DERECHO MERCANTIL I

TEMA 1: Concepto y Fuentes del Derecho

Mercantil

EVOLUCIN HISTRICA

El primer paso a la hora de abordar el estudio del Derecho Mercantil es

enmarcarlo o ubicarlo dentro de las ramas del Derecho Objetivo. A este
respecto, cuando hablamos sobre ramas del derecho nos encontramos
con dos grandes ramas, el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
Dentro del Derecho Privado, el cual gira en torno a la figura de la
Persona, nos encontramos con la subrama concreta del Derecho
Patrimonial Privado (centrado en la persona que desempea
actividades econmicas o patrimoniales) dentro del cual, a su vez,
encontramos el Derecho Civil Patrimonial y el Derecho Mercantil. Este
ltimo se constituye pues como una rama especial diferenciada dentro
del Derecho Patrimonial Privado.

Podemos afirmar pues, que a diferencia de lo que ocurre en otros

sistemas jurdicos, existe una dualidad en el Derecho Patrimonial
Privado. Tanto es as que eso explica que exista una legislacin
independecizada para cada uno de ellos (un cdigo para cada uno de
ellos).

Es necesario destacar que el Derecho Mercantil ha experimentado una

evolucin histrica cambiante, no siempre habiendo existido siempre, ni
habiendo sido siempre una rama de derecho diferenciado. El Derecho
Mercantil, como derecho especial, surge durante la Baja Edad Media
(Ss. XI-XV). Durante esta poca, el auge del comercio lleva a que el
tradicional ius civile romano quede obsoleto por su falta de celeridad a
las necesidades de mercaderes y comerciantes. Se buscaba pues un
derecho que ofreciese mayor Agilidad, seguridad jurdica y uniformidad.
Surge de esta forma el ius mercatorum, como derecho especial creado
por los propios mercaderes y comerciantes (organizados en
corporaciones y gremios) y adaptado a sus necesidades. Este ius
mercatorum se caracteriza por dos notas: 1) su contenido se ve
determinado por un criterio subjetivo delimitador de la materia del
mismo, es decir, es un derecho aplicable nicamente a los mercaderes y
comerciantes inscritos como tal en los gremios; 2) se trata de un
derecho, que por su propia naturaleza y creacin, es un derecho
consuetudinario, es decir, se trata de un derecho no escrito, basado
en las prcticas y costumbres seguidas por los comerciantes y
mercaderes.

Podemos hablar de una segunda etapa de desarrollo del Derecho

Mercantil, durante la Edad Moderna (Ss. XV-XVIII). En esta poca se
produce un importantsimo incremento de la actividad mercantil
(Descubrimiento de Amrica y rutas martimas a Asia). Sin embargo, el
surgimiento del Absolutismo en Europa lleva a la creacin de leyes que
subordinan el Derecho Mercantil a la autoridad del Monarca, se convierte
ste, por tanto, en un derecho legal.

Por ltimo, podemos hablar de una ltima etapa de desarrollo de este

derecho, durante la Edad Contempornea (Ss. XIX-act.). Con el
advenimiento de la Revolucin Francesa y los principios liberales que
instaur, se produce el fin del criterio subjetivo de ste derecho y el libre
acceso a la actividad mercantil (supresin de los gremios). La
codificacin Napolenica (Cdigo Civil 1804 y Cdigo de Comercio 1807)
instaurara el criterio objetivo para determinar o delimitar el Derecho
Mercantil. Este criterio objetivo es el acto de comercio, es decir, el
Derecho Mercantil pasar aplicarse a aquellos actos que el legislador
considere como actos mercantiles, con independencia de la persona que
los realice. Los legisladores espaoles copiaran esta regulacin en los
posteriores cdigos de comercio espaoles (1829 y 1885).

LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL EN ESPAA

Actualmente, subsiste en nuestro pas la dualidad del Derecho

Patrimonial Privado siguiendo la lgica francesa. Esto se evidencia en la
regulacin del art. 149 de la CE que establece una regulacin de las
competencias del Estado, concretamente en el apartado 1.6 al
reconocer la competencia en legislacin mercantil y el 1.8 en
legislacin civil (sin perjuicio de los derechos forales all donde existan).
En Espaa existe, sin embargo una mayor uniformidad en lo que
respecta al derecho mercantil que al derecho civil.

EL CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL HOY

Atendiendo al actual Cdigo de Comercio (1885) en su art. 2, el Derecho

Mercantil se aplica a los actos de comercio contenidos en el Cdigo as
como a los actos de comercio de cualquier otra naturaleza que sean
anlogos. Como vemos este Cdigo no define que es un acto de
comercio, ni los enumera. Adems, existen algunos contratos que el
Cdigo define como mercantiles pero en los que se utiliza un criterio
subjetivo (supedita su clasificacin a que una de las partes sea
empresario):

Ej: art. 144 Contrato de Comisin "el mandato es

mercantil, existe comisin, si se refiere a un acto de
comercio y una de las partes es empresario"
Vemos, por tanto, que el criterio que establece el Cdigo Mercantil es
intil para delimitar el Derecho Mercantil.

A la vista de la legislacin vigente, la doctrina y la jurisprudencia han

venido estableciendo que el contenido esencial del Derecho Mercantil
surge, parte o se estructura en torno a la empresa, recalcando que el
Derecho Mercantil no se corresponde con el Derecho de la Empresa.
Podemos afirmar que el contenido esencial del Derecho Mercantil es el
Trfico Empresarial, es decir, el derecho del empresario y del trfico
empresarial (Derecho de los empresarios y regulacin de los actos que
stos desempean habitualmente dentro de su actividad empresarial).

La tendencia que sin embargo se aprecia en la legislacin y las

recientes sentencias es una expansin del mbito del Derecho Mercantil,
avanzando hacia una identificacin con el Derecho del Mercado, es decir
la parte del Derecho Patrimonial Privado que regule las actividades
patrimoniales de los sujetos, sean quienes sean, en el mbito del
mercado.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Enunciadas en el art. 2 del Cdigo de Comercio, que establece el

sistema de fuentes de este derecho, destacando que cuando se plantee
una materia mercantil se aplicar en primer lugar la legislacin
mercantil (Cdigo de Comercio o cualquier otra ley especial mercantil);
si esta cuestin no estubiese regulada en la legislacin mercantil, ser
de aplicacin el uso de comercio y en defecto de ambos se aplicar el
Derecho Comn (Derecho Civil). Apreciamos, pues, que no se establece
un sistema de fuentes diferente del que se establece en el Derecho Civil,
la diferencia radica en la especialidad de la materia, el mbito mercantil
en este caso. Es preciso destacar que, cuando el sistema de fuentes se
refiere al Derecho Comn o Civil como supletorio, no se refiere al Cdigo
Civil en concreto, sino a la legislacin Civil aplicable en cada caso

sta es la regla general de aplicacin de fuentes, aunque existe una

excepcin a dicho sitema de fuentes (art. 50 del Cdigo de Comercio),
que afecta a ciertos aspectos de los contratos mercantiles, para los
cuales se aplicar en primer lugar la legislacin mercantil y, en segundo
lugar, el Derecho Comn, omitiendose pues lo que pueda establecer el
Uso de Comercio.

Como hemos mencionado, la primera fuente del Derecho Mercantil es la

Ley Mercantil, por lo cual se entiende a la norma escrita, en principio
estatal, dentro del mbito mercantil. Decimos en principio estatal pues,
aunque la Constitucin atribuye al Estado la competencia en legislacin
sobre materia mercantil, es posible la existencia de leyes mercantiles
propias de las CCAA as como supranancionales (Derecho Comunitario y
Tratados Internacionales). A este respecto, la competencia estatal se
circunscribe nicamente a legislacin relativa a las bases de la
regulacin (art. 149 1, 11 CE), quedando el desarrollo normativo como
competencia de las CCAA (algo que ha creado problemas de
interpretacin a la jurisprudencia y al TC). Adems, el art. 150 CE
establece que toda aquella competencia no atribuida expresamente por
la Constitucin al Estado podrn ser atribuidas por las CCAA en sus
respectivos Estatutos de Autonoma. Al hablar de Ley mercantil nos
referimos, principalmente, al Cdigo de Comercio (1885), aunque
tambin existen Leyes mercantiles especiales que se encuentran fuera
de dicho cdigo.

En lo que respecta a los usos de comercio, se trata de prcticas

comunmente observadas por los empresarios en sus negocios. Aunque
se constituyan como segunda fuente del derecho mercantil, no han
perdido su importancia en materia de contratacin mercantil, sobre todo
en el mbito internacional. No obstante, hemos de tener en cuenta que
no todo uso de comercio es fuente de segundo grado del derecho
mercantil.

Clases y Formacin de los Usos de Comercio

Existen dos clases de usos de comercio, los normativos y los

interpretativos (estos no son fuente del derecho mercantil). Los
segundos sirven para interpretar la voluntad de las partes,
mientras que los primeros, que s son fuente del derecho
mercantil, son prcticas que a base de repetirse se impone a la
voluntad de las partes, formando lo que se conoce como una
opinio iure, integrando el contenido del contrato.

El uso normativo no es una mera repeticin de una prctica, sino

que se forma a travs de tres fases: 1) una determinada clusula
de un contrato se repite en sucesivos contratos, hasta llegar un
momento en el que se estandariza; 2) La sucesiva repeticin de
esta clusula lleva a la presuncin de la voluntad de las partes de
su inclusin, por lo que ya no es necesario incluirla en el mismo;
3) Esta clusula queda incluida como parte del contenido del
contrato, imponindose la voluntad de las partes salvo que
las mismas excluyan su aplicacin. El Tribunal Supremo en su
sentencia del 8 de abril de 1984, en tema de clculo de
intereses en materia de prstamos bancarios: <<la existencia de
una norma derivada de un uso no nace de una voluntad individual
aunque se repite, sino que requiere la conviccin de de
cumplimiento de una norma jurdica [...]>>.
 La eficacia del uso de comercio, o los requisitos para su aplicacin,
quedan recogidos en el art. 2 del CdC, destacndose en primer
lugar, que se trate de un uso perteneciente a la materia mercantil.
En segundo lugar, han de tratarse de <<usos observados en cada
plaza>>, es decir, que es necesario que el uso que se invoca
tenga vigencia y sea observado en el lugar donde se pretende
aplicar. En tercer lugar, es necesario destacar que existe la
posibilidad de que exista un uso contra legen siempre y cuando las
partes hayan descartado la aplicacin de una Ley mercantil,
siempre dispositiva.

La funcin del uso de comercio es, pues, completar el contenido

de una norma, la falta de contenido de un contrato y, en definitiva,
suplir las lagunas del sistema legal mercantil. La principal ventaja
del uso es que, dado que este procede de la prctica, presentan
una fcil adaptacin a las necesidades del trfico. Sin embargo, su
principal desventaja es la necesidad de prueba, ya que a los
usos no les es aplicable el principio iura novit curia.

EL PROBLEMA GENERAL DE LA CONSIDERACIN DE LAS CONDICIONES

DE CONTRATACIN

Antes de abordar la posicin que puedan o no tener las condiciones

generales de contratacin dentro del sistema de fuentes del derecho,
pero ms concretamente dentro del derecho mercantil, debemos realizar
una aproximacin conceptual de las mismas.

Recogidas en el art. 1 LCGC, podemos definirlas como las clasulas

pre-redactadas utilizadas por los empresarios con la intencin de crear
contratos Tipo, de tal manera que quienes quieran contratar con estos
empresarios deban nicamente suscribir dichos contratos
preestablecidos.

Como primera consideracin, es preciso destacar que, de manera

genrica, ni el art. 1 CC ni los arts. 2 y 50 del CdC, recogen las
condiciones generales de contratacin como fuentes del derecho y, por
tanto, de forma general, la doctrina entiende que stas no forman parte
de las fuentes del derecho mercantil. Adems, de la redaccin de los
arts. 5 y 7 de la LCGC se puede deducir claramente que estas
condiciones son claramente clusulas contractuales, por lo que
requieren la aceptacin de la parte que queda obligada para su validez.

Como ltimo apunte, es necesario establecer que estas consideraciones

sobre las condiciones generales de contratacin deben ser entendidas
teniendo presentes la matizacin pertinente que corresponde a las
condiciones de contratacin que "impone" la Administracin Pblica que,
realmente, no constituyen verdaderas clusulas de naturaleza
contractual.