El proceso de familia que involucra a nios

Mizrahi, Mauricio Luis

Ttulo: El proceso de familia que involucra a nios
Autor: Mizrahi, Mauricio Luis
Publicado en: LA LEY 27/11/2012, 1-LA LEY 23/11/2012, 1-LA LEY 2012-F, 1101
Sumario: I. Consideraciones generales. La funcin judicial.- II. Naturaleza inquisitiva de los
procesos que afectan a nios.- III. Aplicaciones jurisprudenciales que certifican el protagonismo
del principio inquisitivo.- IV. Amplitud probatoria y cargas dinmicas. Proceso menos formalista.-
V. Inmediacin y proceso a travs de audiencias.- VI. La autocomposicin.- VII. Concentracin,
celeridad y seguridad jurdica.- VIII. Privacidad de los procesos de familia.- IX. La interdisciplina.-
X. Competencia. Remisin.- XI. Medidas cautelares.- XII. Gratuidad y distribucin de las costas del
proceso.- XIII. Relatividad de la cosa juzgada.- XIV. La triangulacin de la relacin jurdica
procesal.
Cita Online: AR/DOC/5479/2012
Voces
Es fundamental reemplazar, en la medida de lo posible, la va escrita por un mecanismo de
audiencias. El encuentro directo de las partes y sus abogados con el juez traer aparejada una
moralizacin del proceso y erradicar las prcticas obstruccionistas y dilatorias, que en su
exacta dimensin conocen los profesionales de la matrcula. As, la lealtad, probidad y buena fe
tendrn grandes posibilidades de un cumplimiento efectivo.

I. Consideraciones generales. La funcin judicial

Al estar en juego los intereses de los nios, parece obvio que el proceso judicial revestir caractersticas
particulares que, en gran medida, lo diferenciarn de otros tipos de procesos. Tal es la envergadura del
tema que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado en junio de 2012 por el Poder Ejecutivo al
Congreso Nacional dedica un Ttulo, el VIII, a los "Procesos de Familia"; y ello a pesar de que se trata
de una propuesta de regulacin de fondo de las instituciones familiares que, consecuentemente, slo
puede llevar a cabo el Gobierno Federal.

Empecemos por sealar que el proyectado art. 706 dispone la aplicacin de la "tutela judicial efectiva",
entre otros principios, y especifica que "Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de
modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables...".

Con acierto dice Morello que el derecho de familia exige una justicia diferenciada, pues no es imaginable
lo material sin el anexo viabilizador de lo procesal (1), sobre todo porque ste debe guardar la debida
correlacin con las profundas modificaciones que en el orden sustancial se han producido en nuestra
materia. Al respecto, es importante destacar que las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1997) concluyeron que "es necesario, cientfica y metodolgicamente, tratar las instituciones del
derecho civil en forma interdisciplinaria con el derecho procesal y constitucional, de manera de
comprender globalmente la problemtica terico-prctica del derecho vivido".
La posmodernidad jurdica hizo entrar en crisis al modelo controversial del proceso familiar, instaurado en
un rgido esquema de racionalidad lgico-formal. (2) Pensado el sistema como una contienda entre dos
oponentes (defensa, ataque y contraataque), se transform en un instrumento que amplifica y
retroalimenta el conflicto, con lo que se ingresa en un "juego" de caractersticas perversas. (3)
Existe coincidencia en que ya no es apta la figura del juez clsico con un papel esttico y expectante
para la resolucin de las cuestiones familiares; por lo menos en las que se hallan nios involucrados. La
tradicin del proceso escrito, y el excesivo apego a la ritualidad, generan la configuracin en los
expedientes de una historia familiar paralela diferente a la real, que muchas veces adquiere vida
propia y sirve de sustento al tribunal para el dictado de la sentencia. De aqu se seguir la probable
imposicin de soluciones injustas, por su dicotoma con la situacin fctica y el evidente perjuicio para los
hijos afectados. No es seguro que los intereses de stos sean contemplados por los progenitores
litigantes, y quiz tampoco por los profesionales que los asisten ya que, sin duda, respondern a las
instrucciones de los adultos que les han conferido el pertinente mandato. (4)
En lo que hace propiamente a la funcin judicial, la norma a aplicar debe ser interpretada de un modo que
resulte coherente con el restante ordenamiento jurdico y los principios generales del derecho, para lo cual
habr que tener en cuenta la finalidad que persigue la institucin, la necesidad de priorizar el significado
funcional antes que el lingstico y, por supuesto, teniendo en la mira una solucin ms justa del caso que
corresponde decidir. (5) Desde luego que ser fundamental en esta labor que el juez otorgue el debido
predominio al derecho transnacional sobre el domstico, de forma de concretar una tutela efectiva de los
derechos de los nios. Si bien es indudable que no sera lcito excluir el principio de seguridad jurdica, tal
aplicacin tendr que efectuarse con un criterio dinmico, y en todo caso la estabilidad y certeza cedern
ante el parmetro insoslayable del valor justicia. (6)
Es cierto que el juez no vive aislado ni resulta atinado que sea impermeable a las ideas y a las inquietudes
del momento en que acta, y en esa inteligencia la ley deber ser interpretada segn las necesidades y
tendencias actuales. "El abuso del sistema de interpretacin hiertica o mecnica de la ley, sacrificando
todo el principio general, conduce a soluciones no acordes con lo humano y lo justo"; en tal caso
intervendr aquel sabio adagio latino cessante ratione legis, cessat eius dispositio (cesando la razn de la
ley, cesa su disposicin). (7)
A mrito de lo expuesto, no participamos de la idea que afirma que, existiendo un texto claro y
concluyente, el juez no puede apartarse de l invocando criterios de equidad o principios generales del
derecho, negndose incluso fundados en ese esquema que quepa atribuir algn valor a las disciplinas
afines. (8) Replicamos, por una parte, que "como no es imaginable que el legislador haya querido una
injusticia" (9), nos parece incongruente que el juzgador tenga que atenerse a ella sin remedio. Por otra
parte, es hora de propiciar el reemplazo de la figura clsica del juez "prisionero" de la letra de la ley, por la
de un intrprete dotado de un dinamismo creador. La norma jurdica tiene que ser correlacionada con otro
orden de conocimientos que trascienda al derecho el fenmeno de la interpenetracin, generando una
apertura que veda una aplicacin "maquinal" de la ley. Surge, pues, una suerte de interpretacin dinmica
que compromete al juez con los resultados a que conduce la exgesis de la norma y que lo inhibe de
convalidar iniquidades en el caso sometido a su decisin. (10)
Es bueno resaltar que la comisin "Perfil del juez", de la Mesa Permanente de Justicia del Dilogo
Argentino, concluy siguiendo las directrices precedentes. Se sostuvo as que "el derecho no resulta un fin
en s mismo, sino que es un medio para el mejor vivir ciudadano, de ah que el juez no pueda prescindir
de las consecuencias que se derivan de su decisin ms all del caso que decide". (11)
Con lucidez se destac, por ltimo, que toda la doctrina procesal moderna propicia un preponderante
activismo judicial, privilegiando el acceso a la verdad material. Ello implica, por supuesto, conferir a los
jueces los poderes suficientes para que puedan dictar autnomamente una sentencia justa; lo que
conlleva de manera simtrica a un incremento de sus responsabilidades en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional del Estado.(12)

La que se acaba de exponer, en gran medida aplicable a todos los procesos, tiene una particular vigencia
en los juicios de familia en los que participan nios. Ello es as porque el deber judicial de preservar el
inters superior de stos torna indisponibles los derechos y garantas que les asisten.

II. Naturaleza inquisitiva de los procesos que afectan a nios

El art. 2, in fine, de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), establece enfticamente que los derechos y
garantas de los nios consagrados en esa normativa son de "orden pblico", "irrenunciables" e
"intransigibles". En consecuencia, claro est que la judicatura tendr el compromiso de intervenir de oficio
en toda cuestin en que se halle afectado un nio, para as poder verificar si se ha atendido o no
efectivamente al desarrollo de su personalidad; que su vida privada e intimidad fue respetada; y que su
opinin dato fundamental pueda canalizarse de manera adecuada.

Es que en causas que ataen a los nios, no estamos ante una temtica civil o comercial ordinaria en la
que impera el principio dispositivo y de congruencia. Por el contrario, ha de privilegiarse la regla opuesta a
la dispositiva; lo que significa que las facultades de las partes adultas cedern para dar paso a las
atribuciones judiciales con el objeto de adoptar todas las medidas de oficio que se estimen
menester. (13) La Corte Federal se ha pronunciado en la misma lnea al sostener que la natural condicin
de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y
diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantas que asisten a los nios; con el
consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una "efectividad directa como mandato de la
Constitucin". De ah que se requiere disponer de medidas especiales para su proteccin, en atencin a
su condicin de vulnerabilidad. En suma, el ordenamiento le impone a la magistratura el deber de
"supervisin"; lo cual conlleva a una "permanente y puntual actividad de oficio". (14)
En la inteligencia apuntada, se sostuvo que en los casos en que intervienen nios "la indisponibilidad del
derecho sustancial debatido supone que tales procesos civiles son, por necesaria consecuencia,
plenamente inquisitivos, con la virtualidad que ello apareja"; o sea, que acontece "la supresin del carcter
dispositivo del proceso en todas sus manifestaciones". (15) El activismo judicial que se impone faculta a
los jueces a precisar, acudir o a adoptar las medidas que estimen pertinentes para la defensa de los
derechos de los nios; aun cuando pudiere entenderse afectado algn derecho invocado por los adultos.
Advirtase que el art. 3, in fine, de la ley 26.061, ordena que "Cuando exista conflicto entre los derechos
e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros".
En el marco referido, pues, se ha resuelto que "los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y
mirar para otro lado cuando se les exhibe una grave conflictiva familiar, por lo que deben desempear un
rol activo y comprometido en la causa". (16) Ese lineamiento, precisamente, es el que contiene el art. 706
del Proyecto Civil y Comercial antes mencionado. El precepto establece que en los procesos de familia
uno de los principios a respetar es el de "oficiosidad"; criterio que se reitera en el art. 709 cuando precisa
que en "Los procesos de familia el impulso est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente". Por supuesto, la segunda parte de este artculo aclara que tal criterio no ha de regir "en los
asuntos de naturaleza exclusivamente econmica en los que las partes sean personas capaces". A su vez,
el ltimo prrafo del citado artculo 706 dispone que "La decisin que se dicte en un proceso en que estn
involucrados nios, nias o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas".
Dado que al intervenir nios estamos ante materias absolutamente indisponibles, no han de tener
aplicacin en tanto no se afecte el derecho de defensa de las partes intervinientes el llamado principio
de congruencia o correspondencia previsto en los arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, del ritual. Por lo tanto, no
se verificar en estos casos el deber del juez de someter su pronunciamiento al contenido de las
concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por los litigantes. (17)

Es sabido que, como directiva general en el proceso civil, las facultades instructorias de los jueces (art. 36
del CPCCN) no los autorizara a suplir directa o indirectamente la negligencia de las partes a mrito de la
carga procesal que stas tienen en relacin al punto. Sin embargo, se ver que tampoco esta regla se
aplica a los procesos que ahora nos estamos ocupando; de manera que el juez podr disponer de oficio
tal o cual medida sin que interese si con ello se suple o no la eventual negligencia en que pudieron haber
incurrido las partes adultas. No obstante, no cabe duda que todos estos impulsos judiciales oficiosos
debern adoptarse teniendo especial cuidado de no afectar una garanta legal y constitucional de
envergadura, como la es el ya referido derecho de defensa de cada uno de los participantes en el juicio.
Otro dato a tener en cuenta es que, en atencin al orden pblico en juego por la participacin de nios, los
adultos que llevan adelante el pleito no tendrn a su favor la disposicin del juicio con efecto vinculante;
esto es, que carecern de la facultad de concluir el proceso, o conciliarlo o transarlo sin brindar explicacin
alguna. (18) Para decirlo con ms precisin, si bien nada le va a impedir a una parte adulta desistir, por
ejemplo, de un juicio de guarda o de rgimen de comunicacin entablado en relacin a sus hijos, esta
decisin que eventualmente adoptara un progenitor no obligar al juez, quien podr adoptar todas las
disposiciones que estime pertinentes para resguardar los derechos de aqullos.

La prevalencia de lo inquisitivo por sobre la habitual consideracin dispositiva de los juicios civiles, queda
palmariamente demostrada a la luz de diversas resoluciones judiciales relativas a la llamada
"desjudicializacin" y su punto de tensin con la tutela judicial efectiva a los nios; la relativizacin de la
perentoriedad de los plazos legales o judiciales; la no observacin del principio de congruencia; las
medidas oficiosas dictadas para lograr la efectiva ejecucin de las rdenes judiciales o para evitar el
mantenimiento sine die de medidas cautelares; la no declaracin de la desercin del recurso de apelacin
no obstante no cumplirse con los recaudos del art. 265 del CPCCN; y, en fin, la orientacin que apunta a
no declarar la caducidad de la instancia, a pesar de haber transcurrido el plazo legal, si no hubo una
intervencin previa del Ministerio de Menores. Estas cuestiones sern materia de anlisis en el punto
siguiente.

III. Aplicaciones jurisprudenciales que certifican el protagonismo del principio inquisitivo

Debe anticiparse, previamente, que el activismo judicial en los asuntos que afectan a nios ha generado
algunas resistencias; sobre todo en la dcada precedente, invocndose que el obrar oficioso del tribunal
importaba una intromisin en la privacidad de la familia. Sin embargo, sobre esta cuestin tambin se
sostuvo que la intervencin de los jueces dictando medidas de oficio ante una grave conflictiva familiar, no
es en verdad una invasin a la intimidad de la familia sino una oportuna actuacin para mantener la
intimidad familiar en todos los niveles; es decir, para preservar la autonoma personal y privacidad de los
nios involucrados. (19)
Con relacin al conocido paradigma de la "desjudicializacin" de las cuestiones que afectan a los nios,
queda claro que sta no tiene que ser indebida manteniendo impasible a los jueces ante la vulneracin de
los derechos de aqullos. Es que los nios y adolescentes son acreedores de una atencin especial
cumpliendo el Estado el rol de garante (20) a los fines de lograr, como lo dice ahora el art. 706 del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, la "tutela judicial efectiva". As las cosas, se decidi que pese a la
intencin de desjudicializar, no se ha escapado al legislador que la adopcin de medidas trascendentes
por parte de las entidades administrativas deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, que sigue
siendo el garante ltimo de los derechos de los nios; por lo que no cabe admitir que el rgano judicial
abdique de sus responsabilidades en la materia; explicndose que "garantizar" implica el deber de tomar
todas las medidas necesarias para remover los obstculos que pudiesen existir para que los nios puedan
disfrutar de los derechos reconocidos en la Convencin; y que para ello resulta indispensable el trabajo
conjunto, en trminos de complementariedad, entre los rganos judiciales y administrativos. (21)
En la misma orientacin, los tribunales resolvieron que uno de los principios que inspiraron la sancin de
la ley 26.061 ha sido la desjudicializacin de ciertas cuestiones que tramitaban ante la justicia, en el
entendimiento de que algunas situaciones que afectan a nios y adolescentes no tendran que dirimirse en
el mbito ms coactivo del Estado, sino en otro que resulte preventivo y reparador; como lo es el poder
administrador. Con dicho objeto, la referida ley instituy un rgimen de proteccin integral de naturaleza
administrativo-judicial, en el marco del cual el rgano administrativo titulariza facultades tuitivas, que por
supuesto no son definitivas, mientras que el rgano judicial ejercera un control de revisin amplio,
suficiente y definitivo. (22)
Asimismo, la impronta inquisitiva del proceso ha conducido a que no se proceda a efectuar una aplicacin
rigurosa del art. 155 del ritual en cuanto prescribe que "los plazos legales o judiciales son perentorios". De
ese modo, en una demanda de "tenencia de hijos", se decidi admitir el pedido de ampliacin del plazo
para contestar la demanda formulado por la emplazada por no haber podido contactar a un patrocinio
jurdico gratuito en razn de la fecha en que le fue notificado el traslado de la accin interpuesta. En los
fundamentos se seal la necesidad en el caso de "acceder a la verdad de los hechos", por lo que "no
corresponde hacer primar un rgido cumplimiento de ritos", destacndose el "deber de los jueces de estar
activos y vigilantes"; lo que conlleva "a una interpretacin funcional y finalista y a la adecuada y flexible
utilizacin del instrumental tcnico jurdico". En esa perspectiva, se puntualiz que el Tribunal no poda
desconocer la entidad de la peticin formulada, como las consecuencias que acarreara no accederse a
ella, mxime si se tena en cuenta que en esa causa se discuta la "tenencia" de un nio de dos aos. Es
que la naturaleza del juicio deducido tornaba necesario un acabado anlisis de la totalidad de las
cuestiones que rodean la problemtica familiar y, tambin, la recoleccin de la mayor cantidad de
elementos posibles, y que para ello era fundamental contar con las posiciones de ambos progenitores;
situacin que atendera al mejor inters del nio. (23)
Lo que se acaba de expresar tiene una lgica impecable, habida cuenta que como acertadamente se
dijo en los procesos donde se discute la guarda de los hijos, la litis no solo se integra con las
pretensiones que esgrimen los progenitores, sino que tambin comprender los intereses de otros, los
nios afectados, que el magistrado tiene la obligacin constitucional y legal de amparar aunque
formalmente se deje de lado el principio dispositivo propio de los juicios civiles. (24) De ah que,
tratndose de nios, no tendrn lugar los vicios de extra petita ni de ultra petita, ya que stos consisten en
derivaciones del principio procesal de congruencia que en el caso no rige; principio este ltimo que a su
vez es emanacin directa del sistema dispositivo. Es que, al estar en escena intereses conectados con
el orden pblico, es posible liberarse de la rigidez de la causa petendi. Ello debe ser as porque estamos
ante procesos que se motorizan en base al impulso y decisin oficiosa, o donde se debate acerca de
derechos cobijados por el orden pblico; de manera que la voluntad de las partes decae en influencia y,
paralelamente, se incrementa el imperio del juez, que puede llegar allende las peticiones de aqullas,
justamente en aras de salvaguardar el orden pblico o proteger o tutelar derechos indisponibles. (25)
Se ha acudido tambin al impulso procesal de oficio para lograr la efectiva ejecucin de las rdenes
judiciales y, asimismo, evitar que ante la inactividad de las partes adultas medidas dispuestas en
relacin a los nios se eternicen en los hechos y, por ende, terminen por perjudicar a stos. En efecto, en
un caso en que se haba dispuesto la restitucin de un nio en febrero de 2005 y, a diciembre de 2006,
todava lo ordenado no se haba llevado a cabo, se seal que el temperamento asumido por el
magistrado de la anterior instancia transformaba en letra muerta una orden de restitucin de antigua data
(casi dos aos) y esta situacin resultaba intolerable para la buena marcha de la justicia y, en particular,
para el inters superior del nio, que es deber de los jueces resguardar. En este sentido, se destac que
hace al inters familiar que se cumpla la orden de restitucin de manera inmediata, de modo que no siga
prevaleciendo lo fctico, lo impuesto por las vas de hecho, frente a lo que por derecho corresponde. Es
que se consider que el tribunal no tiene que admitir que la resistencia a cumplir con las rdenes judiciales
se transforme en un vehculo para emplazarse en estados de derecho. La ilegalidad no puede ser fuente
de legalidad. (26)
Con relacin a la permanencia en el tiempo de medidas que podran llegar a resultar perjudiciales para los
nios, en una causa en la que se haba dispuesto como decisin cautelar un cambio de guarda, la Cmara
resolvi de oficio que dicha cautela solo tendr valor, en principio, por seis meses para que a su trmino
se proceda a la reevaluacin de la medida, tras la realizacin de un nuevo estudio pericial que
comprenda tanto el aspecto social como el psicolgico. Tambin, ante el riesgo de que la madre de la nia
sea privada de su libertad en una causa penal que estaba en trmite, fue encomendado un amplio
psicodiagnstico de la ta materna, a los efectos de valorar su potencial aptitud para hacerse cargo de la
joven. Se orden, en fin, que durante el perodo indicado el caso tena que ser supervisado en forma
conjunta por la instancia de grado y el Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. (27)
En el mismo orden de ideas, en un juicio donde sin lmite de tiempo se haba ordenado en primera
instancia la prohibicin de acercamiento de ambos padres hacia sus hijos ante una grave conflictiva
familiar, la Alzada discrep oficiosamente con el alcance de la medida, pues se dispona sine die, con lo
que en la prctica la proyeccin y duracin de la privacin de contacto podra quedar sometida a una
eventual actividad procesal de las partes adultas interesadas. Por ello, se entendi que la mentada
prohibicin deba ser limitada a noventa das, a cuyo trmino corresponda efectuar una reevaluacin de la
medida; una vez realizado un profundo psicodiagnstico de las personas involucradas. (28)
En otro caso, en la que se comprob que la madre que viva con su pequea hija reiteradamente no
respetaba la prohibicin de acercamiento del padre que haba sido condenado en sede penal por abuso
sexual simple agravado por el vnculo (permitiendo la progenitora el contacto entre uno y otra), se dispuso
el ingreso de dicha hija a un hogar especializado. Sin embargo, la medida slo se orden por dos meses,
a cuyo trmino tena que reevaluarse interdisciplinariamente la situacin de la pequea con miras a
posibilitar su egreso del Hogar donde estaba alojada para ser reintegrada junto a su madre. (29)
Desde otro enfoque, el predominio del sistema inquisitivo cuando intervienen nios se refleja tambin en
no aplicar la consecuencia prevista en el art. 266 del CPCCN la desercin del recurso de apelacin a
pesar de que claramente la recurrente no haba dado cumplimiento con la carga prevista en el art. 265 del
mismo Cdigo (la crtica concreta y razonada de la sentencia apelada). Se afirm que el tribunal
participaba del criterio de que en toda actuacin judicial en la que se encuentran involucrados nios, debe
velarse por el inters de stos, que se erige como principio rector del derecho procesal de familia. Por ese
motivo, se entendi que en casos como los referidos no corresponde la aplicacin rigurosa de pautas
procesales que llevaran a desentenderse del hecho de hallarse operando con derechos indisponibles. En
tal virtud, se decidi no declarar desierto el recurso de apelacin y abordar la queja trada a estudio; ello
para entonces resolver lo que resulte ms acorde con el inters de las nias afectadas. (30)
Finalmente, una manifestacin clara que permite advertir de qu manera declina en este tipo de causas el
principio dispositivo, es en materia de caducidad de la instancia. Efectivamente, se han revocado
resoluciones de jueces de grado en las que se haba declarado la perencin del juicio en procesos en la
que estaban afectados nios sin haber dado intervencin previa a la Defensora de Menores (31);
intervencin que resultaba obligada conforme al art. 59 del Cdigo Civil y art. 54 de la ley 24.946 (Adla,
LVIII-A, 101). Se argument que la ausencia de la participacin del Ministerio Pupilar haba afectado
directamente el derecho de defensa del nio en cuestin amparado por diversas normas vigentes en
nuestro ordenamiento (art. 18 de la Constitucin Nacional; art. 19 de la Convencin sobre Derechos
Humanos; art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; arts. 3.1 y 12.2 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio; y art. 27, inc. c), de la ley 26.061).
La caducidad de los juicios entablados reposa en la presuncin de renuncia a la instancia emergente de
una voluntaria inactividad procesal prolongada, por lo que se libera a los rganos jurisdiccionales de la
sustanciacin y resolucin de los procesos. Ahora bien, sin perjuicio de la interpretacin restrictiva que
merece el instituto regulado por el art. 310 y ss. del CPCCN por el principio de conservacin procesal
dado que se aniquilan derechos de naturaleza constitucional (32), la situacin tiene un matiz claramente
diferencial cuando intervienen nios pues, como lo ha dicho la Corte Federal, su inters primordial orienta
y condiciona las decisiones judiciales. (33) Tngase en cuenta la situacin de vulnerabilidad en la que se
encuentran por la imposibilidad o severas dificultades segn los casos de valerse por s mismos; por
lo que se tornan en principio inoponibles a los nios la eventual cada de derechos o acciones por el
deficiente o mal manejo procesal de sus representantes legales. Parece indudable que aquellos no
pueden resultar perjudicados por la desventajosa posicin en el pleito en el que quede ubicado el adulto
que litiga por ellos.
Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinin Consultiva N 16, del
1/10/1999), la presencia de factores de desigualdad real como en la que se hallan los nios obliga a
adoptar medidas de compensacin que contribuyan a reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de sus propios intereses. Es que el abandono de la instancia no
puede presumirse voluntario sin que el representante promiscuo como lo es el Defensor de Menores
pueda hacer or su voz. De ah que se impone que este organismo tome conocimiento del estado de las
actuaciones y adopte la actitud procesal que estime pertinente. Por eso resulta improcedente decretar la
caducidad del proceso sin que previamente se remitan las actuaciones a la Defensora Pblica para que
se interiorice del estado de la causa y se encuentre en condiciones de peticionar en consecuencia.
Proceder en contrario habilitara requerir la descalificacin de la sentencia, a la luz de los precedentes de
la Corte Suprema de Justicia. (34)

IV. Amplitud probatoria y cargas dinmicas. Proceso menos formalista

Otra de las notas de los procesos que estudiamos, es que corresponde adoptar un criterio amplio a favor
de la produccin, admisin y eficacia de las pruebas; y, a la par, tendr particular aplicacin el principio de
las cargas dinmicas. En esa direccin se encamina el art. 710 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
antes citado, que prescribe que "Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y
flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien est en mejores condiciones
de probar". Ms all de la aplicacin de esta regla, de todos modos resulta indiscutible el deber de
cooperacin que tienen todas las partes para el buen resultado de la jurisdiccin. Es que el proceso y,
en particular, el de familia es un obrar compartido y se traduce consecuentemente en un esfuerzo
comn, por lo que no se puede avalar a quien se limita a una cmoda negativa, desconociendo que el
desarrollo de un juicio requiere necesariamente de la colaboracin de uno y otro contendiente; sin
perjuicio que la buena fe impone ese accionar aportando todas las pruebas que estn al alcance del
litigante para el esclarecimiento de la verdad. (35)
En cuanto a la prueba testimonial, el art. 711 del referenciado Proyecto establece que "Los parientes y
allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, segn las circunstancias, el juez
est facultado para no admitir la declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se
niegan a prestar declaracin por motivos fundados". Entendemos que esta disposicin comprende tanto a
los parientes colaterales como a los consanguneos o afines en lnea directa (36); y que la facultad del
juez de no admitir determinadas declaraciones debe aplicarse con un criterio restrictivo y excepcional.
Empero, en todo caso de no aceptarse una determinada deposicin tendr que tenerse por admitida
implcitamente la posibilidad de sustituir al testigo cuyo testimonio se deniega; precisamente porque no
tendrn aqu aplicacin rigurosas pautas procesales que atenten contra la buena marcha del juicio, la
amplitud probatoria, y el logro real de la justicia sustantiva.

En resumidas cuentas, la bsqueda de la verdad indispensable en todos los juicios, pero de singular
trascendencia en los asuntos de familia trae consigo la necesidad de un proceso menos formalista; esto
es, con una menor dosis de ritualidad. As, verbigracia, una mayor elasticidad en el principio de preclusin,
en la admisin de hechos nuevos y en el criterio tradicional de la carga de la prueba. En tal virtud, es
dable exigir la prueba no mecnicamente a quien acciona sino como ya se seal a la parte que est
en mejores condiciones fcticas de hacerlo. Tampoco se han de aplicar en estas causas conceptos
estrictos en materia de legitimacin para actuar o intervenir de algn modo en el proceso, pudiendo el juez
an oficiosamente citar y escuchar a otros sujetos aunque no tengan el carcter de parte; por ejemplo,
requerir la comparecencia del nuevo cnyuge o compaero del progenitor litigante, de los abuelos del nio
afectado, de sus hermanos mayores, etctera; desde luego, respetando los principios de bilateralidad y
defensa en juicio.

V. Inmediacin y proceso a travs de audiencias

El respeto al principio de inmediacin permitir al juez conocer acabadamente el juicio mientras se va

desarrollando, y no en la oportunidad de dictar sentencia. Se acercar a la verdad real, la virulencia del
proceso quedar neutralizada, se tendr mayor probabilidad de arribar a una solucin justa; en fin, se
ganar en celeridad. Por supuesto, el perfil es el de un juez protagonista, con iniciativa, que conozca
personalmente a las partes, dialogue con ellas y se encuentre comprometido con los resultados de su
decisin.

Es fundamental reemplazar, en la medida de lo posible, la va escrita por un mecanismo de audiencias. El

encuentro directo de las partes y sus abogados con el juez traer aparejada una moralizacin del proceso
y erradicar las prcticas obstruccionistas y dilatorias, que en su exacta dimensin conocen los
profesionales de la matrcula. As, la lealtad, probidad y buena fe (art. 34, inc. 5, IV, del CPCCN) tendrn
grandes posibilidades de un cumplimiento efectivo. Asimismo, la inmediacin y las audiencias favorecern
la solucin de los diferendos, que muchas veces no se puede lograr por el limitado e indirecto contacto
que impone el procedimiento escrito.

VI. La autocomposicin

Estimamos atinado que, de acuerdo con las ideas contemporneas, se favorezca la autocomposicin; vale
decir, la solucin negociada de los conflictos familiares. Es verdad que todo lo que ha sido materia de
acuerdos tiene que ser privilegiado, ya que son preferibles a la solucin impuesta "desde afuera" porque
en aqullas el acatamiento a lo pactado es en esencia por obra de la propia voluntad del
justiciable. (37) Con acierto se sostuvo que un buen juez patrimonial se distingue por la sabidura de sus
sentencias; en cambio, el mejor juez de familia es el que no llega a dictarlas, el que consigue atenuar la
enemistad y componer los diferendos. (38)
El art. 706 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial indica al respecto que se tiene que facilitar "la
resolucin pacfica de los conflictos". Si bien es cierta la observacin de que esta expresin, en su sentido
literal, incluye tambin al dictado de las sentencias (39), no parece menos veraz que el espritu que inspir
la redaccin de la disposicin es impulsar al juez a poner fin a la confrontacin existente entre las partes; y
para obtener ese objetivo no hay otro medio que conseguir que los propios litigantes logren con la
ayuda del tribunal la solucin de sus disputas. Diversas normas del referido Proyecto impulsan la
autocomposicin, como los arts. 641, incs. b) y e), 643, 651 y 655.
Sin embargo, debe advertirse que cuando los padres celebran acuerdos ante el tribunal en relacin a los
hijos, no lo hacen en el mbito de su autonoma de la voluntad sino gestionando intereses de otros. Con
ello queremos decir que lo que es materia de los convenios no tendr efecto vinculante alguno por el juez,
quien deber analizar si lo propuesto por los adultos responde en la realidad al mejor inters de los hijos
en cuestin; en atencin que se estar en el terreno de los derechos indisponibles. As fue decidido por las
XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003). (40)

VII. Concentracin, celeridad y seguridad jurdica

Constituye una evidente denegacin de justicia la lentitud de los procesos, y es verdad que esa morosidad
afecta los derechos humanos. Por eso, habr que arbitrar los medios para otorgar celeridad al trmite de
los juicios, por lo cual un requisito esencial ser la concentracin de las actuaciones y la aplicacin en
plenitud del principio de economa procesal.

A los lineamientos precedentes slo los comprendemos rigiendo en un mbito donde, al mismo tiempo, se
preserve sin excepciones la bilateralidad, la garanta de defensa en juicio y el debido proceso. Cabe
rechazar la instauracin de una ideologa pseudo-tutelar que aspire al amparo del nio o del ncleo
familiar en crisis al precio de la afectacin de las garantas constitucionales. Con esta mira, reprobamos la
propuesta dirigida a modelar un sistema judicial que comporte una restriccin a los citados principios y
defensas en pos de "determinar la realidad de la situacin y de movilizar a la familia". (41) Si al imperium
judicial conferido por la ley no le adicionamos la simtrica imposicin de aquellas garantas, estaremos a
un paso del autoritarismo; o sea, de una justicia ms propia de las dictaduras que de los regmenes
democrticos. Es que la tarea, como se postula, de "concretar el derecho" (42), provocara el efecto de
arrasar con l.
En el sentido referido, claro est que se presenta otro punto tensin entre la celeridad de los procesos y la
seguridad jurdica; ello en tanto la primera puede comportar una mayor superficialidad o fragmentariedad
en la sustanciacin y conocimiento de las causas dado que un principio a aplicar es el de favor por el
trmite ms breve, lo que traer como consecuencia ciertas restricciones en la proposicin de defensas,
pruebas y recursos; al par que la segunda implica un debate exhaustivo de la relacin jurdica, con un
acentuacin del principio de contradiccin. (43) El quid, pues, consiste en encontrar el adecuado equilibrio
entre una y otra.
Como quiera que sea, y ms all del equilibrio apuntado, los procesos de familia que afectan a nios
tienen que conducirse con una excepcional diligencia y celeridad que los han de distinguir claramente
de los otros trmites procesales. Este aserto fue destacado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la que con nfasis seal que los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a
la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, deben ser manejados con una
diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. Es que el mero transcurso del tiempo
(por ejemplo en los casos en que se debate su custodia), y la consecuente dilacin de los procedimientos,
podra determinar el carcter irreversible o irremediable de la situacin de hecho y volverse por lo tanto
perjudicial para los intereses de los nios. (44)

VIII. Privacidad de los procesos de familia

El art. 706 del Proyecto Civil y Comercial establece que "el proceso en materia de familia" se rige por el
principio de "acceso limitado al expediente". De lo que se trata es de respetar la privacidad de estos litigios
por estar en juego nada menos que la intimidad de los sujetos, particularmente la de los nios. He aqu
entonces un rasgo diferencial con los procesos comunes en los que se aplica el principio opuesto; esto es,
el de la publicidad. Represe que el art. 125 del ritual dispone como regla que las audiencias "sern
pblicas, bajo pena de nulidad". No obstante, la misma norma seguidamente establece que dichos
comparendos se celebrarn "a puertas cerradas" cuando podra afectarse el derecho a la intimidad de las
personas. Por otra parte, el art. 164 del mencionado Cdigo regula que si la sentencia afectare la
intimidad de las partes o de terceros, los nombres de stos sern eliminados de las copias para la
publicidad. A su vez, en lo que hace al traslado de la demanda, el art. 139 ordena que las copias sern
entregadas en sobre cerrado si se tratare de "juicios relativos al estado y capacidad de las personas" o
cuando se "pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas". (45)

Una vez ms se observa aqu una situacin de conflicto entre el derecho a la intimidad, por un lado, y la
necesidad de difundir las sentencias judiciales, por el otro. Pensamos que de ningn modo puede
invocarse la privacidad para oponerse a la difusin de un fallo, lo cual resulta fundamental para la
formacin de la jurisprudencia y, consecuentemente, para la buena administracin de justicia. En todo
caso, si resultare indispensable, habr que tomar los recaudos al darse a publicidad las sentencias no
solo de la eliminacin de los nombres sino tambin de cualquier otro dato que permita la identificacin del
afectado.

IX. La interdisciplina

Es evidente que en nuestros das no resulta posible desarrollar un proceso de familia, cuando hay nios
afectados, sin la necesaria colaboracin interdisciplinaria. Es que en la posmodernidad se asiste a una
profunda transformacin de la lingstica, lo que sita a las ciencias sociales en un plano de
entrecruzamiento, de tal modo que actualmente no parece plausible abordar con seriedad ninguna de las
disciplinas humanas y sociales si se las enfoca como campos epistemolgicos autnomos. (46) El auge
de la interdisciplina responde al proceso posmoderno de la interpenetracin; por el cual se quiebran los
parmetros rgidos entre aqullas ciencias habilitando un intensivo enriquecimiento entre el derecho y
otras disciplinas afines.
En tal sentido, se han tornado insuficientes las frmulas abstractas y el puro anlisis lgico formal. Se
exige, adems por lo menos, en lo que a nuestra materia se refiere una correlacin concreta con las
disciplinas extrajurdicas, pues el excesivo formalismo del derecho lo aparta de la realidad a la que se
aplica. Es indispensable, como claramente se grafic, un "abrir ventanas" hacia las dems
ciencias. (47) Por supuesto que no existe en esta actitud un intento de extrapolar categoras, sino que
antes bien se trata de utilizar los recursos que los avances del pensamiento ponen a disposicin de
todas las personas (48), en la inteligencia que la soberbia del saber especfico conduce a reducciones
empobrecedoras. (49) En suma, deviene insoslayable un trabajo colectivo y multidisciplinario: tomar
contacto con los conocimientos y conclusiones que ofrece la psicologa, el psicoanlisis, la sociologa, la
antropologa, la etnologa, los estudios sistmicos familiares, etctera.
Por de pronto, no creemos adecuado que en el proceso de familia el juez cumpla su funcin aisladamente,
sino que tiene que presidir un equipo integrado por profesionales especializados, como ser asistentes
sociales, psiquiatras, psiclogos, terapeutas familiares y psicoanalistas en nios. Ello permitir indagar
tras el pedido metafrico la naturaleza de los verdaderos conflictos, con una comprensin ms
abarcadora de los problemas sometidos a su conocimiento, lo que conllevar a la adopcin de
resoluciones ms justas y que se compadezcan con la realidad. (50) En pocas palabras, no es dable
ignorar la dimensin psicolgica que hay tras los conflictos familiares. Por lo tanto, consideramos atinado
que se trabaje desde la interdisciplina para la dilucidacin y solucin de los problemas que motivan la
intervencin del tribunal; precisamente para que no desborde a las partes adultas y se termine afectando a
los hijos. Es cierto que, mediante la cooperacin teraputica, tendremos la posibilidad de reducir la
agresin circulante y como se dijo dar paso a la palabra y a la escucha. (51)

En el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se hace expresa referencia al auxilio

interdisciplinario en los arts. 642 y 706. En el primero de ellos se dispone que el juez "puede ordenar
medidas de intervencin interdisciplinaria"; y en el segundo se dice que "los jueces deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario".

Ante los cuestionamientos formulados a la labor interdisciplinaria (52), cabe poner de relieve que el
derecho lo aplica el juez y no el auxiliar interdisciplinario; el que no es convocado para que informe acerca
de sus subjetivas concepciones, sino solo para comunicar un conocimiento tcnico de la rbita de que se
trate y, de ese modo, enriquecer y ampliar la visin del magistrado; sin que quepa utilizarla como una
herramienta para dilatar el proceso y el dictado de la sentencia que el caso exija. (53)

X. Competencia. Remisin

En lo que hace a los derechos de los nios particularmente en temas de orden extrapatrimonial el art.
716 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial determina que "es competente el juez del lugar donde la
persona menor de edad tiene su centro de vida". No obstante, es bueno advertir que esta cuestin no
puede ser considerada linealmente porque presenta complejidades y variedad de matices. De ah que
haya merecido de nuestra parte un tratamiento particularizado. (54)

XI. Medidas cautelares

Las medidas cautelares tambin tienen sus particularidades cuando estamos ante procesos de familia que
afectan a nios. Las directivas sobre el tema podran precisarse de la siguiente manera (55):

a) La verosimilitud del derecho por lo comn no necesita ser demostrada porque suele surgir de la propia
naturaleza de la peticin y, en todo caso, podra presumirse con la sola acreditacin del vnculo (por
ejemplo, la condicin de padre o madre del nio). El peligro en la demora tampoco es un requisito
insoslayable; ms all de que el juez valore si se justifica o no el dictado de la precautoria peticionada.

b) Resulta inexigible la contracautela, sea real, juratoria o personal (autorizada por el art. 199 del ritual).
En el presente mbito el pedido de la medida cautelar se sustenta en la normativa del Cdigo Civil; de
forma tal que no es dable que sea limitada por los ordenamientos procesales locales. Por lo dems,
parece lgico no requerir la contracautela dado el particular vnculo existente entre las partes y los nios
intervinientes; que habilitara como regla el inmediato accionar.

c) Las medidas cautelares de naturaleza no patrimonial (como un pedido de guarda, rgimen de

comunicacin, exclusin del hogar, prohibicin de acercamiento a los nios, etctera) no tienen que ser
resueltas en principio sin audicin de la otra parte; salvo casos harto excepcionales de extrema urgencia y
gravedad comprobada. Ha de regir, por ende, la bilateralidad; pues de lo contrario las resoluciones que se
adopten podran conducir a tremendas injusticias, afectndose el derecho constitucional de defensa en
juicio, con riesgo de causar a los nios afectados graves consecuencias o perjuicios innecesarios.

d) En las medidas de orden extrapatrimonial no regir el art. 207 del CPCCN en cuanto dispone en las
circunstancias que all se indican la caducidad de las cautelares dictadas; ello dicho sin perjuicio de que
el juez fije un plazo para la presentacin de la demanda bajo apercibimiento de tener al peticionante por
desistido de la medida cautelar. Obsrvese que en la materia que analizamos no estaramos ante una
"obligacin exigible" (como lo precisa la citada norma procesal), sino que se trata de requerimientos de
muy diversa naturaleza, como lo son los conflictos materno-paterno filiales. Por otro lado, no cabe duda lo
contraproducente que sera la aplicacin automtica de normas perentorias que obligara nuevamente
si, verbigracia, la cautelar es de traslado de una guarda de un progenitor a otro a afectar el principio de
estabilidad o continuidad al quedar sin efecto la medida dictada; lo que acarreara incuestionables efectos
nocivos para los hijos. Por fin, no se discute que siempre el juez podr an de oficio disponer el
levantamiento de la medida si sta ha perdido sentido y no tiene asidero su mantenimiento.
e) No se debe incurrir en el error de identificar las precautorias de orden patrimonial con las que nos
estamos ocupando ahora. Aqu no ha de regir como principio el secreto de las actuaciones, por lo que la
otra parte deber mantener su derecho al total y pleno examen de la causa.

f) No resultar obstculo para el dictado de la medida cautelar que sta guarde una evidente identificacin
de su objeto con la pretensin de fondo; en tanto el tribunal entienda justificado acceder al requerimiento.

g) El juez no estar obligado a dar cumplimiento a la previsin del art. 198 del Cdigo Procesal en lo
relativo a conceder la apelacin con efecto devolutivo. Ms an, a pesar que se denomine a la resolucin
como "cautelar", la medida no ser de aplicacin inmediata si se ha interpuesto un recurso de apelacin; y
ello por los gravsimos daos que la precautoria ordenada podra causar a los nios involucrados. Claro
est, quedan a salvo situaciones muy excepcionales que no admitan ninguna demora.

h) Por ltimo, un matiz distintivo de las medidas cautelares extrapatrimoniales, es que el criterio de
prudencia que en general gobierna el dictado de cualquier medida cautelar adquiere aqu ribetes de
particular hondura. Es que una cautela no patrimonial como sera en nuestro caso, por ejemplo,
disponer la guarda del hijo en cabeza de alguno de los progenitores condiciona severamente el futuro
de ese nio; dado el peso que ejerce el statu quo, de lo que se sigue que muchas veces estas medidas
cautelares de desplazamiento suelen ser determinantes para las resoluciones que corresponda adoptar en
lo sucesivo. De tal modo, no sera dable descartar que una medida de esta naturaleza dispuesta a ttulo
de cautelar se convierta por la fuerza de los hechos en un decisum prcticamente irreversible. Sin
embargo, a pesar de lo dicho, no se descarta que algunos casos de extrema urgencia constrian al juez a
dictar veloces resoluciones preventivas o cautelares si advierte que la demora en su dictado podra
ocasionar daos irreparables.

XII. Gratuidad y distribucin de las costas del proceso

El principio de gratuidad es esencial en las causas de derecho de familia extrapatrimoniales en las que
participan nios, a fin de no provocar discriminaciones fcticas injustas. La cuestin, en el orden de la
justicia nacional, est prevista en el art. 13, inc. i), de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751) sobre tasas judiciales;
en el cual se dispone que estn exentas del pago de la tasa de justicia "las actuaciones derivadas de las
relaciones de familia que no tengan carcter patrimonial". Al respecto, sera muy positivo que el principio
se estableciera en la ley de fondo, de modo de asegurarnos que se aplique en todas las jurisdicciones del
pas. (56)

En lo que se refiere a las costas del proceso, fundamentalmente en relacin con causas que ataen a
nios de ndole no patrimonial (como las cuestiones de guarda y rgimen de comunicacin), no rige como
regla el principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68, primera parte, del ritual. Se ha entendido que
es lgico y hasta plausible que el progenitor aspire a tener la guarda de su hijo; o a lograr un mejor
rgimen de comunicacin; como asimismo que el tercero pariente por ejemplo impulse una causa
para obtener un ms eficaz contacto con el nio. Por otro lado, tambin se sostuvo con acierto que la
intervencin del juez en estos casos es una carga comn necesaria para recompensar las diferencias
entre los padres e impuesta en resguardo de los intereses de los hijos menores.

Lo expuesto tiene plena justificacin. Es que, como se ha decidido, en estos procesos no parecen
adecuadas las nociones de vencedor y vencido, ya que los juicios no deberan ser transitados como una
lucha por la conquista de trofeos personales. Tngase presente que en este tipo de actuaciones los
afectados son los nios por las disputas que se producen entre los adultos. Por ende, no deberan
aqullos ser vctimas de los orgullos, rencores, rivalidades, frustraciones y resentimientos que suelen
vislumbrarse tras el fracaso de la pareja conyugal o de una unin convivencial.

Lo que se acaba de precisar es solo un principio y, por consiguiente, no tiene aplicacin absoluta. Los
tribunales han realizado acertadamente la debida distincin y en casos especiales han dispuesto aplicar
las costas a uno u otro contendiente. Son supuestos en que se est ante demandas o resistencias que a
todas luces son irrazonables, injustificadas o gratuitas; o cuando de algn modo se percibe que la
intervencin de la justicia claramente se poda haber evitado. En definitiva, cuando a la parte adulta que
litiga le sea reprochable su conducta; en particular, en relacin a los deberes que tiene respecto de sus
hijos u otras personas allegadas. (57)

XIII. Relatividad de la cosa juzgada

Otra nota caracterstica de estos procesos es que las resoluciones que se dictan no causan estado, por lo
que solo revisten el carcter de cosa juzgada formal. La explicacin es que al intervenir como valor
superior el mejor inters del nio, es inadmisible que la cosa juzgada constituya un impedimento para
adoptar el temperamento que resulte para aqul ms conveniente; a pesar de mediar una sentencia
anterior que decide las cosas de una manera distinta. Advertido un eventual perjuicio para los nios o, sin
llegar a eso, basta que se perciba que una modificacin a lo decidido pueda ser ms beneficiosa para
ellos, para que se torne justificado proceder a la mutacin. De ah que los decisum no tienen carcter de
definitivos y, en consecuencia, son esencialmente revocables y provisorios.

Es natural que as sea ya que, como se sostuvo en un pronunciamiento, en el mbito de las ciencias
humanas y sociales no resultan por lo regular predecibles los comportamientos futuros de los sujetos. Es
que las resoluciones deben ser adoptadas con los elementos de que se disponen al tiempo de tomarlas,
sin descartar que an utilizando las ms modernas y variadas tcnicas de exploracin de la realidad de
la que disponen aquellas ciencias algunos de los factores que intervinieron en el caso no haya
alcanzado a percibirse a la luz del material probatorio que el tribunal tuvo en sus manos. (58)
No obstante, que los fallos judiciales solo hagan cosa juzgada formal no conduce a sostener que lo
decidido en una sentencia pueda ser livianamente variado mediante la rpida iniciacin de otro proceso;
afectndose entonces otro principio fundamental, como lo es el de continuidad o estabilidad que juega a
favor del nio. Por lo tanto, un requisito medular para dar va libre a la posibilidad de efectuar un nuevo
planteo es la acreditacin previa al menos prima facie de que se justifica una revisin de los hechos
juzgados a los fines de decidir una solucin ms beneficiosa para el nio; aunque no resulta necesario
demostrar que se ha producido una variacin en las circunstancias de hecho que a su hora se valoraron
para el dictado del pronunciamiento. (59)

XIV. La triangulacin de la relacin jurdica procesal

Finalmente, otra clara particularidad del proceso de familia cuando intervienen nios fue destacada
lcidamente por Gozani. En efecto, se deja de lado el esquema tradicional en que el trmite judicial es
visto como un problema entre dos partes actor y demandado que litigan ante un tercero (el juez) que,
como director de la contienda, controla las reglas y decide quien gana y quien pierde. (60)
La participacin del nio genera, entonces, consecuencias diversas. En primer lugar, como lo precis el
autor antes citado, la bilateralidad del proceso se transforma en una suerte de triangulacin, habida cuenta
de la aparicin de aqul en escena con intereses propios; los que por lo dems no pueden estimarse
como meramente privados, sino de orden pblico (art. 2 de la ley 26.061). Es que la triangulacin
apuntada se ha de producir de todas formas cualquiera sea el grado de intervencin del nio; sea que slo
lo escuche el tribunal, tenindose debidamente en cuenta sus deseos y opiniones (deber judicial de
raigambre constitucional y que trasciende con creces lo que es una medida de naturaleza probatoria), sea
que ms all de la audicin se convierta en formalmente parte en el proceso. (61)

Empero, en segundo lugar, el judicante pierde su rol de rbitro prescindente para convertirse en un juez
protagonista con un inters directo en el resultado del pleito, en atencin a su funcin de garante; que en
el caso lo comprometa a lograr la tutela judicial efectiva y la materializacin de los derechos que asisten a
los nios. De aqu se sigue que su labor tendr una perspectiva radicalmente diferente ya que, aunque no
se diluya su condicin de director del proceso y el compromiso eventual de dictar un fallo, su
protagonismo conllevar a que desarrolle un destacable activismo procesal en pos del logro de aquellos
resultados sustanciales. Al mismo tiempo, sus esfuerzos se encaminarn precisamente en un sentido
inverso a lo que es tpico en el proceso tradicional, dado que el logro de la autocomposicin evitando
por ende el dictado de una sentencia ser uno de sus objetivos ms preciados (remitimos a los puntos I
y VI del presente trabajo).

La vigencia de la triangulacin de la relacin jurdica procesal queda plasmada en los arts. 26, 639, incs.
b) y c), y 707, del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) MORELLO, Augusto M., "Familia y jurisdiccin. Hacia una tarea interdisciplinaria" JA, 1990-IV-879.
(2) Ver SAUX, Edgardo, "Reflexiones sobre la condicin posmoderna y sus proyecciones jurdicas", JA,
1995-II-953.
(3) Ver ZANNONI, Eduardo A., "Contienda y divorcio, "Derecho de Familia", n 1, p. 9; GOGGI, Carlos
-MORTARA, Silvia, "La niez ante el divorcio destructivo", LA LEY Actualidad, 20/7/95, p. 2;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Principios procesales y tribunales de familia", JA, 1993-IV-676;
ALBARRACIN, Marta, "Divorcio destructivo: particularizacin sobre aspectos del conflicto", LA LEY, 1992-
A, 910; ALBARRACIN, Dolores - ALBARRACIN, Marta, "Divorcio destructivo", LA LEY, 1992-E, 804.
(4) Ver SAUX, Edgardo, "Reflexiones sobre la condicin posmoderna y sus proyecciones jurdicas", JA,
1995-II-953; GOGGI, Carlos - MORTARA, Silvia, "La niez ante el divorcio destructivo", LA LEY
Actualidad, 20/7/95, p. 2; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Principios procesales y tribunales de
familia", JA, 1993-IV-676.
(5) MASSINI CORREAS, Carlos, "Determinacin del derecho y directivas de la interpretacin jurdica", LA
LEY, 2004-B, 1340; CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El juez en el cambio histrico", LA LEY, 2001-D,
1150.
(6) MORELLO, Augusto M., "El derecho en el inicio del siglo XXI", JA, 2001-III-920.
(7) BORDA, Guillermo A., "Reglas prcticas para la interpretacin de la ley civil", LA LEY, 64-838, sec.
Doctrina.
(8) Tal es la opinin de PERRACHIONE, Mario C., "El derecho no es lo que lo jueces dicen que es, sino lo
que las leyes interpretadas sistemticamente disponen", LA LEY, 2003-B, 1464.
(9) COLMO, A., "La justicia", citado por BORDA, Guillermo A., "Reglas prcticas para la interpretacin de
la ley civil", LA LEY, 64-838, sec. Doctrina.
(10) DE TRAZEGNIES, Fernando, "El derecho civil ante la posmodernidad", JA, 1990-II-653; LOPEZ
MESA, Marcelo, "El juez y la interpretacin de la ley", ED, 170-212. GHERSI dice que el derecho est
dentro y no fuera del fenmeno social, y que ste es la conjuncin de las distintas disciplinas
("Posmodernidad jurdica. El anlisis contextual del derecho como contracorriente a la enseanza de la
abstraccin jurdica", LA LEY, 1997-F, 1049).
(11) Mesa permanente de justicia del Dilogo Argentino, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nacin, comisin "Perfil del juez", LA LEY, Suplemento "Realidad Judicial", 15/08/2003, p.
1.
(12) MASCIOTRA, Mario, "La privacin de poderes de los jueces y la omisin de su ejercicio constituye
una violacin de la Constitucin", ED, 192-773.
(13) Ver CNCiv., sala B, 10/3/2009, "K., M. y otro c. K., M.D.", LA LEY, 2009-B, 709; d. d. 29/2/2012,
"C.V.S., L. c. S., R.D. s/rgimen de visitas", R. 590.131; d. d., 28/2/2012, "M., A.E. c. G., S.D. s/art. 250
C.P.C.C.N. Incidente de Familia", R.592.724; d. d., 25/04/2012, "P., L.E. c. O., P. y otro s/rgimen de
visitas", LA LEY, ejemplar del 28/9/2012, con comentario aprobatorio de Jorge O. Azpiri y Mara Clara
Rato, "Negativa al rgimen de comunicacin entre abuelos y nietos. El inters superior del nio". Ver,
tambin, C.Apel. Trelew, sala A, 24/2/2011, "B., D. E. c. C., M. G.", en Rev. de Derecho de Familia y las
Personas, La Ley, N 9, octubre 2011, p. 77; d. d., 10/3/2010, "S., E. B. c. N., J. de la C", La Ley Online
AR/JUR/95785/2010.
(14) Ver CSJN, 2/12/2008, "Fallos", 331:2691; 29/4/2008, "Fallos", 331:941; entre tantos otros.
(15) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "Sistema inquisitivo y derechos del nio", en Rev. de Derecho de
Familia y de las Personas", La Ley, N 9, octubre de 2011, p. 73.
(16) Ver CNCiv., sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c. K., M. O.", LA LEY, 2009-B, 709.
(17) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de Familia", pp. 16/17, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(18) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de Familia", pp. 17/18, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(19) Ver CNCiv., sala B, 19/3/2009, "K., M. y otro c. K., M. D.", LA LEY, 2009-B, 709. Ver, tambin, nuestra
obra "Familia, matrimonio y divorcio", p. 694 y ss., Astrea, Buenos Aires, 2006.
(20) FERNANDEZ, Silvia E., "La evaluacin de la competencia jurisdiccional en el sistema de proteccin
integral de derechos de la infancia", LA LEY, 2011-C, 523.
(21) Ver CNCiv., sala J, 03/06/2010, "R., A. B. y G., C. J. s/guarda", ED, 240-15.
(22) Ver CNCiv., sala B, 17/02/2011, "A., R.", LA LEY, 2011-C, 523.
(23) CNCiv., sala D, 20/04/2011, "N. G., G. E. c. G., C. A. s/tenencia", E.D. 243-804.
(24) Ver CNCiv., sala B, 28/11/2007, "O., J. M. c. V., M. P.", LA LEY, 2008-B, 29.
(25) Cm. Apel. de Trelew, sala A, 10/3/2010, "S., E. B. c. N., J. de la C.", La Ley Online.
(26) CNCiv., Sala B, 26/12/2006, "T., R. L. c. T., M. J. s/divorcio", R. 447.015.
(27) Ver CNCiv., sala B, 16/03/2011, "R. G., M. N. s/medidas precautorias", R. 565.445.
(28) CNCiv., sala, B, 13/09/2011, "Z., II. y Z., I. s/art. 250 CPC", R. 584.215.
(29) Ver CNCiv., sala B, 03/12/2010, "B., N. S. c. P., F. D. s/art. 250 CPC", R. 565.949.
(30) Ver CNCiv., sala B, 23/12/2011, "F., A. M. c. S., B. R. s/incidente de familia", R. 590.882.
(31) Ver CNCiv., sala B, 25/09/2012, "V., F. N. c. D. T., R. s/Alimentos", N 32.160/2011.
(32) Ver CNCiv., sala B, 27/6/1966, ED, 120-633; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, "Cdigo Procesal
Explicado y Anotado", t. 7, p. 78, Rubinzal-Culzoni.
(33) Ver CSJN, 06/02/2001, "Fallos", 324:122; 2-12-2008, "Fallos", 331:2691; 29-4-2008, "Fallos", 331-
941.
(34) Ver CSJN, 01/07/1997, "Fallos", 320:1291.
(35) Ver MORELLO, Augusto M., "El deber de colaboracin en el mbito de la prueba", LA LEY, 2004-D,
214; PEYRANO, Jorge W., "El cambio de paradigmas en materia procesal civil", LA LEY, 2009-E, 795.
(36) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin", LA LEY, "Columna de opinin", ejemplar del 31/7/2012, p. 1.
(37) KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de Familia", p. 20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
(38) BOSSERT, Gustavo A., "La mujer y el derecho de familia", LA LEY, 1993-C, 634.
(39) KIELMANOVICH, Jorge L., "El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin", LA LEY, "Columna de opinin", 31/07/2012, p. 1.
(40) Remitimos a nuestro trabajo "Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus
hijos menores", LA LEY, 2003-F, 1146.
(41) La posicin que no aceptamos en el texto es postulada por CRDENAS, cuando seala que, en aras
de construir el esquema diseado, "la defensa en juicio y publicidad cedern". (Ver CRDENAS, Eduardo
J., "Reflexiones sobre lo interdisciplinario y lo intersistmico, con aplicacin a los juzgados de familia y
otras instituciones", "Derecho de Familia", n 3, p. 75).
(42) CRDENAS, Eduardo J. "Reflexiones sobre lo interdisciplinario y lo intersistmico, con aplicacin a
los juzgados de familia y otras instituciones", "Derecho de Familia", n 3, p. 76. Sobre la necesidad de
preservar el debido proceso y la defensa en juicio se pronuncian KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada
"Principios procesales y tribunales de familia", JA, 1993-IV-676, y FERNANDEZ DE CASTROVERDE,
Sonia, "Algunas consideraciones sobre el informe social, equipo interdisciplinario, prueba de oficio y el
principio de contradiccin", ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia
(Panam, 1996); ver, tambin, las conclusiones del VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (El
Salvador, 1992), y las del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (Panam, 1996).
(43) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de Familia", p. 31, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; del
mismo autor, "El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", LA LEY,
"Columna de Opinin", 31/07/2012, p. 1.
(44) Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/4/2012, "Fornern e hija c/ Argentina", LA LEY,
6/9/2012, p. 5.
(45) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin", LA LEY, "Columna de Opinin", 31/07/2012, p. 1.
(46) Ver ALBERTI, Blas - MENDEZ, Mara, "La familia en la crisis de la modernidad", p. 56, Argentum
Editora, Buenos Aires, 1993.
(47) DE TRAZEGNIES, Fernando, "El derecho civil ante la posmodernidad", JA, 1990-I-653.
(48) ORTEMBERG, Osvaldo D., "La mujer y la ley", p. 115, Biblos, Buenos Aires, 1995.
(49) GROSMAN, Cecilia - MESTERMAN, Silvia - ADAMO, Mara T. "Violencia en la familia", Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 23.
(50) MORELLO, Augusto M. "Familia y jurisdiccin. Hacia una tarea interdisciplinaria", JA, 1990-IV-879;
CRDENAS, Eduardo J., "La familia y el sistema judicial", pp. 26, 30, 61, 89, 104, 120, 135, 137 y 140, y
"Reflexiones sobre lo interdisciplinario y lo intersistmico, con aplicacin a los juzgados de familia y otras
instituciones", "Derecho de Familia", n 3, p. 67.
(51) Ver FERNANDEZ LARRAVIDE, Ana Mara, "Servicio de asistencia psicolgica a los juzgados de
familia", LA LEY Actualidad, 14/7/2011, p. 1.
(52) Ver CRDENAS, Eduardo J., "Culturas en pugna: represin y juzgados de familia", LA LEY
Actualidad, 19/11/96, p. 1.; DI LELLA, Pedro, "Procedimiento familiar: interdisciplina o transdisciplina",
ponencia presentada en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia (Panam, 1996).
(53) Remitimos a nuestra obra "Familia, Matrimonio y Divorcio", p. 717 y ss., Astrea, Buenos Aires, 2006.
Ver, tambin, BOSSERT Gustavo A., "La prueba cientfica", "La Nacin" 18/5/2005, p. 19.
(54) Ver nuestro trabajo, "El nio y las cuestiones de competencia", LA LEY, 27/9/2012, p. 1.
(55) Ver KIELMANOVICH, Jorge L, "Procesos de Familia", p. 32 y ss., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998.
(56) Ver KIELMANOVICH, Jorge L., "El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin", LA LEY, Columna de opinin, 31/07/2012, p. 1.
(57) Acerca de lo referido en el texto ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos: CNCiv., sala A,
27/02/1990, "M., F. E. c. G. de M. s/Tenencia de hijos", Expte. N 059954, SJCNC.; d., sala B, 31/03/2005,
"W., M. A. c. R., G. A. s/Rgimen de visitas"; d. d., 28/11/2007, "O., J. M. c. V., M. P.", LA LEY, 2008-B, 29;
d. d., 25/04/2012, "P., L. E. c. O., P. y otro s/rgimen de visitas", LA LEY, 28/09/2012; d., sala C,
03/05/1994, "V., P. y otros c. M., M. J. s/Tenencia de hijos"; d. d., 15/08/1991, DJ, 1992-1-655; d. d.,
16/02/1995, "Z., L. B., c. P., A. M. s/Inc. de Flia.", SJCNC; d., sala F, 04/07/1996, "P., C. A. N. c. M., M. E.";
d., sala G, 20/09/2005, "C., I. c. Z., L."; d., sala H, 6/3/2003, "T., R. G. c. B., A."; d., sala D, 30/04/1998,
"C., C. A. c. R. de C., M. A. s/tenencia de hijos", SJCNC; d., sala L, 13/9/2011, "L., H. D. c. L., C. A.", LA
LEY, 2012-A, 21; C. Apel. Trelew, sala A, 24/02/2011, "B., D. E. c. C., M. G.", Rev. de D. de Familia y las
Personas, La Ley, N 9, octubre 2011, p. 73; C 1 Civ. y Com. Baha Blanca, sala I, 02/05/1989, "M., N. R.
c. S., S.", LA LEY, 1991-A, 530.
(58) Ver CNCiv., sala B, 16/3/2011, "R. G., M. N. s/medidas precautorias", R. 565.445.
(59) Sobre la cuestin del limitado alcance que tiene la cosa juzgada, ver CNCiv., sala A, 06/07/1979, LA
LEY, 1979-D, 376; d., sala C, 02/12/1993, LA LEY, 1994-C, 203; d., sala H, 28/04/2003, LA LEY, 2003-C,
649; d. sala J, "R., M. c. R., J.", 12/11/2009, La Ley Online, AR/JR/46392/2009; d., sala de feria,
15/01/1985, LA LEY, 1985-A, 387, AR/JUR/1370/1985); Trib. Colegiado de Familia, N 1, La Plata, "M., S.
B. c. P., R. R.", 3/2/2000, AR/JUR/2050/2000; STJ, Tierra del Fuego, 8/10/1997, LA LEY, 1998-F, 571;
Juzgado de Familia N 3 de Rawson, "G., F. c. F., M. s/incidente de modificacin de custodia", ED, 237-52.
(60) Ver GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "El nio y el adolescente en el proceso", LA LEY, 09/08/2012, p. 4.
(61) Remitimos a nuestro trabajo "Intervencin del nio en el proceso. El abogado del nio", LA LEY, 2011-
E, 1194.