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  • Contrato Con Efectos Reales

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    Revista de Derecho Universidad Carélica del Nore Seceidn: Estudios Allo 13 = NP 2, 2006 pp. 15-37 ¢TIENEN LOS CONTRATOS EFECTOS REALES EN NUESTRO SISTEMA? A PROPOSITO DE LA DUALIDAD DEL TITULO-MODO DE ADQUIRIR CristIAN EDUARDO AEDO BARRENA* RESUMEN: El articalo examina la doctrina tradicional, proveniente del derecho romano, de la dualidad del titulo y los modos de adquivir como presi- puesto para la adquisicién de derechos reales, en contraposiciin a la teoria fran- cesa, que consagré en el Code el efecto real de las contratos, Se plantea que, como en otros sistemas, el nuestro presenta casos que se acercan a la regulacin del sistema francés, deteniéndonos en el estudio de dos casos precisas: las formas de tradicién ficta del articulo 684 N° 5 del Cédigo Civil y la inscripcién consti- tutiva del contrato de hipoteca. PALABRAS CLAVE: Contrato - tftulo - modo de adquirir - tradicién - hipoteca. DO CONTRACTS HAVE REAL EFFECTS IN OUR SYSTEM? ABOUT THE DUALITY OF THE TITLE-WAY OF ACQUIRING ABSTRACT: The article examines the traditional doctrine, that comes ‘from the Roman Law, of the duality of the title and the way of acquiring as an ‘assumption for the acquisition of real rights, opposite to the French theory, that confirmed the real effect of contracts in the Code. The author states that our system, as others, presents cases that are closer to the regulation of the French system, carefully studying two specific cases: The forms of fictitious tradition of the article 684 N® 5 of the Civil Code and the constitutive inscription of the mortgage agreement. KEY WORDS: Agreement - title - way of acquiring - tradition - mortgage. SUMARIO: I. Introduccion. Il. Las formas de tracdicién del numeral 5 del articulo 684 del Cédigo Civil. HII. La constitucién del derecho real de hipoteca * Abogado. Profesor de Derecho Civil, Universidad Catélica del Norte (CHILE). Correo electrénico: caedo@ucn.cl. Fecha de cecepcién: 26 de noviembre de 2006. Fecha de aprobacién: 6 de diciembre de 2006. 15 Revisce de Dececho Afio 13 - N° 2 = 2006 U. Cacéliea del Noree Efecto real del contrato de hipoteca? 1. Concept y caracteristicas que se atri- buyen a la hipoteca como derecho real. 2. La hiputeca como contrato. Su cardeter solenne y papel de la inscripcién, 3. Nuestra hipstesis: la inscripcién constitutiva no importa tradictén. IV. Conclusiones 1, INTRODUCCION Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos juridicos de los cuales estas susgen, es decir, se trata de establecer el origen del cual emana la relacién juridica de obligacién. Las fuentes de las obligaciones son, en consecuencia, los hechos juridicos que dan nacimiento al especial vinculo jurfdico que denominamos obligacién. En este sentido, paca muchos autores, las fuentes de las obligaciones equivalen a Jo que en la teorfa de la causa conocemos como “causa eficiente”, esto es, su antece- dente generador!. En cuanto a esta concepcién de causa, ella no responde al elemento de la obligacién, sino que atiende a su significacién légica, por tanto la fuente de la obligacién es su causa suficiente, toda vez que constituye su raz6n juridica, el antecedente del derecho del cual emanan las obligaciones?, Ahora bien, las obligaciones surgen enconces solo de aquellas fuentes que se encuentran precisamente preestabslecidas por la ley, de cal suerte que esta dltima solo admite las fuentes cteadas por ella, pues las obliga- ciones implican una limitacién a la libertad econémica de los individuos. La doctrina ha claborado las siguientes definiciones: “Fuente de la obliga~ itn es el hecho juridico que le da nacimiento, que origina 0 genera Ia obliga- cidn”>, “Se entiende por fuente de las obligaciones tos bechos 0 actos de donde las obligaciones surgen”'. Las fuentes de las obligaciones han sido clasificadas tradicionalmente en cinco figuras: el contrato; el cuasicontrato; el delito; el cuasidelito; y la ley (que se agregé posteriormente por los comentaris- tas del Derecho Romano)°. Al respecto, el profesor Von Tubr indica: “En Ja sistemdtita del Derecho civil es fundamental la clasificacién romana de la obligacién en dos grupos principales: obligaciones ex contractu y obligaciones ex 1 PENAILILLO AREVALO, Daniel: OMigacioes., Editorial Jucidica de Chile, Santiago, 2003, p. 95 2 ABBLIUK MANASEVIC, René: Las obligaciones, Bdicorial Juridica de Chile, Santiago, 2001, p45 > ABBHUK: (0. 2), p. 45 4 PENAILIELO: (a. 1), p. 129 > Bn esta materia, hemos seguido muy de cerca la doctrina francesa. Al respecto, FABRE- MAGNAN, Muriel; Ler obligations, Presses Universitaites de France, Patis, 2004, p. 6, sefiala: “Selon la présentation 1a plus classique, une personne we peut sire obliges evers une autre que lorsque Vane om Vansvede ces cing sources st présente: la lei, am contrat, un quasi-conseat, un elit ox en fin un quasicdetie” 16 Cristiin Eduardo Aedo Bersena {Tienen Los conteatos efectos reales en suesero siscema? delicto, Esta divisiin hubo de ser completada mds tarde por otras dos categortas accesorias: obligaciones quasi ex contractu, semejantes por su contenido a las obligaciones contractuales, aunque entre sus bechos constitutivos faltase el elemento esencial del contrato: ef acuerdo de voluntades, y obligaciones quasi ex delicto, 0 sea los debores de indemnizacién que no tentan por fundamento el vequisito esen- cial del delito, la culpa”®. El origen de esta clasificacién arranca de los glosadores medievales, los cuales la tomaron del derecho romano. En este punto existe una discusién, al parecer ya resuelta en la doctrina, en torno a sefialar que en el derecho Romano, y segtin versa un texto de Gayo del Digesto, las obligaciones nacen del contrato, del delito y de otras varias causas (variae causarum figurae). Luego en las instituciones de Justiniano se habrfa es- pecificado la Gleima expresién y habrian quedado configuradas las cuatro fuentes que permanecieron por muchos siglos antes que se le agregara la ley. El profesor D’ors explica: “Resulta ast la siguiente clasificacién de las fuentes de las obligaciones civiles y pretorias: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos; esta clasificacién no aparece enunciada en las obras escoldsticas anti- ‘guas y modernas, pero corresponde a la realidad del sistema clasico de formas de obligarse y sus acciones correspondientes. Justiniano, siguiendo una simplificacién que aparecia ya en Gayo, considera que todo convenia obligacional es un “con trato”, por lo que distingue las obligaciones de contrato de las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los das conceptos en “cuasi-contractuales” 0 “cuasiedelictuales”, segiin la mayor similitud con uno u otro grupo”. El pro- fesor Guillermo Floris ensefia que Gayo sostenia, todavia a mediados del siglo IL, en sus Instituciones, que todas las obligaciones nacfan de contratos © de delitos. Pero en el Digesto, al citarse nuevamente a Gayo, en rela- cién con este tema, se le hace affadir -por interpolacién— una nueva fuente de obligaciones, un poco nebulosa: variae causarum figurae®?. Posteriormente, siguiendo al profesor Manuel Garcfa Garrido, en los intérpretes medievales y modernos han tenido gran influencia las clasi- © Von TunR: Trasado de las obligaciones, ‘Traduccién de W. Roces. Tomo Primero, Editorial Reus S.A., Madrid, 1999, p. 31 Doors, Alvaro: Derecho Privads Romano, Ediciones Universidad de Navarra $.A., Pamplo- na, 1997, p. 420 8 Froris MAGADANT, Gi México, 1991, p. 315 9 Bn efecco, siguiendo al profesor GARCIA GARRIDO, Manuel: Derecho Privads Ronan, Casos, acciones, instituciones, Bditorial Dykinson, Madrid, 1998, pp. 476, 477 y 478, Gayo aficmaba: “Parenes abora a las obligaciones, cuya principal divisién abarca dos clases: pues toda obligacién nace 0 de wn contrat o de un delito”, Posteriormente, en el tratado postelésico de la jutisprudencia de las cosas, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacién de las causas de las obligaciones: “Las obligaciones nacen sea de un contrato, sua de un maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas". Gayo, res cott. D 44.7.1. pr. Las causas do las relaciones obligatorias resuleaban ast repartidas en xa tercera division, janto al eontrate y al maleficio 0 elite, que se comprende con la denominacién gentrica de “distintos tipos de cansas”, lermo: El Derecho Privado Romano, Editorial Bsfinge, Naucalpén, 17 Revista de Derecho Ao 13 - N° 2 - 2006 U. Catélica del Norte ficaciones escoldsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justi- niano, hasta el punto en que ha sido decisiva en Ja moderna sistemética de las obligaciones de la doctrina y de los cédigos civiles', Asf, Justi- niano, de acuerdo con su concepcién de que no hay contrato sin consen- timiento, dividid las obligaciones contractuales en dos categorfas: obliga- ciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta tiltima los negocios no convencionales. El profesor Garcia Garrido afirma que un deseo de simetrfa le llevé a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venfan como de delito, pero comenta que su distincién fue arbitraria, por cuanto carecfa de una con- cepcién de delizo'!, Finalmente, sefiala: “Los intérpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatviparticién, al decir que las obligaciones derivan del contrato 0 cuasicontrato, del delito o cuasidelito. Esta terminolugia es la que ha pasado a la sistemdtica moderna"'?, Nuestro Cédigo Civil, siguiendo la tradicién del Cédigo de Napoleéa, adopté esta clasificacién y distingue asf cinco fuentes de las obligaciones, a saber: el Contrato; el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la Ley. El articulo 1437 es el. que se encarga de enumerar las fuentes de las obliga- ciones en nuestro Derecho Civil: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos 0 mds personas, como en los contratos 0 convenciones; Ya de un becho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacién de una herencia 0 legado y en todos tos cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria 0 daito a otra persona, como en las delitos y cuasidelitos; Ya por disposicién de la ley, como entre los padres y los bijos sujetos a patria potestad”. Por su parte el articulo 2284 versa: “Las obligaciones que se contraen sin convencién, nacen 0 de la ley, 0 del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de Ia ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es licito, constituyen un cuasicontrato. Si el hecho es ilfcito y comerido con intencitn de daar, constituye un delito, Si el hecho es culpable pero cometido sin intencién de daar constituye um cuasidelito. En este tftulo se trata solamente los cuasicontratos”'3. Sin duda alguna, la fuente més importante de las obligaciones, es el contrato. Este, tradicionalmente se ha entendido como generador de derechos personales y no de derecho reales. Siguiendo al profesor Jorge Lépez, el concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el acuerdo de voluntades de las partes. Desde este punto de vista, el con- 10 Gancta GARRIDO: (n. 9), p. 476. 1 Bt profesor FLORIS (a. 8), p. 315, indica: “Luego, Justiniano, com su veneracién méssica por ef mere cuatro, amplié una vex reds la lista de las fuentes de las obligacionss, seflando cuatro: contrates, delitos, caasicontratos y enasidelitos”. GARCIA GARRIDO: (0 9), p. 480. De similar forma, el articulo 1089 del Cédigo Civil espatiol prescribe: “Las obligaciones raven de Ja ley, de los contratos y cuasicontratas, y de los actes y omisiones ilfcitas 0 en que intervenga cualquier enero de culpa o negligencia”. 18 Ceistién Bduardo Aedo Berrena ‘Tienen los coneeatos efectos reales em nuestro sistema? trato es el acuerdo de voluntades 0 convencién que crea obligaciones. Afirma el profesor Lépez: “El querer 0 intenci6n de las partes domina, ast, la formaciin, génesis 0 nacimiento del contrato y también sus efectos y consecuen- cias”4, De este modo, el concepto tradicional del contrato reposa en el dogma de la autonomfa de la voluntad, consagrado en el Cédigo Civil francés y de all{ que se expandiera a los cédigos latinoamericanos. Cueto afirma que en el derecho civil de origen romanista no existen mayores dudas acerca del fundamento dei contrato. Este es la expresién de Ia libre voluntad de dos 0 més personas capaces!>. En el sistema del common law, en cambio, prevalece una concepcién distinta, de naturaleza objetiva. Cueto indica: “En la tradicién del derecho civil romanista (...) el contrato es el producto de esas voluntades 4, por ello, dudas acerca de su significado deben ser superadas procurando desentrafar lo querido por cada una de las partes contratantes {...) Por razones primordialmen- te historicas, cuyo relato excede el propisito de este trabajo, ha existido una fuerte resistencia en el derecho anglosajén y también en el norteamericano, a reconocer @ la voluntad sin mds, la aptitud de crear obligaciones para cuyo cumplimiento las partes contratantes pudieran acudir a los jueces piditndoles ef auxilio del aparato coercitive del Estado a los fines de lograr el cumplimiento de la obliga~ cién creada por ellas 0 la indemnizacién de los perjuicio ocasionados por su incumplimiento. Ademds del acuerdo de voluntades (meeting of the minds) se necesitaban ciertos bechos adicionales que justificaran la movilizacién de brganos de la comunidad para hacer cumplir (to enforce) lo prometido por los contratan- 45°16, El profesor Jorge Lopez explica: “El contrato tiene en Derecho inglés un profundo cardcter formal ello se materializa, ya sea a través de lo que nosotros calificamos como formalidades contractuales, ya sea a través de una forma peculiar: la consideration (...) La ley inglesa solo reconoce dos tipos de contratos: the contract Ander seal and the simple contract. La regla general es el contrato comin. La excepcién, el contrato bajo sello. El contrato coniin (simple contract 0 parol contract) necesita por fuerza una consideration La voluntad desnuda 0 a secas de las partes jamds es vinculante por sf sola”"7. Nuestra doctrina, siguiendo la aucoridad de Pothier y la escuela francesa, siempre ha distinguido entre convenciones y contratos, tomando en cuenta el contenido de ambos. La convencién, como se sabe, es el acto juridico bilateral cuyo objeto es la creacién, modificacién, transferencia © extincién de un derecho u obligacién. El contrato, como categoria 0 14 Lopez SANTA MARIA, Jorge: Lor contrates. Parte general. Tomo I, Edixorial Juridica de Chile, Santiago, 1998, p. 15. % CUETO RUA, Julio: Una concepcitn objetiva del contrate, El caso del “Common Late”, en A.A. Vi. Contratos, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 1989, p. 31. CusTO: (a. 15), p. 32. Una completa exposicién de esta materia y la evolucién del common law se encuentra en LOPEZ SANTA Maria: (a 14), pp. 74 y siguientes. 7 Lopez SANTA MARIA: (n 14), p. 79. 6 19 Revista de Detecho Aso 13 - N° 2 - 2006 Us. Cotélien del Noree especie de la convencién, es el acto juridico bilateral creador de derechos y obligaciones. Larroumet, refiriéndose a la nocién de contrato, dice que: “es un acto jurtdico que tiene por objeto crear un vinculo de obligacién entre acreedor y dendor (...) En efecto, en una concepcién restrictiva, el contrato es una convenciin que tiene por objeto crear un vinculo de obligacién entre un acreedor y un deudor!®, Por ello se define el contrato comiinmente como la conven- cién destinada especificamente a crear obligaciones, es decir, el acuerdo de las yoluntades de dos 0 més partes con el objeto de crear encre ellas una o més obligaciones y la convencién es el acuerdo de las voluntades de dos o més partes dirigido a crear, modificar, regular o extinguir entre ellas una relacién juridica. Los autores chilenos coinciden, sin embargo, que esta distincién puede hacerse en ciencia pura, por cuanto esta no tiene importancia préctica porque las reglas se aplican por igual al contrato obligacional como a los demés actos juridicos bilacerales'. El Cédigo Civil define el contrato en su arefculo 1438, el cual dis- pone: “Contrato 0 convencién es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, bacer 0 no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una 0 muchas personas”. Se ha criticado la definicién del Cédigo Civil sefialando que confunde el contrato y la convencién, términos que se encontrarfan en relaci6n género-especie. Sin embargo, como muy bien indica el profesor Abeliuk, la critica es cierta, a medias. En derecho comparado, contrato y convencién son términos sinénimos. Cita, por ejemplo, el articulo 1321 del Cédigo Civil italiano, que dispone: “E/ contrato es el acuerdo de dos 0 mds partes para constituir, regular o extinguir entre sf una relacién jurtdica patrimonial”®. 1 Cieado por RODRIGUEZ GREZ, Pablo: Respunsabilidad contractual, Editorial Jucidica de Chile, Santiago, 2004, p. 32. 1 En este sentido, verbi gracia, CORRAL TALCCIANI, Hernin. La definicion de consrato en el Gédigo Civil Chileno y su reeapién doctrinal. Conparacién con el sistema francés, en Documentos de Trabaja, Universidad de las Andes. N° 43, p. 19. Este trabajo se publicé posteriormente en AAV. Derecho de tor contratos, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Cuadernos de extensién juridica. 2002. ALESSANORI RODRIGUEZ, Arturo: De las contrasos, Editorial Juridica de Chile, 1993, p. 4 SOMARRIVA, Manuel, ALESSANDRI, Arturo y Vopanovic, Anconio: Tratado de las Obligaciones, De las obligactones en general y sus diversas claves, Bditorial Juridica de Chile, 2001, p. 46, RODRIGUEZ: (0 18), p. 32 indica: “Aungue la distincin entre convencitn y contrato no tiene ningiin interés en la préctica, se considera, generalmente, que la primera es ef género al cual pertencce el segundo, que aparece como especie” 20 ‘AsLIUK: (n 2), p. 53. En igual sentido, LOPEZ SANTA MARIA: (n 14), p. 17, quien va a admitir Ia critica solo por cazones didécticas, pero advierte que en el Derecho compa- rado son numerosos los ordenamientos que identifican contrato y convenci6n. En Espafia, por ejemplo, ef profesor PUIG BRUTAU, José: Fundemenios de Derecho Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1983, pp. 9 y 10, sostiene: “Ew sentido amplic, pero mds precise, ef conirato cs toda convencin 9 acuerdo de voluntades por el que se crean, modifican 0 extinguen relaciones juridicas de contenido patrimonial y que se hayan al aleance de la axtonoma de la voluntad. Con ‘entida mds estricto La palabra contrato bace referencia al acuerdo de voluntades de das 0 mds partes ior el que se crean, madifican 0 extinguen relaciones pertenecientes al derecho de obligaciones” 20 Cristién Bduardo Agdo Barrona Tienea Los conteatos efectos reales en nuestso sistema? Interesante resulta sefalar que los primeros proyectos del Cédigo Civil definfan el contrato, siguiendo la tradicién del Derecho natural racionalista y la del Cédigo Civil francés, derechamente como una con- vencién, Se piensa que la asimilacién de los conceptos y la inclusién de una categorfa més amplia ~actos— (contrato 0 convencién es ua acto dice el articulo 1438 del actual texto) no se debe a un error del legislador, sino a la inclusién en nuestro sistema de la teorfa alemana del negocio juridico, introducida por Savigny. En efecto, como explica el profesor Corral, el Cédigo de Napoleén reglamenté los contratos como modelo paradigmatico de todas las actuaciones juridicas privadas. Por eso el tf tulo II del Libro III se denomina “Des contrats ou des obligationes conven- tionnelles en général”. Ex los capiculos 1 y II de este titulo se contiene una regulacién del concepto de contrato, sus clasificaciones y condiciones de validez: capacidad, objeto y causa. Frente a esta forma de normar las situaciones juridicas se presenca la doctrina alemana, que ttataba de buscar un insteumento técnico més genérico que el de contrato para englobar las formas de relacién entre los otros dos macroconceptos civi- Iisticos: las personas y las cosas. Esta categoria es la del acto jurfdico o negocio jutfdico?!. Nuestro Cédigo Civil buscé una tercera vfa en su regulaci6n. A este respecto, el profesor Corral sefiala: “..Bello pretendié forjar una formula sincrética entre la doctrina del contrato que le era mds familiar (a través del Cédigo Civil francés y sus principales comentaristas), y por la entonces novedosa teorta de la declaraciin de voluntad que planteaha Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual’. Més delante, agrega: “E/ giro hacia la idea del negocio jurfdico aparece en el Hamado Proyecto Inédito (resultado de la vevisi6n del sexto de 1853), en el cual, a los preceptos ya afinades sobre la base de la figura del contrato, se superpone abora una categoria mds amplia: la del “acto voluntario”, que sigue sin embargo dentro del Libro 1V, ol que continsta con el epigrafe “De las obligaciones en general y de los contratos"®?, En la sistemética de nuestro ordenamiento jurfdico el contrato es un. instieuto jurfdico que solo puede crear derechos personales, no reales, por cuanto en su virtud solo se adquiere el titulo de una respectiva cosa, pero para adquiric el dominio sobre esta, se necesita un modo de adquirir establecido por la ley, el cual serd en los contratos traslaticios de domi- nio, la tradicién, de tal sueree que reunidos ambos (titulo y modo), nace ei derecho real de domino. El mismo sistema se aplicarfa a los demés derechos reales. Este sistema se encuentra establecido por un conjunto de disposiciones de nuestro Cédigo. A propésito de la compraventa, el articulo 1793 dispone que este es un contrato por el cual una de las 2) Corrat: (n 20), p. 7h. 2 Conrat: (0.20), p. & Revista de Derecho Alo 13 - N= 2 - 2006 U. Gacélica del Norce partes se sujeta a dar una cosa a favor de otro, mientras que el articulo 1824 prescribe que las obligaciones del vendedor se reducen a la entrega © tradici6n de la cosa y a la entrega, agregando que la tradicién se sujeta a las reglas del Titulo WI del Libro IL. Por su parte, los articulos 682 y 683 regulan los efectos de la tra- dicién. La tradicién genera efectos distintos, dependiendo si el cradente €s 0 no duefio de la cosa. Si este es duefio, la tradicién operaré como modo de adquirir y transferird el dominio de la cosa. Si no lo es, cons- tituye en poseedor al adquirence, de manera que este pueda ganarla por prescripcin. Estas normas se ven complementadas por el articulo 1815, que prescribe que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los dere- chos del verdadero duefio y, especialmente, con la obligacién de sanea- miento de Ia eviccién que se traduce en amparar al comprador en la posesin pacffica y tranquila de Ia cosa, defenderlo de las acciones inten- tadas por terceros e indemnizar al comprador si esta resulta evicta (arts 1837 y 1843 y siguientes). Este conjunto de disposiciones permite sos- tener que el vendedor satisface cuando constituye en poseedor al compra- dor, de manera que este pueda ganar la cosa por prescripciéa y la expre- sion dar o entregar que utilizan los artfculos 1793 y 1824 se refieren a los distintos efectos de la tradicién. Sin embargo, en este articulo se intentaré demostrar que para un determinado némero de casos, las reglas precedentemente expuestas no se aplican, porque los contratos generan efectos reales. Es reconocido que los ordenamientos que siguen el sistema romano, como el nuestro, establecen ciertas excepciones al principio de la dualidad titulo-modo, por exigen- cias del trafico juridico. Por el contrario, el sistema francés, del efecto real del conttato, también debe hacer cierta excepcién a sus reglas para explicar los contratos reales”. Ello ocurre en dos hipétesis bastante pre- cisas, que pasaremos a analizar. En los casos de tradicién de bienes muebles denominadas tradicién de breve mano y la denominada constituto posesorio, reguladas en el N° 5 del articulo 684 del Cédigo Civil. 7 Sobre el particular, PENAILILLO AxEVALO, Daniel: Loy bienes. La propiedad y otros derechos reales, Bdicorial Juridica de Chile, Coleccién de manuales juridicos, Santiago, 2002, pp. LIL y 112. ENNECCERUS, Ludwig. Kipp, Theodor. Wor, Marcfo: Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 1. Devecbo de casas, Bditorial Bosch, Barcelona, 1971, p. 426. 24 Adin pueden encontrarse otras situaciones en las que los concratos pueden tener efectos reales. El profesor PENAILILLO: (n 23), pp. 113, 214 y 219, estima que este situacién puede presencarse en la cesién de créditos no documentados. Para VIAL DEL RIO, Victor: La wadiciOn y la presripcin adguisitiva come mado de adguirir el dominio, Ediciones P. Universidad Catélica de Chile, Santiago, 2003, p. 29, dicho efecto real puede existir en el mueuo, en el cual, junto con el perfeccionamiento del contrato se produce la tradicién, Lo mismo opina, nuevamente Petialillo: (n 23), p. 139, quien sefiala: 2 La sdenica del contrato reat, abandonada ya por algunas legislaciones, ocastona entre nosotros ux conflicto con eb sistema antes descrito; en efecto, coma estos contrates se erfeccionan per la entrega de fe cx (art 22 Cristifn Eduardo Aedo Barrena . Otros, en cam- bio, consideran tradicién real a la del nimero 1 del articulo 684. En tanto, las cuatro restantes serian casos de tradiciones fictas, agrupandolas en tradicién simbélica (articulo 684 N°s 3 y 4), tradicién de larga mano (articulo 684 N° 2), la tradicién de breve mano (articulo 684 N” 5) yla cldusula de constituto (articulo 684 N° 5)°6, Los casos que vamos a analizar son el constitwium possessorio y la tra~ dicién de brevi manu, En ambas se evita el doble movimiento material. En la Hamada tradicién de breve mano, la tradicién se produce simplemente por la celebracién de un conttato de compraventa, donacién u otro titulo traslaticio de dominio conferido en favor del mero tenedor. Con esta forma de tradicién, como sefiala el profesor Pefiailillo se evita una doble entrega, consistente en restituir el bien objeto de la mera tenencia para que luego el duefio efectie la tradicién, entregando nuevamente la cosa al mero tenedor, ahora constituido en poseedor”’. En el caso del constitu tam possessorio el duefio y poseedor de la cosa, en virtud de un contrato de mera tenencia, pasa a detentar la cosa como mero tenedor. Como en el caso anterior, se evita la doble entrega, consistente en que el tradente entregara la cosa primero y luego esta se le restituyera al tridente, ahora bajo el titulo de mera tenencia”® A nuestro juicio, las formas de ttadicién del articulo 684 N° 5 otorgan un efecto real al contrato, debido a que el simple pacto es equi- parado a la tradicién. Asi lo ha reconocido también la doctrina nacional. 1443), y en algunos de ello, como en al mutuo, esa ensriga et tradicién, porque transfire el dominio ds lo entregads (ast. 2197), sarge La interrogante de saber endl es al title de wa sradiciOn, toda vez que antes de la enivega vo hay coutrato”. Otto canto puede decisse de la prenda, en el sentido siguiente. Si bien se trata de un contrato real que se perfecciona por la mera enttega de Ia cosa al acreedor, tratindose de un titulo de mera teneacia, aucores como SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Tratado de las cauciones. Bditorial Juridica Cox noSur. I* Edicién. Santiago, pp. 244 y 245, sostienen que a la vez esa entzega consricuyen la tradicién del derecho real de prenda, que nacerfa al mismo tiempo de perfeccionarse el contrato. 2% En este sentido, PENAMILO: (n 23), p. 149. 26 Bn este sentido, ALESSANDRI RODRIGUKZ, Arturo. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel Vopanovic H., Antonio: Tratado de las derechos reales, Rdivorial Juridica de Chile, San- tiago, 2001, pp. 212 y 213. En ef mismo sentido, ROZAS VIAL, Fernanda: Las bienes, Editorial Juridica ConoSur Limitada, Santiago, 1998, p. 172. 2 PENAILILLO: (n 23), p. 130, En el mismo sentido ALESSANDRI, SOMARRIVA y Vopanovic: (n 26), p. 213. 2% PENAULILLO: (9 23), p. 151. En el mismo sentido ALESSANDRI, SOMARRIVA y YVODANOVIC: (n 26) p. 213. 23 Revisia de Derecho Ao 13 - N° 2 - 2006 U, Casélica del Norte Asi, por ejemplo Pefiailillo indica: “Ya en la época del Derecho justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos imposibilita una entrega mano ‘a mano, se ballaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas 0 simbélicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que esta era posible. Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacién de la tradicién (llamado también proceso de espiritualizacién), que vesult6 tras- cendental; no cesé en el futuro y culminé a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por lo que el solo convenio transfiere el dominio, consa- grado, como se ha dicho, en el Cédigo francés y de abt seguida por varios otros (...) Aun cuando se recordard oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debi- Litamiento del sistema, que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de trans (ferencia por el solo contrato”??. En el derecho comparado se sostienen opiniones similares. Por ejem- plo, los profesores Diez Picazo y Gullén, comentando la doctrina de la transmisién consensual del dominio, sefialan que: “A/ dado de la traditio real, se admitieron muy pronto formas de tradicién simbélica y aiin de tradicién ficticia -tradittio brevi manu, constitutum possessorium, ett, de tal manera que se puede decir que la traditio conservaba su valor pero en la préctica era la voluntad de las partes lo que determinaba la tradicién”°. Para Enneccerus, Kipp y Wolf: “Mientras otros derechos se conforman con el simple acuerdo y prescinden de la necesidad de una tradici6n, el moderno derecho alemdn se atiene por principio al requisite de la entrega. Por lo demds, este principio de la tradicién estd afectado de numerosas e importantes excepciones, en las que, para simplificar el trdfico juridico, o bien se substituye la entrega por un simple acuerdo de valuntades (asi en el caso del constituto posesorio, y en la cesién de la veivindicatoria; of sabre este punto infra G67) 0 bien desaparece la obligacién de entrega sin sustitutivo (como en el caso de la tradicién brevi manu...)’?!. ¥ Hedeman, refiriéndose a la tradicién de bree mano, indica: “El adguirente estd ya en situacién de ejercer ef poder de becho sobre la cosa, pero sin ser todavia poseedor. Entonces basta un acuerdo con el anterior poseedor, es decir, un proceso puramente volitive, para con- vertir en lo sucesivo al adquirente en verdadero poseedor”®, 29 PENAILILLO: (n 23), p. 147. Otros aucores, en cambio, como ALESSANDRI, SOMARRIVA y Vopanovic: (a 26), p. 133 y 134; 212 y 213 guardan silencio sobre el punto, pero al trarar la tradicién de breve mano reconocen que desde el instante de conclusién del contsaro, se entiende hecha la tradicién. Para ROZAS: (0 26), pp. 28 y 29, en los casos comentados la ley finge directamente la tradicién, pues no puede desconocerse que I calidad juridica, es decir, la posicisa jurfdica en relacién con ta cosa, cambia por la celebracién del contrato. 3” Dinz Picazo, Luis. GUELON, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen ILL. Derecho de cosas y Derecha inmobiliario Registral, Bdicotial Reus, Madrid, 2000, p. 65. 3! BNNECCERUS, Kipp. ¥ WouFF: (n 23), p. 426. 32 HEDEMAN: Tratado de derecho civil. Tomo II, Derechos reales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 63. 24 Cristién Eduardo Aedo Basrene ‘Tienen los conteatos efectos reales en nuestro sistema? Es cierto que nuestro Cédigo regulé el constitutum possessorium y la traditio brevi manu como especies de tradicién, pero nuestra doctrina reco- noce que se trata de formas fictas, es decir, formas que la ley las asimila a la tradicin, que las declara tradicién, pero que en el plano real no pueden separarse del titulo o simple negocio causal. Como sefialan Blas Pérez y José Alguer en el constituto posesorio —reconocido en los artfculos 1462, 1463 y 1464 del Cédigo Civil espafiol— hay una aproximacién al efecto real del contrato, por cuanto en el orden de la ficcién simplificadora, no solo elimina la necesidad de tradicién real, sino el acuerdo de transfe- rencia, que viene reabsorbido en el contrato de compraventa?’, Con ello queremos sefialar que nuestro sistema, no obstante seguir la docttina roma- na de Ia dualidad, para ciertos dmbitos, eratdndose de bienes muebles, en Jos que el titulo traslaticio es consensual y la cradicién tampoco reviste formalidad alguna, en los hechos, sustantivamente, terminan confundién- dose en una sola operacién. En los casos atriba citados, debido a las exigen- cias del tréfico juridico y la realidad antes anotada, la tradici6n queda incorporada, es decir, subsumida en el convenio obligatorio, en el mero riculo, sin que exista un acto posterior de publicidad que revele una actua- cidn, un acto 0 una conducta de transferir. El acuerdo traslaticio queda manifestado y reflejado en el contrato obligatorio, en el titulo. De alli que sostengamos que, aunque la ley la denomina tradiciGn, en verdad se trata a lo menos de una atenuacién a la estructura del titulo-modo y, desde una perspectiva légica, el ororgamienco de efecto real al mero contrato. I. LA CONSTITUCION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA ZEFECTO REAL DEL CONTRATO DE HIPOTECA? 1. Concepto y caracterfsticas que se atribuyen a la hipoteca como derecho real La hipoteca es uno de los més importantes contratos del tréfico jurf- dico y presenta miiltiples implicancias en los ambitos de los derechos reales, las obligaciones y los contratos. En cada una de dichas ramas se aborda un aspecto del insticuco. Esta milltiple pesspectiva es abordada por el profesor Somarriva quien explica la institucién desde la perspectiva de la caucién. Se detiene en el andlisis del derecho de prenda general ~consa- grado en nuestro Cédigo Civil, ¢ el articulo 2465, para luego sefialar que las cauciones suplen las deficiencias de la garantia general del acteedor*. % PEREZ Gowzézez, Blas. ALGUER, José en anotaciones a la traduccién expafiola del Tra- tado de ENNECcERUS, Kip, y WOLTF: (n 23), p. 446, M4 SOMARRIVA: (0 24), p. 7 y 8. Esta es la misma perspectiva desde la cual analiza Ia instieucién Dirz Duarte, Rail: Le Hipoteca en el Cédigo Civil chileno, Pacsed editores, Santiago, 1991. 25 Revista de Derecho Afi 13 - N° 2 - 2006 U. Catélica del Norte Como caucién, la hipoteca aparece regulada en el articulo 46 del Cédigo Civil, la que define precisamente caucién como toda obligacién que se contrae para seguridad de una obligacién propia o ajena. Luego, se distingue entre cauciones personales y reales. Entre las cauciones per- sonales se ubica la fianza, la cléusula penal y la solidaridad pasiva. Son personales por cuanto, se suman patrimonios para responder en caso de insatisfaccién del crédito. En cuanto a las cauciones reales, estas afectan un bien determinado, sea mueble e inmueble y otorgan al acreedor un derecho real sobre la cosa. Son la prenda y la hipoteca. De ah{ que el articulo 577 los mencione como derechos reales y queden sujetos, en principio, a las mismas normas de adquisicién, modificacién y excincién del dominio, de acuerdo con los articulos 670, inciso segundo (para el caso de la tradicién); articulo 686, inciso segundo (para la tradicién de los-derechos reales que recaen sobre inmuebles); 891 (para la accién rei- vindicatoria); 2498, 2505 y 2512, para la prescripcién adquisitiva. Sin embargo, el Cédigo Civil, siguiendo su modelo francés, no regu- 16 la hipoteca, ni la prenda en el libro dedicado a los derechos reales, sino que ubicé su regulacién en el libro IV, Titulos XXXVII y XXXVIIL, es decir, entre los contratos. Como sefiala el profesor Somarriva: “Si la hi- poteca es un derecho real, quizds bubiera sido mds ligico que el legislador, tal como lo hacen los Cédigos mds modernos, se bubiera ocupado de ella al referirse a esta clase de derechos, en el Libro Il, por ejemplo a continuacién de las servi- dumbres. Pero la ubicacién que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una razén historica ya que esa misma ubicacién tiene en el Cédigo francés, cuanto porque en el Cédigo Civil la bipoteca es siempre de origen contractual...”°. El Cédigo Civil definié la hipoteca en el articulo 2407: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. La definicién es sumamente criticada pot la doetrina, la que prefiere enfocar su concepto desde la perspectiva del derecho real, toda vez que nuestro sistema no solo reconoce la existencia de hipotecas voluntarias, sino también legales. Asi, por ejemplo, Fernan- do Alessandri define la hipoteca como: “um derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble, de cuya posesiOn no es privado su dueo, para ase- gurar el camplimiento de una obligacién principal y on virtud del cual el acree- dor, al vencimiento de dicha obligacién, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pitblicia subasta y se le pague con s# producido con proferencia a todo acreedor”. Y agrega, para explicar la definicién: “No hemos definido la hipoteca tomando en cuenta ef aspecto contrac tual que ella tiene en el C. C.; porque aun cuando la bipoteca, por regla general proviene de la convencién, no es ménos (sic) cierto que, segiin el C.P.C., también 89 SOMARRIVA: (n 24), p. 110. 26 Cristian Bausrdo Aedo Bursena {Tienen los contratos efectos resles en nuestro sisteme? nace de ella por el ministerio de Ia ley’, Somastiva la define como: “el derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del gue lo constituye, da derecho al acreedor para persegnirlo en manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producido de la subasta®™ 8, Entrando de lleno en la hipétesis de este apartado, en cuanto de- recho real, la dogmética chilena le asigna dos caracterfsticas al derecho real de hipoteca: a) constituye una limitacién al dominio; b) es un principio de enajenacién. Analizaremos brevemente 1a exposicién de ambas caracteristicas. Sefiala el profesor Somarriva que a pesar de no encontrarse enume- rado entre las limitaciones al dominio del arciculo 732 del Cédigo Civil, resulta evidente dicho caricter, pues el propietario del bien rafz no puede ejetcer el dominio de manera absoluta; no puede destruir el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipoteca- rio, en cuyo caso recibe aplicacién el arciculo 2427 del Cédigo Civil? De esta manera, el profesor Somarriva distingue dos perfodos en cuanto a los efectos de la hipoteca con respecto al duefio del inmueble hipoce- cado. Antes que el acreedor ejercite el derecho de hipoteca el duefio conserva las facultades inherences al dominio, esto es, la de usar, gozar y dispone del inmueble gravado. En cuanto a la disposici6n o gravamen del inmueble, hay expresa aucorizaci6n en el articulo 2415, que incluso pro- hibe todo pacto que embarace o limite a facultad de disposicién. Sin embargo, considera que no es posible constituir otros gravamenes sobre el inmueble hipotecado, porque con ello puede afectar el derecho del acreedor hipotecario®, 26 ALESSANDRI, Fetnando: Memoria de prucha, Universidad de Chile, Santiago, 1919, pp. 3 y 4. % — SOMARRIVA: (n 24), p. 309, agregando igualmente que 1a definicién arranca desde ta ‘ptica del derecho real, debido a que esta no solo nace de la voluntad de las pastes, sino también de Ia ley. Una opinién similar se encuentra en MEZA BARROS, Remén: Manval ds Derecho Civil, De las fuentes de las obligacimes. Tomo Il, Editorial Jucidica de Chile, Coleccién de manuales juridicos, 1960, p. 162. 38 Como sefiala el propio profesor SOMARRIVA: (n 24), pp. 202, 203 y 308, el Cédigo, al definit la hipoteca como un derecho de prenda no ha incurtido en un error, pues tanto la prenda como Ia hiporeca tienen un origen comin y no presencan diferencias sustancia- les, pues la entrega al acreedor, por un fado y los bienes sobre las cuales recaen consti- tuirfen diferencias de cariceer secundarias. Sobre el particular puede consulcarse LASARTE AtvAaRez, Carlos: Principios de derecho civil. Tomo V. Propiedad y derechos reales. Editorial Trivium. Madrid. 2001, p. 73; ENNECCERUS, KIPP. y WOLF: (n 23), pp. 173 y 176. 3? SOMARRIVA: (n 24), pp. 325 y 415. Coincide ALESSANDRI: (n 36), pp. 12 y 13, quien con similares argumentos Mega a sostener que se traca de una limitacién al dominio, tomando como base el mismo atticulo 2427, Les sigue DIBZ: (n 34), pp. 239 y ss. 4° SomARRIVA: (ni 24) p. 416. Sin embargo, Ia posicidn del distinguido profesor no es clara, por cuanto primero indica que le estaria vedado al deudor hipotecario gravar el bien con otro derecho real distinro de Ia hipoteca, pero luego, citando la aucoridad de Josserand sefiala que de constituirse dichos gravimenes, varias disposiciones del Cédigo Civil, entre ellas los articulos 1366, 2438 y 1962 indicarfan que rales gravamenes, incluso los per sonales, no serfan oponibles para el acreedor hipotecatio. 27 Revista de Derecho Afo 13 - N° 2 - 2006 U, Catélica det Norte De otra parte, la consticucién de hipoteca tampoco es obstéculo para que el propietacio use y goce del inmueble gravado y agrega: “Podrd, en consecuencia, darlo en arrendamiento, percibir y enajenar los frutos naturales que produjere, enajenar los inmuebles por adberencia, pero siempre que esta enajena- cién represente la explotacién normal del inmuchle hipotecado". Finalmente, si el inmueble se pierde o deteriora en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, se ortiga un derecho alcernativo al acteedor para exigir el mejoramiento de la hipoteca, la constitucién de una equivalente o el cumplimiento de la deuda, conforme al artfculo 2427. Esta es, pre- cisamente, la norma que permite afitmar el cardcter de limitacién al dominio. Somarriva sostiene que la norma tiene tal amplitud que opera sea que el deterioro 0 pérdida sea fortuito o debido a culpa o dolo del propietario; 0 con independencia de la causa de la pérdida, salvo que existiera al tiempo de la celebracién de la hipoteca o que era previsible su pérdida de valor o que el decerioro provenga de la depreciacién normal del bien. Por dltimo, si se trata de deterioro, este debe ser de tal mag- nitud que haga Ja cosa inapta para servir de garancfa‘, Después que el acreedor ejercita la accién hipotecaria, embargando el bien, cesa la facultad del propietario de disponer y gozar del bien rafz. El embargo sobre la propiedad importa la nulidad absoluta de la enaje- nacién, por objeto ilfcico en atencién a lo dispuesto en el articulo 1464 N&° 3 del Cédigo Civil (y, segdn algunos, también lo serfa el contrato de compraventa, conforme al articulo 1810); ademas, el embargo privarfa al deudor de la libre administracién del bien, sin perjuicio que los articulos 2424 y 2403 el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda y, en conformidad con la segunda, si la prenda ha dado frutos, el acreedor esté facultado para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante, si lo hubiere. Una segunda caracterfstica que se asigna al derecho real de hipoteca, conectada con la anterior, consiste en que constituirfa un principio de enajenacién. El profesor Somarriva la explica asf: “Si como acabamos de ver el propietario al gravar sus bienes con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenacién, o, como decta Bello, una enajenacién condicionada”?. Para Alessandti, la hipoteca presenta el cardc- ter de desmembracién del dominio ¢ invoca como argumento el que la sentencia que priva al propietario del dominio de un inmueble hipoteca- 4 Sosanniva: (n 24), pp. 416-420. Le sigue DIEZ: (n 34), p. 240, 2 SOMARRIVA: (n 24), p. 325. Para Diz: (n 34), p. 40, el propiecario, al gravar sus bienes con hipoteca, se desprende de parte del dominio. Agrega: “Es evidense que la hipoteca encierra wn principio de enajenacién. Por eso, en doctrina pura, la biporeca es una enajenacita condicionade on caso qus el acreedor bipotecarie haga uso de los derechos propias de rodo acreedor hipotecario” 28 Cristida Eduardo Aedo Bareena {Tienen los concraros efectos ceales en nuestro sistema? do, por eviccién o resolucién del derecho, no puede afectar la hipoteca si el acreedor hipotecario no ha sido citado al juicio, lo que podria expli- carse porque el duefio no puede defender una parte de ese derecho que cortesponde al acreedor hipotecario®. 2. Las hipoteca como contrato. Su cardcter solemne y el papel de la inscripcion Estas caracteristicas del derecho real de hipoteca y, especialmente la Gltima, es decir, que la hipoteca importarfa una desmembracién del dominio, hace suponer a los autores que la inscripcién en el Registro de Hipotecas y gravémenes, traténdose de la constitucién de la hipoteca, juega el papel de tradicién. Discuten los autores si ademds dicha inscrip- cién constituye solemnidad del acto, de acuerdo al tenor del articulo 2410 del Cédigo Civil, pero unénimemente se parte de la premisa que en la constitucién de la hipoteca la inscripcién juega el rol de tradicién. Conforme al articulo 2409 Ja hipoteca debe otorgarse por escritura pti- blica. Por su parte, el articulo 2410 del Cédigo Civil prescribe: “La bipoteca deberd ademds ser inscrita en el Registro de Conservatorio; sin este requisito no tendrd valor alguno; ni se coutard su fecha sino desde la inscripcion”. Para el profesor Somarriva dicha inscripcién solo juega el papel de tradicién del derecho real de hipoteca. Sostiene que en la constitucién del derecho de hipoceca hay igualmente cradicién, pues todo derecho real en nuestro sistema requiere de un titulo. Ademés, invoca las caracteristicas de desmembracién de dominio y principio de enajenacién que hemos analiza- do en el apartado precedente. Indica: “Sabido es que el dominio estd constituido por la suma de los derechos reales, de manera entonces que al constitnirse la bipoteca el propietario se est desprendiendo de este derecho, que se encontraba en su patri- moni digamos en estado latente, y lo traspasa al acreedor y de este modo aquel es el tridente y este of adquirense”™4, Para Diez: “Sin dada, el derecho real de bipoteca se puede adquirir por tradici6n, porque ol artéculo 670 del Cédigo Civil, después de definir la institucién, en el inciso segundo agrega, que lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales y estos derechos reales estdn determinados en el articala 577 (...) El titulo traslative, que requiere toda tra- dicitn, en la constituciin de la hipoteca, estd representado por el contrato hipatecario (...) Por cierto, los efectos de la tradicién, del derecho real de hipoteca son los mismo efectos genevales de la tradiciin. Nos referimos, por ejemplo, si el tridente es of propietario de la finca hipotecada, el acreedor bipotecario adquiere el derecho real de bipoteca. En el caso contraria, la tradiciin no es mado de adquirir el derecho real de hipoteca, porque nadie puede transferir mds derechos que los que tiene. En esta 4 ALESSANDRI: (a 36), p. 15. # Somaaniva: (n 24), p. 398. 29 Revista de Derecho Ao 13 - N° 2 - 2006 VU. Carélica del Nore segunda bipStesis, ol aoreedor bipotecario solo pasaria a tener la posesiin del derecho real de biporeca y mediante esta posesién podrd llegar a adquirir este derecho por el modo llamado prescripciin adguisitiva”™®, Fernando Alessandri concuerda en que la inscripcién juega el papel de tradicién, pero ademés le asigna el tol de solemnidad. En efecto, afirma que la inscripcién estd ajustada en cuanto todo derecho real exige un tftulo y un modo de adquirir para el nacimiento de un derecho real e invoca el mensaje del Cédigo, en cuanto exige inscripcién tanto para la transfetencia, como para la constitucién de un derecho teal y sostiene: “En consecuencia, esta inscripcin que constituye la tradicién del derecho, pasa a ser wn elemenso indispensable en el contrato mismo de hipoteca (...) Vemos, pues, en la legislacién alemana que sirvié de modelo a nuestra Cédigo Civil, se exijae Ja inscripciOn y la intervencién del funcionavio judicial coma requisites indispen- sables para que la bipoteca valiera como tal no solo respecte de terceros, sino contra Las partes mismas”, de donde deduce que la inscripcién constituye solemnidad y la ausencia de cualquiera de dichas solemnidades acarrea la nulidad de la hipoteca®’, Este cardcter de solemne ha sido combatido por Somarriva, quien invoca los articulos 2411 y 2413, normas que contem- plan la hipoteca constituida en pais extranjero y la hipoteca sobre cosa farura. En ambos casos el contrato se encuentra perfecto con la esctitura publica. Ademés, la mera escritura publica no producirfa obligacién al- guna, en tanto no operara la inscripcién, que constituiria perfecciona- miento del contrato y tradicién, con lo que se privarfa en algunos casos al acteedor de exigir el cumplimiento del contrato o la restitucién de lo que hubiere dado 0 pagado en tazdn-de él47, 3. Nuestra hipétesis: la inscripcién constitutiva no importa tradicién En los parrafos siguientes argumentaremos en contra de Ia posicién undnime de nuestra doctrina. Sostendremos que la inscripcién no juega papel de tradicién, sobre la base de dos premisas. La primera consiste en desestimar el pretendido cardcter de desmembracién del dominio que tendrfa la hipoteca. Sobre dicha base sostendremos que no existe tradi- cién, al no ajustarse el acto constitutivo a la naturaleza y caracteristicas de esta instituciéa, Bi cardcter de limicacién del dominio se concluye, como hemos vis- to, del articulo 2427 del Cédigo Civil, en cuanto importatfa una limi- © Dunz: (n 34), p. 44. Discutiendo acerca de la hiporeca de cosa ajena, el profesor SOMA- RRIVA: (n 24), p. 385, utiliza precisamente la prescripcién adquisiciva como argumento para sostener que es posible hipotecar una cose ajena, sin perjuicio de los derechos del verdadero duefio. 45 ALESSANDRI: (n 36), pp. 113, 114 y 116. 7 Somanniva: (a 25), p. 344. 30 Geistiin Eduardo Aedo Barrona Fieven los contracos efectos ceales en auesero sistema? tacién a la facultad de abuso del propietario, en cuanto se afecten los derechos del acteedor hipotecario. Es por ello que el propietario no po- drfa ni destruir, ni deteriorar 1a cosa en los términos estudiados. Por ello se le adjudica este cardcter, a pesar de no enconcrarse enumerado en el articulo 732 del Cédigo. Luego, la doctrina va més lejos en la argumen- tacién, sosteniendo que se tratarfa de una auténtica desmembracién del dominio, toda vez que el propietario se desprenderfa precisamente de esas facultades de abuso a favor del acreedor hipotecatio y se agtega, como hemos advertido, cuestiones diversas, como que se tratarfa de una enaje- nacién condicionada, sujeta a que no se cumpliera con la obligacién principal, llegando a sostenerse que este derecho -el de hipoteca~ se encontraria latente en el derecho de dominio, siendo transferido por el propietario en el acto constitutivo. Siguiendo a Salvat, la hipoteca no puede ser asimilada a las desmem- braciones del dominio, porque se constituye con el fin Gnico y exclusivo de dar al acreedor una garantfa para el pago de su crédito, no teniendo intencién el duefio del terreno de conferir al acreedor hipotecario facul- tades directas sobre la cosa. La prohibicién de ejercer actos que disminu- yan el valor del inmueble o la obligacién de tolerar su venta en beneficio del acreedor, son la consecuencia légica de la garantia dada al acteedor y agrega: “...no se desprende que las facultades inberentes al derecho de propiedad sean separadas de este y trasladadas, para su ejercicio actual ¢ inmediato, como acurre en las verdaderas desmembraciones™®, En este sentido, consideramos que ha existido confusién de categorfas jurfdicas que se encuentran en planos distintos. La hipoteca es, a la vez, contrato y derecho real. Como contrato genera derechos y obligaciones para las partes. Una de dichas obligaciones consiste, precisamente, en no afectar la cosa en términos de destruirla o deteriorarla. Es pues, una limitacién en cuanto es impuesta por el contrato. Con el criterio sustentado por nuestra doctrina también importarfa limicacién al dominio, por ejemplo, un contrato de compra- “8 Sawar, Raimundo: Tratado de Derecho civil argentino. Derechos reales, Tipogetfica Edivora Argentina, Buenos Aires, 1960, p. 27. Para SOMARRIVa: (n 24), p. 325, la circunstancia, de no tener relaciéa directa con la cosa no puede descartar su cariceer de limitacién del dominio (aunque pensamos que queria referisse mis bien al caricter de desmembeacién del dominio), rode vez que habtia otros derechos reeles, como las servidumbres negativas de no edificar més alld de cierte altura, respecto de les cuales nadie duda su caricter de desmembraciGn. SALVAT, p. 27 sefiala, en relacién al punto: “En cuanto « la comparaciée com a servidumbre de no edificar o de no pasar ba altura convenida, debe tenere presente que si en ella ef duct del fundo dominante no gjerce facultad alguna inmediata sobre el fundo sirviente, et por tratarse de una servidumbre consistente en abstenerse del ejercicio de facultades que sin ella ef bropictario podria ejercer: no hay en este caso simple limitacitn, como en la bipotsca, sino gue Facultad de edificar 0 wo edificar o dé levanser 9 no levantar las construcciones a una altura ‘cualquiera, s¢ encuentra separada del conjunto de facultades inherentes al derecho de propiedad, en Beneficia del funda dominante’ Revista de Derecho Adio 13 - N° 2 - 2006 U. Cauélica del Neste venta de especie o cuerpo cierto respecto del cual el vendedor no ha efectuado la entrega. El vendedor sigue siendo duefio, pues debe cumplir con la obligacién de dar (efectuar la tradicién, con los papeles que esta puede cumplir: cransferic el dominio o constituir en poseedor). Y es evidente que, en este caso, sus facultades de uso y abuso, conforme al articulo 1548, estén limitadas, pues no podré destruir la cosa, toda vez que se le impone una obligacién de conservacién. Nadie ha sostenido que en tal caso hay desmembracién del dominio’. En suma, del carécter limitativo que pueda tener una relacién real © personal o crediticia sobre el propietario de un bien determinado, no puede atribuirsele inmediatamente el cardcter de desmembracién del dominio, para luego sostener la tradicién en la constitucién de gravame- nes. Ademés, las nociones de limitacién de dominio y de desmembracién son contrapuestas, obedecen a dos concepciones distintas del dominio y no pueden utilizarse de manera yuxtapuesta para sostener, desde ahi, la tradicién. Como explican los profesores Diez Picazo y Gull6n: “La doctri- na tradicional ha buscado, a veces afanosamente, una explicacibn a esta forma- citn de los derechos reales a expensas de la propiedad. Muy a grandes trazos se puede decir que para dar esta explicacién existen dos teortas, a las que se puede Hamar, respectivamente, teorfa de la desmembracién y teorfa del gravamen 0 de Ta carga. Para la primera concepcin la propiedad es una sama o baz de facul- tades particulares y distintas que aparecen de algin modo yuxtapuestas, En este sentido, la constitucién del derecho real limitado desmembra el dominio, pues separa 0 destaca una de esas facultades, que se transfieve a otra persona y se transforma en derecho real auténomo. La teorta de la carga o del gravamen prefiere concebir la propiedad como un conjunto unitario e indivisible, cuyas Sacultades no se separan nunca de ella, sino que permanecen siempre dentro, si bien comprimidas, limitadas ¢ incluso temporalmente imposibilitadas en su ejer- cicio”™?, Es por ello que la doctrina més moderna prefiere comprender la categoria de los derechos reales limicados bajo el concepto de derecho sobre cosa ajena, distinguiéndose en cuanto a su funcién econémica entre derechos reales de goce o disfrute y derechos reales de valor. Los primeros permiten a sus citular la utilizacién o explotacién, total o parcial de un bien ajeno, asf como, en algunos casos, la adquisicién de frutos. En esta categorfa se encuentran el usuftucto, el uso y habitacién y la servidum- bre. Por su parte, los derechos de realizaci6n de valor otorgan a su titular “8 Algo similar sostienen Dtkz PICAzO y GULYON: (n 30), p. 383, cuando indican que en los derechos reales limieados, con independencia de los efectos reales de los mismos, contienen un entramado o tejido que de modo basico es puramente obligatorio, siendo ello lo normal dentro del desenvolvimienco de los derechos reales. 2 Diez Picazo y GUILGN: (n 30), pp. 382 y 383. 32 Cristidn Bausrdo Aedo Bartena (Tieaen los contratos efectos reales en nuestro sistema? la facultad de enajenar la cosa afectada, mediante trémites procesales establecidos, para obtener el valor de la misma y satisfacer el crédito al que acceden. En este grupo se encuentran la hipoteca, la prenda y anti- cresis™!, Descartado que se trate técnicamente de una desmembracién del dominio y que, en consecuencia, el propietario no se desprenda de facul- tad alguna en favor del acreedor hipotecario ~como si podria atgumen- tarse en los derechos reales de goce o disfrute~, debemos analizar el papel que le asigna nuestto sistema a la inscripcién constitutiva del derecho real de hipoteca, descartando que opese en tal caso la tradicién, como intentaremos explicar. Para seguir nuestro razonamiento consideramos necesario hacer una prevencién. En caso alguno estamos argumentando que la tradicién, como modo de adquitir 0 como constitutive de la posesién no opere tratdndose del derecho real de hipoteca. Lo que argumentamos es que en la constitucién de este derecho real no hay, técnicamente hablando, tra- dicién, pero nada obsta que posteriormente, una ver creado e] derecho, este pueda transferirse. Asi, pensamos nosotros, es nuestra propia legis- Jacién la que distingue o separa ambos actos juridicos, es decir, distingue claramente entre la constitucién, por un lado y, la tradicién, por otto, en el articulo 52 N® 1 y 2 del Reglamento del Conservador. Si en la cons- titucién de algunos derechos reales hay tradicién, ¢qué sentido tiene haber separado ambos actos en dos numerales distintos? Una opinién similar sostiene ef profesor Pefiailillo, quien al tratar los derechos reales limitados expone las concepciones del dominio que hemos analizado —el dominio como suma de facultades y el dominio como poder o sefiorio Ginico-, para descartar la teoria de la suma de facultades del dominio, expone: “El Reglamento del Conservador, que distingue entre la tradicion del derecho real (ya constituido) y lee constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52 N* 1 y 2, respectivamente), supone la idea contraria”®®. Ello 51 Dina Picazo y GULION: (n 30), pp. 45 y 46. La misma explicacién formula SALVAT: (a 48), pp. 26, 27 y 29 para descartar el caricter de desmembracién de dominio de la hipoteca, Sefiale que le hipoteca puede entenderse como derecho real si se compreaden los derechos reales en general no como desmembraciones del dominio, sino como una limi- tacién al ejercicio de ella, siendo en le hipoteca el valor econémico de la cosa dada en. garantia. % PENAMmto: (n 23), p. 306. Ademés, como explica HERNANDEZ ESPARANZA, Domingo: en AVY Estudios sobre reformas al Cédigo Civil y Cédigo de Comercio. Cuarta parte. Derecho egistral inmobiliarfo, Editorial Juridica de Chile. Santiago. 2003, pp. 218-221, la inscripe cin traslativa y la conscitutiva de derechos ceales tienen wna diferencia técnica bastante marcada. $i bien ambas pueden calificerse de constirucivas, en el sentido eécaico del derecho registral, es decir, que imporcan Ia creacién de un derecho real o el traspaso del mismo, las traslativas no son obligarorias, pues nuestro sistema no fija plazo para la inscripci6n ni prevé [a sonci6n de nulidad en el caso de su omisién, de manera que [a tradici6n propiamente dicha solo permite establecer en nuestro sistema una presuncién de 33 Revista de Derecho Aflo 13 - N° 2 - 2006 U, Casélicn del Noete €s porque, como indica Barcfa, nuestro Reglamento del Conservador se inspiré especialmente en la legislaci6n alemana®. Por iltimo, a nuestro juicio, la tradicién supone que el derecho ya se ha constituido, que ya se encuentra en el patrimonio del ticular, pues precisamente la tradici6n es la forma de hacer la transferencia del derecho real. Se trata, en efecto, de un modo de adquirir derivativo, es decir, que el derecho es traspasado de un antecesor. Solo en ese caso, si el traspaso se opera por alguien que no es duefio, podrd constituir en poseedor al adquirente (articulos 682 y 683 del Cédigo Civil). Pero en la constitu- cién de la hipoteca, no existe tal traspaso, ni desprendimiento de facul- tades, como se ha analizado. En cuanto al papel de la ttadicién, coincide con nosotros Victor Vial: “Lo primero que cabe advertir es que la tradicién no crea un derecho. Solamente opera el traspaso del derecho de dominio que ya existéa, de manos del antiguo titular a uno nuevo. Si se estimara que la tradicién es una convencién por medio de la cual se crea un derecho, deberia atributrsele la naturaleza juridica de tn contrato, definido como la convencién generadora de derechos y obligaciones, to que iria abiertamente en contra de la doctrina de nuestro Cédigo Civil, que distingue entre ef contrato —thtulo-- por una parte y la tradicién, por otra”™*, posesidn, de modo que como indica BARCIA LEHMANN, Rodrigo: La influencia del Code Civil y del derecho alewaia en el sistema patrimonial chileno: sistema de derechos reales y perso~ rales en AA.VY. Estudios de Derecho Civil, LexisNexis, Santiago. 2005, p. 93, la tradiciéa se desvincula casi totalmente del campo del dominio para sadicarse en la posesién. En cambio, las constitutivas de derechos reales ~como Ia hiporece-, al imporcat solemnidad del acto, son propiamence constitutivas, pues enciercan obligacoriedad para ser practica- das y teaen como consecuencia que prueban el dominio que se ha creado. Al respecto, sefiala HERNANDEZ: “...tanto las unas como lat ofras —refitiéndose a las distineas insctip- ciones de constitucién de derechos reales~ som de naturaleza constitutiva, en cuanto inditpen- ables para la generaci6n del respecsiva derecho real, garantizando tanto la pasesion como ol dominio at isn". 5 BARCIA: (n 52), p. 93, agtegando que nuestro sistema registral no se inspiré, a diferencia de varios latinosmericanos en la Ley Hipotecaria espafiola del efio 1861, pues esta es posterior al Reglamento del Conservador que hasta nuestros dias rige. En el sistema registral espafiol, a diferencia del nuestro, le tradicién de los bienes raices se efecttia por la entrega real o simbélica, tal como acontece con los bienes muebles, pero la inscripcién contituye un requisito € oponibilidad a tesceros. Sobre el particular, Disz PIcAzO ¥ GULLON: (a 30), pp. 269 y siguientes. Sobre los distincos sistemas registrales, puede consultarse a HERNANDEZ: (n 52), pp. 108 y siguientes, quien analiza el sistema francés, alemdn, espanol y el de paises anglosajones, entre ottos. >4 VIAL Dat RIO: (n 24), p. 5. En un sentido similar, ROZAS: (n 26), p. 159. En el detecho comparado, por ejemplo, en Espafia, aun cuando el sistema registral, como hemos visto ‘opera de manera distinta, no se considera que cn la constitucién de la hipoceca haya uns radici6n. Ast, por ejemplo, LASARTE: (a 38), p. 87, refiriéndose a la inscripcién de la hipoteca, la considera constitutive y explica: “Semejanis exigencia la de la inscripcién— viene requerida por ef hecho de que, no babiendo traslacitn posesoria al acreedor...”. 34 Cristién Eduarde Aedo Barrens ‘Tienen los contretos efectos reales en nuestro sistema? IV. CONCLUSIONES Las categorias dogméticas se nos presentan comiinmente como ina- movibles. Este trabajo ha intentado poner en la discusién una de esas categorfas inamovibles de la ensefianza en nuestro sistema juridico: el que los contratos, como fuentes de las obligaciones, no producen jamés efectos reales y que acogiendo nuestra legislaci6n el sistema romano, para la adquisicién de derechos reales se necesita de dos actos jurfdicos; asf, se requiere de un titulo, constituido por el contrato (acto juridico bilateral creador de derechos y obligaciones), seguido de un modo de adquirir (también un acto juridico, denominado cradicién, que corresponderfa técnicamente a una convencién). Este sistema explica bastante bien la generalidad de las figuras juri- dicas y de hecho, no nos cabe la menor duda que es el que opera en la gran mayorfa de los casos. Pero se ba transformado en la tnica explicacién posible para la adquisicién de derechos reales, estructurindose un sistema rigido, que no admice excepciones y en el que a veces se hacen grandes esfuerzos de adecuacién o se termina por reconocer algunos actos, pero sin profundizar en ellos. Por ello, hemos propuesto que no obstante admitic nuestro sistema el de la dualidad titulo-modo, ello no significa que en dicha recepciéa estén matices o acercamientos al sistema francés del efecto real. De esta manera lo han reconocido varios autores nacionales, que han enunciado casos que nosotros no nos detenemos. Asf, se hace mencién a la cesién de los créditos no documentarios y a la tradicién que opera en los contratos reales, como el mutuo, Nosotros nos hemos detenido en dos hipétesis distintas: en algunas formas de tradicién ficta, que aunque regu- ladas como tradicién, sustantivamente implican adjudicarle efecto real al contrato y, especialmente la consticucién del derecho real de hipoteca, pues en este no existe desmembracién del dominio que permita afirmar la exis- tencia de una tradicién. Estos casos ponen de manifiesto que las explica- ciones generales en el Derecho no pueden transformarse en esquemas rfgi- dos, pues hay instituciones que escapan de dichos marcos generales. De algtin modo, estos problemas vienen porque hemos permanecido arraigados aun concepto demasiado estricto del contrato, que lo rescringe al papel de creador del derecho y fuente de obligaciones, aunque la definicién del articulo 1438, como se ha analizado en esta investigacién, no lo haya consagrado en esos términos. BIBLIOGRAF{A — ABELIUK MANASEVIC, René: Las obligaciones, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2001. — ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo: De /os contratos, Editorial Juridica de Chile, 1993. 35 Revista de Derecho Aflo 13 - N° 2 - 2006 U. Catélice del Norte — ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. SOMARRIVA UNDURRAGA, Ma- nuel. VODANOVIC H., Antonio: Tratado de los derechos reales, Edito- rial Juridica de Chile, Santiago, 2001 — ALESSANDRI, Fernando: Memoria de prueba, Universidad de Chile, Santiago, 1919. — BARC{A LEHMANN, Rodrigo: La influencia del Code Civil y del derecho alemdn en el sistema patrimonial chileno: sistema de derechos reales y petsona- les en AA. VV. 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