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EL FONAVI ES UN TRIBUTO?

El Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi) se crea en 1979 durante el gobierno


militar del ex presidente Francisco Morales Bermdez con el objetivo de crear
viviendas para los trabajadores. Este fondo comn era financiado con un
porcentaje del sueldo de los trabajadores (del sector pblico y privado) en planilla,
aportes de sus empleadores y dinero del Estado.

El pago era obligatorio e inicialmente fue pensado para construir viviendas que
luego seran vendidas o alquiladas a los trabajadores, o para darles prstamos
para financiarlas en el tiempo. Los beneficiados eran determinados por sorteo.

[Fonavi: Cmo saber si estoy en la segunda lista de devoluciones?]

Durante el gobierno de Alberto Fujimori, el dinero se us para obras de


infraestructura bsica, saneamiento y electrificacin urbana. La desviacin de
los fondos gener que los trabajadores reclamaran la devolucin de sus aportes.
Por eso, en el gobierno de Alejandro Toledo, presentaron un proyecto de ley que
hiciera efectiva la devolucin y solicitaron al JNE que sea sometido a referndum.
El JNE se neg porque consider que los aportes eran tributos y no podan
someterse a referndum. La Constitucin seala, en el artculo 32, que no pueden
someterse a referndum () las normas de carcter tributario y presupuestal.

Los fonavistas cuestionaron la decisin y recurrieron al Tribunal


Constitucional (TC) va accin de amparo. El TC les dio la razn al decir que no
eran tributos y orden al JNE que convoque a referndum para que la poblacin
sea quien decida si deba o no devolverse los aportes individuales. En 2010, el
66.47% de los peruanos decidi que el dinero sea devuelto a los trabajadores
aportantes.

La decisin del TC que el aporte de los fonavistas no era tributo no solo tuvo
un impacto poltico al permitir que el referndum se lleve a cabo, sino jurdico, ya
que, para la gran mayora de tributaristas, era clarsimo que el aporte de los
trabajadores al Fonavi era un tributo. En especfico, una contribucin.

TRIBUTOS
En el Per existen tres clases de tributos: impuestos, contribuciones y tasas.
Los primeros no generan una contraprestacin directa a favor de quien hace el
pago. Por ejemplo, el Impuesto a la Renta, que no le otorga a quien realiza el pago
un servicio concreto.

Segn la abogada tributarista Sandra Sevillano, en el caso de los otros dos


contribuciones y tasas el pago no es tan abstracto como el impuesto, sino
que est en funcin de servicios y actuaciones concretas que el Estado hace
para el contribuyente. En la contribucin, la actividad estatal beneficia a un sector
de la sociedad. Por ejemplo, a travs de obras o servicios pblicos. En la tasa, el
beneficio es individual, como cuando uno paga por recibir una licencia de
funcionamiento de la municipalidad.

Para el abogado tributarista Eduardo Sotelo, los trabajadores que aportaban al


Fonavi pagaron para tener un derecho expectaticio pagaban por la
posibilidad de entrar a un sorteo en donde sus cuotas podan o no permitir que
sean beneficiados.

Segn Sotelo, el trabajador no pagaba al Estado por cada ladrillo como si


estuviese ahorrando en una cuenta individual. Explica que el pago obligatorio
estaba destinado a generar una actuacin estatal colectiva que iba a beneficiar
a un sector de manera especial (quienes salieran beneficiados del sorteo).

En la misma lnea, Sevillano coincide en que los aportes eran una


contribucin y, por tanto, un tributo. Caso distinto seala es el pago que
hicieron los empleadores. El empleador no reciba a cambio nada, ya que el
beneficio eventualmente era para su trabajador. Ese pago ms bien, responda al
de un impuesto. Ellos tenan que pagar por sus planillas, agrega.

QU DIJO EL TC?
En el 2007, el TC consider que los aportes del Fonavi no eran tributos
porque no cumplan con los siguientes requisitos:

1) Segn el art.74 de la Constitucin, deben crearse por ley expresa y voluntad


expresa del legislador, y estos fueron creados por decreto ley (tipo de norma que
emiten los gobiernos de facto);

2) Deben ser administrados por el Estado y los fondos fueron administrados por el
Banco de Vivienda, que no era una entidad estatal.
3) Para que sea contribucin deba haber servicio pblico y no hubo. El dinero
aportado deba usarse para lo expresamente previsto por ley, pero los fondos
fueron desviados.

Los aportes, a criterio del TC, eran recursos financieros de carcter privado. Es
decir, dinero privado de los trabajadores que haba sido destinado exclusivamente
a un fin que cambi. Por eso, deban ser devueltos.

La decisin de los magistrados del Tribunal Constitucional no fue uniforme.


Algunos, como el ex presidente del TC Csar Landa, votaron en contra precisando
que el TC, en una sentencia de 1999, ya haba reconocido que el Fonavi era un
tributo. Por eso, una de las principales crticas que recibi el fallo fue que no
sustent adecuadamente las razones por las cuales cambi de opinin.

CRTICAS
Respecto del primer punto, la Constitucin dice que el tributo debe ser creado
exclusivamente por ley, decreto legislativo o decreto supremo (para aranceles y
tasas). Si no sucede as, incumple con el principio de legalidad y de reserva de
ley.

El Fonavi fue creado mediante un decreto ley. En 1979 esa era la manera como
legislaba el gobierno de facto no constitucional del general Morales Bermdez.
Segn Sotelo, cuando existen este tipo de gobiernos, la doctrina dice que los
tributos se crean por la norma mxima en la jerarqua del Estado. En ese
entonces, el decreto ley.

Sin embargo, el TC consider que como el Fonavi no se cre por ninguna de las
leyes del artculo 74 de la Constitucin ley, decreto legislativo o decreto supremo
-, no era un tributo. Segn Sotelo, el tributo existe desde que hay norma
jurdica.

En relacin al segundo punto, segn Sotelo, el Banco de la Vivienda tena


participacin estatal. Que el administrador del fondo fuera una entidad pblica
empresarial, no quita que quien recibe el dinero sigue siendo el Estado y a quien
debe beneficiar con su actividad sea el contribuyente, remarc.

Respecto al tercer punto, usar un tributo para un fin distinto al inicialmente


expresado por ley no hace que el pago deje de ser tributo. Segn Sevillano, la
manera en que despus se usa el dinero no es una discusin tributaria, sino
presupuestaria. La naturaleza tributaria del pago se analiza por cmo surge la
obligacin de pagar, seala.

Para Sotelo, los aportes del Fonavi siempre fueron un tributo, incluso para el
Estado. El Estado siempre se enfrent a los aportes como si fueran tributos hasta
que lleg el pronunciamiento del TC. Esto los pagos al Fonavi nunca fue un
aporte individual, eso es una falacia.

Por Josefina Mir Quesada


josefina.miroquesada@peru21.com