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Seo Especial Doutrina Estrangeira

Primazia do Direito Europeu e Contralimites Como Tcnicas para a


Relao Entre Ordenamentos
FAUSTO VECCHIO
Professor Assistente da Universidade de Enna.

SUMRIO: 1 Premissas. As relaes entre os ordenamentos como um problema aberto; 2 As re-


centes modificaes no sistema de tratados; 3 As recentes mudanas introduzidas nos sistemas
nacionais; 4 As novas orientaes jurisprudenciais; 5 O papel constitucional do Tribunal de Justia da
Unio Europeia e o reenvio prejudicial promovido pelos juzes constitucionais como condio para a
uniformidade do sistema europeu.

1 PREMISSAS. AS RELAES ENTRE OS ORDENAMENTOS COMO UM PROBLEMA ABERTO


sabido que, a partir do momento em que o Tribunal de Justia Euro-
peu estabeleceu a estrutura ordenamental do sistema europeu e regulamen-
tou o princpio do efeito direto do direito comunitrio, os ordenamentos
nacionais enfrentaram a necessidade de estabelecer critrios de relaciona-
mento entre o ordenamento jurdico interno e o ordenamento jurdico su-
pranacional.
Foi um processo que se desenvolveu seguindo vrias etapas evolu-
tivas.
De fato, as polmicas surgidas como consequncia da primeira sen-
tena com a qual o Tribunal Constitucional italiano tinha resolvido o confli-
to, baseando-se no critrio da lex temporalis levou os juzes constitucionais
europeus (in primis os alemes e os prprios italianos) a resolver os conflitos
individualizando critrios de relacionamento diferentes. Dessa maneira, se-
guindo as interpretaes avanadas pelo Tribunal de Justia de uma forma
progressiva, os vrios Tribunais Constitucionais elaboraram sofisticados me-
canismos jurdicos para garantir a prevalncia sobre os mbitos de aplica-
o das normas comunitrias e, ainda que de maneira no incondicional,
foram-se pouco a pouco, resignando com um sistema de relaes centrado
na prevalncia da norma comunitria. Especificamente, por meio de uma
hbil reconstruo do fenmeno comunitrio, as jurisdies constitucionais
deram por certa a cobertura constitucional do primado, tomando em consi-
derao o fato de a integrao europeia formar parte dos valores que deri-
vam das respetivas Constituies, mas, ao mesmo tempo, preocuparam-se
em corroborar o fundamento interno da integrao e em individualizar uma
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srie de normas (essencialmente direitos humanos e princpios fundamen-


tais do ordenamento), que, ainda que expressem valores constitucionalmen-
te superiores, impedem a aplicao da doutrina da primaut.
Por outro lado, a cincia jurdica ps em relevo, imediatamente, que,
ainda que a chamada teoria dos contralimites (conhecida como teoria dos
limites impostos pela Constituio s limitaes de soberania consentidas a
favor do ordenamento europeu) tenha sido criada com a finalidade de tem-
perar (rectiu: equilibrar) a necessidade de adaptao s regras europeias; e,
dessa maneira, as consultas pudessem manter o direito ltima palavra, na
prtica privilegiou-se apenas a Primeira Instncia, em prejuzo da Segunda.
Tampouco se determinou a modificao do quadro geral ao individualizar
uma segunda circunstncia de contralimites: de maneira similar ao suce-
dido com as normas que codificam direitos fundamentais, a ideia de que
as violaes do princpio de atribuio de competncias possam impedir
a aplicao da primazia, ainda sendo corroborada como princpio, nunca
foi aplicada formalmente. Alm disso, a partir do momento em que as con-
sultas puderam assegurar-se de que o juiz da comunidade tinha obrigao
de desaplicar de imediato a norma interna contrastante, as garantias do pri-
mado enriqueceram-se com um importante entorno processual: com a du-
pla inteno de garantir a autonomia do ordenamento europeu e de evitar
contradies entre o juzo constitucional e o juzo supranacional, os juzes
constitucionais, ao criar um sistema em que um ditame seu pudesse intervir
apenas para corrigir as sentenas dos seus colegas europeus, permitiram que
se reconhecesse ao Tribunal de Justia a funo de regulador principal das
relaes entre ordenamentos e (ainda que continuando a sua reivindicao
abstrata de competncia) continuaram a permitir a reduo das possibilida-
des de aplicar concretamente os contralimites.
De acordo com este fundamento pretrio, a organizao segundo a
qual se estabelecem atualmente as relaes entre os ordenamentos parece
distinguir-se por uma irresolvel precariedade substancial entre primazia e
contralimites que, ainda hoje em dia, est sujeita a mudanas. Em primeiro
lugar, h que se considerar algumas modificaes normativas introduzidas a
nvel nacional que, em nome da especificidade dos valores constitucionais
nacionais, parecem afastar-se do modelo anteriormente descrito. Em segun-
do lugar, considerando o fato de que os projetos de reforma do sistema
europeu concordam com a vontade de codificar a clusula de salvaguarda
das identidades constitucionais, com a de ratificar fortemente o princpio de
atribuio de competncias e com a de reconhecer um valor jurdico pleno
Carta dos Direitos Fundamentais, no surpreende que, no momento atual,
estejamos diante de uma srie de ajustamentos jurisprudenciais bastante im-
portantes: a partir do momento em que se consolidam os contrapesos da
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primazia e no momento em que se expande o mbito de sobreposio entre
ordenamentos nacionais e ordenamento europeu, inevitavelmente, acabam
por voltar a colocar-se em discusso os equilbrios consolidados.
Portanto, com a inteno de refletir novamente sobre os possveis
problemas que possam surgir devido aos novos equilbrios que se tm esta-
belecido entre primazia e contralimites, o presente trabalho, aps ter apre-
sentado as recentes reformas da Unio Europeia e de alguns sistemas cons-
titucionais, analizar os principais pontos de conflito que se apresentam, na
atualidade, entre as jurisprudncias nacionais e a jurisprudncia europeia.

2 AS RECENTES MODIFICAES NO SISTEMA DE TRATADOS


As recentes modificaes a que foi submetido o sistema dos tratados
representam um dos fatores mais importantes que contriburam para pr em
discusso os equilbrios estabelecidos por intermdio das relaes entre os
ordenamentos. Mais ainda, se tomarmos em conta o fator psicolgico, sem
dvida alguma que podemos consider-las entre os fatores que colocaram
em marcha um processo de redifinio da ordenao geral sobre a qual se
baseia o modelo europeu.
A partir dos trabalhos preliminares da Conveno europeia, pode-se
notar que a ateno dada ao problema das relaes entre ordenamentos foi
aumentando paulatinamente. Antes de tudo, a cincia jurdica seguiu com
interesse a deslocao do princpio da primazia, fora do Ttulo da Parte
I, dedicada s competncias da Unio, e ps em relevo o temor de que
com essa mudana de posio da primazia se tivesse querido reconstruir
de forma hierrquica a relao entre ordenamento europeu e ordenamentos
nacionais: enquanto que, de acordo com a localizao inicial dada pela
Conveno europeia ao art. I-6 se evidenciava, claramente, que a aplicao
do primado tinha que estar submetida aplicao correta das regras sobre
a competncia. A colocao da clusula no final, colocando-a fora do con-
texto dedicado s competncias, fez com que se debilitasse o nexo entre
primazia e regras de competncia, deixando certa margem de incerteza e
ambiguidade. Por outro lado, ainda face a essa nova posio, a doutrina
mais acreditada preocupou-se, de imediato, em circunscrever os efeitos da
primazia e, de acordo com uma interpretao textual e sistemtica do art.
I-6 do projeto de reforma, baseando-se nos efeitos interpretativos estabele-
cidos pela Declarao final n 1, concluiu que a possvel entrada em vigor
da disposio no teria determinado nenhuma modificao na relao en-
tre ordenamentos. Em primeiro lugar, valorizando a natureza identificativa
do mandato da Conveno instituda em Laeken, que estabeleceu que, at
onde fosse possvel, os princpios vigentes antes da entrada em vigor do
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Tratado constitucional deveriam ser interpretados de acordo com o acquis


communautaire consolidado e que, portanto, de acordo com o estabele-
cido no art. I-6 no se produziriam mudanas a respeito da relao entre
primazia e o sistema de competncias. Em segundo lugar, e referindo-nos
ao mesmo problema, ps-se em relevo que, no obstante a localizao
ambgua, a conceptualizao da norma preocupou-se em especificar que
o direito adotado pelas instituies da Unio, para poder cumprir com as
competncias que lhe foram atribudas, prevalece em relao ao direito dos
Estados-membros. Dessa explicao, deduziu-se que a mesma disposio
teria sido utilizada para esclarecer qualquer dvida sobre o tipo de relao
existente entre hierarquia e competncia que o Tratado constitucional tinha
como objetivo instituir. Inclusivamente e sobretudo essa a nova carac-
terstica que nos interessa pr em relevo alguns autores, seguindo essa
mesma linha interpretativa e apoiando-se nas posies antissoberanistas
e anti-hierrquicas da subsidiariedade, chegaram ao ponto de sustentar
que a disposio em anlise tinha a inteno de subordinar a aplicao da
primazia e a desaplicao ligada, tambm, constatao (muito difundida)
do respeito dos parmetros impostos pelo princpio da subsidiariedade.
O limite do respeito das competncias no poderia impedir, por si
mesmo, que as normas do Tratado constitucional prevaleam, sem condi-
o alguma, sobre as normas constitucionais nacionais. De fato, sem es-
quecer que, sobre todas as coisas, o Tratado foi o ato por meio do qual os
Estados-membros conferiram competncias Unio, e referindo-nos tam-
bm s disposies do prprio Tratado, no tem nenhum sentido criar um
problema relativamente ao respeito pelas normas sobre competncias: de
acordo com opinies ilustres, o art. I-6 refere-se, com absoluta clareza, ao
tema das competncias, com respeito apenas ao direito derivado j que
por definio, i Tratado atua no mbito de competncias da Unio, sendo
fonte das atribuies comunitrias. No entanto, essa reflexo no nos pode
induzir a pensar que a tradio anterior tenha querido reconstruir as rela-
es entre os ordenamentos com base hierrquica. por isso que, para es-
tabelecer um critrio alternativo que permita resolver um provvel contraste
entre normas constitucionais internas e normas de direito primrio europeu,
o Tratado constitucional fortaleceu a clusula de salvaguarda das identida-
des constitucionais dos Estados-membros, prevista no art. 6 da precedente
formulao do Tratado da Unio Europeia. Especificamente, podemos dizer
que, enquanto a frmula anterior se limitou a estabelecer que a Unio
respeita a identidade nacional dos Estados-membros, o art. I-5 do Tratado
constitucional deu maior fora ao empenho em respeitar as peculiaridades
dos ordenamentos nacionais e, com um enunciado mais incisivo, previu
que a Unio respeita a igualdade dos Estados-membros face Constituio
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e a sua identidade nacional, dentro da sua estrutura fundamental, poltica e
constitucional, incluindo o sistema de autonomias regionais e locais. Essa
mudana textual foi decisiva, j que, por intermdio do retorno estrutura
constitucional, o ordenamento europeu reconheceu pela primeira vez a teo-
ria dos contralimites. Em concluso, de uma simples referncia ao respeito
em geral pelas diversidades dos Estados-membros, passa-se a reclamar um
princpio bastante consolidado na tradio jurdica autrquica dos Tribu-
nais Constitucionais, cheio de instigaes e repercusses prticas: de uma
maneira diferente do sucedido no passado, a identidade nacional a que
se refere o art. I-5 tem no momento atual um ncleo prprio juridicamente
identificado e que constitudo pelos princpios fundamentais selecionados
pelas Constituies nacionais. De acordo com a interpretao dominante,
por meio da combinao entre o art. I-6 e o art. I-5, o Tratado constitucional
teve por inteno impedir uma reconstruo das relaes entre os ordena-
mentos puramente monista e teria tratado de procurar uma frmula mais
respeitadora da unidade na diversidade que caracteriza o ordenamento
europeu. Mais concretamente, europeizando os contralimites, os tradicio-
nais teriam querido consagrar uma primazia condicionada (ou, de acordo
com uma expresso clebre, uma primazia invertida) que, declaradamen-
te, em contraste com algumas pretenses contraditrias do Tribunal de Jus-
tia, reconhece o limite dos princpios fundamentais e que, sem predefinir
solues antecipadas para os conflitos entre ordenamentos, delega nas tc-
nicas de concordncia ou equilbrio (e, portanto, na atividade do intrprete)
encontrar as solues mais adequadas ao caso concreto.
A ideia de um primado exclusivamente aplicativo e condicionado no
foi consagrada apenas no art. I-5. No tomando em considerao algumas
disposies que provavelmente poderiam estar relacionadas, de maneira
implcita, com essa mesma concesso, a respeito das relaes entre ordena-
mentos poderamos dizer que o reconhecimento europeu dos contralimites
foi clamorosamente confirmado nas clusulas horizontais com as quais se
encerra a segunda parte do Tratado constitucional.
Portanto, com a inteno de salvaguardar uma competncia nacional
considerada, ainda, hoje em dia, de fundamental importncia, foi sobretudo
o art. II-111 que se preocupou em circunscrever o mbito de aplicao do
sistema europeu de tutela. Assim, com a nica (e importante) exceo dos
atos estaduais adotados para dar execuo a uma obrigao comunitria, a
norma manteve inalterado o mbito de operatividade dos sistemas nacio-
nais de tutela, prevendo que
as disposies da presente Carta tm por destinatrios as instituies, rgos
e organismos da Unio, na observncia do princpio da subsidiariedade, bem
como os Estados-membros, apenas quando apliquem o direito da Unio.
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Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princpios e promover


a sua aplicao, de acordo com as respetivas competncias e observando
os limites das competncias conferidas Unio por outras partes da Cons-
tituio. [...] A presente Carta no torna o mbito de aplicao do direito
da Unio extensivo a competncias que no sejam as da Unio, no cria
quaisquer novas atribuies ou competncias para a Unio, nem modifica
as atribuies e competncias definidas por outras partes da Constituio.

Com uma conceptualizao com tantos pontos ambguos e discut-


veis, o art. II-113 prev outra garantia a favor das Constituies nacionais.
De uma maneira mais clara, o artigo limitou a operatividade das normas
europeias, estabelecendo que
nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sentido de
restringir ou lesar os direitos do homem e as liberdades fundamentais reco-
nhecidos, nos respetivos mbitos de aplicao, pelo direito da Unio, o direi-
to internacional e as Convenes internacionais em que so partes a Unio
ou todos os Estados-membros, nomeadamente a Conveno Europeia para a
Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como
pelas Constituies dos Estados-membros.

Ou seja, em cada circunstncia em que haja uma disposio capaz


de garantir um melhor nvel de tutela, sem ter em conta a sua provenincia,
esta prevalece sobre a aplicao da disposio europeia.
A razo desses ulteriores obstculos jurdicos primaut bastante
evidente: a partir do momento em que se atribuiu pleno valor jurdico
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, os redatores do tex-
to, sabendo que entrevam em um mbito que, desde o primeiro momento,
havia sido definido como identitrio pelos Tribunais Constitucionais nacio-
nais, adotaram medidas cautelares para evitar que as normas supranacionais
deixassem sem valor as disposies fundamentais internas e reconstruram
as relaes entre os diversos sistemas jurdicos de tutela de acordo com uma
lgica alheia hierarquia que, de acordo com as circunstncias, pudesse
premiar o nvel nacional.
As circunstncias que impediram a entrada em vigor do Tratado cons-
titucional e que determinaram a entrada em vigor do Tratado de Lisboa,
voltando a propor-se os equilbrios normativos estabelecidos pela ideia de
europeizao dos contralimites, parecem aprovar a renovada ordenao
proposta pelos tradicionalistas europeus. Desse ponto de vista, nem sequer
a mudana de localizao do primado da parte do Tratado que se ocupa dos
princpios fundamentais para uma declarao final parece estar destinada a
modificar, de maneira significativa, a situao normativa que tem a ver com
o limite da identidade constitucional. Portanto, com respeito ao Tratado de
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Lisboa podemos concluir, sem nenhum problema, que este cumpre com a
execuo das novidades normativas propostas pelo Tratado constitucional.
Se se analisar esse ponto de vista, no parecem ser influentes as afir-
maes com as quais a cincia constitucional, apoiando-se no faco de a De-
clarao se basear na jurisprudncia do Tribunal de Justia e de, ainda que
de maneira indireta, sustentar a irrelevncia jurdica da falta de positivao
do princpio, no deu a devida importncia mudana, defendendo que
a codificao da regra da primazia [] sada pela porta [] fez-se entrar
pela janela. Uma tal concluso no leva em conta as consequncias que
se geram, tanto a nvel formal como a nvel simblico, pela desclassificao
do primado e por isso que aparenta ser demasiado otimista: uma coisa
o reconhecimento normativo total da primazia que se teria produzido em
caso de ratificao do Tratado constitucional e outro , em vez disso, o valor
puramente interpretativo que se reconhece s Declaraes finais.
No entanto, no tendo em considerao as frmulas de compromisso
utilizadas para compensar a perda de uma das novidades constitucionais
que era considerada como uma das mais importantes, que tinha que ter sido
introduzida nessa fase de reforma do sistema de tratados, o que na reali-
dade nos interessa neste trabalho de investigao o fato de se ter voltado
a propor-se a clusula de salvaguarda das identidades constitucionais dos
Estados-membros. Se se analisar textualmente o contedo da disposio do
art. I-5, o Tratado de Lisboa introduz uma nova verso do art. 4 do Tratado
da Unio Europeia, ainda que de um valor textual idntico ao da disposio
do Tratado constitucional. Alm disso, se nos referirmos ao contedo da
Carta dos Direitos Fundamentais do art. 6 do Tratado da Unio Europeia, o
Tratado de Lisboa refere-se a disposies que tm o mesmo contedo mate-
rial que os art. II-111, II-112 e II-113 do Tratado constitucional. Ao menos
aparentemente, o fato de se voltarem a propor essas disposies confirma
a vontade normativa de formalizar um sistema de relaes entre os ordena-
mentos que, alm dos equilbrios consolidados, confia lgica do equil-
brio a tarefa de recuperar os princpios nacionais em que se personifica a
identidade constitucional.

3 AS RECENTES MUDANAS INTRODUZIDAS NOS SISTEMAS NACIONAIS


Nestes ltimos anos, no quadro de um processo geral que v aumen-
tar as competncias e os poderes dos Tribunais Constitucionais nacionais,
os legisladores intervieram ou para circunscrever o mbito de aplicao do
primado ou para fortalecer as posies dos juzes internos em relao s
instituies judiciais europeias. Alm disso, tambm nesse caso as reformas
se associam de acordo com semelhanas significativas e, em nome da salva-
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guarda da declinao nacional dos direitos e dos princpios fundamentais,


parecem estar destinadas a produzir um redimensionamento da ao do
juiz europeu e, como consequncia, reduzir as possibilidades de aplicao
da primazia da norma comunitria. Portanto, devido capacidade que tm
(pelo menos potencialmente) de pr em discusso os corolrios do proce-
dimento, sobre os quais a jurisprudncia constitucional italiana e a juris-
prudncia constitucional alem construram as modalidades concretas para
reconhecer o predomnio da aplicao do direito europeu, essas mudanas
normativas respeitantes s modalidades de relao entre os ordenamentos
tm muita importncia, sobretudo para levar a cabo este trabalho de inves-
tigao.
A primeira medida que consideramos a Lei de Reviso Constitucio-
nal n 2008-724, de 23 de julho de 2008. Com essa reforma constitucional,
tambm Frana no quadro de uma reorganizao completa dos equil-
brios entre os poderes da V Repblica superou parcialmente o chamado
excepcionalismo transalpino e, ainda que contemplando determinados
limites cronolgicos, substanciais e de procedimento, introduziu uma fisca-
lizao de constitucionalidade a posteriori e casual.
De acordo com o objetivo deste trabalho, assinalamos essa reforma
j que, conhecendo a necessidade que se tem de ligar o novo controle com
as velhas competncias do Conseil Constitutionnel e sobretudo, ao assegu-
rarmos a necessidade de conectar o novo controle com a ao dos juzes
ordinrios e com a dos juzes europeus, por meio da Lei Orgnica n 2009-
1523, de 10 de dezembro de 2009 (assinalada explicitamente no segundo
apartado do art. 61, n 1) disps-se um procedimento bastante claro. Assim,
para coordenar o sindicato de constitucionalidade a posteriori com o con-
trole preventivo e com a jurisdio ordinria, a lei contempla que, se uma
das partes de um procedimento jurisdicional decidir submeter (por escrito e
com instancia ad hoc) ao juiz uma dvida relacionada com a conformidade
entre uma disposio legislativa e os direitos, as liberdades e as garantias
asseguradas pela Constituio nacional, este ltimo, logo aps ter levado
a cabo um primeiro controle sobre a relevncia, a novidade e a seriedade
da questo, reenvia os atos judiciais ao juiz de ltima Instancia (conforme
os casos, ao Conselho de Estado ou ao Tribunal Supremo), o qual, depois
de um controle ulterior em um espao de trs meses, o envia finalmente ao
Conseil Constitutionnel. Por sua vez, para regular as relaes com a juris-
dio europeia e com o controle de conformidade com os acordos interna-
cionais (in primis a Conveno Europeia dos Direitos do Homem) que, de
acordo com o art. 55 da Constituio, exercido pelos juzes ordinrios,
os art. 23, 2, e 23, 5, da Ordonnance n 58-1067 (introduzidos pela Lei
Orgnica n 2009 1253), sem prever novamente a reserva das exigncias
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que derivam da afiliao da Frana Unio Europeia, limitam-se a dispor a
prioridade procedimental do sindicato de constitucionalidade.
Porm, se considerarmos que o terceiro apartado novo do art. 62 dis-
pe que contra as decises do Conselho Constitucional no se admite ne-
nhum recurso [e que] as mesmas so obrigatrias para os Poderes Pblicos e
para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais, podemos dar-nos
conta, imediatamente, dos problemas de conformidade com o direito euro-
peu que se criam com essa reforma. De fato, seguindo as indicaes que
derivam da combinao entre o art. 62 da Constituio e dos art. 23, 2,
e 23, 4, da Ordonnance, tem-se a sensao de que, quando se estabelece
uma igual importncia entre o parmetro comunitrio e o parmetro cons-
titucional (a assim chamada hiptese de duplo carter prejudicial), o juiz
ter o dever de colocar de imediato a questo de constitucionalidade e logo
que o Conseil d o seu veredicto, o mesmo ter que adequar-se, sem ulterior
demora, deciso do rgo constitucional nacional. Por fim, o contedo
textual da reforma autoriza uma reconstruo por meio da qual, contraria-
mente ao estabelecido na sentena Simmenthal, o sindicato de constitucio-
nalidade da disposio exclui o controle de conformidade com os acordos
internacionais e, portanto, de uma maneira mais audaz que na sentena
Frontini (que a tal propsito se limitou apenas interveno obrigatria da
Consulta italiana) impede o caminho interveno do Tribunal de Justia
cada vez que se assoma um perfil de constitucionalidade.
Para tratar de redimensionar as consequncias de uma interpreta-
o to explosiva interveio rapidamente o prprio Conseil Constitutionnel:
mesmo antes da entrada em vigor da Lei Orgnica n 2009-1523, o juiz
constitucional francs, reconhecendo os problemas com o direito comuni-
trio, utilizou a oportunidade oferecida pelo controle preventivo de cons-
titucionalidade da mesma lei e encarregou-se de circunscrever os efeitos
antieuropeus da nova reforma. Com maior exatido, ainda afirmando a
constitucionalidade da disposio, o mximo rgo constitucional francs
reintroduzindo efetivamente a clusula de salvaguarda dos acordos in-
ternacionais prevista no projeto de reforma inicialmente apresentado pelo
Governo reconheceu que a prioridade atribuda ao controle de constitu-
cionalidade tem apenas a finalidade de corroborar a superioridade da Cons-
tituio perante a hierarquia de fontes e de nenhuma maneira pode levar
ao incumprimento dos compromissos internacionais assumidos pelo pas.
As garantias dadas pelo Conseil Constitutionnel no convenceram o
Tribunal Supremo francs que, com uma sentena de 16 de abril de 2010,
ps em discusso a total organizao da justia constitucional francesa.
Com o poder outorgado para o controle de uma questo de constituciona-
lidade colocada pelo Tribunal de Lille, o supremo rgo jurisdicional tran-
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salpino, em vez de sentenciar com base nos fundamentos da reclamao


(como se previa no art. 23, 4, da Ordonnance n 58 1067) preferiu, em
vez disso, recorrer ao instrumento processual previsto pelo art. 267 TFUE,
perguntando ao Tribunal de Justia se era compatvel com o direito comu-
nitrio uma disposio nacional que limitasse a possibilidade de o juiz or-
dinrio utilizar o reenvio prejudicial ao juiz europeu. Bem, se por um lado
no h dvidas de que o Tribunal Supremo levou a cabo esse reenvio para
aproveitar as vantagens oferecidas pelo uso alternativo das competncias
prejudiciais, certo, tambm, que com base da interveno corretiva do
rgo constitucional, o sistema que nos apresentaram se caracteriza por
muitas ambiguidades conceptuais de fundo.
Baseados em tal situao, no surpreende que a vontade de aclarar
os termos da normativa, antes da interveno do Tribunal do Luxemburgo,
tenha feito com que o Conseil Constitutionnel regressasse com um ditame
mais incisivo sobre os problemas criados pela reforma constitucional e pela
lei orgnica. De fato, aproveitando a ocasio oferecida por um sindicato
preventivo da constitucionalidade de uma lei em matria da liberalizao
da gesto dos jogos de azar, a instituio francesa tratou de dar respostas
antecipadas s perplexidades colocadas pelo Tribunal Supremo e esclare-
ceu a sua conceo sobre a relao entre controle de constitucionalidade
e controle de conformidade com os tratados internacionais e comunitrios.
Segundo o Conseil, ao contrario do que sucede na Itlia e na Alemanha, os
problemas relacionados com os possveis conflitos entre uma norma legis-
lativa e as obrigaes que derivam de um acordo internacional ou comu-
nitrio no podem ser enquadrados como questes de constitucionalidade,
pelo que estes (com a nica exceo do controle sobre a correta execuo
das diretivas) permanecem da competncia do juiz ordinrio, o qual, em li-
nha com as disposies da doutrina Simmenthal, tem a liberdade de atribuir
o predomnio das disposies internacionais sobre as disposies internas
que tenham superado o controle de constitucionalidade. Alm disso, de
acordo com o juiz constitucional francs, o pouco tempo para o controle e
o fato de, ainda espera dos resultados de um sindicato de constituciona-
lidade, o juiz ordinrio dispor de todos os instrumentos conservadores ido-
neos para garantir as posies subjetivas tuteladas pelo direito comunitrio
deveriam excluir qualquer possibilidade de conflito.
Os mesmos problemas de conexo com o ordenamento europeu
parecem ter-se criado, tambm, com a nova formulao da lei da Cour
dArbitrage belga, com a qual o legislador recentemente reinscreveu o
contedo da dupla prejudicialidade de uma maneira substancialmente
conforme s disposies francesas: supondo que tm igual importncia o
parmetro comunitrio e o parmetro constitucional, a Cour de Cassation
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tem obrigao de recorrer Cour dArbitrage antes de emitir opinio so-
bre a legitimidade comunitria (e convencional) do ato; o novo art. 26 da
Loi speciale, de 6 de janeiro de 2009, interrompe a tradicional abertura do
ordenamento belga Unio Europeia e provoca as mesmas perplexidades
colocadas pela homologada normativa francesa. Mais ainda, nesse caso h
a agravante de ter atuado deliberadamente para intentar limitar a possibili-
dade de o juiz ordinrio dar aplicao imediata norma supranacional nos
casos de dupla prejudicialidade. De fato, de acordo com o referido pela
cincia jurdica belga, a reforma aproveita a vontade que se teria de impedir
que no futuro a magistratura ordinria pudesse continuar a levar a cabo uma
prxis judicial segundo a qual, nos casos de dupla prejudicialidade, o re-
envio ao juiz constitucional seria suprfluo devido ao predomnio das nor-
mas convencionais e das normas comunitrias sobre o direito constitucional
interno. De acordo com essa perspetiva, no surpreende que, no obstante
o fato de a cincia jurdica se ter apressado a especificar que, mesmo aps
a reforma, o juiz ordinrio mantm inalterado o seu poder de desaplicar a
norma ordinria contrastante com o direito supranacional, o Tribunal de
premire instance de Lige continua com a sua atitude hostil contra a ju-
risdio constitucional e, com o caso Chartry, decidiu recorrer ao Tribunal
de Justia para solicitar que se verifique se o novo contedo do art. 26 da
lei sobre a Cour dArbitrage est conforme o sistema comunitrio. Podemos
apreciar claramente que o pedido prejudicial pe em evidncia um clima
de intolerncia por parte do juiz ordinrio em relao nova obrigao que
tem de envolver o juiz constitucional, bem como o fato de no tomar em
conta as indicaes dadas pela cincia jurdica para evitar, a nvel terico,
uma interpretao da reforma contrastante com o Direito europeu.
Apesar das tentativas feitas, por parte da doutrina belga e da jurispru-
dncia constitucional francesa, para resolver as contradies criadas pelas
mudanas estabelecidas nos sistemas constitucionais, o tipo de acolhimento
que se vislumbra continua a ter muitos lados escuros. Tanto o Conseil como
a cincia constitucional belga, no momento em que estabeleceram que a
interveno do juiz constitucional no exclui a possibilidade de uma mar-
gem de ao por parte do juiz comunitrio, no deram solues de grande
alento a todos os problemas ligados s novas disposies.
De fato, no podia passar desapercebido que, no sistema proposto
pela jurisprudncia Solange e Granital (aceito pela jurisprudncia do Lu-
xemburgo), o juiz ordinrio tem a obrigao, sob pena de restituio dos
atos, de consultar previamente o Tribunal europeu; no sistema proposto pe-
las reformas em questo, apesar das correes feitas e examinadas no pa-
rgrafo anterior, parece que o juiz ordinrio que enfrente um caso em que
tm igual relevncia o parmetro constitucional e o parmetro comunitrio
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s tem a possibilidade de recorrer previamente ao reenvio por via do art.


267 TFUE. Nesse sentido, estabelecendo que o art. 61, 1, da Constituio
e os art. 23, 1, e seguintes no impedem aos juzes no momento em que o
julguem oportuno a possibilidade (e, de acordo com os casos, o dever) de
utilizar o reenvio prejudicial previsto no art. 267 TFUE, o Conseil d pelo
menos a impresso de consentir a possibilidade de que o juiz eleja a or-
dem de reenvio. A mesma ambiguidade parece ser considerada por parte da
cincia jurdica belga, quando se limita a afirmar que, no obstante a refor-
ma, o juiz ordinrio pode colocar uma questo prejudicial cada vez que o
creia oportuno.
Pois bem, no tomando em conta o fato de que conjeturas similares
do origem a incertezas jurdicas e levam a legitimar o uso alternativo da
competncia prejudicial que foi precisamente o que conduziu os juzes
ordinrios revolta; , portanto, difcil negar que no forme parte de uma
violao do ordenamento comunitrio um sistema no qual o Tribunal Cons-
titucional nacional possa intervir primeiro em uma questo de duplo carter
prejudicial. De fato, se se tiver presente a importncia que historicamente
teve a ordem dos reenvios na consolidao da doutrina da primaut, poder-
-se- entender como, no obstante as cautelas tomadas para a interpretao
das reformas, estas continuam a suscitar tanto temor: nos casos em que o
reenvio jurisdio constitucional se d antes do reenvio para a jurisdio
europeia, considerando a circunstncia de que no h nenhuma garantia
de que os juzos futuros do Conseil e da Cour dArbitrage se limitem a valo-
raes sobre a abstrata constitucionalidade da norma e no cheguem, por
sua vez, a estabelecer a soluo concreta, fcil prever que o juiz ordinrio
tentar aplicar diretamente o ditame estabelecido pelo juzo de constitu-
cionalidade e, na prtica, terminar excluindo o Tribunal do Luxemburgo.
Por fim, h o risco de que proliferem situaes processuais similares s que
levaram o Conselho de Estado italiano a no aplicar o Direito europeu para
executar a sentena estabelecida previamente pelo juiz constitucional.

4 AS NOVAS ORIENTAES JURISPRUDENCIAIS


No quadro das modificaes normativas, no satisfaz o panorama
das novidades que recentemente se dispuseram para inovar as formas de
relao que se estabelecem entre os ordenamentos. Ainda luz da ori-
gem basicamente pretria sobre a qual se fundamentam as relaes entre
os ordenamentos, a anlise da evoluo dos critrios de conexo entre os
sistemas jurdicos nacionais e o sistema jurdico europeu considerar-se-ia
incompleta se no se tomassem tambm em conta os ltimos progressos
jurisprudenciais.
DPU N 47 Set-Out/2012 SEO ESPECIAL DOUTRINA ESTRANGEIRA ................................................................................... 229
Os vrios projetos de reforma do sistema europeu estimularam os Tri-
bunais Constitucionais nacionais a exprimir o seu prprio ponto de vista
sobre os ltimos progressos no processo de integrao: aos juzes constitu-
cionais franceses, espanhis, polacos, checos, alemes, letes, austracos
hngaros e dinamarqueses foi outorgada a responsabilidade de emitir um
juzo sobre a constitucionalidade das medidas nacionais com as quais se
chegou ratificao tanto do Tratado Constitucional como do Tratado de
Lisboa. Da anlise desses juzos emergem tanto elementos de continuida-
de com a posio tradicional dos contralimites como elementos novos. Em
primeiro lugar, oportuno notar que, de acordo com os ltimos resultados
da teoria dos contralimites, as trs sentenas analisadas tm em comum a
dificuldade em abandonar o conceito de soberania nacional por parte dos
Tribunais Constitucionais nacionais: ainda que se reconhea normalmente
o direito comunitrio como ordem jurdica sui generis, os juzes constitu-
cionais descrevem, ainda, o ordenamento europeu como um sistema de
normas fundamentado no direito interno e, como consequncia dessa ope-
rao hermenutica, ainda que reconhecendo o papel do Tribunal de Justi-
a, continuam a defender o seu direito ao veredicto final sobre as questes
relacionadas com a identidade constitucional. Seguindo a linha adotada
com respeito passada tradio dos contralimites, h que distinguir entre
a prevalncia aplicativa da norma comunitria e a supremacia das dispo-
sies nas quais se personifica a identidade nacional: exatamente igual ao
que sucedeu com a jurisprudncia constitucional italiana e alem em anos
passados, essas novas sentenas tambm desenvolvem a ideia de legtima
convivncia de uma pluralidade de normas jurdicas igualmente vlidas que
se medem apenas a nvel aplicativo.
Junto a esses rasgos de continuidade, parece que a normativizao
da clusula de salvaguarda das identidades constitucionais introduziu al-
guns elementos de novidade que provavelmente esto destinados a pr em
discusso o equilbrio entre a jurisprudncia comunitria e a jurisprudncia
constitucional italiana e alem que com tanto trabalho se havia logrado nas
dcadas passadas. H que pensar que apenas a simples apario de novos
atores que alinham com a posio tradicionalmente seguida pelo Bundes-
verfassungsgericht e pelo Tribunal Constitucional italiano mostra um cen-
rio diferente em relao ao passado e fortalece de maneira significativa a
possibilidade de uma especfica interveno de censura por parte dos juzes
constitucionais: deixando de raciocinar em um sentido probabilstico, a pre-
sena de uma pluralidade de Tribunais dispostos a intervir para garantir a
salvaguarda da identidade constitucional, de forma abstrata, sabendo que
estes, em geral, no do muita importncia a um incumprimento das nor-
mas comunitrias, fortalecer-se-ia a posio de cada um deles e poder-se-ia
incentivar um uso efetivo (ainda que de forma circunscrita) do contralimite.
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Alm disso, o uso da frmula da identidade constitucional, tradicionalmen-


te utilizada pelos juzes constitucionais, levou as consultas a interpretar as
clusulas sobre a salvaguarda da identidade constitucional como um reco-
nhecimento das reivindicaes das suas competncias e, de uma maneira
mais geral, como uma afirmao das suas doutrinas nacionais-soberans-
ticas: contrariamente ao que faziam no passado, os juzes constitucionais
no continuam a fundamentar as suas decises apenas com base no or-
denamento jurdico interno, acolhendo determinados elementos por meio
do ordenamento comunitrio. Por fim, como ulterior elemento de eroso
dos equilbrios jurisprudenciais consolidados, a europeizao dos contra-
limites determina um regresso desafiante da reconstruo formalstica do
sistema de fontes: tanto o Conseil Constitutionnel francs como o Trybunal
Konstytucyjny polaco e o Satversmes Tiesa leto, ao afastarem-se da juris-
prudncia Solange II e Granital estabelecem que a Constituio nacional
o texto jurdico no qual est consagrada a identidade da nao e, portanto,
estendem significativamente o parmetro para levar a cabo o controle de
constitucionalidade do direito comunitrio. Alm de tudo, tanto no caso
francs como no caso alemo, tais operaes para redifinir os limites so
acompanhadas de uma especificao sobre os mbitos mais sensveis para
a aplicao do primado: no tomando em conta o conceito que estabelecia
que o nico limite definido consiste na cesso da kompetenz kompetenz,
os juzes determinam os setores em que concentraro a sua ateno. Cla-
ramente, pode observar-se que, tanto a extenso dos casos nos quais, pelo
menos de forma abstrata, se reivindica o predomnio da norma interna sobre
a norma comunitria, como uma interpretao mais precisa das disposies
nacionais que se consideram irrenunciveis, faz pressagiar uma atitude di-
ferente na utilizao dos contralimites.
No tendo em considerao a anlise desenvolvida no pargrafo an-
terior, h que destacar, afastando-nos da tradio passada, a maneira por
intermdio da qual os juzes constitucionais europeus esto a aproveitar a
cobertura oferecida pelo estabelecimento da europeizao dos contralimi-
tes para obstaculizar a plena eficcia do direito da Unio Europeia.
Em particular, as recentes mudanas assistiram criao de duas
tcnicas judiciais elaboradas, precisamente, com a ideia de garantir o pre-
domnio aplicativo de alguns valores constitucionais internos considera-
dos irrenunciveis. Em primeiro lugar, h que considerar, neste momento,
a jurisprudncia constitucional que declarou a inconstitucionalidade das
disposies internas de execuo de atos europeus, no tomando em consi-
derao a sua conexo com o sistema supranacional: ultrapassando a ideia
de que a competncia europeia determina uma cesso (de uma quota) de
soberania e, portanto, pelo menos normalmente, impede a possibilidade de
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interveno das instituies nacionais, os juzes polacos, alemes, cipriotas,
hngaros, romanos e checos instituram a possibilidade de poder verificar se
o legislador, na realidade, aproveitou de maneira constitucionalmente con-
forme a margem de discricionariedade permitida pela norma comunitria.
H que notar que, desse ponto de vista, os Tribunais Constitucionais
nacionais, esquecendo-se do dever de no usurpar as competncias das
instituies europeias, acabaram por declarar a inconstitucionalidade to-
tal das disposies impugnadas e nem sequer levaram em considerao a
teoria dos contralimites, acabando por aplicar concretamente a clusula de
salvaguarda das identidades constitucionais.
Em segundo lugar, h que recordar a linha jurisprudencial com a qual
o juiz constitucional espanhol, iniciando com o tema de que lhe pertence a
competncia de verificar a constitucionalidade das normas internas de exe-
cuo do direito europeu, conseguiu transformar a obrigao de interpreta-
o conforme estabelecida pela jurisprudncia do Luxemburgo. De acordo
com a interpretao seguida pelo juiz, para evitar declarar a inconstitucio-
nalidade da disposio com a qual se executava a Deciso-quadro relativa
ao mandado de deteno europeu, necessrio interpretar a norma euro-
peia em sentido conforme com a Constituio nacional. Pois bem, ainda
que a sentena tenha sido rapidamente desmentida pelos juzes espanhis
e, na realidade, essa sentena no tenha (apenas por razes circunstanciais)
representado um incumprimento comunitrio, o clamor que produziu evi-
dente: se na doutrina do Tribunal de Justia o direito nacional que se inter-
preta com base no Direito europeu, na doutrina do Tribunal Constitucional
o direito europeu que se interpreta com base no direito nacional.
o momento de assinalar que a ideia de uma margem de controle
interno sobre as normas de execuo do Direito europeu no foi aceita pelo
Tribunal de Justia, que, pelo contrrio, sustentou que, para evitar aplica-
es no homogneas do Direito europeu, um controle desse tipo se deve-
ria considerar como uma das suas competncias exclusivas.

5 O PAPEL CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E O REENVIO


PREJUDICIAL PROMOVIDO PELOS JUZES CONSTITUCIONAIS COMO CONDIO PARA A
UNIFORMIDADE DO SISTEMA EUROPEU
A anlise levada a cabo deveria ser suficiente para podermos dar con-
ta de que as relaes entre os ordenamentos nacionais e o ordenamento
europeu, alm da aparente submisso, esto em vias de desenvolvimento.
Segundo o que observmos, paralelamente transcrio dos tratados, as
consultas europeias encaminharam um processo de redefinio dos equil-
brios logrados.
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Se o analisarmos detalhadamente, uma tal situao no tem que sur-


preender, pelo contrrio, perfeitamente compreensvel. De fato, uma vez
que o ordenamento europeu se estendeu at mbitos considerados consti-
tucionalmente sensveis, bastante normal que se assista a uma redefinio
dos equilbrios anteriormente logrados. Alem disso, luz do dfice de cons-
titucionalidade que caracteriza alguns precedentes judiciais problemticos
da jurisprudncia luxemburguesa, a possibilidade de que o Tribunal de Jus-
tia possa emitir sentenas sobre questes que tm a ver com o tema dos di-
reitos no pode deixar de criar dificuldades. Por isso, no surpreende que as
instituies estatais (e, em primeiro lugar, os juzes constitucionais) tenham
aproveitado as margens abertas da clusula de salvaguarda das identidades
constitucionais para elaborar tcnicas de proteo das normas e princ-
pios tutelados pelas Constituies nacionais.
No entanto, no podemos deixar de assinalar os limites a esse tipo de
soluo. A partir do momento em que se procura salvaguardar a questo na-
cional em prejuzo da questo supranacional, abre-se uma brecha na ideia
de aplicao uniforme do direito da Unio Europeia e criam-se as condies
necessrias para encontrar perigosas vias de fuga doutrina da primaut.
Por outro lado, tal risco adquire uma dimenso real se se considerar o fato
de que, como acabmos de ver, os Tribunais nacionais aplicaram j a clu-
sula sobre salvaguarda da identidade constitucional e, portanto, infringiram
o tabu dos contralimites.
espera de que uma (muito esperada, mas improvvel) modificao
do quadro normativo de referncia possa reduzir as incertezas e, de maneira
definitiva, clarificar as relaes entre os ordenamentos, no atual momento,
para evitar que a salvaguarda da dimenso constitucional nacional se tra-
duza em uma ameaa a um dos princpios fundamentais sobre os quais se
fundamenta a integrao europeia, s se pode contar com o princpio da
colaborao leal entre as instituies. Na realidade, de vital importncia
que os vrios Tribunais nacionais, por intermdio de um meio efetivo como
o reenvio prejudicial, exponham as suas razes e acossem o Tribunal de
Justia europeu para que este assuma a sua funo constitucional, que foi
fortalecida pela Carta de Direitos Fundamentais e que, de acordo com o
demonstrado pelos juzes do Luxemburgo, pode cumprir dignamente.