UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO

RODRIGO GOLDSCHMIDT

FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: AES AFIRMATIVAS DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FORMA DE RESISTNCIA

FLORIANPOLIS
2008
 RODRIGO GOLDSCHMIDT

FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: AES AFIRMATIVAS DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FORMA DE RESISTNCIA

Tese apresentada como requisito parcial para

obteno do ttulo de Doutor, na Ps-Graduao
stricto sensu em Direito, da Universidade Federal de
Santa Catarina UFSC, na rea de concentrao:
Direito Constitucional e do Estado, sob a orientao
do Doutor Jos Isaac Pilati.

Florianpolis
2008
 Ficha catalogrfica

GOLDSCHMIDT, Rodrigo
Flexibilizao dos direitos trabalhistas: aes afirmativas da dignidade
da pessoa humana como forma de resistncia / Rodrigo Goldschmidt.
Florianpolis: UFSC, 2008, 253 p.

1. Dignidade da pessoa humana. 2. Direitos trabalhistas. 3. Princpios

trabalhistas. 4. Flexibilizao. 5. Globalizao. 6. Neoliberalismo. 7.
Privatizao. 8. Terceirizao. 9. Precarizao. 10. Estado. 11.
Sociedade Civil.
 RODRIGO GOLDSCHMIDT

FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS: AES AFIRMATIVAS DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FORMA DE RESISTNCIA

Tese aprovada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, na Ps-Graduao
stricto sensu em Direito, da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, na rea de
concentrao: Direito Constitucional e do Estado, com a seguinte Banca Examinadora:

______________________________________________
Presidente: Orientador Dr. Jos Isaac Pilati UFSC

______________________________________________
Professor Dr. Antnio Carlos Wolkmer UFSC

______________________________________________
Professora Dra. Aldacy Rachid Coutinho UFPR

______________________________________________
Professor Dr. Alexandre Luiz Ramos CESUSC

______________________________________________
Professor Dr. Paulo de Tarso Brando UNIVALI

Florianpolis, 9 de junho de 2008.

Dedico este trabalho de pesquisa a minha esposa
Marilde Anglica Webber Goldschmidt e a minha
filha Lvia Webber Goldschmidt, pessoas nas quais
encontro razes suficientes para lutar por um
mundo melhor.
 AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu professor orientador, Dr. Jos Isaac Pilati, que sempre acreditou no
meu potencial e atuou com dedicao na minha orientao. Agradeo, tambm, a minha
esposa Marilde Anglica Webber Goldschmidt que, pacientemente, soube ouvir minhas idias
e dvidas, sempre ajudando com suas oportunas consideraes. Por fim, agradeo a Deus pela
minha filha Lvia, que veio completar a felicidade da minha vida.
 RESUMO

A Tese apresenta uma construo terica de resgate da dignidade da pessoa humana no campo filosfico e
jurdico, acoplando esse aporte s especificidades do Direito do Trabalho. A construo da Tese, indita nesse
aspecto, fornece ao Direito do Trabalho as condies para fazer frente ao fenmeno da flexibilizao, limitando
ou impedindo os seus efeitos deletrios, respaldando as aes afirmativas da dignidade da pessoa do trabalhador,
aqui propostas, tambm, com ineditismo. O estudo divide-se em quatro captulos, sistematicamente ligados e
estruturados. O primeiro parte da noo de dignidade da pessoa humana, plasmada em partes da filosofia e da
cincia poltica. Estuda a dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana, acompanhando a sua positivao
nos tratados internacionais e na constituio. O segundo aborda a base principiolgica e a crise do Direito do
Trabalho contemporneo, estabelecendo uma anlise inicial da globalizao econmica neoliberal e seus efeitos
no mundo do trabalho. O terceiro estuda o fenmeno da flexibilizao dos direitos trabalhistas, abordando temas
conexos como globalizao, privatizao e terceirizao, estabelecendo o conceito e a tipologia da flexibilizao
e seus efeitos nocivos para o Direito do Trabalho. O quarto e derradeiro resgata as noes tericas estabelecidas
ao longo da pesquisa, defendendo a Tese das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana como forma de
opor resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas, destacando o papel que o Estado, a
Sociedade Civil e o particular podem assumir no contexto. O mtodo de abordagem o indutivo. O mtodo de
procedimento o monogrfico. As tcnicas de pesquisa so a bibliogrfica e a documental. O resultado final da
pesquisa evidencia que as aes afirmativas do princpio da dignidade da pessoa humana, levadas a cabo pelo
Estado, pela Sociedade Civil e pelos particulares, alm de atualizar e fortalecer as bases do Direito do Trabalho,
constituem meios eficazes de resistncia contra os efeitos nocivos da flexibilizao.

Palavras-chave: dignidade da pessoa humana, direitos trabalhistas, princpios, flexibilizao, globalizao,

neoliberalismo, privatizao, terceirizao, precarizao, aes afirmativas, resistncia, Estado, Sociedade Civil.
 RESUMEN

La Tesis presenta una construccin terica de rescate de la dignidad de la persona humana en los campos
filosfico y jurdico, acoplando ese aporte a las especificidades del Derecho Laboral. La construccin de la
Tesis, indita en ese aspecto, le otorga al Derecho Laboral las condiciones para hacer frente al fenmeno de la
flexibilizacin, limitando o impidiendo sus efectos nocivos, respaldando las acciones afirmativas de la dignidad
de la persona del trabajador, aqu propuestas, tambin, de forma indita. El estudio se divide en cuatro captulos,
sistemticamente ligados y estructurados. El primero, parte de la nocin de dignidad de la persona humana,
plasmada en partes de la filosofa y de la ciencia poltica. Estudia la dimensin jurdica de la dignidad de la
persona humana, acompaando su positivacin en los tratados internacionales y en la constitucin. El segundo,
aborda la base principiolgica y la crisis del Derecho Laboral contemporneo, estableciendo un anlisis inicial
de la globalizacin econmica neoliberal y sus efectos en el mundo del trabajo. El tercero estudia el fenmeno de
la flexibilizacin de los derechos laborales, abordando temas conexos como globalizacin, privatizacin y
tercerizacin, estableciendo el concepto y la tipologa de la flexibilizacin y sus efectos nocivos para el Derecho
Laboral. El cuarto y ltimo rescata las nociones tericas establecidas a lo largo de la investigacin, defendiendo
la tesis de las acciones afirmativas de la dignidad de la persona humana como forma de oponer resistencia a los
efectos nocivos de la flexibilizacin de los derechos laborales, destacando el papel que el Estado, la Sociedad
Civil y el particular pueden asumir en el contexto. El mtodo de abordaje es el inductivo. El mtodo de
procedimiento es el monogrfico. Las tcnicas de pesquisa son la bibliogrfica y la documental. El resultado
final de la pesquisa muestra que las acciones afirmativas del principio de la dignidad de la persona humana,
llevadas a cabo por el Estado, por la Sociedad Civil y por los particulares, adems de actualizar y fortalecer las
bases del Derecho Laboral, constituyen medios eficaces de resistencia contra los efectos nocivos de la
flexibilizacin.

Palabras clave: dignidad de la persona humana, derechos laborales, principios, flexibilizacin, globalizacin,
neoliberalismo, privatizacin, tercerizacin, precarizacin, acciones afirmativas, resistencia, Estado, Sociedad
Civil.
 ABSTRACT

The Thesis presents a theoretical construction from the dignity of the human person rescue on the philosophical
and juridical areas coupling this basis to the Labour Law circumstances. The thesis construction, novel in this
aspect, provides to the Labour Law the conditions to face the flexibility phenomenon, restricting or hindering its
deleterious effects, rendering the dignity of the worker affirmative actions, here proposed, also in a novel way.
The study is divided into four chapters linked and structured systematically. The first chapter starts from the
notion of the dignity of the human person, based on parts of Philosophy and Political Science. It studies the
juridical dimension of the dignity of the human person keeping up with its positivation on the international
treaties as well as on the Constitution. The second one approaches the principles centre and also the
contemporaneous Labour Law crisis, establishing an initial analysis on the neoliberal economic globalization
and its effects on the working world. The third chapter studies the flexibility in the labour rights, coming up with
connected topics such as globalization, privatization and outsourcing, trying to establish the concept and the
flexibility type and its harmful effects to the Labour Law. The fourth and final chapter rescues the theoretical
notions established throughout this research, defending the use of affirmative actions related to the dignity of the
human person as a way to set against resistance to the harmful effects from the flexibility in the labour rights,
standing out the roles that the State and Society may have on these aspects. The approach method is the
inductive. The proceeding method used is the monographic. The research techniques applied are the
bibliographical and documentary ones. The final result from the research makes evident that the affirmative
actions related to the dignity of the human person, strictly carried out by the State, by the Civil Society as well as
by the private individual, besides up dating and strengthening the Labour Law basis, are effective means of
resistance related to the harmful effects from the flexibility of the Labour Law.

Key words: dignity of the human person, labour rights, principles, flexibility, globalization, neoliberalism,
privatization, outsourcing, precariousness, affirmative actions, resistance, State, Civil Society.
 SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................ 12
CAPTULO I
1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................... 19
1.1 A dignidade da pessoa humana na perspectiva da filosofia e da cincia poltica .............. 20
1.2 A dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana ........................................................ 62
1.3 A constitucionalizao da dignidade da pessoa humana .................................................... 71
1.3.1 A dignidade da pessoa humana na Constituio da Repblica Federativa do Brasil ...... 73
1.4 As dimenses defensiva e prestacional da dignidade da pessoa humana........................... 76
1.4.1 A dimenso defensiva (negativa) da dignidade da pessoa humana................................. 78
1.4.2 A dimenso prestacional (positiva) da dignidade da pessoa humana.............................. 82
CAPTULO II
2 A BASE PRINCIPIOLGICA E A CRISE DO DIREITO DO TRABALHO .................... 87
2.1 A Revoluo Industrial e a contra-revoluo social: um direito imprimido pelo
oprimido ................................................................................................................................... 88
2.2 A base principiolgica do Direito do Trabalho .................................................................. 92
2.2.1 O conceito de princpio e sua funcionalidade no sistema jurdico .................................. 93
2.2.2 Os princpios do Direito do Trabalho ............................................................................ 100
2.2.2.1 Princpio da proteo .................................................................................................. 100
2.2.2.2 Princpio da irrenunciabilidade................................................................................... 106
2.2.2.3 Princpio do contrato realidade................................................................................... 109
2.2.2.4 Princpio da continuidade da relao de emprego ...................................................... 111
2.2.2.5 Princpio da irredutibilidade salarial........................................................................... 113
2.2.2.6 Princpio da autodeterminao coletiva...................................................................... 115
2.2.2.7 Princpio da boa-f ..................................................................................................... 116
2.2.2.8 Princpio da proibio do retrocesso social ................................................................ 118
2.2.2.9 Princpio da dignidade da pessoa humana.................................................................. 120
2.3 O iderio econmico neoliberal e a crise do Direito do Trabalho.................................... 122
CAPTULO III
3 O FENMENO DA FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO ..................... 130
3.1 Aproximaes contextuais e tentativa de conceituao do fenmeno da
flexibilizao .......................................................................................................................... 131
3.1.1 Globalizao .................................................................................................................. 131
3.1.2 Privatizao ................................................................................................................... 138
3.1.3 Terceirizao ................................................................................................................. 140
3.2 Tentativa de conceituao do fenmeno flexibilizao.................................................... 143
3.3 A tipologia da flexibilizao ............................................................................................ 145
3.4 A Flexibilizao frente s bases filosficas do Direito do trabalho. Uma abordagem
crtica inicial ........................................................................................................................... 152
CAPTULO IV
4 AES AFIRMATIVAS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO
FORMA DE RESISTNCIA ................................................................................................. 167
4.1 A dignidade da pessoa humana como fundamento material e instrumental de
resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas .......................................... 167
4.2 O papel do Estado na afirmao da dignidade da pessoa humana: polticas pblicas
e jurisdio.............................................................................................................................. 171
4.2.1 Polticas pblicas ........................................................................................................... 173
4.2.2 Jurisdio ....................................................................................................................... 192
4.3 O papel da Sociedade Civil e dos particulares na afirmao da dignidade da pessoa
humana ................................................................................................................................... 198
4.4 Perspectivas de uma resistncia (in)exitosa: o futuro do Direito do Trabalho e do
homem trabalhador ................................................................................................................. 221
CONCLUSES ...................................................................................................................... 231
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 237
 12

INTRODUO

O Direito do Trabalho nasceu com a marca da vanguarda.

Foi o primeiro ramo do Direito a estabelecer normas de ordem pblica e de carter

irrenuncivel objetivando a proteo do empregado contra a fora material (econmica) do
empregador, justamente para que, no contrato de trabalho, fossem garantidas condies
bsicas, necessrias para proporcionar uma vida digna ao trabalhador.

Modernamente, vrios outros ramos do Direito assumiram esse feitio protetor ou

tutelar, bastando exemplificar com o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana
e do Adolescente e o Estatuto do Idoso. Todas essas novas normas jurdicas foram concebidas
partindo do pressuposto de que os sujeitos que protegem (consumidor, criana, adolescente e
idoso) so considerados vulnerveis nas relaes que entabulam, assim como o trabalhador o
no Direito do Trabalho.

Nada obstante, nos tempos atuais, o Direito do Trabalho encontra-se em profunda

crise, pois, com a globalizao da economia e com a ideologia neoliberal em curso, as suas
normas de proteo do trabalhador vm sendo consideradas economicamente pesadas e
inflexveis; fator que, segundo os empresrios, aumenta o custo da produo,
inviabilizando a competitividade das empresas e a prpria manuteno de postos formais de
trabalho, dada a suposta alta carga tributria e para-fiscal.

Nesse contexto que vem sendo pregado, no mundo do trabalho, com veemncia e
eficcia preocupantes, o discurso da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

No mbito deste estudo, entende-se por flexibilizao o movimento impulsionado

pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas jurdicas que
 13

garantem a proteo do empregado na relao contratual com o seu empregador, com vistas a
baratear a mo-de-obra e o custo da produo, viabilizando, pretensamente, a
competitividade das empresas no mercado globalizado.

Na realidade brasileira, a partir do ltimo quartel do sculo XX, vrias normas

jurdicas e inmeras decises judiciais (smulas, inclusive) j flexibilizavam direitos
trabalhistas, atingindo duramente a dignidade do trabalhador, podendo-se exemplificar com o
inciso VI do artigo 7 da Constituio, que permite a reduo do salrio mediante negociao
coletiva, quando, perante o Direito do Trabalho, por fora de um de seus princpios mais
caros, vedada a reduo salarial. No plano da jurisprudncia, meramente para ilustrar, cita-
se a smula 342 do TST, que permite descontos (tratamento mdico, tratamento odontolgico,
seguro de vida em grupo e mensalidade de associao de empregados) no salrio do
empregado, quando, como j visto, o Direito do Trabalho consagra o princpio da
intangibilidade salarial.

justamente esse cenrio que traz inquietude profissional e acadmica e anima a

elaborar uma Tese cientfica que busque no s compreender as foras que agem por trs
desse fenmeno da flexibilizao das normas trabalhistas, gerando o necessrio contedo
crtico, mas, tambm, que seja capaz de buscar referencial terico para idealizar mecanismos
que ofeream resistncia aos efeitos precarizantes ou corrosivos do Direito do Trabalho,
impostos pelo referido fenmeno.

E esse movimento de resistncia, num primeiro momento, parece pertinente e salutar,

porquanto as bases sobre as quais o Direito do Trabalho foi idealizado continuam atuais, na
medida em que as partes contratantes, no caso empregado e empregador, no esto em p de
igualdade material para negociar as clusulas contratuais, ante a profunda desigualdade social
que marca o Brasil, persistindo, ao que parece, a necessidade de o Estado intervir na relao
entre o capital e o trabalho, para garantir o equilbrio jurdico do ajuste, protegendo a parte
vulnervel desta relao, que o trabalhador.

Diante dessa temtica, o problema que se formula o seguinte: Os efeitos

precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas podem ser evitados ou minimizados
com a utilizao das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana?

A hiptese provisria que se elabora frente ao problema acima proposto positiva, ou

seja, que as aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, levadas a cabo pelo Estado,
 14

pela Sociedade Civil e pelos particulares, constituem meios eficazes de resistncia aos efeitos
nocivos da flexibilizao do Direito do Trabalho.

De fato, o Estado, bem como a Sociedade Civil e os particulares, devem reconhecer a

fora normativa do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, colocando-o em
prtica, como forma de cumprir a promessa assumida na Constituio, afirmando os direitos
trabalhistas conquistados pela classe trabalhadora.

Para confirmar (ou no) a hiptese acima levantada, necessrio buscar a noo, a
funcionalidade e a fora normativa do princpio da dignidade da pessoa humana voltadas
construo de um referencial terico e de um mecanismo, juridicamente sustentvel, de
resistncia contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Para os fins desta Tese, entende-se por dignidade a capacidade racional que a pessoa
humana possui de perceber o contexto em que se insere e, diante dele, tomar decises
essenciais sobre a sua prpria existncia, fator que o torna singular e, ao mesmo tempo, igual
aos seus semelhantes, por ser credor e devedor do mesmo tratamento e respeito.

Esse referencial terico pertinente porque o princpio da dignidade da pessoa

humana constitui um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, inciso III,
da Constituio), dotado de fora normativa, integrando a base dos direitos fundamentais,
entre os quais o Direito do Trabalho.

Mais do que isso, tal princpio constitucional, consoante o artigo 170 da Constituio,
limita a ordem econmica e a livre iniciativa, determinando, expressamente, que elas devem
no s respeitar, como, tambm, promover a dignidade da pessoa humana.

Da porque, numa primeira anlise, a flexibilizao dos direitos trabalhistas no pode

seguir curso livre, pois sua validade e eficcia esto condicionadas preservao daqueles
direitos mnimos necessrios manuteno e promoo da dignidade da pessoa humana,
preconizados, basicamente, na Constituio.

Partindo desse pressuposto, este estudo apresenta uma construo terica de resgate da
dignidade da pessoa humana nos campos filosfico e jurdico, acoplando esse aporte terico
s especificidades do Direito do Trabalho, atualizando e fortalecendo as suas bases.

A construo da Tese, indita nesse aspecto, fornece ao Direito do Trabalho os

 15

subsdios tericos para fazer frente flexibilizao precarizante, respaldando aes que
afirmam a dignidade humana do trabalhador, reconhecendo-o como fim e no como meio do
processo econmico-produtivo.

Nessa linha, como forma de resistir e de impor limites a essa flexibilizao, defende-
se, tambm de forma indita, a Tese das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana.

Para os efeitos desta pesquisa, entende-se por aes afirmativas da dignidade da

pessoa humana as condutas positivas tomadas pelo Estado, pela Sociedade Civil e pelos
particulares para dar efeito prtico ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A idia de aes afirmativas que se pretende empregar nesta pesquisa no se

confunde com a noo estrita, definida na doutrina, de discriminao positiva, de incluso
social de minorias. Na verdade, a noo de aes afirmativas que ser utilizada neste estudo
tem pretenso mais ampla, j que se deseja afirmar o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana e, pela via reflexa, proteger a generalidade dos trabalhadores (a tambm
includos segmentos de trabalhadores ainda mais vulnerveis, como mulheres, envelhescentes
e portadores de necessidades especiais) contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos
direitos trabalhistas.

Nesse sentido, as aes afirmativas, no sentido da discriminao positiva (incluso de

minorias) uma das facetas das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana que se
pretende defender, sendo essa ltima noo mais ampla e abrangente do que aquela primeira.

Tais aes, alm de reconhecer a fora normativa do princpio constitucional em foco,

visam a preservar o contedo mnimo de proteo das normas trabalhistas, tais como
originalmente concebidas e, tambm, envolver, na sua prtica efetiva, o Estado, a Sociedade
Civil e os particulares, pois todos esses entes so responsveis pela proteo e pela promoo
da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, o Estado, atravs de polticas pblicas e da jurisdio, assim como a

Sociedade Civil e os particulares, nas mais diversas formas de organizao e de mobilizao,
devem reconhecer a fora normativa do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, colocando-o em prtica.

Assim, estaro cumprindo o postulado constitucional (de preservar e promover a

dignidade da pessoa humana), afirmando os direitos trabalhistas conquistados pela classe
 16

trabalhadora, resistindo aos efeitos precarizantes da flexibilizao e colocando o capital a

servio do homem e no o contrrio.

O ineditismo da Tese, nesse contexto, alm de se consubstanciar no aporte terico do

princpio da dignidade da pessoa humana ao Direito do Trabalho, repousa tambm nas aes
afirmativas propostas nesta pesquisa e na funcionalidade das mesmas para a superao da
flexibilizao precarizante.

A escolha deste tema se justifica porque, no Direito do Trabalho brasileiro, pouca a

doutrina que versa sobre a fora normativa do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana e sua utilizao como forma de resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao.

Partindo dessa constatao, vislumbrou-se que esse tema constitui um campo aberto
para novas pesquisas, merecendo contribuies doutrinrias.

Ademais, a matria em questo est diretamente ligada s atividades profissionais

deste pesquisador, quais sejam, o magistrio superior (graduao e ps-graduao em Direito
do Trabalho e Direito Processual do Trabalho) e a magistratura rabalhista.

O objetivo geral desta pesquisa verificar se as aes afirmativas do princpio

constitucional da dignidade da pessoa humana podem contribuir para obstar ou minimizar os
efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Como objetivos especficos, a Tese pretende: a) pesquisar o princpio constitucional da

dignidade da pessoa humana, estabelecendo sua noo, seu conceito, sua fora normativa e
suas dimenses defensiva e prestacional; b) estudar a base principiolgica do Direito do
Trabalho, demonstrando que a mesma adequada realidade brasileira. Com isso, estudar a
crise do Direito do Trabalho ante a crescente flexibilizao de seus postulados filosficos
originais, em especial o princpio da proteo do trabalhador, impostos pela globalizao
neoliberal em curso; c) compreender a teoria da flexibilizao dos direitos trabalhistas (base
ideolgica, conceito, classificao e efeitos) e demonstrar que a mesma traz conseqncias
nefastas para a classe trabalhadora brasileira e; d) defender a idia de que as aes afirmativas
do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, colocadas em prtica pelo Estado,
pela Sociedade Civil e pelos particulares, constituem meios efetivos de resistncia aos efeitos
nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

O mtodo de abordagem aplicado nesta pesquisa o indutivo, uma vez que se parte de
 17

uma situao particular a flexibilizao dos direitos trabalhistas generalizando o estudo

para compreender e tratar o tema.

O mtodo de procedimento o monogrfico, uma vez que permite generalizar a

pesquisa, ampliando as possibilidades de estudo de temas pertinentes e conexos para
confirmar ou no a hiptese da pesquisa.

As tcnicas de pesquisa so a bibliogrfica e a documental, com a consulta de fontes

documentais primrias, como leis e tratados, bem como a pesquisa bibliogrfica de fontes
secundrias, como doutrina e jurisprudncia.

Visando a atingir os fins propostos, ou seja, confirmar ou no a hiptese desta

pesquista, a Tese se estrutura em quatro captulos, sistematicamente conectados.

O primeiro captulo veicula a teoria de base da pesquisa. Investiga-se a idia de

dignidade da pessoa humana na concepo de alguns autores clssicos e atuais. Na seqncia,
aborda-se a dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana, estudando-se os tratados
internacionais mais expressivos, pertinentes ao mundo do trabalho, bem como o processo de
constitucionalizao da aludida categoria. Por fim, estudam-se as dimenses defensivas
(negativa) e prestacionais (positiva) do princpio da dignidade da pessoa humana.

O segundo captulo versa sobre a base principiolgica e a crise do Direito do Trabalho.

Inicia-se com uma abordagem histrica do surgimento do Direito do Obreiro, tal como
modernamente concebido. Na seqncia, abordam-se, num primeiro momento, o conceito e a
funcionalidade dos princpios, para depois estudar um a um os mais importantes princpios do
Direito do Trabalho. Por fim, procura-se descrever a crise do Direito do Trabalho
contemporneo.

O terceiro captulo contempla o fenmeno da flexibilizao do Direito do Trabalho.

Inaugura-se a temtica tratando das privatizaes, das terceirizaes e da globalizao, como
aproximaes contextuais. Na seqncia, aps estabelecer a conceituao, trata-se da
tipologia da flexibilizao, apresentando-se exemplos na lei e na jurisprudncia.
Derradeiramente, coteja-se dito fenmeno com a base principiolgica do Direito do Trabalho,
procurando extrair contedo crtico dos efeitos precarizantes que aquela exerce sobre esta.

O quarto captulo arremata a Tese abordando as aes afirmativas da dignidade da

pessoa humana como forma de resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos
 18

trabalhistas. Resgata-se, inicialmente, o princpio da dignidade da pessoa humana (teoria de

base) como fundamento material e instrumental de resistncia flexibilizao precarizante
dos direitos trabalhistas e, na seqncia, abordam-se as aes afirmativas que Estado,
Sociedade Civil e particulares podem desenvolver, apontando-se exemplos prticos. Por fim,
realiza-se um exerccio terico de prospeco, abordando-se as perspectivas, para o mundo do
trabalho, de uma resistncia (in)exitosa.

Encerrando, reprisam-se os principais tpicos da pesquisa, procurando-se extrair as

concluses da Tese.
 19

CAPTULO I

1 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A noo do que se designa dignidade da pessoa humana central para a Filosofia,

para a Cincia Poltica e para o Direito.

A Filosofia, desde sempre, questionou: O que torna o homem diferente dos demais
seres vivos do planeta? Qual o papel do homem ao longo de sua existncia? O que torna
possvel a convivncia entre os homens?

A Cincia Poltica, por seu turno, desde a sua origem, ocupou-se de investigar e
explicar, entre outros temas conexos, as relaes de poder entre os homens: Por que alguns
dominam e outros se sujeitam? Quais as formas de obteno e de manuteno do poder? O
que leva os homens a promoverem a guerra e a celebrarem a paz?

O Direito, de igual modo, surgiu da necessidade de regular as relaes entre os

homens, mantendo ou promovendo um equilbrio de foras entre os mais diversos interesses
e, com esse objetivo, vem se desenvolvendo ao longo do tempo, com sucessos e retrocessos.

O que importa aquilatar, que o homem e a sua dignidade constituem temas

fundamentais, em torno dos quais os ramos do saber acima mencionados se desenvolvem e se
relacionam.

Mais do que isso, pode-se dizer que o homem e a sua dignidade constituem a razo da
instrumentalidade da Filosofia, da Cincia Poltica e do Direito, j que tais esferas do saber
so frutos da cultura humana e, como tais, idealizados pelo homem como forma de manter e
 20

dar sentido a sua existncia.

No se quer afirmar, com isso, que a dignidade da pessoa humana constitua um valor
absoluto, em face do qual tudo se deduz ou se reduz, mas, inegavelmente, que se trata de um
bem valioso, sentido at mesmo intuitivamente nas mltiplas relaes interpessoais, cujos
contornos o saber humano, desde sempre, busca entender, explicar e, acima de tudo,
preservar.

Cumpre-se advertir que nesta fase inicial da pesquisa no se pretende perpassar a

evoluo do pensamento do homem acerca da dignidade da pessoa humana, assim como no
se deseja esgotar a matria construindo e propondo-se conceitos taxativos e reducionistas
acerca dessa temtica.

Tem-se em vista, simplesmente, colher elementos de alguns autores expressivos da

Filosofia, da Cincia Poltica e do prprio Direito para se estabelecer uma noo do que vem a
ser dignidade da pessoa humana e, com ela, se trabalhar ao longo desta pesquisa.

Nessa linha, Farias observa:

Em razo de o princpio da dignidade da pessoa humana ser uma categoria

axiolgica aberta, considera-se inadequado conceitu-lo de forma fixista. Alm do
mais, uma definio filosoficamente sobrecarregada, cerrada, incompatvel com o
pluralismo e a diversidade, valores que gozam de elevado prestgio nas sociedades
democrticas contemporneas.1

Dessa forma, somente assumindo uma postura aberta e plural que se poder
pretender introduzir algo de novo, ou seja, um colorido diferente sobre o tema, com o intuito
de fornecer novos elementos para a produo e a interpretao do Direito, especialmente do
Direito do Trabalho, tornando-o mais eficaz como mecanismo de defesa e de promoo dos
justos anseios do homem e da sociedade.

1.1 A dignidade da pessoa humana na perspectiva da filosofia e da cincia poltica

No seio das relaes humanas intersubjetivas, a noo de dignidade surgiu do

contraste entre estratos sociais. Assim, quanto maior o grau de poder e de influncia de um

1
FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de direitos. Porto Alegre: Fabris, 1996, p. 50.
 21

determinado estrato social, tanto maior seria a dignidade de seus integrantes. Vale dizer
que, quanto maior a dignidade de uma pessoa, maior a sua proeminncia social em relao aos
demais.

Hill Jr., abordando as origens da noo de dignidade humana, refere que:

Muitas culturas em que existe uma estratificao social dispe de um cdigo moral
ou de regras protocolares que exigem que os membros das classes superiores se
comportem de maneira digna, ou seja, com a conteno e a presena de esprito
que supostamente exprimem de maneira apropriada sua posio social superior.2

De fato, para se distinguir dos sditos e, ao mesmo tempo, para domin-los, o nobre
invocava a sua dignidade real, que, pelos usos e costumes vigentes, atribua-lhe uma
condio social superior, digna de respeito e de considerao. Percebe-se, aqui, um paradoxo
inicial em torno da idia de dignidade, na medida em que, ao mesmo tempo em que designa
uma posio elevada e diferenciada de uma determinada pessoa (de quem se espera, por
corolrio, uma compaixo e uma tolerncia maior para com as pessoas menos favorecidas),
engendra, tambm, uma manifestao de poder e de dominao, por dar uma condio de
superioridade a uma pessoa em face de outra.

Discorrendo em torno desse tema, Rabenhorst sustenta que na sociedade grega a

dignidade no se manifestava da mesma forma em todos os indivduos, variando em funo
da posio que estes ocupavam dentro da polis. Da porque, refere o mencionado autor:

Somente atenienses do sexo masculino, filhos de atenienses e no perfeito gozo de

suas liberdades, possuam cidadania. S esses poucos privilegiados eram
assegurados os direitos igualdade (isonomia) e ao pleno exerccio da palavra
(isgoria). Mulheres, escravos e estrangeiros no participavam da vida pblica por
serem considerados inferiores em virtude de sua prpria natureza.3

Essa idia de dignidade como hierarquia, sustentando relaes de poder fulcradas na

condio diferenciada e proeminente de algumas pessoas em face de outras, perdurou ao
longo de toda a histria e, ainda hoje, manifesta-se com fora na sociedade contempornea.

De fato, foi assim na Roma antiga, entre patrcios e plebeus; na Idade Mdia, entre
senhores feudais e servos e; na idade moderna, entre colonizadores e colonizados.

2
HILL Jr., Thomas E. Dignidade. Traduo de Magda Lopes. In: CANTO-SPERBER, Monique. Dicionrio de
tica e filosofia social. So Leopoldo: Unisinos, 2003, v. I, p. 441.
3
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica,
2001, p. 16.
 22

Na idade contempornea, vrias foram e so as manifestaes dessa concepo

hierrquica de dignidade. Basta ver a idia da supremacia da raa ariana, defendida pelos
nazistas. Tambm no podem ser desconsideradas as intolerncias raciais e religiosas
espalhadas por todo o mundo e a pretensa hegemonia norte-americana sobre as demais naes
mundiais.

Todavia, essa idia de dignidade que discrimina pessoas, colocando-as em posio de

sujeio de umas em face das outras, comporta uma leitura diametralmente oposta, qual seja,
a de igualdade material de tratamento entre os sujeitos e a de proibio de domnio de uma
pessoa sobre outra, conforme se ver mais adiante, v.g., no pensamento de Ccero e de
Immanuel Kant.

Com isso colocado, cumpre-se buscar a noo de dignidade da pessoa humana na

doutrina de alguns pensadores expressivos da filosofia e da cincia poltica, da idade antiga
at a contempornea, perpassando, nesta ordem, por Marco Tlio Ccero, Marco Aurlio,
Toms de Aquino, Giovanni Pico Della Mirandola, Immanuel Kant, Thomas Hobbes, John
Locke, Thomas Jefferson, Jean-Jacques Rousseau, Marx, Engels e Leo XIII.

As concepes rudimentares em torno da idia de que os homens so iguais em

dignidade surgiram na Filosofia Estica.4

O estoicismo constitui uma das grandes escolas filosficas do perodo helenista, tendo
sido fundado em 300 a.C., por Zeno de Ctio.5

Alm da fase grega, o estoicismo teve a fase Romana, destacando-se como principais

4
Segundo Galves O Estoicismo um sistema de filosofia que teve grande influncia no mundo antigo. Teve
duas fazes: a grega e a romana. primeira pertencem os filsofos gregos Zeno de Ctio (336 a 264 a.C.), seu
fundador, e, entre outros, Possidnio (135 a 264 a.C.), de quem Ccero foi aluno. Na segunda fase sobressaem
os romanos: Ccero (106 a 43 a.C.), Sneca (4 a.C. a 64 A.D.), Epteto (50 a 93 A.D.) e Marco Aurlio,
imperador (121 a 180 A.D.). Os esticos influenciaram, ainda, nos sculos ulteriores, grandes figuras da
literatura e da filosofia do Ocidente. Os esticos gregos concentraram-se nos temas da filosofia do Direito. Os
romanos usaram, predominantemente, dos princpios da Filosofia Estica na elaborao e aplicao do Direito
Positivo. Essas idias associam-se concepo estica de que o mundo o logos, de tal modo que suas partes
encontram-se unidas entre si e com o todo numa relao bem precisa: a simpatia. GALVES, Carlos. O direito
natural: teoria e crtica. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 1988, p. 18. Ainda, de acordo com Abro Dentre as
correntes filosficas do helenismo, o estoicismo a que melhor traduz o esprito cosmopolita que caracteriza o
perodo. Num mundo onde comeavam a diluir-se as fronteiras e a distino entre os povos, o estoicismo faz
dos novos e mais amplos horizontes o seu ideal e difunde-se para alm de Atenas [...] O ideal cosmopolita
traduz-se por idias de humanidade (humanitas, em latim) e de ecumenismo (palavra derivada de oecumenicu,
ou terra de todos). ABRO, Bernardette Siqueira. Histria da filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 74.
5
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bossi e de Ivone Castilho Benedetti. 5.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 437
 23

filsofos desta, Marco Tlio Ccero (106 a.C. a 43 a.C.) e Marco Aurlio (121 a 180 d.C.).6

Segundo Comparato: dos primeiros esticos, como Zeno de Ctio (322-264),

Cleanto (264-232) e Crisipo (232-204), nenhuma obra foi conservada [...]. Da porque, neste
estudo, por ausncia de fontes primrias da fase grega, sero abordados autores da fase
romana, em especial Marco Tlio Ccero e Marco Aurlio.7

Entre os grandes postulados do estoicismo, esto: a) a doutrina segundo a qual, assim

como o animal guiado infalivelmente pelo instinto, o homem guiado infalivelmente pela
razo, e a razo lhe fornece normas infalveis de ao que constituem o direito natural; b)
cosmopolitismo, ou seja, doutrina de que o homem no cidado de um pas, mas do
mundo.8

Tratando desse tema, Galves assim leciona:

Notava, ainda, o Estoicisimo que, sendo a essncia da natureza humana a razo, e

tendo todos os homens a mesma natureza, da se seguia, como de Direito Natural,
que todos os homens so iguais. O Estico, ademais, via, como conseqncia dessa
igualdade, o cosmopolitismo da humanidade, transcendendo as fronteiras do tempo.
O Estico o primeiro igualitarista e internacionalista a aparecer na Histria. Outra
conseqncia: ao lado dos Direitos Nacionais h um direito natural uno aplicvel a
todos: o germe do Direito das Gentes, hoje chamado de Direito Internacional.9

Essa viso universal do estoicismo particularmente especial, uma vez que se

constitui no primeiro impulso histrico para a construo da noo de direitos humanos, ou
seja, de um mnimo tico e jurdico arraigado na idia de igualdade entre os homens, a exigir
que os mesmos sejam tratados com idntica dignidade.

A complexidade dessa noo, cuja efetividade no plano real e concreto das relaes
intersubjetivas desafia as sociedades contemporneas, coloca em destaque a filosofia estica,
uma vez que foi a primeira a identificar essa qualidade intrincada do homem, um misto de
respeito individual e de igualdade universal.

Nessa linha, Gomes arremata: Estavam convencidos os esticos de os homens serem

essencialmente iguais, razo por que as discriminaes entre eles, por conta do sexo, classe,

6
GALVES, op. cit., p. 18.
7
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das
Letras, 2006, p. 109.
8
ABBAGNANO, op. cit., p. 438.
9
GALVES, op. cit., p. 190.
 24

raa ou nacionalidade eram injustas e contrrias lei da natureza.10

A filosofia estica, pelo acima expendido, assume uma posio de relevo na

construo da idia de dignidade da pessoa humana, j que, com vanguarda e bom nvel de
clareza, soube identificar no homem uma qualidade que o torna ao mesmo tempo singular e
universal, digno de respeito individualizado e, ao mesmo tempo e por tal sorte, de tratamento
igualitrio em face de seus semelhantes.

Em Ccero encontra-se bem clara a figura da racionalidade como trao distintivo do

homem em face dos demais seres vivos, trao este que reveste o ser humano de dignidade, ou
seja, de uma singularidade peculiar:

Mas h diferena entre o homem e o animal; pois este obedece exclusivamente aos
sentidos, s vive o presente, o que est perante dele e no tem qualquer percepo de
passado e futuro. O homem, ao contrrio, com o auxlio da razo, que o seu
galardo, percebe as conseqncias, a origem, o passo das coisas, compara-os uns
com outros, liga e reata o futuro ao passado; envolve, de um golpe de vista, todo o
fluxo de sua vida, e faz guarnio do necessrio para iniciar a sua profisso.11

Ccero detecta, com acuidade, que a racionalidade do homem que permite aproxim-
lo do seu prximo, fazendo-o dialogar e viver em comum, fazendo-o desejar reunies e
conservar sociedade com seus semelhantes, alm de lutar pela conservao e por
comodidades, no s para si, mas para o coletivo.12

No pensamento de Ccero possvel antever uma dupla dimenso da dignidade

humana, uma que se manifesta na prpria racionalidade do homem, que o torna singular, e
outra que se revela no seu impulso tico, qual seja, de se preocupar com o seu semelhante e
com a vida em sociedade.

Quanto primeira dimenso, Ccero assevera:

Lembre-se que a natureza nos deu dupla personalidade: uma, comum a todos ns,
poro de razo e dignidade que nos eleva acima dos animais, princpio de todos os
nossos deveres, e de onde derivam o que se chama dignidade e decncia: a outra,
prpria de cada um de ns. Assim, como h diferena entre os homens segundo suas
qualidades corporais, que fazem uns leves e prprios para as corridas, outros,
robustos e prprios para a luta, prevalecendo nuns a dignidade, noutros a
amabilidade, assim entre os espritos h as mesmas circunstncias.13

10
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, no contexto da
globalizao econmica: problemas e perspectivas. So Paulo: Ltr, 2005, p. 22.
11
CCERO, Marco Tlio. Dos deveres. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 34.
12
Idem, p. 34.
13
Idem, p. 63.
 25

Quanto segunda dimenso, Ccero aduz:

princpio de conhecimento universal que a utilidade pblica e a utilidade particular

so uma s e mesma coisa. Se cada qual tira para si mesmo, a sociedade humana
ser diluda. Se a natureza preceitua que o homem deve fazer o bem a seu
semelhante pela nica razo de ser homem, segue-se que nada h de til em
particular que no seja em geral. Por esse motivo, essa lei da natureza igual para
todos, e a ela estamos todos sujeitos; a lei natural nos probe ainda de prejudicar os
outros. O primeiro sendo verdadeiro, o segundo tambm o .14

Nas lies de Ccero, vem-se bem presentes os postulados principais da escola

estoicista, acima destacados, quais sejam, o primado da racionalidade do homem, que o torna
diferente e singular diante dos demais seres vivos, e o cosmopolitismo, que reconhece iguais
direitos e deveres para todos os homens, idependentemente de sua condio social ou
nacionalidade15.

Digno de nota, em Ccero, seu refinado senso para a preservao do bem comum,
ministrada pela justia social. A respeito, Ccero assevera:

igualmente contra a natureza abandonar o cuidado pela coisa pblica, pois esse
abandono uma injustia. Assim, a prpria lei natural, que mantm o bem pblico,
favorvel ao homem de merecimento e de virtude que no pode perecer e aceita que
se tome o que preciso do homem intil e ocioso para salvar uma vida. Isso,
entretanto, sem cometer injustia, arrogncia ou amor prprio, s tendo em vista a
utilidade pblica e o bem da sociedade.16

Essa viso ciceriana especialmente interessante para se entender a dimenso

prestacional da dignidade da pessoa humana17, que prescreve que no s o Estado, mas
tambm a sociedade e o particular devem proporcionar meios de existncia digna ao homem,
principalmente quando fragilizado ou incapaz de promover a sua prpria existncia. Aqui h
uma nota de alteridade, que integra a noo de dignidade humana, segundo a qual no
permitido ao homem se desinteressar por seu semelhante.

A propsito, Ccero adverte que h duas classes de injustia:

14
CCERO, op. cit., p. 120.
15
A propsito, Comparato assevera: Na vida social, a insero do homem na natureza universal implica
tambm a necessria admisso da unidade de gnero humano, princpio tico que os esticos foram os
primeiros na Histria a afirmar. COMPARATO, op. cit., p. 111.
16
CCERO, op. cit., p. 121.
17
Vide o tpico 1.4.2 desta pesquisa.
 26

Uma que a ao dos que injuriam; outra que omisso, quando podemos evitar
no o fazemos. Atacar de maneira injusta seus semelhantes, por movimento de fria
ou outra qualquer paixo, como levar a mo cara do prximo; no impedir uma
injustia, quando tal se pode fazer, como se abandona seus pais, seus amigos, sua
ptria.18

Em Ccero, encontra-se um chamado ao positiva, no sentido de proteger e

proporcionar dignidade ao homem, assegurando-se, com isso, o bem comum, afastando-se a
injustia revelada pela omisso daquelas pessoas que, podendo, no agem em prol dos seus
semelhantes.

Colocadas em sntese as contribuies de Ccero, cumpre agora estudar as de Marco

Aurlio (121 a 180 d.C.), outro expoente de filosofia estica.

Em que pese a exposio no to clara, detalhada e direta como em Ccero, Aurlio

tambm v na racionalidade o elemento que: a) distingue o homem dos demais seres vivos; b)
que torna o homem, pelo simples fato de ser homem, digno do mesmo respeito e tratamento.

Com efeito, em seu livro Meditaes, escrito durante as guerras que liderou e os
afazeres do seu governo, onde esto condensados os seus pensamentos, Aurlio dedica-se a
falar do homem e de sua racionalidade, assim como da relao do homem com os seus
semelhantes.

Nesse ponto, Aurlio assevera:

Tanto a inteligncia comum a todos como tambm o a razo, graas qual

somos racionais. Dessa forma, a razo que prescreve o que devemos ou no
devemos fazer comum a todos. Ento, a lei comum. Dessarte, somos todos
concidados. Assim, sendo, participamos do mesmo Estado. Nessa seqncia, o
mundo como uma cidade: de que outro Estado poder-se-a, sem erro, dizer que
abrange todo o gnero humano.19

Do trecho acima citado, percebe-se claramente a presena dos postulados da filosofia

estica: a) o homem dotado de razo; b) a racionalidade trao comum do gnero humano;
c) por ser comum ao gnero humano, a racionalidade prescreve a todos os homens o que
devem ou no fazer, tornando-os co-cidados (cosmopolitismo).

Ento, v-se em Aurlio que a racionalidade nota comum em todos os seres

humanos, fato que os torna co-cidados no mundo, j que submetidos s mesmas leis que

18
CCERO, op. cit., p. 37.
19
AURLIO, Marco. Meditaes. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 34.
 27

derivam da inteligncia.

Essa idia reforada em outro trecho do pensamento de Aurlio:

As coisas todas se ligam entre si por um lao sagrado e quase nenhuma estranha
outra. Coordenadas, concorrem para a harmonia do mesmo mundo. Eis o que h um
s mundo formado de tudo, um s Deus por tudo repartido, uma s substncia, uma
s lei, uma s razo comum a todos os seres inteligentes, uma s verdade, j que h
uma s perfeio para todos os seres que tm a mesma natureza e participam da
mesma razo.20

Sem dvida na racionalidade humana que Aurlio encontra o trao comum do

gnero humano, na medida em que o submete aos mesmos princpios e s mesmas leis
traadas por Deus, a quem considera ter feito tudo e estar em tudo.

Da racionalidade do homem decorre a sua dignidade, na medida em que, por ser

inteligente, capaz de compreender os fenmenos que o cercam e de dirigir livremente a sua
conduta.

Tambm, por ser dotado de razo, o homem digno do mesmo tratamento e respeito,
j que, por ser um ente inteligente, submete-se s mesmas leis que regem a conduta do seu
semelhante, colocando-se em situao de igualdade, um cidado com os mesmos deveres e
direitos, um co-cidado do mundo.

Em Aurlio, assim como em Ccero, percebe-se a preocupao com o uso prtico da

racionalidade, que deve estar voltada para a realizao de atos teis, voltados para o bem
comum. Por fidelidade ao seu pensamento, no aspecto, eis as palavras do autor:

Ser ou no suficiente para isso minha inteligncia? Se o , sirvo-me dela como de

um instrumento dado pela natureza do Todo. Caso no, abandono a obra a quem a
puder melhor conduzir a menos que seja um dever ou realiza-a, valendo-me de
minha prpria razo e de um auxiliar que me ajude a levar a cabo o que oportuno e
til sociedade. Sozinho ou com outrem, aquilo que fao deve apenas e to-somente
atender a esse fim: a utilidade e a convenincia da sociedade.21

Interessante notar que nos pensamentos de Ccero e de Aurlio no se encontra, apenas

(em que pese de fundamental importncia), a exaltao do homem como ser racional e
cosmopolita, mas tambm a exortao do homem para praticar boas condutas, teis para uma
boa vida em sociedade.

20
AURLIO, op. cit., p. 64.
21
Idem, p. 63-64.
 28

Disso decorre uma nota interessante para o conceito de dignidade da pessoa humana,
que lhe d um sentido til, conclamando para aes prticas, voltadas para o bem comum.

Colocadas as principais idias de dois dos principais expoentes do pensamento estico

acerca da noo de dignidade da pessoa humana, cabe avanar no tempo para abordar, acerca
da mesma temtica, o pensamento de So Toms de Aquino, que viveu na idade mdia e,
ainda hoje, influencia fortemente o pensamento e a doutrina da Igreja Catlica.

O pensamento de Toms de Aquino, como bem salienta Comparato [...]

francamente racionalista. O primeiro e inabalvel postulado do sistema o de que o homem
foi dotado pelo Criador de capacidade de separar a verdade do erro, mediante o uso da
razo.22

Com efeito, Toms de Aquino estabelece uma espcie de escala entre os seres
inanimados e animados, destacando, entre estes ltimos, o homem como ser supremo, dado a
sua inteligncia, fator que o aproxima do Divino.

Eis uma passagem que merece destaque:

Ademais, as coisas, quanto mais inferiores so na escala dos seres, tanto mais se
aproximam de escala divina. Vemos, no nfimo grau, umas coisas participarem da
semelhana divina s quanto ao ser, como os seres inanimados; outras, quanto ao ser
e ao viver, como as plantas; outras quanto tambm ao sentir, como os animais; e,
finalmente, suprema maneira e mais conveniente participao da semelhana
divina, pela inteligncia. Por conseguinte, as criaturas inteligentes so as supremas.
E, porque entre as demais criaturas so as que mais se aproximam da semelhana
divina, diz-se que foram constitudas imagem de Deus.23

Procurando encontrar uma explicao lgica (racional-cientfica) s sagradas

escrituras, principalmente quanto questo da imago Dei (imagem de Deus o homem foi
criado imagem e semelhana de Deus), Toms de Aquino procura enquadrar o homem em
posio destacada no plano da Criao (dignidade humana), colocando em evidncia a
racionalidade (inteligncia) deste.

Nesse sentido, Aquino sustenta que as criaturas racionais assemelham-se a Deus na

forma de imagem, ao passo que as irracionais, na forma de vestgio. Nesse sentido, assevera:

22
COMPARATO, op. cit., p. 143.
23
AQUINO, Toms. Compndio de teologia. Traduo de D. Odilo Moura. Rio de Janeiro: Presena, 1977, p.
82-83.
 29

Embora em todas as criaturas haja uma semelhana de Deus, somente na criatura

dotada de razo a semelhana de Deus se encontra a modo de imagem; nas outras
criaturas ela se encontra a modo de vestgio. Ora aquilo que a criatura dotada de
razo transcende as outras criaturas o intelecto ou a mente. Donde resulta que, na
criatura racional, a imagem de Deus se realiza apenas segundo a mente; nas outras
partes, se essa criatura racional as possui, se verifica uma semelhana a modo de
vestgio, como tambm nas outras coisas s quais se assemelha relativamente a essas
partes.24

Ainda sobre esse tema, Aquino registra: A inteleco pertence ao homem, e ela o
coloca acima de todos os animais. evidente que s o homem considera as coisas de modo
universal, bem como as relaes existentes entre as coisas e as coisas imateriais, pois s por
ato da inteligncia isso tudo conhecido.25

Com base nessas constataes, Toms de Aquino, ao comentar o artigo primeiro do

credo26, exalta a dignidade da pessoa humana, aduzindo o que segue:

Em quinto lugar, porque fomos criados por Deus, devemos reconhecer a nossa
dignidade. Deus fez todas as coisas para o homem, como se l na Escritura: todas as
coisas submetem-se aos seus ps (Sl 8.8). O homem, depois dos anjos, a criatura
que mais se assemelha a Deus, como se l no livro do Gnesis: Faamos o homem
nossa imagem e semelhana (1,16). No se referiu Deus neste texto nem s estrelas,
nem aos cus, mas ao homem. No , porm, pelo corpo, mas pela alma, que possui
vontade livre e incorruptvel, que o homem mais se assemelha a Deus que s
outras criaturas.27

Por ser dotado de racionalidade, Toms v no homem, depois dos anjos, a criatura que
mais se assemelha a Deus (imago Dei), razo pela qual exorta o homem a reconhecer a sua
prpria dignidade no plano da criao.

Aquino refere que Deus alm da faculdade natural da sua razo, confere ao homem
a luz da graa, pela qual ele interiormente aperfeioado para a virtude, quer quanto ao
conhecimento, enquanto a inteligncia humana elevada por essa luz para conhecer aquilo
que exceda a razo.28

Assim, Toms v no homem no somente um ser racional, mas tambm um homem

dotado da luz da graa, que no s lhe vocaciona para a virtude, como lhe d a capacidade
de conhecer at mesmo o que excede da razo, aproximando-o de Deus Criador.

24
AQUINO, Toms. Suma Teolgica. Traduo de Aldo Vannucchi et al. So Paulo: Loyola, 2001, p. 630, v. 2,
parte 1.
25
AQUINO, op. cit., 1977, p. 84-85.
26
O artigo primeiro do Credo o seguinte: Creio em um s Deus, Pai todo-poderoso, criador do cu e da terra.
27
AQUINO, Toms. Exposio sobre o credo. Traduo de D. Odilo Moura. So Paulo: Loyola, 1981, p. 31.
28
AQUINO, op. cit., 1977, p. 161.
 30

Em outra passagem, Toms de Aquino, ao perquirir sobre a produo do corpo do

primeiro homem e da matria pela qual dito corpo foi produzida, ressalta a dignidade da
pessoa humana, aduzindo:

Parece que o corpo do primeiro homem no foi feito do barro da terra. Com efeito,
necessrio maior poder para produzir alguma coisa do nada do que a partir de algo,
pois o no-ente est mais distante do ato do que o ente em potncia. Ora, como o
homem a mais digna das criaturas inferiores, convinha que o poder de Deus se
manifestasse no mais alto grau na criao do seu corpo. Logo, deveria ele ser criado
no a partir do barro da terra, mas do nada.29

Sobre esse mesmo tema, arremata: Alm disso, os corpos celestes so mais nobres do
que os terrestres. Ora, o corpo humano goza da mais alta nobreza, pois recebe sua perfeio
da forma mais nobre, a alma racional. Logo, no deveria ser formado a partir de um corpo
terrestre, mas antes de um corpo celeste.30

Ainda, ao tratar do tema da encarnao de Cristo no homem, mais uma vez Aquino
coloca em relevo a dignidade da pessoa humana, asseverando:

Deve-se dizer que a personalidade pertence necessariamente dignidade e perfeio

de alguma coisa na medida em que pertence sua dignidade e perfeio o existir por
si, que o que se entende pelo nome de pessoa. Contudo, mais digno para alguma
coisa o existir em outro mais digno do que o existir por si. Por essa razo a natureza
humana recebe maior dignidade em Cristo do que em ns, porque em ns, existindo
por si, possui a prpria personalidade, mas em Cristo existe na pessoa do Verbo.
Assim, tambm pertence dignidade da forma ser o que completa a espcie; no
entanto, a sensibilidade mais nobre no homem por estar unida a uma forma mais
nobre que completa a espcie, do que no animal no qual ela a forma ltima.31

De outra sorte, ao perquerir se a natureza humana foi a mais apta para ser assumida
(encarnada) pelo filho de Deus, Aquino responde negativamente, aduzindo que Cristo podia
encarnar em todos os seres, ou tanto nos seres racionais ou irracionais. Todavia, Aquino acaba
dizendo que foi conveniente Cristo encarnar no homem, explicando que:

Essa convenincia se encontra na natureza humana sob dois aspectos: o da dignidade

e o da necessidade. Quanto dignidade, porque a natureza humana, enquanto
racional e intelectual, capaz de atingir o Verbo de alguma maneira mediante sua
operao, ou seja, conhecendo-o e amando-o. Quanto necessidade, porque
precisava de reparao, submetida como estava ao pecado original. Essas duas
condies se verificam somente na natureza humana. criatura irracional falta a
convenincia da dignidade; natureza anglica falta a convenincia da sobredita
necessidade. Logo, s a natureza humana mostra-se apta a ser assumida.32

29
AQUINO, op. cit., 2001, p. 600, v. 2, parte 1.
30
Idem, p. 601, v. 2, parte 1.
31
Idem, p. 81, v. 8, parte 3.
32
Idem, p. 124, v. 8, parte 3, grifos do autor.
 31

Fica assentado, nessa linha tomista de pensamento, que o homem possui uma
proeminncia, uma dignidade que o destaca dos demais seres vivos, uma vez que, por ser
racional e intelectual, capaz de conhecer e de amar Deus, portando-se segundo os desgnios
deste.

Nessa esteira, colocando mais uma vez em relevo a dignidade da pessoa humana,
Toms de Aquino preceitua:

Devemos, pois, considerar que o homem , depois dos Anjos, a mais digna de todas
as outras criaturas, e, por conseguinte, de maneira nenhuma queiramos diminuir essa
nossa dignidade pelo pecado ou por algum desejo desordenado de coisas corpreas,
pois elas so inferiores a ns e foram feitas para nos servir. Que nos comportemos
de acordo com os desgnios de Deus ao nos criar. Deus fez o homem para governar
tudo o que h na terra, mas para que o homem ficasse submetido a Ele. Devemos,
por isso, dominar e governar o mundo, mas nos submetendo a Deus, a Ele
obedecendo e servindo. Por esse caminho certamente chegaremos unio com
Deus. Assim seja.33

Nada obstante Aquino reconhecer e proclamar a dignidade da pessoa humana,

apresentou-se contraditrio em alguns pontos da sua doutrina, nomeadamente ao aceitar a
escravido como algo natural e ao no tolerar a comunho dos infiis (hereges), conforme
bem explana Comparato.34

Nesse aspecto, Rabenhorst35 sustenta que a Igreja Catlica portou-se de forma

contraditria, ora reconhecendo a igualdade de dignidade entre os homens, ora colocando a
dignidade como fator discriminante, admitindo a proeminncia da nobreza e do clero em face
das civilizaes rsticas, as quais deveriam ser colonizadas e catequizadas.

Essas contradies e impasses na posio da igreja catlica conduziram a filosofia e a

cincia poltica a buscar uma noo laica de dignidade humana, fundada, inicialmente, na
idia da autonomia do homem.

Com isso, a idia de direito natural foi resgatada, justificando que o homem, por sua
natureza, dotado de razo e de autodeterminao e, por isso mesmo, pode tomar decises
sobre o seu prprio destino e entabular pactos com os seus semelhantes visando assegurar a
sua sobrevivncia e a sua convivncia social.

33
AQUINO, 1981, op. cit., p. 31.
34
COMPARATO, op. cit., p. 149-150.
35
RABENHORST, op. cit., p. 26.
 32

Em virtude dessa nova viso, o homem no estaria mais sujeito ao fatalismo ou ao

determinismo divino, passando a ser sujeito do prprio destino, guiado unicamente pela sua
reta razo, fruto da natureza humana.

Vale dizer, o homem passou a se mover no tabuleiro das relaes sociais no mais por
imposio divina, mas sim pelos imperativos da sua prpria razo, ora avanando, ora
recuando, na busca da melhoria de sua posio ou de sua autopreservao.

Nesse contexto que veio luz o Discurso sobre a dignidade do homem, de autoria
de Giovanni Pico Della Mirandola, considerado o maior expoente do humanismo
renascentista.

Pico Della Mirandola, em seu discurso, exalta a filosofia e v na capacidade de

filosofar (racionalidade) a nota que distingue o homem dos demais seres vivos. A par disso,
Pico assevera que o homem livre para tomar as decises essenciais sobre o seu prprio
destino.

Nessa linha, destacam-se as palavras do autor: suma liberalidade de Deus pai,

suma e admirvel felicidade do homem! Ao qual concedido obter o que deseja, ser aquilo
que quer. As bestas, no momento em que nascem, trazem consigo do ventre materno, como
diz Luclio, tudo aquilo que depois tero.36

A dignidade do homem, segundo Pico, advm da sua extraordinria capacidade de

raciocinar e de ser livre para estabelecer escolhas para a sua vida, fator que o diferencia das
bestas e lhe d um feitio quase que divino.

Mas no s isso. Pico d a entender, em seu discurso, que a dignidade da pessoa

humana no se revela apenas pela racionalidade do homem e por sua liberdade de escolher,
mas sim pela capacidade do homem de idealizar e de tomar boas decises, devendo sempre
persegui-las.

Por fidelidade ao pensamento do autor, eis as palavras de Pico Della Mirandola:

36
MIRANDOLA, Giovanni Pico Della. Discurso sobre a dignidade do homem. Traduo e apresentao de
Maria de Lourdes Sirgado Ganho, Lisboa: Edies 70, 2006, p. 57.
 33

De tal modo que, abusando da indulgentssima liberalidade do Pai, no tornemos

nociva, em vez de salutar, a livre escolha que ele nos concedeu. Que a nossa alma
seja invadida por uma sagrada ambio de no nos contentarmos com as coisas
medocres, mas de anelarmos s mais altas, de nos esforarmos por atingi-las, com
todas as nossas energias, desde o momento em que, querendo-o, isso possvel.
Desdenhemos das coisas da terra, desprezemos as astrais e, abandonando tudo o que
terreno, voemos para a sede supramundana, prximo da sumidade da divindade.
Ali, como narram os sagrados mistrios, Serafins, Querubins e Tronos ocupam os
primeiros lugares; deles tambm ns emulemos a dignidade e a glria, incapazes
agora de recuar e no suportando o segundo lugar. E se quisermos, no seremos em
nada inferiores a eles. 37

Vale dizer que, para ser digno, no basta o homem ser racional e livre, j que pode no
fazer uso da sua racionalidade e da sua liberdade (permanecer inerte, aptico, sem nada
contribuir para com a civilizao) ou fazer mau uso das mesmas, adotando prticas desairosas
ou malficas para humanidade.

Sem dvida, essa sutileza no pensamento de Pico de grande valia para estabelecer os
contornos da noo da dignidade da pessoa humana, j que dito autor introduz uma nota tica
na conduta do ser humano, permitindo falar de dignidade do homem quando o mesmo adota
condutas positivas, voltadas para a prtica de suas prprias virtudes ou para o bem comum.

Nessa linha, Maria de Lourdes Sirgado Ganho, que fez a traduo do discurso ora
em estudo, do Latim para o Portugus, ao traar algumas consideraes sobre o pensamento
de Pico Della Mirandola, assim se manifesta: A tematizao do antopocentrismo piquiano
vem dada essencialmente a partir da considerao da liberdade humana, virada, sem dvida,
para ao tica, portanto, com alcance prtico [...].38

O discurso de Pico, nesse contexto da ao tica, ou seja, da racionalidade e da

liberdade humana voltadas para aes prticas e edificantes, constitui-se uma importante
contribuio para o entendimento do sentido e do alcance da noo de dignidade da pessoa
humana.

Pico Della Mirandola, em sntese, ps em destaque o homem no plano da criao

(antopocentrismo), exaltando a sua capacidade singular (de onde vem a sua dignidade) de
pensar e de tomar decises livres, registrando que tal capacidade no pode ser utilizada de
forma nociva, mas sim de forma positiva, voltada para o bem, pois s assim a vida humana

37
MIRANDOLA, op. cit., p. 61-62.
38
Idem, p. XXII.
 34

assume um sentido (uma dignidade qualificada), aproximando o homem do seu Criador.39

Colocadas as contribuies de Mirandola, cumpre agora abordar a doutrina de

Immanuel Kant, o qual, segundo Rabenhorst40, foi o filsofo que melhor estabeleceu a noo
de autonomia e a idia de dignidade humana.

Os escritos de Kant no so de fcil leitura. Suas idias so analticas e complexas.

Todavia, justamente por essa qualidade que seu pensamento vem sendo reiteradamente
reproduzido em pesquisas e trabalhos doutrinrios que investigam a natureza do homem e a
sua dignidade.

Kant, estabelece uma distino entre os seres irracionais, considerando-os como meio,
e os seres racionais, considerando-os como um fim em si mesmo. Estes ltimos, porque
dotados de razo, possuem autonomia que os torna dignos de respeito e de considerao.41
Nessa linha, so as palavras do aludido filsofo:

Os seres, cuja existncia no depende precisamente de nossa vontade, mas da

natureza, quando so seres desprovidos de razo, s possuem valor relativo, valor de
meios, e por isso se chamam coisas. Ao invs, os seres racionais so chamados
pessoas, porque a natureza deles os designa j como fins em si mesmos, isto , como
alguma coisa que no pode ser usada unicamente como meio, alguma coisa que,
conseqentemente, pe um limite, em certo sentido, a todo livre arbtrio (e que
objeto de respeito).42

Dessas dedues filosficas, Kant vai depurando seu pensamento at chegar

formulao daquilo que denomina imperativo categrico, ou seja, uma mxima de conduta,
dedutvel da racionalidade pura do homem, que idealisticamente deve conduzir a sua ao no
plano individual e no plano social de suas relaes intersubjetivas.

Tal imperativo categrico lanado por Kant nos seguintes termos: Procede de
maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de todos os outros,

39
Luis Loia, ao fazer uma um estudo pedaggico introdutrio do discurso, esclarece que: Para o Conte di
Concrdia e della Mirandola, o homem um ser entre dois mundos o mundo celeste que superior o mundo
terrestre, inferior e entre dois tempos a finitude e a eternidade mas tambm um ser dotado de corpo, de
sensibilidade e de razo e, como suprema e mais perfeita criatura de Deus, portador de uma natureza
indefinida que necessita de ser concretizada, isto , realizada de acordo com a esta sua essncia. Neste
sentido, o homem livre e responsvel perante a vida que tem e a vida que quer ter, visto que esta obra sua.
Pode-se, assim, falar de uma natureza animal, uma natureza propriamente humana e uma natureza divina que
coexistem no homem, visto, neste sentido, como um microcosmo de toda a realidade. MIRANDOLA, op. cit.,
XLVI.
40
RABENHORST, op. cit., p. 16.
41
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo de Antnio Pinto de Carvalho. So
Paulo: Companhia Editora Nacional, 1964, p. 91.
42
Idem, p. 91, grifos do autor.
 35

sempre ao mesmo tempo como fim, e nunca como puro meio.43

Para Kant44 o homem no uma coisa, um objeto que possa ser utilizado
simplesmente como um meio para obter uma satisfao, realizar uma necessidade ou atingir
um determinado objetivo. Ao contrrio, o homem um fim em si mesmo e, como tal, dotado
de uma individualidade que o torna singular e digno de respeito.

Explicando os termos do imperativo categrico que formulou, indo alm de uma viso
meramente negativa de conduta, tendente a proteger a autonomia do homem, Kant lana, com
maestria, uma idia de conduta humana positiva, vale dizer, impulsionada no sentido de
produzir uma maior quantidade de felicidade para os demais integrantes da sociedade. Eis o
que diz Kant:

Ora, certamente que a humanidade poderia subsistir, mesmo quando ningum

contribusse em coisa alguma para a felicidade alheia, abstendo-se entanto de
prejudicar os outros deliberadamente; isso seria to-somente um acordo negativo,
no positivo, com a humanidade como fim em si, se cada qual no procurasse
outrossim favorecer, na medida de suas posses, os fins dos outros. Pois, sendo o
sujeito fim em si mesmo, mister que os seus fins sejam tambm, tanto quanto
possvel, meus fins, se quero que a idia de tal finalidade produza em mim toda
eficcia.45

justamente em razo de sua racionalidade que o homem, no desejando ser

esquecido e maltratado por seu semelhante, procura agir para com este de forma positiva, ou
seja, proporcionando-lhe ateno e contribuindo, ainda que minimamente, para que alcance a
felicidade.

Da porque, para Kant: Os seres racionais esto todos sujeitos lei, em virtude da
qual cada um deles nunca deve tratar-se a si e aos outros como puros meios, mas sempre e
simultneamente como fins em si.46

Assim agindo, o homem cria uma relao de alteridade47 para com o seu semelhante,
vale dizer, ao mesmo tempo em que toma uma conduta positiva em face de uma determinada
pessoa, espera receber, em igual medida, uma mesma conduta, tambm positiva, dessa pessoa.

43
KANT, op. cit., p. 92, grifo do autor.
44
Idem, p. 92.
45
Idem, p. 93, grifos do autor.
46
Idem, p. 96, grifo do autor.
47
Segundo Abbagnano, alteridade deriva do latim alteritas e significa ser o outro, pr-se ou constituir-se como
outro. ABBAGNANO, op. cit., p. 35.
 36

Com essas idias, Kant chega a uma noo aproximada de dignidade como algo
inerente racionalidade do homem, que o torna diferente dos demais seres animados e
inanimados do planeta, por no poder ser instrumentalizado por qualquer razo, justamente
por ser um fim em si mesmo.48

Nessa linha, Kant formula a idia de dignidade nos seguintes termos: No reino dos
fins tudo tem um PREO ou uma DIGNIDADE. Uma coisa que tem um preo pode ser
substituda por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrrio, o que est acima de todo
preo e, por conseguinte, o que no admite equivalente, o que tem uma dignidade.49

Do sistema filosfico de Kant vem a idia, fundamental para este estudo, de que o
homem, por ser dotado de dignidade, um fim em si mesmo e, por isso mesmo, no pode ser
coisificado (tratado como mero objeto) e, muito menos, ser instrumentalizado (tratado como
meio para atingir um determinado fim) por seus semelhantes.

Essa idia apia-se na constatao de que o homem difere-se dos demais seres vivos
por ser dotado de razo. Mais alm, cada homem possui idias e concepes prprias,
oriundas de sua racionalidade peculiar, que o distingue do conjunto da sociedade em que se
insere.

Nessa linha, Klein assevera:

En ce qui concerne la dignit humaine dans ce cadre, il est hors de doute quelle
nest pas conue par rapport lhomme ou lhumanit rels. Son sujet, la
personnalit, et sa condition, la libert, as matire, la moralit sont tous des ides,
partant la dignit elle aussi nest quune ide dont le sige est dans um monde ideal.
Et il semble que Kant aurait sans peine souscrit cette conclusion. Ce quil
nadmettrait probablement pas, cest que ce monde, mme dans son idalit, est tout
fait mal fond.50

48
A propsito, colhe-se a lio de Raz: Os dois fundamentos do respeito (isto , as pessoas que exemplificam a
lei moral por segui-la e as pessoas que so fins em si mesmas) so bem diferentes e poderiam levar a agir por
diferentes razes. Para Kant, porm, as duas convergem, de modo que fcil deixar passar o lapso de
significado. Se a lei moral consiste na exigncia de tratar os outros no s como meios, mas tambm como
fins em si mesmos, ento, ao respeitar a lei moral, estamos respeitando os outros. Nesse caso, respeitamos as
pessoas no porque exemplificam a lei moral com sua conduta, e sim porque devem trat-las como fins em si
mesmas. O respeito s pessoas (nesse segundo sentido) o mesmo que tratar as pessoas (ou melhor, a sua
humanidade) como fins em si mesmas. RAZ, Joseph. Valor, respeito e apego. Traduo de Vadim Nikitin.
So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 128-129.
49
KANT, op. cit., p. 98, grifo do autor.
50
Traduo livre: No que diz respeito dignidade humana neste contexto, sem dvida que no concebida em
relao ao homem ou a humanidade reais. Seu sujeito, a personalidade e a sua condio, a liberdade, matria
em destaque, a moralidade, so idias; portanto a dignidade tambm somente uma idia baseda em um
mundo ideal. E parece que Kant, sem dvida, estaria de acordo com esta concluso. O que ele provavelmente
no admitiria que este mundo mesmo em sua idealizao, seria mal fundamentado. KLEIN, Zilvia. La notion
de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal. Paris: Librairie Philosphique J. Vrin, 1968, p. 53.
 37

A respeito, destaca Gomes: Exurge da concepo Kantiana que o outro deve ser
compreendido no como mero objeto, porm reconhecido como sujeito, tratado com fim em si
mesmo, de onde se vislumbra no somente a dimenso individual da pessoa humana mas,
tambm, sua dimenso comunitria e social.51

Disso extraem-se duas esferas de dignidade: uma coletiva, que destaca o homem dos
demais seres vivos do planeta, outra individual, que difere o homem em si considerado dos
demais seres humanos.

Tal noo particularmente importante para entender-se como, historicamente,

evoluiu na cincia poltica, a relao entre o homem e o Estado e, no Direito, os chamados
direitos fundamentais (individuais e sociais).

O estudo dos clssicos, nesse sentido, de grande valia.

Dessa forma, vale a pena perpassar algumas concepes de Thomas Hobbes e de John
Locke acerca da relao entre o homem e o Estado, nomeadamente, o surgimento, a funo e
o poder deste ltimo.

Na seqncia, trabalhar algumas idias de Thomas Jefferson que culminaram com a

afirmao da dignidade e da liberdade humana e a declarao de independncia dos Estados
Unidos da Amrica.

Em continuidade, tratar de algumas idias que permearam a Revoluo Francesa, com

nfase na doutrina de Jean-Jacques Rousseau, em especial a condio do homem frente ao
Estado.

Por fim, abordar-se o contexto da Revoluo Industrial, passando pelo manifesto

comunista de Marx e de Engels, e as diretrizes da doutrina social da igreja catlica em Leo
XIII, tendo novamente, como norte, a condio humana e o papel do Estado.

Antes de se iniciar o intento, cumpre advertir que em Hobbes, Locke e Rousseau ainda
no se est diante de um Estado constitudo, mas sim de como um Estado deve se instaurar e
de como, uma vez constitudo, deve se portar em relao a si prprio e s pessoas que o
criaram. Nada obstante, nesse dever ser, encontram-se elementos valiosos para estabelecer
alguns contornos da noo de dignidade da pessoa humana, em suas dimenses individual e

51
GOMES, op. cit., 2005, p. 24, grifo da autora.
 38

coletiva.

De outra sorte, importante destacar que muito embora os contratualistas52 no

tenham abordado expressamente a questo da dignidade da pessoa humana, em verdade
conceberam a formao e a atuao do Estado calcado no reconhecimento e na proteo do
direito liberdade inerente ao homem.

Nesse sentido, no h como se desconectar a noo de liberdade da noo de

dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem livre para tomar as decises essenciais
de sua vida e, por isso mesmo, ostenta dignidade, em virtude da racionalidade que lhe
inerente.

Essa noo bem acentada no pensamento de Kant, visto nas linhas pretritas, onde
fica claro que o homem possui dignidade por ser livre para agir, impulsionado por sua razo,
no podendo ser instrumentalizado ou coisificado por seu semelhante.

A propsito, Comparato assevera: Tudo se reduz, a final, a um princpio original que

s pode ser encontrado nos seres racionais: a liberdade. Ela representa, como diz Kant, a
chave explicativa da autonomia da vontade. Liberdade e capacidade de submisso s leis por
eles prprios editadas so uma s e mesma coisa.53

No aspecto, Sarlet no discrepa:

Construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala
que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo
e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo apenas
encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da
natureza humana.54

Alis, foi no direito de liberdade (primeira dimenso) que se fundamentaram as

primeiras declaraes de direitos dos homens (os chamados direitos humanos), que hoje so
calcados, basicamente, na idia de dignidade da pessoa humana, noo essa mais ampla, por
aglutirar direitos fundamentais de outras dimenses, v.g., direitos polticos, direitos sociais e
direito ao meio ambiente saudvel.

52
Assim denominados os que conceberam o Estado originado de um pacto ou contrato social, a exemplo de
Hobbes, Locke e Rousseau.
53
COMPARATO, op. cit., p. 297.
54
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual., e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 33.
 39

Feitas essas advertncias iniciais, cumpre adentrar no pensamento de Hobbes.

Segundo referido autor, num estado natural ou primitivo das coisas, o homem vive
numa condio de guerra de todos contra todos, sendo governado por sua prpria razo,
podendo lanar mo da generalidade dos meios que dispuser para manter a sua prpria
sobrevivncia, por ser seu direito natural agir dessa maneira.

Direito natural, na concepo de Hobbes, [...] a liberdade que cada um possui de

usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou
seja, de sua vida. Conseqentemente, de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo
lhe indiquem como meios adequados a esse fim.55

Todavia, a perenidade desse direito sob todas as coisas, sem limites, no permite que o
homem siga uma vida segura e planejada, j que a sua incolumidade encontra-se
permanentemente ameaada pela possvel ao danosa de seu semelhante, que detm igual
liberdade e poder.

Disso decorre que o estado da natureza um estado incerto e anrquico, que retira do
homem a possibilidade de extrair da vida sua mxima potencialidade, na medida em que
sobrevive numa condio precria, marcada pela potencial ameaa de sua prpria integridade
e de seu patrimnio.

Dessa forma, somente o consenso entabulado entre os homens, abrindo cada qual parte
do seu direito de liberdade em prol do outro (no sentido de que cada qual respeita a liberdade
do outro), que permitir engendrar um estado de paz.

Nessa linha so as consideraes de Hobbes:

Ora, enquanto perdurar esse direito de cada homem a todas as coisas, no poder
haver para nenhum homem por mais forte e sbio que seja a segurana de viver
todo o tempo que geralmente a natureza permite aos homens viver. um preceito ou
regra geral da razo, que todo homem deve se esforar pela paz, na medida em que
tenha esperana de consegui-la. Se no conseguir, pode procurar e usar toda a ajuda
e vantagens da guerra. A primeira parte desta regra encerra a lei primeira e
fundamental da natureza, que procurar a paz, e segui-la. A segunda resume o
direito natural, isto , por todos os meios possveis, cuidar da prpria defesa.56

Extrai-se dessa lio que para poder seguir uma vida minimamente ordenada e segura,

55
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo de Alex
Martins. So Paulo: Martin Claret, 2005, p. 101.
56
Idem, p. 101-102.
 40

o homem deve objetivar primeiramente a paz, buscando-a atravs do consenso com o seu
semelhante, entabulando limites recprocos ao direito de liberdade de agir.

Em no sendo possvel tal consenso, ou sendo o consenso quebrado, segue sendo

direito natural do homem o de defender a sua prpria existncia, lanando mo dos meios
disponveis para tal.

Nesse sentido, Hobbes arremata dizendo:

Desta lei fundamental da natureza, que ordena a todos os homens que procure a paz,
deriva esta segunda lei: Que um homem concorde, conjuntamente com outros, e na
medida em que tal considere necessrio para a paz e para a defesa de si mesmo, em
renunciar a seu direito a todas as coisas, contentando-se em relao aos outros
homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relao a si
mesmo.57

Mas o mero consenso entabulado entre os homens em torno da paz no capaz, por si
s, de gerar um estado de justia, uma vez que, em sendo descumprido o pacto, no h uma
fora externa capaz de restabelec-lo em seus efeitos.

Dessa forma, com o descumprimento da avena, as partes retornariam ao estado da

natureza, vale dizer, ao estado da insegurana, onde o homem est autorizado ao uso da fora
para sobreviver, porm, e na mesma medida, sujeito aos efeitos dessa mesma fora imprimida
por outrem.

Dessa constatao Hobbes vislumbra a necessidade de se criar um ente superior, capaz

de impor coercitivamente penalidades ao sujeito que descumpre o pacto, zelando pela justia
e pela perpetuao da paz.

Hobbes afirma que a [...] definio de injustia o no cumprimento de um pacto e,

mais adiante, sustenta que:

Para que as palavras justo e injusto possam ter sentido, necessrio alguma
espcie de poder coercitivo capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento
dos pactos, mediante o medo de algum castigo que seja superior ao benefcio que
esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que
os homens adquirem por contrato mtuo, como recompensa ao direito universal a
que renunciaram. No pode haver tal poder antes de erigir-se um Estado.58

Desse modo, somente pela instituio do Estado que os pactos firmados pelos

57
HOBBES, op. cit., p. 102.
58
Idem., p. 111.
 41

homens teriam a possibilidade de ser coercitivamente cumpridos, mediante o temor da

penalidade a ser imposta pelo [...] grande Leviat, a que se chama de Estado, ou Cidade (em
latim civitas), que nada mais seno um homem artificial, de maior estatura e fora do que o
homem natural, para cuja proteo e defesa foi projetado.59

Na concepo Hobbesiana, ao instituir o Leviat, o homem transfere

incondicionalmente poderes ao Estado para que este, segundo a sua convenincia, possa usar
a fora e os meios que entender convenientes para assegurar a paz e a defesa de todos.

Eis o conceito de Estado elaborado por Hobbes: Uma grande multido institui uma
pessoa, mediante pactos recprocos uns com os outros, para em nome de cada um como
autora, poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para
assegurar a paz e a defesa comum.60

Na concepo de Hobbes, uma vez institudo, o Estado torna-se um ser inclume, em

face do qual o sdito no pode pretender romper o pacto, devendo se submeter
incondicionalmente aos desgnios do Leviat, ainda que injustamente impostos, posto que,
pior do que um Estado injusto a ausncia do Estado.61

Em outras palavras, a ausncia do Estado implicaria, conforme visto linhas atrs, no

retorno ao estado da natureza, vale dizer, ao estado de permanente guerra de todos contra
todos, onde a incerteza e a insegurana da manuteno da vida e da propriedade humanas
uma constante.

Todavia, tal concepo merece uma anlise crtica: se verdade que a paz entre os
homens pressupe limites na conduta destes, verdade tambm que o Leviat, ainda que
institudo pelo pacto de uma coletividade, no pode agir de forma incondicional e ilimitada.

Vale dizer, falta na concepo de Hobbes uma noo mais apurada de limites ao poder
Estatal. Limites esses cuja necessidade a Cincia Poltica e o Direito, ao longo da histria,
iro identificar e proclamar.

Na sua clssica obra denominada Segundo tratado sobre o governo, John Locke
estabelece uma concepo mais completa e melhor acabada da relao que deve se estabelecer

59
HOBBES, op. cit., p. 15.
60
Idem, p. 131.
61
Idem, p. 132.
 42

entre o homem e o Estado, identificando limites formais e materiais que devem pautar a
atuao deste em face daquele.

Na construo do seu sistema de filosofia poltica, assim como Hobbes, Locke parte
da dicotomia entre estado de natureza e de Sociedade Civil (Estado). Todavia, na
identificao e na caracterizao do estado de natureza, Locke fornece valiosas noes sobre a
condio (dignidade) humana62. De fato, Locke diz que, por ser dotado de razo, o homem,
no podendo fazer mal a si mesmo, no pode infligir mal a outrem, devendo respeitar a vida e
a propriedade de seus semelhantes.

Nessa linha, Locke afirma:

O estado natural tem uma lei de natureza para govern-lo, que a todos obriga; e a
razo, que essa lei, ensina a todos os homens que a consultem, por serem iguais e
independentes, que nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida, na sade, na
liberdade ou nas posses.63

Mais adiante, Locke, sem usar a expresso dignidade humana, mas falando
materialmente dela, diz o que tempos depois Kant ir dizer, ou seja, que o homem no detm
o poder de destruir o seu semelhante, como se este fosse um mero objeto, semelhana do
que so os animais irracionais.

Eis as valiosas palavras de Locke:

E sendo todos providos de faculdades iguais, compartilhando de uma natureza

comum, no h como supor qualquer forma de subordinao entre os homens que
nos autorize a destruir a outrem, como se fssemos objeto uns dos outros, tal como
as criaturas das ordens inferiores so para ns. Assim como todo homem est na
obrigao de preservar-se, no lhe sendo dado abdicar intencionalmente de seu
lugar, assim tambm, pela mesma razo, quando no estiver em jogo a prpria
preservao, tem de preservar, na medida do possvel, o resto da Humanidade, no
podendo, salvo o caso de castigar um ofensor, tirar ou prejudicar a vida, ou o que
tende preservao da vida, a liberdade, a sade, os membros ou os bens de
outrem.64

Mais do que isso, pelo que se depreende das palavras de Locke, em virtude de sua
racionalidade, o homem no est autorizado a fazer mal a si mesmo, devendo zelar por sua
autopreservao.

62
Segundo Bobbio, Locke foi o principal inspirador dos primeiros legisladores dos direitos do homem.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004,
p. 75.
63
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Traduo de Alex Martins. So Paulo: Martin Claret, 2005,
p. 24.
64
Idem, p. 24-25.
 43

Essa noo, como se ver mais adiante, fundamental na construo da idia de

dignidade humana, identificando no s a sua dimenso protetiva (no sentido de que a
dignidade deve ser respeitada pelo seu prprio titular, pela sociedade e pelo Estado), mas
tambm a sua dimenso prestacional (no sentido de que a sociedade e o Estado devem
promover e preservar a dignidade humana).

Feito esse parntesis, Locke constata que a lei natural da racionalidade, que
impulsiona o homem a preservar a sua dignidade e respeitar a do prximo, no suficiente
para garantir o convvio social de forma segura e isenta de problemas.

Assim como Hobbes, Locke vai defender a necessidade de um pacto entre os homens,
atravs do qual cedem parte de suas liberdades individuais para um ente denominado Estado,
que, por seu corpo legislativo, constitui o poder supremo, editando leis gerais e impessoais,
que iro regular a vida social, dando aos homens um mnimo de certeza e de segurana.

Nessa linha, vlido citar, por fidelidade ao pensamento do autor, as prprias palavras
de Locke:

Sempre que, pois, certo nmero de indivduos se rene em sociedade, de tal modo
que cada um abra mo do prprio poder de executar a lei da natureza, transferindo-o
comunidade, nesse caso, e somente nele, haver uma sociedade civil ou poltica. E
tal ocorre sempre que certo nmero de homens, no estado de natureza, se associa
para constituir um povo, um corpo poltico sob o governo supremo, ou ento quando
qualquer indivduo se junta ou se incorpora a uma comunidade j constituda; com
isso autoriza a sociedade ou, o que vem a dar no mesmo, o poder legislativo dela a
elaborar leis para ele, dentro da exigncia do bem comum da sociedade.65

Locke reconhece a necessidade de o Estado concentrar poder suficiente para impor,

coercitivamente, as leis desejadas pela maioria como forma de manter a incolumidade do
homem e de seu patrimnio e, pela via reflexa, a paz social. Nesse aspecto, o pensamento de
Locke converge com o de Hobbes.

Todavia, diferentemente de Hobbes, Locke no v o Estado como um Leviat, ou seja,

como um ser supremo e dotado de poder incondicional para ditar leis que devem ser
rigorosamente cumpridas pelos homens, ainda que injustas.

De fato, Locke diz que o Estado s age corretamente quando pauta a sua conduta na
lei e na conformidade do desejo da maioria do corpo social. Vale dizer, ainda que no use tal

65
LOCKE, op. cit., p. 70.
 44

terminologia, Locke identifica limites formais (lei) e materiais (legitimidade) para a correta
atuao do Estado, reconhecendo que o homem tem o direito de se rebelar em face de atos
praticados pelo Estado que no respeitem tais limites66.

Com efeito, quanto aos limites formais da atuao do Estado, Locke sustenta que:

Todo o poder que o governo tem destina-se apenas ao bem da sociedade, e da

mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido
mediante leis estabelecidas e promulgadas; e isso para que no s os cidados
saibam qual o seu dever, achando garantia e segurana dentro dos limites das leis,
como tambm para que os governantes, limitados pela lei, no sofram a tentao,
pelo poder que tm nas mos, de exerc-lo para fins e por meios que os homens no
conheam e nem aprovariam de boa vontade.67

Entende-se, pois, que o Estado no pode exercer arbitrariamente o seu poder, ao

contrrio, deve pautar sua conduta na Lei que ele prprio editou (Princpio da Legalidade),
como forma de no causar surpresa e insegurana ao homem e sociedade.

Para alm dos limites formais da Lei, os atos praticados pelo Estado somente sero
considerados justos se estiverem de acordo com o bem comum, ou seja, em conformidade
com o desejo da maioria dos cidados que integram uma determinada comunidade, vale dizer,
se revestidos de legitimidade (limite material).

Nessa linha, Locke sustenta com propriedade:

Todo poder concedido como encargo para se obter certo objetivo limitado por esse
mesmo objetivo, e sempre que este for desprezado ou claramente contrariado, perde-
se necessariamente o direito a esse poder, que retorna s mos que o concederam,
que podero deposit-lo em quem julguem melhor para garantia e segurana
prprias. Por isso, a comunidade sempre conserva o poder supremo de se
salvaguardar contra os maus propsitos e atentados de quem quer que seja, at dos
legisladores, quando se mostrarem levianos ou maldosos para tramar contra a
liberdade e propriedades dos cidados.68

Ainda sobre a questo em foco, Locke ir alm, condicionando a legitimidade da

atuao do Estado ao respeito da dignidade humana. De fato, sem utilizar tal expresso, em

66
Bobbio, analisando as idias do autor em foco, assevera: Ora, Locke diz que, no caso de uma obrigao
material, aderimos lei no s com a nossa vontade, mas tambm com o nosso julgamento. No tocante a uma
obrigao formal, contudo, s aderimos com a nossa vontade, e no com o nosso julgamento. O que significa
que, distinguindo a liberdade de julgamento da liberdade da vontade, no caso da interveno poltica nas
coisas indiferentes, nossa vontade no est livre, pois estamos obrigados obedincia obrigao ativa, como
se disse , mas nosso julgamento permanece livre, por no estarmos obrigados a guardar na conscincia a
necessidade daquela lei. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
Universidade de Braslia, 1997 (a).
67
LOCKE, op. cit., p. 102.
68
Idem, p. 109.
 45

verdade, Locke refere-se dignidade humana ao afirmar:

Nenhum homem ou sociedade tem o poder de renunciar prpria preservao, e,

portanto, os meios de faz-lo em favor da vontade absoluta e domnio arbitrrio de
algum, e sempre que houver a tentativa de reduzi-los a tal situao de escravido,
tero o direito de preservar aquilo que no tinham o poder de alienar, e de livrar-se
dos que violam a lei fundamental, sagrada e inaltervel da prpria preservao, que
os motivou a entrar em sociedade.69

Vale dizer que, segundo Locke, o Estado no pode se voltar contra os interesses
legtimos de quem o instituiu, devendo se abster de praticar condutas lesivas vida,
dignidade, liberdade e ao patrimnio do homem.

Essa idia est to enraizada no pensamento de Locke que ele defende, em que pese
no utilizar tal expresso, o direito de resistncia do homem em face de atos injustos do
Estado, conforme se depreende da passagem acima citada.

Do pensamento de Locke, extraem-se noes valiosas para a construo no s da

noo de dignidade humana, mas tambm de sua funcionalidade como limite de atuao
positiva e negativa do Estado e da Sociedade Civil. Tambm se encontra em Locke a idia do
direito de resistncia, ou seja, o direito do homem de resistir a atos ilegtimos do Estado, da
Sociedade Civil e do particular, que atentem sua dignidade.

Todas essas noes sero explicitadas de forma mais completa ao longo deste
trabalho, nos tpicos especficos que lhes so destinados.

Colocadas as idias de John Locke sobre as noes operacionais que embasam a

presente pesquisa, cumpre fazer o mesmo, desta feita, com base na doutrina de Thomas
Jefferson.

Em seus escritos polticos, Jefferson defendeu ardentemente a liberdade como direito

supremo e inalienvel do homem, devendo tal direito, por isso mesmo, ser respeitado e
promovido pelo Estado.

Em verdade, o pensamento de Locke e de Jefferson coincide em vrios pontos, uma

vez que ambos reconhecem o direito natural do homem de preservar a sua prpria vida e o seu
patrimnio em face da atuao de terceiros e do prprio Estado. Em outras palavras, assim
como Locke, Jefferson defende que o Estado somente age com legitimidade quando respeita

69
LOCKE, op. cit., p. 109.
 46

os direitos naturais do homem. Caso contrrio, age de forma desptica, com desvio de
finalidade.

Nesse sentido, Jefferson assevera:

Nossos legisladores no se acham suficientemente informados dos justos limites de

seu poder; que sua verdadeira funo declarar e fazer cumprir apenas nossos
direitos naturais e deveres e no arrebatar nenhum deles de ns. Nenhum homem
tem o direito natural de atentar contra os direitos iguais de outrem, e isso tudo que
as leis devem proibi-los de fazer; e isto tudo que as leis naturais devem fazer
cumprir; e nenhum homem tendo o direito natural de ser juiz entre si prprio e
outrem, seu direito natural submeter-se arbitragem de um terceiro imparcial.
Quando as leis tiverem declarado e obrigado tudo isto, elas tero preenchido suas
funes; e completamente infundada a idia de que, ao entrarmos na sociedade,
renunciamos a qualquer direito natural.70

Assim como Locke, Jefferson discorda do pensamento de Hobbes no sentido de que o

homem, ao constituir o Estado (Leviat), outorga ao mesmo um poder incondicional e
absoluto, que o permite atuar como bem aprouver, devendo seus decretos ser observados por
todos os homens, ainda que injustos.

Ao contrrio, Jefferson reconhece limites materiais atuao do Estado, sendo um

deles o respeito aos direitos naturais do homem, e entre estes a vida, a liberdade e a dignidade.

Locke sustenta que o Estado, para agir legitimamente, deve observar o desejo da
maioria, que deve ser convertido em lei e, como tal, obrigar tambm o prprio Estado a
cumpri-la.

Jefferson vai alm, ao afirmar que o Estado, para agir de forma equnime e legtima,
deve tambm proteger os justos interesses da minoria. Por fidelidade ao pensamento do autor,
cumpre citar as suas prprias palavras:

Todos, tambm, tero em mente este sagrado princpio que, conquanto a vontade da
maioria deva prevalecer em todos os casos, essa vontade, para ser legtima, tem que
ser razovel: que a minoria possui iguais direitos, que leis iguais devem proteger e
que viol-los, seria opresso. [...] Que a justia a lei fundamental da sociedade; que
a maioria, oprimindo o indivduo, culpada de um crime, abusa de sua fora, e,
agindo de acordo com a lei do mais forte, destri os fundamentos da sociedade.71

Quando Jefferson se referiu aos justos interesses da minoria, falou em termos

estritamente numricos. Hodiernamente, as minorias podem ser entendidas em termos

70
JEFFERSON, Thomas. Escritos polticos. Traduo de Lenidas Contijo de Carvalho. So Paulo: IBRASA,
1964, p. 52-53.
71
Idem, p. 38-45.
 47

numricos (como, por exemplo, os portadores de necessidades especiais, os homossexuais e

os negros), como tambm os que carecem de efetiva representatividade (os pobres e as
mulheres).

Da surge o germe do que hoje se denominam de aes afirmativas72, ou seja, de aes

concretas do Estado, da Sociedade Civil e dos particulares para fazer valer os justos interesses
das minorias, excludas que so das esferas de efetivo poder.

Feito esse parntesis, Jefferson posicionou-se contra a escravido, muito embora tenha
reconhecido que os discursos que proferiu, bem como suas aes no foram suficientes para,
ainda em vida, ter presenciado a extino, no seu pas, dessa forma de explorao humana.

Nesse sentido, eis o pensamento de Jefferson:

Todas as relaes entre senhor e escravo so o perptuo exerccio das mais

turbulentas paixes, do mais constante despotismo por parte de um e de submisso
degradante por parte de outro... Deve ser prodigioso o homem que possa manter sua
conduta moral sem que elas fiquem depravadas por tais circunstncias. E com que
execrao se deve cumular o estadista que, permitindo que metade dos cidados
trepudie sobre os direitos de outrem, transforma aqueles em dspotas e este em
inimigo, destri a moral de um e o amor patriae do outro!73

Jefferson defende que o regime de escravido incompatvel com a dignidade

humana, transgredindo o direito de liberdade do homem. Por isso mesmo, critica a omisso do
Estado, que nada faz para extinguir tal regime de explorao, ao contrrio, edita leis que
permitem que um cidado se porte como dspota e outro como submisso, num total paradoxo
com a finalidade do prprio Estado, que justamente resguardar e promover a liberdade de
todos os homens, em igualdade (formal e material) de condies.

Mas esse paradoxo no exclusivo da poca de Jefferson, posto que ainda nos tempos
atuais manifestam-se, em nmeros expressivos, os casos de escravido tpica ou de tratamento
de pessoas em condies anlogas a de escravo. Sobre tal tema, voltar-se- a falar
oportunamente, no fecho desta pesquisa.

72
Segundo Cruz As aes afirmativas podem ser entendidas como medidas pblicas e privadas, coercitivas ou
voluntrias, implementadas na promoo/integrao de indivduos e grupos sociais tradicionalmente
discriminados em funo de sua origem, raa, sexo, opo sexual, idade, religio, patogenia fsica/patolgica,
etc.. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismo de
incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoa portadoras de deficincia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 185.
73
JEFFERSON, op. cit., p. 58.
 48

Colocadas as idias de Jefferson atinentes ao objeto deste estudo, cumpre-se agora

abordar, com a mesma finalidade, o pensamento de Jean Jacques Rousseau.

Dito autor inaugura o seu livro O contrato social remontando-se s sociedades

primitivas, traando consideraes sobre fora, escravido e Direito.

Rousseau, ao falar do direito do mais forte, nega a existncia deste, afirmando que
no se pode falar de direito que se sustente unicamente pela imposio da fora. Diz, ao
contrrio, que o direito somente pode se impor, como tal, quando legitimamente estabelecido,
posto que, se no for assim, os homens no esto obrigados a observ-lo.

Nessa linha, so as palavras do autor:

O mais forte nunca o bastante para ser sempre amo, se no transformar sua fora
em direito e a obedincia em dever. [...] A fora um poder fsico; no vejo que
moralidade pode resultar dos seus efeitos. Ceder fora um ato de necessidade,
no de vontade, , entretanto, um ato de prudncia. [...] Convenhamos, pois, em que
a fora no constitui um direito e que no somos obrigados a obedecer seno aos
poderes legtimos.74

Tais consideraes so relevantes para se entender de que forma o Estado e o Direito

se formam e se mantm legitimamente, posto que a autoridade dos mesmos no advm da
fora, mas sim da adequao proporcional aos anseios do homem, individualmente
considerado, e da sociedade.

No tocante escravido, tema correlato ao anterior, Rousseau considera que nenhum

homem tem autoridade sobre os seus semelhantes, considerando tal estado um anacronismo,
pelo fato de que a fora no gera o direito.

Nesse sentido, assevera o autor: Posto que nenhum homem tem autoridade sobre seus
semelhantes, e desde que a fora no produz direito, ficam as convenes como base de toda a
autoridade legtima entre os homens.75

No Estado onde vigora o direito do mais forte, o homem no tem certeza do

presente, qui, perspectivas para o futuro. No h regras, no h limites e no h segurana.
Manda quem pode mais, se sujeita quem pode menos. Em sntese, o homem, a despeito
de sua racionalidade (dignidade), est prpria sorte, dependendo unicamente de suas

74
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato social. Traduo de Antnio P. Machado. 19. ed. Rio de Janeiro:
Ediouro, 1999, p. 28-29.
75
Idem, p. 29.
 49

aptides pessoais.

Mas essa racionalidade, que a nota do homem, poder libert-lo desse Estado
inseguro, em que a fora prepondera sobre o direito? Rousseau responde afirmativamente
indagao, concebendo as idias de contrato (pacto) social e de Estado.

Para sair do Estado onde vigora o direito do mais forte, vale dizer, para salvaguardar
a sua vida da agresso de terceiros e para atingir objetivos maiores que, individualmente, com
suas limitadas foras, o indivduo no conseguiria, o homem busca entabular um consenso
com os seus semelhantes, uma espcie de pacto social.

Por intermdio de tal pacto, segundo Rousseau, o homem abre mo de sua autonomia,
delegando poderes a um ente fictcio, denominado Estado, o qual se incumbir de organizar a
vida em sociedade, atravs de regras coercitivas de conduta, que passaro a ser respeitadas
por todos.

Em outras palavras, o pacto social forma-se quando os homens entabulam clusulas,

cujo contedo, segundo Rousseau, consiste no seguinte:

A alienao total de cada associado com todos os seus direitos a favor de toda a
comunidade, porque primeiramente, entregando-se cada qual por inteiro, a condio
igual para todos, e, por conseguinte, sendo esta condio idntica para todos,
nenhum tem interesse em faz-la onerosa aos outros. Ademais, verificando-se a
alienao sem reserva, a unio to perfeita quanto possvel e nenhum associado
tem direito a reclamar, porque se restassem aos particulares alguns direitos, como
no haveria eles e o pblico, sendo cada qual, em certo ponto, seu prprio juiz,
pretenderia s-lo em tudo. O estado natural subsistiria e a associao degeneraria
necessariamente em tirnica ou v.76

Mais do que isso, o Estado, por fora do aludido pacto, constitui um aparato suficiente
para alcanar aos seus constituintes, bens do mundo da vida que, o homem, individualmente
considerado, com suas prprias foras, no conseguiria, v.g., segurana e propriedade.

Para Rousseau, quando o homem aliena poderes ao Estado, em verdade no faz uma
renncia verdadeira, embora ganhe liberdade e segurana, bens que no tinha no mundo da
natureza; todavia, admite que o juiz dessa liberdade e segurana o prprio Estado, e no
mais o homem individualmente considerado.77

Aqui, as idias de Rousseau se assemelham s de Hobbes, pois, uma vez constitudo, o

76
ROUSSEAU, op. cit., p. 35-34.
77
Idem, p. 50-51.
 50

Estado se reveste de poderes ilimitados, traando os destinos dos cidados, com base no
desejo da maioria. Arrematando, Rousseau afirma:

O cidado no juiz do perigo a que a lei o obriga a se expor, e quando o prncipe

lhe disse: Convm ao Estado que tu morras, deve morrer, posto que com esta
condio viveu em segurana at ento, e sua vida somente um benefcio da
natureza, seno um dom condicional do Estado.78

Rousseau , assim como Hobbes, claramente um positivista, entendendo que o Estado

um ente ilimitado, senhor da vida e da morte, um Leviat, devendo a vontade particular
sucumbir vontade geral.

Essa concepo diverge da viso de Locke, de Jefferson e de Kant, os quais

reconhecem no homem uma esfera de liberdade e de dignidade que no pode ser atingida pela
ao do Estado.

Nesse sentido, os poderes transferidos pelo homem ao Estado no so absolutos e

incondicionais, devendo o Estado, ainda que movido pela vontade geral, se abster de molestar
o homem em alguns aspectos de sua liberdade, garantindo e respeitando, melhor dizendo, a
dignidade deste.

O prprio Rousseau apresenta o dilema: Pergunta-se como os particulares, no tendo

o direito de dispor de sua prpria vida, podem transmitir ao soberano este mesmo direito de
que carecem?.79

Rousseau comenta, na seqncia, que dita questo difcil de responder, por estar mal
fundamentada, uma vez que, em sua concepo: O contrato social tem por fim a conservao
dos contratantes. Quem deseja o fim quer os meios, e estes meios so inseparveis de alguns
riscos e ainda de algumas perdas. Quem quer conservar a sua vida, a expensas da dos outros,
deve tambm d-la por eles, quando for preciso.80

O problema que, como acima exposto, o juiz da oportunidade e da convenincia da

vida e da morte de um determinado cidado no mais o homem, mas sim o Estado. Disso
surge a questo: a quem compete o controle da legitimidade e da correo das aes do
Estado? Dessa questo surge claramente a noo de que mesmo o Estado deve possuir limites
e que estes limites esto, justamente, na promoo do bem comum, com o respeito de uma

78
ROUSSEAU, op. cit., p. 51.
79
Idem, p. 51.
80
Idem, p. 51.
 51

esfera mnima de dignidade do homem.

O prprio Rousseau relata que o Estado move-se e limita-se pelo disposto na Lei. Mas
da ressurge o mesmo problema: A lei feita pelo Estado, logo, a quem compete o controle da
legitimidade e da correo da lei? Ora, a lei instrumento de atuao do Estado e, por ser a
ele anexo ou acessrio, deve passar pelo mesmo controle material acima mencionado. Idia
esta que ser aprofundada no decorrer deste estudo.

Na seqncia do esquema de pesquisa proposto, cumpre-se, agora, adentrar no

contexto da Revoluo Industrial, pondo em evidncia a condio do homem comum,
trabalhador nesse momento histrico, bem como a luta desencadeada pela classe trabalhadora
no resgate de sua dignidade, culminando com a edio das primeiras leis trabalhistas.

Nesse contexto, colocar-se-o em evidncia dois textos de fundamental importncia

para a afirmao da noo de dignidade da pessoa humana, quais sejam, o Manifesto do
Partido Comunista, de Karl Marx e Friedrich Engels, e a Encclica Papal Rerum Novarum, do
Papa Leo XIII.

Em verdade, quando se fala de revoluo81, a idia que surge a da substituio do

regime em vigor por um novo regime, idealisticamente melhor, posto que seja da essncia do
homem buscar o aprimoramento da sua condio pessoal e social.

Todavia, a revoluo industrial, muito embora tenha causado profundo impacto social
e econmico (talvez por esse aspecto tenha sido denominada revoluo), na verdade, no
trouxe, a priori, melhoria nas condies de vida da grande massa trabalhadora; ao contrrio,
constituiu um triste cenrio da degradao humana, deixando marcas indelveis na histria,
repercutindo os seus efeitos at os dias atuais.

Embalados pela promessa da modernidade e da melhoria de condio de vida, os

camponeses humildes, pouco instrudos, desfizeram-se de suas pequenas propriedades rurais e
vieram aglomerar-se nas cercanias dos burgos, em busca de emprego nas fbricas incipientes.

Rapidamente, a procura de emprego passou a ser maior do que a oferta, gerando

81
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino: Revoluo a tentativa, acompanhada do uso da violncia, de
derrubar as autoridades polticas existentes e de as substituir, a fim de efetuar profundas mudanas nas
relaes polticas, no ordenamento jurdico-constitucional e na esfera scio-econmica. BOBBIO, Norberto,
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 13. ed. Traduo de Joo Ferreira.
Braslia: UNB, 2007, v. 1 e 2, p. 1121.
 52

situao propcia para o burgus industrial aumentar ainda mais a margem de lucro. S que,
isso ocorreu, no em face da produo em escala industrial, mas sim do aviltamento do salrio
do trabalhador que, faminto, sem propriedade e morando em situao de precria higiene nas
periferias das cidades, passou a se submeter a qualquer condio de trabalho, por msero
salrio, como nica forma de manter a sua sobrevivncia.

Diante dessa situao, o trabalhador desenvolvia jornada de noite a noite (e no de sol

a sol, posto que ingressase na indstria antes do sol nascer e saa quando j era noite),
praticamente sem repouso aps cada etapa de trabalho e sem repouso semanal; adoecendo aos
poucos ante as indignas condies de trabalho, para amealhar recursos suficientes para pagar
o po de cada dia.

Mulheres e crianas tambm bateram nas portas das fbricas com o intuito de
aumentar o ganho familiar quando o trabalho delas no constitua o nico ganho com o qual
a famlia inteira sobrevivia.

As precrias condies de trabalho, com mquinas rudimentares e sem qualquer

proteo, desencadeavam, freqentemente, acidentes fatais e, quando no isso, mutilaes de
dedos, mos, braos e pernas. A doena desencadeada pelo trabalho em condies insalubres
era agravada pela total falta de higiene e de saneamento nos vilarejos operrios.

Todo esse contexto de opresso e indignidade conduziu os trabalhadores a se

organizarem na clandestinidade e a promoverem os primeiros movimentos ascendentes
visando melhoria das condies de trabalho. Isso provocou o Estado liberal, oriundo da
Revoluo Francesa de 1789, por conceito no-intervencionista, a editar leis de proteo do
trabalhador.

Nessa linha, Camino sintetiza:

No falso pressuposto da igualdade entre os homens e conseqente liberdade para

contratar, os trabalhadores foram explorados exausto e submetidos condio
aviltante. A desigualdade econmica, ignorada pelo Estado absentesta, inspirada
nos princpios do laisser faire, laisser passer, do que contratual justo, gerou
situao de misria sem precedentes para a classe operria que, explorada e faminta,
iniciou movimento ascendente de grandes propores, impulsionada pelo sentimento
de solidariedade que prprio dos oprimidos.82

Foi em virtude dos movimentos paredistas (greves) dos operrios que o Estado liberal,

82
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 33.
 53

at ento inerte e meramente expectador do conflito entre o capital e o trabalho, passou a se

preocupar com a situao de revolta dos trabalhadores em relao ao tratamento indigno que
recebiam dos seus empregadores. Diante disso, passa a editar, de forma tmida, as primeiras
leis de proteo ao trabalho, com reduo de jornada e fixao de salrio mnimo profissional.

Em face desse momento histrico da Revoluo Industrial e do conflito entre o capital

e o trabalho que veio a lume um dos textos mais importantes sobre a condio humana
(dignidade humana) e as relaes de poder. Trata-se do Manifesto do Partido Comunista, de
Marx e Engels, cujo texto ser estudado nas linhas que seguem.

Marx e Engels inauguram o Manifesto aduzindo que a histria de todas as sociedades

que existiram at hoje a histria de lutas de classes. Sustentam que:

Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, baro e servo, mestres e companheiros,

numa palavra, opressores e oprimidos, sempre estiveram em constante oposio uns
aos outros, envolvidos numa luta ininterrupta, ora disfarada, ora aberta, que
terminou sempre ou com uma transformao revolucionria de toda a sociedade, ou
com o declnio comum das classes em luta.83

No tocante sociedade burguesa, afirmam que esta nasceu das runas da sociedade
medieval e que no foi capaz de eliminar o antagonismo entre as classes, ao contrrio,
engendrou nova forma de dominao, fulcrada no poder econmico de quem possui a
propriedade e os meios de produo em face daquelas pessoas despossudas, que apenas
contam com a fora do trabalho para se sustentar.

Os autores do manifesto referem que o poder poltico do Estado moderno nada mais
representa do que um comit para administrar os negcios comuns de toda a classe
burguesa,84 vale dizer, o Estado, naquele contexto, representava os interesses da classe
dominante, os burgueses, nada fazendo em prol da classe dominada, no caso, os operrios e os
trabalhadores campesinos.85

83
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo:
Martin Claret, 2003, p. 15-16.
84
Idem, p. 47.
85
A respeito, Boron assevera, Aquela afirmao, por exemplo, que dizia que o estado no seno o comit que
administra os negcios conjuntos da burguesia, parecia uma simplificao inaceitvel luz dos compromissos
de classe gestados durante os anos do ps-guerra e da dinmica do estado Keynesiano. No entanto, com a
restaurao conservadora dos anos oitenta, que outra coisa o estado capitalista de nossos dias, seno isso?
No foram Ronald Regan e Margareth Thatcher, por acaso, governos que atuaram apenas orientados pela
necessidade de satisfazer exclusivamente os interesse do big business? E o que dizer das novas democracias
latino-americanas, que abraaram com ardor ao neoliberalismo condenando seus povos excluso social, a
renovadas penrias econmicas e injustias de todo tipo? BORON, Atlio. A coruja de minerva: mercado
contra democracia no capitalismo contemporneo. Traduo de Ana Carla Ferreira. Rio de Janeiro: Vozes,
2001, p. 22, grifos do autor.
 54

Sustentam que a burguesia86 [...] fez da dignidade pessoal um simples valor de troca e
no lugar das inmeras liberdades j reconhecidas e duramente conquistadas colocou a
liberdade de comrcio sem escrpulos.87

Marx e Engels afirmam que a burguesia no poderia existir e se perpetuar sem

revolucionar constantemente os instrumentos de produo. Diante disso, referem que todas as
relaes estveis e todas as instituies slidas se volatilizam, reorganizando-se de modo a
abrir espao para a marcha do capital.

De forma proftica88, Marx e Engels asseveram que [...] a necessidade de mercados

cada vez mais extensos para seus produtos impele a burguesia para todo o globo terrestre. Ela
deve estabelecer-se em toda parte, instalar-se em toda parte, criar vnculos em toda parte.89

Dize-se proftica porque justamente isso o que se observa hodiernamente com o

fenmeno da globalizao econmica90, atravs do qual o capital estende os seus tentculos
para todas as partes do mundo, em especial para os lugares que ofeream mo-de-obra barata,
baixos impostos e poucas (ou nenhuma) exigncias em termos de preservao ambiental.

Nessa linha, os citados autores, com vanguarda, visualizaram o fenmeno da

globalizao econmica incipiente, proporcionado justamente pela Revoluo Industrial que
abalou e redefiniu as estruturas sociais e econmicas ento existentes:

86
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino o termo burguesia no tem sentido unvoco, podendo-se dar do
conceito pelo menos duas definies (se no mais) alternativas. Num primeiro sentido, que perdeu muito de
sua validade quando referido atual sociedade, entende-se por Burguesia a camada social intermediria, entre
a aristrocracia e a nobreza, detentoras hereditrias do poder e da riqueza econmica, e o proletariado,
composto de assalariados ou mais genericamente de trabalhadores manuais (as gramscianas classes
subalternas). Num sentido mais fecundo e mais atual, luz dos acontecimentos histricos contemporneos,
da Revoluo Industrial, da revoluo poltica de 1789 e da revoluo social ainda em curso, pode-se dar uma
segunda definio que mais corresponde atual realidade. A Burguesia, pois, seria a classe que detm, no
conjunto, os meios de produo e que, portanto, portadora do poder econmico e poltico. Seu oponente
seria o proletariado que, desprovido destes meios, possui unicamente sua fora de trabalho. BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 119.
87
MARX; ENGELS, op. cit., p. 48.
88
Nas palavras de Boron: A consolidao dos monoplios, o aumento da polarizao social (no apenas nos
capitalismos da periferia, mas tambm nos centros metropolitanos), a universalizao do fenmeno da
pobreza, da degradao do trabalho humano e do meio ambiente, o ressurgimento do racismo e a crescente
desigualdade internacional que abre um abismo entre os pases industrializados e as naes que compem
80% da populao mundial so outras tantas provas, inquestionveis e contundentes, que atestam a vigncia
dos diagnsticos e prognsticos fundamentais formulados por Marx e Engels nos longnquos dias de fevereiro
de 1848. BORON, op. cit., p. 21-22.
89
MARX; ENGELS, op. cit., p. 49.
90
A respeito da globalizao econmica, vide o tpico 3.1.1 desta pesquisa.
 55

Em lugar da antiga auto-suficincia e do antigo isolamento local e nacional,

desenvolve-se em todas as direes um intercmbio universal, uma universal
interdependncia das naes. E isso tanto na produo material quanto na
intelectual. Os produtos intelectuais de cada nao tornam-se patrimnio comum. A
unilateralidade e a estreiteza nacionais tornam-se cada vez mais impossveis, e das
numerosas literaturas nacionais e locais formam-se a literatura mundial.91

Contudo, essa revoluo, que enriqueceu ainda mais a classe burguesa, teve um preo.
E o preo dessa revoluo no foi suportado pela burguesia, mas sim pelo proletariado.

De fato, foi o proletariado quem suportou o nus decorrente da rpida ascenso e

expanso do capital, ou seja, reduo do trabalhador a condies indignas, marcadas pela
miserabilidade e pela ausncia de direitos mnimos como educao, sade, trabalho
dignamente remunerado, lazer, moradia e previdncia (os atuais direitos sociais previstos no
artigo 6o da Constituio brasileira).92

Nessa linha, Marx e Engels afirmam que os operrios so [...] obrigados a se vender
pea por pea, so uma mercadoria como qualquer outro artigo de comrcio e esto, portanto,
expostos a todas as vicissitudes da concorrncia, a todas as flutuaes do mercado.93

Ditos autores, nessa mesma esteira, escancaram a realidade da classe trabalhadora,

aduzindo que os operrios:

[...] como simples soldados da indstria, so postos sob a vigilncia de uma

completa hierarquia de suboficiais e oficiais. No so apenas servos da classe
burguesa, do Estado burgus, mas so tambm, a cada dia e a cada hora,
escravizados pela mquina, pelo capataz e, sobretudo, pelo singular burgus
fabricante em pessoa.94

Mas no s os operrios homens so oprimidos, tambm mulheres e crianas, as quais

ingressam nas fbricas sob as mesmas condies de trabalho, sem qualquer distino de
tratamento, sendo encaradas, tambm, como mero meio de produo, de custo mais baixo:

Quanto menos habilidade e fora exige o trabalho manual, quer dizer, quanto mais a
indstria moderna se desenvolve, mais o trabalho dos homens suplantado pelo das
mulheres e crianas. As diferenas de sexo e de idade no tm mais valor social para
a classe operria. Ficam apenas instrumentos de trabalho, cujo custo varia conforme
a idade e o sexo.95

91
MARX; ENGELS, op. cit., p. 49.
92
O art. 6o da CF dispe: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
93
MARX; ENGELS, op. cit., p. 52.
94
Idem, p. 52.
95
Idem, p. 52.
 56

A concorrncia travada entre os burgueses vai ampliando e diversificando a classe

trabalhadora. Ampliando, por decorrncia natural do crescente nmero de fbricas abertas,
para fazer frente necessidade do comrcio em expanso e diversificando, porque a massa
trabalhadora, enriquecida de mulheres e crianas, tambm vai sendo agregada pelos pequenos
burgueses e agricultores, os quais no tm condies de competitividade com a produo de
larga escala da indstria.

Diante dessa realidade, Marx e Engels, com perspiccia, constatam que o mpeto de
lucro da burguesia, potencializado pela concorrncia desenfreada, vai ampliando as fbricas e
reduzindo cada vez mais os salrios praticados, fazendo com que a classe trabalhadora, cada
vez mais numerosa e oprimida, comece a tomar conscincia de tal condio indigna,
desencadeando os primeiros movimentos ascendentes por melhores condies de trabalho.

Nessa perspectiva, Marx e Engels asseveram:

A crescente concorrncia dos burgueses entre si e as crises comerciais que disso

resultam tornam os salrios dos operrios cada vez mais instveis; o
aperfeioamento constante e cada vez mais rpido das mquinas torna as condies
de vida do operrio cada vez mais precrias; os choques entre o operrio e o burgus
singular assumem cada vez mais o carter de conflitos entre duas classes. Os
operrios comeam a formar coalizes contra os burgueses; renem-se para defender
seus salrios. Chegam at mesmo a fundar associaes permanentes para estarem
precavidos no caso de eventuais sublevaes. Aqui e ali a luta explode em revoltas.
[...] Aproveita-se das divises internas da burguesia para for-la a reconhecer, sob a
forma de lei, certos interesses particulares dos operrios. Foi assim, por exemplo,
com a lei das dez horas de trabalho na Inglaterra.96

Ante esse contexto de insatisfao crescente da massa trabalhadora, revoltada com as

condies indignas de trabalho e de vida, unilateralmente impostas pela burguesia dominante,
Marx e Engels constatam que o modo liberal de organizao da sociedade ineficaz, ainda
que incapaz de trazer paz e segurana sociais.

Na tica dos citados autores, trata-se de um modelo inadequado e que gera uma srie
de problemas para a prpria burguesia, na medida em que vai conduzindo uma grande massa
de homens trabalhadores a uma condio de pobreza acentuada, cujos efeitos, em ltima
anlise, tero de ser suportados, mais tarde, pela prpria burguesia.

Nessa esteira, Marx e Engels afirmam:

96
MARX; ENGELS, op. cit., p. 54.
 57

O operrio moderno, ao contrrio, ao invs de se elevar com o progresso da

indstria, desce cada vez mais, caindo inclusive abaixo das condies de existncia
de sua prpria classe. O operrio torna-se um pobre e o pauperismo cresce ainda
mais rapidamente do que a populao e a riqueza. Fica assim evidente que a
burguesia incapaz de continuar por muito mais tempo sendo a classe dominante da
sociedade e de impor sociedade, como lei reguladora, as condies de existncia
de sua prpria classe. incapaz de dominar porque incapaz de assegurar a
existncia de seu escravo em sua escravido, porque obrigada a deixa-lo cair numa
situao em que deve aliment-lo ao invs de ser por ele alimentada. A sociedade
no pode mais existir sob sua dominao, quer dizer, a existncia da burguesia no
mais compatvel com a sociedade. 97

Tal realidade encerra um grande paradoxo, j que, no modo liberal-burgus de

produo, deveria o trabalhador gerar riqueza para o burgus, todavia, este, pela condio
miservel a que reduz o trabalhador, tem de enfrentar os problemas oriundos dessa imposio,
que a prpria manuteno dessa mesma classe trabalhadora pauprrima, que no possui
condies de buscar a prpria existncia.

Fazendo um parntesis, a realidade brasileira constitui um belo retrato dessa mesma

realidade, posto que a concorrncia econmica desenfreada, para alm de impor baixos
salrios, empurra para a informalidade e para a misria absoluta grande parte da massa
trabalhadora.

Esta situao obriga o governo a estabelecer como principal meta de sua atividade
polticas pblicas de erradicao da fome, com programas assistenciais de transferncia de
renda, como a bolsa famlia98.

Contrapondo esse modelo burgus-liberal, Marx e Engels pregam o fim da burguesia e

a abolio da propriedade privada, propondo um modelo comunista99 de organizao
econmica, poltica e social.

Constatam, ditos autores, que [...] o preo mdio do trabalho assalariado o mnimo
de salrio, ou seja, a soma dos meios de subsistncia necessrios para que o operrio viva
como operrio. Portanto, o que o operrio assalariado obtm com sua atividade apenas

97
MARX; ENGELS, op. cit., p. 56-57.
98
Segundo o conceito do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate a Fome, extrado do stio
http://www.mds.gov.br/programas/transferencia-de-renda/programa-bolsa-famlia, acessado em 1/10/2007,
O Programa Bolsa Famlia (PBF) um programa de transferncia direta de renda com condicionalidades
que beneficiam famlias pobres (com renda mensal por pessoa de R$ 60,01 a R$ 120, 00) e extremamente
pobres (com renda mensal por pessoal de at R$ 60, 00).
99
De acordo com Abbagnano o termo Comunismo indica, em geral, as doutrinas que descrevem uma sociedade
baseada na abolio da propriedade privada e na coletivizao dos meios de produo. ABBAGNANO, op.
cit., p. 193.
 58

suficiente para reproduzir sua pura e simples existncia.100

Em face disso, Marx e Engels desejam [...] abolir o carter miservel dessa
apropriao, que faz com que o operrio viva unicamente para aumentar o capital e s viva na
medida em que exige o interesse da classe dominante.101

Para os autores em foco, [...] na sociedade burguesa o passado domina o presente, na

sociedade comunista o presente domina o passado. Na sociedade burguesa, o capital
independente e pessoal, enquanto o indivduo ativo dependente e impessoal.102

Com isso, Marx e Engels querem, no modelo comunista, tornar o indivduo ativo, o
senhor do seu prprio destino, angariando para si os frutos do seu prprio trabalho, num
ambiente coletivo dos meios de produo, sem que haja classes sociais e, por decorrncia, a
dominao de uma classe sobre a outra. Nesse modelo, ao contrrio do modelo burgus, o
homem passa a ser independente e com sua individualidade respeitada (reconhecimento de
sua dignidade humana).

O modelo comunista, conhecido e at proclamado nas escrituras sagradas, no

encontrou simpatia na Igreja Catlica. Com efeito, proprietria de vasto patrimnio mvel e
imvel, a Igreja no se sentiu a vontade com o modelo revolucionrio proposto por Marx e
Engels, passando a defender, mais do que nunca, o direito propriedade.

Todavia, o conflito entre o capital e o trabalho, cada vez mais crescente, impeliu a
Igreja Catlica a se manifestar sobre o assunto, ainda mais diante do Manifesto do Partido
Comunista, de Marx e Engels, que pretendia abolir a propriedade privada dos meios de
produo, em flagrante descompasso com os interesses patrimoniais da Igreja.

Foi assim que o Papa Leo XIII, em 15 de maio de 1891, publicou uma Carta
Encclica denominada Rerum Novarum (Das coisas novas), que versa sobre a condio dos
operrios.

Leo XIII inaugura a sua Encclica aduzindo que:

100
MARX; ENGELS, op. cit., p. 61.
101
Idem, p. 61.
102
Idem, p. 61.
 59

Efetivamente, os progressos incessantes da indstria, os novos caminhos em que

entraram as artes, a alterao das relaes entre os operrios e os patres, a
influncia da riqueza nas mos dum pequeno nmero ao lado da indigncia da
multido, a opinio enfim mais avantajada que os operrios formam de si mesmos e
sua unio mais compacta, tudo isso, sem falar da corrupo dos costumes, deu em
resultado final um temvel conflito.103

Leo XIII identifica como causas do suposto conflito a usura e o monoplio da riqueza
por uma reduzida parcela de ricos e opulentos, os quais, atravs da explorao desenfreada da
fora do trabalho humano, reduzem a classe trabalhadora a uma condio degradante, criando
uma desigualdade social entre umas pouqussimas pessoas muito ricas (os capitalistas) e uma
imensa maioria de miserveis (os trabalhadores).

Nada obstante isso, Leo XIII critica veementemente a soluo socialista

preconizada por Marx e Engels, justamente por contrariar, nesse particular, o prprio interesse
da Igreja Catlica, rica proprietria de mveis e imveis, afirmando que:

Os socialistas, para curar este mal, instigam nos pobres o dio invejoso contra os
que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser
suprimida, que os bens dum indivduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a
sua administrao deve voltar para os Municpios ou para o Estado. [...] Mas
semelhante teoria, longe de ser capaz de por termo ao conflito, prejudicaria o
operrio se fosse posta em prtica. Outrossim, sumamente injusta, por violar os
direitos legtimos dos proprietrios, viciar as funes do Estado a tender para
subverso completa do edifcio social.104

Na seqncia, o Papa dedica vrias linhas na defesa da propriedade privada, aduzindo

que um dos fins do salrio a aquisio de bens mveis e imveis e que a converso da
propriedade particular em propriedade coletiva, tal como defendida pelos socialistas, tornaria
a condio do operrio ainda mais precria, retirando-lhe a livre disposio do salrio e, por
conseqncia, a possibilidade de aumentar o seu patrimnio e de melhorar a sua condio de
vida.

De outra sorte, o Papa sustenta que o Estado existe para apoiar e no para criar
obstculos ao desenvolvimento do homem e da famlia, posto que, do contrrio, a [...]
sociedade seria mais para evitar do que para procurar.105

Leo XIII prega a concrdia entre os operrios e os capitalistas, como forma de

superao do conflito, alertando que [...] o primeiro princpio a pr em evidncia, que o
homem deve aceitar com pacincia a sua condio: impossvel que na sociedade civil todos

103
LEO XIII. Rerum Novarum. In: Encclicas e documentos sociais. Frei Antonio de Canctis (org.). So Paulo:
Ltr, 1972, p. 13.
104
Idem, p. 14-15.
105
Idem, p. 19.
 60

sejam elevados ao mesmo nvel. sem dvida, isso o que desejam os socialistas; mas contra a
natureza todos os esforos so vos.106

No plano das obrigaes dos operrios e patres, Leo XIII afirma que aqueles devem
cumprir fielmente os seus misteres, no devendo lesar o patro, reivindicando os seus direitos
sem violncia, afastando-se, o quanto possvel, de falsos discursos e promessas exageradas,
que s os levariam runa. J estes:

No devem tratar o operrio como escravo, mas respeitar nele a dignidade do

homem, realada ainda pela do cristo. O trabalho do corpo, pelo testemunho
comum da razo e da filosofia crist, longe de ser um objeto de vergonha, faz honra
ao homem, porque lhe fornece um nobre meio de sustentar a sua vida. O que
vergonhoso e desumano usar dos homens como de vis instrumentos de lucro, e no
os estimar seno na proporo do vigor dos seus braos.[...] Duma maneira geral,
recordem-se o rico e o patro de que explorar a pobreza e a misria, e especular com
a indigncia, so coisas igualmente reprovadas pelas leis divinas e humanas.107

No tocante interveno do Estado, como se viu linhas atrs, tal no pode, jamais,
colocar em cheque a propriedade privada. Todavia, o Papa admite que o Estado deva coibir a
explorao do patro sobre o operrio e, quanto aos direitos particulares, deva ser a
providncia dos pobres e dos menos favorecidos, cuidando, tambm, do bem comum.108

Pelo que at aqui foi visto, pode-se dizer que a posio da Igreja, manifestada por seu
lder mximo, de certo modo ambgua, pois, ao mesmo tempo em que condena a explorao
desenfreada do capital sobre o trabalho humano, faz uma defesa veemente da propriedade
privada, critica a atuao mais incisiva do Estado na relao entre o capital e o trabalho e, por
fim, afasta a possibilidade de igualdade material e formal entre os homens.

De acordo com o teor da Encclica em estudo, patres e operrios no so iguais em

dignidade. Aqueles possuem uma dignidade maior e, por isso, por um princpio de
caridade ou de grandeza, devem tratar o operrio com dignidade, todavia, uma dignidade
em menor escala, j que o operrio deve aceitar com pacincia a sua condio.109

Como se abordar ao longo do presente estudo, a dignidade humana, numa viso

moderna, no comporta escalas ou patamares, j que, muito embora os homens sejam, de fato,
materialmente desiguais, no plano da sua dignidade no o so. Ento, a dignidade no pode

106
LEO XIII, op. cit., p. 21.
107
Idem, p. 23.
108
Idem, p. 33.
109
Idem, p. 21.
 61

ser vista como uma concesso, uma tolerncia de uma pessoa para com outra, mas sim como
um elemento presente em todas as pessoas, que as tornam destinatrias de igual respeito.

Nesse sentido, entende-se por dignidade a capacidade racional que a pessoa humana
possui de perceber o contexto em que se insere e, diante dele, tomar decises essenciais sobre
a sua prpria existncia, fator que o torna singular e, ao mesmo tempo, igual aos seus
semelhantes, por ser credor e devedor do mesmo tratamento e respeito.110

Em virtude disso que, diante de uma sociedade desigual, ao contrrio do preconizado

pelo Papa Leo XIII, necessria uma forte e incisiva interveno do Estado e da Sociedade
Civil nas relaes sociais, em especial na relao entre o capital e o trabalho como ser
abordado e defendido no ltimo captulo desta pesquisa , para que, com medidas sociais,
polticas e jurdicas111, crie-se uma rede de proteo e de incluso dos menos favorecidos, no
caso os operrios, para que os mesmos tenham a sua plena dignidade reconhecida.

Todavia, no se pode negar a importncia da Encclica Rerum Novarum para o

reconhecimento e a proteo da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um documento
corajoso e de vanguarda, editado em um momento histrico difcil, denunciando, de forma
veemente, uma vergonhosa explorao do trabalho humano pelo capital, vindo na defesa dos
operrios, reduzidos que estavam a uma condio degradante.

Esse movimento social em defesa da dignidade da pessoa humana, em especial do

homem trabalhador, foi crescendo e ganhando corpo, potencializado que foi pelos
movimentos sociais da poca, especificamente pelos movimentos sindicais. Isso abriu espao
para a positivao jurdica em tratados internacionais, como por exemplo, o Tratado de
Versalhes e a Declarao Universal dos Direitos dos Homens e, na seqncia natural, nas
Constituies dos Estados Soberanos.

Dada importncia desse fenmeno, qual seja, o da positivao jurdica do princpio

da dignidade da pessoa humana, o mesmo ser tratado com mais vagar e amplitude no tpico
que segue, onde ser abordada a dimenso jurdica da dignidade humana. O objetivo de tal

110
Sarlet tem por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva em cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. SARLET, op.cit,
2004, p. 59-60, grifo do autor.
111
Denomina-se tais medidas de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, com as quais se almeja
estabelecer limites flexibilizao precarizante do Direito do Trabalho. Essa idia, que ser melhor abordada
e aprofundada no quarto captulo, constitui o ineditismo mais expressivo da presente Tese.
 62

abordagem obter referencial terico necessrio para culminar com o ineditismo que se
pretende firmar com o presente estudo, qual seja, a Tese aqui defendida das aes
afirmativas da dignidade humana como forma de resistncia aos efeitos nefastos da
flexibilizao dos direitos trabalhistas, objeto, como j se assinalou, do derradeiro captulo.

1.2 A dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana

As idias expostas at este estgio da pesquisa evidenciam que a Filosofia e a Cincia

Poltica evoluram no sentido de proclamar a centralidade do homem dentro do sistema social
e poltico, lapidando, para tanto, a noo de dignidade da pessoa humana como atributo que
diferencia o ser humano dos demais seres vivos do planeta e, ao mesmo tempo, iguala o
homem aos seus semelhantes (outros seres humanos).

Todavia, passadas as experincias histricas da Revoluo Industrial e das duas

Grandes Guerras Mundiais, que evidenciaram exemplos tristes de violao da dignidade
humana, como a opresso dos burgueses contra os operrios, no primeiro caso, e a
perseguio dos nazistas contra os judeus, no segundo caso, constatou-se que no bastava
meramente proclamar a dignidade da pessoa humana.

De fato, era necessrio ir alm, ou seja, proteger a dignidade humana com

instrumentos que pudessem ser exigidos coercitivamente.

Nessa linha de pensamento, Piovesan acrescenta:

Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos,
que constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo do ps-
guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo.
Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi
marcada pela lgica da destruio e descartabilidade da pessoa humana, que resultou
no envio de 18 milhes de pessoas a campos de concentrao, com a morte de 11
milhes, sendo 6 milhes de judeus, alm de comunistas, homossexuais, ciganos....
O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio
de sujeito de direitos, pertinncia de determinada raa a raa pura ariana.112

A dignidade humana, ento, passou a ser gradativa e progressivamente apreendida e

tratada pelo Direito. Em outras palavras, o Direito passou a absorver e a regulamentar a
dignidade da pessoa humana, transformando-a em uma categoria jurdica.

112
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contempornea. Revista da Escola da
Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. n.1. So Paulo: Revista Oficial do TRT da 2
Regio, 2006, p. 92.
 63

Os primeiros instrumentos jurdicos que passaram a reconhecer e regular a dignidade

humana foram os tratados internacionais e as declaraes de direitos.113

A esse respeito, Piovesan assevera:

Sob o prisma da reconstruo dos direitos humanos, no ps-guerra, h, de um lado, a

emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, por outro, a nova
feio do Direito Constitucional ocidental, aberto a princpios e valores. Vale dizer,
no mbito do Direito Internacional, comea a ser delineado o sistema normativo
internacional de proteo de direitos humanos.114

Tendo em vista os limites e os propsitos da presente pesquisa, aqui sero abordados o

Tratado de Versalhes (1919) e a Declarao Universal dos Direitos dos Homens (1948), tidos
como exemplos proeminentes da insero da idia de dignidade humana no mundo jurdico.
Em seguida, ser abordada a constitucionalizao da dignidade da pessoa humana.

O Tratado de Versalhes115, firmado em 1919, selou o fim a Primeira Guerra Mundial e

criou a Liga das Naes que, mais tarde, transformou-se na Organizao das Naes Unidas
(ONU), tendo como um de seus braos mais importantes a Organizao Internacional do
Trabalho (OIT).

Trata-se, como se pode perceber, de documento jurdico de singular importncia,

considerado pela doutrina trabalhista como o verdadeiro marco inaugural do moderno Direito
do Trabalho116, isso porque, o artigo 427 do mencionado Tratado promulgou nove princpios
jurdicos trabalhistas117, universalizando o Direito Laboral.

113
Os tratados internacionais e as declaraes de direito, que versam sobre direitos humanos e sobre direitos
fundamentais, acabaram sendo aambarcados pelo fenmeno da constitucionalizao de direitos, possuindo,
a partir da, uma fora normativa, vale dizer, podendo ser exigido o cumprimento dos seus preceitos de forma
coercitiva. A propsito, o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio assim dispe: Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
114
PIOVESAN, op. cit., 2006, p. 92.
115
O texto integral do Tratado de Versalhes pode ser obtido, em lngua inglesa, no stio
http://net.lib.byu.edu/~rdh7/wwi/versailles.html. Acesso em: 14/11/07.
116
A respeito, Camino assevera: Sem embargo, o fim da I Grande Guerra deve ser mantido como marco do
nascimento do direito do trabalho enquanto ramo autnomo da cincia jurdica, porque foi a partir de ento
que se verificou o fenmeno de sua universalizao. O Tratado Versalhes, de 1919, com seus nove princpios
fundamentais, adotados pelos Estados firmatrios, passou a informar a regulamentao do trabalho.
CAMINO, op. cit., 2003, p. 36-37.
117
Os nove princpios fundamentais do Direito do Trabalho, proclamados no art. 427 do Tratado de Versalhes,
so os seguintes: First -The guiding principle above enunciated that labour should not be regarded merely as
a commodity or article of commerce; Second -The right of association for all lawful purposes by the
employed as well as by the employers; Third -The payment to the employed of a wage adequate to maintain a
reasonable standard of life as this is understood in their time and country; Fourth -The adoption of an eight
hours day or a forty-eight hours week as the standard to be aimed at where it has not already been attained;
Fifth -The adoption of a weekly rest of at least twenty-four hours, which should include Sunday wherever
 64

Entre esses princpios desponta como de fundamental importncia o primeiro, segundo

o qual o trabalho no ser considerado mercadoria ou artigo de comrcio.

Ora, est subjacente nesse princpio uma matriz filosfica nitidamente kantiana, j
abordada nas linhas anteriores, segundo a qual o homem, por ser dotado de razo, no pode
ser instrumentalizado por outro homem, j que dotado de igual dignidade.

De fato, o trabalho indissocivel do homem que o presta. Vale dizer, o trabalho o

prprio homem trabalhando, da porque o trabalho no pode ser considerado mercadoria, na
medida em que, se o fosse, o prprio homem seria considerado mercadoria, o que
inconcebvel e inaceitvel, na linha da boa e libertadora filosofia de Kant.118

Como se discorreu anteriormente, Kant diz que as coisas possuem um preo ou uma
dignidade. As primeiras podem ser substitudas ou vendidas; as segundas, no. Logo, o
homem possui dignidade, j que, por ser nico e dotado de racionalidade, no pode ser
substitudo ou vendido.

Disso tudo se extrai que o Tratado de Versalhes, muito embora no tenha feito aluso
literal dignidade humana, em verdade, dela se ocupou e protegeu ao proclamar que o

practicable; Sixth -The abolition of child labour and the imposition of such limitations on the labour of young
persons as shall permit the continuation of their education and assure their proper physical development;
Seventh -The principle that men and women should receive equal remuneration for work of equal value;
Eighth -The standard set by law in each country with respect to the conditions of labour should have due
regard to the equitable economic treatment of all workers lawfully resident therein; Ninth -Each State should
make provision for a system of inspection in which women should take part, in order to ensure the
enforcement of the laws and regulations for the protection of the employed. Traduo livre: Primeiro - o
trabalho no h de ser considerado mercadoria ou artigo de comrcio; Segundo - tanto patres como
empregados tm o direito de associao visando a alcanar qualquer objetivo lcito; Terceiro - o salrio a ser
pago aos trabalhadores dever assegurar um nvel de vida conveniente, em relao poca e ao seu pas;
Quarto - o trabalho ser limitado a oito horas por jornada e quarenta e oito horas semanais; Quinto - o
descanso semanal ser de, no mnimo, vinte e quatro horas, preferencialmente, aos domingos; Sexto -
supresso do trabalho das crianas e imposio de limites ao trabalho dos menores de ambos os sexos,
necessrias para permitir-lhes continuar a instruo e assegurar seu desenvolvimento fsico; Stimo - salrio
igual sem distino de sexos, por um trabalho de igual valor; Oitavo - tratamento econmico eqitativo nas
leis relativas a condies de trabalho, promulgadas em cada pas, para trabalhadores que nele residem
legalmente; Nono - organizao, em cada Estado, de um servio de inspeo, que inclusa mulheres, a fim de
assegurar a aplicao das leis para a proteo dos trabalhadores.
118
Essa realidade apanhada por Hobsbawm, um dos mais expressivos historiadores do mundo do trabalho, o
qual deixa assentado, em suas pesquisas, que, por trs do trabalho est o homem que trabalha, o qual merece
a maior considerao. Nessa linha, so as palavras do referido autor: Em que sentidos e direes desejamos
transformar o mundo, ou: nossas pesquisas implicam transformao? Corremos o perigo de esquecer que o
sujeito e o objeto de nossas pesquisas so seres humanos? No deveramos correr este risco, pois so pessoas
no o trabalho, mas homens e mulheres trabalhadores reais, mesmo que freqentemente ignorantes,
mopes e preconceituosos o que nosso estudo focaliza. Para muitos de ns o objeto final de nosso trabalho
criar um mundo no qual os trabalhadores possam fazer sua prpria vida e sua prpria histria, ao invs de
recebe-las prontas de terceiros, mesmo dos acadmicos. HOBSBAWM, Eric J. Mundos do trabalho: novos
estudos sobre histria operria. Traduo de Walden Barcellos e Sandra Bedran. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2000, p. 30.
 65

trabalho no ser considerado mercadoria ou artigo de comrcio, adotando a concepo

kantiana que, ao tratar da dignidade humana, veda que o homem seja instrumentalizado para
qualquer fim.

Parece pouco e singelo, mas na verdade o princpio em questo tem uma grande fora
e importncia para o mundo jurdico, em especial para o Direito do Trabalho, j que coloca o
homem na centralidade do sistema, sinalizando sempre para o aplicador do Direito, como
diretriz hermenutica inarredvel, que o capital est a servio do homem e no o contrrio.119

Nessa esteira, vale colacionar a lio de Barbagelata:

[...] el trabajo no deve ser considerado simplesmente como una mercanca o como
un artculo de comercio, expressa un claro propsito que debe servir de guia al
legislador y al intrprete y, al mismo tiempo, reivindica la autonoma del Derecho
del Trabajo respecto de la Economia.120-121

Nada obstante, Grandi adverte:

La tensin irresoluta entre trabajo-objeto y trabajo-sujeto contina recorriendo los

intinerarios, simpre ms retorcidos, de un derecho del trabajo, cuyo futuro no est
segurado. Precisamente, para nuestra fortuna, el trabajo no es ms una mercancia; lo
prohibe categricamente la declaracin de Filadlfia. Se da el caso, sin embargo, que
el trabajo, bajo muchos cielos, contina siendo tratado como si lo fuese.122-123

Outro princpio importante, que tambm tangencia a temtica da dignidade humana,

o da limitao da jornada de trabalho em oito horas, com vistas a impedir a explorao
desmedida do trabalho humano, oriunda da Revoluo Industrial, em que o operrio vivia
para trabalhar, quando o correto, luz da noo da dignidade humana, deveria ser trabalhar
para viver.

119
A propsito, Delmas-Marty registra: Fazer do respeito s normas sociais mnimas condio prvia
participao no comrcio internacional, tal a idia simples que se denomina clusula social. Simples, sem
dvida, mas cuja realizao sempre retardada pelas fortes reclamaes e suspeitas lanadas pelos que dela
compartilham, e pelos seus adversrios. A idia germinou j em 1919, com a criao da OIT pelo Tratado de
Versalhes: O trabalho no dever ser considerado como uma mercadoria ou um objeto de comrcio.
DELMAS-MARTY, Mireille. Trs desafios para um direito mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. Rio
de Janeiro: Lmen Juris, 2003, p. 60.
120
Traduo livre: o trabalho no deve ser considerado simplesmente com uma mercadoria ou um artigo de
comrcio, expressa um claro propsito que deve servia de guia ao legislador e ao intrprete e, ao mesmo
temo, reivindica a autonomia do Direito do Trabalho a respeito da Economia.
121
BARBAGELATA, Hector-Hugo. El particularismo del derecho del trabajo. Montevieo/Uruguai: Fundacin
de cultura universitaria, 1995, p. 13-14, grifos do autor.
122
Traduo livre: A tenso insolvel entre trabalho-objeto e trabalho-sujeito continua recorrendo os itinerrios,
sempre mais retorcidos, de um direito do trabalho, cujo futuro no est assegurado. Precisamente, para nossa
sorte, o trabalho no mais uma mercadoria; tal proibido categoricamente na Declarao da Filadlfia. Se
d o caso, todavia, que o trabalho, em baixo de muitos cus, continua sendo tratado como se fosse.
123
GRANDI, Mario. El trabajo no es una mercancia: reflexiones al margen de una formula para volver a
meditar. In: Estdios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata. Montevideo-Uruguai: Fundacion de
Cultura Universitria, 1997, p. 206.
 66

Com tal princpio, para alm de estabelecer um limite mximo dirio de trabalho,
buscou-se garantir ao homem espaos de tempo na sua rotina diria para que este pudesse se
dedicar famlia, ao lazer, cultura e ao esporte, bem como participar de entidades coletivas,
como associaes, sindicados e partidos polticos.

Em ltima anlise, a limitao da jornada de trabalho trouxe como efeito reflexo a

possibilidade de o homem garantir e promover a sua prpria dignidade atravs do
aprimoramento de suas potencialidades individuais e coletivas.

Outro princpio fundamental foi o de assegurar ao trabalhador um patamar salarial

digno, capaz de satisfazer as necessidades vitais bsicas com alimentao, sade, educao,
moradia e lazer. Tal princpio, alm de assegurar um piso salarial ao trabalhador, impedindo a
prtica que reinava na Revoluo Industrial de empregar apenas o operrio que se submetia a
laborar por menor salrio, visou, tambm, a consagrar o princpio da isonomia salarial, ou
seja, fixar igual salrio para atividades semelhantes, tolhendo-se, assim, discriminaes e
favorecimentos.

Por tal razo, percebe-se que na idia de fixar um patamar salarial mnimo para uma
existncia digna e a proibio de desigualdade salarial est subjacente a inteno de assegurar
e de promover a dignidade humana, no permitindo que o trabalhador seja reduzido
condio indigna (abaixo das condies mnimas de subsistncia) ou tenha a sua dignidade
inferiorizada em relao a um colega de trabalho, em igualdade de condies (isonomia
salarial).

Por fim, cabe mencionar-se o princpio da livre associao dos trabalhadores em

sindicatos, direito este de fundamental importncia para a classe operria, j que, pela
organizao coletiva, os obreiros conseguiram se fortalecer e reivindicar melhores condies
de trabalho, aumentando o leque de direitos trabalhistas e de outros direitos sociais (como, por
exemplo, a sade e a previdncia) que foram assegurando e promovendo a dignidade do
trabalhador, resgatando a centralidade do homem na relao entre o capital e o trabalho.

Em sntese, o Tratado de Versalhes constituiu-se um marco histrico importante para a

consagrao e a proteo jurdica da dignidade humana. Os seus poucos princpios, em
verdade, disseram muito para a humanidade, lembrando que o homem deve ser o sujeito e no
o objeto da pujana econmica e do processo tecnolgico.
 67

Mais tarde, agora aps o trmino da Segunda Grande Guerra Mundial, a Organizao
das Naes Unidas proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos124, em
resposta s atrocidades cometidas pelos nazistas contra os judeus e, tambm, pelos milhares
de mortos em funo do lanamento, pelos Estados Unidos, da bomba atmica sobre as
cidades japonesas de Nagasaki e Hiroxima.

Tal declarao constituiu-se num verdadeiro apangio da dignidade humana, a sua

consagrao definitiva como categoria jurdica, merecedora de proteo e de promoo
universais, como forma no s de permanentemente lembrar a importncia e a proeminncia
da condio humana, mas tambm de proteger juridicamente a dignidade dos indivduos.

Nessa perspectiva, vale mencionar a lio de Piovesan:

A Declarao Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pblica mundial

fundada no respeito dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais.
Desde seu prembulo, afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular
de direitos iguais e inalienveis. Vale dizer, para a Declarao Universal a condio
de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos. A
universalidade dos direitos humanos traduz a absoluta ruptura com o legado nazista,
que condicionava a titularidade de direitos pertinncia determinada raa (a raa
pura ariana). A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos
concepo que, posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e
declaraes de direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos.125

Como se percebe, a proteo da dignidade da pessoa humana j sinalizada no

prembulo da Declarao, que inaugura seu texto com o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana. Vale se dizer, que os homens so iguais em
dignidade e, por isso mesmo, so merecedores do mesmo tratamento jurdico, sem distines,
devendo ser colocados a salvo de arbitrariedades, de abusos e de perseguies.

O artigo primeiro da Declarao estabelece que todos os homens nascem livres e

iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao
uns com os outros, com esprito de fraternidade. Esse dispositivo, para alm de consagrar a
dignidade humana como princpio jurdico, delimita seu contedo e seu contorno.

Com efeito, pela literalidade do dispositivo em questo, verifica-se que a dignidade

no traduz mais a idia de classe (dignidade que distingue e desiguala), mas sim a noo de

124
O texto integral da Declarao em tela pode ser obtido no stio http:www.onu-brasil.org.br/documentos-
direitoshumanos.phb. Acesso em 15/10/07.
125
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 6. ed. So Paulo: Max
Limonad, 2004, p. 146.
 68

dignidade estabelecendo uma identidade comum entre os homens (dignidade que iguala), que
justamente o fato de possurem razo e conscincia, situao que pe o homem como credor
e devedor do mesmo tratamento jurdico dispensado ao seu semelhante.

O colorido do preceito em questo justamente uma viso dinmica e construtiva da

dignidade humana, que no se conforma s com o reconhecimento e a declarao de que os
homens, por serem dotados de razo e de conscincia, so iguais em dignidade. De fato, o
preceito vai alm, para conclamar que os homens ajam em relao uns com os outros com
esprito de fraternidade.

Ora, justamente esse esprito de fraternidade que faz o homem diferente dos demais
seres vivos que habitam o planeta, permitindo manter e edificar uma sociedade justa e
solidria, capaz de viver em paz, calcada no s no respeito recproco entre os homens, mas
no desejo destes de servir o seu semelhante naquilo que for possvel, para que ele possa
desenvolver ao mximo as suas potencialidades e fazer-se digno de fato.

Em resumo, mais do que declarar e reconhecer, o tal preceito conclama os homens a

construirem, materialmente, a dignidade humana, portando-se como homens dignos e
proporcionando dignidade aos seus semelhantes, atravs de aes calcadas no esprito de
fraternidade, prprio da condio humana.126

Essa noo de fundamental importncia para se entender as dimenses defensiva

(negativa) e prestacional (positiva) da dignidade humana, que sero abordadas oportunamente
na seqncia deste captulo.

De outra sorte, o artigo quarto da Declarao preconiza que ningum ser mantido em
escravido ou servido, e que a escravido e o trfico de escravos esto proibidos em todas as
suas formas. Aqui est reiterada a idia de que o homem dotado de dignidade, razo ela qual
no pode ser tratado como res127, ou seja, como objeto de comrcio.

A escravido talvez seja a forma mais degradante de tratamento humano, pois lhe
retira no s a liberdade, como tambm a prpria dignidade humana. Da a vedao de sua

126
Como adverte Delmas-Marty: A universalidade dos direitos do homem remete preferencialmente a um
universo mental que a um universo real. Afirmada pela declarao universal de 1948, ela essencialmente
ainda est por ser construda. Trata-se, pois, como a globalizao econmica, de um processo em curso, que
possui as interrogaes suscitadas pela sua aparente fragilidade. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 19.
127
Res, do latim, que significa coisa ou objeto.
 69

prtica, em qualquer de suas formas.128

Na atualidade, infelizmente, nada obstante o preceito em discusso, a escravido

continua sendo praticada pelo homem, de diversas maneiras, em diversos setores produtivos,
em vrios pontos do planeta.129

Todavia, calcado no princpio da dignidade da pessoa humana, o Estado, a Sociedade

Civil e os particulares vm travando aes de combate escravido, seguindo o firme
propsito de erradic-la, j que a sua existncia uma marca vergonhosa daquilo que o
homem capaz de fazer quando emprega sua racionalidade de forma egosta e destrutiva. Tal
questo ser retomada no captulo quarto desta pesquisa.130

Tambm cabe apontar o artigo doze da Declarao, que estabelece que o homem,
como membro da sociedade, deve ter acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao seu livre desenvolvimento.

Isso representa o reconhecimento da dimenso prestacional da dignidade humana, que

se concretiza com a ao do Estado e da Sociedade Civil. Ambas se estruturam e trabalham
para proporcionar acesso a bens e a servios sociais, como sade, educao e trabalho, tudo
para que o homem possa conquistar e manter a sua dignidade real.

De outra sorte, vlido mencionar o artigo vinte da Declarao, que consagra o direito
da livre associao, permitindo que o homem, associado com os seus semelhantes, busque,
por meios lcitos, a melhoria de sua condio social, dando vazo, para tanto, formao de
empresas, de associaes e de sindicatos.

Por seu turno, os artigos vinte e trs, vinte e quatro e vinte e cinco da Declarao se
ocupam dos direitos trabalhistas, praticamente reafirmando os princpios do Tratado de
Versalhes, visto linhas atrs.

128
Sobre o combate do trabalho escravo no Brasil, vide a ao da OIT, escritrio do Brasil, no stio:
http://www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/index.php, acessado em 18 de maro de 2008.
129
A respeito, vale a pena refletir sobre a ponderao de Bobbio, A quem pretenda fazer um exame
despreconceituoso do desenvolvimento dos direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial,
aconselharia este salutar exerccio: ler a Declarao Universal e depois olhar em torno de si. Ser obrigado a
reconhecer que, apesar das antecipaes iluminadas dos filsofos, das corajosas formulaes dos juristas, dos
esforos dos polticos de boa vontade, o caminho a percorrer ainda longo. E ele ter a impresso de que a
histria humana, embora velha de milnios, quando comparada s enormes tarefas que esto diante de ns,
talvez tenha apenas comeado. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 64.
130
Sobre o tema, cabe consultar o Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo, que pode ser
encontrado no stio http://www.oitbrasill.org.br/trabalho-forado/brasil/iniciativas/plano-nacional.pdf, acesso
em 2/10/2007.
 70

Com efeito, o artigo vinte e trs estabelece que o homem tem direito ao trabalho,
podendo escolher livremente um emprego, com condies justas e favorveis, bem como
proteo contra o desemprego. Tambm reafirma o direito a um salrio decente, capaz de
garantir uma existncia compatvel com a dignidade humana; bem como o princpio da
isonomia, segundo o qual devida igual remunerao para igual trabalho. Ainda, ratifica que
o homem tem direito de organizar-se em sindicados e neles ingressar, para proteger e
promover os seus interesses.

O artigo vinte e quatro, especificamente, estabelece a limitao da jornada,

consagrando o direito aos repousos e s frias remuneradas peridicas, tudo para garantir ao
homem o direito ao lazer e ao convvio social, em especial, participar dos espaos pblicos,
como associaes, sindicatos, escolas e partidos polticos.

Na verdade, a Declarao Universal dos Direitos do Homem um texto jurdico

complexo e amplo, onde esto consagrados, praticamente, todos os direitos individuais e
sociais tidos por fundamentais nas constituies dos Estados contemporneos, entre eles o
Brasil.

Desse modo, considerando os limites desta pesquisa, acredita-se que essa breve
digresso sobre a Declarao suficiente para evidenciar como o Direito se ocupou de
conceituar e de regulamentar a dignidade humana, trazendo-a para o mundo jurdico, no s
para proclam-la, mas tambm para revesti-la de exigibilidade, mediante coero.

A propsito, como bem salienta Sarlet, a dignidade humana no subsiste apenas onde
reconhecida pelo Direito, j que constitui um dado prvio, que existe independentemente do
fenmeno jurdico, basta ver que dela se ocuparam, e se ocupam, a filosofia e a cincia
poltica.131

Todavia, como adverte o citado autor, o Direito poder exercer um papel fundamental
na proteo e promoo da dignidade humana, fato j sinalizado pelos tratados internacionais
antes abordados.

Adiante, tratar-se- da proteo jurdica da dignidade da pessoa humana na

Constituio brasileira, destacando e estudando os principais preceitos que dela se ocupam.
Antes, porm, cumpre-se tratar da constitucionalizao dos direitos fundamentais do homem.

131
SARLET, op. cit., 2004, p. 42.
 71

1.3 A constitucionalizao da dignidade da pessoa humana

Com o trmino da Segunda Guerra Mundial, os pases ocidentais passaram a

contemplar em suas constituies matrias que antes estavam afetas a leis infraconstitucionais
e tratados internacionais, v.g., direitos humanos, direitos de personalidade e direitos sociais.

Tais pases desejaram, com isso, documentar o arcabouo de proteo e de promoo

desses direitos, guindando-os ao status de direitos constitucionais. Mais do que isso, muitos
desses direitos foram enquadrados como fundamentais132 e, por tal sorte, constitudos em
clusulas ptreas133, justamente para no permitir o que ocorrera ao longo da Revoluo
Industrial e das Grandes Guerras: que, sob o manto da legalidade positivista, o homem
pudesse ser explorado, maltratado e, at mesmo, perseguido e dizimado, como se fosse um
objeto descartvel.

A respeito, Barroso assevera:

Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o direito lei, afastou-

se da filosofia e de discusses como legalidade e justia e dominou o pensamento
jurdico da primeira metade do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente
associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que
promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da 2 Guerra, a tica e
os valores comearam a retornar ao direito.134

A constitucionalizao do Direito teve justamente esse sentido: soprar para dentro do

direito positivo a alma da tica e dos valores, protegendo o homem das arbitrariedades e da
tirania realizadas sob o manto da legalidade distorcida e instrumentalizada para fins egostas e
escusos.

132
De acordo com Sarlet Diretos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas concernentes s
pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia
(fundamentalidade em sentido material), integrados ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera
de disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentabilidade formal), bem como as que, por seu
contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se Constituio material, tendo, ou no,
assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do Catlogo). SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. rev., atual., e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 85.
133
Clusula Ptrea significa, literalmente, Clusula de pedra, dando o sentido de Clusula dura,
imutvel. De acordo com o artigo 60, pargrafo 4, da CF, so ptreos, ou seja, no passveis de reforma
pela pela via de emenda constitucional, as noras que verso: I sobre a forma federativa de Estado; II o
voto direito, secreto, universal e peridico; III a separao de Poderes, IV- os direitos e garantias
individuais. Segundo Sarlet as clusulas ptreas tm proteo expressa contra a ao erosiva do legislador
ordinrio e at mesmo contra eventuais reformas da Constituio. Idem, p. 77-78.
134
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. Revista da Escola
Nacional da Magistratura. Ano I, n. 2. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2006, p. 30.
 72

De acordo com Guastini: Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza

por una Constituicin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de
condicionar tanto la legislacin como la jurisprudncia y el estilo doctrinal, la accin de los
actores polticos, as como las relaciones sociales.135-136

Nessa mesma linha, Sarlet sustenta:

O constituinte deixou transparecer de forma clara e inequvoca a sua inteno de

outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e
informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram
(juntamente com os princpios fundamentais) aquilo que se pode e nesse ponto
merece haver consenso denominar de ncleo essencial da nossa Constituio
formal e material.137

Assim, com a constitucionalizao dos direitos, o homem e sua dignidade passaram a

ocupar o centro do sistema jurdico. A propsito, Piovesan observa com propriedade:

No mbito do Direito Constitucional ocidental, percebe-se a elaborao de textos

constitucionais abertos a princpios, dotados de elevada carga axiolgica, com
destaque ao valor da dignidade humana. Da a primazia ao valor da dignidade
humana, como paradigma e referencial tico, verdadeiro super-princpio a orientar o
constitucionalismo contemporneo, nas esferas local, regional e global, dotando-lhes
especial racionalidade, unidade e sentido.138

Nessa esteira, a cincia jurdica passou a reconhecer a fora normativa da Constituio

e, com base nela, a dignidade humana deixou de ser apenas uma categoria filosfica, ou um
apelo meramente tico, para se tornar uma categoria jurdica merecedora no s de proteo,
mas tambm de promoo por meios coercitivos.

Nesse sentido, cita-se novamente Barroso:

Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de

sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Vale
dizer: as normas constitucionais so dotadas de imperatividade, que atributo de
todas as normas jurdicas e sua inobservncia h de deflagrar os mecanismos
prprios de coao, de cumprimento forado.139

135
Traduo livre: Um ordenamento jurdico constitucionalizado se caracteriza por uma constituio
extremamente invasora, intrometida (persuasiva, invasora) capaz de condicionar tanto a legislao como a
jurisprudncia e o estilo doutrinrio, a ao dos atores polticos, assim como as relaes sociais.
136
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 49.
137
SARLET, op. cit., 2004, p. 61.
138
PIOVESAN, op. cit., 2006, p. 92-93.
139
BARROSO, op. cit., 2006, p. 31.
 73

Assim, pela constitucionalizao dos direitos, em especial o da dignidade da pessoa

humana, pretendeu-se colocar os direitos fundamentais do homem a salvo da ao destrutiva
do prprio homem, da Sociedade Civil e do Estado.

Em outras palavras, a constituio, que a todos obriga, manda que o Estado, a

Sociedade Civil e o particular no s respeitem como tambm promovam, o mais possvel, a
dignidade da pessoa humana.

Aps esse rpido apanhado, cumpre-se agora abordar a proteo jurdica da dignidade
da pessoa humana na Constituio brasileira de 1988, deixando de lado a evoluo histrica
do instituto nas constituies brasileiras anteriores, tendo em vista os limites e os objetivos
mais imediatos desta pesquisa.

1.3.1 A dignidade da pessoa humana na Constituio da Repblica Federativa do Brasil

Em funo da extrema importncia, a dignidade da pessoa humana foi erigida pelos

legisladores constituintes condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil140.
Isso denota que o sistema jurdico brasileiro, capitaneado pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil141, revestiu a dignidade da pessoa humana de juridicidade, constituindo-a
como principal alicerce de sua estrutura. Sobre esse sistema repousa toda a pliade de direitos
fundamentais, individuais e sociais do homem.

Com isso, a dignidade da pessoa humana, para alm de ser um fundamento tico da
Repblica brasileira, constitui-se em uma categoria jurdica fundamental, revestida de
normatividade a garantir plena eficcia na realidade concreta da vida das pessoas em
sociedade.

Nessa linha, o entendimento de Sarlet:

140
O artigo 1, inciso III, da CF assim dispe: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana.
141
Doravante, a pesquisa utilizar apenas a expresso constituio para designar a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.
 74

Num primeiro momento, convm fris-lo, a qualificao da dignidade da pessoa

humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1, inciso III,
de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo)
uma declarao de contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva
dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal,
inequivocamente carregado de eficcia.142

Isso estabelecido, cumpre-se observar que o artigo primeiro da Constituio, para alm
de uma mera coincidncia ou sutileza, subordinou os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa (igualmente fundamentos da Repblica) ao respeito da dignidade da pessoa humana,
tanto que previu esta no inciso III, ao passo que aqueles no inciso IV, dando dignidade da
pessoa humana um condio de proeminncia.

Em outras palavras, a ordem econmica e social deve proteger e promover a dignidade

da pessoa humana; do contrrio, estar em desacordo com o plano geral da Constituio, que
pe o homem e a sua dignidade no s no centro do sistema jurdico, mas tambm do sistema
poltico, econmico e social.

A respeito disso, vale transcrever a lio de Silva,

Poderamos at dizer que a eminncia da dignidade da pessoa humana tal que

dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princpio constitucional
fundamental e geral que inspiram a ordem jurdica. Mas a verdade que a
Constituio lhe d mais do que isso, quando a pe como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil constituda em Estado Democrtico de Direito. Se
fundamento porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da
Repblica, da Federao, do Pas, da Democracia e do Direito. Portanto, no
apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social
econmica e cultural. Da sua natureza de valor supremo, porque est na base de
toda a vida nacional.143

Nessa ordem de idias, ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como

fundamento da Repblica, o prprio Estado, por fora de sua Constituio formal e material,
autolimitou-se no sentido de se abster de lesar144, por suas aes, a dignidade do homem.
Mais do que isso, comprometeu-se a tomar aes positivas, voltadas ao resguardo e
promoo da dignidade humana.145

De outro canto, assim como a dignidade da pessoa humana, por fora da Constituio,
assume uma posio de proeminncia sobre o valor social do trabalho, este se coloca
igualmente em posio de ascendncia sobre o valor social da livre iniciativa.

142
SARLET, op. cit., 2004, p. 70.
143
SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
direito administrativo, n. 212. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 92, grifo do autor.
144
Conforme foi visto na parte inicial deste captulo.
145
Tal assunto ser melhor aprofundado no ltimo captulo desta pesquisa.
 75

Com efeito, o inciso IV do artigo 1 da Constituio menciona primeiro o valor social

do trabalho e, depois, o valor social da livre iniciativa, no se tratando de uma mera
coincidncia de redao legislativa, mas do real desejo do povo, manifestado pelo legislador
constituinte.

Prova disso que o artigo 170 da Constituio146 expressamente declarou que a ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, com a
finalidade de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.

Ora, como foi abordado linhas atrs, acolhendo a filosofia de Kant, o Tratado de
Versalhes e a Declarao Universal dos Direitos do Homem proclamaram que o trabalho no
mercadoria e nem artigo de comrcio. E tal se deve ao fato de que o trabalho indissocivel
do homem que o presta; razo pela qual o valor social do trabalho, que traz subjacente a idia
do homem que trabalha e a dignidade deste, assume posio de destaque sobre a ordem
econmica e a livre iniciativa.

Em outras palavras, o artigo 170 da Constituio prometeu (e comprometeu-se

juridicamente) que a ordem econmica no pode coisificar o homem, ou seja, torn-lo um
mero fator da produo. Mais do que isso, comprometeu-se a ver e a tratar o homem como
sujeito, como o centro do sistema.

Vale dizer, a ordem econmica e a livre iniciativa somente se estabelecem e atuam

legitimamente quando respeitam e promovem a dignidade humana, que consubstancia o valor
social do trabalho, no s por esse ser indissocivel daquele, mas tambm pelo fato de que o
trabalho o principal instrumento de dignificao do homem.

Nessa ltima tica, Delgado assevera:

Considerando o prisma da dignidade do trabalho que o homem trabalhador revela

a riqueza de sua identidade social, exercendo sua liberdade e a conscincia de si,
alm de realizar, em plenitude, seu dinamismo social, seja pelo desenvolvimento de
suas potencialidades, de sua capacidade de mobilizao ou de seu efetivo papel na
lgica das relaes sociais.147

Ressalta-se, por fim, que a Constituio contempla a dignidade da pessoa humana em

146
O artigo 170 da Constituio estabelece: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: [...]
147
DELGADO, Gabriela Neves. Direito fundamental ao trabalho digno. So Paulo: Ltr, 2006, p. 241-242.
 76

outros preceitos. Todavia, dado o objeto e os limites deste estudo, os mesmos no sero ora
comentados, ficando, todavia, citados em nota de rodap.148-149

O que importa deixar assentado, nesse diapaso da pesquisa, em resumo do que foi
visto nas linhas pretritas, que: a) a dignidade da pessoa humana constitui uma norma
jurdica constitucional e, por isso mesmo, dotada de fora normativa; b) por possuir uma
grande carga valorativa, a ordem jurdica pretende garantir e promover a dignidade humana
com a maior eficcia possvel; c) a ordem jurdica est a servio do homem, reconhecendo-o
como sujeito dotado de dignidade, no podendo servir-se da pessoa humana como mero
instrumento para atingir fins econmicos.

Na seqncia, sero abordadas as dimenses defensiva (negativa) e prestacional

(positiva) da dignidade da pessoa humana, tema de fundamental importncia para esta
pesquisa, em especial para encaminhar e para fundamentar as aes afirmativas da dignidade
da pessoa humana, voltadas resistncia contra os efeitos nocivos da flexibilizao de direitos
trabalhistas. Esse ser objeto dos captulos subseqentes, em especial, do ltimo, que constitui
a contribuio indita deste estudo para a cincia do Direito.

1.4 As dimenses defensiva e prestacional da dignidade da pessoa humana

Pelo exposto at aqui, percebe-se que o pensamento humano evoluiu para reconhecer
trs situaes (dados) fundamentais: a) que o homem, por ser dotado de racionalidade,
distingue-se dos demais seres que habitam o planeta, possuindo uma dignidade que o torna
nico e merecedor do mesmo respeito e tratamento por parte dos seus semelhantes; b) que o
homem, individualmente considerado, no consegue, por suas prprias foras, obter uma srie
de bens do mundo da vida, razo pela qual necessita da ajuda de seus semelhantes para se

148
O artigo 226, pargrafo 7, da Constituio assim dispe: A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado. [...] 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas;
149
O artigo 227 da Constituio estabelece: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
 77

realizar e, em se realizando, realiza os seus iguais (idia de solidariedade e de alteridade); c)

que o homem individualmente considerado e a Sociedade Civil no conseguem, em que
pesem seus esforos, atender a determinadas necessidades vitais para o desenvolvimento
humano, v.g., a distribuio da justia, a elaborao de normas gerais e uniformes, a aplicao
coercitiva dessas normas e a realizao de grandes obras, destinadas ao uso comum. Da
porque o homem e a sociedade sentiram a necessidade de engendrar um ente fictcio, dotado
de poderes superiores, denominado Estado, cuja funo precpua realizar aquelas
necessidades vitais antes mencionadas, protegendo e promovendo, o quanto possvel, o bem
comum.

Desse rpido apanhado introdutrio, possvel deduzir que a dignidade da pessoa

humana possui ao menos duas dimenses possveis, que podem ser assim delineadas: uma,
que se denomina defensiva ou negativa, que consiste numa espcie de dever (tico e jurdico)
que o particular, a Sociedade Civil e o Estado assumem de no atentar ou violar a dignidade
de uma dada pessoa; outra, que se denomina prestacional ou positiva, que consiste num dever
(tico e jurdico) do homem individualmente considerado, da Sociedade Civil e do Estado
proporcionar ao homem os meios adequados para que este possa viver dignamente.

Sarlet trata com acuidade dessa temtica, vislumbrando a dignidade como limite e
tarefa do Estado, da comunidade e dos particulares, aduzindo, na esteira do pensamento at
aqui posto, que:

O princpio da dignidade da pessoa humana impe limites atuao estatal,

objetivando impedir que o poder pblico venha a violar a dignidade pessoal, mas
tambm implica (numa perspectiva que se poderia designar de programtica ou
impositiva, mas nem por isso destituda de plena eficcia) que o Estado dever ter
como meta permanente, proteo, promoo e realizao concreta de uma vida com
dignidade para todos, podendo-se sustentar, na esteira da luminosa proposta de
Clmerson Clve, a necessidade de uma poltica de dignidade da pessoa humana e
dos direitos fundamentais.150

Mas, como j assentado, no incumbe somente ao Estado o dever tico e jurdico de

proteger e de promover a dignidade da pessoa humana. Com efeito, no se pode esquecer que
o Estado um ente fictcio, fruto da cultura humana. Logo, por trs do Estado, esto o homem
e a Sociedade que o conceberam, devendo estes, por uma questo de coerncia e de
pertinncia lgica, assumirem por primeiro o compromisso tico-jurdico de respeitar a
dignidade da pessoa humana, prestacionando os meios para que o homem viva com

150
SARLET, op. cit., 2004, p. 110.
 78

dignidade.

A esse respeito, Sarlet leciona:

Para alm dessa vinculao (na dimenso positiva e negativa) do Estado, tambm a
ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares
encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, por sua natureza igualitria e por exprimir a idia de solidariedade entre
os membros da comunidade humana, o princpio da dignidade da pessoa vincula
tambm no mbito das relaes entre os particulares.151

Colocadas essas noes introdutrias, cumpre-se aprofundar um pouco mais a

dimenso defensiva da dignidade da pessoa humana.

1.4.1 A dimenso defensiva (negativa) da dignidade da pessoa humana

De acordo com o at agora visto, a proteo da dignidade da pessoa humana impe

limites atuao do Estado, da Sociedade Civil e dos particulares.

Tal limitao consiste na proibio de aes arbitrrias por parte dos entes referidos,
como forma de proteger a incolumidade da dignidade da pessoa humana, Consiste, em outras
palavras, na proibio de afetar indevidamente ou arbitrariamente os direitos individuais
fundamentais do homem como a vida, a liberdade, a intimidade, a personalidade, enfim,
aqueles valores revestidos e garantidos pela ordem jurdica (em especial pela Constituio)
que conformam e do sentido idia de dignidade da pessoa humana.

Tal idia assim sintetizada por Farias:

Vale dizer: que o respeito da dignidade da pessoa humana constitui-se em um dos

elementos imprescindveis para legitimao da atuao do Estado brasileiro.
Qualquer ao do Poder Pblico e seus rgos no poder, jamais, sob pena de ser
acoimada de ilegtima e declarada inconstitucional, restringir de forma intolervel ou
injustificvel a dignidade da pessoa. Esta s poder sofrer constrio para
salvaguardar outros valores constitucionais.152

De fato, em que pese constituir-se no fundamento de todo o ordenamento

constitucional e, por isso mesmo, possuir imensa carga valorativa, a ponto de Silva enquadr-

151
SARLET, op. cit., 2003, p. 111.
152
FARIAS, op. cit., p. 51.
 79

la como valor supremo, a dignidade da pessoa humana no possui feitio absoluto.153

A dignidade pode sofrer restries, pelo critrio da ponderao154, em face de outros

direitos fundamentais, nomeadamente o direito vida, bem como em relao dignidade de
outrem.

Contudo, Nunes, muito embora admita que a dignidade de uma pessoa possa sofrer
restries em face da dignidade de outra pessoa, conclui suas idias aduzindo que a dignidade
da pessoa humana um princpio absoluto, por ser ele a luz de todo o ordenamento.155

Todavia, parece no ser adequado considerar o princpio em tela como absoluto,

conforme j referido, uma vez que pode sofrer restries em uma aparente coliso de
dignidades, como, de resto, tal reconhecido pelo prprio Nunes.

Na esteira do entendimento de Farias, j citado, Sarlet156 entende que a dignidade da

pessoa humana no tem feies absolutas, j que pode sofrer restries diante de eventuais
tenses entre a dignidade de diversas pessoas e, at mesmo, diante de um aparente conflito
entre o direito vida e dignidade.157

Todavia, deve ficar assentado que o princpio da dignidade da pessoa humana o que
goza de maior carga valorativa dentro do sistema jurdico-poltico, a ponto de ser considerado
origem dos demais direitos fundamentais158; da porque dito princpio, em que pese no se
revestir de carter absoluto, sem dvida o que, no conflito aparente com outros princpios
(que no ele prprio)159, deve receber maior densidade ou preponderncia, sob pena de se

153
SILVA, op. cit., 1998, p. 92.
154
De acordo com a lio de Sarmento: Ao realizar a ponderao, deve o aplicador do Direito, em primeiro
momento, verificar se o caso concreto est efetivamente compreendido na esfera de proteo de mais de um
princpio, o que pode ser feito atravs da interpretao dos cnones em jogo. Caso se constante que a hiptese
realmente tutelada por mais de um princpio, passa-se a fase ulterior, da ponderao propriamente dita: a o
interprete, luz das circunstncias concretas, impe compresses recprocas sobre os bens jurdicos
protegidos pelos princpios em disputa, objetivando lograr um ponto timo, onde a restrio a cada bem seja
a mnima indispensvel sua convivncia com o outro. SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais
e a ponderao de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56.
155
NUNES, Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
56-57.
156
SARLET, op. cit., 2003, p. 73.
157
Sobre esse tema, vide ainda SARLET, op. cit., 2003, p. 124-141.
158
SARLET, op. cit., 2004, p. 79.
159
Nessa linha Jacintho assevera: [...] reiteramos que a dignidade como valor supremo a orientar a interpretao
constitucional impondervel, insuscetvel de ceder, diante do caso concreto, a outro direito, qualquer que
seja ele. Como posio subjetiva, plasmada como princpio ou regra, no. A, em se tratando do confronto
entre dignidade de pessoas diversas, uma pessoa pode ter o seu direito dignidade relativizado, em benefcio
da dignidade alheia, mas a dignidade no pode ser relativizada diante de um outro direito. JACINTHO,
Jussara Maria Moreno. Dignidade humana: princpio constitucional. Curitiba: Juru, 2008, p. 175.
 80

esvaziar seu contedo e seu carter fundante do sistema.160

Ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana no tenha carter absoluto,

embora possa sofrer restries diante da coliso aparente de outra ou outras dignidades, o fato
que tal peculiaridade no o desqualifica como valor supremo do sistema jurdico-poltico, e
nem lhe retira a funcionalidade de impor limites ao corrosiva da flexibilidade dos direitos
trabalhistas.

Efetivamente, como bem salienta Bobbio:

inegvel que existe uma crise de fundamentos. Deve-se reconhec-la, mas no

tentar super-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto
para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, muito mais modesta, embora tambm
mais difcil. No se trata de encontrar o fundamento absoluto empreendimento
sublime, porm desesperado mas de buscar, em cada caso concreto, os vrios
fundamentos possveis.161

Aps esse parntesis, retomando-se a trilha que vinha conduzindo esta pesquisa,
importante ter presente que no s o Estado, mas tambm a Sociedade Civil e o particular
devem se abster de violar a dignidade de uma dada pessoa, no s por temor de coero
jurdica, mas tambm por imperativo tico de alteridade, cuja mxima reza: no faas ao
prximo aquilo que no queres que faa a ti mesmo.

Dando-se seguimento a essa abordagem, agora sob outro prisma, salienta-se que a
dimenso defensiva da dignidade da pessoa humana pode e deve ser acionada quando o
homem atenta contra a sua prpria dignidade.

Com efeito, assim como a vida, a dignidade um direito inalienvel e irrenuncivel,

razo pela qual o sistema tico jurdico no admite que o homem agrida a si mesmo e a sua
dignidade.

Vale dizer, por fora do princpio da dignidade humana, o Estado, a Sociedade Civil e

160
A propsito, cumpre registrar que na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho,
evento promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pela Escola Nacional de Magistrados do
Trabalho (ENAMAT) e Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA), de 21
a 23 de novembro de 2007, na sede do TST (Braslia, DF), restaram aprovados 79 Enunciados sobre Direito
Material e Processual do Trabalho, despontando como primeiro Enuciado o seguinte, que ratifica justamente
a idia aqui defendida: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAO E APLICAO. Os direitos
fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistmica da
Constituio, a estabilizar as relaes sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito
fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana.
Disponvel em: http://www.anamatra.org.br/jornada/index.cfm. Acesso em: 17/01/2008.
161
BOBBIO, op. cit., 2004, p. 43, grifos do autor.
 81

o particular devem proteger o homem, principalmente quando fragilizado ou em situao de

desvantagem, em face dos seus prprios atos, quando atentatrios da sua prpria dignidade162.

Nessa esteira, colhe-se a lio de Sarlet:

O dever de proteo imposto e aqui estamos a nos referir especialmente ao poder

pblico inclui at mesmo a proteo da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o
Estado se encontra autorizado e obrigado a intervir em face de atos de pessoas que,
mesmo voluntariamente, atentem contra sua prpria dignidade pessoal.163

Essa perspectiva da dimenso defensiva da dignidade da pessoa humana encontra eco

no princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, princpio esse que ser definido e
abordado em detalhes no captulo seguinte.

Por fora do princpio da irrenunciabilidade, o empregado reconhecido como sujeito

vulnervel na relao contratual com o seu empregador, razo pela qual o sistema jurdico no
permite que o empregado renuncie a direitos trabalhistas mnimos (fundamentais), justamente
para lhe proteger contra atos que, ainda que praticados em conformidade com sua vontade,
atentem contra a sua prpria dignidade.

O princpio da irrenunciabilidade, nessa linha, bem coadunado com a dimenso

defensiva da dignidade da pessoa humana, tem tambm um efeito coletivo, no sentido de no
permitir que um determinado trabalhador, ao renunciar a um determinado direito trabalhista,
abra as comportas para que outros trabalhadores, a fim de no perderem os seus postos de
trabalho, sejam tambm obrigados a renunciar ao mesmo direito.

Tal noo fundamental para esta pesquisa, em especial para compreender os efeitos
nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas, objeto do terceiro captulo, e o papel da
ao afirmativa da dignidade da pessoa humana como forma de resistncia dita
flexibilizao (proposta indita desta Tese), que obriga o trabalhador a renunciar direitos,
tema que ser aprofundado no quarto e ltimo captulo deste estudo.

162
Nesse ponto, oportunas as palavras de Silva: Assim como a responsabilidade pela prpria vida, o dever de
ajudar a viver quando o outro ainda no tem, ou no mais tem, capacidade de faz-lo por si mesmo, no
uma imposio heternoma, um dever imposto de fora, mas uma resposta a algo que diz respeito natureza
da cada homem e de todos os homens. Esclarece Erich Fromm que responsabilidade e resposta tm a mesma
raiz, respondere. Ser responsvel significa, portanto, estar disposto a responder. Em termos de pensamento
forte, a vida considerada o fundamento da dignidade da pessoa humana na exata medida em que cada
homem est disposto a responder s demandas de sua natureza. SILVA, Reinaldo Pereira e. Biotica e
biodireito: as implicaes de um reencontro. 2002, p. 2. Disponvel em:
<http://www.advocaciapasold.com.br/artigos. Acesso em: 15/10/ 2007.
163
SARLET, op. cit., 2003, p. 113.
 82

Feito esse apanhado sobre a dimenso defensiva, cumpre-se agora encerrar este
captulo, abordando a dimenso prestacional da dignidade da pessoa humana, noo que
tambm de grande importncia para compreender a Tese aqui defendida, j anunciada nas
linhas pretritas.

1.4.2 A dimenso prestacional (positiva) da dignidade da pessoa humana

Inicialmente, importante detectar o verdadeiro sentido da dimenso prestacional da

dignidade da pessoa humana. Com efeito, quando se fala em prestar no significa dizer que
a dignidade constitui-se um objeto que se pode entregar pronto e acabado a uma pessoa. No
disso que se trata.

A dignidade, como se discutiu anteriormente, a qualidade que distingue o ser

humano dos demais seres vivos do planeta. Em outras palavras, por ser o homem dotado de
racionalidade, ele possui uma qualidade ou uma dignidade que o distingue (diferencia) dos
demais seres vivos.

A esse respeito, Sarlet esclarece:

A dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e

inalienvel, constitundo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no
pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar da possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida a
dignidade.164

Logo, a dignidade da pessoa humana no um objeto que possa simplesmente ser

dado a algum. A dignidade no um bem material, mas sim uma qualidade intrnseca do ser
humano (um bem imaterial). E por ser uma qualidade intrnseca, um dado prvio e no
necessita do reconhecimento do Direito para existir, muito embora, como salienta Sarlet [...]
importa no olvidar que o Direito poder exercer papel crucial na sua proteo e
promoo.165

Tendo tudo isso em mente, quando se fala de dignidade da pessoa humana na sua

164
SARLET, op. cit., 2003, p. 41.
165
Idem, p. 42.
 83

dimenso prestacional, o que se presta no a dignidade em si, como se fosse esta um

objeto material que pode ser entregue in natura a algum, mas sim os meios com os quais o
homem mantm e promove a dignidade que lhe inata.

Vale dizer, prestacionar dignidade proporcionar, de fato e de direito, os meios que

dignificam a existncia humana, dando-lhe um sentido, uma condio de respeitabilidade.

Nas palavras de Martins:

Reconhecer a dignidade da pessoa humana como um valor supremo, um valor

fundante da Repblica, implica admiti-la no somente como um princpio da ordem
jurdica, mas tambm da ordem poltica, social e econmica. Isto nos remete noo
de que conhecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica
significa admitir que o Estado brasileiro se constri a partir da pessoa humana, e
para servi-la. Implica, tambm, reconhecer que um dos fins do Estado brasileiro
deve ser propiciar as condies materiais mnimas para que as pessoas tenham
dignidade. Em outra perspectiva, diramos que a dignidade da pessoa humana
passou expressamente a integrar a frmula poltica da Constituio brasileira.166

Nessa esteira, quando o Estado proporciona educao gratuita e de qualidade

populao, ele (o Estado) est prestacionando dignidade, j que est assegurando um
meio com o qual o homem vai dignificando a sua existncia, ou seja, dando um sentido a
sua vida. Ao mesmo tempo, torna o homem, diferente, no sentido de edificar-lhe uma
personalidade que lhe nica e, ao mesmo tempo, igual, em termos de considerao e
respeito em relao ao seu semelhante.

O mesmo se aplica em relao sade e ao trabalho, na medida em que o Estado, para

alm de proclamar tais direitos, quando os presta de fato, est garantindo os meios mnimos
necessrios com os quais o homem ir construir a sua personalidade e dar sentido sua
existncia. desta maneira que alcana a dignidade humana, que lhe torna diferente, um
sujeito nico e insubstituvel, mas ao mesmo tempo igual aos seus semelhantes, por ser credor
do mesmo respeito.

Todavia, no s o Estado que possui a tarefa de prestar os meios para a promoo da

dignidade humana. De fato, como se viu anteriormente, o Estado um ente cultural, fruto da
racionalidade humana, que o concebeu para ser um facilitador da vida, capaz de canalizar
poder e recursos para viabilizar o convvio ordeiro e pacfico dos homens em sociedade.

166
MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princpio constitucional fundamental.
Curitiba: Juru, 2006, p. 125.
 84

Nesse sentido, o Estado apenas uma das mltiplas formas de organizao humana
coletiva, no suplantando nem o homem e nem a coletividade, j que estes que do sentido e
legitimidade quele.

A respeito, so pertinentes as palavras de Vieira:

O Estado e/ou mercado no podem mais se arrogar o monoplio de planejar e

praticar aes sociopolticas de interesse pblico deixando de fora a sociedade.
Tanto o estatismo, como o neoliberalismo, deixam a sociedade em segundo plano. A
sada que vem sendo tentada pelo movimento cidado se d por meio de um ps-
liberalismo, no qual se tem um Estado socialmente controlado e um mercado
socialmente orientadao. A sociedade torna-se uma esfera social-pblica,
constituda a partir de idias prprias e independentes do Estado e do mercado. Essa
nova esfera no-estatal e no-mercantil, pois escapa do domnio do Estado e
lgica de lucro do mercado.167

Tendo isso presente, o que se quer deixar assentado que o particular (a pessoa
individualmente considerada) e a coletividade (a Sociedade Civil, nas suas mltiplas facetas)
tambm tm o dever (tarefa) de prestar os meios para que o homem viva com dignidade.

Dito isso, vislumbra-se que a Sociedade Civil vem se engajando nessa cruzada
desencadeada pela Constituio, no s na luta para a defesa, mas tambm para a promoo
da dignidade da pessoa humana.

assim que as Organizaes No-governamentais (ONGs) vm crescendo em

nmero para, sozinhas ou em ao conjunta com o Estado, atuar nas mais variadas reas de
prestao de direitos sociais, voltadas promoo da dignidade do homem, v.g., na
alfabetizao de jovens e adultos, na proteo da mulher e na proteo do idoso.168

Na mesma linha das ONGs, atuam as associaes de bairro, todavia com atividades
especficas no atendimento das necessidades locais, como iluminao e pavimentao
pblicas, criao de creches, de postos de sade e de escolas; e os sindicatos, na defesa e na
promoo dos direitos das categorias profissionais que congregam, implementando aes para
resistir precarizao do contrato de trabalho imposta pela onda flexibilizante oriunda do
neoliberalismo econmico.

167
VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalizao. Rio de Janeiro: Record, 2001,
p. 79-80.
168
A propsito, Keller registra: As Organizaes No Governamentais (ONGs), tm melhor organizao, mais
dinamismo e maior capacidade de influncia junto ao poder do que os movimentos sociais isolados, com fins
especficos. Elas tiveram participao fundamental na criao de instrumentos legais para a tutela e defesa
dos Interesses Difusos. KELLER, Arno Arnoldo. O descumprimento dos direitos sociais: razes polticas,
econmicas e jurdicas. So Paulo: Ltr, 2001, p. 62.
 85

Quanto aos particulares, vale registrar o crescente nmero de pessoas que se engajam
nos mais diversos segmentos da Sociedade Civil e do prprio Estado para prestar trabalhos
voluntrios, saindo do seu individualismo para se solidarizar com o prximo, levando
dignidade ao seu semelhante e, ao faz-lo, dignificando-se tambm.169

Todas essas mltiplas formas de atuao do Estado, da Sociedade Civil e dos

particulares, que aqui se denominam aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,
sero mais aprofundadas no ltimo captulo desta pesquisa, em que sero aplicadas tais aes
como forma de resistncia contra a flexibilizao dos direitos trabalhistas, numa concepo
indita do tema.

No se desejando antecipar nada desse assunto para esse momento, mas com o intuito
de assinalar a importncia do tema que anima e impulsiona este estudo, no se pode deixar de
destacar a advertncia de Silva:

No basta, porm, a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa

humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, reclama condies
mnimas de existncia, existncia digna conforme os ditames da justia social como
fim da ordem econmica. de lembrar que constitui um desrespeito dignidade da
pessoa humana um sistema de profundas desigualdades, uma ordem econmica em
que inumerveis homens e mulheres so torturados pela fome, inmeras crianas
vivem na inanio, a ponto de milhares morrerem na tenra idade. No concebvel
uma vida com dignidade entre a fome, a misria e a incultura, pois a liberdade
humana com freqncia se debilita quando o homem cai na extrema necessidade,
pois, a igualdade e a dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma situao
social mais humana e mais justa.170

Tambm, digna de registro, a observao de Bobbio:

169
Vale apontar o projeto Amigos da escola, da Rede Globo, atravs do qual, pessoas prestam servios
voluntrios em estabelecimentos de ensino pblicos ou privados. A respeito, vide o stio
http://amigosdaescola.globo.com/TVGlobo/Amigosdaescola/0, , AA1277302-6960, 00.html. De acordo com
o contido neste stio, consultado em 3/10/2007, Amigos da Escola um projeto criado pela Rede Globo (TV
Globo e emissoras afiliadas) que tem o objetivo de contribuir com o fortalecimento da escola pblica de
educao bsica por meio do trabalho voluntrio e da ao solidria, e implementado em parceria com o Faa
Parte, Conselho Nacional dos Secretrios de Educao (Consed), Unio Nacional dos Dirigentes Municipais
de Educao (Undime), alm de instituies e empresas comprometidas com a educao de qualidade para
todos. O projeto incentiva a participao de voluntrios (inclusive alunos, professores, diretores e
funcionrios) no desenvolvimento de aes educacionais - complementares, e nunca em substituio, s
atividades curriculares/educao formal - e de cidadania em benefcio dos alunos, da prpria escola e seus
profissionais e da comunidade. O Amigos da Escola um projeto de comunicao, de implementao
descentralizada. Ele utiliza a fora mobilizadora da Rede Globo para sensibilizar a populao e a comunidade
escolar a darem sua contribuio para a melhoria contnua da escola pblica (em seu papel essencial de
educao formal e centro da comunidade); e desenvolve ferramentas teis para a escola que realiza, ou
pretende realizar, atividades com voluntrios.
170
SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
direito administrativo, n. 212. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 93, grifo do autor.
 86

Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionrios de todos os
pases contra os direitos do homem, particularmente contra os direitos sociais, no
a sua falta de fundamento, mas a sua inexiqibilidade. Quando se trata de enunci-
los, o acordo obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou
menor poder de convico de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar
ao, ainda que o fundamento seja inquestionvel, comeam as reservas e as
oposies. O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no
tanto justific-los, mas o de proteg-los.171

Nesse af, no captulo seguinte sero abordados os princpios do Direito do Trabalho,

visando, justamente, descortinar as bases filosficas desse ramo do Direito, para esclarecer a
razo pela qual dotado de normas que protegem o homem trabalhador na sua relao
jurdica com o empregador, sujeito esse que detm o capital e os meios de produo.

Tal estudo necessrio para entender a razo de ser do Direito do Trabalho, assim
como para dimensionar os efeitos nocivos que o fenmeno da flexibilizao vem imprimindo
ao trabalhador, suprimindo ou precarizando os seus direitos laborais arduamente conquistados
ao longo da histria.

Nesse sentido, conhecer os princpios do Direito do Trabalho o primeiro passo para

entender os efeitos perversos da flexibilizao dos direitos trabalhistas. Aplicar os citados
princpios, como se ver no ltimo captulo desta pesquisa, uma forma de resistir aos efeitos
precarizantes da flexibilizao; so aes afirmativas, voltadas defesa da dignidade da
pessoa humana. Da a importncia e a relevncia do que adiante ser abordado.

171
BOBBIO, op. cit., 2004, p. 43.
 87

CAPTULO II

2 A BASE PRINCIPIOLGICA E A CRISE DO DIREITO DO TRABALHO

O aporte terico sobre a dignidade da pessoa humana, oriundo do captulo anterior,

cabe adequadamente no Direito do Trabalho, atualizando e fortalecendo as suas bases.

Com efeito, o Direito do Trabalho marcado pelo seu contedo tutelar em relao ao
trabalhador, ou seja, as normas jurdicas que o compem so voltadas proteo da parte
mais fraca da relao de trabalho, que justamente a pessoa do trabalhador.

Da porque, como salienta Camino, a desigualdade econmica, que deixa o

empregado merc do empregador, fator de profunda indignidade. A busca de compensao
dessa desigualdade, de alcanar uma igualdade verdadeira, bustancial, a busca da realizao
da dignidade da pessoa humana.172

Como visto no captulo pretrito, com o Tratado de Versalhes, proclamou-se o

princpio segundo o qual o trabalho no h de ser considerado mercadoria ou artigo de
comrcio. E tal princpio prende-se ao fato de que o trabalho indissocivel do homem que o
executa.

Logo, o Direito do Trabalho, que tem por objeto a regulao do trabalho humano,
repousa as suas bases na proteo e na promoo da dignidade da pessoa humana,
nomeadamente o trabalhador, ligando-se umbilicalmente ao Direito Constitucional, que tem,
em ltima anlise, o mesmo objetivo precpuo.

172
CAMINO, op. cit., 2003, p. 107-108.
 88

A propsito, Camino leciona:

O trabalho humano est, assim, em ordem privilegiada em relao ao capital. Este

assenta-se no princpio da livre iniciativa, relativizado em funo do valor
preponderante da dignidade da pessoa humana. Se assim dimensionada a escala de
valores fundantes na Constituio Brasileira, reala-se a profunda identidade do
direito do trabalho com a concepo do Estado democrtico de Direito.173

Para entender o feitio protetor do Direito Laboral, que deriva do princpio da

dignidade da pessoa humana, importante resgatar a sua origem histrica, a fim de verificar
sobre que base principiolgica tal Direito se erigiu e se desenvolveu ao longo do tempo.

Nas linhas que seguem, tal temtica ser tratada de forma sinttica, necessria para os
fins imediatos desta pesquisa. Na seqncia, sero abordados os princpios do Direito do
Trabalho, os mais importantes, sem olvidar de antes estabelecer, ainda que rapidamente, a
noo de princpio e a sua funcionalidade para o sistema jurdico.

Por fim, o captulo abordar a crise dos princpios do Direito do Trabalho nos tempos
atuais, frente ao fenmeno da globalizao econmica neoliberal, que vem pregando a
necessidade da flexibilizao dos direitos trabalhistas como imperativo de reduo de custos e
de competitividade das empresas no mercado globalizado.

2.1 A Revoluo Industrial e a contra-revoluo social: um direito imprimido pelo

oprimido

A criao da mquina a vapor e seu emprego para fins industriais causou um impacto
profundo no processo de produo de bens e servios.

O que at ento era produzido lentamente, em pequenas quantidades, com o emprego

de ferramentas rudimentares, passou a ser produzido rapidamente, em larga escala, pelo
emprego da mquina. Como destaca Camino: O advento da mquina, em 1812, aperfeioada
por James Watt, em 1848, ensejou rpido crescimento industrial e este acarretou profundas
alteraes na Economia e nas relaes sociais, em especial entre o capital e o trabalho.174

173
CAMINO, op. cit., 2003, p. 108.
174
Idem, p. 32.
 89

Da porque o fenmeno apontado foi denominado revoluo industrial. A introduo

de um novo instrumento, no caso, a mquina a vapor, teve o condo no s de acelerar o
processo produtivo, mas tambm de aumentar os bens produzidos, gerando o chamado
excedente de produo.

De fato, a comercializao do excedente da produo aumentou significativamente a

margem de lucro das indstrias, gerando capital de investimento e, conseqentemente, novas
indstrias.

Rapidamente formaram-se centros industriais e, com eles, aumentou a concentrao de

operrios, muitos dos quais agricultores, que se desfizeram de suas pequenas propriedades
rurais na expectativa de obter emprego nas fbricas e, com isso, melhorarem sua qualidade de
vida, embalados pelo encanto do progresso e das facilidades da vida na cidade.

Todavia, as fbricas no conseguiram absorver o enorme contingente de pessoas que

vieram na busca de emprego. A oferta de postos de trabalho era menor do que a procura e as
pessoas, desempregadas e despossudas, passaram a se concentrar na periferia das cidades, de
forma precria e desorganizada.

Os donos das fbricas passaram a lucrar mais do que nunca, uma vez que dispunham
de mo-de-obra barata, contratando quem se dispusesse a trabalhar mais por menor salrio.

Huberman, de forma irnica e impactante, descreveu a realidade da poca:

Se um marciano tivesse cado naquela ocupada ilha da Inglaterra teria considerado

loucos todos os habitantes da terra. Pois teria visto de um lado a grande massa do
povo trabalhando duramente, voltando noite para os miserveis e doentios buracos
onde moravam, que no serviam nem para os porcos; de outro lado, algumas pessoas
que nunca sujaram as mos com o trabalho, mas no obstante faziam as leis que
governavam as massas, e viviam como reis, cada qual num palcio individual.175

Visando a incrementar a renda familiar, mulheres e crianas tambm bateram nas

portas das fbricas, sujeitando-se as mesmas condies de trabalho do homem, porm, com
salrios ainda mais aviltados.

A propsito, Huberman assevera:

175
HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. Traduo de Waltensir Dutra. 21. ed. Rio de Janeiro:
LTC, 1986, p. 176.
 90

Como mulheres e crianas podiam cuidar das mquinas e receber menos que os
homens, deram-lhes trabalho, enquanto o homem ficava em casa, freqentemente
sem ocupao. A princpio, os donos de fbricas compravam o trabalho das crianas
pobres, nos orfanatos; mais tarde, como os salrios do pai operrio e da me operria
no eram suficientes para manter a famlia, tambm as crianas que tinham casa
foram obrigadas a trabalhar nas fbricas e minas.176

Vale registrar que toda essa realidade teve impulso tambm na filosofia liberal ento
em curso, oriunda da Revoluo Francesa de 1789. De fato, no campo jurdico-poltico,
grassava a noo de que os homens nasciam livres e iguais e, como tais, possuam liberdade
para estabelecer, em p de igualdade, as condies contratuais que bem lhes aprouver.

Diante disso, os donos das fbricas no tinham nenhum remorso em impor condies
aviltantes aos trabalhadores, uma vez que estavam legitimados no campo poltico e jurdico
para agir dessa maneira. De fato, de acordo com a filosofia liberal, o que era contratual era
justo, razo pela qual no podia o trabalhador reclamar perante o Estado contra clusulas que
livremente e em condies de igualdade estabeleceu.

A esse respeito, vale colher-se a lio de Hespanha:

O direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o facto de que, na
realidade, os indivduos concretos no eram iguais, mas antes inevitavelmente
hierarquizados pelas respectivas condies econmicas e polticas. Mas esta funo
ideolgica de ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdade,
nomeadamente, da liberdade negocial. Tambm aqui, o direito construa uma
realidade imaginria a de indivduos senhores das suas vontades, negociando
paritariamente -, totalmente contraditria com a realidade efectiva, que era antes a
de indivduos condicionados pelos constrangimentos econmico-sociais do
capitalismo oitocentista, em que o patro, economicamente forte e dispondo de uma
grande capacidade de escolha entre uma grande oferta de trabalho, se confronta com
um assalariado economicamente dbil e com escassas possibilidades de encontrar
quem o admita.177

Diante desse panorama, os trabalhadores foram explorados exausto. A pobreza

generalizada, a fadiga no trabalho, a falta de higiene da fbrica, entre outros fatores, passaram
a gerar um sentimento crescente de insatisfao dos trabalhadores, os quais comearam a se
reunir na clandestinidade, na busca de alternativas para a superao do problema.

mile Zola, na clebre obra denominada Germinal, fez-se passar como um mineiro,
numa mina de carvo, para retratar a dura e crua realidade do operrio na poca da Revoluo

176
HUBERMAN, op. cit., p. 178.
177
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. 3. ed. Portugal: Europa-
Amrica, 2003, p. 317.
 91

Industrial.178

Em dita obra, Zola descreve a miserabilidade dos operrios e as pssimas condies de

higiene das minas, registrando como se deu o incio dos movimentos ascendentes dos
operrios na busca de condies mais dignas de trabalho, imbudos pelas idias de Marx e das
internacionais comunistas. A propsito, vale citar um trecho da mencionada obra, onde os
operrios discutem ao redor de uma mesa a situao de injustia da relao de trabalho:

O pior de tudo que todos dizem que isso no vai mudar... Eu no quero mal a
ningum, mas s vezes essa injustia me revolta. Entre uma frase e outras, o silncio
causava mal-estar. S o velho Boa Morte arregalava os olhos, surpreso, porque
nunca ningum havia se preocupado com aquilo: eles nasciam no carvo,
trabalhavam na mina e pronto. Agora, novas idias enchiam os mineiros de ambio.
No devemos nos queixar - dizia o velho. Os chefes so sempre canalhas; mas
sempre vai haver chefes, no verdade? No vale a pena quebrar a cabea com
essas coisas. tine se revoltava. Os operrios no deviam ser proibidos de pensar.
Na poca do velho, o mineiro vivia como um animal, enterrado na mina, sem se dar
conta do que acontecia. Por isso, os ricos podiam chupar o sangue dos operrios.
Mas estes j estavam acordando. No fundo da terra germinava uma semente, e um
belo dia os homens brotariam da terra, um exrcito de homem que viria restabelecer
a justia.179

Movidos pelo sentimento de solidariedade, prprio dos oprimidos, os trabalhadores

passaram a se rebelar, exigindo melhores condies de trabalho e salrios mais adequados.
Donos de fbricas foram mortos, mquinas foram quebradas, indstrias foram fechadas,
greves foram realizadas, enfim, vrias foram as formas de luta e de reivindicao da classe
trabalhadora.

A contra-revoluo social180, conduzida pela classe trabalhadora, fez com que o

178
Tambm com o intuito de denunciar as condies precrias de trabalho de trabalhadores estrangeiros, o
jornalista Gnter Wallraff publicou, em 1985, o livro cujo ttulo, no Brasil, Cabea de Turco: uma viagem
aos pores da sociedade alem. Fruto de uma reportagem investigativa, Wallraff fez-se passar por um
operrio turco, submetendo-se a vrios servios que os operrios alemes no se submetem, sem qualquer
proteo jurdica ou social. A respeito da motivao do livro em questo, eis as palavras do prprio autor:
Atravs de relatos de amigos e de vrias publicaes eu j podia fazer uma idia da vida dos estrangeiros na
Repblica Federal da Alemanha. Sabia que mais da metade dos imigrantes jovens sofre de doenas psquicas.
No conseguem mais digerir os inmeros desaforos. Praticamente no tm chances no mercado de trabalho.
Para eles, que aqui cresceram, no h possibilidade de regresso a seus pases de origem. So aptridas. O
aviltamento do direito de asilo, o dio aos estrangeiros, os confinamentos nos crescentes guetos tudo isso
eu conhecia, mas nunca havia vivenciado. WALLRAFF, Gnter. Cabea de turco: uma viagem aos pores
da sociedade alem. Traduo de Nicolino Simone Neto. 14 ed. So Paulo: Globo, 2004, p. 19, grifo do
autor.
179
ZOLA, mile. Germinal. Traduo de Silvana Salermo. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 58.
180
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino A contra-revoluo pode se entendida no s como
movimento subseqente a uma Revoluo vitoriosa, com o objetivo de destruir suas vantagens, mas tambm
como um movimento orientado tanto a impedir qu se d uma Revoluo, quando a pr obstculo a mudanas
de grande envergadura que ameaam seriamente as bases do poder de certos grupos dominantes. BOBBIO;
MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 1129.
 92

Estado, at ento inerte e omisso, passasse a intervir na relao entre o capital e o trabalho.
Ainda que timidamente, o Estado passou a editar leis de proteo ao trabalhador, primeiro
reduzindo jornada de trabalho e, aps, estabelecendo salrios mnimos.

Essas primeiras leis que deram origem ao Direito do Trabalho e ao seu suporte
filosfico, qual seja, a proteo do trabalhador.

Com o estabelecimento do Tratado de Versalhes181, ao trmino da Primeira Guerra

Mundial, consagraram-se os princpios universais que passaram a reger as relaes de
trabalho. Entre tais princpios destacam-se: a limitao da jornada de trabalho, a fixao de
um salrio mnimo digno e a declarao de que o trabalho no pode ser considerado
mercadoria ou artigo de comrcio.

A partir de ento, a maioria dos Estados Democrticos de Direito passaram a

consagrar em suas constituies os direitos fundamentais sociais, intervindo nas relaes entre
o capital e o trabalho e estabelecendo normas jurdicas de proteo e salvaguarda da
dignidade pessoal do trabalhador.

Nos tpicos que seguem, o assunto ser aprofundado e detalhado, primeiro

estabelecendo a noo de princpio e sua funcionalidade no sistema jurdico e, na seqncia,
abordando, um a um, os mais relevantes princpios do Direito do Trabalho.

2.2 A base principiolgica do Direito do Trabalho

Os princpios so de fundamental importncia para o sistema jurdico, posto que, alm

de possurem fora normativa, conduzem hermenutica das regras. Nada obstante, os
mesmos no nascem prontos e acabados; de fato, vo se aperfeioando e se consolidando ao
longo do tempo, como uma espcie de sntese dos anseios e valores humanos.

No caso do Direito do Trabalho no diferente, j que os princpios que o informam

so tpicas manifestaes do histrico conflito entre o capital e o trabalho. Com efeito, os
princpios vo sendo idealizados e assentados pelo Direito para atender evoluo dos fatos

181
A respeito, vide o tpico 1.2 desta pesquisa.
 93

sociais, visando a preservar a proteo do trabalhador, parte considerada vulnervel na relao

entre o capital e o trabalho, no s em face da subordinao jurdica inerente a essa
modalidade contratual, mas tambm pelo fato de os meios de produo serem de propriedade
do empregador, fato que atribui poder a este e sujeio quele.182

necessrio deixar assentado que os princpios no possuem relao de hierarquia

entre si, j que todos possuem sua finalidade e funcionalidade jurdica, na tutela do
trabalhador, devendo ser manejado pelo intrprete, de forma racional e fundamentada, na
aplicao do Direito ao caso concreto.

Feitas essas consideraes introdutrias, tratar-se-, a seguir, da noo de princpio e

das funes que este assume dentro do sistema jurdico.

2.2.1 O conceito de princpio e sua funcionalidade no sistema jurdico

Num sentido amplo, princpio significa exatamente o que a literalidade indica: o

incio, a base, o ponto de partida, a origem, o fundamento.

No plano do Direito, o princpio pode ser conceituado como a idia que fundamenta
um dado sistema jurdico, orientando a sua aplicao e interpretao.

De acordo com a lio de Freitas:

182
A respeito da relao de poder x sujeio, Melhado assevera: O poder capitalista (a subordinao do
trabalhador, por antonomsia) tem no fenmeno da alienao mercantil da capacidade de trabalho, tomado
em si mesmo, seu fundamento primrio mais elementar. Ao alienar sua capacidade de trabalho o operrio
subsumido materialmente ao modo de produo capitalista e o trabalho morto passa a exercer seu domnio
sobre o trabalho vivo. O trabalho passa a ter seus movimentos controlados pela maquinaria e subordinado
como pea, como elemento estranho dinmica de interao coletiva. A moderna diviso do trabalho
funciona como mecanismo de coeso e coero. Ao lado desses fenmenos, ocorre a circunstncia de que o
capitalista detm o conhecimento tcnico obtido tambm mediante uma relao mercantil de compra e
venda necessrio para pr em marcha o sistema de produo. Portanto, os poderes diretivos do empregador,
exercitados como poder privado, resultam de um lado do desequilbrio primrio ou endgeno cujos
elementos so (a) a alienao mercantil da fora de trabalho em si mesma considerada, (b) a subsuno
material do trabalhador no processo de produo capitalista, (c) a questo do domnio do conhecimento
tcnico, (d) um sistema de interao implicativa e (e) a discricionariedade sob certas condies contratuais.
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio: os fundamentos da relao de poder entre capital e trabalho e o
conceito de subordinao. So Paulo: Ltr, 2003, p. 216-217, grifos do autor.
 94

Por princpio ou objetivo fundamental entende-se o critrio ou a diretriz basilar de

um sistema jurdico, que se traduz numa disposio hierarquicamente superior, do
pondo de vista axiolgico, em relao s normas e aos prprios valores, sendo linhas
mestras de acordo com as quais se dever guiar o intrprete quando se defrontar com
antinomias jurdicas [...].183

Por sua vez, Espndola esclarece:

A idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo do saber que se
tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou
normas por uma idia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa,
donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou
se subordinam.184

Bonavides, ao seu turno, recorre ao conceito erigido pela Corte Constitucional Italiana
num de seus primeiros julgamentos, que remonta a 1956:

Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princpios do ordenamento

jurdico aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e fundamental que se
possam deduzir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima racionalidade
das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histrico, o
tecido do ordenamento jurdico.185

Cumpre notar que as primeiras conceituaes acerca dos princpios jurdicos no lhes
reconheciam uma caracterstica fundamental e sobremaneira importante, qual seja, a da
normatividade (ou fora normativa). Essa caracterstica, com efeito, agregou nos princpios o
smbolo da existncia formal e material, dando-lhes aplicabilidade concreta, evoluindo em
relao noo at ento vigorante, que preconizava, to-s, a funo interpretativa do
Direito positivo.

importante reconhecer e aplaudir, no aspecto, tal evoluo. No se poderia admitir

que justamente as estruturas jurdicas que fundavam o ordenamento jurdico restassem sem
aplicao prtica normativa.

Nesse passo evolutivo, lembra Bonavides que a juridicidade dos princpios passa por
trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista.186

183
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 47.
184
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais: elementos tericos para uma formulao
dogmtica constitucionalmente adequada. So Paulo: RT, 1998, p. 47-48.
185
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 256.
186
Idem, p. 259.
 95

A terceira fase, enfim, a do ps-positivismo, que corresponde aos grandes

momentos constituintes das ltimas dcadas do sculo XX. As novas Constituies
promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em
pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais.187

Quem observar o ordenamento jurdico ptrio, vislumbrar a influncia positivista e

ps-positivista no teor do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil188, assim como no artigo 1,
inciso III, da Constituio Federal de 1988 que alicera este estudo.

Encerrando-se o progresso conceitual proposto anteriormente, recorre-se a Bobbio que

assim se manifesta: Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou
generalssimas do sistema, as normas mais gerais.189

Delineado o desenvolvimento da compreenso sobre os princpios jurdicos, o passo

seguinte promover a distino entre estes (espcie), as regras (espcie) e as normas (gnero),
no que a doutrina convencionou chamar de teoria dos princpios.

Canotilho, no ponto, sustenta a noticiada diferenciao sobre duas premissas bsicas:

A teoria da metodologia jurdica tradicional distinguia entre normas e princpios

(Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm and Grundsatz). Abandonar-se- aqui essa
distino para, em sua substituio, se sugerir: (1) as regras e princpios so duas
espcies de normas; (2) a distino entre regras e princpios uma distino entre
duas espcies de normas.190

vila, que em sua obra se prope a descrever os fundamentos dos trabalhos mais
importantes acerca do tema, elabora o panorama de evoluo da teoria e da distino entre
princpios e regras:

Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para
que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distino baseada
no grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as
regras seria uma distino qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao
s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de
deciso. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas
de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem

187
BONAVIDES, op. cit., p. 264.
188
O artigo 126 do Cdigo de Processo Civil assim dispe: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
189
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 158 (b).
190
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
166, grifo do autor.
 96

fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles

decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor, os
princpios seriam pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou
possvel, mas que ainda no so regras suscetveis de aplicao, na medida em que
lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , conexo entre uma
hiptese de incidncia e uma conseqncia jurdica. Da porque os princpios
indicariam somente a direo em que est situada a regra a ser encontrada, como que
determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno da
regra. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras tambm seria a funo
de fundamento normativo para a tomada de deciso, sendo essa qualidade decorrente
do modo hipottico de formulao da prescrio normativa.191

Contudo, quem parece ter evoludo mais na distino proposta e, por conta disso,
construdo uma teoria mais acertada foi Alexy:

Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe
ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas
del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas,
son razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es pues
una distincin entre dos tipos de normas.192-193

Fundado num critrio qualitativo no no da generalidade, por sobre o qual se

apoiava a maioria da doutrina , Alexy explica que os princpios se constituem em mandados
de otimizao:

El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.194-195

As regras, por seu turno, revelam mandamentos definitivos, os quais somente

poderiam ser cumpridos ou descumpridos. Vlida, a regra exigiria precisamente o
comportamento nela previsto, nem mais, nem menos. Isso significa que a diferena entre
regras e princpios seria qualitativa, no de grau. Toda norma, nessa medida, ou regra ou

191
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 26-27, grifo do autor.
192
Traduo livre: Tanto as regras como os princpios estabelecem um dever-ser e podem ser formulados com
base nas expresses nucleares dos mandamentos (permisso e proibio). A distino entre regras e
princpios uma distino de dois tipos de normas.
193
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos y
Constitucionales, 1993, p. 83, grifo do autor.
194
Traduo livre: O ponto distintivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais
verificadas. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que se caracterizam pelo fato de poderem
ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento no depende apenas das
possibilidades reais, mas tambm das jurdicas.
195
ALEXY, op. cit., p. 86, grifo do autor.
 97

princpio.196

Canotilho estabelece, didaticamente, a distino entre regras e princpios:

Saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios,

uma tarefa particularmente complexa. Vrios so os critrios sugeridos: (a) Grau
de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente
elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida.
(b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por
serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do
legislador? Do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta. (c)
Carter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princpios so
normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido
sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou
sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de
Direito). (d)Proximidade da idia de direito; os princpios so standarts
juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na
idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um
contedo meramente funcional. (e) Natureza normogentica: os princpios so
fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de
regras jurdicas, desempenhando, por isso mesmo, uma funo normogentica
fundamentante.197

Como se pode perceber, os princpios so normas jurdicas que possuem um maior

grau de generalidade, estando mais prximos da idia de Direito, necessitando de mediaes
do intrprete para serem concretizados nos casos que se apresentam.

Em relao s regras, como visto, os princpios possuem outros dois importantes

atributos que os distinguem. O primeiro diz respeito ao seu carter de fundamentabilidade,
uma vez que o princpio informa o contedo e o alcance das regras; o segundo tem a ver com
a funo de diretriz, na medida em que orienta a aplicao e a interpretao das regras.

A propsito, Stumm assevera: A importncia dos princpios est em que eles

fundamentam as regras. Portanto impossvel haver apenas regras numa Constituio, pois a
interpretao delas determinada pelos princpios.198

Os princpios, pode-se assim dizer, constituem o ponto de partida e o ponto de chegada

de todo o sistema jurdico, uma vez que as regras decorrem daqueles e so por eles dirigidas.

Alexy sustenta que a distino entre regras e princpios mostra-se de forma mais clara
nas hipteses de conflitos de regras e de coliso de princpios. Segundo o autor, um conflito

196
ALEXY, op. cit., p. 87.
197
CANOTILHO, op. cit., p. 166-167, grifo do autor.
198
STUMM, Raquel Denize. O princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 41.
 98

de regras somente pode ser solucionado atravs da invalidao de uma delas. Por seu turno, a
soluo de uma coliso de princpios pressupe que um dos princpios ceda, em parte, o seu
espao em prol da realizao do(s) outro(s).199

Em outras palavras, no conflito de regras, segue-se a lgica do tudo ou nada, ou seja,

uma regra vale ou no. Na hiptese, somente uma das regras pode prevalecer, restando a outra
invalidada. J na coliso de princpios, segue-se a lgica da ponderao, isto , analisam-se os
princpios que esto em jogo e avalia-se qual deles deve preponderar para a soluo do caso
concreto. Vale dizer, um princpio no invalida o outro.

A importncia da diferena entre as duas ocorrncias reside no fato de que, havendo

conflito de regras, vez que so regidas pela validade, uma ter de excluir a outra do
ordenamento na parte conflitante, o que se verificar por meio dos critrios da hierarquia, da
especialidade e cronolgico.200

Em se verificando coliso de princpios, levar-se- a efeito a ponderao, atravs da

qual o princpio considerado preponderante naquele caso concreto, e especfico, receber a
eficcia cedida pelo outro, sem que este ltimo seja excludo do ordenamento.

Assim porque os princpios, contrariamente s regras, tm contedos que podem ser

mitigados em face de outros contedos reputados mais importantes num dado caso concreto, o
que soaria impossvel para as regras, que possuem comandos taxativos, que podem sucumbir
a razes de fato ou de Direito.

Por essa razo que se afirma que a conformao dos princpios serve melhor teoria
dos direitos fundamentais do que as regras, principalmente em face de que direitos
fundamentais no se anulam ou invalidam mas, sim, em casos especialssimos, cedem eficcia
a um mais importante.

Em suma, os princpios so espcies de normas, dotadas de juridicidade que, por

constiturem mandados de otimizao, harmonizam-se com outros princpios em caso de

199
ALEXY, op. cit., p. 87-89.
200
Diniz sustenta que os critrios para a soluo de antinomias no direito interno so os seguintes: a) hierrquico
(lex superior derogat legi inferiori), segundo o qual um conflito entre normas de diferentes nveis, a de nvel
mais alto, qualquer que seja a ordem cronolgica, ter preferncia em relao de nvel mais baixo; b)
cronolgico (lex posterior derogat legi priori), segundo o qual, de duas normas de mesmo nvel ou escalo, a
ltima prevalece sobre a anterior; c) especialidade (lex especialis derogat legi generali), segundo o qual a
norma especial derroga a norma geral. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 34-39.
 99

coliso interna entre os mesmos, em face de um dado caso concreto.

Noutra perspectiva, Canaris201 preconiza que os princpios gerais do direito

apresentam-se mais aptos para construir o sistema e o pensamento sistemtico, porquanto
permitem captar e estabelecer mais fielmente as idias de ordem e de unidade. De acordo com
o autor, os princpios gerais do direito contm quatro atributos que os recomendam como
elementos unificadores do sistema.

O primeiro repousa no fato de que os princpios comportam excees e que podem

entrar em oposio ou em contradio entre si sem que um deles seja eliminado do sistema,
como ocorreria se se tratasse de uma regra. Essa caracterstica essencial na busca da
aplicao do direito, permite ao intrprete estabelecer um escalonamento valorativo das regras
e dos princpios jurdicos que iro solucionar mais adequadamente o caso concreto, sem que,
com isso, restem prejudicados os valores da ordem e da unidade do sistema.

O segundo atributo consiste no fato de que os princpios no possuem pretenso de

exclusividade. Isso significa dizer que uma conseqncia jurdica, caracterstica de um
determinado princpio tambm pode ser estabelecida a partir da aplicao conexa de outro.
Por isso, seria incorreta a idia de que um determinado ramo do Direito possui princpios
singulares, na medida em que os princpios regem o direito como um todo, podendo ser
invocados para dirimir um conflito de uma determinada rea do Direito, apesar de
pertencerem a outra. Logo, a considerao e a concatenao de vrios princpios, para a
anlise e soluo sistemtica do caso concreto, tm a mais alta relevncia para a interpretao
comum e a interpretao criativa do Direito.

O terceiro atributo cinge-se ao fato de que os princpios ostentam o seu sentido prprio
apenas numa combinao de complementaes e de restries recprocas. De fato, o
entendimento de um princpio sempre, e ao mesmo tempo, o dos seus limites (seja dos seus
limites imanentes, seja dos seus limites externos, isto , resultante dos condicionamentos
impostos pela oposio a outros princpios). Em outras palavras, o princpio no se justifica
de forma isolada e restrita, pelo contrrio, manifesta e mantm seu sentido prprio a partir do
entrechoque ou do relacionamento com outros princpios.

Por fim, o quarto atributo consiste no fato de que os princpios necessitam, para a sua

201
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de
Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 66-68.
 100

realizao, da concretizao atravs de sub-princpios e de valoraes singulares com

contedo material prprio. Isso implica em dizer que o princpio possui uma maior ou uma
menor aplicao a partir da perspectiva em que invocado, numa anlise valorativa,
escalonada e harmonizadora de outros princpios em tese aplicveis ao mesmo caso concreto.

A par disso, h de se ressaltar que os princpios gerais do Direito constituem o ponto

de partida e o ponto de chegada de todo o sistema, uma vez que as demais normas podem ser
conduzidas ou encaminhadas ao mago do princpio, o qual abarca o valor jurdico
fundamental e verdadeiramente relevante para o deslinde de um dado caso concreto. Da a sua
importncia para o intrprete na aplicao sistemtica do Direito.

No mar revolto da interpretao jurdica, o princpio o farol que aponta o caminho.

Afirmada tal circunstncia, tem lugar o exame pormenorizado dos princpios do

Direito do Trabalho, objeto das linhas que seguem.

2.2.2 Os princpios do Direito do Trabalho

Adiante sero abordados, um a um, os princpios do Direito do Trabalho.

Tais princpios buscam proteger a pessoa do trabalhador, considerada vulnervel ou

hipossuficiente na relao entre o capital e o trabalho.

Numa viso inicial, ditos princpios apresentam-se vivos e necessrios nos tempos
atuais, posto que presente, nas relaes sociais contemporneas, assim como na origem da
questo social, o profundo desequilbrio material na relao entre patro e empregado.

2.2.2.1 Princpio da proteo

Fruto da construo doutrinria do jurista uruguaio Amrico Pl Rodriguez, o

princpio em comentrio tido pelo autor como a prpria razo do Direito do Trabalho.
 101

Rodriguez, por sua vez, define o princpio em tela do seguinte modo:

O princpio da proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do

Trabalho pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao
objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a
igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao
central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa
proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.202

Com efeito, o princpio tutelar prega que a desigualdade material existente entre as
partes em conflito somente pode ser superada pela concepo de uma desigualdade jurdica da
mesma proporo. Vale dizer, necessrio criar desigualdades jurdicas em favor do
empregado para que ele, no plano da soluo dos conflitos, possa ser tratado em p de
igualdade com o seu empregador. , em sntese, a prevalncia da igualdade substancial sobre
a igualdade formal.

Nas palavras de Delgado203: [...] informa este princpio que o Direito do Trabalho
estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpios e presunes prprias, uma
teia de proteo parte hipossuficiente na relao empregatcia o obreiro , visando retificar
(ou atenuar), no plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de
trabalho.

J Camino sintetiza o princpio da proteo por sobre a premissa da compensao,

aduzindo: [...] compensa-se, no plano jurdico, a desigualdade no plano econmico. Essa
compensao tambm se traduz na desigualdade, expressa no favor iuris que privilegia o
hipossuficiente.204

No dizer de Sssekind:

[...] o princpio protetor do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto,

de ordem pblica, que caracterizam a interveno bsica do Estado nas relaes de
trabalho, visando a opor obstculos autonomia da vontade. Essas normas cogentes
formam a base do contrato de trabalho uma linha divisria entre a vontade do
Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes.205

202
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. Traduo de Wagner D. Giglio. 3. ed. atual.
So Paulo: LTr, 2000, p. 83.
203
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 197-198.
204
CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 57, grifo da autora.
205
SSSEKIND, Arnaldo. Os princpios social-trabalhistas na Constituio brasileira. Revista do Tribunal
Superior do Trabalho. Braslia, vol. 69, n. 1, p. 40-46, jan./jun. 2003 (b).
 102

O aludido princpio subdivide-se em trs subprincpios: (a) in dubio pro operrio; (b)
norma mais favorvel; e (c) condio mais benfica, os quais vo mais bem esclarecidos nos
pargrafos que seguem.

a) Subprincpio in dbio pro operario

De cunho interpretativo, tal subprincpio incide na exegese de uma norma jurdica e,

desde que haja dvida real e no se contrarie o sentido evidente desta, dever a mesma ser
interpretada em proveito do trabalhador.

De acordo com Castelvetri:

[...] alla nozione di principio di favore nelle sua varie accezioni, come principio
che si assume, di norma, caratterizzare il diritto del lavoro nel suo complesso oppure
come principio ermeneutico che sorregga linterprete di fronte a soluzioni
antinomiche o dubbie nellapplicazione della norma. E cos al concetto, che risulta
strettamente collegato al precedente, di lavoratore come contraente debole,
giuridicamente o sul piano scio-economico; e al concetto di inderogabillit della
legge e del contratto collettivo, di inderogabilit salvo condizione pi favorevoli,
che alludono alla tecnica legislativa di tutela, e quindi di favore, del contraente
debole; mi riferisco, ancora, al frequente riinvio alla ratio del diritto del lavoro come
protettiva o compensativa [...].206-207

Camino esclarece o contedo do subprincpio em tela, aduzindo que: Na dvida

quanto ao melhor modo de entendimento da norma, opta-se pela interpretao mais favorvel
ao trabalhador (in dubio pro operario). Ainda a propsito da mesma premissa, restringe-se na
consagrao de um prejuzo, amplia-se na concesso de um benefcio (odiosa restringenda,
favorabilia amplianda.).208

Entretanto, o prprio Rodriguez209 mentor do iderio em torno do princpio protetor,

formula advertncia no sentido de que o subprincpio in dubio pro operario, para a sua

206
Traduo livre: [...] noo de "princpio de favor" nas suas diversas acepes, como princpio que se
assume, de norma, caracterizar o direito do trabalho no seu complexo ou ento como princpio interpretativo
que sustenta o intrprete diante de solues antinmicas ou dvidas na aplicao da norma. E assim ao
conceito, que resulta estreitamente coligado ao precedente de trabalhador como 'contraente fraco',
juridicamente ou no plano scio-econmico; e ao conceito de 'inderrogabilidade' da lei e do contrato coletivo,
de inderrogabilidade, salvo condies mais favorveis que aludem tcnica legislativa de tutela, e, portanto,
de favor, do contraente fraco; refiro-me, ainda, ao freqente adiamento ratio do direito do trabalho como
protetora ou compensativa [...].
207
CASTELVETRI, Laura. Il Diritto del lavoro delle origini. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1994, p. 05-10.
208
CAMINO, op. cit., 1999, p. 66, grifo da autora.
209
RODRIGUEZ, op. cit., p. 110.
 103

aplicao, exige a verificao cumulativa das seguintes condies: (1) a efetiva existncia de
dvida sobre o alcance da norma legal; e (2) a inexistncia de desacordo com a vontade do
legislador.

Sob pretexto de sua aplicao jurisprudencial, vlido conhecer o julgamento, pela

Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio, do recurso ordinrio n.
00432-2006-812-04-00-8.210

No julgado em tela, havia dvida na interpretao da questo, ou seja, se

aposentadoria espontnea constitua causa, ou no, de extino do contrato de trabalho. Aqui,
em face do subprincpio da interpretao mais favorvel, optou-se pela exegese mais
favorvel ao trabalhador, qual seja, a de que a aposentadoria no pe fim ao contrato de
trabalho, de forma automtica, prosseguindo a sua validade. Vale notar que tal deciso
tambm vai ao encontro do princpio da continuidade da relao de emprego, o qual ser mais
bem estudado adiante.

b) Subprincpio da norma mais favorvel

Constitui critrio de aplicao da norma no espao, atravs do qual, diante de duas ou

mais normas que incidem simultaneamente em uma mesma relao jurdica, prevalecer a que
for mais favorvel ao trabalhador, encontrando-se positivado no seio da carta Poltica de
1988, no caput do artigo 7211.

Como denota a literalidade, o comando constitucional citado erige um limite mnimo

de direitos qualificados com o atributo da fundamentalidade formal e que somente podem ser
acrescidos, jamais suprimidos ou reduzidos. Sustenta Camino, no aspecto, que:

[...] havendo mais de uma norma a regular a mesma situao de fato,

independentemente da sua posio no plano da hierarquia das fontes formais, aplica-
se aquela que for a mais favorvel para o trabalhador. A norma de hierarquia
superior consubstancia direitos mnimos, passveis de serem ampliados na norma de
hierarquia inferior (aplicao da norma mais favorvel).212

210
APOSENTADORIA. PROSSEGUIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria no
enseja a automtica extino do contrato de trabalho, o qual, salvo se interrompida a prestao de servios, se
mantm ntegro. Entendimento estabelecido pelo STF nos autos da ADI n. 1.721-DF, com efeito vinculante.
Provido o recurso da autora. Relatora: Maria Beatriz Condessa Ferreira. Dirio da Justia: 16 mar., 2007.
211
O artigo 7, caput, da CF tem a seguinte redao: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social: (grifou-se).
212
CAMINO, op. cit., 1999, p. 66.
 104

A par de estar positivado constitucionalmente, tal subprincpio tambm tem aplicao

prtica, como se pode confirmar pela anlise da jurisprudncia ptria.

Em vista disso, aponta-se o julgamento do recurso ordinrio n. 00857-2002-231-06-

00-1213, pela segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Regio, em cujo
mbito assentou-se a prevalncia da aplicao da norma ordinria (celetista) ao caso concreto,
mais favorvel ao reclamante que a derivada da autonomia privada coletiva (conveno
coletiva de trabalho).

No mesmo sentido, alis, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio,

apreciando o recurso ordinrio n. 01507-2005-383-04-00-3.214 Do voto da juza relatora,
colhem-se os seguintes fundamentos, relevantes pela pertinncia temtica:

As normas coletivas, fontes de direito autnomas, ainda que oriundas de

representao legtima e, em princpio, traduzindo a vontade das partes, quando
lesivas ao trabalhador, no se sobrepem regra expressa na lei, fonte de direito
heternoma, em face da hierarquia das fontes formais do direito. So elas, pois,
conforme determinam as regras de hermenutica, insuscetveis de obstaculizar o
direito, somente podendo-se cogitar da subverso de tal hierarquia quando a norma
inferior mais benfica do que a superior, conforme lio de Octvio Bueno
Magano acerca da norma mnima e da norma mais favorvel: O critrio da norma
mnima significa que a hierarquicamente superior no pode ser substituda pela
inferior, em prejuzo do trabalhador; o da norma mais favorvel, quer dizer
prevalncia da norma mais favorvel, independentemente de sua hierarquia
(Manual de Direito do Trabalho, 1980-91, p. 120).

Essa imperatividade do subprincpio em tela, que deve ser saudada, corrobora com a

213
Norma mais favorvel. Prevalncia. No conflito entre a clusula coletiva, a lei e a jurisprudncia, tem
aplicao a norma mais favorvel ao empregado. A clusula coletiva prejudicou o interesse dos empregados
da reclamada e, portanto, da coletividade, na medida em que limitou o direito s horas de percurso. Dentro
desse critrio de interpretao, resulta a prevalncia da lei e da jurisprudncia, reconhecendo-se o direito s
horas de percurso, como fixada na sentena guerreada. Relatora: juza Maria Helena Guedes Soares de Pinho.
Dirio da Justia: 11 set., 2003.
214
INTERVALOS INTRAJORNADA. REDUO POR NORMA COLETIVA. invlida a clusula de
conveno coletiva que contempla a possibilidade de reduo do intervalo intrajornada, porquanto sua
concesso constitui norma de ordem pblica, que no pode ser negociada. Ausncia de autorizao do
Ministrio do Trabalho. Adoo da Orientao Jurisprudencial n. 342 da SDI-1 do TST e Smula n. 38 deste
Regional. Recurso parcialmente provido, para limitar a condenao ao tempo faltante para completar o
intervalo e para excluir a condenao relativamente ao perodo posterior a 01.08.04, quando passou a ser
concedido integralmente o intervalo. CRITRIO DE CONTAGEM DAS HORAS EXTRAS. As normas
coletivas que autorizam a desconsiderao de perodo maior do que o previsto em lei devem ser observadas,
em respeito ao princpio da autonomia das vontades coletivas. Recurso provido. Vencida a Relatora.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromticos e/ou
isocianatos enseja o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em grau mdio, conforme
enquadramento previsto no Anexo 13 da NR 15 da Portaria MTb n. 3.214/78. Recurso no provido.
HONORRIOS PERICIAIS. Em que pese a excelente qualidade do trabalho realizado pelo perito, tem-se
que o valor arbitrado aos honorrios revela-se excessivo, observado o usualmente praticado nesta Justia,
bem como a circunstncia de que se trata de matria bastante conhecida. Recurso parcialmente provido.
Relatora: juza Cleusa Regina Halfen. Dirio da Justia: 8 jan., 2007.
 105

idia desenvolvida por Vecchi, o qual, tecendo comentrios ao caput do artigo 7 do texto
constitucional, assevera: Como vemos, o artigo em anlise, estabelece um modus operativo e
interpretativo que dever ser seguido no s pelo Poder Judicirio, mas tambm pelos poderes
Executivo e Legislativo (eficcia vertical), bem como alcanando os particulares (eficcia
horizontal).215

Com efeito, nem poderia ser de outra forma, pois, a concretizao do iderio do
princpio protetor numa de suas nuanas aproxima-se da consecuo da dignidade da
pessoa do trabalhador.

c) Subprincpio da condio mais benfica

Esse subprincpio constitui-se num critrio de aplicao da norma no tempo. Ele

estabelece que, diante de duas ou mais normas sucessivamente aplicveis a uma mesma
relao jurdica, sendo a segunda norma mais restritiva em direitos que a primeira, a norma
posterior somente se aplicaria aos novos empregados, permanecendo os que laboraram sob a
gide da primeira norma, regidos por suas disposies (revela uma referncia noo de
direito adquirido).

De acordo com Delgado: Este princpio importa na garantia de preservao, ao longo

do contrato, da clusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do carter de
direito adquirido (artigo 5, XXXVI, CF/88216). Ademais, para o princpio, no contraponto
entre dispositivos contratuais concorrentes, h de prevalecer aquele mais favorvel ao
empregado.217

Exemplo de aplicao legislativa desse princpio pode ser vista no teor do caput do
artigo 468 da CLT218, que trata das alteraes contratuais, segundo o qual, qualquer alterao
no contrato de trabalho s vlida (carter imperativo) se: a) resultar de mtuo acordo entre
as partes e, b) no causar prejuzos ao trabalhador.

215
VECCHI, Ipojucan Demtrius. Noes de direito do trabalho: um enfoque constitucional. 2 ed. rev. e ampl.
Passo Fundo: UPF, 2007, p. 105.
216
O inciso XXXVI do artigo 5 da CF assim dispe: A leis no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
217
DELGADO, op. cit., 2004, p. 202.
218
O artigo 468 da CLT assim dispe: Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies, por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos aos empregados, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
 106

No mbito jurisprudencial, configura-se aplicao do subprincpio da condio mais

benfica a Smula n. 51 do Tribunal Superior do Trabalho219, que trata das normas
regulamentares que forem alteradas depois de j incorporadas no contrato de trabalho. No
caso, os dispositivos regulamentares que revoguem ou alterem vantagens deferidas
anteriormente s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do
regulamento.

A propsito, vale conferir tambm o julgamento, pela Sexta Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da Quarta Regio, do recurso ordinrio n. 01249-2005-020-04-00-8220,
onde restou firmado o entendimento de que a alterao contratual que modifica para pior uma
situao h muito existente implica afronta ao postulado do artigo 468 da CLT. Tal julgado
demonstra, claramente, a aplicao do princpio da condio mais benfica ao empregado.

2.2.2.2 Princpio da irrenunciabilidade

De acordo com esse princpio, o trabalhador no pode renunciar a um direito que est
incorporado ao seu patrimnio jurdico. A base filosfica desse princpio repousa no fato de
que o trabalhador no pode abrir mo de direitos que lhe so assegurados sob pena de
enfraquecer, gradativamente, o arcabouo de proteo jurdica que conquistou ao longo da
histria.

Cremos que a noo de irrenunciabilidade pode ser expressa em termos muito mais
gerais na forma seguinte: a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de
uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. [...]
A proibio de renunciar importa em excluir a possibilidade de poder realizar-se, de
maneira vlida e eficaz, o desligamento voluntrio dos direitos, no mbito alcanado
por aquela proibio.221

219
SMULA N. 51. Norma Regulamentar. Vantagens e opo pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT
(incorporada a Orientao Jurisprudencial n. 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - As
clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os
trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. (ex-Smula 51-RA41/73, DJ
14.06.1973). II - Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do empregado por um
deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro. (ex-OJ n. 163 da SBDI-1- inserida em
26.03.99).
220
INTERVALO DE 15 MINUTOS. ACRSCIMO JORNADA. Afronta o disposto no artigo 468 da CLT a
alterao contratual que, embora respaldada por lei, modifique situao h muito existente e mais favorvel
ao trabalhador. Aplicao do princpio da condio mais benfica. Provimento negado. Relatora: Ana Rosa
Pereira Zago Sagrilo. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
221
RODRIGUEZ, op. cit., p. 142-143.
 107

Nesse sentido, pode-se considerar ilustrativo o fato de que, na poca da Revoluo

Industrial, o patro empregava quem se dispusesse a trabalhar mais por menor salrio. Assim
procedia porque a procura era maior do que a oferta de emprego. Uma das primeiras leis de
proteo do trabalhador foi, justamente, a que fixou o salrio mnimo. Da para frente barrou-
se a prtica lesiva ao empregado. S que, para que o trabalhador continuasse protegido, no
poderia renunciar ao salrio mnimo, sob pena de tudo voltar ao que era antes.

Exatamente nessa linha vem a lio de Camino:

Fosse permitido ao trabalhador dispor de seus direitos, os postulados que orientam o

Direito do Trabalho no passariam de belas teses. A premncia do emprego, a
necessidade de prover a subsistncia, a disputa no mercado de trabalho, a
desinformao, a prpria vulnerabilidade decorrente da inferioridade hierrquica em
relao ao empregador tornaria o trabalhador alvo fcil de avencas lesivas. Da a
natureza publicista das normas que tutelam a relao de emprego, consubstanciadas
no contrato mnimo legal, indisponvel, portanto, irrenuncivel.222

Disso decorre, tambm, que o princpio da irrenunciabilidade no protege apenas a

pessoa individual do trabalhador, mas tambm e principalmente , toda a categoria
profissional. Assim que descabe renunciar ao direito de anotar o contrato em CTPS, ao
direito de receber a indenizao compensatria de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS), no caso de despedida sem justa causa, j que tais direitos so de ordem
pblica e, por tal razo, irrenunciveis.

O princpio da irrenunciabilidade impe limites flexibilizao, no permitindo que,

pela via negociada, sejam suprimidos ou precarizadas normas de proteo ao trabalho.223

El tema de la irrenunciabilidad es crucial en funcin de la flexibilidad. Hay una

relacin estrecha en ambos conceptos. En nuestro entender, la irrenunciabilidad de
los derechos bsicos del mundo del trabajo vinculados al ser humano como persona
son intransables y, por lo tanto, tienen siempre el carcter de rgidos. Existen, por
tanto, ciertas normas que tienen que ser forzosamente rgidas, an cuando ellas sean
discutibles desde el pundo de vista econmico por poder perturbar eventualmente el
funcionamiento del mercado. En otros trminos, el principio que el trabajo no debe
estar sujeto absolutamente a los vaivenes del mercado es un tpico que no puede
dejar de ser considerado como esencial en el Derecho Laboral. En ciertos casos
excepcionales la defensa del ser humano como tal debe predominar sobre
determinados logros econmicos.224-225

222
CAMINO, op. cit., 1999, p. 57, grifo da autora.
223
exatamente isso que dispe o art. 444 da CLT, in verbis: As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades
competentes.
224
Traduo livre: O tema da irrenuciabilidade crucial em funo da flexibilidade. H uma relao estreita em
ambos os conceitos. Em nosso entender, a irrenunciabilidade dos direitos bsicos do mundo do trabalho
 108

Na jurisprudncia, vale registrar-se o julgamento, pela Primeira Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, do recurso de revista n. 691499/2000.2,226 cuja lavra do voto do
eminente relator, ministro Vieira de Mello Filho, assentou:

De plano, cabe salientar que os princpios da inderrogabilidade e da

irrenunciabilidade em Direito do Trabalho tm por fundamento a natureza cogente e
de ordem pblica da legislao trabalhista, razo pela qual a disponibilidade e a
autonomia de vontade ficam condicionadas ao que dispem os arts. 9 e 444 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Alis, o Direito do Trabalho no cogita da
quitao em carter irrevogvel em relao aos direitos do empregado,
irrenunciveis ou de disponibilidade relativa, consoante impe o artigo 9
consolidado, porquanto se admitir tal hiptese importaria obstar ou impedir a
aplicao das normas imperativas de proteo ao trabalhador.

vinculados ao ser humano como pessoa so intransigveis e, para tanto, tem sempre carter de rgidos.
Existem, por tanto, certas normas que tem que ser forosamente rgidas, ainda quando elas so discutveis
desde o ponto de vista econmico por poder perturbar eventualmente o funcionamento do mercado. Em
outros termos, o princpio de que o trabalho no deve estar sujeito absolutamente aos vaivens do mercado
um tpico que no pode deixar de ser considerado como essencial no Direito do Trabalho. Em certos casos
excepcionais a defesa do ser humano como tal deve predominar sobre determinados logros econmicos.
225
ERRAZURIZ, Francisco Walker. La flexibilidad laboral y los princpios orientadores del derecho del trabajo,
teniendo en cuenta, en forma particular, algunos aspectos da la legislacion chilena. In. Estdios en homenaje
al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata. Montevideo-Uruguai: Fundacion de Cultura Universitria, 1997, p. 606,
grifo do autor.
226
Nesse julgamento, cuja ementa adiante colacionada, fica clara a aplicao do princpio da
irrenunciabilidade, o qual no permite que o empregado abra mo de direitos trabalhistas mnimos,
contemplados em normas de ordem pblica e de carter cogente, razo pela qual o Direito do Trabalho no
cogita de quitao em carter absoluto e irrevogvel: RECURSO DE REVISTA - ADESO DO
EMPREGADO AO PLANO DE DESLIGAMENTO VOLUNTRIO - TRANSAO EXTRAJUDICIAL -
DIREITO DO TRABALHO - PRINCPIO DA IRRENUNCIABILIDADE OU DISPONIBILIDADE
RELATIVA - RES DUBIA E OBJETO DETERMINADO - CONDIES ESPECFICAS DE VALIDADE
DA TRANSAO DO ARTIGO 477, 1 E 2, DA CLT EFEITOS - ARTS. 9 DA CLT E 51 DO CDC.
O Direito do Trabalho no cogita da quitao em carter irrevogvel em relao aos direitos do empregado,
irrenunciveis ou de disponibilidade relativa, consoante impe o artigo 9 consolidado, porquanto se admitir
tal hiptese importaria obstar ou impedir a aplicao das normas imperativas de proteo ao trabalhador.
Neste particularismo reside, portanto, a nota singular do Direito do Trabalho em face do Direito Civil. A
clusula contratual imposta pelo empregador que ofende essa singularidade no opera efeitos jurdicos na
esfera trabalhista, porque a transgresso de norma cogente importa no apenas incidncia da sano
respectiva, mas nulidade ipso jure, que se faz substituir automaticamente pela norma heternoma de natureza
imperativa, visando tutela da parte economicamente mais debilitada, num contexto obrigacional de
desequilbrio de foras. Em sede de Direito do Trabalho a transao tem pressuposto de validade na
assistncia sindical, do Ministrio do Trabalho ou do prprio rgo jurisdicional, por expressa determinao
legal, alm da necessidade de determinao das parcelas porventura quitadas, nos exatos limites do artigo
477, 1 e 2, da Consolidao das Leis do Trabalho, sem prejuzo do elemento essencial relativo
existncia de res dubia ou objeto determinado, que no se configura quando a quitao levada a efeito com
contedo genrico e indeterminado, pois ao tempo em que operada, nenhuma delimitao havia quanto a
supostos direitos descumpridos ou controvertidos, bem como nenhuma determinao se especificou quanto
ao objeto, se pretendia apenas satisfazer todos os direitos e obrigaes decorrentes do contrato de trabalho. A
transao ou a compensao pretendidas, em termos genricos, porque abusivas, e como tal consideradas
nulas, afrontam as normas j citadas que as desqualificam, mxime quando se tem em vista princpio idntico
contido no artigo 51 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), segundo o qual so consideradas
nulas de pleno direito as clusulas contratuais que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que colocam o consumidor em desvantagem ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade, princpio
inafastvel do direito e processo do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. Relator: ministro
Vieira de Mello Filho. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
 109

Vale apontar que h diferena entre transao e renncia. No primeiro caso, as partes
resolvem um litgio atravs de concesses recprocas; todavia, o direito em debate incerto,
vale dizer, no h pronunciamento judicial atribuindo o direito ao patro ou ao empregado. E
justamente por ser incerto que o direito pode ser transacionado.

Na renncia, diferentemente, a pessoa abre mo de um direito que reconhecidamente

seu. Vale dizer, no pairam dvidas de que o empregado possui o direito, cabendo a outra
parte simplesmente contraprest-lo. o caso do direito indenizao compensatria de 40%
sobre o FGTS no caso da despedida imotivada, sendo essa a causa resilitria sobre a qual as
partes no controvertem.

Encerrando-se, o princpio em foco est contemplado nos artigos 444 e 468 da CLT
(este ltimo que fundamenta, tambm, o subprincpio da condio mais benfica, para o qual
se reportou), ambos j citados em nota de rodap.

2.2.2.3 Princpio do contrato realidade

Por fora desse princpio, quando houver descompasso com o que ocorre na realidade
dos fatos e aquilo que est formalizado nos registros do empregado, acata-se o que se d no
plano dos fatos.

Tambm conhecido como princpio da primazia da realidade, dito princpio um dos

mais importantes do Direito do Trabalho, uma vez que, por intermdio dele, o juiz busca
descobrir a verdade real da relao jurdica estabelecida entre o trabalhador e seu empregador,
realidade essa que nem sempre corresponde com o que est registrado nos documentos que
formalizam a relao de trabalho.

Nas palavras de Rodriguez,

O significado que atribumos a este princpio o da primazia dos fatos sobre as

formas, as formalidades ou as aparncias. Isso significa que em matria de trabalho
importa o que ocorre na prtica, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de
forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos,
formulrios e instrumentos de controle.227

227
RODRIGUEZ, op. cit., p. 351-352.
 110

A ttulo de ilustrao, comum a empregadores registrar salrio em patamar inferior

ao efetivamente recebido pelo empregado para, com isso, pagar menores encargos sociais.
Igualmente corriqueiro o empregador tentar descaracterizar um tpico contrato de emprego
formalizando a relao de trabalho como sendo um contrato de estgio, ou uma sociedade
comercial, ou, ainda, uma parceria agrcola; tudo com o fito de baratear a relao de
emprego, deixando de pagar direitos trabalhistas como FGTS, natalinas e frias, bem como de
recolher contribuies previdencirias.

O princpio em tela est em perfeita consonncia com o que dispe o artigo 442 da
CLT, o qual fornece o conceito material (realidade ftica) do contrato de trabalho, dispondo
que dito contrato o acordo ftico ou expresso correspondente relao de emprego.228

Logo, para saber se se est diante de uma relao de emprego, cumpre investigar no
plano da realidade concreta se esto presentes os requisitos definidos nos artigos 2 e 3 da
CLT (o primeiro define empregador e o segundo empregado).

Assim, independente do que diz o contrato formal (se de estgio ou de sociedade, por
exemplo), se no plano da realidade concreta estiverem presentes os requisitos da relao de
emprego (pessoalidade, no- eventualidade, subordinao, onerosidade e riscos da atividade
econmica), o juiz, atento ao princpio do contrato realidade, descaracterizar a relao
formal para reconhecer a relao material, qual seja, o vnculo de emprego, at mesmo
porque se trata de um regime contratual mais benfico (princpio da proteo).

No mesmo sentido militam decises colegiadas, como a proferida no mbito do

julgamento do recurso de agravo de instrumento em recurso de revista n. 802159/2001.2,229
pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho. No corpo do voto condutor, restou
assinalado que:

228
Eis a redao do mencionado dispositivo celetista: Artigo 442. Contrato individual de trabalho o acordo
tcito ou expresso, correspondente relao de emprego.
229
Este julgado pe em evidncia o contrato realidade, aduzindo que a veracidade do controle de jornada permite
prova em contrrio, vale dizer, deve prevalecer o que sucede no mundo dos fatos e no o que est
contemplado nos registros: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS
EXTRAS. FOLHA INDIVIDUAL DE PRESENA (FIP). A presuno de veracidade da jornada de trabalho,
ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio, nos termos da Smula
n. 338, II, do TST, tal como ocorreu no caso concreto, constituindo bice ao recurso de revista o disposto no
artigo 896, 4, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Relator: juiz convocado Walmir
Oliveira da Costa. Dirio da Justia: 4 mai., 2007.
 111

Por sua vez, a declarao judicial de invalidade das folhas individuais de presena
no se refere sua forma ou finalidade como meio de controle de freqncia do
empregado, mas, to-somente, quanto sua eficcia probatria, no havendo que se
falar, portanto, na alegada afronta ao artigo 7, XXVI, da CF/88. Na verdade, ainda
que as FIPs tenham embasamento legal e sejam consideradas vlidas por
instrumentos coletivos, isso no impede o rgo julgador de, com apoio em outros
elementos probatrios, declarar que os registros de entrada e sada nelas anotados
no correspondem efetiva jornada de trabalho cumprida pelo reclamante,
mormente, se considerado o princpio da primazia da realidade, segundo o qual o
aspecto formal no pode prevalecer sobre a realidade ftica.

Para finalizar, assinala-se o disposto na smula n. 12 do TST230, segundo a qual os

registros constantes na CTPS (carteira de trabalho) fazem prova relativa (presuno juris
tantum) da relao de emprego, comportando, pois, prova em contrrio, justamente diante do
que preconiza o princpio da primazia da realidade, ora estudado.

2.2.2.4 Princpio da continuidade da relao de emprego

No Direito do Trabalho, a regra contratar o empregado por prazo indeterminado,

tanto que as excees (contratos por prazo determinado) so poucas e sempre expressas na
legislao.231 Ademais, havendo dvida se o empregado foi contratado por prazo determinado
ou no, por fora do princpio em tela, adota-se sempre o entendimento de que o contrato
firmado foi por prazo indeterminado.

Segundo Rodriguez, Para compreender este princpio devemos partir da base que o
contrato de trabalho um contrato de trato sucessivo, ou seja, que a relao de emprego no
se esgota mediante a realizao instantnea de certo ato, mas perdura no tempo. A relao
empregatcia no efmera, mas pressupe uma vinculao que se prolonga.232

Tal ocorre porque parte-se do pressuposto de que o empregado necessita do emprego

230
Smula n. 12. Anotaes em carteira de trabalho. As anotaes apostas pelo empregador na carteira
profissional do empregado no geram presuno juris et de jure, mas apenas juris tantum.
231
A respeito, vide o artigo 443 da CLT, cujo teor o seguinte: O contrato individual de trabalho poder ser
acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 - considerar-se- como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo
prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da relao de certo acontecimento suscetvel de
previso aproximada. 2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a)de servio
cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de
carter transitrio; c) de contrato de experincia. (grifou-se).
232
RODRIGUEZ, op. cit., p. 239.
 112

para sobreviver, sendo em razo dele que recebe o salrio, parcela de natureza alimentar, vital
para o trabalhador e para a sua famlia.

Nessa esteira, e nada obstante, cumpre-se realar que tal princpio opera-se to-s em
favor do trabalhador, nunca do empregador. Assim, por exemplo, no poder este ltimo
invoc-lo para justapor-se ao livre desligamento do emprego, pelo empregado.

Nesse sentido, registra-se a crtica formulada por Delgado:

O princpio examinado perdeu parte significativa de sua fora com a introduo do

Fundo de Garantia por Tempo de Servio no Brasil, em 1967 (Lei n. 5.107/66),
desprestigiando o sistema estabilitrio e indenizatrio ento vigorante na CLT (a
nova lei passou a permitir, no momento da admisso, uma opo pelo sistema do
Fundo a qual se tornou tendncia dominante, na prtica). O sistema do FGTS
transformou a dispensa sem justa causa em verdadeiro ato potestativo do
empregador, frustrando o incentivo permanncia do pacto. Tempos depois, a Carta
de 1988 generalizaria o sistema do Fundo de Garantia ao conjunto do mercado de
trabalho, eliminando a antiga opo.233

Exemplo desse princpio na legislao pode ser encontrado no instituto do aviso

prvio. Aqui, consoante o artigo 489, pargrafo nico, da CLT234, a renncia tcita do aviso
prvio admitida. Assim, se o trabalhador continuou a trabalhar aps a expirao do prazo do
aviso prvio, presume-se que o empregador desistiu de despedir o empregado, de modo que,
se quiser promover a despedida novamente, dever conceder novo pr-aviso.

Tambm, se houver dvida quanto causa do trmino do contrato de trabalho, se por

iniciativa do empregador ou do empregado, resolve-se pela presuno de que este foi
despedido, pois, em face do princpio em tela, presume-se que o empregado no desejou
desligar-se do emprego, por precisar do salrio para sobreviver.235

J no plano jurisprudencial, pode-se ilustrar o assunto com o julgamento do recurso de

embargos em sede de deciso de recurso de revista n. 628545,236 pela Subseo I

233
DELGADO, op. cit., 2004, p. 210, grifo do autor.
234
Cuja redao segue: Art. 489. Dado o aviso prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado o respec-
tivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, outra parte facultado aceitar
ou no a reconsiderao. Pargrafo nico. Caso seja aceita a reconsiderao ou continuando a prestao
depois de expirado o prazo, o contrato continuar a vigorar, como se o aviso no tivesse sido dado.
235
A respeito, cita-se a smula 212 do TST: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando
negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da
relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado.
236
Justa Causa. Desdia. Necessidade de Aplicao de Prvias Medidas Disciplinares. As reiteradas ausncias
do empregado ao servio sem justificativa exigem uma adequada reao do empregador, mediante a
aplicao de sanes disciplinares de cunho pedaggico, considerando a natureza da falta e a gradao das
penalidades aplicadas, a fim de buscar a correo do comportamento desidioso do empregado. Somente aps
tais procedimentos que o empregador poderia aplicar a pena mxima, qual seja, a demisso com justa
causa. Embargos conhecidos por divergncia e desprovidos. Rel.: Min. Aloysio Corra Veiga. DJ: 5.08. 05.
 113

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no qual restou

pontuado que, exegese do princpio da continuidade da relao de emprego, a despedida
com justa causa baseada em reiteradas ausncias do empregado deveria ser precedida de
sanes disciplinares de cunho pedaggico. Constou no voto do relator:

Entretanto, em face da gravidade que o trmino do ajuste laboral decorrente desse

dispositivo consolidado implica na vida funcional de uma pessoa, alm de a nossa
legislao ter como princpio da continuidade da relao de emprego, necessrio
se faz que, antes, o empregador, no uso de seu poder disciplinar aplique ao
empregado medidas educacionais a fim de alterar o comportamento inadequado.
(grifou-se)

Em sntese, o princpio da continuidade da relao de emprego, como o prprio nome

aponta, visa a preservar o desenvolvimento da relao contratual entre empregado e
empregador, j que o primeiro precisa da remunerao para manter a si e sua famlia,
presumindo-se, por tal razo, que no deseja desligar-se do emprego e, conseqentemente, da
fonte de renda alimentar.

2.2.2.5 Princpio da irredutibilidade salarial

Esse princpio uma decorrncia do princpio da proteo e consiste em assegurar ao

empregado um patamar salarial intangvel, capaz de garantir a aquisio de bens e servios
essenciais ao trabalhador e sua famlia.

Todavia, atualmente, esse um dos princpios mais atacados pelo fenmeno da

flexibilizao dos direitos trabalhistas, posto que a lei e a jurisprudncia permitem inmeros
descontos no salrio do empregado, conforme se ver no captulo seguinte.

De fato, alm dos descontos legais previstos no artigo 462 da CLT237 (imposto de
renda, contribuio previdenciria, prestao alimentcia e prestao da casa prpria), por

237
O artigo 462, caput, da CLT diz o seguinte: Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios
do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo
(atualmente conveno coletiva).
 114

fora da smula n. 342 do TST238 possvel, ainda, descontar do salrio, uma vez autorizado
pelo empregado, despesas para tratamento mdico e odontolgico, seguro de vida,
mensalidade de associao de empregados, entre outros. At mesmo parcelas de emprstimos
pessoais podem ser descontadas, sendo os aposentados os principais alvos dessa prtica.

A prpria Constituio permite a reduo do salrio, pura e simples, mediante

negociao coletiva, no inciso VI do artigo 7,239 em claro exemplo de alterao legislativa
flexibilizadora.

Vale lembrar que o contrato de trabalho bilateral, comutativo e sinalagmtico, no

qual o trabalho a principal obrigao do empregado e o salrio o principal dever do
empregador, mas justamente o salrio o maior alvo da legislao flexibilizadora brasileira.

E tanto assim que Delgado relaciona o princpio sob exame com o prprio princpio
basilar do Estado democrtico de direito, qual seja, o da dignidade da pessoa humana:

A fora desse princpio no est, contudo, somente estribada no Direito do Trabalho,

porm nas relaes que mantm com o plano externo (e mais alto) do universo
jurdico. De fato, o presente princpio laborativo especial ata-se at mesmo a um
princpio jurdico geral de grande relevo, com sede na Carta Magna: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Realmente, considera este princpio jurdico maior e
mais abrangente que o trabalho importante meio de realizao e afirmao do ser
humano, sendo o salrio a contrapartida econmica dessa afirmao e realizao.
[...] Nesse quadro, garantir-se juridicamente o salrio em contextos de contraposio
de outros interesses e valores harmonizar o Direito do Trabalho realizao do
prprio princpio da dignidade do ser humano.240

De fato, o trabalhador possui somente a sua fora de trabalho. Assim, depende do

salrio, e da preservao do seu poder de compra, para sobreviver. Tendo isso em vista,
qualquer desconto indevido implica reduzir os j parcos recursos com os quais tenta manter a
si e sua famlia, atingindo, frontalmente, a sua dignidade humana.

238
Smula n. 342. Descontos salariais. Artigo 462 da CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para
ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefcio e de seus
dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de
coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
239
O inciso VI do artigo 7 da CF assim dispe: Irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo.
240
DELGADO, op. cit., 2004, p. 206, grifo do autor.
 115

2.2.2.6 Princpio da autodeterminao coletiva

O Direito do Trabalho surgiu primeiro como expresso coletiva dos trabalhadores,

fruto das presses e reivindicaes desses por melhores condies de trabalho.241

Um dos mais importantes e fundamentais direitos reconhecidos pelas primeiras

legislaes e tratados internacionais sobre Direito do Trabalho foi justamente o direito de
associao, tanto para empregados como para empregadores. Como j se destacou no
primeiro captulo desta pesquisa, at a instituio do Tratado de Versalhes, era negado o
direito de associao, e os empregados, para se organizar, reuniam-se na clandestinidade.

A importncia do princpio reside justamente na expresso e na fora que a

coletividade organizada representa na negociao coletiva e na busca de melhores condies
de trabalho para a generalidade dos trabalhadores.

Compete aos sindicatos a defesa dos direitos da categoria, tanto na esfera

administrativa como na judicial, sendo obrigatria a sua participao no processo da
negociao coletiva. Assim, o sindicato reivindica, em nome prprio, direito alheio, da o
princpio designar-se autodeterminao coletiva.

Assinala Camino, na espcie, que esse princpio tende a se tornar, ao lado do

princpio protetivo, a sua maior referncia. Avana-se, no mundo todo, com o contrato
coletivo, na evoluo natural da disciplina jurdica.242

As vantagens so evidentes. Primeiramete, pela fora de presso que a coletividade

exerce, muito maior e bem mais eficaz do que a iniciativa individual e isolada de um ou de
alguns poucos trabalhadores. Em segundo lugar, pelo fato de o empregado ficar protegido e
impessoal pela ao do seu sindicato. Vale dizer, na negociao aparece o sindicato e no a
pessoa individual do trabalhador, com o que este fica protegido de perseguies ou de
retaliaes diretas do seu empregador. Da porque de, tambm, a legislao garantir

241
Nessa linha, Camino leciona: A desigualdade econmica, ignorada pelo Estado absentesta, inspirada nos
princpios do lisser faire, lisser passer, do que contratual justo, gerou situao de misria sem
precedentes para a classe operria que, explorada e faminta, iniciou movimento ascendente de grandes
propores, impulsionada pelo sentimento de solidariedade que prprio dos oprimidos. CAMINO, op. cit.,
2003, p. 33-34.
242
CAMINO, op. cit., 2003, p. 124.
 116

estabilidade no emprego para dirigentes sindicais,243 titulares e suplentes, bem como para
integrantes de CIPA,244 nas mesmas condies.

Todavia, necessrio ter presente que a flexibilizao precarizante dos direitos

trabalhistas tem se operado, justamente, pela via da negociao coletiva, aproveitando-se dos
sindicatos profissionais fracos e pouco combativos.

Nessa linha, vale transcrever a lio de Vecchi:

Por este princpio se reconhece que o individuo trabalhador est em estrita conexo
com seu grupo, havendo, em muitos casos, uma submisso do interesse individual
ao interesse coletivo, o que, contudo, no pode reduzir a pessoa de forma a
desnaturar sua condio de dignidade. Os instrumentos de negociao coletiva, antes
vistos como mecanismos de emancipao dos trabalhadores, com o fenmeno da
globalizao neoliberal e a flexibilizao, tm ganho grande enfoque numa
perspectiva bem diferente, ou seja, como instrumento de reduo e precarizao das
relaes de trabalho para afianar a sade das empresas.245

Como se ver no ltimo captulo desta Tese, faz-se necessrio adotar aes afirmativas
no sentido de fortalecer os sindicatos profissionais, que so expresses da Sociedade Civil, na
defesa dos interesses legtimos de seus representados, como forma de garantir que a
negociao coletiva no seja instrumento de supresso ou de precarizao, mas sim de
evoluo e de aperfeioamento dos direitos trabalhistas.

2.2.2.7 Princpio da boa-f

O princpio da boa-f deve presidir todas as relaes jurdicas, j que se espera das
partes conduta reta e tica, tanto na formao, quanto no desenvolvimento e no trmino do
negcio jurdico. Assim que o contrato de trabalho sujeita suas partes incidncia da regra
contida no artigo 422 do vigente Cdigo Civil,246 que manda as partes agir com boa-f, tanto

243
A respeito, cita-se o art. 8o, inciso VIII, da CF: Art. 8o livre a associao profissional ou sindical,
observado o seguinte: [...] VIII- vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da
candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
244
A propsito, dispe o art. 165 da CLT: Art. 165 Os titulares da representao dos empregados nas CIPA(s)
no podero sofrer despedida arbitrria, entendendo-se como tal a que no se fundar em motivo disciplinar,
tcnico, econmico ou financeiro.
245
VECCHI, op. cit., 2007, p. 280.
246
O Artigo 422 do cdigo civil assim estabelece: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f.
 117

na formulao como na execuo do contrato.

Arajo sintetiza a idia acima posta, nos seguintes termos:

A atuao de boa-f no um dever exclusivo do empregado na hora de cumprir a

prestao de seu trabalho. uma exigncia contratual geral e para as duas partes. A
boa-f consiste em uma atitude que propicie o cumprimento efetivo do contrato, e
impregna o modo de executar as suas prprias prestaes. Acompanhar todo o
cumprimento do contrato, podendo, inclusive, perdurar aps o seu trmino. Trata-se
de uma obrigao recproca de cumprir com lealdade e confiana o contedo do
contrato.247

No Direito do Trabalho tal princpio sinnimo de mtua cooperao entre

empregado e empregador, aquele dando o seu melhor potencial tcnico e este as melhores
condies para que ambos atinjam o sucesso no empreendimento, redundando em prestgio e
melhores salrios para o empregado e em crdito e maiores lucros para o empregador.

Segundo Camino:

Fere o princpio da boa-f o empregado que pratica ato de improbidade, mau-

procedido, exerce a concorrncia desleal com empregador, divulga segredos
legtimos da empresa, ofende fsica ou moralmente o empregador. O mesmo se diz
do empregador que desrespeita os direitos de autoria e de imagem de seu
empregado, recusa-lhe, caprichosamente, referncias abonatrias, sonega-lhe
direitos contratuais, ofende-o moral ou fisicamente, submete-o a situao de
constrangimento, o induz a praticar atos em detrimento de direitos j adquiridos,
etc.248

Hoje a doutrina evoluiu para conceber o princpio da boa-f objetiva, que no se

prende s conduta subjetiva das partes, mas envolve prestaes concretas, objetivas, que
cada um dos envolvidos deve cumprir, como o direito segurana e informao.

Nessa linha, a lio de Vecchi:

[...] essa forma de atuar da boa f objetiva conduz a que nas relaes negociais no
se apresentem apenas os direitos e obrigaes decorrentes da declarao de vontade
ou somente os direitos e deveres expressos impostos por lei, sejam principais ou
acessrios, mas, sim, toda uma gama de direitos e deveres que nascem do concreto
relacionamento das partes.249

Vale dizer, a boa-f objetiva no se confunde com a boa-f subjetiva, j que a primeira
constitui dever de conduta contratual, ainda que no escrita, mas objetivamente exigvel,
como o dever de informao e de segurana que as partes contratantes tm um para com o

247
ARAJO, Francisco Rossal. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: Ltr, 1996, p. 236-237.
248
CAMINO, op. cit., 2003, p. 120.
249
VECCHI, op. cit., 2007, p. 255.
 118

outro; ao passo que a segunda tem a ver com conduta tica e moral de se abster de praticar
atos reprovveis ou desonestos.

Todavia, tanto a boa-f subjetiva como a objetiva so exigveis na formao, na

execuo e no trmino do contrato de trabalho, devendo as partes atuar com lealdade
recproca, cumprindo os deveres principais e acessrios do contrato, ainda que no escritos,
mas objetivamente exigveis, como acima visto.

2.2.2.8 Princpio da proibio do retrocesso social

A elaborao do princpio da proibio do retrocesso social teve origem no seguinte

questionamento: uma vez estabelecida, no sistema jurdico, a positividade de um determinado
direito fundamental e tendo o Estado implementado medidas concretas no sentido de tornar
efetivo o direito consagrado, poderia este ser suprimido ou restringido nas elaboraes
legislativas e interpretativas posteriores, ocasionando um retrocesso na rea social atingida,
por exemplo, nos direitos educao, ao trabalho, sade ou previdncia?

Para quem defende o princpio da proibio do retrocesso social, a resposta ao

questionamento bsico acima posto negativa. De acordo com o princpio da proibio do
retrocesso social, uma vez reconhecido um direito no sistema jurdico e definido como direito
fundamental, esse no poder ser suprimido ou restringido inadequadamente, a ponto de
causar um retrocesso na sua atualizao.

Tal princpio, nessa linha, estabelece limites atividade do legislador no sentido de

evitar que um determinado direito fundamental, j contemplado como conquista civilizatria e
incorporado ao sistema jurdico, no seja deste extirpado, inadequadamente restringido ou
impedida a sua eficcia. Com efeito, o princpio da proibio do retrocesso social fornece um
critrio objetivo com o qual possvel controlar a adequao e a correo da atividade
restritiva dos direitos fundamentais.

Mas em que consiste o critrio do controle constitucional? Consiste em verificar se o

legislador e o intrprete, na tarefa restritiva dos direitos fundamentais, respeitaram aqueles
direitos, igualmente fundamentais, j definidos e incorporados ao patrimnio jurdico do
 119

homem. Uma vez respeitados os direitos, a atividade restritiva apresenta-se juridicamente

perfeita; em caso contrrio, a restrio efetivada configura-se ilegal ou abusiva e, portanto,
imperfeita.

Canotilho250, abordando o tema, sustenta que o princpio da proibio do retrocesso

social (segundo o qual o legislador, uma vez reconhecido um direito social, no pode elimin-
lo posteriormente, nem retornar sobre os seus passos na proteo dos direitos fundamentais)
tornou-se destaque na jurisprudncia portuguesa, a qual entendeu ser imediata a eficcia
impeditiva de retrocesso.

Nessa ordem de idias, cumpre-se salientar que os direitos fundamentais do homem

esto ao abrigo das clusulas ptreas (artigo 60, pargrafo 4, da Constituio) e, por isso
mesmo, no podem ser inadequadamente restringidos e, menos ainda, suprimidos.

Partindo dessa tica, o princpio em tela alcana elevada importncia, posto que
amparado por norma constitucional que veda qualquer modificao legislativa ou
interpretativa que tenda a abolir um direito fundamental reconhecido. Disso decorre, em
ltima anlise, a possibilidade de se argir, com base no princpio da proibio de retrocesso
social, a inconstitucionalidade de norma legal ou constitucional que impea, suprima ou
restrinja um direito fundamental reconhecido nas constituies anteriores.

Transpassando essa noo ao direito obreiro, e tendo em considerao que os direitos

trabalhistas enquadram-se no rol dos direitos fundamentais, mister concluir pela plena
aplicabilidade do princpio da proibio do retrocesso social s normas trabalhistas, a
includa, por bvio, a proteo de limite material ao poder constituinte reformador.

Nessa linha, a lio de Vecchi:

Assim, evidente que entre ns tambm tem plena vigncia a clusula de proibio
de retrocesso social, entretanto, entrando, ento, em discusso se o legislador
infraconstitucional, aps j ter colocado em vigncia um patamar mnimo de
direitos, poderia dar competncia para que o poder negocial coletivo aniquilasse tais
direitos. Parece evidente que no pode o poder negocial dos grupos possibilitar o
retrocesso social, atacando direitos que j so uma conquista dos trabalhadores, pois
se nem ao Poder Constituinte Derivado dada tal competncia, muito menos pode o
legislador infraconstitucional conferir tal competncia aos atores coletivos. 251

250
CANOTILHO, op. cit., p. 542.
251
VECCHI, Ipojucan Demtrius. Consideraes sobre a proposta de alterao do artigo 618 da CLT. In:
FREITAS, Jos Mello (Org.). Reflexes sobre direito do trabalho e flexibilzao. Passo Fundo: UPF, 2003,
p. 46-47.
 120

Ainda assim, vrias tm sido as tentativas no sentido de precarizar direitos

fundamentais trabalhistas, no que se convencionou chamar de flexibilizao, conforme ser
visto, de forma mais minudente, no terceiro e no quarto captulos desta pesquisa.

2.2.2.9 Princpio da dignidade da pessoa humana

Muito embora o princpio em questo j tenha sido abordado no primeiro captulo

deste estudo, h, ainda, alguns aspectos importantes a serem destacados neste momento da
exposio, dando continuidade ao elenco dos princpios do Direito do Trabalho.

Como se viu, a dignidade da pessoa humana encontra previso constitucional no inciso

III do artigo 1, bem como no artigo 170, ambos da Carta Magna de 1988, sem olvidar de
outros captulos da Constituio, como o alusivo proteo da criana e do adolescente.

Em outro trabalho doutrinrio realizado por este pesquisador teve-se a oportunidade de

afirmar:

[...] a dignidade da pessoa humana, contemplada na Constituio de 1988, a par de

ser o princpio jurdico da mais alta relevncia no nosso ordenamento jurdico ptrio,
na medida em que protege o homem naquilo que lhe mais importante (a
dignidade), constitui um metaprincpio capaz de auxiliar o intrprete e o aplicador
do direito a superar conflitos aparentes entre princpios jurdicos, notadamente o
trabalho e a livre iniciativa (capital).252

O que se quer evidenciar, nesse diapaso, a funo hermenutica do princpio da

dignidade da pessoa humana que, por possuir maior carga valorativa basta ver que
fundamento da Repblica brasileira , pode assumir a condio de meta-critrio ou meta-
princpio capaz de articular e de harmonizar outros princpios incidentes, dando mais
densidade quele que melhor soluciona, com menor prejuzo s partes envolvidas, um dado
caso concreto253.

252
GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O trabalho, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana: Uma viso
sistemtica. In: FREITAS, Jos Mello de (Org.). Reflexes sobre o direito do trabalho e flexibilizao. Passo
Fundo: UPF, 2003, p. 136.
253
A propsito, Jacintho registra: Ao atuar como princpio hermenutico a dignidade da pessoa assume a
envergadura de um superprincpio, o qual no pode ser subdimensionado, devendo prevalecer sempre sobre
os demais. , pois, mais que um princpio, um valor que confere legitimidade ao Estado Democrtico de
Direito. JACINTHO, op. cit., p. 250-251.
 121

Assim, reconhecendo a normatividade do principio da dignidade da pessoa humana e

dando-lhe correto tratamento hermenutico, possvel resgatar, de forma eficaz, a
centralidade do homem no sistema jurdico. Com efeito, o trabalho indissocivel do homem.
Logo, o trabalhador no pode ser tratado como um objeto, um mero fator de produo ou,
ainda, como uma engrenagem da linha produtiva.

Da porque, no basta estar meramente contemplado na Constituio. Cumpre ao

intrprete e ao aplicador do Direito dar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa
humana, valendo-se dele para colocar a dignidade do homem a salvo de toda a sorte de
ameaas que o mundo do trabalho, com suas promessas de modernidade, possa oferecer.

Alm disso, como se observou, o princpio da dignidade da pessoa humana possui

duas dimenses. A primeira, denominada defensiva (negativa), segundo a qual o Estado, a
comunidade e o particular devem se abster de afetar ou de restringir indevidamente a
dignidade da pessoa humana, garantindo a autonomia e a liberdade do ser humano. A
segunda, denominada prestacional (positiva), aquela segundo a qual o Estado, a comunidade
e o particular devem prover os meios com os quais o homem possa viver com dignidade,
proporcionando sade, educao, trabalho, moradia, enfim, todos os bens do mundo da vida,
necessrios para uma existncia digna.

Em sntese, nas palavras de Nascimento: A dignidade um valor subjacente a

numerosas regras de direito. A proibio de toda ofensa dignidade da pessoa uma questo
de respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a proteg-la, a garanti-la e a vedar
atos que podem de algum modo levar sua violao, inclusive na esfera dos direitos
sociais.254

De resto, sobre o princpio em foco, reporta-se, ento, ao primeiro tpico do quarto e

ltimo captulo desta pesquisa, onde ser abordada a dignidade da pessoa humana como
fundamento material e instrumental de resistncia flexibilizao precarizante dos direitos
trabalhistas, objeto principal desta Tese.

Com a exposio da base principiolgica do Direito do Trabalho, deseja-se colocar em

evidncia a conformao e as especificidades desse ramo especial do Direito, idealizado para
disciplinar uma relao materialmente assimtrica entre empregado e empregador.

254
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 387.
 122

Na seqncia, abordar-se- a crise do Direito do Trabalho nos tempos hodiernos,

tentando-se desvendar as causas e as repercusses dessa crise para o mundo do trabalho.

2.3 O iderio econmico neoliberal e a crise do Direito do Trabalho

Aps a consagrao, pelo Tratado de Versalhes, dos princpios universais do Direito

do Trabalho, a maioria dos Estados Democrticos de Direito passaram a contemplar em suas
Constituies os direitos fundamentais sociais, intervindo nas relaes entre o capital e o
trabalho, estabelecendo normas de proteo e de salvaguarda da dignidade pessoal do
trabalhador.

A Segunda Guerra Mundial, momento macabro da histria humana, trouxe sncopes

constitucionais, vale dizer, paralisou e, em alguns casos, retrocedeu na implantao dos
direitos sociais fundamentais.

Todavia, ao seu trmino, num movimento contrrio aos seus efeitos nefastos, passou-
se a cristalizar o chamado Estado do bem estar social, assegurando e promovendo os
direitos sociais, atravs da forte atividade estatal intervencionista.

A respeito disso, Leal assevera:

Parece que a partir da Primeira Guerra Mundial, e depois da Segunda Guerra

tambm, que esta tendncia de o Estado participar mais ativamente do cotidiano de
sua comunidade toma corpo, adotando uma poltica mais intervencionista para
ordenar recursos e procedimentos econmicos voltados sobrevivncia civil, no
sentido tanto da distribuio dos alimentos e do controle da distribuio de mo-de-
obra, como da produo de determinados produtos estratgicos economia nacional
e aos interesses da guerra.255

Nessa senda, Hespanha aponta o Direito do Trabalho como exemplo da atividade

intervencionista do Estado na proteo dos direitos sociais, estabelecendo garantias de
proteo da classe oprimida em face da classe dominante:

255
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 69.
 123

O direito e o Estado esses resumos da luta de classes, como lhe chamara K. Marx
seriam tambm caracterizados por essa natureza contraditria da sociedade.
Embora globalmente dominados pelos poderes socialmente estabelecidos e
funcionalizados aos seus interesses, no deixariam de refletir o carcter incompleto
das relaes de dominao e os compromissos a que os grupos dominantes tinham,
por isso, sido obrigados. Exemplo disto seriam aqueles ramos do direito em que os
movimentos progressistas tinham conseguido impor normas de proteco dos grupos
mais fracos. Era o caso, nomeadamente, do direito do trabalho e das garantias que
ele tinha fixado a favor dos trabalhadores (horrio de trabalho, descanso semanal,
direito associao sindical e greve, etc.), fruto das lutas operrias, desde os finais
do sculo XIX. Mas era tambm o caso das garantias e liberdades individuais, bem
como das garantias jurdicas dos mais desprotegidos (crianas, mulheres, pobres,
doentes, diminudos, inquilinos, etc.) fixadas na legislao do Estado-Providncia
(welfare State, Wohlfahrtstaat), a partir dos anos 30. Todos estes casos davam
exemplo dos compromissos existentes no seio do direito, impostos pela ousadia e
combatividade dos grupos dominados, e contraditrios com os interesses das classes
dominantes.256

Ainda no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, destaca-se a Declarao dos Direitos

do Homem, de 1948,257 e a encclica Mater et Magistra.258

Nesse estado de coisas, tudo andava razoavelmente bem. O modelo jurdico-poltico

funcionava. O homem e a sociedade ocupavam o centro do sistema. Todavia, o poder
econmico mostrou-se insatisfeito, j que o modelo ento vigente, segundo a sua tica, no
era mais lucrativo (ou to lucrativo).

Nessa linha, Leal expe:

Esta nova formatao dada ao Estado Moderno, enquanto Social de Direito, vem ao
encontro de vrias conquistas sociais e polticas dos movimentos sociais e da
capacidade de organizao e mobilizao dos indivduos e suas representaes
oficiais ou informais, apresentando-se mesmo como um avano em face do Estado
Liberal de Direito. Porm, a tentativa de atender a tamanha responsabilidade no foi
cumprida pelo Estado, eis que, romanticamente, acreditou que seria possvel
compatibilizar dois projetos sociais, econmicos e polticos: o capitalismo como
forma de produo e a implementao do bem-estar social.259

Essa ausncia de resultados mais significativos derivou da saturao dos mercados

internos causada pela grande oferta de produtos, excesso esse originado da prosperidade das
fbricas e do comrcio. Equivale a dizer que, nesse cenrio de grande oferta e de pequena
procura, a margem de lucro acabava reduzida. Paralelamente, os direitos sociais reconhecidos

256
HESPANHA, op. cit., p. 322.
257
A respeito da Declarao Universal dos Direitos do Homem, vide a abordagem desenvolvida no tpico 1.2 do
primeiro captulo desta pesquisa, intitulado A dimenso jurdica da dignidade da pessoa humana.
258
A Encclica Mater et Magistra, me e mestra, foi escrita pelo Papa Joo XXIII em 1961 e versa sobre a
evoluo da questo social, poca, luz da doutrina crist. In: As Encclicas Sociais de Joo XXIII, 1
volume. Rio de Janeiro: Olympio, 1963.
259
LEAL, op. cit., p 70.
 124

implicavam em custos para a empresa, aumentando-lhe a carga fiscal e parafiscal.

A partir de ento, modificaes passaram a ocorrer no processo de trabalho dentro das

fbricas, refere-se aqui aos mtodos de produo em massa, representados pelos modelos
taylorista e fordista. Acerca desse ponto, Busnello esclarece:

Na base da produo em massa h uma relao entre processo de trabalho e

acumulao de capital assentada sobre uma base diferente, moderna. As
transformaes introduzidas no processo de trabalho por meio do processo histrico
de sua racionalizao vo repercutir tambm sobre as modalidades de acumulao
de capital. Por outras palavras, a nova organizao do trabalho engendrada pelo
taylorismo e pelo fordismo vai renovar totalmente o mecanismo da grande produo
de mais-valia.260

Tais modelos consistiam, em suma, na mxima racionalizao do trabalho, a fim de

que se atingisse o mximo de produtividade. Isso, com efeito, reclamou uma nova
estruturao salarial, capaz de manter o poder aquisitivo dos empregados (aumentando o custo
para a empresa), o que, por sua vez, fazia girar a economia. S assim seria possvel a
perpetuao de um alto nvel de consumo, fomentador do sistema.

O acrscimo acerca do desiderato desse momento histrico fornecido por Souza:

[...] com a crise do petrleo, em 1973, que culminou com a alta da inflao e a
estagnao do crescimento econmico, o mundo vivenciou uma grande recesso.
Era necessrio implementar mudanas, propagando-se com vigor o discurso de que
o Estado encontrava-se inflado e deficitrio, sendo urgente a sua diminuio.
Buscava-se um Estado mnimo e, sob o argumento de dficit estatal e da conteno
inflacionria, o terreno encontrava-se frtil para o receiturio neoliberal.261

Na mesma linha, Delgado assevera:

Uma conjugao de fatores verificou-se nessa poca. De um lado, uma crise

econmica iniciada alguns anos antes, ente 1973/1974 (a chamada crise do
petrleo), que no encontrou resposta eficaz e rpida por parte das foras polticas
ento dirigentes. A crise abalava a higidez do sistema econmico, acentuando a
concorrncia interempresarial e as taxas de desocupao no mercado de trabalho. A
par disso, agravava o dficit fiscal do Estado, colocando em questo seu papel de
provedor de polticas sociais intensas e generalizantes.262

O capital, de fato, precisava de uma sada, uma ideologia que justificasse suas aes,
para reverter o quadro que lhe era adverso. Surgiu a o resgate do liberalismo que vigia na

260
BUSNELLO, Ronaldo. Processo de produo e regulao social. Iju: Uniju, 2005, p. 306.
261
SOUZA, Daniela Lustoza Marques de. A precarizao das relaes de trabalho e a desestabilizao dos
vnculos sociais. Revista Trabalhista direito e processo Anamatra e Forense. Vol. VII. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 83.
262
DELGADO, op. cit., 2004, p. 97.
 125

Revoluo Industrial, ao qual se denominou neoliberalismo, vale dizer, o liberalismo com

uma nova roupagem.

A esse respeito, so oportunas as palavras de Vecchi:

O pensamento neoliberal conquistou, ento, espao poltico em 1979 na Inglaterra,

com o governo Thacher (Friedrich Hayek), e em 1980 nos Estados Unidos, com o
governo Regan (Milton Friedman), postulando e implementando a defesa
intransigente da limitao do poder estatal. Pregava-se, ento, que, quanto mais livre
fossem o investimento e a atividade da empresa, maiores seriam o crescimento e a
prosperidade para todos. Dever-se-ia, portanto, dar um basta intromisso do Estado
na Economia, devendo caber ao mercado a regulamentao econmica. Logo, o
mercado seria a melhor forma de se atingir o desenvolvimento econmico e
social.263

Com efeito, o liberalismo clssico, na sua faceta econmica, pregava que os homens
nasciam iguais em direitos e oportunidades, devendo buscar, por si prprios, sua realizao
pessoal. No campo jurdico, preconizava a no interveno do Estado, a liberdade contratual e
a fora normativa do contrato o princpio da autonomia da vontade, nessa medida, sempre
foi corolrio.

Corroborando com essa viso, Hayek critica a forte interveno do Estado na

Economia, aduzindo que o planejamento econmico retira a liberdade privada e, de certo
modo, a responsabilidade do indivduo por suas opes. Eis as palavras do prprio autor:

Afirma-se muitas vezes que a liberdade poltica nada significa sem a liberdade
econmica. Isso em parte verdade, porm num sentido quase oposto ao usado
pelos defensores da planificao. A liberdade econmica que constitui o requisito
prvio de qualquer outra liberdade no pode ser a qual que nos libera dos cuidados
econmicos, segundo nos prometem os socialistas, e que s se pode obter eximindo
o individuo ao mesmo da necessidade e do poder de escolha: deve ser a liberdade de
ao econmica que, junto com o direito de escolher, tambm acarreta
inevitavelmente os riscos e as responsabilidades inerentes a esse direito.264

Todavia, o citado autor desconsidera que a liberdade de mercado, sem interveno do

Estado, no funciona em sociedades nas quais se opera forte desequilbrio social, pois as
partes no so materialmente iguais e nem possuem a mesma capacidade econmica, uma vez
que no discutem as suas questes contratuais e econmicas em p de igualdade.265

263
VECCHI, op. cit., 2007, p. 44.
264
HAYEK, Friedrich Auguste. O caminho da servido. Traduo e reviso de Anna Maria Capovilla, Jos talo
Stelle e Liande de Morais Ribeiro. Rio de Janeiro: Expresso e Cultura: Instituto Liberal, 1987, p. 107.
265
A esse respeito, Joseph e. Stiglitz, Prmio Nobel de Economia em 2001, assevera: A austeridade fiscal, a
privatizao e a liberalizao do mercado foram os trs pilares das recomendaes do Consenso de
Waschington durante a dcada de 1980 e 1990. As polticas desse Consenso foram elaboradas com o intuito
 126

De fato, sob esse iderio (liberalismo econmico) vrios abusos foram cometidos,
principalmente no campo das relaes entre o capital e o trabalho, visto que, sob a gide da
liberdade de contratar, o empregado era explorado pelo empregador, com baixos salrios e
com extensas jornadas de labor, como se viu linhas atrs.

Ora, o neoliberalismo nada mais representa do que a reativao do liberalismo

clssico econmico, todavia com diretivas mais agressivas, na medida em que, pelo vis
econmico, pretende suprimir ou relativizar direitos trabalhistas fundamentais,
constitucionalmente assegurados. Isso em nome de uma alegada maior competitividade e
eficincia no mercado internacional, com aumento da margem dos lucros e,
conseqentemente, do poder de influncia no mundo.266

Nessa linha, lio de Safranski:

El neoliberalismo usa la referencia a la globalizacin como argumento para

deshacerse de las obligaciones sociales del capital, y as especula con el
razonamiento de que, como los estados compiten por los puestos de trabajo, hay que
atraer la inversin con medidas que eliminen los llamados impedimentos para dicha
inversin, entendiendo por tales los aspectos ecolgicos, sindicales, sociales e
impositivos. El globalismo neoliberal es una ideologia legitimante del movimiento
sin trabas del capital en su bsqueda de condiciones favorables a la rentabilidad.267-
268

de atender aos verdadeiros problemas da Amrica Latina e faziam bastante sentido na poca. Todavia, o
citado autor, que foi tambm integrante do Banco Mundial, afirma que tais diretrizes traadas pelo Consenso
no deram certo, posto que os resultados alcanados ficavam aqum dos pretendidos. A austeridade fiscal,
quando levada longe de mais e nas circunstncias erradas, pode causar recesso, e as altas taxas de juros
podem cercear novos empreendimentos comerciais. O Fundo Monetrio Internacional buscava a privatizao
e a liberalizao de maneira contundente, e o fazia a uma velocidade e de tal forma que, via de regra,
impunha custos muito altos a pases que no estavam suficientemente bem estruturados para suporta-los.
STIGLITZ, Joseph E. A globalizao e seus malefcios: a promessa no cumprida de benefcios globais.
Traduo de Bazn Tecnologia e lingstica. So Paulo: Futura, 2002, p. 86-87.
266
Agostinho Ramalho Marques Neto, professor de filosofia jurdica e poltica, em palestra denominada
Neoliberalismo e direito do Trabalho, proferida no 12 Congresso Nacional de Magistrados do Trabalho,
realizado em maio de 2004, em Campos do Jordo/SP, ratificou que o neoliberalismo se consubstanciaria no
liberalismo clssico investido de nova roupagem. Alertou, todavia, que a novidade que o destaca repousa na
supresso de direitos. Sustentou, assim, ser o Estado do bem estar social o verdadeiro alvo do neoliberalismo,
haja vista as barreiras que o mesmo cria ao capital. CONGRESSO NACIONAL DE MAGISTRADOS DO
TRABALHO. XII, 2004, Campos do Jordo (SP). Neoliberalismo e direito do trabalho. Campos do Jordo,
2004, Agostinho Ramalho Marques Neto.
267
Traduo livre do texto citado: O neoliberalismo usa a referncia da globalizao como argumento para
desfazer-se das obrigaes sociais do capital, e assim especula com o raciocnio de que, como os estados
competem por postos de trabalho, h que atrair investimentos com medidas que eliminem os chamados
impedimentos para ditos investimentos, entendendo por tais os aspectos ecolgicos, sindicais, sociais e
impositivos. O globalismo neoliberal uma ideologia legitimadora do movimento sem travas do capital na
sua busca de condies favorveis de rentabilidade.
268
SAFRANSKI, Rdiger. Cunta globalizacin podemos soportar? Buenos Aires: Tusquets Editores, 2005, p.
21.
 127

Tem-se assinalado como marco histrico representativo da vitria, ou da afirmao

definitiva do neoliberalismo, a queda do muro de Berlim269. Tal evento teria posto fim
dicotomia socialismo-capitalismo, abrindo as comportas para a expanso incondicional do
capital para todos os cantos do planeta.270

Com efeito, foi o que ocorreu a partir de ento. Empresas nacionais tornaram-se
multinacionais. O capitalismo, antes produtivo, tornou-se especulativo e exacerbou-se. As
empresas passaram a ser annimas, com capital flutuante; a economia internacionalizou-se.271

Nessa linha, Delgado assevera: A ideologia neoliberal provocou, outrossim, a

reestruturao do sistema capitalista, mediante o predomnio da circulao do capital
produtivo, conectado ao fenmeno da globalizao ou mundializao do capital.272

As transformaes tecnolgicas, por sua vez, foram determinantes como instrumentos

do neoliberalismo. As comunicaes instantneas e em massa, facilitadas pela informtica,
deram mais poder ao capital. Alimentada por uma mdia manipuladora, formou-se uma
sociedade de consumo, em que o ter passou a significar mais do que o ser.

Nesse iter, o Estado passou a render-se ao poder do capital. Basta se ter em mente o
fato de que, para instalar um empreendimento, o capital internacional estabelece (para no
dizer exige) ao Estado determinadas condies, tais como: vantagens tributrias (entenda-se
renncia fiscal), linhas de crdito a juros subsidiados, relativizao de direitos trabalhistas,
frouxido das exigncias de proteo ao meio ambiente, entre outras.273

269
A propsito, Friedman assevera: A queda do Muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, liberou foras que
acabariam libertando todos os povos dominados pelo Imprio Sovitico mas, na realidade, fez muito mais
do que isso: inclinou a balana do poder mundial para o lado dos defensores da governana democrtica,
consensual, voltada para o livre mercado, em detrimento dos adeptos do governo autoritrio, com economias
de planejamento centralizado. A Guerra Fria foi um embate entre dois sistemas econmicos capitalismo e
comunismo. Com a queda do Muro, sobrou apenas um sistema, pelo qual todos, de alguma forma, tiveram de
se orientar. FRIEDMAN, Thomas L. O mundo plano: uma breve histria do Sculo XXI. Traduo de
Cristiana Serra, Sergio Duarre e Bruno Casotti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007, p. 67.
270
No dizer de Vizentini, o colapso do Campo Sovitico e o fim da Guerra Fria aprofundaram ainda mais
tendncias no incio dos anos 90. A ausncia de um inimigo externo permitiu o aprofundamento da
globalizao, o triunfalismo do discurso neoliberal e o refluxo das foras politicamente de esquerda. Parte
dela desertou, outros procuraram adaptar-se aos valores liberais, enquanto o restante ficava extremamente
isolado. VIZENTINI, Paulo G. Fagundes. A globalizao e os impasses do neoliberalismo. In: CARRION,
Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem
decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p. 46.
271
CAMINO, op. cit., 2003, p. 38-39.
272
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao: paradoxo do direito do trabalho contemporneo. So Paulo: Ltr,
2003, p. 55.
273
Nessa linha so as consideraes de Bauman: Um governo dedicado ao bem-estar de seus cidados tem
pouca escolha alm de implorar e adular, e no pode forar o capital a vir e, uma vez dentro, a construir
 128

Como assinala Vecchi:

Foram estabelecidas medidas (polticas) a serem seguidas, como a privatizao de

estatais, a diminuio do espao pblico e ocupao de espao pelos entes privados;
a desregulamentao/flexibilizao dos direitos sociais trabalhistas e
previdencirios; o estmulo livre-negociao entre patres e empregados, mas com
srias limitaes ao direito de greve e ao poder de negociao sindical; a adoo de
medidas que facilitassem a livre circulao do capital especulativo estrangeiro; a
quebra dos monoplios estatais e das barreiras alfandegrias e a desregulamentao
da economia, que passou a ser regida somente pela lei de mercado.274

Enfim, nessa realidade que foi forjada a idia de flexibilidade e com ela o Direito do
Trabalho entrou em profunda crise275, posto que, segundo a ideologia neoliberal, as normas
trabalhistas so duras e inflexveis, aumentando o custo da produo, razo pela qual devem
ser flexibilizadas ou relativizadas, como forma de baratear a mo-de-obra e de viabilizar a
competitividade das empresas no mercado local e global.276

A propsito, Delgado assevera:

arranha-cus para seus escritrios em vez de ficar em quartos de hotel alugados por dia. E isso pode ser feito
ou tentado (para usar o jargo comum poltica da era do livre comrcio) criando melhores condies para a
livre empresa, o que significa ajustar o jogo poltico s regras da livre empresa isto , usando todo o
poder regulador disposio do governo a servio da desregulao, do desmantelamento e destruio das leis
e estatutos restritivos s empresas, de modo a dar credibilidade e poder de persuaso promessa do governo
de que seus poderes reguladores no sero utilizados para restringir as liberdades do capital; evitando
qualquer movimento que possa dar a impresso de que o territrio politicamente administrado pelo governo
pouco hospitaleiro como os usos, expectativas e todas as realizaes futuras do capital que pensa e age
globalmente, ou menos hospitaleiro que as terras administradas pelos vizinhos mais prximos. Na prtica
isso significa baixos impostos, menos regras e, acima de tudo um mercado de trabalho flexvel. Em termos
muito gerais, significa uma populao dcil, incapaz ou no desejosa de oferecer resistncia organizada a
qualquer deciso que o capital venha a tomar. Paradoxalmente, os governos podem ter a esperana de manter
o capital em seu lugar apenas se o convencerem de que ele est livre para ir embora com ou sem aviso
prvio. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001, p. 172-173.
274
VECCHI, op. cit., 2007, p. 45.
275
Segundo Bobbio, Matteucci e Pasquino Chama-se Crise a um momento de ruptura no funcionamento de um
sistema, a uma mudana qualitativa em sentido positivo ou em sentido negativo, a uma virada de improviso,
algumas vezes at violenta e no prevista no mdulo normal segundo o qual se desenvolvem as interaes
dentro do sistema em exame. BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 303.
276
A respeito, novamente Vecchi: A flexibilizao das relaes trabalhistas, conforme j explicitado, uma das
receitas neoliberais. Pretensamente, afirma que a diminuio da proteo trabalhista visa aumentar o
investimento, o emprego e a competitividade das empresas. Com isso, prope uma profunda
individualizao das relaes de trabalho, at o limite do politicamente possvel, pregando a no
interveno estatal nas relaes individuais do trabalho, ou seja, postulando um afrouxamento das proteo
estatal. Com isso, as relaes individuais de trabalho voltam a se aproximar das relaes civis, como um
retorno ao perodo anterior ao nascimento do direito do trabalho. J as relaes coletivas (travadas entre
sindicatos de empregados e sindicato de empregadores ou empresas) devem ser limitadas pelo Estado para
impedir prticas monopolistas que impedem o livre-jogo da oferta e da procura. Como percebemos,
aumenta-se o poder das empresas e diminui-se ao mximo possvel a proteo dos trabalhadores,
flexibilizando-se o trabalho e protegendo o capital. Idem, 2007, p. 51.
 129

De fato, o ramo juslaboralista afirmou-se no perodo anterior como o mais clssico e

abrangente instrumento de polticas sociais surgido no capitalismo, produzindo
inquestionvel interveno normativa na economia, em favor, regra geral, de
importante distribuio social dos ganhos do sistema econmico. Nesse contexto, a
desregulamentao de suas regras ou, pelo menos, sua crescente flexibilizao, tudo
passou a compor foco destacado na matriz cultural que se generalizou no ocidente
no ltimo quartel do sculo XX.277

Para se ter uma idia inicial dos efeitos precarizantes da flexibilizao, que pe em
crise o Direito do Trabalho contemporneo, cumpre-se citar Nascimento:

Flexibilizao do direito do trabalho a corrente de pensamento segundo a qual

necessidades de natureza econmica justificam a postergao dos direitos dos
trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitaes jornada diria de
trabalho, substitudas por um mdulo anual de totalizao da durao de trabalho, a
imposio pelo empregador das formas de contratao do trabalho moldadas de
acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemtico do direito
adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produo econmica
o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepo
que romperia definitivamente com a relao de poder entre os sujeitos do vnculo de
emprego, pendendo a balana para o economicamente forte.278

Tal temtica ser mais bem aprofundada no captulo que segue, o qual versa,
justamente, sobre o fenmeno da flexibilizao dos direitos trabalhistas. Ali sero apontados
vrios exemplos legais e jurisprudenciais de precarizao do Direito do Trabalho, colocando
em evidncia as repercusses nefastas que tal fenmeno traz para a vida do trabalhador.

277
DELGADO, op. cit., 2004, p. 98.
278
NASCIMENTO, op. cit., p. 168.
 130

CAPTULO III

3 O FENMENO DA FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO

Resultado de uma imposio da ideologia neoliberal,279 que fomenta a globalizao

econmica em curso, o fenmeno da flexibilizao est corroendo a base filosfica sobre a
qual se assenta o Direito do Trabalho, qual seja, o princpio da proteo do trabalhador, que se
consubstancia em algo muito maior e mais importante do que mera querela entre economistas
adeptos do iderio neoliberal e juristas.

De fato, o objetivo do neoliberalismo, nas palavras de Barbagelata: [...] es combatir el

dirigismo y lograr la desintegracin del sistema que h dado en llamarse del Estado del bien-
estar, mientras que en su conceptuacin inicial, pugnaba por elimiar los resabios del antiguo
rgimen de produccin.280- 281

279
Maldonado Filho bem explica o que se entende por ideologia neoliberal: segundo os economistas
neoliberais, a modernizao e o desenvolvimento econmico dos pases dependem apenas da capacidade dos
governos de reformarem as estruturas econmicas de seus pases com vistas a adapt-los ao mundo
globalizado, ou seja, imprescindvel realizar as seguintes reformas econmicas: abrir a economia
concorrncia internacional, propiciar ampla liberdade de movimento ao capital, desregulamentar os mercados
internos, em especial o mercado de trabalho, e realizar uma ampla privatizao das empresas estatais. Em
outras palavras, as reformas econmicas devem ser feitas de forma a permitir a maior liberdade possvel ao
capital em sua busca do lucro mximo. Se isso for feito, o resultado ser o de elevar o crescimento
econmico, reduzir o desemprego, eliminar os desequilbrios no comrcio internacional, estabilizar os preos
e o prprio sistema econmico ou seja, criaremos as condies bsicas para termos uma economia prspera
e eficiente. MALDONADO FILHO, Eduardo. Globalizao e neoliberalismo: o surgimento do novo ou a
volta ao passado? In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao,
neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p.
23.
280
Traduo livre: combater o dirigismo e obter a desintegrao do sistema que dado chamar de Estado do
bem estar, ainda que em seu conceito inicial, pugnava por eliminar os vcios do antigo regime de produo.
281
BARBAGELATA, op. cit., 107.
 131

Nas linhas que seguem, pretende-se delinear uma noo do fenmeno da

flexibilizao. Para tanto, ser abordado aquilo que, aqui, denomina-se de aproximaes
contextuais, tratando dos institutos da globalizao, das privatizaes e da terceirizao,
nessa ordem, que, por gravitarem na rbita do capitalismo neoliberal e da flexibilizao em si,
merecem uma especial ateno.

Ato contnuo, articular-se- a tipologia da flexibilidade e, como ltimo passo deste

captulo, tratar-se- da flexibilizao frente s bases filosficas do Direito do Trabalho,
estabelecendo uma anlise crtica.

3.1 Aproximaes contextuais e tentativa de conceituao do fenmeno da flexibilizao

Determinados fenmenos (ou movimentos), por guardarem conexo com o fenmeno

da flexibilizao, precisam ser contextualizados e estudados para melhor compreenso do
assunto. Far-se- referncia, ento, especificamente, globalizao, privatizao e
terceirizao, nessa ordem.

Tais fenmenos, como se ver ao longo deste captulo, no s abriram o caminho para
a teoria da flexibilizao, mas tambm potencializaram e foram potencializados por esta.

3.1.1 Globalizao

Entre os aludidos fenmenos, certamente a globalizao toma um prisma de destaque.

como se fosse a me das demais. Em outras palavras, no erraria quem tambm a
classificasse como genitora das outras duas (privatizao e terceirizao).

Nas ltimas dcadas do sculo XX, mormente a partir dos anos oitenta, o mundo
assistiu a sensveis modificaes no modo de vida das pessoas. Tais mudanas, sejam
geogrficas, econmicas ou polticas, trouxeram o fim da bi-polarizao mundial entre
Estados Unidos da Amrica e Unio Sovitica, a criao de blocos econmicos regionais, a
 132

massificao dos meios de comunicao, o enfraquecimento da noo de soberania estatal282,

a fortaleza cada vez maior dos pases ricos e a miserabilidade crescente dos pases pobres.

A propsito, Beck assevera:

Lo nuevo de la era global es que se h perdido el nexo entre pobreza y riqueza, y

esto es, segn Bauman, a causa de la globalizacin que divide a la poblacin
mundial en ricos globalizados, que dominan el espacio y no tienen tiempo, y pobres
localizados, que estn pegados al espacio y tienen que matar su tienpo, con el que no
tienen nada que hacer.283-284

Nesse cenrio, correto afirmar que o tipo clssico fundado na soberania do Estado
perde espao para uma noo de aldeia global, sem fronteiras nem limites. assente que tais
transformaes so produtos de uma planificao neoliberal,285 que preconiza a livre
circulao de capitais. Se, de um lado, traz nsito o avano tecnolgico e cientfico286, de
outro, a globalizao exacerba as diferenas econmicas e sociais.287

282
A respeito, Vieira registra: Uma das conseqncias fundamentais da globalizao a convivncia
problemtica entre a lgica do poder territorializado e a do poder crescentemente desterritorializado do
capitalismo globalizado. Diante das novas condies de internacionalizao da produo, do comrcio e das
finanas, tornam-se evidentes as restries que seu funcionamento e suas foras dominantes impem
soberania e s margens de autonomia dos Estados nacionais bem como a seu papel de agente do
desenvolvimento econmico e garantidor da coeso e integrao social e nacional. VIEIRA, op. cit., 2001,
p. 93.
283
Traduo livre do texto citado: O novo da era global que se perdeu o nexo entre a pobreza e a riqueza, e
isto , segundo Bauman, a causa da globalizao que divide a populao mundial em ricos globalizados, que
dominam o espao e tem tempo, e pobres localizados, que esto presos ao espao e tem que matar o tempo,
com o qual no tem nada para fazer.
284
BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin. Buenos
Aires: Paids, 2004, p. 90-91.
285
No ponto, Barbagelata destaca: los adeptos al neoliberalismo continan siendo, en sustancia, partidarios del
laissez faire y del achicamiento del Estado tanto en su dimensin como en sus fines. Obviamente, condenan
todas las acciones que puedan distorsionar el funcionamiento de un mercado libre, reclaman la desregulacin
de la economia, as como la restitucin al sector privado de las empresas estatizadas y son hostiles tanto a las
interferncias de la legislacin como las acciones colectivas. Traduo livre: os adeptos do neoliberalismo
continuam sendo, em substncia, partidrios do laissez-faire e da ridicularizao do Estado em sua dimenso
como em seus fins. Obviamente, condenam todas as aes que possam distorcer o funcionamento de um
mercado livre, reclamam a desregulao da economia, assim como a restituio ao setor privado das empresa
estatizadas e so hostis tanto s interferncias da legislao como s aes coletivas. BARBAGELATA, op.
cit., p. 108.
286
Friedman destaca pontos positivos na globalizao, aduzindo que quanto mais uma cultura local se globaliza,
introduzindo idias e prticas globais em suas tradies, mais ela tem capacidade de competir e se destacar
no mundo. A par disso, sustenta que a globalizao permite a globalizao do local, ou seja, atravs dos
meios de comunicao, possvel levar idias e prticas regionais para o conhecimento do mundo todo, com
ganho geral para todos. De outra sorte, o autor em tela pe em relevo as facilidades da comunicao e de
trnsito no mundo, trazidas pela globalizao, que no conhece fronteiras, tornando o mundo plano.
FRIEDMAN, Thomas L. O 1mundo plano: uma breve histria do sculo XX. Traduo de Cristiana Serra,
Sergio Duarte e Bruno Casotti. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007, p.366-380.
287
Nessa esteira, so as tocantes palavras de Bauman: O desejo dos famintos de ir para onde a comida
abundante o que naturalmente se esperaria de seres humanos racionais; deixar que ajam de acordo com esse
desejo tambm o que parece correto e moral conscincia. por sua inegvel racionalidade e correo
tica que o mundo racional e eticamente consciente se sente to desanimado ante a perspectiva da migrao
em massa dos pobres e famintos; to difcil negar aos pobres e famintos, sem se sentir, culpado, o direito de
 133

No dizer de Vieira,

[...] as novas foras que operam na atual ordem mundial, dominada pela economia
capitalista de cunho neo-liberal, reduzem os espaos do Estado-Nao, obrigando
reformulao de seus projetos nacionais. As naes buscam proteger-se formando
blocos geopolticos e celebrando acordos sob o controle de organizaes
internacionais, como FMI, OMC (ex-GATT), BIRD, ONU etc. Ao mesmo tempo,
surgem novos centros de poder que agem em todos os nveis, do local ao global,
estabelecendo normas e leis nacionais que podem contrariar os interesses pblicos
da sociedade civil.288

preciso considerar que a globalizao, antes de um fenmeno, constitui-se um

processo que apresenta, segundo o autor acima citado, entre outras menos importantes, as
seguintes nuanas: (a) econmica, (b) poltica, (c) social, (d) ambiental e (e) cultural.

Do ponto de vista econmico, a formao de blocos regionais fez surgir tambm

empresas transnacionais (tambm chamadas multinacionais), que dominam a produo, o
comrcio e as finanas internacionais. As diretrizes econmicas so ditadas, assim, pelo
mercado financeiro que, voltil, submete as naes s incertezas de seus humores.

As empresas no tm mais nacionalidade. Esta foi derrubada e as empresas

transpuseram os limites territoriais dos Estados. internacionalizao seguiu-se a
mundializao ou globalizao. Os Estados passam a depender diretamente da
conjuntura mundial ou daquela de seus grandes parceiros. bvio que h uns
poucos independentes e a grande massa dos pases dependentes, que recebem dos
primeiros a receita de seu comportamento. E este dever pautar-se pela conduta e
pelas exigncias dos primeiros.289

Com o advento da circulao eletrnica de valores, num mbito cambial sem a devida
regulamentao, cada vez maior a evaso de divisas e a lavagem de dinheiro obtido por
meios ilcitos, o que fomenta um crescente trfico internacional de substncias entorpecentes
e de armas.

J pelo lado poltico, os mecanismos sociais aplicados at ento para o Estado-Nao

no servem mais para entender aos fenmenos e s conjecturas transnacionais. Aprofunda-se,

ir onde h abundncia de comida; e virtualmente impossvel propor argumentos racionais convincentes

provando que a migrao seria para eles uma deciso irracional. O desafio realmente espantoso: negar aos
outros o mesmssimo direito liberdade de movimento que se elogia como a mxima realizao do mundo
globalizante e a garantia de sua crescente prosperidade [...] As imagens de desumanidade que dominam as
terras onde vivem possveis migrantes vm, portanto, a calhar. Elas reforam a determinao que no dispe
de argumentos ticos e racionais a apia-la. Ajudam os habitantes locais a permanecerem locais, ao mesmo
tempo que permite aos globais viajar com a conscincia limpa. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as
conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 84.
288
VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. Rio de Janeiro: Record, 1998, p. 72.
289
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Globalizao e direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do
Trabalho. Braslia, v. 65, n. 1, p. 210-222, out./dez. 1999, p. 214-215, grifo do autor.
 134

nesse sentido, a dificuldade dos Estados de programar polticas independentes de

desenvolvimento, focadas nas realidades locais.

A respeito disso, colhe-se a lio de Pilati:

A sociedade estatal, costurada com fronteiras mas de centro e periferia; baseada

numa democracia representativa formal mas de abissais diferenas sociais; voltada
acumulao a qualquer custo mas s custas do planeta e da sobrevivncia da
espcie essa sociedade diabtica, que tudo adoa com dinheiro e minimiza com
insulinas estatais paliativas est chegando ao seu prprio limite de esgotamento.
um modelo que est sendo atropelado por aquilo que se conhece por globalizao:
uma nova lex mercatoria, que no conhece limites jurdicos, desconhece fronteiras,
promete liberdade e desenvolvimento, mas acelera o processo de concentrao de
renda, com empobrecimento e desigualdade.290

Na mesma linha, Vieira sustenta:

Dado que a prtica e a ideologia da globalizao conseguiram, em grande medida,

restaurar a separao da economia do domnio poltico, os governos defrontam com
uma capacidade de regulao e de controle bastante diminuda, restringindo-se ao
papel reduzido de administradores do ajuste da economia no plano nacional, com o
objetivo de ganhar competitividade no mercado global e assegurar o clima de
confiabilidade capaz de atrair investidores.291

O aspecto social, sua vez, tambm recebeu mudanas; e para pior. A inovao
financeira acabou por perpetuar uma sndrome de excluso social violenta. A mdia de massa,
operadora da manuteno do estado reinante, transmite populao a teoria da
inexorabilidade do discurso globalizante, incutindo a crena de que a mesma necessria e
irreversvel. o discurso da manipulao social. Alm disso, a ausncia do Estado
enfraquecido na promoo de polticas pblicas essenciais, faz com que as pessoas de
classes sociais baixas vivam marginalizadas em subrbios que no tm um mnimo de
habitabilidade.292

Vem vertida precisamente nesse sentido a lio de Freitas Jr.:

290
PILATI, Jos Isaac. Por uma nova agora perante o desafio da globalizao. Revista jurdica, n. 19, jan./jun.,
Blumenau: Edifurb, 2006, p. 10-11.
291
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 94.
292
A respeito, Stiglitz assevera: A globalizao hoje no est dando certo para muito dos pobres do mundo. No
est dando certo para grande parte do meio ambiente. No est dando certo para a estabilidade da economia
global. A transio do comunismo para uma economia de mercado foi to mal administrada que, por exceo
da China, do Vietn e de alguns pases da Europa Oriental, a pobreza aumentou enquanto a renda diminuiu.
STIGLITZ, op. cit., p. 263.
 135

Por conseqncia da globalizao, bem como das mudanas dela decorrentes no

plano da diviso internacional do trabalho, da superao da indstria fordista-
taylorista, bem como da transnacionalizao do capital, est hoje em questo a
prpria capacidade do Estado-Nao de estabelecer polticas sociais e trabalhistas
sem atentar para o que se verifica na arena da competitividade econmica em escala
planetria. Em conseqncia, discute-se sob que condies possvel vaticinar a
sobrevida dos direitos sociais em sua acepo protecionista e promocional.293

Fica claro, assim, um grande paradoxo, posto que a integrao regional vista,
alhures, como um reflexo econmico da globalizao pressupe a cesso de certa parcela da
soberania. Quanto maior for o grau de desenvolvimento dessa integrao, menor ser o de
soberania e, nessa esteira, tanto menores passam a ser as possibilidades de se formular e de se
implantar polticas pblicas e sociais internas.

No prisma ambiental, mais uma vez a voracidade financeira (capitalista) d margem

destruio impensada dos recursos naturais, principalmente daqueles no-renovveis. A
presena cada vez maior de desequilbrios ecolgicos, as modificaes climticas
importantes, como o aquecimento global, por exemplo, e a destruio, em larga escala da
camada de oznio, atestam o panorama de degradao implantado para dar vazo
proeminncia de lucros e de desenvolvimento mais expressivos.

Sobre essa temtica, Pilati assevera:

O paradigma que professamos sob a civilizao , realmente, de extrema

arrogncia e brutalidade com a natureza e quaisquer outros modelos que no seja
esse, de apropriao, de lucro e de acumulao. Sua base um antropocentrismo
intolerante que desqualifica a priori todos os demais seres reputados simples
meios ou coisas objetos inferiores, disposio do rei da criao. O paradoxo
desse fundamentalismo econmico, que a desqualificao do prprio homem,
que se avilta na pobreza, em mazelas sociais e risco de extino como espcie, pelo
esgotamento acelerado do planeta.294

Reis e Trindade, por seu turno, ao analisarem a degradao ambiental e humana,

decorrentes das atividades de extrao de carvo para empresas siderrgicas, afirmam:

Some-se a ilegalidade trabalhista a ambiental, haja vista que as carvoarias extraem a

matria-prima de florestas nativas, normalmente sem autorizao legal, pois o
Cdigo Florestal limita a quantidade de florestas que podem ser derrubadas (artigo
15 e seguintes da Lei n. 4.771/65), e se as siderrgicas fossem seguir esses limites
no conseguiriam atender demanda pelo ferro-gusa.295

293
FREITAS JR., Antnio Rodrigues de. Direitos sociais e direitos humanos numa economia globalizada.
Revista de Direito do Trabalho. So Paulo, n. 104, p. 34-50, out./dez. 2001, p. 39.
294
PILATI, op. cit., p. 11.
295
REIS, Jos Pedro dos; TRINDADE, Raquel Pinto. Degradao ambiental e humana: o trabalho escravo nas
carvoarias. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Trabalho escravo contemporneo: o
desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006, p. 98-99.
 136

No mbito cultural, verifica-se uma padronizao do mundo ao molde americano de

vida, com reflexos importantes na cultura local.

Nessa linha, Coelho arremata:

Em suma, a globalizao pode ser definida como um poderoso processo de

estandardizao da cultura a nvel mundial. S que isso ocorre segundo os padres e
critrios de quem detm a maior parcela de poder na sociedade pelo domnio da
informao, da cincia e da tecnologia; e um tal poder hoje transcende a nao e o
Estado, projetando-se como poder mundial, no somente militar e econmico, mas
cientfico, cultural e ideolgico. Ou seja, o poder est como nunca jamais se
vislumbrou nas mos de quem domina o saber, que hoje se identifica com o
crescente domnio da tecnologia e da informao. E o resultado desse processo, o
fruto mais evidente e provavelmente mais nefasto da globalizao , como
igualmente jamais se anteviu, a unidimensionalizao do ser humano, traduzida na
conformizao com padres heternomos que tratam de amoldar no somente seu
comportamento exterior, como tambm sua alma interior, sua cultura e seu
sentimento.296

Na esteira dos reflexos acima apontados, tambm o Direito do Trabalho recebe as

influncias do discurso neoliberal e globalizante. Arnaud, no ponto, adverte: [...] a
globalizao ameaa recolocar em questo, de uma forma bastante radical, a regulao
jurdica do tipo clssico.297 E essa reviso que a globalizao impe como imperativo
categrico atende, exatamente, pelo nome de flexibilizao.

Nesse vis o dos reflexos da globalizao neoliberal sobre os direitos sociais , o

iderio neoliberal difunde um discurso de crise do Direito do Trabalho, que culmina com a
concluso de que o intervencionismo estatal de proteo do trabalhador atrapalha a nova onda
econmica, suprimindo o investimento e, por isso, causando a derrocada do emprego.298

Entretanto, urge considerar que a alegada crise do intervencionismo social, arraigada

pelo discurso neoliberal globalizante, decorre muito mais da ausncia de controle, pelo
Estado, da circulao de bens e valores, do que propriamente do entrave que as normas de
proteo ao emprego e ao trabalhador causariam.

Alis, essa retrica de crise, a par de pretender minar as foras do intervencionismo

social, inverte a sua lgica, manipulando as instituies do Estado no sentido de perpetuar
uma situao social que permita o avano das polticas neoliberais de crescimento do capital.

296
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001, p. 20.
297
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: lies de filosofia do direito e do
estado. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 18.
298
Em se pretendendo aprofundar o tema que envolve o direito do trabalho de crise, consulte-se Genro.
GENRO, Tarso. Calor e humanismo para o direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho.
Braslia, vol. 65, n. 1, p. 254-259, out./dez. 1999, p. 254-259.
 137

Nesse sentido, Silva299, citando Hctor Figueroa, assevera: O modelo neoliberal se

serve da interveno estatal para obter resultados econmicos que no so possveis de
alcanar mediante o mercado livre. Por tais razes que se explica, por exemplo, em
determinando momento da economia, a manuteno dos baixos ndices inflacionrios s
custas da prtica de taxas de juros exorbitantes, mediante um modelo macroeconmico que
favorece exatamente quem no precisaria ser favorecido, deixando os ricos mais ricos e os
pobres cada vez mais miserveis.

Com esse cenrio amplo de reflexos e explicadas, justamente, por tais repercusses
neoliberais que surgem alteraes legislativas que, a pretexto de aumentarem a oferta de
emprego e, por conseqncia, a melhor distribuio de renda e de bens, usurpam direitos e
garantias laborais conquistadas ao longo da histria da humanidade.300

No dizer de Uriarte,

[] este programa de destruccin metdica de lo colectivo apunta al objetivo de

provocar la total individualizacin de las relaciones de trabajo. Llevado a su mxima
expresin, el proyecto neoliberal creara, entre trabajador y empleador, una relacin
individual y desregulada, sin sindicato, sin negociacin colectiva, sin derecho de
huelga, sin legislacin especial, sin inspeccin del Trabajo y sin Justicia
especializada.301-302

De fato, o apontamento do mestre uruguaio acerca da finalidade da flexibilidade

direciona para um norte em que se bifurcam, somados, a teoria neoliberal e o avano
tecnolgico, tendo como resultado a flexibilizao, com vistas ao fim da relao de emprego.
Na espcie, a recente reforma do Poder Judicirio, operada por meio da emenda
Constituio n. 45/04, ao ampliar a competncia da Justia do Trabalho para as relaes de
trabalho, j contempla um estgio desse ocaso.303

299
SILVA, op. cit., 1998, p. 61.
300
A propsito, Arnaud pondera: O medo que a globalizao faz pairar sobre o mundo dos trabalhadores no
destitudo de fundamento. Os efeitos prejudiciais so considerveis. A deslocalizao dos empregos menos
especializados em direo a zonas do planeta onde os custos salariais so mais reduzidos j contribui para
agravar de maneira significativa o ndice de desemprego. E no garantido que a intensificao da formao
e preparao dos jovens, que o aumento das competncias tcnicas dos operrios e dos empregados, e que a
poltica de reorientao dos recursos humanos em direo a empregos menos ameaados, possam constituir
remdios estruturais. ARNAUD, op. cit., introduo.
301
Esse programa de destruio metdica da coisa coletiva aponta ao objetivo de causar a individualizao total
das relaes de trabalho. Levado expresso mxima, o projeto neoliberal criaria, entre o trabalhador e o
empregador, uma relao individual e desregulada, sem sindicato, sem negociao coletiva, sem direito de
greve, sem legislao especial, sem inspeo do Trabalho e sem Justia especializada. (traduo livre).
302
URIARTE, Oscar Ermida. Globalizacin y relaciones laborales. Revista Pistas, Buenos Aires, n. 3, p. 1-11,
fev. 2001, p. 03.
303
Muitos outros exemplos poderiam ser citados a respeito de demonstrar o processo h muito em curso da
flexibilizao. Seria o caso da crescente contratualizao do Direito do Trabalho, ou, ainda, das vrias formas
de reduo do salrio fundadas no pagamento mediante rendimento (participao nos lucros). Vide, adiante,
vrios casos de flexibilizao no Direito do Trabalho brasileiro, item 3.3 desta pesquisa.
 138

O que neste estudo procura-se demonstrar vai, entretanto, de encontro aos anseios
flexibilizatrios, uma vez que a falaciosa tese consubstanciada no afastamento do Estado da
proteo das relaes sociais mitiga, principalmente, o princpio da proteo, esteio mximo
do direito laboral, j visto no captulo anterior.

3.1.2 Privatizao

Como abordou-se no tpico pretrito, a globalizao liberal impe o afastamento do

Estado da proteo da relao de emprego, invertendo uma lgica historicamente construda
em cima do princpio da proteo do trabalhador. Ocorre que, paralelamente a essa exigncia,
h a de que esse mesmo Estado seja igualmente mnimo no que diz respeito s ordens
econmica e social. Em resumo, dois Estados mnimos, um acerca da regulao e proteo do
trabalho, e outro a respeito da interveno na economia.

O problema que, afora o Estado retirar-se da economia, a ideologia neoliberal impele

o afastamento do Estado tambm da promoo do bem comum, seu fim ltimo e principal,
seno nico.

O predomnio da iniciativa privada nas rbitas econmica e social, sob o plio do

princpio da autonomia da vontade, coaduna-se com a funo que a doutrina liberal
atribui ao Estado, qual seja: a de criar as condies propcias para que a vontade
individual possa exercer-se plenamente. So essas condies propcias que
determinam a emergncia do mercado, cujas regras restritivas do exerccio da
vontade dos demais indivduos.304

Resulta, assim, que as funes do Estado ficam circunscritas quelas necessrias ao

desenvolvimento cada vez maior da liberdade de iniciativa individual. Em ltima anlise,
trata-se da reduo da ao do Poder Executivo na economia. Interveno esta que se verifica
principalmente no mbito da administrao indireta, mais precisamente na seara das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista, que operam em reas juridicamente privadas.

A regra, alis, a prevalncia da economia privada, na esteira do que preconiza o

caput artigo 170 da Constituio. Inclusive, sustentam os que defendem a ideologia

304
SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as polticas
neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998, p.27
 139

neoliberal, inteleco do que determina o artigo 174, tambm do texto constitucional, que o
Estado s estaria legitimado para agir como agente regulador e fiscalizador da atividade
econmica, cabendo-lhe, por isso, to-somente as funes fiscalizadora e de planejamento.
Entretanto, tal posio cede a uma interpretao sistemtica da Carta Poltica, visto que esta
no fixa nenhum limite interveno estatal na economia.

digna de colao, a respeito, a percepo de Catharino, o qual pondera que [...] a

onda de privatizao no constitucionalmente imperativa. Seu fundamento o liberalismo,
que tem como um de seus lemas a reduo da atuao e da interveno estatal na
economia.305

Nessa linha, vale citar Stiglitz:

Infelizmente, o FMI e o Banco Mundial abordavam essas questes a partir de uma

obtusa perspectiva ideolgica: a privatizao deveria ser feita de maneira rpida.
Eram mantidos scorecards (boletins de pontuao) para os pases que realizavam a
transio do comunismo para o mercado: os que privatizavam suas estatais mais
rpido recebiam notas altas. O resultado disso era que, de maneira geral, a
privatizao no trazia os benefcios prometidos. Os problemas surgidos desses
fracassos criaram antipatia simples meno da palavra privatizao.306

No obstante, o Brasil assistiu, principalmente nos dois mandatos do ex-presidente da

Repblica, Fernando Henrique Cardoso, a vrias privatizaes, tais como o da Companhia
Vale do Rio Doce e das bandas do setor telefnico.307

No tocante privatizao da Companhia Vale do Rio Doce, Vidal assevera:

Entregar gigantescos patrimnios naturais inalienveis em mos suspeitas, sem que

se conheam suas dimenses fsicas ou monetrias, fato inaudito na histria
humana. Entregar o controle de to valiosos patrimnios no renovveis para cobrir
custos de um ms da dvida interna mais que crime, comprometer nosso futuro.
Desfazer-se da Vale abrir mo da mais importante agncia de desenvolvimento
nacional atuando em nove estados (sic) e da mais importante trade brasileira;
entregar s vorazes foras aliengenas o que restou do controle nacional do mercado
externo.308

A propsito da privatizao do setor de telecomunicaes, explica Dantas:

305
CATHARINO, Jos Martins. Neoliberalismo e seqela. So Paulo: LTr, 1997, p. 40.
306
STIGLITZ, op. cit., p. 86.
307
Para aprofundar o assunto, vale consultar o livro A arte da poltica: a histria que vivi escrito pelo ex-
presidente do Brasil Fernando Henrique Cardoso. Os dados bibliogrficos mais especficos da obra em
questo constam na bibliografia desta pesquisa.
308
VIDAL, Bautista. Entregar a Vale traio. In: CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes
(Org.). Globalizao, neoliberalismo, privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre:
Universidade/UFRGS, 1998, p. 202-203.
 140

A globalizao das corporaes de telecomunicaes levou-as a absorver redes de

servios em terceiros pases. Isto foi, particularmente, o que aconteceu na Amrica
Latina. Aqui, a maioria dos sistemas telefnicos pertencia norte-americana ITT,
at os anos 50 e 60. E funcionavam muito mal. Por isso foram estatizados. Agora,
assistimos a um novo processo de re-privatizao desses sistemas. Quase todos
acabaram adquiridos por operadores nacionais europeus. A Telefnica de Espaa foi
a corporao estrangeira que mais se beneficiou do processo: abocanhou o Chile, o
Peru, a Venezuela, a metade sul da Argentina (junto com metade de Buenos Aires) e
outros sistemas na Amrica Central. A France Tlcon tomou o Mxico e, aliada
STET, tambm levou a metade norte da Argentina.309

Tais processos, erigidos sob o alegado enfoque da reduo do Estado (enquanto

retirada deste das atividades tipicamente econmicas), acarretaram, em verdade, precarizao
das empresas privatizadas e reduo drstica de salrios. Observa-se que tal precarizao no
se restringe ao aspecto patrimonial da empresa privatizada, mas afeta, principalmente, a
qualidade do servio prestado aos consumidores.

Assim, o discurso neoliberal utiliza-se de argumentos no verdadeiros de todo como

o de que o Estado gere mal os recursos pblicos e corrupto no que gerencia para evitar
uma discusso pblica em torno dos benefcios (se que existentes) e dos malefcios do
processo de privatizao. Para tanto, contam com o auxlio decisivo dos meios de
comunicao de massa, que difundem esse falacioso discurso da necessidade premente da
retirada do Estado da atividade econmica.

Essa discusso em torno das privatizaes, entretanto, pode e deve ser fomentada,
visto que apenas o conhecimento crtico do processo ser capaz de fre-lo a tempo de serem
evitados danos maiores aos trabalhadores, populao em geral e ao prprio Estado.

Em seguida, adentrar-se- no estudo da ltima das aproximaes contextuais do

fenmeno da flexibilizao, qual seja, a terceirizao.

3.1.3 Terceirizao

As mudanas trazidas pela globalizao exigiram, tambm, que as empresas

309
DANTAS, Marcos. Telecomunicaes: uma alternativa social e nacional globalizao subalterna. In:
CARRION, Raul K. M.; VIZENTINI, Paulo G. Fagundes (Org.). Globalizao, neoliberalismo,
privatizaes: quem decide este jogo? 2. ed. Porto Alegre: Universidade/UFRGS, 1998, p. 202-203.
 141

alterassem seus modos de gesto para adequ-los a uma realidade de custo mnimo na
persecuo do lucro crescente. A terceirizao, para essa finalidade, figura para o
empresariado como uma alternativa.

Se na relao de emprego padro h uma relao bilateral, estabelecida entre

empregado e empregador, na que se estabelece por ocasio da terceirizao h um
relacionamento angular que envolve empregado, empresa prestadora e tomador de servio.

Em sntese, correto dizer que o intuito maior da terceirizao ter quem trabalhe, a
baixo custo, sem que haja vnculo de emprego direto com o tomador de servio.

Carrion define terceirizao da seguinte forma:

[...] o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra
empresa certa tarefa (atividades ou servios no includos nos seus fins sociais) para
que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e
restaurante so exemplos tpicos.310

Contudo, no existe no ordenamento jurdico ptrio regulao legal para a

terceirizao. O que figura na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho o
entendimento, consubstanciado na smula n. 331,311 favorvel terceirizao, cujo teor
decorreu da inverso do posicionamento anteriormente declarado na smula n. 256 (hoje
cancelada), que vedava a contratao de trabalhadores por empresa interposta, exceto nas
hipteses de atividade-meio.

Reside, alis, precisamente no exame da atividade-fim da empresa tomadora de

servio o caractere que determinar se a terceirizao operada mostra-se legal ou contrria ao
Direito do Trabalho, na medida em que abre imenso flanco na questo da fraude do vnculo

310
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho: legislao complementar e
jurisprudncia. 31. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 307.
311
Eis o teor da aludida Smula: Contrato de prestao de servios. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res.
96/2000, DJ 18.09.2000. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o
vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de
03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de
20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das
obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666, de
21.06.1993).
 142

empregatcio. Nesse sentido, tem-se o magistrio de Catharino:

Por isso, e pelo mais que poderia ser dito, a terceirizao uma via aberta, em
ltima anlise, explorao do trabalho humano, no fundo considerado como
mercadoria, ao gosto dos economistas puros, como os neoliberalistas, adeptos da
mxima liberalizao de um mercado auto-regulado.312

Podem ser relacionadas como espcies do gnero terceirizao, entre tantas, o trabalho
temporrio (Lei n. 6.019/74), os casos de servios de limpeza e de conservao (Lei n.
5.645/70) e de vigilncia (Lei n. 7.102/83). Registram-se, tambm, a sub-empreitada, de que
cogita a Consolidao das Leis do Trabalho no seu artigo 455,313 e o trabalho de cooperativas,
a que alude o pargrafo nico do artigo 442314 do mesmo diploma legal.

No obstante a terceirizao no produza, a priori, extino de postos de trabalho,

desmancha o arranjo de proteo dos direitos sociais. Essa corroso do clssico Direito do
Trabalho extremamente perniciosa, posto que, a propsito de economizar custos
empresariais, dilui as garantias constitucionais do trabalhador.

Nessa linha, Delgado leciona:

Sabendo-se que a terceirizao uma modalidade de contrato precrio prevista pelo

Direito do Trabalho brasileiro e que, por bvio, fragmenta direitos e piora a infra-
estrutura de labor para os empregados terceirizados, que se pode afirmar, sob o
ponto de vista social, que tal fenmeno uma afronta ao princpio da dignidade do
ser humano. Apesar de ser considerado um processo de otimizao de gastos e
maximizao dos lucros pelas grandes empresas, para o empregado constitui meio
de labor que, na maioria das vezes, implica perda de renda efetiva.315

Tem cabido ao Poder Judicirio salvaguardar os direitos trabalhistas dos empregados,

como ocorre nos casos de inadimplemento de verbas pela empresa prestadora. Nesse sentido
se deu o julgamento do recurso de agravo de instrumento em recurso de revista n.
08720/2002-900-04-00.5, pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho.316

312
CATHARINO, op. cit., p. 71, grifo do autor.
313
Artigo 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do
contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao
empreiteito principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a
reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
314
Artigo 442. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de
emprego. Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe
vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela.
315
DELGADO, op. cit., 2003, p. 175.
316
No julgado em questo, o TST consagrou a responsabilidade subsidiria do tomador do servio justamente
para garantir o pagamento dos crditos trabalhistas, uma vez que, na maioria das vezes, as empresas
 143

Esto apresentadas, como foi proposto, o que se entende serem as principais

aproximaes do fenmeno da flexibilizao do Direito do Trabalho. A bem da verdade,
quem caracterizar tais aproximaes como partes do caminho histrico do fenmeno
flexibilizante, assim o faz corretamente.

A pretexto de finalizar este tpico, necessrio registrar que o falacioso discurso que
prega a inexorabilidade da flexibilizao (e de suas aproximaes) no pode escapar do
pensamento crtico das pessoas mormente dos trabalhadores. Uma das razes porque tal
processo lhes retira de forma sorrateira, posto que mediante o pretenso (e falso) fundamento
da abertura de mais postos de emprego ou do no-fechamento dos j existentes o mnimo de
direitos e garantias positivados constitucional e infraconstitucionalmente. Outra, porque a
supresso desse mnimo de proteo que o ordenamento por enquanto garante ao
trabalhador significa exatamente atentar, no contra o emprego, mas contra a prpria
dignidade daquele.

Diante do exposto, o estudo encaminha-se para delinear os contornos do conceito do

fenmeno da flexibilizao.

3.2 Tentativa de conceituao do fenmeno flexibilizao

A produo doutrinria acerca do tema no tem logrado a grande maioria, pelo

menos enfocar o cerne do fenmeno, fornecendo um conceito mais preciso. Grosso modo,
limita-se a realizar classificaes e explicar os efeitos da flexibilizao.

interpostas no possuem idoneidade econmica: Agravo de instrumento. Responsabilidade subsidiria.

Alcance da Smula 331, IV, do TST. Foi esforo hermenutico que conduziu esta c. Corte a sumular a
matria, tendo em vista a necessidade de se estabelecer garantia aos empregados do percebimento de seus
haveres. Esta garantia, em hiptese similar de terceirizao, encontra-se expressa em dispositivo de lei (Lei n.
6.019/74 - artigo 16), o qual pode ser aplicado por analogia. A condenao devida em observncia ao
princpio constitucional da responsabilidade objetiva e das culpas in vigilando e in eligendo, consoante
previsto na smula referida. No se mostra, assim, plausvel, a pretenso da agravante, de ter excludo da sua
responsabilidade o pagamento do aviso prvio, frias proporcionais com 1/3, dcimo-terceiro proporcional,
multa do artigo 477, 8, da CLT e multa de 40% sobre o FGTS, j que o que est sendo protegido o
direito do empregado de ter garantido o percebimento da contraprestao da sua fora de trabalho, por quem
dela se beneficiou. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. TST-AIRR-08720/2002-900-04-00.5, em que
agravante FUNDAO DE EDUCAO SOCIAL E COMUNITRIA - FESC e agravado ITAMAR
CUNHA MALGOR. Relator: Ministro Horacio Senna Pires. Dirio da Justia, 19 dez. 2006.
 144

Nessa linha, Catharino assevera:

Tratando-se de um fenmeno recente (comeado na dcada de 80), e estando em

expanso, ainda muito difcil defini-lo, tanto que Eduardo J. Ameglio preferiu falar
da idia de flexibilidade. Entretanto, admite para dar contedo jurdico a esta
idia, valer-se da opinio de autores espanhis que consideraram ser a
flexibilidade, basicamente, capacidade de adaptao do regime normativo e do das
instituies vontade unilateral ou bilateral das partes da relao de trabalho. Mais
ainda, considera que a flexibilidade significa fundamentalmente adequao da
normativa laboral e concomitantemente uma diversificao dos nveis de proteo
que brinda a seguridade social.317

Buscando o significado do vocbulo flexibilidade em dicionrios ortogrficos

porque flexibilizao constitui mero flexionamento , encontrou-se a seguinte reduo:
qualidade do que flexvel. O que mais chama a ateno, entretanto, o vocbulo que
encerra a relao de sinnimos: servilismo. Certamente esse sinnimo assim no por
acaso.318

Com efeito, a flexibilizao concebida no sentido de que o ordenamento jurdico o

constitucional-trabalhista, em especial mantenha-se malevel, em detrimento da rigidez
legal dos direitos sociais. nesse sentido o raciocnio de Silva319: possvel relacionar, em
carter provisrio, a flexibilidade adaptabilidade constitucional dos direitos sociais s
variantes do mercado de trabalho e s exigncias de competitividade econmica e de
modernizao tecnolgica das empresas privadas.

Por outro lado, h quem diferencie a flexibilizao da desregulamentao, a exemplo

de Sssekind et al:

a nosso entender, portanto, a desregulamentao do Direito do Trabalho, que

alguns autores consideram uma das formas de flexibilizao, com esta no se
confunde. A desregulamentao retira a proteo do Estado ao trabalhador,
permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condies de
trabalho e os direitos e obrigaes advindos da relao de emprego. J a
flexibilizao pressupe a interveno estatal, ainda que bsica, com normas gerais
abaixo das quais no se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade.
Precisamente porque h leis que determinados preceitos devem ser flexveis ou
estabelecer frmulas alternativas para a sua aplicao.320

Todavia, acredita-se ter encontrado em Uriarte essa mais bem acabada definio do
fenmeno em foco: Em termos muito gerais e no mbito do Direito do trabalho, a

317
CATHARINO, op. cit., p. 49.
318
FERNANDES, Francisco. Dicionrio brasileiro globo. 30. ed. So Paulo: Globo, 1993, p. 365.
319
SILVA, op. cit., 1998, p. 74.
320
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 21. ed. atual. So Paulo: LTr, 2003, p. 202-
203. (a)
 145

flexibilidade pode ser definida como eliminao, diminuio, afrouxamento, ou adaptao da

proteo trabalhista clssica, com a finalidade real ou pretensa de aumentar o
investimento, o emprego ou a competitividade da empresa.321

Nessa linha, para os fins desde estudo, entende-se por flexibilizao o movimento
impulsionado pela ideologia neoliberal, que pretende suprimir ou relativizar as normas
jurdicas que garantem a proteo do empregado na relao contratual com o seu empregador,
com vistas a baratear a mo-de-obra e o custo da produo, viabilizando, pretensamente,
a competitividade das empresas no mercado globalizado.

Estabelecido o conceito, no tpico que segue abordar-se-o os tipos (espcies) de

flexibilizao.

3.3 A tipologia da flexibilizao

A classificao de um fenmeno atende a imperativos didticos, visando a facilitar a

exposio e compreenso da matria.

Dificilmente uma classificao completa e perfeita, posto que existem tipos que no
se encaixam perfeitamente nos critrios classificatrios adotados, ao passo que outros se
classificam em duas ou mais classes ao mesmo tempo ou em nenhuma delas, por possuir
particularidades especficas.

Feita essa advertncia, como ponto de partida, utilizar-se-, em parte, a classificao

proposta por Oscar Ermida Uriarte, adotando-se as classes que parecem mais consentneas
com a realidade brasileira, acrescentando-se a estas mais uma, idealizada nesta pesquisa
(referente flexibilizao por omisso).

Segundo Uriarte,322 a flexibilidade se classifica da seguinte forma:

I Quanto finalidade da flexibilidade: de proteo, de adaptao e de

desregulamentao.

321
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. Traduo de Edilson Alkimin. So Paulo: LTr, 2002, p. 09.
322
Idem, p. 10-17.
 146

a) De proteo: o direito do trabalho sempre se apresentou flexvel, todavia no sentido

de beneficiar o trabalhador. o caso, com efeito, do princpio da norma mais benfica.
Exemplificando, tem-se o caput do artigo 7 da Constituio Federal.323

b) De adaptao: para adaptar, via negociao coletiva, as normas legais s novas

circunstncias empresariais, todavia, de forma globalmente benfica ao trabalhador.324

c) De desregulamentao: consistente na supresso de direitos trabalhistas consagrados

ou na substituio dos mesmos por outros menos vantajosos. A ttulo de ilustrao, pode-se
citar a lei do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS)325, que trocou a estabilidade
do trabalhador pela constituio de um fundo, e o pagamento de uma indenizao em face da
terminao do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem justa causa.

II) Quanto fonte do direito flexibilizadora: flexibilidade heternoma e flexibilidade

autnoma.

a) Flexibilidade heternoma: a flexibilizao imposta unilateralmente pelo Estado,

por meio de lei, medida provisria ou decreto, que simplesmente suprime um direito
trabalhista ou o substitui por outro inferior. Cabe, aqui, tambm, a flexibilizao promovida
pelos Tribunais Superiores, atravs de smulas flexibilizantes, conforme se verificar mais
adiante.

b) Flexibilidade autnoma: a flexibilidade introduzida pela negociao coletiva.

Aqui o capital e o trabalho negociam condies de trabalho. Entretanto, o resultado dessa
negociao, na grande maioria das vezes, resulta em prejuzo aos trabalhadores, na medida em
que derroga ou precariza direitos legais e contratuais adredemente conquistados. Nesse ponto,
acrescendo classificao do mestre uruguaio, pode-se enquadrar como flexibilidade
autnoma os modos alternativos de soluo de conflitos, a saber, a mediao, a arbitragem326

323
Eis o teor do citado dispositivo constitucional: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm
de outros que visem melhoria de sua condio social: [...]. De acordo com o dispositivo em tela a
Constituio permite e reconhece outros direitos ao trabalhador, desde que contemplem uma melhoria, um
avano em relao ao status quo. Vale dizer, no permite o retrocesso ou a supresso de direitos, como visto
nos itens 2.2.2.1 e 2.2.2.7 desta pesquisa.
324
Tal interpretao decorre da teoria do conglobamento, segundo a qual, de acordo com Camino: pressupe
o estudo comparativo dos dois sistemas em conflito na sua integralidade e de forma estanque, prevalecendo
aquele que, no conjunto, for o mais favorvel, ainda que nele, eventualmente, haja normas menos favorveis
quando comparadas uma a uma. CAMINO, op. cit., 1999, p. 76.
325
Vide Lei n. 5.107/66 e Lei n. 8.036/90.
326
Vide Lei n. 9.307/96, que dispe sobre a arbitragem. Ver tambm o artigo 114, pargrafos 1 e 2, da
Constituio Federal, que contemplam tal modalidade de soluo de conflitos.
 147

e as comisses de conciliao prvia.327

Ditas formas privadas e autnomas de soluo de controvrsias vm sendo utilizadas

pelo poder econmico como modo de afastar as demandas trabalhistas do crivo do Poder
Judicirio Trabalhista, que composto, em sua maioria, por juzes conscientes da realidade
brasileira e, por isso mesmo, resistentes s mudanas flexibilizadoras e precarizantes impostas
pelo neoliberalismo econmico.

Tal modo de flexibilidade a autnoma atingiu seu pice no Brasil com o projeto de
Lei n. 5483/2001, que ainda tramita no Congresso Nacional, visando alterar o artigo 618 da
CLT, para fazer prevalecer o negociado sobre o legislado, num total anacronismo
jurdico-sistmico328, justamente num momento histrico em que os sindicatos profissionais
esto enfraquecidos e, por conta disso, sem poder de barganha. Nessa mesma esteira, vale
mencionar que atualmente tramita no Congresso Nacional a proposta de Emenda
Constitucional n. 369/2005, que visa implementar a chamada reforma sindical. Nela so
sinalizadas, entre outras medidas precarizantes, a prevalncia do negociado sobre o legislado,
a pluralidade sindical e a interferncia do Estado na organizao sindical.

III) Quanto contrapartida oriunda da flexibilizao: flexibilizao incondicional e

flexibilizao condicional.

a) Flexibilizao incondicional: por essa modalidade, os trabalhadores renunciam ou

perdem gratuitamente determinados direitos na esperana de que a conjuntura melhore
(preservando os empregos existentes ou aumentando postos de trabalho). Como modelo, tem-
se (1) o acordo coletivo para reduo de salrio sem proporcional reduo de jornada,
preservando empregos at que a empresa se recupere economicamente (artigo 7, inciso VI,
da Constituio329); (2) contrato a prazo mediante negociao coletiva, com recolhimento da
alquota de dois por cento do FGTS (quando o regular oito por cento) em troca de aumento

327
Vide artigo 625-A e seguintes da CLT, que abordam o assunto.
328
A respeito, so dignos de leitura os seguintes artigos cientficos: (a) Consideraes sobre a proposta de
alterao do artigo 618 da CLT, do professor Ipojucan Demtrius Vecchi, e (b) Direito do trabalho e
negociao coletiva: crtica ao projeto de Lei n. 5.483/01, que altera o artigo 618 da CLT, do professor
Nlson Julio Martini Ribas, ambos publicados na obra Reflexes sobre o Direito do Trabalho e
Flexibilizao, Passo Fundo: EDIUPF, 2003, do qual este pesquisador participa como co-autor com o artigo
intitulado O trabalho, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana: uma viso sistemtica.
329
Dispositivo constitucional com o seguinte teor: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social [...]: VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em
conveno ou acordo coletivo.
 148

de postos de trabalho (Lei n. 9.601/98330).

b) Flexibilidade condicional (ou bilateral): o trabalhador, nesse molde, perde ou

renuncia um dado direito, mas, em contrapartida, recebe uma contraprestao do empregador
ou do Estado. Como exemplo, pode-se ter em mente a negociao visando reduo de
salrio, com diminuio proporcional da jornada e aumento do perodo de frias. Uma vez
descumprido ao acordo, as partes retornam ao estado anterior.

IV) Quanto matria ou instituto sobre os quais recai a flexibilizao: flexibilidade

interna ou flexibilidade externa.

a) Flexibilidade interna: que diz respeito a aspectos internos de uma relao de

trabalho j existente. Pode recair sobre horrio de trabalho (artigo 7, inciso XIII, da
Constituio331), salrio (artigo 7, inciso VI, da Constituio), mobilidade geogrfica e de
funo (artigo 469 da CLT332).

b) Flexibilidade externa: que atinge as formas de contratao e de extino do contrato

de trabalho. H uma flexibilidade de entrada, quando se flexibiliza o ingresso na relao de
trabalho, com contratos atpicos, transitrios, precrios, temporrios ou menos protegidos. Por
exemplo: contrato a tempo parcial,333 contrato temporrio,334 contrato a prazo mediante prvia
negociao coletiva,335 terceirizaes.336

330
Dispe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e d outras providncias.
331
So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social
[...]: XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de
trabalho.
332
o seguinte o teor do citado dispositivo: Artigo 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem
a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que
no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio. 1 - No esto compreendidos na proibio
deste artigo: os empregados que exeram cargo de confiana e aqueles cujos contratos tenham como
condio, implcita ou explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio. 2 -
licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3 - Em
caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o empregado para localidade diversa da que
resultar do contrato, no obstante as restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um
pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o empregado
percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.
333
Artigo 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e
cinco horas semanais. 1 O salrio a ser pago aos empregados sob regime de tempo parcial ser
proporcional sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral.
2 Para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada
perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva.
334
Vide Lei n. 6.019/74.
335
Vide Lei n. 9.601/98.
336
Vide smula 331 do TST e artigo 442 da CLT, ambos j citados nas notas n. 311 e 314, respectivamente.
 149

H, igualmente, uma flexibilidade de sada, ampliando justas causas, diminuindo

indenizaes ou criando incentivos ao desligamento do empregado. Ilustram tal categoria a
Lei do FGTS (primeira lei flexibilizadora do Brasil, pela qual foi trocada a estabilidade no
emprego artigo 492 da CLT por um fundo de depsitos mensais) e os programas de
demisso incentivada (que se proliferaram com as privatizaes das estatais, gerando outros
graves problemas como o desemprego, a informalidade e a precarizao dos novos contratos
firmados pelos trabalhadores com as empresas privadas que assumiram as estatais).

At este ponto da pesquisa utilizou-se a classificao proposta por Uriarte, acrescida

de peculiaridades e exemplos da realidade ptria. A classificao doravante apresentada,
entretanto, contribuio deste estudo.

V) Quanto conduta flexibilizadora do Estado: flexibilidade por ao e flexibilidade

por omisso.

a) Flexibilidade por ao: quando o Estado edita normas que suprimem ou precarizam
direitos trabalhistas consagrados. So exemplos disso, (1) a possibilidade de reduo salarial
mediante negociao coletiva (artigo 7, inciso VI, da Constituio) quando, at ento, tal no
era possvel, tendo em vista o princpio da irredutibilidade salarial; (2) a possibilidade de
compensao de jornada de trabalho e banco de horas (artigo 7, inciso XIII, da Constituio,
e artigo 59 da CLT337), quando, at ali, a regra era a vedao das horas extras ou, acaso
realizadas, o pagamento diferenciado das mesmas (adicional de horas extras); (3) Emenda
Constituio n. 28, que igualou o trabalhador rural ao urbano no que diz respeito ao prazo
prescricional dos crditos trabalhistas, nivelando por baixo (unificou em cinco anos o prazo
da prescrio parcial), quando, em verdade, em ateno ao caput do artigo 7 da Constituio,
deveria ter feito o contrrio, nivelando por cima, alargando o prazo prescricional do urbano de
forma a equipar-lo com o antigo prazo do rural. Por este prazo, podia-se, desde que se
promovesse a reclamatria dentro do perodo de dois anos aps a extino do contrato de

337
Eis o teor: Artigo 59 - A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em
nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante
contrato coletivo de trabalho. 1 - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar,
obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 20% (vinte por
cento) superior da hora normal. 2 Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo
ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente
diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de cento e vinte dias, soma das
jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. 3 Na
hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada
extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no
compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. 4 Os empregados sob regime
de tempo parcial no podero prestar horas extras.
 150

trabalho, reclamar os crditos no pagos de toda a contratualidade. E, ainda, o caso do

contrato de trabalho em tempo parcial (artigo 58-A da CLT338), que reduz jornada e salrio, o
do regime de frias desse contrato (artigo 130-A da CLT339), que estabelece a
proporcionalidade de frias em razo da carga horria, e do artigo 458 da CLT340, que
flexibilizou o salrio in natura; (4) a ao flexibilizadora do Tribunal Superior do Trabalho, o
qual, atravs de suas smulas e orientaes jurisprudenciais vem flexibilizando os direitos
trabalhistas. Nesse diapaso, (a) a Smula n. 294,341 que contemplou a prescrio total do
direito pactuado, suprimido unilateralmente pelo empregador; (b) a smula n. 330,342 que
assegura o efeito liberatrio do empregador quanto s parcelas pagas no termo de resciso de

338
Art. 58A - Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco
horas semanais. 1o O salrio a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional
sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2oPara os
atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a
empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva.
339
Art.130A - Na modalidade do regime de tempo parcial, aps cada perodo de doze meses de vigncia do
contrato de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo: I - dezoito dias, para a durao
do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, at vinte e cinco horas; II - dezesseis dias, para a durao
do trabalho semanal superior a vinte horas, at vinte e duas horas; III - quatorze dias, para a durao do
trabalho semanal superior a quinze horas, at vinte horas; IV - doze dias, para a durao do trabalho semanal
superior a dez horas, at quinze horas; V - dez dias, para a durao do trabalho semanal superior a cinco
horas, at dez horas; VI - oito dias, para a durao do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas.
Pargrafo nico. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas
injustificadas ao longo do perodo aquisitivo ter o seu perodo de frias reduzido metade.
340
Art. 458 - Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a
alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas
alcolicas ou drogas nocivas. 1 Os valores atribudos s prestaes in natura devero ser justos e
razoveis, no podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salrio-
mnimo (arts. 81 e 82). 2o Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas como salrio as
seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos
aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio; II educao, em
estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula,
mensalidade, anuidade, livros e material didtico; III transporte destinado ao deslocamento para o trabalho
e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; IV assistncia mdica, hospitalar e
odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade; V seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI previdncia privada; VII (VETADO); 3 - A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-
utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e
cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio-contratual. 4 - Tratando-se de habitao coletiva, o
valor do salrio-utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habitao pelo
nmero de co-habitantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais
de uma famlia.
341
Smula n. 294: Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do
pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de
lei.
342
Smula n. 330: A quitao passada pelo empregado, com assistncia da entidade sindical de sua categoria,
ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos nos pargrafos do artigo 477 da CLT, tem eficcia
liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no abrange parcelas no
consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas
constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato
de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.
 151

contrato e no ressalvados pelo empregado; (c) a smula n. 342,343 que legitima uma srie de
descontos salariais at ento desautorizados pelo artigo 462 da CLT; (d) a antiga orientao
jurisprudencial n. 182 da Seo de Dissdios Individuais 1 (SDI 1), hoje incorporada na
smula n. 85,344 que permite o acordo individual de compensao de horas, quando a prpria
Carta Constitucional, no seu artigo 7, inciso XIII, exige a formulao de acordo coletivo.

b) Flexibilidade por omisso: quando o Estado deixa de regulamentar direitos

trabalhistas consagrados no texto constitucional, tornando-os, por tal razo, incuos. Inmeros
so os exemplos: (a) o inciso I do artigo 7,345 que contempla o direito contra a despedida

arbitrria; (b) o inciso XX do artigo 7,346 que prev a proteo do mercado de trabalho da
mulher; (c) o inciso XXI do artigo 7,347 que versa acerca do aviso prvio proporcional ao
tempo de servio; (d) o inciso XXIII do artigo 7,348 no que se refere s atividades penosas;
(e) o inciso XXVII do artigo 7,349 que pretende proteger o trabalhador da automao.

343
Smula n. 342: Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do
empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de
previdncia privada, ou de entidade corporativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em
seu benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
344
Compensao de jornada (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais n.s 182, 220 e 223 da SBDI-1) -
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por
acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n. 85 - primeira parte - alterada
pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n. 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). III. O mero
no-atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante
acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no
dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n. 85 - segunda
parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza
o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a
mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n. 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).
345
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
346
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei.
347
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias,
nos termos da lei.
348
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei.
349
Artigo 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social [...]: XXVII proteo em face da automao, na forma da lei.
 152

No obstante, at hoje, passados mais de dezoito anos da promulgao do texto

constitucional de 1988, tais direitos, apesar de contemplados no rol da Carta Magna, ainda
no foram regulamentados por lei complementar, sendo, portanto, negados por omisso
classe trabalhadora.

Muito embora outras classificaes existam na doutrina, acredita-se que o exposto

suficiente para dimensionar a extenso do fenmeno da flexibilizao e o quadro pouco
alvissareiro que este apresenta, na medida em que a maioria dos exemplos apontados
demonstram a supresso ou a precarizao dos direitos trabalhistas.

A propsito, pois, da adoo de outras classificaes, vlido se lembrar a de

Catharino,350 que esquematiza a flexibilizao da seguinte forma: (a) quanto aos sujeitos
atingidos (o trabalhador, o empregado, o tomador de servio e o empregador); (b) quanto
fonte normativa (heternomas ou autnomas); (c) quanto causa (econmica); e (d) quanto ao
objeto (parcial e restrita, em contraposio global pelo autor no reconhecida).351

Superada a questo da tipologia da flexibilizao, passa-se para o tpico seguinte da

pesquisa, agora com aporte terico suficiente para refletir criticamente sobre o tema.

3.4 A Flexibilizao frente s bases filosficas do Direito do trabalho. Uma abordagem

crtica inicial

Para se ter conscincia das implicaes do fenmeno da flexibilizao dos direitos

trabalhistas, deve-se, primeiramente, afastar o estado de ignorncia, contextualizando a
realidade social, poltica e jurdica de nosso pas.

O Brasil marcado historicamente por profundas desigualdades sociais e regionais.

Segundo dados do Ministrio do Planejamento (publicao Radar Social)352 relativos ao ano
de 2004, 52,5 milhes de pobres vivem em domiclios com renda per capita inferior a
salrio mnimo, atingindo 30,1% da populao, j 19,8 milhes de muito pobres e

350
CATHARINO, op. cit., p. 52-53.
351
Pontua-se que o referido autor aborda a questo da desregulao em tpico apartado da flexibilizao,
relacionando-a com a privatizao decorrente do pensamento neoliberal.
352
Vide o stio www.panejamento.gov.br, especificamente a publicao Radar Social, acesso em 15 de maro
de 2007.
 153

indigentes vivem em domiclios com renda per capita inferior a salrio mnimo, atingindo
11,3% da populao,353 ao passo que, no ano de 2003, 1% dos brasileiros mais ricos se
apropria de parcela da renda total semelhante quela detida por 50% dos mais pobres 12,8%
e 14,0%, respectivamente.354

A par disso, o Brasil, de dimenses continentais, possui regies em razovel estgio de

desenvolvimento, como a sul e a sudeste, e de desenvolvimento precrio, como as regies
norte e nordeste.

A fome ainda constitui o problema mais grave e inquietante do pas, o que

desencadeou iniciativa governamental no sentido de assegurar o direito humano alimentao
adequada (Programa Fome Zero355). O j citado relatrio Radar Social do Ministrio do
Planejamento informa:

O diagnstico que deu origem ao Fome Zero identifica que a fome no pas decorre
da desigualdade de acesso e no de disponibilidade dos alimentos. Por essa razo, o
desafio assumido foi integrar e articular aes das trs esferas de governo e da
sociedade civil, visando acabar com a fome e, ao mesmo tempo, enfrentar a questo
da pobreza.356

De acordo com o relatrio em questo, so alarmantes os ndices de analfabetismo e

de evaso escolar no Brasil. Quanto ao primeiro, em dados de 2004, 14,6 milhes de
analfabetos com 15 anos ou mais de idade taxa de 11,2%; 3% da populao entre 15 e 24
anos analfabeta; 19,3% da populao de 40 anos ou mais analfabeta. No que concerne
evaso escolar, tambm em dados de 2004, 13,7% das crianas de 0 a 3 anos e 71,3% das
crianas de 4 a 6 anos esto na escola; apenas 45,1% dos jovens entre 15 e 17 anos esto no
ensino mdio, embora o ndice de freqncia escola seja de 82,2%; apenas 10,8% dos
jovens entre 18 e 24 anos esto no ensino superior, embora o ndice de freqncia escola
seja de 32,4%.

A sade um direito distante da populao. Os pobres praticamente no tm acesso ao

atendimento mdico e odontolgico.

353
BRASIL, 2006, p. 39.
354
BRASIL, 2006, p. 56.
355
De acordo com o stio oficial http://www.fomezero.gov.br/, acessado em 3/10/2007, o Programa Fome Zero
uma estratgia impulsionada pelo governo federal para assegurar o direito humano alimentao
adequada s pessoas com dificuldades de acesso aos alimentos. Tal estratgia se insere na promoo da
segurana alimentar e nutricional buscando a incluso social e a conquista da cidadania da populao mais
vulnervel fome.
356
BRASIL, 2006, p. 39.
 154

No campo do trabalho, vislumbram-se o desemprego estrutural, os contratos precrios

e a informalidade. Em 2004, a taxa de desemprego era de 9,3%, sendo que em 2001 girava em
9,6% e em 1995 em 6,2%.357 Para a informalidade, os dados so os que seguem (relativos a
2004): (a) Grau de informalidade: 45,4% em 2004 (46,1% em 2001 e 44,7% em 1995); (b) Sem
carteira assinada: 24,7% em 2004 (24,7% em 2001 e 22,1% em 1995) e (c) Por conta prpria: 20,7%
em 2004 (21,4% em 2001 e 22,6% em 1995).

Para piorar, convive-se, no pas, com denncias de trabalho escravo, trabalho de

crianas e de discriminao no emprego. A propsito, pois, do trabalho escravo, explica Audi:

O relatrio lanado pela OIT em maio de 2005 denominado Uma Aliana Global
contra o Trabalho Escravo aponta que no mundo h diversas modalidades e
denominaes do que venha a ser considerado trabalho forado. Embora
apresentem-se de maneiras diferentes, ora impostas pelo Estado, ora exploradas para
fins econmicos pelo setor privado, todas elas tm sempre em comum duas
caractersticas: o uso da coao e a negao da liberdade. [...] Passados 118 anos da
abolio oficial da escravido, o Brasil do sculo XXI, ainda convive,
inacreditavelmente, com a prtica do trabalho escravo. O fenmeno desconhecido da
maioria da populao ocorre sobretudo nas reas de expanso da fronteira agrcola,
no chamado arco do desmatamento amaznico.358

No que pertine com a segregao etria, afirma Chaves:

A idade constitui-se em um dos pontos frgeis das relaes laborais. Nesse aspecto,
tanto os jovens como os idosos sentem os efeitos de um mercado de trabalho que
no alberga a sua populao economicamente ativa, deixando de fora um
contingente expressivo de trabalhadores. A ltima dcada tambm trouxe consigo
um novo grupo de trabalhadores segregados em razo da idade, aqueles que
atingiram a maturidade e ainda possuem vigor fsico, porm muitas vezes vm sendo
considerados ultrapassados, no adaptveis s inovaes, enrijecidos, velhos,
ou, outras vezes, de alto custo, haja vista que acumularam benefcios ao longo do
tempo de servio, considerando-se mais rentvel a sua permuta por trabalhadores
mais jovens.359

As pequenas e mdias empresas so esmagadas por uma carga tributria espoliante,

que praticamente inviabiliza o empreendimento e, conseqentemente, a criao de novos
postos de trabalho.

Na seara poltica, todos os dias os telejornais denunciam casos de corrupo, de

superfaturamento de obras, de favorecimentos e de desvio de verbas pblicas. Vrias estatais
foram privatizadas com a promessa de melhorias, de desenvolvimento, de eficincia e de

357
BRASIL, 2006, p. 17.
358
AUDI, Patrcia. A escravido no abolida. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves (Coord.). Trabalho
escravo contemporneo: o desafio de superar a negao. So Paulo: LTr, 2006, p. 74-75.
359
CHAVES, Daniela Lustoza Marques de Souza. Mercado de trabalho e discriminao etria: a
vulnerabilidade dos trabalhadores envelhescentes. So Paulo: LTr, 2006, p. 97.
 155

pagamento da dvida pblica.360

No plano jurdico, observa-se que vrios direitos sociais, apesar de consagrados na

Constituio, no foram implantados na prtica361. Com efeito, o salrio mnimo praticado no
Brasil, nada obstante a previso constitucional, no propicia vida digna ao trabalhador, j que,
na verdade, no assegura educao, sade, moradia, lazer e alimentao.

O aviso prvio proporcional ao tempo de servio, a proteo em face da automao, o

adicional de penosidade e a proteo do mercado de trabalho para a mulher, at hoje, passados
mais de dezoito anos da promulgao da Constituio, no foram regulamentados.

Sem mesmo implantar significativa parte dos direitos sociais, as reformas

constitucionais e a legislao infraconstitucional esto suprimindo os direitos sociais
existentes, dando largo curso ao fenmeno da flexibilizao. Exemplos: Emendas
Constitucionais n. 20 e 41, que reformaram a previdncia. A Emenda Constitucional n. 28,
que nivelou por baixo o prazo prescricional, igualando o rural ao urbano. A Emenda
Constitucional n. 45, que extinguiu o poder normativo da Justia do Trabalho, empurrando os
sindicatos profissionais, fracos e desarticulados, negociao coletiva com os sindicatos
patronais. A proposta de Emenda Constitucional n. 369/2005, que pretende introduzir a
reforma sindical, estipulando a prevalncia do negociado sobre o legislado, o pluralismo
sindical e a interferncia do Estado nos sindicatos.

No plano infraconstitucional, os casos do contrato a tempo parcial, o contrato a prazo

mediante prvia negociao coletiva e o Projeto de Lei n. 5.483/01, que quer fazer prevalecer,
na soluo dos casos controvertidos, o negociado sobre o legislado.

A par disso, est-se diante de uma legislao processual ultrapassada, a qual prev
inmeros recursos e incidentes processuais, exigindo, por conseqncia, vrias instncias
revisoras da sentena de primeiro grau. Tambm na esfera processual, vale apontar o
significativo aumento da competncia da Justia do Trabalho, provocado pela Emenda
Constitucional n. 45. Tais realidades procrastinam a soluo dos feitos e engessam o Poder

360
Veja-se, a esse respeito, a cobertura feita pela imprensa durante a Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI)
destinada a apurar denncias de pagamento de propinas a deputados federais e senadores. Breve excerto pode
ser encontrado na matria entenda a CPI do mensalo, elaborado pelo Jornal Folha de So Paulo.
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u71874.shtml. Acesso em: 04/05/2007.
361
o caso do artigo 6 da Constituio Federal, cuja redao a seguinte: Artigo 6 So direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
 156

Judicirio.

O que est por trs desse panorama social, poltico e jurdico do Brasil? A ideologia do
neoliberalismo econmico. O que prega essa ideologia? Prega a desigualdade entre as
pessoas, com o fito de fomentar a competio, a eficincia e a lucratividade. Nas palavras de
Uriarte:

O receiturio neoliberal em matria de trabalho muito preciso: individualizao

das relaes de trabalho at o limite do politicamente possvel. Para alcanar esse
objetivo, postula, de uma parte, a no-interveno do Estado nas relaes individuais
de trabalho, de tal forma que cada trabalhador, livre e individualmente, negocie com
o empregador a venda de sua fora de trabalho. Levada a suas mximas
conseqncias tericas no realizadas e talvez na prtica no realizveis essa
proposta supe a ab-rogao da legislao do trabalho e sua substituio pelo direito
civil, assim como a absteno estatal na rea administrativa e judicial (com a
conseqente abolio da Administrao do Trabalho e da Justia especializada).
Para que a individualizao das relaes de trabalho fosse completa, seria
necessrio, alm disso, evitar a ao sindical, a autonomia e a autotutela coletivas.362

Como tcnicas para atingir tais objetivos so estabelecidas metas a serem atingidas,
estatsticas peridicas para avaliar a performace e o controle de qualidade.

Apesar de ter fracassado economicamente, por no conseguir a revitalizao

pretendida para o capitalismo (Anderson, 2000a), o neoliberalismo obteve o que
desejava para a rea social, uma vez que se ressaltaram as diferenas, as
desigualdades, originando-se fissuras no campo social, acompanhadas do
individualismo, da desagregao massiva, da perda das referncias do trabalhador e
de uma grande massa de excludos.363

O neoliberalismo econmico fomenta a competio interna e externa, desestabilizando

e desarticulando os trabalhadores, retirando destes o tempo para pensar, criticar e
reivindicar364, bem como para outras atividades vitais, como a famlia, a sociedade, a cultura e
o lazer.

aquilo que se denominou chamar de darwinismo social.365 Na sociedade

362
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilizao do direito do trabalho na experincia latino-americana. Revista da
Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio. So Paulo, n. 1, p. 114-139,
set. 2006, p. 118.
363
CHAVES, op. cit., p. 125.
364
A propsito, Delgado assevera: [...] sob o manto da superficialidade e da afasia cultural, os trabalhadores
so facilmente manipulados pelo sistema, o que lhe impede de formar conscincia crtica para contest-lo.
DELGADO, op. cit., 2003, p. 59.
365
Souza explica que a expresso darwinismo social tem por pano de fundo a Teoria da Evoluo,
desenvolvida por Charles Darwin: No campo social, designa que somente os mais aptos sobrevivem,
ignorando-se as condies desiguais em que a competio por determinado espao ocorre entre as pessoas,
gerando uma significativa massa de excludos. SOUZA, Daniela Lustoza Marques de. A precarizao das
relaes de trabalho e a desestabilizao dos vnculos sociais. Revista Trabalhista direito e processo
Anamatra e Forense. Vol. VII. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 88-89.
 157

neoliberal, somente os mais aptos sobrevivem. Os menos aptos so excludos, ficam

margem do Estado e do poder econmico. Muitos deles sequer fazem parte das estatsticas
oficiais, j que nem possuem registro civil.

Como bem salienta Comparato:

No capitalismo vigora, sem excees, o princpio da realizao do interesse prprio

e imediato de cada indivduo, grupo social ou povo, sem a menor considerao pelo
bem comum da coletividade e das futuras geraes. Neste incio de um novo
milnio, o movimento capitalista apresenta, no mundo inteiro, claros sintomas de
esgotamento por falta de um projeto global. Desde 1980, a parte correspondente aos
rendimentos do capital na formao do produto mundial no cessa de aumentar,
enquanto a dos rendimentos do trabalho, assalariado ou autnomo, continua a
decrescer. Reproduz-se desse modo, no interior de cada pas, a fratura aberta no
plano internacional entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos. O novo sistema
de transnacionalidade empresarial, alis, faz com que uma empresa dominante, com
sede em determinado pas, estabelea relaes de senhorio e servido com outras em
vrias partes do mundo, obrigando as empresas servas a operarem em sistema de
dumping social e negao dos mais elementares direitos trabalhistas.366

O neoliberalismo propugna a massificao. Deseja uma sociedade de consumo,

alienada pelos meios de comunicao; fomenta o desejo da aquisio de produtos e de
servios, ainda que fteis e desnecessrios, impondo modismos e padres sociais
diferenciados, tudo para aumentar o lucro.

Dallegrave Neto pensa nessa linha:

Vive-se hoje a era do instantneo e do descartvel. Tudo que fcil, rpido, simples
e globalizado consumido pelo mundo em grande escala. Exemplos reluzentes
dessa nova tendncia o imprio da Disney, McDonalds, Microsoft e MTV. O
ritmo que nos imposto to abrupto que no temos tempo para pensar, refletir ou
resistir. O modismo e a pseudonecessidade de mudanas nos afetam e nos afligem.
At mesmo nossas relaes afetivas esto sendo atingidas por essas regras sutis de
precariedade.367

Em sntese, deseja uma sociedade consumista, individualista, alienada e estressada.

Com isso, aumenta a lucratividade, desarticulando as pessoas, sugando-lhes o tempo
necessrio para pensar e contextualizar a realidade, tirando-lhes o poder de reivindicao,
jogando-as para o trabalho exaustivo e extremamente competitivo e privando-as do convvio
familiar e social.368

366
COMPARATO, op. cit., p. 698-699.
367
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003, p. 14-15.
368
Sobre o tema, Stiglitz sintetiza: A liberalizao a remoo da interferncia do governo nos mercados
financeiros, nos mercados de capitais e nas barreiras comerciais tem muitas dimenses. Hoje, at o FMI
concorda que pressionou demais a agenda da liberalizao que a liberalizao de mercado de capitais e
financeiros contribuiu para as crises financeiras globais da dcada de 90 e pode levar um pequeno pas
emergente devastao. STIGLITZ, op. cit., p. 91.
 158

Nas palavras de Menezes,

a modernidade encerra sua fase histrica: vivemos a era daquilo que se denominou
ps-modernidade com sua lgica de ps-capitalismo avanado e globalizado.
Valores, ideologias, modelos e sistemas econmicos, sociais e jurdicos so
questionados, desconstitudos ou simplesmente abandonados. Conceitos como nao
e soberania so postos em xeque pelos interesses do capitalismo globalizado e pelo
imprio liderado pelos EUA, que por meio de instrumentos como o Fundo
Monetrio Internacional (FMI), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a Alca
e o Banco Mundial, monitoram, impem (ou tentam impor) modelos, prticas
econmicas e comerciais, quando no polticas e jurdicas.369

Ora, a flexibilizao nada mais faz do que reproduzir e fomentar o quadro social,
poltico, jurdico e ideolgico acima esboado. As suas implicaes, em linhas gerais, so
justamente o desmonte do Estado, a retirada de direitos, a desarticulao social, o
individualismo e o consumismo.

No plano trabalhista, a flexibilizao foi forjada para suprimir ou relativizar direitos

dos trabalhadores, visando a uma falaciosa diminuio de custos e retirada do Estado da
relao entre capital e trabalho.370

Leia-se, a propsito, a lio de Vecchi:

Verifica-se que medidas legislativas de mbito nacional e internacional caminharam

para o lado da flexibilizao das relaes de trabalho, sobretudo no que tange aos
critrios de admisso, pagamento de salrio, compensao de jornada e ainda os de
alterao, suspenso e resciso do contrato de trabalho. A flexibilizao, tal como
apregoada hoje, um primeiro passo na trajetria de total desregulamentao do
direito do trabalho, fenmeno esse que faz parte do receiturio neoliberal que
propugna pela diminuio do custo operacional e pela destruio dos direitos
sociais. A flexibilizao importa na precarizao das relaes de trabalho, tudo em
nome do que convencionou chamar de modernizao e competitividade, que mal
conseguem esconder os reais intentos da concentrao ainda maior de capital.371

Como se pode perceber, a flexibilizao dos direitos trabalhistas, mais do que

reproduzir o status quo, agrava-o ainda mais, na medida em que acentua o desemprego, o

369
MENEZES, Cludio Armando Couce de. Novos contornos das relaes de trabalho e emprego direito do
trabalho e a nova competncia trabalhista estabelecida pela emenda n. 45/2004. Repertrio de Jurisprudncia
IOB, So Paulo, v. 2, n. 14, jul. 2005, p. 432.
370
A respeito dissso, colhe-se a lio de Capella: O reconhecimento em forma de direitos de algumas das
aspiraes das classes trabalhadoras na sociedade capitalista estabelece uma precariedade bsica,
fundamental, na garantia das prestaes. Durante muito tempo permaneceu invisvel. Sem embargo, se por
de manifesto na bablica fase da histria que se inicia com a terceira revoluo industrial, quando os
contedos dos direitos sociais se convertem em negociveis. Na prtica isso supe que alguns direitos ficam
reduzidos a direitos de papel isto , direitos nominais, ainda que nesta forma sirvam para legitimar o
sistema e outros vem limitados seu contedo a mnimos impessados. CAPELLA, Juan Ramn. Fruto
proibido: uma aproximao histrico-terica ao Estudo do Direito e do Estado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 204.
371
VECCHI, op. cit., 2003, p. 22.
 159

empobrecimento e a excluso social, promovendo a retirada do Estado da relao de trabalho,

deixando o trabalhador, desprotegido, a merc do capital.

Contudo, como bem observa Souto Maior, a flexibilizao trabalhista implementada,

dissentindo daquilo que historicamente apregoou, no veio melhorar a situao do
empresariado em geral:

Voltando ao prisma do reflexo dessa onda na legislao trabalhista, o que se verifica

que esse caminho, que est sendo trilhado entre ns h vrios anos, j de mostras
de sua falcia. O empobrecimento dos trabalhadores no est favorecendo as
empresas, isto pela simples razo de que os trabalhadores so os consumidores que o
capital precisa para sobreviver. Mas, relevante destacar, ainda, que o sistema de
flexibilizao que tem sido injetado no ordenamento jurdico trabalhista
amplamente injusto tambm para certos empregadores (as pequenas e mdias
empresas), favorecendo apenas a conglomerados econmicos e multinacionais. Isto
porque, em geral, para que tais tcnicas se efetivem necessria a elaborao de um
instrumento normativo e os pequenos no possuem fora para pressionar, sozinhos,
os sindicatos dos empregados a aceitarem implementar tais tcnicas de
flexibilizao.372

Paradoxalmente, ao mesmo tempo em que o neoliberalismo prega a retirada do Estado

das relaes entre o capital e o trabalho (flexibilizao do Direito do Trabalho), o Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC), o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), o novo Cdigo Civil (CC) e o Estatuto do
Idoso (EI) vm dispondo o inverso, valido dizer, prevendo a efetiva interveno do Estado
nas relaes jurdicas, atravs da edio de normas jurdicas cogentes e irrenunciveis e do
chamado dirigismo contratual, tudo como forma de equilibrar juridicamente as partes que,
no plano material, so desiguais.

O novo Cdigo Civil, publicado em 2002 e vigente a partir de 2003, como foi visto,
consagrou o ideal da solidariedade, preconizado no art. 3, I, da Constituio,373 trazendo ao
cenrio do direito privado a funo social do contrato,374 instituto que reclama algumas
digresses, ainda que perfunctrias.

Primeiramente, mister pontuar, com o auxlio de Barros, o que se deve entender por
funo social:

372
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Modernidade e direito do trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho.
Braslia, vol. 67, n. 1, p. 153-159, jan./mar. 2001, p. 156.
373
O artigo 3, inciso I, da Constituio assim dispe: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I constituir uma sociedade livre, justa e solidria. (grifou-se)
374
Artigo 421 do CC: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
 160

Funo social, no campo do direito, significa proteger juridicamente os pobres e

desamparados atravs de leis protetivas ou de decises jurisdicionais que
contemplem este universo. a busca da igualdade substantiva atravs do direito
diante da constatao da existncia de uma desigualdade real. , em outras palavras,
a utilizao do direito como elemento poltico do Estado.375

O significado de funo social, enquanto finalidade social, foi introduzida pelo

artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42), a qual preconiza
que, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do
bem comum.
No obstante, a funo social que primeiro permeou o direito privado foi a da
propriedade, precursora da do contrato, ora analisada. o que corrobora Reale, ao asseverar
que um dos motivos que determinou a positivao do j citado artigo 421 do Cdigo Civil foi
a anterior positivao dos incisos XXII e XXIII no artigo 5 da Constituio Federal, os quais
consagram, no cenrio Constitucional, a funo social da propriedade.376
Martins-Costa, no ponto, reala que:

Essa norma, posto no artigo 421, constitui a projeo do valor constitucional

expresso como garantia fundamental dos indivduos e da coletividade que est no
artigo 5, XXIII, da Constituio Federal, uma vez que o contrato tem, entre outras
funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se a esta no mais
reconhecido o carter absoluto e sagrado, a condio de direito natural e inviolvel
do indivduo, correlatamente tambm inflete sobre o contrato o cometimento ou
reconhecimento de desempenhar funo que traspassa a esfera dos meros
interesses individuais, atribuindo-se ao exerccio do poder negocial tambm funes
positivas e negativas.377

Tal raciocnio vem ratificado por Fachin, quando este afirma que [...] a idia de
interesse social corresponde ao incio da distribuio de cargas sociais, ou seja, da previso de
que ao direito subjetivo da apropriao tambm correspondem deveres.378

Com efeito. Cortiano Junior bem sintetiza o cenrio:

[...] a ideologia do cdigo civil, ao tratar da famlia, da propriedade e do contrato,

era marcadamente individualista. A superao dessa ideologia se d a partir do
momento em que o mundo deixa de ser um mundo de indivduos isolados,
verdadeiros tomos numa sociedade atomizada, e passa a ser pautado pela
solidariedade, e pela idia de proteo plena pessoa humana. O direito civil
descodificado e constitucionalizado pautado por outros valores: o ser passa a valer
mais que o ter. A dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica, passa a
ser o valor fundante de todo o sistema jurdico.379

375
BARROS, Wellington Pacheco. Contratos: estudos sobre a moderna teoria geral. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 36.
376
REALE, op. cit., 2007, p. 1.
377
MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 157.
378
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 289.
379
CORTIANO JUNIOR, Eroulths; DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso (Org.). O impacto do novo cdigo
civil no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2003, p. 13-14.
 161

Em ltima anlise, o fundamento de existncia da funo social do contrato a

promoo de uma sociedade solidria e a proteo da dignidade da pessoa humana,
consubstanciando em mais um instrumento que intenta proporcionar justia ao caso concreto.
Isso se aperfeioa, na prtica, porque o pressuposto da funo social do contrato atua como
condicionante da liberdade contratual.380

Sublinha-se, em tempo, ter sido justamente no Direito do Trabalho que a concepo da

funo social do contrato surgiu381, intervindo o Estado na relao entre o capital e o
trabalho382 para editar normas cogentes e irrenunciveis, visando proteger a dignidade da
pessoa de trabalhador contra a fora do poder econmico.

Entretanto, essa funo social do contrato de trabalho no deve e nem pode ficar
restrita ao mbito do intervencionismo estatal tambm deve, em verdade , sendo imperioso
que abarque, tambm, o relacionamento direto empregado-empregador.

Tal funo, entretanto, tambm no deve se revelar apenas no plano individual, mas
englobar os instrumentos que defluem da negociao coletiva. Com efeito, atravs deste
processo dialtico de negociao que empregados e empregadores em tese discutem,
analisam e acabam por criar as normas jurdicas e as condies de trabalho que nortearo suas
relaes no curso da avena, exercendo democraticamente a funo social do contrato.

Nesse estado de coisas que fatos econmicos e sociais supervenientes, que venham a
romper o equilbrio contratual, provocando onerosidade excessiva a uma das partes, por

380
Segundo Silva; A funo social do contrato, por sua vez, uma forma de concretizao do objetivo
constitucional da solidariedade social. Ela acaba por reconhecer a insero do contrato no mundo econmico,
percebendo seu valor para alm da inteno volitiva das partes envolvidas, bem como minorando alguns
efeitos da autonomia Nesta linha de raciocnio, os terceiros devem cooperar para o bom andamento da
relaes contratuais, seja abstendo-se de feri-las, seja assumindo obrigaes originalmente fixadas inter alios.
Com isto estaro sendo solidrios com o projeto social do contrato e com o objetivo constitucional. SILVA,
Luis Renato Ferreira da. A funo social do contrato no novo cdigo civil e sua conexo com a solidariedade
social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 148-149.
381
Nessa linha, a lio de Barros: possvel retroagir-se na histria para se sustentar que a sedimentao do
princpio da funo social do contratos teve origem como um efeito perverso produzido pela revoluo
industrial na Europa a partir de meados do sculo XIX, que levou milhares de pessoas ao desemprego ou ao
subemprego. A resciso imotivada nos contratos ou a submisso aviltada do trabalhador ao patro gerou, no
campo dos contratos, o pensamento de que inexistia, em verdade, autonomia de vontade para o trabalhador j
que, tendo como nico patrimnio o trabalho, no podia opor, em igualdade de condies, manifestao livre
ao patro detentor do capital e, portanto, de uma vontade bem superior. Entre ns, embora de forma no
expressa e tendo como marco poltico o governo ditatorial de Getlio Vargas, possvel estabelecer-se nesse
perodo o ponto de introduo no direito positivo brasileiro do princpio da funo social dos contratos,
especificamente nos contratos de trabalho, estendido, tempos depois, para os contratos agrrios, de locao,
de consumo, de consrcio, de sade, entre outros. BARROS, op. cit., p. 36-37.
382
Vide, por exemplo, o disposto no artigo 444 da CLT, j citado em nota de rodap (nota n. 224).
 162

exemplo, podero suscitar uma nova rodada de negociaes, para que o equilbrio seja
recomposto e a paz social seja preservada, evitando greves desnecessrias e o esvaimento da
riqueza da produo.

Assim, pode-se afirmar que, se em alguma seara do Direito o conceito de funo social
do contrato pode ter alguma aplicao prtica, precisamente no Direito do Trabalho. Esse
ramo do Direito aparece como o ramo jurdico em cujo mago a funo social do contrato de
emprego deve alcanar o mais alto desenvolvimento, porquanto, nele, a proteo da parte
economicamente mais fraca encontra sua mais ampla dimenso, seja por sua especial
importncia em face do carter infungvel e contnuo dessa relao , seja porque seu objeto
reclama, como j se viu, uma garantia jurdica especial.

Dessa forma, a funo social do contrato levar os contratantes a abrandar a ganncia

pelo lucro sempre crescente, visualizando o contrato como veculo de justia social, de
dignidade, de solidariedade e de sociabilidade humana. Portanto, o contrato atingir a sua
funo social quando a obrigao de no lesar outrem estiver definitivamente incrustada no
subconsciente coletivo.

Ora, como se percebe, a proteo do hipossuficiente no CDC, no ECA, na LDB, no EI

e no CC, demonstra que o sistema jurdico vem criando instrumental para a proteo da
dignidade da pessoa humana.

Mas, ento, porque a ideologia neoliberal est promovendo o desmonte do Direito do

Trabalho, justamente o Direito que, por primeiro, promoveu a funo social do contrato e a
proteo do hipossuficiente? Por se tratar, acredita-se, de um Direito de resistncia, o qual,
historicamente, imps limites ao Capital, defendendo o trabalhador como sujeito de direitos e
no como mero fator de produo.

A proteo do trabalhador impe limites lucratividade mxima, contrariando

interesses dos grandes grupos econmicos nacionais e internacionais, razo pela qual a
ideologia neoliberal prega a remoo da barreira do Direito do Trabalho, a qualquer custo,
olvidando que, por traz do trabalho, h o homem que trabalha e que, por isso mesmo, deve
ter a sua dignidade afirmada, sob pena de subverter-se por completo a ordem do sistema
jurdico-poltico, colocando o homem a servio do capital e no o contrrio.

Nas palavras de Barbagelata:

 163

A mayor abundamiento, hay que recordar que no solo la proteccin del trabajo, el
trabajador y sus organizaciones es el resultado del avance de la civilizacin hacia la
dignificacin de la vida humana, sino que adems est salvaguardada por las normas
de ms alta jerarqua, que no puedem ser desnaturalizada sin poner en crisis toto el
sistema jurdico y comprometer seriamente la paz social.383 384

importante mencionar, j se encaminhando a finalizao deste captulo, no mbito

dessa zona de parco equilbrio capital-trabalho, uma vertente hbrida da flexibilizao, que
vem surgindo em alguns pases da Europa. Reporta-se ao que se convencionou chamar de
flexissegurana, tida como um meio-termo entre a flexibilidade pura dos ingleses e a dos
americanos. Os exemplos que brotam do Velho Continente, dignos de nota, so trs: o
espanhol, o holands e o dinamarqus.

Quanto ao primeiro, que teve origem no pacto confederal espanhol de 1997,

descreve Pedreira:

O acordo de 1997 prev na verdade uma ampliao das causas da dispensa por
motivo econmico, reduzindo pois o custo da dispensa (o empregador deve pagar ao
assalariado 20 dias por ano por antiguidade em vez de 45, sabendo que a contratao
de pessoas de menos de 30 anos ou de desempregados de muito tempo reduz a
indenizao de dispensa para 33 dias por ano de antiguidade em vez de 45 dias). O
acordo prev tambm um enquadramento do trabalho temporrio: o recurso para a
criao de empresas ou lanamento de atividades foi suprimido; as partes signatrias
se comprometem a fazer para moralizar este recurso. Alguns meses depois, uma
nova regulamentao foi adotada, que visa garantir aos trabalhadores temporrios
um salrio equivalente quele praticado na empresa cliente (para um posto
equivalente). [...] Pois a partir de 1997 a Espanha conheceu uma volta do
crescimento como o conjunto da Unio Europia e de criaes muito intensas de
empregos a taxa de desemprego baixando de 10,6% em 1997 para 13% em 2001
(sic).385

Mais adiante, em 1998, a Holanda daria vazo ao modelo que preconiza a coexistncia
de proteo e flexibilizao, atravs da lei de flexibilizao e segurana. Em face dela, por
exemplo, os contratos temporrios, em certas hipteses, so re-qualificados, automaticamente,
em empregos permanentes. Repousa tal tratamento no reforo dos direitos dos assalariados
que laboram mediante o cunho mais protetivo da lei holandesa. Sobre tal, assinala o j citado
Pedreira:

383
Traduo livre: Com mais abundncia, h que recordar que no s a proteo do trabalho, o trabalhador e
suas organizaes so o resultado do avano da civilizao para a dignificao da vida humana, sendo que
est salvaguardada por normas de mais alta hierarquia, que no podem ser desnaturalizadas sem por em crise
todo o sistema jurdico e comprometer a paz social.
384
BARBAGELATA, op. cit., p. 118.
385
PEDREIRA, Pinho. Um novo modelo social: a flexissegurana. Revista LTr. So Paulo, v. 69, n. 6, p.
645/647, jun. 2005, p. 646.
 164

Esta disposio, que os holandeses chamam presuno de contrato legal de

trabalho, e que obriga o empregador a remunerar o assalariado concernido ainda
que no tenha trabalho a lhe prestar, aplica-se tambm aos trabalhadores
temporrios. Quando a seqncia de misses atinge 26 semanas (pela lei, mas uma
conveno coletiva elevou esse prazo a um ano), o assalariado temporrio no mais
est numa relao pontual de trabalho e entra na fase chamada II de sua relao
contratual com a empresa de trabalho temporrio (ETT). As duas partes podem
ainda pr fim livremente a qualquer momento relao mas a ETT deve propor
formaes e o trabalhador temporrio pode ter direito a pontos de aposentadoria. 386

No obstante, da Dinamarca que surge o modelo de flexissegurana mais bem

sucedido, calcado sobre o chamado tringulo de ouro, a saber: (1) mercado de trabalho
flexvel, (2) polticas ativas de mercado de trabalho e (3) sistema indenizatrio generoso. Para
se ter uma idia, as indenizaes de seguro-desemprego correspondem a noventa por cento da
renda anterior, a contar do primeiro dia de desemprego e por uma durao mxima de quatro
anos, inclusive durante os perodos de ativao. Este sistema como j foi assinalado torna
mais fcil para o empregador o ato de despedir e toma em melhor considerao o empregado,
que se beneficia de uma formao e recebe indenizaes de desemprego elevadas.387

No entanto, parecem ser as determinaes de ordem educacional e de

profissionalizao as que mais influenciaram no sucesso do modelo escandinavo:

A reforma do mercado de trabalho, introduzida em 1994, instaurou a obrigao de

participar de programas de ativao para os desempregados adultos sem emprego
por mais de doze meses e para os jovens de menos de 25 anos depois de seis meses
de desemprego. Aps o perodo chamado passivo, durante o qual o desempregado s
faz receber indenizaes de desemprego, inicia-se, por conseguinte, um perodo de
ativao cuja durao mxima de trs anos e que pode compreender: formaes
profissionais privada e pblica, uma formao para a procura de emprego e
formaes especficas enquadradas pelos servios pblicos de emprego. Se aps o
perodo de ativao em tempo integral a pessoa no achou emprego, ela perde seus
direitos s indenizaes de desemprego mas pode ainda se beneficiar de um auxlio
social submetido a condies de recurso.388

A flexissegurana, em sntese, um novo modelo social, que busca diminuir os

pontos de tenso entre a flexibilizao e o cunho protecionista do Direito do Trabalho. Em
ltima anlise, objetiva harmonizar a flexibilizao com o princpio da proteo, mormente.

Seja como for, preciso deixar afirmado que tal sistemtica possvel, sim, em pases
pequenos e sem grandes diferenas sociais, como a Dinamarca onde as desigualdades
sociais e a pobreza so praticamente inexistentes. Alis, consenso que as baixas taxas de

386
PEDREIRA, op. cit., p. 645.
387
Idem, p. 646.
388
Idem, p. 647.
 165

desigualdade social e de pobreza consubstanciam premissas autorizadoras desse molde.

Todavia, como se viu linhas atrs, esse, com efeito, no o caso do Brasil. Aqui, afora
as dimenses territoriais serem imensas, h um gigantesco descompasso social, fruto de uma
excluso violenta da grande maioria da populao e da perpetuao de um status quo
manipulador, exercido por um reduzidssimo grupo de pessoas que detm o poder econmico.

Encerrando este tpico e ainda que no captulo vindouro tais consideraes sejam
retomadas antes de se cogitar um modelo que mescle proteo com flexibilidade o que
enseja um estgio mais avanado de conscincia por parte de todos necessrio defender e
garantir os direitos mnimos dos trabalhadores, consubstanciados nos princpios do Direito do
Trabalho, j estudados no captulo anterior, sob pena de, logo, no haver mais o que mesclar.

Afora, pois, o bice representado pelos princpios trabalhistas, preciso considerar

que qualquer proposta de precarizao de direitos insculpidos nos incisos do artigo 7 da
Constituio, a teor do que prescreve o inciso IV do pargrafo 4 do artigo 60 da mesma
Carta, no pode ser objeto, sequer, de deliberao perante o Congresso Nacional
(consideradas clusulas ptreas)389.

Ainda assim, observa-se que o discurso daqueles que preconizam a retirada do Estado
do intervencionismo da relao de emprego vem ganhando coro e espao.

O Direito do Trabalho na modernidade, portanto, deve ter revitalizada a sua funo

primordial que a de humanizar o capital e ser, efetivamente, rgido neste sentido,
no fazendo concesses, pois a tica e a dignidade da pessoa humana no podem
comportar transaes. Alm do mais, bom ressaltar, no foi o Direito do Trabalho
que provocou a crise econmica, e, conseqentemente, no a diminuio dos
direitos dos trabalhadores que vai provocar a recuperao da economia.390

Dessa forma, mais do que se falar em retirada, deve o Direito do Trabalho se submeter
a uma evoluo necessria, porquanto ramo de uma cincia dinmica, que sofre o impacto

389
A propsito, colaciona-se o inciso I do enunciado n. 9, aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de
Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho -
ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22
e 23 de novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008:
FLEXIBILIZAO: I FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de
desregulamentao dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na clusula de
intangibilidade prevista no art. 60, 4, inc. IV, da Constituio da Repblica; II - [...]
390
SOUTO MAIOR, op. cit., p. 157-158.
 166

dos fatos sociais diuturnamente. Antes, pois, de extingui-lo, mister redimension-lo ao

novo, sem, contudo, perder de vista os seus postulados fundantes, que devem ser reafirmados,
com aes concretas, pois foram concebidos no mbito da proteo dignidade do
trabalhador.

Tudo o que foi dito at aqui tem por objetivo conscientizar, ou seja, abrir os olhos
para esse panorama que, antes de sinistro, real.

No captulo seguinte, que fecha este estudo, sero abordadas as chamadas aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas a estabelecer um movimento de
resistncia aos efeitos precarizantes da flexibilizao do Direito do Trabalho, Tese indita e
que constitui a contribuio desta pesquisa para a Cincia do Direito.
 167

CAPTULO IV

4 AES AFIRMATIVAS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FORMA

DE RESISTNCIA

Recapitulando, a dignidade da pessoa humana, tratada no primeiro captulo, constitui a

teoria de base deste estudo, atravs da qual se pretende extrair elementos terico-prticos para
enfrentar a problemtica da flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas.

Para entender o fenmeno da flexibilizao e suas implicaes, estudou-se, no

segundo captulo, por imposio lgica antecedente, os princpios do Direito do Trabalho,
posto que a flexibilizao, tratada no terceiro captulo, em ltima anlise, opera os seus efeitos
deletrios justamente sob os aludidos princpios, gerando, com isso, efeitos nocivos ao
trabalhador, como se pode demonstrar ao longo da presente Tese.

Agora, tendo presente essa problemtica e os referenciais tericos que sobre ela
gravitam, possvel, ento, adentrar o ponto culminante desta pesquisa, que justamente o
arremate da Tese que se pretende defender, consistente na utilizao de aes afirmativas da
dignidade da pessoa humana como forma de opor resistncia flexibilizao dos direitos
trabalhistas.

4.1 A dignidade da pessoa humana como fundamento material e instrumental de

resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas

A Constituio brasileira determina, de forma muito clara, que o poder econmico

 168

deve valorizar o trabalho humano; e seu objetivo precpuo assegurar a todos existncia
digna conforme os ditames da justia social.391(grifou-se)

Por tal razo, no difcil constatar que o capital (ou o poder econmico) o meio
para assegurar e promover a dignidade do ser humano, sendo ilegtimo e inconstitucional
qualquer raciocnio que pretenda inverter esta ordem, ou seja, colocar o homem como meio,
como um mero fator de produo, para fomentar o capital, sem dele participar ou se
beneficiar.

Dessa lgica decorre que a dignidade da pessoa humana, j minudentemente tratada

nos dois primeiros captulos da presente pesquisa, constitui o fundamento material e
instrumental para desencadear aes legtimas de resistncia392 contra a flexibilizao nociva
de direitos trabalhistas.

Com efeito, como se ter oportunidade de demonstrar, a afirmao dos direitos

trabalhistas, cujo fundamento filosfico est calcado nos princpios juslaborais estudados no
captulo segundo desta investigao, constitui a forma mais adequada e eficaz de distribuio
de riquezas e de benefcios, oriundos do capital, para a generalidade dos homens.393

E justamente a afirmao da dignidade da pessoa humana, que fundamenta os

direitos trabalhistas, que proporcionar a to almejada justia social em nosso pas,
diminuindo a absurda e inaceitvel desigualdade social e regional que exclui a grande massa
dos cidados brasileiros do acesso aos meios bsicos de vida digna, como o trabalho, a
educao e a sade.

391
O artigo 170 da CF assim dispe: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
392
Bobbio, sustenta que no h dvida de que o velho problema da resistncia opresso voltou a se tornar
atual graas imprevista e geral exploso do movimento de contestao. Segundo o citado autor,
contestao e resistncia so conceitos distintos, j que o contrrio da resistncia a obedincia, o contrrio
da contestao a aceitao. Mais especificamente quanto resistncia, esclarece que enquanto contrria
obedincia, a resistncia compreende todo o comportamento de ruptura contra a ordem constituda, que
ponha em crise o sistema, pelo simples fato de produzir-se [...]. Todavia, o autor em questo pondera que
na prtica, a distino no assim to ntida: numa situao concreta, difcil estabelecer onde termina a
contestao e onde comea a resistncia. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 152-153.
393
De acordo com Delgado: Enfatiza-se: se, na origem do Direito do Trabalho, o arsenal de princpios bsicos
era tido como eixo de orientao do ramo justrabalhista, a compreenso do Direito do Trabalho
contemporneo tambm deve perpassar os princpios cardeais. Inclusive, a moderna doutrina constitucional
garante aos princpios carter vinculante, com funo normativa prpria, o que somente ratifica sua
importncia no contexto da interpretao, aplicao e integrao das normas jurdicas. DELGADO, op. cit.,
2003, p. 190.
 169

Ento, atravs de aes de resistncia394, legitimadas por aquilo que aqui se

denominam aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, que o povo poder afastar
os efeitos deletrios da onda flexibilizante gerada pelo neoliberalismo econmico, que solapa
ou precariza direitos trabalhistas conquistados pelos cidados ao longo da histria. Essas
aes afimativas visam justia social prometida pela Constituio, colocando o homem, e
no o capital, no centro do sistema. essa a Tese que se pretende defender com ineditismo
nesta pesquisa.

Por aes afirmativas da dignidade da pessoa humana deseja-se designar aes que
afirmem, ou seja, que torne firme e eficaz o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana.

Tal idia liga-se ao fato de que o princpio em tela tem figurado na Constituio
brasileira mais como um apelo humanitrio, sem aplicabilidade concreta. Da porque as aes
no sentido de reconhecer a sua fora normativa e transformadora ser designado, nesta
pesquisa, como afirmativas.

Cumpre-se deixar claro que a idia de aes afirmativas que ora empregada neste
estudo no se confunde com a noo estrita, definida na doutrina, de discriminao
positiva,395 de incluso social de minorias discriminadas.

Na verdade, a noo de aes afirmativas que ora se adota tem pretenso mais ampla,
j que se trata de afirmar o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e, pela via
reflexa, proteger a generalidade dos trabalhadores (a tambm includos segmentos de
trabalhadores ainda mais vulnerveis e discriminados, como mulheres, envelhescentes e
portadores de necessidades especiais) contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos
direitos trabalhistas.

Nesse sentido, as aes afirmativas, no sentido da discriminao positiva (incluso de

394
De acordo com Bobbio, Matteucci e Pasquino: Como indica, do ponto de vista lexical, o prprio termo,
trata-se mais de uma reao que de ao, de uma defesa que de uma ofensiva, de uma oposio que de uma
revoluo. BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, op. cit., 2007, p. 1114.
395
A doutrina conhece duas formas de discriminao: a) a negativa, que diz respeito discriminao ilcita,
proibida por lei, v.g., por motivo de sexo, idade e cor; b) positiva, que considerada lcita, e tem por escopo
criar uma desigualdade, via de regra temporria, visando igualar, juridicamente, pessoas que, materialmente,
so desiguais. Essa desigualdade criada pode ser uma ao de incluso ou um tratamento compensatrio.
Como acentua Cruz, a discriminiao positiva, ou as aes afirmativas, so atos de discriminao lcitos e
necessrios para o aperfeioamento da sociedade. No so esmolas ou clientelismos, mas elemento
essencial conformao do Estado Democrtico de Direito, sendo exigncia em estados desenvolvidos,
como os EUA, e em desenvolvimento, como o Brasil. CRUZ, op. cit., p. 185-186.
 170

minorias discriminadas, mediante polticas pblicas governamentais396) apenas uma das

facetas das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana que ora se pretende defender,
sendo essa ltima noo mais ampla e abrangente do que aquela primeira.

Tais aes, alm de imprimir fora normativa ao princpio em foco, visam a preservar
o contedo mnimo de proteo das normas trabalhistas, tais como originalmente concebidas
e, tambm, envolver, na sua prtica efetiva, o Estado, a Sociedade Civil e os particulares, pois
todos esses so responsveis pela proteo e pela promoo da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, o Estado, atravs de polticas pblicas e da jurisdio, assim como a

Sociedade Civil e os particulares, nas mais diversas formas de organizao e de mobilizao,
devem reconhecer a fora normativa do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, colocando-o em prtica.397

uma idia nova, uma concepo positiva e transformadora, que pretende resgatar e
afirmar a dignidade do homem e o seu verdadeiro lugar no processo civilizatrio, libertando-o
e emancipando-o de sua condio de meio para os desgnios do capital, invertendo essa lgica
hoje corrente, para fazer justamente o contrrio: colocar o capital como meio para atingir os
desgnios do homem e de sua dignidade.

Nessa esteira, o presente estudo pretende, ainda que humildemente, aceitar o desafio
de Coelho, lanado nos seguintes termos:

um campo inexplorado, aguardando que inteligncias jovens o descubram e

realizem a revoluo h muito aguardada no campo do direito. Nessa tarefa cabe aos
juristas importantssimo papel, pois a manuteno do monoplio dos tecnocratas
poder fazer com que a falta de perspectiva humanstica, o desconhecimento dos
princpios gerais em que o direito se apia e a exclusiva subordinao a metas de
natureza econmica como se a riqueza a qualquer custo fosse a nica opo vlida
conduzam ao esquecimento progressivo da dignidade da pessoa humana.398

Para tanto, h de se dar fora normativa e eficcia ao princpio da dignidade da pessoa

humana, tanto na sua dimenso defensiva objetivando proteger o trabalhador na sua esfera
individual de personalidade , como na sua dimenso prestacional, visando a alcanar os

396
A ttulo de exemplo, vide as aes da Secretaria Especial de Polticas Pblicas para Mulheres SPM, nos
stios www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sepm/, acesso em 13/02/2008, bem como da Secretaria
Especial de Polticas Pblicas de Promoo de Igualdade Racial SEPPIR,
www.presidencia.gov.br/estrutura/seppir/, acesso em 13/02/2008.
397
A respeito, Gomes assevera: No se pode mais reservar s ao Estado a responsabilidade pela soluo dos
problemas sociais. mister que se desenvolvam a participao cidad e o carter institucional da empresa
como comunidade capaz de realizar plenamente sua destinao econmica de um modo bem mais humano e
solidrio. GOMES, op. cit., p. 232.
398
COELHO, op. cit., p. 166.
 171

meios necessrios para que o trabalhador viva dignamente.

Nesse sentido, bem acentua Delgado: Ora, a concepo contempornea de dignidade

humana envolve, sem dvida, a dimenso social do indivduo, uma vez que invivel supor-
se a presena do respeito dignidade de um ser humano radicalmente excludo de qualquer
insero socioeconmica da sociedade.399

Todavia, no basta apontar as mazelas e deix-las como esto. necessrio apresentar

solues e agir. de fundamental importncia resistir a esse modelo pernicioso aos interesses
do homem e da sociedade, que prestigia a concentrao de capital na mo de uns poucos, em
detrimento de um imenso contingente de excludos e despossudos. Como fazer? Entende-se
ser possvel trs linhas de aes afirmativas conjuntas, a serem tomadas no campo poltico, no
campo jurdico e no campo social.

Nos tpicos que seguem sero estabelecidas as linhas gerais de tais aes, que nem de
longe so exaustivas, mas meramente exemplificativas, contudo, suficientes para demonstrar
que possvel no s resistir aos efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas,
mas tambm promover novos direitos, visando a melhorar a condio social dos
trabalhadores.

4.2 O papel do Estado na afirmao da dignidade da pessoa humana: polticas pblicas e

jurisdio

No terceiro captulo desta pesquisa, evidenciaram-se os efeitos nocivos que a

flexibilizao dos direitos trabalhistas imprime ao trabalhador, reduzindo ou, at mesmo,
suprimindo o seu patrimnio jurdico e social, bem como o empurrando para a informalidade
e para a misria. Essa situao acentua ainda mais a chaga da desigualdade social,
empobrecendo a sociedade e o pas, para satisfazer a opulncia de alguns poucos.

Esse processo deletrio e deprimente no pode seguir sem limites. Impem-se aes
de resistncia, principalmente do Estado, a quem compete garantir e proporcionar dignidade
humana aos seus cidados, atravs da justa distribuio de direitos e de riquezas, implantando
uma agenda positiva de aes concretas e efetivas com esse norte, como forma de cumprir o

399
DELGADO, op. cit., 2003, p. 91.
 172

seu fim precpuo: a garantia do bem comum e da paz social.

Somente trilhando esse caminho que o Estado cumprir o desiderato para o qual foi
criado, do contrrio, figurar como ente decorativo e simblico, bem ao sabor da ideologia
neoliberal. Ideologia esta que quer justamente isto: seguir livre no af de acumular o capital,
cada vez mais, na mo de alguns poucos, em detrimento da esmagadora maioria da populao
brasileira que, em que pese moverem as engrenagens do capitalismo, no usufruem das
riquezas da oriundas, vivendo margem, excludos por essa lgica perversa e reduzidos a
condies indignas de vida.

Sobre essa problemtica, Pochmann observa:

Nesse sentido, o neoliberalismo constitui um projeto de modernizao conservadora

que se tornou incompatvel com a perspectiva humanitria e de reduo das
diferenas na sociedade. A sua negao pelos mais distintos atores sociais deve vir
acompanhada de um projeto alternativo, construdo por meio da reao abrangente e
organizada dos fracos e mais penalizados pelas conseqncias inquestionveis do
neoliberalismo. Para isto, h necessidade de construo de novo projeto de
sociedade, que se destaque por centralizar na agenda dos principais atores sociais o
enfrentamento dos amplos problemas do conjunto da sociedade em questo de
ordem poltica e de razo de solidariedade.400

Para reverter esse quadro nefasto, o Estado tem de intervir na relao entre o capital e
o trabalho, afirmando a base principiolgica do Direito do Trabalho abordada no captulo
segundo desse estudo , tendo em vista que se trata de diretivas absolutamente atuais e
eficazes para garantir a justa distribuio de riqueza no pas: incluso de mais trabalhadores
na formalidade do emprego, gerando renda a estes e impostos ao Estado e impulsionando a
economia para uma espiral positiva de crescimento; incremento do consumo interno,
proporcionado pelos salrios pagos aos trabalhadores que, em ltima anlise, so tambm
consumidores; e garantindo as obras de infra-estrutura to desejadas pelos empresrios como
forma de crescimento, o que s possvel com o incremento dos impostos.

vlido salientar que as polticas pblicas que visam o incremento de empregos

formais so, numa viso macro-econmica, as melhores e mais efetivas aes afirmativas da
dignidade da pessoa humana. Graas a elas, passam para a formalidade e conquistam os meios
do bem-estar social (sade, previdncia, FGTS para moradia, por exemplo) uma grande massa
de trabalhadores at ento excludos e marginalizados, proporcionando-lhes dignidade pelo

400
POCHMANN, Marcio. Relaes de trabalho e padres de organizao sindical no Brasil. So Paulo: Ltr,
2003, p. 14.
 173

trabalho401, viabilizando que eles mesmos busquem os bens do mundo da vida, com suas
prprias foras, sem assistencialismos.

Adiante, passar-se- ao estudo da ao concreta do Estado, atravs de polticas

pblicas.

4.2.1 Polticas pblicas

O discurso neoliberal, que propugna pela flexibilizao dos direitos trabalhistas, prega
o contrrio, aduzindo que o contrato de emprego um modelo ultrapassado, engessado,
pesado e oneroso, gerando custos para as empresas e impedindo o crescimento do pas e sua
insero no mercado internacional competitivo.

Todavia, estudos recentes rechaam tal discurso, demonstrando uma realidade oposta,
provando que as polticas pblicas de incluso do trabalhador no regime do contrato de
emprego, com a manuteno dos direitos trabalhistas tal e como previstos na Consolidao
das Leis do Trabalho, constituem a forma mais efetiva para se obter uma melhor distribuio
de riqueza e para construir uma economia mais slida, sem perda de competitividade interna
ou externa.

Nessa linha, Delgado constata:

A afirmao do valor-trabalho nas principais economias capitalistas ocidentais

desenvolvidas despontou com um dos mais notveis marcos de estruturao da
democracia social no mundo contemporneo. Por meio dessa afirmao, o sistema
capitalista, essencialmente desigual, passou a incorporar as grandes massas
populacionais sua dinmica operativa, segundo um padro relativamente racional
de desenvolvimento econmico e distribuio de riquezas.402

Efetivamente, as economias ocidentais mais desenvolvidas do mundo, tais como a da

Dinamarca, da Suia e da Alemanha, ao contrrio de relativizar ou suprimir direitos sociais,
entre os quais os trabalhistas, os afirmam cada vez mais, atravs de leis, jurisprudncia e
polticas pblicas, sem que, com isso, tais pases percam em competitividade e em riquezas.

401
Como bem aponta Delgado: [...] a Constituio de 1988 entrelaou as noes de dignidade e de trabalho,
fixando neste um marco para a afirmao social daquela. DELGADO, op. cit., 2003, p. 91.
402
DELGADO, op. cit., 2006, p. 121.
 174

Ao contrrio, tais pases apresentam baixos ndices de desigualdade social,

proporcionando aos seus cidados um maior ndice de bem-estar social, pela afirmao do
valor-trabalho.

Nesse sentido, Delgado atravs de um comparativo do valor do salrio, dos encargos

sociais e custos totais despendidos com a contratao do trabalho entre pases ocidentais mais
desenvolvidos (v.g., Dinamarca, Alemanha, Noruega e Sua), constata que:

O elevado nvel dos salrios e do prprio custo total do trabalho no se constitui,

como se percebe, em obstculo ao desenvolvimento de tais pases ao contrrio do
que propaga certo tipo de discurso dominante. Ao invs, a densidade e o vigor
dessas economias e sociedades muito devem consistente retribuio que tendem a
deferir ao valor-trabalho dentro de suas fronteiras.403

A afirmao do trabalho, principalmente do trabalho formal, constitui, pois, elemento

fundamental para a incluso social e a melhor distribuio de renda. Em outras palavras, as
polticas pblicas de emprego e a regulao do trabalho formal, papis esses afetos ao
Estado, so necessrias no s para afirmar a dignidade da pessoa humana, mas tambm
para assegurar o desenvolvimento firme e consistente da economia do pas, numa espiral
positiva e crescente, redundando em benefcios para todos os envolvidos: trabalhadores,
empresas e Estado.

Deve caber ao Estado a sistematizao de normas gerais de ordenamento das

relaes de trabalho, cujo papel determinante concentra-se na fiscalizao do seu
cumprimento. A permanncia do direito pblico como fundamentao das relaes
capital-trabalho, bem como para incorporao de outras formas de trabalho no
subordinadas de ocupaes (autnoma, cooperativada e coletivos de trabalhadores) e
em setores de baixa cobertura negocial, imperativo da busca de uma sociedade
menos desigual.404

A atuao efetiva do Estado na promoo de um marco regulatrio positivo que inclua

os trabalhadores no mercado formal e que impea a flexibilizao inconseqente das normas
trabalhistas, na mesma linha do entendimento de Delgado, defendida por Pochmann:

As formas de organizao e regulao do trabalho encontram-se associadas a

padres de desenvolvimento econmico, que juntos influenciam a dinmica do
mercado de trabalho. Entre vrios fatores, as instituies e o marco regulador do
mercado de trabalho mostraram ser essenciais para evitar a generalizao das
tendncias deletrias que decorrem do livre funcionamento das economias de
mercado, tais como o desemprego em larga escala, o rebaixamento constante de
salrios e a desorganizao dos trabalhadores.405

403
DELGADO, op. cit., 2006, p. 124-125.
404
POCHMANN, op. cit., p. 167.
405
DELGADO, op. cit., 2003, p. 31.
 175

Nesse sentido, a afirmao dos direitos trabalhistas, que so calcados na dignidade da

pessoa humana, constitui uma forma de resistir aos efeitos precarizantes da flexibilizao,
constituindo um contraponto necessrio e urgente, como meio de resgatar a centralidade do
homem nesse sistema econmico perverso, que privilegia o capital em detrimento do trabalho,
transgredindo frontalmente a Constituio do nosso pas, que reza justamente o contrrio.406

A propsito, Delgado observa com serenidade:

por isso que as propostas de desregulamentao e de flexibilizao trabalhistas,

fenmenos tpicos do Estado Poitico, com vistas a atender s exigncias de
mercado, alm de romperem com a diretriz protetiva do Direito do Trabalho,
tambm fragilizam o sentido da dignidade que deve ser inerente a qualquer tipo de
prestao de servios, eis que valor nuclear para a humanidade. [...] O objetivo,
portanto, o de centralizar o homem em seu valor superior, que a sua prpria
condio humana. E claro que o Direito do Trabalho deve desconsiderar as
distores do carter instrumental alado ao trabalhador, principalmente nas ltimas
dcadas do sculo XX e no incio do XXI, para reconhec-lo, em essncia, como fim
em si mesmo.407

Diante disso, compete ao Estado dar fora normativa Constituio implementando

aes concretas que incentivem a contratao formal dos trabalhadores, retirando-lhes do
desemprego ou do subemprego. Paralelamente, deve estancar a flexibilizao que precariza
direitos trabalhistas, que diminui ou retira vantagens arduamente conquistadas pela massa
trabalhadora sem nada dar em troca, posto que isso implica em negar a dignidade da pessoa
humana e a justia social, empobrecendo a populao e enfraquecendo a economia do pas.

Sobre o carter constitucional da proteo do trabalhador e sobre os necessrios

limites flexibilizao, Barbagelata leciona:

El critrio de la proteccin del trabajo consta, en efecto, en forma expressa, o est

implcito, en muchos textos constitucionales. A su vez, est solemnemente
consagrado en el prembulo original de la Constitucin de la O.I.T. y en la
Declaracin de Filadlfia que lo complementa. Asimismo, el derecho a condiciones
eqitativas y satisfactorias de trabajo y a la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales est consagrado por la Declaracin Universal de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (especialmente en sus arts. 7, 8 y 9). Es
obvio entonces, que ms all de ciertos limites, la flexibilidad atentaria contra
princpios y normas constitucionales y entraaria simultneamente, en la mayora de
los casos, un agravio a preceptos aceptados por la conciencia jurdica universal y
sancionados por instrumentos internacionales.408-409

406
De fato, o artigo 170 da Constituio, que inaugura o ttulo Da ordem econmica e financeira, diz que o
capital tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Vale dizer,
o capital est a servio do homem e no o contrrio.
407
DELGADO, op. cit., 2006, p. 240, grifos da autora.
408
Traduo livre: O critrio da proteo do trabalho consta, de efeito, de forma expressa, ou est implcito, em
muitos textos constitucionais. Por sua vez, est solenemente consagrado no prembulo da Constituio da
 176

Por seu turno, Delgado410 adverte que o grande erro da poltica estatal brasileira foi
justamente negar, de forma sistemtica, a generalizao do Direito do Trabalho para a
populao, impedindo a justa distribuio de riquezas e o fortalecimento da nao. Nessa
linha, ilustra com as polticas ultraliberalizantes colocadas em prtica a partir de 1990, com
a crescente e desenfreada flexibilizao dos direitos trabalhistas que, em linhas gerais, j
foram estudadas no terceiro captulo dessa pesquisa.

Na mesma esteira, Camino assevera com propriedade:

O Estado brasileiro omite-se acintosamente de prover os instrumentos legais de

garantia no emprego que a soberania popular insculpiu na Constituio Federal, na
mesma linha em que orientadas as legislaes de outros povos. Fruto de uma viso
economicista do valor do trabalho, a poltica de emprego no Brasil, j desde os anos
setenta do sculo passado, tem sido desastrosa, com notria tendncia de considerar
o trabalho humano mero fator de produo, de oferta abundante e escassa procura.411

Assim, somente trilhando o caminho oposto, consistente na resistncia flexibilizao

dos direitos trabalhistas e no incremento de novos direitos tendentes melhoria da condio
social do trabalhador412, como polticas pblicas de incluso ao mercado formal de trabalho e
a generalizao dos direitos sociais aos trabalhadores, que se poder caminhar para um
quadro mais promissor, em que o capital seja empregado para garantir e prestacionar a
dignidade da pessoa humana, alcanando a to almejada justia social.

Nessa esteira, vale a pena citar, mais uma vez, Delgado:

chegado o momento de conferir-se ao Direito do Trabalho, no Brasil, seu papel

fundamental, histrico, seu papel promocional da cidadania. Afinal, este ramo
jurdico um dos principais instrumentos de exerccio das denominadas aes
afirmativas de combate excluso social, com a virtude de tambm incentivar o
prprio crescimento da economia do Pas. A generalizao do Direito do Trabalho
o veculo para afirmao do caminho do desenvolvimento econmico com justia
social. A principal das aes afirmativas de combate excluso social no Brasil,
desse modo, a prpria efetividade do Direito do Trabalho.413

OIT e na Declarao da Filadlfia que lhe complementa. Assim mesmo, o direito a condies eqitativas e
satisfatrias de trabalho e a satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais est consagrado pela
Declarao Universal de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (especialmente em seus artigos 7, 8 e 9).
bvio, ento, que para alm de certos limites. A flexibilidade atentaria contra princpios e normas
constitucionais e traria, na maioria dos casos, um agravo a preceitos aceitos pela conscincia jurdica
universal e sancionados por instrumentos internacionais.
409
BARBAGELATA, op. cit., p. 100-101.
410
DELGADO, op. cit., 2006, p. 129-133.
411
CAMINO, op. cit., 2003, p. 586.
412
justamente isso o que prega o caput do artigo 7o da Constituio, o que seja, a implementao de outros
direitos sociais que visem a melhoria da condio social do trabalhador. Como visto, a flexibilizao no
implementa novos direitos, mas sim reduz ou retira direitos trabalhistas, infringindo a Constituio.
413
DELGADO, op. cit., 2006, p. 143, grifos do autor.
 177

Com efeito, a efetividade do Direito do Trabalho, principalmente das normas

constitucionais atinentes, algumas citadas e comentadas nas notas de roda-p desta pesquisa,
medida que se impe ao Estado, no s em sua funo executiva, como tambm em sua
funo jurisdicional, atravs de aplicao e da interpretao responsvel do Direito, em
sintonia com a realidade concreta da vida dos trabalhadores.

Por isso que, como bem considera Dallegrave Neto, citando Souto Maior:

O desemprego no pode ser visto de forma simplista menor custo do trabalho,

menor desemprego pois que isso representa um engodo, no elimina o problema
e, por causa da precarizao das relaes de trabalho, gera outro problema, qual seja,
o aumento do fosso entre ricos e pobres, aumentando a cada dia o nmero de
pobres.414

Nessa linha, Delgado no discrepa: A excluso social, pela negativa de implemento

do Direito do Trabalho, consubstancia forma enftica de discriminao das grandes maiorias,
essa chaga gritante da excluso social, que nos coloca em posio constrangedora no rol dos
piores pases e sociedades em termos de distribuio de renda em redor do mundo.415

Tudo o que at aqui se falou diz respeito a uma grande maioria de trabalhadores
excludos, que esto e permanecem na informalidade. Todavia, h srios problemas de alguns
segmentos de trabalhadores que, por sua condio de raa, sexo ou idade, so penalizados
com uma excluso social ainda mais agressiva, marcada pela discriminao.

o caso dos negros e dos ndios416, historicamente discriminados pela cor e pela raa,
afastados, por isso mesmo, dos postos formais de trabalho. Quando raramente conseguem
emprego, em geral so admitidos para postos subalternos, reproduzindo um ciclo permanente
de pobreza, que os impede de se emancipar.

Tambm, vale apontar, apenas para exemplificar, o caso dos trabalhadores que, com
quarenta anos ou mais de idade, j so considerados velhos417 pelo mercado de trabalho.
Assim, quando em situao desemprego, dificilmente conseguem nova colocao formal,
sendo discriminados.

414
DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 21.
415
DELGADO, op. cit., 2006, p. 143, grifos do autor.
416
Em se desejando aprofundar o tema, vide os artigos intitulados Os novos direitos indgenas e o O novo
direito velho: racismo & Direito inseridos no Livro Os Novos Direitos no Brasil, organizado por Antonio
Carlos Wolkmer e Jos Rubens Morato Leite, cujas referncias constam na bibliografia desta pesquisa.
417
A respeito, LUSTOSA, Daniela Marques. Discriminao etria. So Paulo: Ltr, 2006, p. 97.
 178

Mas para que o Estado cumpra o seu papel precpuo e fundamental, inclusive
implantando aes afirmativas da dignidade da pessoa humana pela via legislativa e pela via
das polticas pblicas, corrigindo as citadas discriminaes418, necessrio que os
trabalhadores exeram a sua cidadania, vale dizer, que reivindiquem e lutem por seus direitos
to sofridamente conquistados ao longo da histria, exigindo o cumprimento da Constituio,
principalmente na afirmao e promoo da dignidade da pessoa humana.

Nessa esteira, urge o exerccio da chamada cidadania ativa. De fato, o que se

observa que o povo em geral exerce to somente a cidadania passiva, ou seja, exercem o
direito de voto nas eleies e, ao retornarem para os seus lares, assistem passivos e de braos
cruzados a atividade (ou a omisso) poltica dos candidatos eleitos, sem cobrar deles
resultados.

Ora, a cidadania ativa aquela em que o cidado exerce, de fato, os seus direitos,
exigindo, individualmente, ou organizado em grupos, aes concretas do Poder Pblico, com
polticas pblicas de incluso e elaborao de leis que atendam aos anseios sociais. O cidado
participativo denuncia irregularidades, cobra resultados e, se necessrio for, exige a sada do
poltico inoperante. Como instrumentos de ao, por exemplo, o cidado pode formular
denncias s autoridades competentes; participar de mobilizaes, de greves e de passeatas;
acompanhar votaes na Cmara de Vereadores, na Assemblia Legislativa e no Congresso
Nacional, bem como participar de referendos e plebiscitos.

Nessa linha, a lio do professor Vieira:

A cidadania, definida pelos princpios da democracia, constitui-se na criao de

espaos sociais de luta (movimentos sociais) e na definio de instituies
permanentes para a expresso poltica (partidos, rgos pblicos), significando
necessariamente conquista e consolidao social e poltica. A cidadania passiva,
outorgada pelo Estado, se diferencia da cidadania ativa, na qual o cidado, portador
de direitos e deveres, essencialmente criador de direitos para abrir novos espaos
de participao poltica.419

418
A propsito, vale citar Nascimento: Como entender aes afirmativas? Por se tratar de aes, o seu plano o
sociolgico e no o normativo, embora possam neste ser previstas. Mesmo que no o sejam, podem ter
existncia prpria, independentemente de uma fonte legal, uma vez que por serem aes se configuram como
realizaes. Podem caracterizar-se tanto como aes pblicas, quando a sua iniciativa e consecuo
competem ao Poder Pblico, quanto como aes privadas, quando surgem por obra de uma iniciativa
particular desenvolvida por uma entidade que resolve promove-las, como as aes afirmativas de iniciativa
de uma organizao no governamental. Segundo o glossrio do Ministrio do Trabalho e Emprego, ao
afirmativa uma estratgia de poltica social ou institucional voltada para alcanar a igualdade de
oportunidades entre as pessoas, distinguindo e beneficiando grupos afetados por mecanismos
discriminatrios com aes empreendidas em tempo determinado, com o objetivo de mudar positivamente a
situao de desvantagem desses grupos. NASCIMENTO, op. cit., p. 381, grifo do autor.
419
VIEIRA, op. cit., 1998, p. 40.
 179

Trazendo essa diretriz para o mundo do trabalho, o cidado ativo, consciente dos
efeitos nefastos da flexibilizao, ir contra ela se rebelar, exigindo do Estado uma ao
concreta e direta na manuteno dos direitos trabalhistas, que so, em sua maioria, direitos
fundamentais sociais, que visam a proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Mais
do que isso, ir exigir a regulamentao das normas constitucionais que prevem novos
direitos, como o aviso prvio proporcional ao tempo de servio e a proteo em face da
automao.

Nesse ponto, so oportunas as palavras de Barbagelata:

[...] cada sociedad puede estar abierta, en mayor o menor medida, segn sus prprias
condicionantes culturales y econmicas, a eliminar rigideces del mercado de trabajo,
no es verosmil suponer que fuera de circunstancias excepcionales pueda
implantarse uma cultura de la flexibilidad; ni que sea tolerado el restabelecimiento
de un mercado en la forma que funcionaba hasta que la legislacin social introdujo
un sistema de normas inderogables.420-421

Ainda, o cidado ativo ir se organizar em grupos e sindicatos para no permitir que,

pela via negociada, sejam suprimidos ou precarizados os direitos trabalhistas conquistados.
Ir alm, exigindo a melhoria dos direitos trabalhistas, uma vez que o Direito est a servio do
homem e no o contrrio.

Nas palavras de Vieria: A sociedade civil cria grupos e pressiona em direo a

determinadas opes polticas, produzindo, conseqentemente, estruturas institucionais que
favorecem a cidadania. Uma sociedade civil fraca, por outro lado, ser normalmente
dominada pelas esferas do Estado ou do mercado.422

vlido dizer que, na seara pblica e social, urge a implementao das chamadas
aes afirmativas da dignidade da pessoa humana. De fato, necessrio que o Estado e a
Sociedade Civil idealizem e ponham em prtica polticas pblicas que superem as mazelas
sociais, combatendo, com aes solidrias, o chamado darwinismo social.

So aes que promovem o acesso do trabalhador ao ensino, sade e previdncia.

Que lhe garantem o direito moradia e pequena propriedade. Que geram renda e emprego.

420
Traduo livre: [...] cada sociedade pode estar aberta, em maior ou menor medida, segundo suas prprias
condicionantes culturais e econmicas, a eliminar rigidezes do mercado de trabalho, no verossmil supor
que fora de circunstncias excepcionais possa implantar-se uma cultura de flexibilidade, nem que seja
tolerado o restabelecimento de um mercado de trabalho na forma que funcionava antes que a legislao social
introduziu um sistema de normas inderrogveis.
421
BARBAGELATA, op. cit., p. 96.
422
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 37.
 180

Que erradicam o trabalho escravo, o trabalho do menor e todas as formas de discriminao no

emprego.

Tendo em mente que o Estado um ente fictcio, criado pela cultura humana, fruto da
racionalidade do homem e idealizado para executar aes que o homem, individualmente, ou
em grupo (ante a pluralidade de idias, no raro divergentes) no conseguiria executar, no se
concebe que possa perpetrar, ou dar vazo, a um conjunto de aes que contrarie o interesse
da generalidade das pessoas. Isso seria contrrio sua finalidade precpua, que servir aos
interesses do homem e da coletividade.

Dessa forma, compete ao Estado por em prtica aes de resistncia quanto aos efeitos
precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas, j que tal misso lhe atribuda pelo
povo.

Isso assentado, o Estado formado e integrado por pessoas, as quais lhe do

viabilidade e curso as suas aes polticas. Mister, pois, que as pessoas que o integram
tenham sensibilidade para aquilatar a realidade social sobre a qual devem voltar a sua ateno
e suas aes polticas.

Ter sensibilidade, nesse contexto, perceber que aes concretas devem executar para
proporcionar justia social ao povo, distribuindo melhor a riqueza gerada pela produo,
garantindo acesso aos direitos sociais para a generalidade das pessoas que integram o corpo
social que legitima a existncia e finalidade do Estado.

Da porque o povo deve se conscientizar para no s exercer a cidadania passiva, que

consiste meramente no exerccio do direito de voto, mas tambm a cidadania ativa, que o
acompanhamento ativo dos agentes polticos, cobrando deles as aes concretas que se
comprometeram a implementar, uma vez que ao assumir os seus cargos pblicos ou funes
de poder prometeram cumprir a Constituio da Repblica e, por decorrncia, a defesa e
promoo incondicional da dignidade da pessoa humana.

De fato, na Carta Poltica que a dignidade da pessoa humana elevada a fundamento

da Repblica423, a tal ponto que toda a racionalidade e o aparelho do Estado a ela se
submetem.

423
Vide artigo 1o, III, da CF.
 181

Vale-se dizer, o Estado s age legitimamente e coloca as suas aes de acordo com o
fim a que se destina quando pe em prtica aes que visam a no s proteger, mas tambm,
promover a dignidade humana.

Os defensores do liberalismo econmico vo dizer que, na esfera privada das relaes

humanas, principalmente no comrcio e nas trocas econmicas, no compete ao Estado
intervir, posto que isso implicaria desvio de sua finalidade.

Tem-se, no entanto, que essa no a melhor linha de pensamento, pois, justamente

na esfera econmica e no disciplinamento das trocas mercantis que o Estado deve intervir,
para garantir a justa e proporcional distribuio de riquezas, alcanando um mnimo de bens
do mundo da vida s pessoas que, direta ou indiretamente, contriburam para a gerao de
ditas riquezas.424

o caso, meramente, de aplicar o que determina a Constituio, a qual coloca o poder

econmico a servio da proteo e promoo da dignidade humana.425

Os neoliberais no se do conta (ou no querem se dar conta) de que a injusta

distribuio de riquezas, que gera a excluso social, algo perverso at mesmo para os
interesses do capital. Isto porque, gera e perpetua uma grande massa de despossudos, que no
tem poder de compra e de consumo, estagnando a economia, j que no podem adquirir, nem
mesmo, os bens essenciais do mundo da vida, paralizando as engrenagens da produo e,
conseqentemente, diminuindo a lucratividade dos capitalistas.

Mais do que isso, como se teve oportunidade de ver no terceiro captulo desta
pesquisa, essa lgica justamente aquela que fomenta o desemprego, o subemprego, a
terceirizao e a precarizao generalizada dos direitos trabalhistas, j que o capitalismo quer
minimizar a perda da lucratividade, gerada pela estagnao da produo, pela diminuio dos
encargos sociais e trabalhistas, como forma de compensao dos supostos prejuzos.

E, assim, essa viso perversa piora cada vez mais as condies de vida do trabalhador,

424
A respeito, Gomes leciona: Orienta-se modernamente o Direito das Obrigaes no sentido de realizar melhor
equilbrio social, imbudos seus preceitos, no somente da preocupao moral de impedir a explorao do
fraco pelo forte, seno, tambm, de sobrepor o interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social, aos
interesses individuais de cunho meramente egostico. Corrige situaes injustas a que conduziu, quando
imperava na rbita poltica e econmica o liberalismo, dando-lhes contedo mais humano, social e tico.
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1967, p. 2-3.
425
Vide artigo 170, caput, da CF.
 182

posto que, alm de achatar salrios, precariza, gradativamente, os direitos sociais dos
trabalhadores, tornando-os cada vez mais pobres e despossudos, acentuando o desequilbrio
social e promovendo, largamente, a injustia social.

Com efeito, a excluso social empurra os trabalhadores para a informalidade e para a

criminalidade, gerando conseqncias sociais nefastas, inclusive sob o ponto de vista
econmico, com o aumento de gastos em programas sociais de transferncia de renda e em
programas de segurana pblica, aumentando os impostos os quais, paradoxalmente, acabam
sendo suportados pela j espoliada massa trabalhadora.

Diante disso, imperativa a interveno do Estado nas relaes entre o capital e o

trabalho, justamente para paralisar e inverter a lgica do liberalismo econmico, que ,
notadamente, prejudicial grande massa de cidados (no s estritamente aos trabalhadores).

Essas aes so possveis e j foram ou vm sendo implantadas, todavia, de forma

ainda muito tmida e, por isso mesmo, paliativa e insuficientemente. Como exemplo, pode-se
apontar a Lei do Seguro Desemprego426, que visa auxiliar o empregado na hiptese de
desemprego involuntrio, durante um perodo de trs a cinco meses (proporcional ao tempo
de emprego) enquanto procura uma nova colocao no mercado de trabalho.

Infelizmente, o seguro desemprego, previsto inclusive na Constituio427, por vezes,

vem sendo utilizado de forma fraudulenta ou desvirtuada por parte de alguns trabalhadores,
at mesmo com o conhecimento e a anuncia dos empregadores.428

Com efeito, so comuns casos em que o trabalhador, percebendo o seguro

desemprego, emprega-se informalmente (sem registro na carteira de trabalho) em outra
empresa, recebendo salrio (dito salrio por fora, no contabilizado pela empresa) e,

426
Lei 8.900 de 30 de junho de 1994, que dispe sobre o benefcio do seguro-desemprego, altera dispositivo da
Lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990, e d outras providncias.
427
Artigo 7, inciso II, da Constituio que assim dispe: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] II seguro desemprego, em caso de
desemprego involuntrio;
428
Nesta ementa, foi determinara a expedio de ofcio ao rgo do Ministrio Pblico Estadual para tomar
medias contra fraude na habilitao do seguro desemprego: SEGURO DESEMPREGO. FRAUDE NA
HABILITAO E PERCEPO DO BENEFCIO. Demonstrados no processo atos comissivos e omissivos
de fraude e de violao na habilitao e na percepo dos benefcios institudos pela Lei 7.998/09, impe-se a
expedio de ofcio ao rgo do Ministrio Pblico Estadual para a responsabilizao criminal, em
atendimento ao disposto no art. 40 do CPP, alm da Delegacia Regional do Trabalho, da Caixa Econmica
Federal e do INSS. (Proc. 00996-2002-002-12-00-0. Acrdo 4765/2003. Juza gueda M. L. Pereira
Publicado no DJ/SC em 23-05-2003, p. 208). Disponvel em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/
juris.asp?seguro+desemprego+fraude&cb-em=S&dt1_dia=. Acesso em: 29/5/2007.
 183

concomitantemente, o benefcio previdencirio.

Tal constitui um triplo prejuzo: para o Estado, que paga sem causa, para a sociedade,
que financia o benefcio do seguro desemprego, e para o prprio trabalhador, que permanece
em condio precria, sem computar tempo de servio para futura aposentadoria e sem
recolher para a conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).

O trabalhador age assim na expectativa de ter um incremento nos seus ganhos; uma
forma de contornar o baixo salrio que recebe, com o qual sequer possvel adquirir os bens
essenciais do mundo da vida. Todavia, o preo que paga por isso a prtica de um ilcito e a
precarizao ou mesmo ausncia de acesso aos direitos sociais (pela no-formalizao de sua
nova relao de emprego).

um contexto triste, mas decorrente da lgica da excluso social imprimida pelo

neoliberalismo econmico, que impulsiona o trabalhador no s para a informalidade, mas
tambm, como o caso, para a ilegalidade.

Outra poltica pblica implementada pelo governo brasileiro foi a chamada Lei do
Primeiro Emprego429, que visa a incentivar os empresrios a contratarem jovens que ainda no
ingressaram no mercado de trabalho formal, para que tenham renda e, tambm, experincia
tcnica e profissional suficiente para continuar na empresa contratante ou em outras empresas,
no futuro.

Tal lei cria incentivos aos empresrios, mediante a subveno de recursos por parte do
Governo Federal430. uma lei de incluso social e que deve ser aprimorada e ampliada para
contemplar desempregados em geral.

Nesse mesmo ponto, cabe apontar a recente incluso do artigo 442 A na

Consolidao das Leis do Trabalho431, que veda s empresas exigir tempo superior a seis

429
Lei n. 10.748 de 22 de outubro de 2003, que cria o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro Emprego para
os Jovens PNPE, acrescenta dispositivo Lei n. 9608, de 18 de fevereiro de 1998, e d outras providncias.
430
O artigo 5 da Lei 10.748/2003 assim dispe: Fica o Poder Executivo autorizado a conceder subveno
econmica gerao de empregos destinados a jovens que atendam aos requisitos fixados no artigo 2 desta
Lei. 1 Os empregadores que atenderem ao disposto no artigo 4 A desta Lei tero acesso subveno
econmica de que trata este artigo, no valor de 6 (seis) parcelas bimestrais de R$ 250, 00 (duzentos e
cinqenta reais), por emprego gerado. 2 No vaso de contratao de empregado sob o regime de tempo
parcial, o valor das parcelas referidas no 1 ser proporcional respectiva jornada. 3 - revogado. 4 A
concesso da subveno econmica prevista neste artigo fica condicionada disponibilidade dos recursos
financeiros, que sero distribudos na forma definida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego.
431
Eis o teor do art. 442 A da CLT: Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a
emprego comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de
atividade. (Redao dada pela Lei n. 11.644, de 2008).
 184

meses de experincia, para a mesma funo, como condio para contratar novos empregados.
Tal dispositivo visa, numa primeira anlise, justamente facilitar o ingresso dos jovens no
mercado de trabalho.

Tambm, merecem ser apontadas as leis que determinam s empresas a contratao de

um determinado percentual de portadores de necessidades especiais.432

Tais Leis, assim como a Lei do Primeiro Emprego, veiculam polticas pblicas de
incluso social, de ao afirmativa da dignidade da pessoa humana, colocando na formalidade
um grande contingente de trabalhadores que, por serem portadores de alguma necessidade
especial, so discriminados e excludos dos postos de trabalho.

Essa excluso gera prejuzo sociedade, j que esses sujeitos consomem recursos da
seguridade social433 quando, em verdade, podiam trabalhar em atividades produtivas formais,
adaptadas s suas necessidades, buscando, eles mesmos (os portadores de necessidades
especiais), a prpria sobrevivncia, com dignidade e sem assistencialismos.

inegvel que a seguridade social, nesses casos, seja necessria. De fato, ela
essencial para a manuteno da vida e da dignidade do portador de necessidade especial,
inserindo-o, ante o princpio da solidariedade, no convvio social minimamente digno.

Todavia, em razo da prpria dignidade da pessoa humana, a assistncia e a

previdncia social devem funcionar como medidas supletivas, devendo o homem, o quanto
possvel, ser digno por seus prprios meios. Ou seja, prefervel que a incluso social do
portador de necessidade especial se d, primeiramente, pelo emprego formal e, de forma
secundria, pela seguridade social.

Mas afora essas polticas pblicas j implantadas que aqui so referidas apenas para
exemplificar que tais polticas so possveis e que, mesmo com suas imperfeies, tentam
reduzir a excluso social outras tantas so cabveis, basta ver que so sinalizadas pela
Constituio, em que pese, at hoje, no terem sido colocadas em prtica (ou

432
Lei 7.853 de 24 de outubro de 1989, que dispe, entre outros temas, sobre o apoio s pessoa portadoras de
deficincia e sua integrao social. Decreto n. 3.298 de 20 de dezembro de 1999 que regulamenta a Lei
7.853/89 e Lei 8.213 de 24 de julho de 2001, que, no seu artigo 93, obriga as empresas com 100 empregados
ou mais a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de
deficincia.
433
De acordo com o artigo 194 da Constituio A seguridade social compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social.
 185

regulamentadas). o caso da proteo do trabalho humano em face da automao434 e da

proteo do mercado de trabalho da mulher.435

Com efeito, o acelerado avano tecnolgico verificado a partir da dcada de oitenta do

sculo passado teve o condo de ir substituindo a mo-de-obra pela automao em vrios
segmentos da economia.

Tal fenmeno trouxe como efeito imediato o desemprego a inmeros trabalhadores,

figurando como exemplo paradigmtico a categoria dos bancrios, substituda que foi, em sua
generalidade, pela mquina.

O efeito mediato do avano tecnolgico foi a defasagem na qualificao tcnica dos

trabalhadores, os quais, sem jamais terem mantido contato com as novas tecnologias, restaram
impotentes diante dos novos processos implementados com o mundo da informtica.

Desse modo, mesmo os empregados mais antigos e mais treinados quedaram-se sem
perspectivas frente revoluo dos meios eletrnicos e autmatos de processamento e
informao de dados, sendo pressionados inexoravelmente a aderir aos cada vez mais
correntes planos de demisso incentivada (PDIs). Amealharam, ento, indenizaes
resilitrias simblicas e paliativas, por suster o empregado e sua famlia por pouco tempo. O
trabalhador com quarenta anos ou mais foi colocado no mercado de trabalho, agora velho
demais para pleitear novos postos de trabalho.

uma situao deprimente, para no dizer trgica, muito bem abordada por Chaves,
que delineia tecnicamente a categoria dos trabalhadores envelhescentes, os quais, tendo
entre quarenta anos e mais, so vergonhosamente discriminados no mercado de trabalho, por
serem considerados ultrapassados ou jurssicos e no possurem mais a necessria
flexibilidade para se amoldar s novas exigncias do mercado. Este, propugna por
trabalhadores versteis e flexveis para assimilar as novas exigncias tecnolgicas e para
colocar a integralidade do tempo de suas vidas a servio da concorrncia sem limites, imposta
pelo modelo neoliberal do mercado de trabalho.436

Assim, Chaves sintetiza:

434
Artigo 7, inciso XXVII, da CF.
435
Artigo 7, inciso XX, da CF.
436
CHAVES, op. cit., p. 97.
 186

Trata-se de um processo discriminatrio cujo fator originrio a idade,

desqualificando o empregado com mais de 40 anos para assumir determinada funo
ou mesmo mant-la, preferindo-se aos mais jovens. O novo perfil estabelecido pelo
mercado de trabalho determina que os trabalhadores, ao atingirem essa idade, podem
ser classificados como velhos, precisando ceder seu espao aos que iniciam sua
jornada nesse mercado.437

Por trs desse discurso, h tambm um interesse estratgico na despedida dos

trabalhadores envelhescentes. que ditos trabalhadores, no auge de sua experincia e do
discernimento, passam a ser mais crticos e reivindicadores, questionando os supostos
resultados dos novos processos produtivos e se insurgindo quanto a explorao do trabalho
humano, com exigncia de sobre-trabalho sem a equivalente contraprestao.

Assim, esses trabalhadores envelhescentes, aos olhos do empregador, passam a ser um

incmodo, para no dizer um perigo, devendo ser afastados do trabalho produtivo o
quanto antes para no contaminarem com suas idias insurgentes, os novos
trabalhadores que iro impulsionar, sem maiores questionamentos, as engrenagens da
empresa.

Dejours denomina essa prtica de apagamento dos vestgios, descrevendo-a do

seguinte modo:

O apagamento dos vestgios no consiste apenas em omitir os fracassos, em encobrir

os acidentes do trabalho, pressionando os empregados a no os denunciarem, em
sonegar informaes sobre os acidentes que afetem a segurana das instalaes ou
em disfar-los sucessivamente. Consiste tambm, ao que parece, em apagar a
lembrana de prticas do passado que possam servir de referncia comparao
crtica com a poca atual. Muitas so as frmulas empregadas, mas parece que o
maior obstculo ao apagamento dos vestgios a presena dos antigos, que
possuem uma experincia de trabalho acumulada ao longo de muitos anos. Em
regra, a estratgia consiste em afastar esses atores das reas crticas da organizao,
em priv-los de responsabilidades e at mesmo demiti-los.438

Por outro lado, os novos e tecnolgicos trabalhadores iro se submeter a tudo o

que lhes for determinado, considerando-se que sabem da dificuldade em obter emprego, ante
o grande contingente de desempregados que aguardam sedentos por uma oportunidade de
emprego idntica.

Chaves aponta o problema:

437
CHAVES, op. cit., p. 103.
438
DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Traduo de Luiz Alberto Monjardim. 5. ed. Rio
de Janeiro: FGV, 2003, p. 66-67.
 187

O menor custo do trabalho dos jovens constitui um atrativo para o uso da sua fora
de trabalho, incorporando menos investimentos em treinamento, assim como os
jovens possuem menor capacidade de organizao e presso reivindicatria,
afastando a proteo da legislao trabalhista.439

A tragdia que esses jovens empregados se submetem a trabalhar pela metade ou

menos do salrio que percebia o trabalhador envelhescente, fato que evidencia a precarizao
revoltante e deprimente do emprego e dos direitos trabalhistas, concorrendo para aquele
crculo vicioso de empobrecimento do povo, de estagnao da economia, de reduo de
direitos trabalhistas e de concentrao de riqueza na mo de uns poucos, conforme j
denunciado e demonstrado nas linhas anteriores.

Dejours apanha a realidade acima explanada, denunciando a problemtica do

desemprego e da precarizao dos direitos trabalhistas por esse discurso flexibilizante do
avano tecnolgico e das novas exigncias do mercado de trabalho, que necessitam,
inapelavelmente, de trabalhadores com sangue novo:

[...] quando se contratam jovens, obviamente para preparar a substituio dos

operrios veteranos que trabalham na linha de montagem. Desejosos de aprender e
de mostrar seu empenho, os jovens aceitam todas as tarefas polivalentes, sem
regatear. Passado algum tempo, porm, eles compreendem: no h outro futuro para
eles que no a linha de montagem. Ento, progressivamente, seu ponto de vista
evolui. O trabalhador torna-se pouco a pouco um infortnio. Aps a decepo vem a
macabra impresso de que o trabalho e a empresa esto lhes tirando sua substncia
vital, seu el e, mesmo, seu sangue: de que esto sendo consumidos, espoliados,
sugados. Pois, como lhes disseram no estgio aps a contratao: Vocs so o
sangue novo da empresa.440

Nada obstante toda essa realidade, o Estado no cumpriu a promessa constitucional de

proteger o trabalho humano em face da automao e, em decorrncia dessa omisso estrutural,
v-se acentuar o desemprego, a informalidade e a precarizao de direitos trabalhistas.

Nessa ordem de idias, e seguindo o objetivo traado pela presente pesquisa, urge que
o Estado regulamente o preceito constitucional que determina a proteo do trabalho humano,
criando, v.g., cotas de emprego ou salvaguarda de direitos trabalhistas e sociais que coloquem
a salvo a dignidade da pessoa humana do trabalhador, garantindo os meios para lhe assegurar
a prpria subsistncia e de sua famlia.

Tal no implica em obstar ou impedir o avano tecnolgico, at porque isso seria

439
CHAVES, op. cit., p. 101.
440
DEJOURS, op. cit., p. 48.
 188

impossvel diante do poder criativo que marca a condio humana441. Todavia, cumpre
proteger o ser humano da tecnologia que ele mesmo criou.

A necessidade de tal proteo, para alm do que prev a Constituio, reconhecida

at mesmo pela fico cientfica, sintetizada nas trs leis da robtica de Isaac Asimov442,
como bem lembra Gusmo.443

Assim, h que se editarem leis e implantar polticas pblicas que afirmem a dignidade
da pessoa humana do trabalhador, colocando a tecnologia a servio do homem e no o
contrrio, preservando os empregos e proporcionando adaptaes e treinamentos aos
trabalhadores para que esses, gradativamente, possam dominar as novas tecnologias e, diante
da experincia acumulada, sugerir novas possibilidades e melhorias no desenvolvimento do
trabalho e do processo produtivo, em benefcio da prpria empresa. Uma espiral positiva e
ascendente, calcada na valorizao do trabalho humano, secundado e potencializado pelas
novas tecnologias, como de resto determinam o artigo 1o, III, e artigo 170, ambos da
Constituio.

Tais polticas pblicas so possveis e nada mais so do que a prtica daquilo que a
prpria Constituio promete: proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Nessa
linha, Sarlet444 observa: [...] o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe
um dever de absteno (respeito), mas tambm condutas positivas tendentes a efetivar e
proteger a dignidade dos indivduos. Prova de que tais polticas so possveis a edio do
recente Estatuto do Idoso, que manda o Poder Pblico criar e estimular programas de incluso
de trabalhadores idosos no mercado de trabalho, observadas as suas realidades especficas445.

441
Nas palavras de Comparato: Enfatiza-se, porm, que a mundializao humanista no significa, de forma
alguma, desprezo pelo saber tecnolgico, ou o no-reconhecimento do seu papel insubstituvel no processo
evolutivo da espcie humana. Tcnica e tica complementam-se, necessariamente, para impulsionar os povos
e as civilizaes a se unirem. A tecnologia, divorciada da tica, conduz inevitvel fratura da humanidade. A
tica, ignorante do saber tecnolgico, ineficiente e vazia.. COMPARATO, op. cit., p. 435.
442
Segundo Asimov as trs leis da robtica so as seguintes: 1. Um rob no pode prejudicar um ser humano ou,
por omisso, permitir que o ser humano sofra dano; 2. Um rob tem de obedecer s ordens recebidas dos
seres humanos, a menos que contradigam a Primeira Lei; 3. Um rob tem de proteger sua prpria existncia,
desde que essa proteo no entre em conflito com a Primeira e Segunda Leis. ASIMOV, Isaac. O homem
bicentenrio. Traduo de Milton Person. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 9.
443
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 388.
444
SARLET, op. cit., 2003, p. 111.
445
Vide Lei 10.741 de 1o/10/2003, que institui o Estatuto do Idoso. Eis os artigos do referido estatuto que versam
sobre proteo do trabalho e polticas pblicas de incluso: Artigo 26. O idoso tem direito ao exerccio de
atividade profissional, respeitadas suas condies fsicas, intelectuais e psquicas. Artigo 27. Na admisso do
idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade,
inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Pargrafo nico. O
primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais
 189

Digna de nota, tambm, so algumas aes do Poder Pblico visando reparar

contratataes discriminatrias que afastam os trabalhadores envelhescentes do mercado de
trabalho446, contudo, ainda insuficientes. necessrio, pois, estender polticas semelhantes a
todos os trabalhadores que, direta ou indiretamente, por fora da automao, ficaram
desempregados ou tiveram os seus contratos de trabalho precarizados.

No que tange proteo do mercado de trabalho da mulher, do mesmo modo, o Estado

omitiu-se de regulamentar o disposto no inciso XX do artigo 7o da Constituio447 e essa
inao reproduz uma odiosa discriminao em face da mulher, tanto no que se refere
igualdade de acesso ao emprego, quanto igualdade de direitos no contrato de trabalho.

Essa realidade tem razes histricas mais remotas do que a flexibilizao em si, j que
provm do modelo patriarcal e patrimonialista do sistema jurdico-poltico brasileiro, que
sempre relegou a mulher a um segundo plano, considerando-a, at pouco tempo,
relativamente capaz, alijando-a do mercado de trabalho, reservando a ela, to somente, os
afazeres domsticos. Como bem salienta Gomes:

Somente na dcada de 1960, com a promulgao de Lei n. 4.121, de 27 de agosto de

1962 conhecida como Estatuto da Mulher Casada foram extirpadas do Cdigo
Civil algumas das normas mais aberrantes no tocante condio de esposas, me, e
sobretudo de cidad, como a incapacidade relativa. A mulher conquista finalmente o
direito a trabalhar sem necessitar da autorizao marital e o direito de ficar com a
guarda dos filhos. , entretanto, mantida a preponderncia do marido como cabea
do casal, ressalvando que tal autoridade deve ser exercida em benefcio da
famlia.448

elevada. Artigo 28. O Poder Pblico criar e estimular programas de: I profissionalizao especializada
para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas; II
preparao dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedncia mnima de 1 (um) ano, por meio de
estmulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de
cidadania; III estmulo s empresas privadas para admisso de idosos ao trabalho.
446
A propsito, vale citar trecho da matria publicada na Revista Tribuna 12: Contratao Reparatria. Se na
contratao de executivos a discriminao por faixa etria pode aparecer de forma mais velada, nos anncios
dos classificados a limitao por idade escancarada. Foi o que constatou o Ncleo Igualdade no Trabalho
da Delegacia Regional do Trabalho (DRT) do Rio Grande do Sul, que h trs anos vem fiscalizando ofertas
de empregos publicadas nos jornais. Encontramos restrio nos anncios inclusive para pessoa acima de 35
anos de idade, conta a coordenadora do ncleo, a auditora-fiscal do trabalho Ana Maria Costa. Ao invs de
simplesmente punir as empresas, a DRT gacha optou por uma soluo pedaggica: a contratao
reparatria. As empresas fiscalizadas assumem um termo de compromisso com o rgo estatal que prev a
contratao de uma pessoa acima de 50 anos para cada anncio restritivo. Os pr-requisitos para essas
contrataes so os mesmos elencados no anncio, s que sem a limitao de idade, explica a auditora. S
em 2006, forma firmados 56 termos de compromisso e realizadas 309 contrataes reparatrias. Em razo
dessa iniciativa, a DRT teve que autuar apenas cinco empresas no mesmo ano. WOSGRAU, Clayton
Haviaras, CEMIM, Letcia e RICKEN, Vanderlei. Obstculo do tempo. Revista Tribuna 12. Florianpolis, n.
5, p. 10-12, out-dez. 2007.
447
Artigo 7o. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: [...]; XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
 190

448 Todavia, os tempos mudaram, o sistema jurdico-poltico declarou a igualdade de

direitos entre homens e mulheres449 e a Constituio prometeu, para efetivar tal direito,
proteger o mercado de trabalho da mulher, conforme foi visto anteriormente.

Nada obstante, passados mais de dezoito anos da entrada em vigor da Constituio,

tendo esta, adquirido a sua maior idade, o Estado, infelizmente, no regulamentou o
preceito constitucional. A mulher permaneceu nessa sociedade moderna, global,
flexvel e neoliberal sendo sistematicamente discriminada e desrespeitada em seus
direitos sociais fundamentais mnimos.

Nessa esteira, Gomes registra: A ttulo de inovao, a Constituio define como

direito a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos nos
termos da lei. Por tratar-se de norma programtica, carece at hoje de regulamentao, pois,
por enquanto, nenhum dos projetos existentes no Congresso nesse sentido logrou xito.450

Diante desse quadro, urge que o Estado regulamente a Constituio e implemente

polticas pblicas que afirmem a dignidade da mulher trabalhadora, criando novos postos de
trabalho para ela, protegendo-a no acesso ao mercado de trabalho e na permanncia no
emprego, igualando-a, material e efetivamente, ao homem trabalhador, porque esse o desejo
da sociedade, estampado na Constituio.

Assim agindo, o Estado estar reparando uma injustia histrica e estar resistindo aos
efeitos nocivos da flexibilizao que tambm estende os seus tentculos nesse segmento,
discriminando a mulher ante a sua condio de vulnerabilidade, para reduzir salrios e
precarizar direitos.

Em que pese no se tratar de tpico incentivo voltado ao aumento de postos de

trabalho para a mulher, o Estado baixou leis protegendo seu acesso e permanncia no
emprego, tipificando o assdio sexual como crime451 e proibindo discriminao no que diz

448
GOMES, Renata Raup P. Os novos direitos na perspectiva feminina: A constitucionalizao dos direitos
das mulheres. In: WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Os novos direitos no
Brasil: natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 58.
449
O artigo 5o, inciso I, da CF assim dispe: Artigo 5o - Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
450
GOMES, op. cit., 2003, p. 70.
451
Vide Lei 10.224 de 15 de maio de 2001, que altera o Decreto-lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal, para dispor sobre o crime de assdio sexual e d outras providncias. A respeito, vide a seguinte
ementa de acrdo, que versa sobre assdio sexual: APELAES CVEIS. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ASSDIO SEXUAL. DANO MORAL. 1. ATO ILCITO. Atuao inconveniente do ru no ambiente
de trabalho, constrangendo trabalhadora com piadas e comentrios de conotao sexual, chegando a intentar
 191

respeito aos critrios para admisso no emprego.452

Todavia, tais medidas so tmidas e paliativas, cumprindo ao Estado ser mais efetivo e
ousado na implementao de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas
proteo efetiva do mercado de trabalho da mulher, at porque est legitimado
constitucionalmente para tanto.

De todo o exposto, resta claro que a finalidade do Estado buscar o bem comum.
Resta claro, tambm, que para atingir tal objetivo o Estado est legitimado formal e
materialmente pela Constituio para criar leis e implementar polticas pblicas voltadas
manuteno e promoo da dignidade da pessoa humana, como forma de opor resistncia
flexibilizao dos direitos trabalhistas, o que se defende, com ineditismo, nesta pesquisa.

Com esses temas superados, cumpre-se agora adentrar na anlise de uma outra faceta
do Estado, que a Jurisdio, verificando-se de que forma o Poder Judicirio pode contribuir
com as mencionadas aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas resistncia
contra a flexibilizao dos direitos trabalhistas.

contato corporal com a autora, acariciando-a fora, configura ato ilcito. 2. NUS DA PROVA. Autora se
desincumbiu satisfatoriamente do nus de comprovar que o ru realmente comportou-se do modo como
narrado na inicial, atuando, assim, ilicitamente, de modo a causar-lhe sentimentos de constrangimento e
humilhao capazes de ensejar dano moral. Configurada, ento, a responsabilidade civil. 3. QUANTUM DA
INDENIZAO. O prudente arbtrio do juiz deve examinar a trplice funo do dano moral - reparatria,
punitiva e pedaggica -, de modo a sopesar, com razoabilidade, as peculiaridades do caso concreto e a
realidade econmica das partes, com o fito de chegar a um valor que compense o sofrimento da vtima sem
implicar enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que puna o infrator. Aumento da verba
indenizatria em face da considerao dos vetores da hiptese vertente. Voto vencido, majorando em maior
extenso. 4. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. Majorao da verba honorria, com suporte nos
parmetros do artigo 20, 3, do CPC. DESPROVIDO O APELO DO RU E PROVIDO O RECURSO DA
AUTORA. (Apelao Cvel N 70009761255, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator
Vencido: Ubirajara Mach de Oliveira, Redator para Acordo: Antnio Corra Palmeiro da Fontoura, Julgado
em 08/03/2007, publicado no Dirio da Justia do Rio Grande do Sul em 30/03/2007).
452
A propsito, o artigo 373-A da CLT assim dispe: Art. 373-A Ressalvadas as disposies legais destinadas a
corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades
estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: I- publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual
haja referncia ao sexo, idade, cor ou situao familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser
exercida, pblica e notoriamente, assim o exigir; II- recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do
trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da
atividade seja notria e publicamente incompatvel; III- considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar
como varivel determinante para fins de remunerao, formao profissional e oportunidades de asceno
profissional; IV- exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou
gravidez, na admisso ou permanncia no emprego; V- impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para
deferimento de inscrio ou aprovao em concursos, em empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor,
situao familiar ou estado de gravidez; VI- proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas
empregadas ou funcionrias. PARGRAFO NICO. O disposto neste artigo no obsta a adoo de medidas
temporrias que visem ao estabelecimento das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular
as que se destinam a corrigir as distores que afetam a formao profissional, o acesso ao emprego e as
condies gerais de trabalho da mulher.
 192

4.2.2 Jurisdio

A jurisdio453 uma funo do Estado que tem por finalidade dizer, diante de um
conflito intersubjetivo, a qual dos sujeitos envolvidos compete o Direito.

De acordo com o pensamento clssico,454 a Jurisdio inerte, isto , ela s age se for
provocada para tanto, por um sujeito que pretende recompor um direito que entende lesado,
ou que pretende constituir um novo direito ou, ainda, que pretende ver declarada a certeza de
um determinado direito.

Mais do que isso, mesmo que provocada, a Jurisdio no livre para agir, posto que
sua ao fica restrita aos limites do pedido formulado pelo sujeito, no podendo a Jurisdio
dizer menos, mais ou diferentemente do que foi solicitado pelo autor da ao.455

Como se pode perceber, essa noo clssica de Jurisdio est defasada e ultrapassada
diante da realidade do Brasil. A injustia social, que aqui graa, e a profunda desigualdade
social que marcam o pas somente podero ser minimizadas, ou at mesmo superadas, atravs
de um Poder Judicirio efetivamente atuante, que transcenda a noo clssica de poder inerte
para ser um poder de ao transformadora.

Essa nova concepo de Jurisdio, voltada s reais necessidades do povo brasileiro,

foi muito bem delineada por Cintra, Grinover e Dinamarco: O Estado moderno repudia as
bases da filosofia poltica liberal e pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, a
providncia de seu povo, no sentido de assumir para si certas funes essenciais ligadas
vida e ao desenvolvimento da nao e dos indivduos que a compe.456

Ditos autores, consagrados pela doutrina do direito processual brasileiro, realizam uma

453
De acordo com Santos a jurisdio uma das funes da soberania do Estado. Funo de poder, do Poder
Judicirio. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os
conflitos de interesse e dessa forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei. SANTOS, Moacyr
Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v.1. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 67.
454
Nessa linha, Miranda: Ao juiz s excepcionalmente, isto , com permisso pela lei, dado julgar sem que
haja iniciativa do interessado. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 70.
455
A respeito, o artigo 128 do Cdigo de Processo Civil assim estabelece: O Juiz decidir a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa
da parte.
456
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 37.
 193

leitura modernizante e potencializadora da Jurisdio, pondo em foco os princpios da

instrumentalidade e da efetividade do processo.

Com efeito, de acordo com o princpio da instrumentalidade, o processo nada mais

do que um instrumento criado pela cultura humana para viabilizar a aplicao do Direito a um
dado caso concreto, com justia e adequao realidade social.457

Diante disso, atentando-se realidade brasileira, marcada por desigualdades sociais e

por uma imensa maioria de pobres e excludos, no se pode mais conceber instrumentos que
contenham solenidades e formalismos exagerados, de linguagem tcnica e de difcil
compreenso. Tal ritualstica apenas procrastina a soluo do processo, alm de se apresentar,
por sua complexidade, muitas vezes ininteligvel para a parte que procura, no Judicirio, a
soluo do seu problema.

Logo, o princpio da instrumentalidade deseja um processo simples e gil, que

viabilize a aplicao do Direito de forma mais pronta e clara ao cidado, pacificando as
relaes sociais, com realizao de justia social.

De outra parte, de acordo com o princpio da efetividade, a Jurisdio s atinge o seu

objetivo se realiza, com presteza e adequao, a justia ao caso concreto.

Vale dizer, a Jurisdio tem de fazer corresponder o Direito s necessidades e aos

anseios sociais, posto que, do contrrio, no ser efetiva, j que entregar uma soluo
anacrnica ou distante daquilo que necessita e deseja a sociedade.458

Ora, como foi visto nos tpicos anteriores, o Brasil marcado por profundas
desigualdades sociais e regionais. A esmagadora maioria das pessoas est excluda dos
direitos sociais fundamentais como educao, sade e trabalho. Diante desse quadro, no h

457
De acordo com Dinamarco: A instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo aprimoramento
do sistema processual, sendo consciente ou inconscientemente tomada como premissa pelos que defendem o
alargamento da via de acesso ao Judicirio e eliminao das diferenas de oportunidades em funo da
situao econmica dos sujeitos, nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e
efetividade do processo, nas preocupaes pela garantia da ampla defesa no processo criminal ou pela
igualdade em qualquer processo, no aumento da participao do Juiz na instruo da causa e da sua liberdade
na apreciao do resultado da instruo. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo.
4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 23.
458
A respeito, Bobbio assevera que o problema grave do nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no
era mais o de fundament-los, e sim de proteg-los. Da porque, de acordo com o referido autor, no se
trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais
ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que,
apesar de solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. BOBBIO, op. cit., 2004, p. 45.
 194

mais como manter a noo clssica de uma Justia inerte, marcada por formalismos e
solenidades exageradas.

Necessita-se, nessa esteira de entendimento, uma nova concepo de Jurisdio, pr-

ativa, positiva, gil e efetiva, que exera uma atividade transformadora, aproximando o
Direito aos reais anseios e necessidades da sociedade.

No se quer com isso dizer que o Poder Judicirio possa agir sem quaisquer limites.
No disso que se trata. O que se quer dizer que a Jurisdio deve efetivamente cumprir a
sua misso constitucional, que aplicar, com justia, o Direito ao caso concreto.

S que, para atingir esse objetivo, tendo em vista a injustia social que marca o nosso
pas, a Jurisdio tem de se libertar das amarras do formalismo ainda exagerado que as
normas processuais impem, para ficar mais prximo do povo e, a ento, promover as
mudanas que esse almeja e espera.

Os limites da Jurisdio esto estampados na prpria Constituio. De fato, a

Constituio determina que as decises tomadas pelo Judicirio devam ser fundamentadas,459
justamente para se poder aquilatar se ditas decises so justas ou no.

Alm disso, tambm como controle, a Constituio prev o duplo grau de

jurisdio460, para que as decises possam passar por uma reviso de justia de um rgo
Jurisdicional superior, figurando o Supremo Tribunal Federal, em ltima instncia, como
rgo que avalia a constitucionalidade ou no da deciso tomada.

A Constituio, alm de estabelecer limites Jurisdio, em verdade, a legitima a sair

de sua inrcia conceitual para ser mais pronta e efetiva na reduo das desigualdades e
injustias sociais.

que a Constituio consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da

Repblica e instrumentaliza todas as suas normas constitucionais para dar efetividade a esse

459
O inciso IX do art. 93 da Constituio assim dispe: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao.
460
A propsito, o inciso LV do art. 5 da Constituio estabelece: aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
 195

fundamento. Vale se dizer, a Jurisdio est legitimada, por fora da prpria Constituio,
para agir (leia-se: decidir) de forma concreta e efetiva, no s para proteger, mas tambm para
promover a dignidade da pessoa humana.

Mas no se trata apenas de legitimao, uma vez que a Constituio determina que a
Jurisdio paute suas aes na afirmao da dignidade da pessoa humana, j que tal o
fundamento, a razo de existir da prpria Jurisdio.

Isso tudo demonstra que a proteo e a promoo da dignidade da pessoa humana no

s autoriza como legitima toda uma nova concepo de jurisdio, mais ativa e mais efetiva,
voltada promoo da justia social, emitindo decises que reduzam as desigualdades sociais,
protegendo e promovendo os direitos sociais, nomeadamente em face dos efeitos
precarizantes do fenmeno da flexibilizao dos direitos trabalhistas.461

E para cumprir tal misso constitucional, no basta apenas alterar as normas

processuais para criar um instrumento mais claro, rpido e efetivo; necessrio tambm
exercer o que aqui se denomina de hermenutica responsvel. Trata-se da interpretao do
Direito adequada aos reais anseios e desejos sociais. Constitui-se numa interpretao
transformadora do Direito, que o liberta dos seus rigorismos conceituais.

Em ltima anlise, a hermenutica responsvel aquela que pretende aproximar a

Constituio Formal da Constituio Real, ou seja, que instrumentalize a Constituio formal
para atingir as reais necessidades do povo.

Nas palavras de Dworkin:

461
Para ilustar a idia que aqui se defende, cita-se o teor do enunciado n. 11, aprovado pela 1 Jornada de Direito
Material e Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola
Nacional de Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do
Trabalho - ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos
dias 21, 22 e 23 de novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008:
AES CIVIS PBLICAS. TRABALHO ESCRAVO. REVERSO DA CONDENAO S
COMUNIDADES LESADAS. Aes civis pblicas em que se discute o tema do trabalho escravo.
Existncia de espao para que o magistrado reverta os montantes condenatrios s comunidades diretamente
lesadas, por via de benfeitorias sociais tais como a construo de escolas, postos de sade e reas de lazer.
Prtica que no malfere o artigo 13 da Lei 7.347/85, que deve ser interpretado luz dos princpios
constitucionais fundamentais, de modo a viabilizar a promoo de polticas pblicas de incluso dos que
esto margem, que sejam capazes de romper o crculo vicioso de alienao e opresso que conduz o
trabalhador brasileiro a conviver com a mcula do labor degradante. Possibilidade de edificao de uma
Justia do Trabalho ainda mais democrtica e despida de dogmas, na qual a responsabilidade para com a
construo da sociedade livre, justa e solidria delineada na Constituio seja um compromisso palpvel e
inarredvel.
 196

A atitude do direito construtiva: sua finalidade, no esprito interpretativo, colocar

o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor,
mantendo a boa-f com relao ao passado. , por ltimo, uma atitude fraterna, uma
expresso de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos
projetos, interesses e convices. Isto , de qualquer forma, o que o direito
representa para ns: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que
pretendemos ter.462

Se necessrio for, o Judicirio deve fazer o uso alternativo do Direito, fazendo

prevalecer a justia no caso concreto, em detrimento do texto frio das leis, das smulas ou dos
instrumentos coletivos, num exerccio de resistncia e de responsabilidade social para com o
pas e o seu povo.463

O Juiz deve se empenhar na fundamentao de suas sentenas, para criar fonte jurdica
slida, que d subsdios para a proteo e o aprimoramento dos direitos trabalhistas, atravs
da afirmao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.464

Nada mais justo e claro do que isso, j que o povo quem d legitimidade
Constituio, no podendo essa voltar-se contra as pessoas que lhe deram existncia e
sentido.465

Reitera-se que, assim agindo, a Jurisdio no atuar de forma arbitrria ou insurgente,

muito pelo contrrio, atuar de forma legtima, controlada pela prpria Constituio, pelos

462
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 492.
463
Nessa linha, so as lies do professor de Carvalho: 1-Diz-se, pois, que o Juiz neutro como se isso possvel
fosse. A nica forma de uma pessoa ser neutra estar fora do mundo, como se as coisas acontecessem abaixo
dela. Na verdade ningum, nem mesmo o cientista, pode ser neutro. J se disse antes que o ato sentencial
fruto da ideologia do julgador (mesmo o da lavra dos positivistas Dennis Lloyd, op. cit., p. 183) e todos
sabemos que a viso de mundo que temos comprometida com a nossa histria. Ao decidir, ou se est
aplicando uma lei que no neutra, ou se est aplicando uma justia que tambm no o . 2- O jurista,
desde que orgnico, contribuir para o avano social. Sua misso fundamental buscar utopicamente uma
sociedade dirigida soluo dos problemas da maioria (ou seja, mais justa). Seu instrumento de trabalho (o
direito) arma para consagrar conquistas populares e para instrumentalizar conquistas futuras. Ento, o
direito no necessariamente conservador. S o ser, como mero instrumento que , se a ideologia-fim do
jurista que com ele manipule for conservadora. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito
alternativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. 41 e 75, respectivamente.
464
A respeito, Santos assevera: Decises judiciais mais humanas e com viso aberta so capazes de impulsionar
polticas pblicas. Com exemplo, podemos citar que, graas a juzes corajosos e justos, milhares de jovens
esto estudando em universidades pblicas e particulares, favorecidos pela iseno de taxa do vestibular e do
Exame Nacional do Ensino Mdico ENEM -, que garante vaga para o Prouni. OFM, Frei David Santos.
Aes afirmativas e o judicirio o papel da magistratura nas demandas sociais. Revista da Escola Nacional
da Magistratura. Ano II, n. 3. Braslia: Escola Nacional da Magistratura, 2007, p. 113.
465
Cabe, aqui, a lio de Perelman: [...] nos campos jurdico, poltico, filosfico, os valores intervm como base
de argumentao ao longo de todo o desenvolvimento. Recorre-se a eles para motivar o ouvinte a fazer certas
escolhas em vez de outras e, sobretudo, para justificar essas, de modo que se tornem aceitveis e aprovados
por outrem. PERELMAN, Cham. Tratado da argumentao. Traduo de Maria Ermantina Galvo G.
Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 84-85.
 197

mesmos mecanismos antes mencionados (fundamentao das decises e duplo grau de

jurisdio).

Nesse diapaso, importante ressaltar que o Poder Judicirio no o nico

protagonista da Jurisdio. De fato, outros atores sociais so essenciais para que a Jurisdio
atinja seus objetivos antes delineados, quais sejam: a proteo e a promoo da dignidade da
pessoa humana e, conseqentemente, a realizao da justia social.

Entre esses atores est o Ministrio Pblico, a quem compete zelar pela ordem
jurdica, no s fiscalizando as aes das pessoas, grupos sociais e rgos estatais, mas
tambm promovendo ajustamento de condutas e demandas judiciais que defendam os direitos
de pessoas ou grupos de pessoas consideradas, lato senso, vulnerveis.466

Assim como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico deve contribuir para a

construo de uma nova noo de Jurisdio, mais pronta e efetiva, que exera a j
preconizada hermenutica responsvel.

que, assim como acontece com o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico tem o dever
constitucional de implementar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, que resistam
flexibilizao dos direitos sociais.

Agindo dessa forma, alm de legitimar-se constitucionalmente, o Ministrio Pblico

figurar como agente transformador da sociedade, contribuindo para diminuir as
desigualdades sociais. Mais do que isso, viabilizando que o Poder Judicirio crie
jurisprudncia forte e consistente, que passe a servir como fonte de Direito, alimentando
positivamente e qualitativamente o sistema jurdico, podendo ser utilizado para fundamentar
novas aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, numa espiral ascendente,
promovendo, gradativamente, uma sociedade mais justa e solidria.

Os outros atores sociais essenciais para a Jurisdio so os defensores pblicos467 e os

466
A propsito, o artigo 127 da Constituio dispe: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis. De acordo com Silva: O Ministrio Pblico vem ocupando
lugar cada vez mais destacado na organizao do Estado, dado o alargamento de suas funes de proteo de
direitos indisponveis e de interesses coletivos. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 510.
467
O artigo 134 da Constituio assim prescreve: A Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,
na forma do art. 5, LXXIV. Silva, no ponto, observa: Os pobres ainda tm acesso muito precrio justia.
Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocnio gratuito tem-se revelado de deficincia
alarmante. [...] Nesse sentido, justo reconhecer que a Constituio deu um passo importante, prevendo, em
seu art. 134, a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisidicional [...]. SILVA, op. cit.,
1994, p. 516.
 198

advogados468, sem os quais no possvel que a Jurisdio esteja presente e seja efetiva
generalidade da populao.

A esses atores sociais, assim como ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico,

compete contribuir para a efetividade da jurisdio, zelando por processos mais geis e
eficazes, alm de construir teses que colaborem com a hermenutica responsvel do Direito.
Teses que tenham por objetivo colocar a Constituio Formal, de maneira efetiva e concreta, a
servio do povo, que clama por justia social.

Logo, aos defensores e aos advogados que promovem os interesses dos trabalhadores
cumpre tambm resistir aos efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas,
aprimorando a argumentao jurdica voltada defesa da dignidade da pessoa humana
preconizada na Constituio. Assim, o Poder Judicirio poder, como foi dito, formar
jurisprudncia slida, fonte viva do Direito, que fortalecer o sistema e sua pedra fundamental
que , justamente, a prpria Constituio.

Colocado o papel do Estado, nas suas dimenses poltica e jurisdicional, cumpre-se

agora abordar de que forma a Sociedade Civil e os particulares podem, promovendo aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana, resistir aos efeitos nocivos da flexibilizao dos
direitos trabalhistas.

4.3 O papel da Sociedade Civil e dos particulares na afirmao da dignidade da pessoa

humana

Como j foi referido nesta pesquisa, o Estado um ente cultural idealizado e criado
pela sociedade para executar obras e tarefas voltadas ao bem comum. Todavia, o Estado no
o nico e exclusivo ente responsvel por tal atribuio, j que a prpria Sociedade Civil

468
O art. 133 da CF dispe: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Sobre a advocacia como profisso, Silva
assevera: A advocacia no apenas uma profisso, tambm um mnus e uma rdua fatiga posta a servio
da justia, como servidor ou auxiliar da Justia. um dos elementos da administrao democrtica da
Justia Por isso, sempre mereceu o dio e a ameaa dos poderosos. SILVA, op. cit., 1994, p. 509. Ainda,
vale registrar a ressalva de Moraes: O princpio constitucional da indispensabilidade da interveno do
advogado, previsto no art. 133 da Carta Maior, no absoluto. Assim, apesar de constituir-se fator
importantssimo a presena do advogado no processo, para garantia dos direitos e liberdades pblicas
previstos na Constituio Federal e em todo o ordenamento jurdico, continua existindo a possibilidade
excepcional da lei outorgar o ius postulandi a qualquer pessoa, como j ocorre no habeas corpus e na reviso
criminal. MORAES, op. cit., p. 516.
 199

reserva para si a possibilidade de agir, organizada de mltiplas formas.

De acordo com Vieira:

A sociedade civil representa apenas uma dimenso do mundo sociolgico de

normas, prticas, papis, relaes, competncias, ou um mago particular de olhar
este mundo do ponto de vista da construo de associaes conscientes, vida
associativa, auto-organizao e comunicao organizada. A sociedade civil tem,
assim, um mbito limitado, parte da categoria mais ampla do social ou do
mundo da vida.469

Com efeito, o prprio sistema constitucional reconhece e autoriza a formao de

associaes de pessoas para, juntas, atingirem um determinado objetivo que, individualmente,
teriam dificuldade ou, at mesmo, impossibilidade de conseguir.

Exemplo disso a liberdade de associao para fins lcitos e pacficos,470 a liberdade

de formao de sindicatos471 e a liberdade de formao de empresas.472

Nessa linha, a Sociedade Civil pode se manifestar autonomamente e diretamente,

atravs de associaes, sociedades, sindicatos e empresas.473

A propsito, Arnaud afirma que [...] o retorno da sociedade civil se manifesta de

forma crescente nos tempos atuais. Isto ocorre, segundo o referido autor, de maneira
muito visvel, nas contestaes recorrentes, sobre os assuntos mais diversos, do Estado, do
qual justamente se espera que elas emanem, para reivindicar uma participao na elaborao
da regulao social, ou at mesmo na elaborao das regras de direito.474

Tal realidade designada pela doutrina como pluralismo475, que pode ser dividido

469
VIEIRA, op. cit., 1998, p. 46.
470
O Inciso XVII do artigo 5 da CF dispe: plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de
carter paramilitar.
471
O artigo 8 da CF dispe: livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
472
O pargrafo nico do artigo 170 da CF disciplina: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo os casos previstos em lei.
473
No ponto, Vieira leciona: Em meio a inmeras ambigidades de sentido relacionadas ao emprego da
sociedade civil, a concepo que adotamos assume uma defesa a sociedade civil moderna capaz de preservar
sua autonomia e formas de solidariedade em face do Estado e da economia. Esse terceiro caminho busca,
em outras palavras, garantir a autonomia da economia e do Estado moderno, ao mesmo tempo em que
protege a sociedade civil da penetrao destrutiva realizada por aquelas duas esferas. VIEIRA, op. cit.,
1998, p. 47.
474
ARNAUD, op. cit. cit., p. 187.
475
Segundo Wolkmer Pluralismo, ao contrrio do monismo, designa a existncia de mais de uma realidade, de
mltiplas formas de ao prtica e da diversidade de campos sociais com particularidade prpria, ou seja,
envolve o conjunto de elementos autnomos e elementos heterogneos que no se reduzem entre si.
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 2. ed. So
Paulo: Alfa-omega, 1997, p. 158.
 200

em pluralismo poltico476 e pluralismo jurdico.477-478

O pluralismo poltico reconhece a existncia de grupos de pessoas que professam uma

mesma linha ideolgica, que propugna por uma determinada linha de organizao e atuao
do Estado. Exemplos disso, so os partidos polticos que, em linhas gerais, dividem-se em
torno de concepes sociais ou liberais do Estado.

J o pluralismo jurdico parte da idia de que existem vrios nveis de produo do

Direito em uma dada sociedade. Nesse sentido, o Estado seria o maior produtor de fontes
jurdicas, atravs de leis e da jurisprudncia. Todavia, o Estado no o nico e exclusivo ente
a produzir o Direito; a Sociedade Civil, atravs de suas associaes, sindicatos e empresas,
tambm est autorizada a produzir normas estatutrias, convenes coletivas e contratos,
instrumentos esses que tambm possuem fora normativa e que sofrem um controle mais ou
menos rgido do Estado, de acordo com sua conformao social ou liberal.

Feita essa contextualizao inicial, necessria para divisar a possibilidade de atuao

tanto do Estado como da Sociedade Civil, cumpre-se delimitar, ante as inmeras
possibilidades de organizao social, alguns organismos sociais que possuem um potencial
mais expressivo de atuao nessa rea, verificando-se de que forma as mesmas, ao lado ou em
conjunto com o Estado, podem atuar nas aqui chamadas, de forma indita, aes afirmativas
da dignidade da pessoa humana, voltadas resistncia contra os efeitos precarizantes da
flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Nessa esteira, o primeiro organismo social que ser abordado o sindicato.

Adverte-se, desde logo, que dada a importncia do papel dos sindicatos nas aes de
resistncia, necessrio dedicar-se algumas linhas para estabelecer o conceito, as espcies e
as formas dessas organizaes sociais, bem como para comentar alguns aspectos da chamada

476
Para Wolkmer pluralismo poltico pode ser entendido como variedade de partidos e movimentos polticos
que disputam entre si, atravs do voto ou de outros meios, o poder na sociedade e no Estado. Idem, p. 159.
477
De acordo com Wolkmer, vrias so as acepes de pluralismo jurdico, mas a que o autor defende, e a qual
esta pesquisa se alia, um pluralismo jurdico de teor comunitrio-participativo destinado a se contrapor e a
responder s insuficincias do monismo legal, produzido e monopolizado pelos rgos do Estado moderno.
Este pluralismo ampliado e de novo tipo, alm de possuir certos pressupostos fundantes de existncia
material e formal, encontra a fora de sua legitimidade em cidadanias coletivas insurgentes e participativas.
Estas cidadanias so, por sua vez, fontes por excelncia de uma nova forma de produo dos direitos, direitos
relacionados satisfao das necessidades humanas desejadas. Idem, p. 311.
478
Em relaoa isso, o artigo 17 da CF assim dispe: livre a criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos.
 201

reforma sindical.

Com efeito, ainda que tal temtica no constitua o ponto central desta pesquisa, a
atualidade e a pertinncia da matria em foco no pode ser desconsiderada, uma vez que
justamente pela negociao coletiva, levada a cabo pelos sindicatos, que se opera de forma
mais significativa a flexibilizao dos direitos trabalhistas.

A Constituio brasileira consagra a liberdade de associao (artigo 5, XVII, da CF)

e, no artigo 8 de seu texto, lana as bases principiolgicas da organizao sindical, cuja
regulao mais detalhada est contemplada a partir do artigo 511 da Consolidao das Leis do
Trabalho.

Entende-se, pois, por sindicato a associao de empregados ou de empregadores que

visa, no mbito de suas respectivas categorias, a proteger e promover seus particulares
interesses, na relao entre o capital e o trabalho.

Martins conceitua sindicato como A associao de pessoas fsicas ou jurdicas que

tm atividades econmicas ou profissionais, visando defesa dos interesses coletivos e
individuais de seus membros ou da categoria.479

J Gomes e Gottschalk aduzem que Sindicato o agrupamento estvel de vrias

pessoas de uma profisso, que convencionam colocar, por meio de uma organizao interna,
suas atividades e parte de seus recursos em comum, para assegurar a defesa e a representao
da respectiva profisso, com vistas a melhorar suas condies de vida e trabalho.480

O conceito de Martins, mesmo que mais sinttico, no esqueceu que os sindicatos

podem ser de empregados (profissional) e de empregadores (econmico). Todavia, a definio
de Gomes e Gottschalk tem o mrito de por em evidncia a finalidade da organizao sindical
profissional, que a conjugao de recursos e esforos dos trabalhadores para melhorar suas
condies de vida e trabalho.

O sindicato profissional, especificamente, pode formar-se tendo em vista a atividade

fim da empresa, v.g., sindicato dos bancrios, se a empresa for um banco, ou os interesses
especficos de uma determinada categoria, ainda que a atividade empresarial seja mais ampla,

479
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 621.
480
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
54.
 202

como o caso, por exemplo, do sindicato dos vigilantes, muito embora alguns deles sejam
empregados da empresa bancria. Trata-se daquilo que a lei e a doutrina chama de categoria
diferenciada.481

Martins esclarece esse ltimo ponto, observando que:

Na categoria diferenciada, o que ocorre a formao de um sindicato por profisso,

segundo leciona Amauri Mascaro Nascimento (1991:325), que evidentemente s
poder ser de empregados e no de empregadores. Temos como exemplos de
categorias diferenciadas, de acordo com o quadro anexo mencionado pelo artigo 577
da CLT, a dos condutores de veculos rodovirios (motoristas); cabineiros de
elevadores (ascensoristas); secretrias etc.482

H, ainda, a possibilidade de o sindicato formar-se a partir de atividades similares ou

correlatas,483 com o que passa a integrar determinadas categorias profissionais que possuem
condies de vida e de trabalho comuns.

Ainda, dentro da organizao sindical brasileira, os sindicatos (tanto o profissional

como o econmico) podem ser classificados em sindicatos de base, federaes, confederaes
e centrais sindicais.

Os sindicatos de base484 so as formaes mais bsicas de trabalhadores e

empregadores, com abrangncia no inferior a um municpio e que, teoricamente, por estar
mais prximo da realidade laboral dos trabalhadores, possuem melhores condies de detectar
os reais interesses da categoria e lutar para realizar tais interesses.

As federaes485 so entidades sindicais de grau superior organizadas nos Estados-

Membros, podendo o Ministro do Trabalho486 autorizar a constituio de federaes
interestaduais ou nacionais.

481
O pargrafo 3 do artigo 511 da CLT dispe: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos
empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou
em conseqncia de condies de vida singulares.
482
MARTINS, op. cit., 2000, p. 629.
483
O pargrafo segundo do artigo 511 da CLT assim estabelece: A similitude de condies de vida oriunda da
profisso ou trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades
econmicas similares ou conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria
profissional.
484
O inciso II do artigo 8 da CF dispe: vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio.
485
O artigo 534 da CLT dispe: facultado aos sindicatos, quando em nmero no inferior a 5 (cinco), desde
que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas,
organizarem-se em federao.
486
O pargrafo segundo do artigo 534 da CLT dispe: As federaes sero constitudas por Estados, podendo o
Ministro do Trabalho autorizar a constituio de federaes interestaduais ou nacionais.
 203

J as confederaes,487 na lio de Martins so entidades sindicais de grau superior de

mbito nacional. So constitudas de no mnimo trs federaes, tendo sede em Braslia.488

As centrais sindicais, por seu turno, at pouco tempo, no eram regulamentadas pela
Consolidao das Leis do Trabalho,489 mas reconhecidas por leis esparsas490 e constituem a
cpula da organizao sindical brasileira.

Recentemente, a Lei 11.648 de 31 de maro de 2008 passou a reconhecer formalmente

as Centrais Sindicais, conceituando-as e regulando o seu funcionamento491.

As centrais so responsveis pela formalizao de acordos e convenes coletivas de

ampla aplicao, justamente por estenderem seus efeitos a uma parcela maior de
trabalhadores.

O problema dessa modalidade de organizao que as clusulas coletivas que

estabelece so muito amplas e genricas, no contemplando, muitas vezes, os interesses e as
necessidades especficas de uma dada categoria de trabalhadores.

Nesse diapaso, imperioso deixar registrado que tramita no Congresso Nacional uma
proposta de Emenda Constitucional492 e de um Anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais493
genericamente chamadas de reforma sindical, normas essas que, se aprovadas, alteraro
significativamente as bases da organizao sindical brasileira.

487
O artigo 535 da CLT disciplina: As confederaes organizar-se-o com o mnimo de trs federaes e tero
se na Capital da Repblica.
488
MARTINS, op. cit., 2000, p. 639.
489
Pinto Martins observa que: As centrais sindicais so entidades que existem na prtica, mas no h
regulamentao legal que trata de sua organizao ou do mbito de sua atuao: Exemplo: CUT (Central
nica dos Trabalhadores), CGT (Confederao Geral dos Trabalhadores) e USI (Unio Sindical
Independente). Idem, p. 640.
490
O pargrafo 3, do artigo 18 da Lei 7.998/90 (que trata do seguro desemprego) assim dispe: Os
representantes dos trabalhadores sero indicados pelas centrais sindicais e confederaes de trabalhadores; e
os representantes dos empregadores, pelas respectivas confederaes. Por seu turno, o pargrafo 3 do artigo
3 da Lei 8.036/90 (FGTS) disciplina: Os representantes dos trabalhadores e dos empregadores e seus
respectivos suplentes sero indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederaes nacionais e
nomeados pelo Ministro do Trabalho e da Previdncia Social, e tero mandato de 2 anos, podendo ser
reconduzidos uma nica vez.
491
O pargrafo nico do art. 1 da Lei 11.648 de 31 de maro de 2008 d o conceito legal de central sindical,
assim dispondo: art. 1 [...]. Pargrafo nico. Considera-se central sindical, para os efeitos do disposto nesta
Lei, a entidade associativa de direito privado composta por organizaes sindicais de trabalhadores.
492
Proposta de Emenda Constituio n. 369/2005, que pretende dar nova redao aos artigos 8, 11, 37, e 114
da Constituio. Disponvel em: www.camara.gov.br/sileg/integras/280671.htm. Acesso em: 17/11/2005.
493
Por ser anteprojeto, o mesmo no possui um nmero especfico. Todavia, foi encaminhado ao Sr. Presidente
da Repblica, pelo ento Ministro de Estado do Trabalho e do Emprego, Exmo. Sr. Ricardo Jos Ribeiro
Berzoini, em novembro de 2004. O Anteprojeto denomina-se Anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais. O
texto completo pode ser encontrado no stio www.contratuh.org.br/agencia/anteprojeto_novo.htm. Acesso
em: 17/11/2005.
 204

Com efeito, a primeira modificao significativa da reforma est no artigo 40 do

citado Anteprojeto de Lei. De acordo com este, havendo modificao no mbito da
representao, possvel existir mais de um sindicato, na mesma base territorial, com
personalidade sindical. Isso relativiza o princpio da unicidade sindical vigente no atual
sistema sindical brasileiro, podendo surtir prejuzos para a classe trabalhadora, ante a
fragmentao da sua representao na mesma base territorial, fato que, em tese, retira-lhe o
poder de coeso e de presso.

Outra modificao consta no artigo 100 do aludido Anteprojeto, o qual legaliza uma
prtica hoje corrente, j visto linhas atrs, de concentrao de poderes na cpula da
organizao sindical. O artigo estabelece que o contrato coletivo de nvel superior poder
indicar clusulas que no sero objeto de modificao nos nveis inferiores. Como se pode
perceber, prevaleceria a negociao da cpula, em detrimento das necessidades e das
peculiaridades dos sindicatos de base, esses mais prximos da realidade dos trabalhadores.

Ainda, a PEC 369/05 e o Anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais criam instrumentos

que atrelam a criao do sindicato autorizao do Estado. De fato, de acordo com o inciso II
do artigo 8 da PEC, compete ao Estado atribuir personalidade sindical s entidades que, na
forma da lei, [...] atenderem a requisitos de representatividade, de participao democrtica
dos representados e de agregao que assegurem a compatibilidade de representao em todos
os nveis e mbitos da negociao coletiva.

De acordo com a redao supra, h um elevado grau de subjetivismo por parte do

Estado, no que tange anlise de requisitos para atribuio de personalidade sindical, tais
como representatividade e participao democrtica. Ora, isso pode implicar numa odiosa
interveno do Estado na liberdade sindical, j que o sindicato fica atrelado a aquele, com
critrios que no so objetivos, mas sim extremamente subjetivos, o que pode descambar para
o mero arbtrio do Estado.

Por fim, relevante pontuar que o Anteprojeto de Lei afeta, significativamente, o

Direito de Greve, j que, de acordo com o seu artigo 113, permite que empregador contrate,
durante o perodo de greve, servios mnimos para o funcionamento da empresa, desde que
observado o critrio da razoabilidade, sob pena de conduta anti-sindical. Ora, fica evidente o
elevado grau de subjetivismo da norma, j que a lei no define o que so servios mnimos,
sem olvidar que o critrio de razoabilidade do empregador, sem o crivo, a priori, do Poder
 205

Judicirio. Tal implica na possibilidade do empregador esvaziar a greve, retirando da

categoria o poder de presso, que justamente o objetivo da paralisao.

Todos esses preceitos mostram, de forma ntida, uma facilitao para a flexibilizao
precarizante dos direitos trabalhistas, posto que, num primeiro olhar, em vez de fortalecer,
enfraquece a organizao sindical, reduzindo o seu poder de presso e de barganha na
negociao coletiva.

Feito esse rpido e necessrio registro, e nada obstante, os Sindicatos (notadamente os

sindicatos profissionais, voltados defesa dos trabalhadores) com maior expresso no mbito
do mundo do trabalho, possuem fundamental importncia na implementao de aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas neutralizao dos efeitos nefastos da
flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Nessa linha, Barbagelata assevera:

Es obvio entonces que la resistncia a la flexibilidad de parte de los sindicatos

depende de varios factores, pero que en toda situacin en que exista libertad sindical
y un mnimo de organizacin de los trabajadores, la accin de los sindicatos estar
marcando un limite a la flexibilidad que pretendan imponer los gobiernos y los
empresarios.494-495

Efetivamente, na esfera administrativa e poltica de sua atuao, o sindicato

profissional pode tomar inmeras aes afirmativas, tal como a conscientizao da classe
trabalhadora a respeito da importncia da organizao coletiva como forma de tornar mais
forte a categoria e, por decorrncia, obter um maior poder de barganha nas negociaes
coletivas com as empresas e com os sindicatos econmicos.

Nessa mesma linha, e paralelamente, outra ao pode ser a de promover campanhas

para angariar novos associados, no s para dar mais expresso coletiva categoria, mas
tambm para amealhar mais recursos econmicos ao sindicato, fortalecendo-o
estruturalmente. Com isso, possvel ampliar seu leque de atuao, no s na linha
reivindicatria de novos direitos e de resistncia quanto precarizao dos j existentes, mas
tambm para proporcionar assistncia social aos seus associados, como atendimento mdico-
odontolgico, previdncia privada, convnios diversos e atividades de lazer.

494
Traduo livre: bvio, ento, que a resistncia a flexibilidade de parte dos sindicatos depende vrios
fatores, posto que em toda situao em que exista liberdade sindical e um mnimo de organizao dos
trabalhadores, a ao dos sindicatos estar marcando um limite a flexibilidade que pretendem impor os
governos e os empresrios.
495
BARBAGELATA, op. cit., p. 98.
 206

Nessa perspectiva, o sindicato estar cumprindo o disposto no artigo 7 da

Constituio, que manda no s o Estado, mas tambm a Sociedade Civil, implementar aes
positivas que visem a melhoria das condies sociais dos trabalhadores.

Alm disso, na esfera poltica, os sindicatos profissionais devem buscar

representatividade junto aos rgos de gesto e fiscalizao estatal, bem como propor projetos
de lei e polticas pblicas, visando a aprimorar as condies de trabalho.

De fato, o sindicato constitui fora viva da sociedade, sendo a expresso coletiva dos
trabalhadores por excelncia. Desse modo, a participao direta e ativa dos sindicatos na
definio de polticas pblicas voltadas ampliao de empregos formais, reposies
salariais, expanso dos direitos sociais e combate precarizao dos direitos trabalhistas
representa aes afirmativas da dignidade da pessoa humana. Implementveis ainda no plano
macroestrutural da economia, voltam-se ao resgate da centralidade do homem na relao entre
o capital e o trabalho.

Cumpre-se registrar que o cenrio poltico atual do Brasil vem privilegiando a

participao das centrais sindicais nas reunies governamentais de cpula, dirigidas
definio das polticas pblicas voltadas promoo dos direitos sociais, notadamente do
Direito do Trabalho.496

Dessa forma, de fundamental importncia o resgate da conscincia coletiva de

organizao dos trabalhadores, com o fortalecimento dos sindicatos profissionais, j que,
somente assim, ditos sindicatos se revestiro de legitimidade e de um maior poder de
determinao e barganha, capaz de efetivamente resistir aos efeitos precarizantes da
flexibilizao de direitos trabalhistas e ir alm, para implementar melhores condies sociais
aos trabalhadores.

Todavia, importante se ter em mente que as cpulas sindicais devem estar em

perfeita sintonia com os interesses sociais dos trabalhadores aos quais representam,
promovendo a defesa incansvel de tais interesses na definio de polticas pblicas. Se assim
no atuarem, as cpuluas figuraro como meros instrumentos de manobra, legitimando os

496
Nesse sentido, cita-se o caso do Frum Nacional do Trabalho, integrado, entre outros, por representantes
das Centrais Sindicais. Segundo o stio oficial http://www.mte.gov.fnt/default.asp, consultado em
10/10/2007, o Frum Nacional do Trabalho tem por objetivo promover a democratizao das relaes de
trabalho por meio da adoo de um modelo de organizao sindical baseado em liberdade e autonomia.
Atualizar a legislao do trabalho e torn-la mais compatvel com as novas exigncias do desenvolvimento
nacional, de maneira a criar um ambiente propcio gerao de emprego e renda. Sobre as entidades que
compem o Frum, consulte, no mesmo stio, o regimento interno.
 207

interesses neoliberais, dando vaso flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas, num
verdadeiro retrocesso social e desvio de finalidade.

Da porque o trabalhador, tambm nessa seara, deve exercer a cidadania ativa,

participando efetivamente das reunies e assemblias do sindicato, exercendo, pessoalmente,
a fiscalizao e o controle direto das aes de seus representantes, para que esses no se
desviem dos rumos definidos pela classe trabalhadora, servindo como instrumento para
legitimar polticas pblicas esprias, que descumprem o artigo 7 da Constituio,
precarizando, em vez de melhorar, as condies de vida dos trabalhadores.

Ainda dentro da esfera poltico-administrativa de atuao, compete ao sindicato

profissional entabular acordos ou convenes coletivas de trabalho, defendendo e
promovendo os interesses da classe trabalhadora.

Essa seara de atuao, talvez a mais importante atribuda ao sindicato profissional, o

meio mais profcuo de implementar aes afirmativas da dignidade humana, voltadas no s
ao combate da precarizao dos direitos trabalhistas mas, tambm, incluso social de
trabalhadores discriminados, como o envelhescente e a mulher, alm de promover melhores
condies de trabalho generalidade dos obreiros.

Antes de adentrar-se nesse debate, cumpre esclarecer que o acordo497 e a conveno

coletiva de trabalho498 constituem instrumentos jurdicos que formalizam a negociao
coletiva, constituindo fonte autnoma499 do Direito do Trabalho, j que oriunda da vontade

497
O pargrafo primeiro do artigo 611 da CLT assim dispe: facultado aos sindicatos representativos de
categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com um ou mais empresas da correspondente categoria
econmica, que estipulem condies de trabalho, aplicveis no mbito da empresa ou das empresas
acordantes s respectivas relaes de trabalho. Logo, como se pode perceber, acordo coletivo aquele que
se estabelece entre o sindicato profissional e uma ou mais empresas, regendo as contratos dos empregados
dessas.
498
O caput do artigo 611 da CLT reza: Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo pelo
qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de
trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho. Ento,
conveno coletiva aquela entabulada entre o sindicato profissional e o sindicato econmico, regendo os
contratos individuais de trabalho dos empregados que se inserem no mbito da representao de ditos
sindicatos.
499
fonte autnoma aquela que deriva da vontade dos sujeitos contratantes, v.g., o acordo, o contrato; ao passo
que fonte heternoma aquela originria de um ente estranho aos sujeitos envolvidos, p. ex., a lei e a
jurisprudncia. Camino leciona: As fontes heternomas so fruto da atividade do Estado. Revestem-se de
positividade originria e imediata. So a lei em sentido amplo (abarcados aqui a prpria Constituio, as leis
ordinria, complementar, delegada e as medidas provisrias, os regulamentos e as portarias) e, tambm, as
sentenas normativas, estas especficas e peculiares ao direito do trabalho, oriundas do poder normativo da
Justia do Trabalho. As fones autnomas so de origem no-estatal. Nascem da autodisciplina dos prprios
destinatrios, atravs dos contratos, das convenes e dos acordos coletivos de trabalho. CAMINO, op. cit.,
2003, p. 132.
 208

das partes contratantes.

Inicialmente, tudo o que foi dito linhas atrs sobre a necessidade de conscincia
coletiva de organizao e fortalecimento do sindicato vale nessa esfera de atuao da
organizao profissional, posto que somente um sindicato forte e combativo, legitimado por
sua base constitutiva, ter condies de resistir flexibilizao deletria dos direitos
trabalhistas.

Desse modo, poder firmar bons acordos ou convenes coletivas que serviro de
fonte do Direito do Trabalho, inclusive prevalecendo, se mais benficas, prpria lei estatal
(fonte heternoma), ante o princpio da proteo, j estudado no segundo captulo desta
pesquisa.

Via de regra, os acordos e as convenes coletivas so divididas por captulos, que

agrupam clusulas que versam sobre um determinado tema. Assim, em tais instrumentos
coletivos encontram-se clusulas gerais que definem a abrangncia e a vigncia do acordo; as
clusulas econmicas, que versam sobre parcelas salariais; as clusulas sociais, que abrangem
direitos no estritamente salariais, v.g., estabilidades no emprego, direito a bolsa de estudo e
direito creche e, por fim, as clusulas finais, que estabelecem procedimentos de negociaes
futuras, multas e foro.

justamente na negociao e na formalizao das clusulas salariais e sociais desses

instrumentos coletivos que o sindicato profissional pode contribuir decisivamente contra a
flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas.

Com efeito, como j foi estudado, o caput do artigo 7 da Constituio representa uma
clusula aberta de direitos sociais, pois, permite, pela via da negociao coletiva, ampliar
direitos trabalhistas. Todavia, de forma contraditria, alguns incisos desse mesmo artigo
constitucional, como o que se refere ao salrio500 e jornada de trabalho501, justamente as
colunas mestras do contrato individual de trabalho, permitem, tambm, pela via negociada,
flexibilizar, para pior, tais institutos do Direito do Trabalho, j que autorizam a reduo de

500
O inciso VI do artigo 7 da CF dispe: irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo (grifou-se). Note-se, por acordo ou conveno coletiva de trabalho possvel haver reduo
salarial, sem a proporcional reduo da jornada de trabalho.
501
O inciso XIII do artigo 7 da CF estabelece: durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo de jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho. (grifou-se). Por acordo ou conveno coletiva de trabalho
possvel laborar em horas excedentes aos limites legais, mediante compensao com folga em outro dia da
semana, sem que isso implique em pagamento de horas extras.
 209

salrio e a ampliao de jornada pela via da negociao coletiva.

Assim, a representatividade, a coeso e a combatividade do sindicato profissional

determinante para no deixar que, pela via negociada, flexibilizem-se direitos trabalhistas,
suprimindo-os ou precarizando-os.

Dessa forma, essencial que o sindicato profissional realize aes afirmativas da

dignidade da pessoa humana, defendendo a manuteno dos direitos trabalhistas mnimos
previstos na Constituio e, indo alm, promovendo a ampliao de novos direitos, dentro das
mltiplas peculiaridades e necessidades da categoria que representa.

Como visto no captulo anterior, justamente pela via da negociao coletiva que os
empresrios pretendem flexibilizar, para menos, os direitos trabalhistas, justamente por saber
que os sindicatos profissionais encontram-se, atualmente, desarticulados e enfraquecidos.

Nessa linha, vale a pena transcrever a lcida advertncia de Camino:

Falaciosamente, difunde-se a idia de volta s origens, ao plano coletivo das

relaes de trabalho, no intuito de obviar solues para as mltiplas e complexas
questes sociais que envolvem tais relaes nos dias de hoje, quando, em verdade,
essas relaes travam-se em cenrio diverso: enquanto os trabalhadores do sculos
XIX protagonizaram movimento de conquista do direito do trabalho, forando a
negociao com o capital e obtendo da as primeiras normas de proteo,
posteriormente consagradas na ordem estatal, hoje a presso para negociar parte do
capital, em busca da reverso do direito tutelar.502

Ainda, no ponto, Barbagelata registra:

En cambio, el estabelecimiento de lmite a la flexibilidad por la accin sindical en

relacin con el vasto proceso de precarizacin, caracterstico del mundo
subdesarrollado, aparece, por el momento, como poco factible. No slo por la
debilidad que en esas regiones suele tener el movimiento sindical, sino tambin por
las dificultades que enfrenta el tercer mundo, pero tambin en los restantes, para
integrar al sector informal e incluso para comprender su problemtica y orientar sus
reivindicaciones.503-504

Ento, urge que os trabalhadores voltem a ocupar os espaos pblicos, em especial,

ingressando nos sindicatos de sua categoria, para fortalec-los e legitim-los, do contrrio,
ser pouco alvissareiro o futuro de seus direitos sociais, precarizados que sero pela via da

502
CAMINO, op. cit., 2003, p. 40.
503
Traduo livre: Por outro lado, o estabelecimento de limite a flexibilidade pela ao do sincidato em relao
ao vasto processo de precarizao, caracterstico do mundo subdesenvolvido, aparece, neste momento, pouco
factvel. No s pela debilidade do movimento sindical nessas regies, como tambm pelas dificuldades que
enfrenta o terceiro mundo, como tambm os restantes, para integrar ao setor formal e inclusive para
compreender sua problemtica e orientar suas reinvindicaes.
504
BARBAGELATA, op. cit., p. 98-99.
 210

negociao coletiva, autorizada pela prpria Constituio.

Nessa esteira, tendo em vista o princpio da liberdade sindical, que veda a interveno
estatal nesse tipo de organizao, cumpre ao Estado intervir mais na relao entre o capital e o
trabalho, reduzindo as possibilidades de flexibilizao dos direitos trabalhistas, pela via
negociada.505

Isso, pelo menos, at o momento em que se diminuam as desigualdades sociais a um

ponto aceitvel, quando, ento, poder restringir sua interveno, deixando que as partes
negociem mais amplamente as suas relaes. Do contrrio, ser difcil o sindicato profissional
se fortalecer, diante da to combalida condio social e econmica da classe trabalhadora.

Finalizando-se, com isso, a abordagem a respeito da atuao poltica e administrativa

do sindicato, faz-se a seguir breves consideraes sobre o papel deste no exerccio do direito
de greve.

A bem da verdade, a origem da greve se confunde com a origem do sindicato, uma vez
que o movimento paredista revelou-se o principal instrumento de luta da organizao coletiva
de trabalhadores na busca de melhores condies de trabalho. Entendida como a paralisao
total ou parcial das atividades laborais, a greve tem o fito de pressionar o empregador a
atender alguma determinada reivindicao da classe trabalhadora.

De acordo com Uriarte a greve principal manifestao e instrumento de conflito

um direito, uma faculdade, um poder equilibrador ou compensatrio, um dos instrumentos de
proteo ou de tutela nesse caso autotutela do Direito do Trabalho. Segundo dito autor,
a greve o instituto mais atpico, da parte mais atpica do ramo mais atpico do direito.506

Por seu turno, Gomes e Gottschalk sustentam que [...] greve uma declarao
sindical que condiciona o exerccio individual de um direito coletivo de suspenso temporria

505
A propsito, cita-se o teor do enunciado n. 33 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e Processual na
Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de Magistrados
do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho - ANAMATRA e
Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22 e 23 de
novembro de 2007, disponvel em www.anamatra.org.br, acesso em 06/02/2008: NEGOCIAO
COLETIVA. SUPRESSO DE DIREITOS. NECESSIDADADE DE CONTRAPARTIDA. A
negociao coletiva no pode ser utilizada somente como um instrumento para supresso de direitos,
devendo sempre indicar a contrapartida concedida em troca do direito transacionado, cabendo ao magistrado
a anlise da adequao da negociao coletiva realizada quando o trabalhador pleiteia em ao individual a
nulidade de clusula convencional.
506
URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade da greve. Traduo de Edilson Alkmin. So Paulo: Ltr, 2000, p. 10,
(grifo do autor).
 211

de trabalho, visando satisfao de um interesse profissional.507

O direito de greve est consagrado no artigo 9 da Constituio508 e regulamentado

pela Lei 7783 de 28 de junho de 1989. De acordo com a definio legal contida no artigo 2
da Lei em questo, considera-se greve a [...] suspenso coletiva, temporria e pacfica, total
ou parcial, de prestao pessoa de servios a empregador.

Pela regra, o direito de greve poder ser exercido em todos os ramos da atividade
privada. Todavia, h determinados servios509 que, por serem imprescindveis e de
necessidade contnua, no podem sofrer paralisaes, restringindo-se, conseqentemente, o
direito de greve em tais setores da atividade laboral.

Nesse e em outros aspectos,510 a Lei que regulamenta o direito de greve muito

criticada, porque restringe, sensivelmente, o poder de presso que tal instrumento possui,
afetando, diretamente, a adequada defesa e promoo dos direitos trabalhistas.

De fato, apesar de existirem outras formas de atuao poltico-administrativa, a greve,

sem dvida nenhuma, constitui-se no mais poderoso instrumento afirmativo da dignidade da
pessoa humana e de resistncia contra a flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas. A
paralisao da atividade produtiva desencadeia forte presso sob poder econmico,
obrigando-o a rever sua posio opressiva, levando-o negociao ou implementao de
condies de trabalho mais dignas.

No se quer com isso dizer que o direito de greve pode ser exercido
indiscriminadamente, at porque a paralisao da atividade produtiva medida excepcional
que afeta o curso da economia e desencadeia efeitos colaterais perigosos, v.g.,
desabastecimento e inflao. Por isso que tal direito, como qualquer outro, passa pelo crivo

507
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, 1995, op. cit., p. 629.
508
O artigo 9 da CF dispe: assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
509
O artigo 10 da Lei 7783/89 dispe: So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento de
abastecimento de gua, produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis: II assistncia
mdica e hospitalar; III distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV funerrios; V
transporte coletivo; VI captao e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicaes; VIII guarda, uso e
controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX- processamento de dados ligados
a servios essenciais; X controle de trfego areo; XI compensao bancria.
510
Como o caso da possibilidade do empregador contratar novos empregados com o propsito genrico de
assegurar os servios cuja paralisao resulte em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens,
mquinas e equipamentos, bem como a manuteno daqueles essenciais retomada das atividades da
empresa quando da cesso do movimento, conforme faculta o pargrafo nico do artigo 9, da lei 7783/89,
que tambm enfraquece o poder de presso da greve, pela possibilidade de novas contrataes no perodo do
movimento paredista.
 212

do Poder Judicirio, a quem compete analisar a legalidade e a justia da greve instaurada.

Todavia, as restries ao direito de greve devem submeter-se ao princpio da

proporcionalidade,511 posto que liber-lo demais pode trazer efeitos ruins para a economia,
atingindo terceiros e os prprios trabalhadores. Porm, restringi-lo demais pode esvaziar o
poder de presso que a greve possui, tornando-a um instrumento incuo para os fins a que se
destina.

Nessa perspectiva, assim como se fala de flexibilizao dos direitos trabalhistas, j se

preconiza, tambm, a flexibilizao do direito de greve. Sobre essa temtica, Uriarte assevera:
Na prtica, o exerccio do direito de greve cada vez mais se atipifica tanto em nosso pas
como no mundo inteiro. E no s como estratgia de maximizao do dano e minimizao do
custo, mas tambm como estratgia de adaptao flexvel do exerccio da greve
flexibilizao empresarial e produtiva.512

Dito autor revela formas interessantes de flexibilizao do direito de greve, por

exemplo:

A denominada cibergreve dos trabalhadores da Elf, em 1999, na Frana, um dos

conflitos nos quais se fez uso bem-sucedido da informtica, de um lado, obstruda
como fator de produo, e, de outro, utilizada como instrumento de difuso do
conflito. A greve foi desencadeada pela classe operria contra um programa de
reduo de 1500 postos de trabalho no ramo de explorao e produo da
petroqumica Elf. Em determinado momento do conflito, o pessoal tcnico,
altamente qualificado, reunido em outro sindicato, entrou em greve parcial de duas
horas de durao e, alm disso, bloqueou todo o sistema informtico de gesto da
empresa. Esta, de fato parou literalmente. De modo paralelo, porm, criou-se um
stio web, denominado Elf-resistence, destinado s filiais do grupo econmico,
imprensa e aos demais interessados no conflito.513

O fato que o direito constitucional de greve deve ser preservado, no podendo sofrer
restries indevidas, uma vez que constitui poderoso instrumento de resistncia contra os
efeitos nocivos da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

511
Barros, ao mesmo tempo que define, explica a funcionalidade do princpio da proporcionalidade, nos
seguintes termos: A exigncia de uma ponderao de interesses em conflito, como demonstrar-se-, requer
do legislador uma tarefa de concordncia prtica entre os direitos em jogo, de maneira a impedir o sacrifcio
de um relao ao outro. Nesse delicado procedimento, o princpio da proporcionalidade funciona como um
parmetro tcnico: por meio dele verifica-se se os fatores de restrio tomados em considerao so
adequados realizao tima dos direitos colidentes ou concorrentes. Afinal, o que se busca a garantia aos
indivduos de uma esfera composta de alguns direitos, tidos por fundamentais, que no possam ser
menosprezados a qualquer ttulo. BARROS, op. cit., 2000, p. 28, grifo da autora.
512
URIARTE, op. cit., 2000, p. 48.
513
Idem, p. 35.
 213

Inegavelmente, a greve constitui uma ao afirmativa da dignidade da pessoa humana,

j que , por excelncia, um instrumento de libertao da classe trabalhadora contra polticas e
aes empresariais de cunho opressivo, que degradam e corroem os direitos trabalhistas
duramente conquistados pela fora coletiva dos trabalhadores.

Feitas essas breves consideraes sobre o direito de greve, cumpre-se agora dar um
passo adiante na pesquisa, passando pelo papel das organizaes no-governamentais na
tomada de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana e de resistncia flexibilizao
dos direitos trabalhistas.

As organizaes no-governamentais so associaes civis cujo objetivo defender e

representar os interesses de um determinado segmento da sociedade civil. Como a prpria
designao expressa, no possuem feitio governamental, todavia, isso no impede que ditas
organizaes atuem em parceria com o Estado na implementao de aes e polticas pblicas
voltadas defesa ou promoo dos interesses das pessoas que a ONG congrega.

Nessa linha, Vieira esclarece: Em muitos pases, as ONGs ajudam a formular

polticas pblicas. Em outros, seu papel importante para fiscalizar projetos, bem como para
denunciar arbitrariedades do governo, desde violaes de direitos humanos at omisso no
cumprimento de compromissos pblicos, nacionais ou internacionais.514

Com a intensificao da globalizao da economia e com a formao de blocos

regionais, as ONGs multiplicaram-se.

De fato, a transnacionalizao das empresas e a constituio de blocos econmicos

criaram espaos de iterao, onde entes tradicionais como o Estado e o sindicato no
conseguiram atuar com efetividade na defesa dos interesses de uma dada categoria de
trabalhadores.

Para ocupar esses espaos, a Sociedade Civil passou a se expressar atravs de

organizaes no-governamentais, justamente para defender e promover os interesses de um
determinado segmento da sociedade, em geral marcado pelo estado de vulnerabilidade pela
no-atuao eficiente do Estado ou de um bloco de Estados.

Segundo Arnaud,

514
VIEIRA, op. cit., 1997, p. 68.
 214

Reclamava-se do Estado uma proteo: e j que ele no consegue assegur-la,

procura-se um outro lugar, procura-se de outra maneira. assim que os
movimentos de cidado assumem amplitude por toda a parte. dessa forma que se
desenvolvem as Organizaes no-governamentais; por intermdio das quais as
foras sociais organizadas tencionam se elevar at o nvel onde so tomas decises
intergovernamentais.515

O fenmeno, tambm conhecido como terceira via ou terceiro setor, est

consagrado no mundo contemporneo, revelando-se em determinados segmentos como a
forma mais eficaz de proteo e promoo da dignidade humana.516

Nessa esteira, Cardoso sustenta que preciso incorporar a noo de parceria e

implementar polticas pblicas descentralizadoras. Em um movimento de pinas, cabe atuar
para que a sociedade civil se responsabilize crescentemente, junto com o Estado, pela
implementao das polticas pblicas, ajudando-o e controlando o gasto pblico.517

No que se refere aos trabalhadores, mais especificamente, o Sindicato constitui a

expresso coletiva dessa categoria, competindo-lhe, por fora da prpria Constituio, a
defesa dos interesses destes.

Sucede, todavia, que o Sindicato atua na generalidade dos interesses da categoria

profissional e, diante disso, nem sempre consegue agir com a efetividade desejada e esperada
em prol de um determinado segmento de trabalhadores, de regra, mais vulnervel e, por isso
mesmo, mais necessitado de proteo.

Transformaes histricas recentes indicam a ruptura com o padro

homogeneizador de ao coletiva, tpico do populismo latino-americano, e o
aumento considervel do nmero de associaes civis no continente. Tais
mudanas mostram a indiscutvel reduo da influncia da vida sindical na vida
coletiva, bem como o conseqente fortalecimento de outros movimentos
formadores de opinio, como direitos humanos, por exemplo. O associativismo
comunitrio se fortalece, proliferam organizaes no-governamentais de classe
mdia, ocupando um espao diferenciado e plural, ao mesmo tempo que se
desenvolvem as associaes temticas de terceiro tipo, os chamados movimentos
sociais.518

515
ARNAUD, op, cit., p. 187.
516
A respeito, Nascimento secundado por Jeremy Rifkin (autor da obra The end of work 1994), assevera: um
terceiro setor abre caminho na sociedade: as atividades comunitrias, que vo desde os servios sociais de
atendimento sade, educao, pesquisa, artes, religio e advocacia at as organizaes de servios
comunitrios, que ajudam idosos, deficientes fsicos, doentes, desamparados, desabrigados e indigentes, com
voluntrios que do colaborao e assistncia a creches e programas de reforo escolar, ampliam-se numa
sociedade cujo problema de excluso de uma grande parcela das pessoas preocupante. O servio
comunitrio, alternativa para as formas tradicionais de trabalho, em grande parte voluntrio, tambm,
paralelamente, muitas vezes, uma atividade com expectativa de ganho material, e para esse setor devem
voltar-se as atenes maiores do governo. NASCIMENTO, op. cit., p. 44.
517
CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da poltica: a histria que vivi. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2006, p. 512.
518
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 75.
 215

justamente na defesa desses trabalhadores mais expostos que as ONGs assumem

papel de relevncia, constituindo-se uma via muito interessante de atuao da Sociedade Civil
contra a flexibilizao precarizante.

Nessa linha, destacando a importncia das ONGs na reivindicao e promoo de

justia social, Vieira assevera:

Em face dos impasses criados pelo modelo econmico predominante no mundo,

predatrio ecologicamente e injusto socialmente, entendemos que essas entidades
esto sendo chamadas a desempenhar um papel de crucial importncia, ou seja,
buscar alternativas, do ponto de vista da sociedade civil, para a crise ecolgica e
social que, pela degradao ambiental, ameaa o planeta e, pela globalizao da
pobreza, flagela a humanidade.519

Exemplificando as possveis atuaes das ONGs no mundo do trabalho, toma-se o

caso das operrias mulheres que, alm de serem vulnerveis pela sua prpria condio
feminina, so vulnerveis, tambm, pela discriminao que sofrem no mercado de trabalho,520
conforme j se teve oportunidade de verificar nos tpicos anteriores.

Dessa forma, para a promoo e a defesa de seus interesses especficos, nada mais
apropriado do que essas trabalhadoras constiturem ONGs, que passariam a atuar
paralelamente aos sindicatos e ao prprio Estado, na implementao de aes de melhoria das
condies de trabalho das mulheres; atuando, tambm, na defesa da dignidade dessas, ante as
agresses discriminatrias521 que sofrem.

Outro exemplo cabal o caso dos trabalhadores envelhescentes, discriminados que so

por serem indevidamente considerados velhos para o mercado de trabalho e, assim,
precocemente despedidos.

A constituio de ONGs por esse segmento de trabalhadores, e por terceiros

engajados em tais causas, uma linha de ao afirmativa da dignidade humana, voltada

519
VIEIRA, op. cit., 1997, p. 68.
520
Uma das manifestaes mais preocupantes e contemporneas de discriminao no trabalho o caso do
assdio moral, o qual, segundo Hirigoyen comea freqentemente pela recusa de uma diferena. Ela se
manifesta por um comportamento no limite da discriminao propostas sexistas para desencorajar uma
mulher a aceitar uma funo tipicamente masculina, brincadeiras grosseiras a respeito de um homossexual...
Provavelmente, da discriminao chegou-se ao assdio moral, mais sutil e menos identificvel, a fim de no
correr o risco de receber uma sano. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho: redefinindo o
assdio moral. Traduo de Rejane Janowitzer. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 37-38.
521
Entre ditas agresses, pode-se citar: a) o assdio sexual no trabalho, quando a mulher alvo da ao
libidinosa de seu superior hierrquico, b) revistas ntimas, quando a mulher exposta a humilhao no
trabalho por revistas desairosas, que atingem sua honra e intimidade, c) percepo de salrios mais baixos do
que os homens, nada obstante possurem a mesma responsabilidade e produo.
 216

defesa da manuteno do emprego e dos direitos trabalhistas dessa especfica categoria

vulnervel de obreiros.

Mais do que isso, tal hipottica organizao poderia ser uma grande parceira do
sindicato profissional e da prpria empresa, auxiliando na implementao de aes de
atualizao profissional, treinamentos, planos de sade e de previdncia privadas; com vistas
a manter o emprego e a dignidade do trabalhador envelhescente.

Exemplifica-se, ainda, com o caso dos trabalhadores que sofrem o impacto da

automao, bem como, com os trabalhadores que sofrem discriminao por cor ou raa,522
para os quais a constituio de ONGs especficas seria de salutar importncia para a defesa
dos seus peculiares interesses, sem prejuzo atividade primordial do Estado e do sindicato.

Para no se ficar apenas no plano das idias, a ttulo ilustrativo e informativo,

apontam-se, abaixo, algumas organizaes no-governamentais (das quais algumas agregam o
trabalho voluntrio, objeto do tpico seguinte) que atuam na defesa e promoo da dignidade
dos trabalhadores, com suas respectivas linhas de ao:

1) Organizao Internacional do Trabalho Escritrio Brasil OIT-Brasil523: Atravs

do Programa In Focus atua na: a) promoo da declarao da OIT sobre os princpios e
direitos fundamentais do trabalho, b) erradicao do trabalho infantil, c) erradicao do
trabalho escravo, d) investimentos em conhecimentos tericos e prticos de empregabilidade;

2) Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho ANAMATRA524:

a) defesa da Sociedade, em especial a valorizao do trabalho humano, b) implementao da
justia social, c) preservao da moralidade pblica e dignidade da pessoa humana, d)
erradicao do trabalho escravo, e) erradicao do trabalho infantil;

3) Fundao Abrinq525: a) erradicao do trabalho infantil, b) trabalho voluntrio;

4) Instituto Pr-Cidadania de Desenvolvimento e Capacitao para Pessoas Especiais

522
A respeito, valido consultar-se o livro intitulado Cabea de turco: uma viagem aos pores da sociedade
alem, de autoria de Gnter Wallraff (os dados completos da obra constam na referncia bibliogrfica desta
pesquisa). No livro em questo h minucioso relato da discrimiao que o operrio extrangeiro,
nomeadamente de nacionalidade turca, sofre no mercado de trabalho alemo, recebendo baixssimo salrio,
sem cobertura previdenciria, para exercer atividades braais, insalubres ou perigosas.
523
Stio: www.oitbrasil.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
524
Stio: www.anamatra.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
525
Stio: www.fundabrinq.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
 217

IPC526: a) qualificao de pessoas com deficincia (seja essa deficincia fsica, visual,
auditiva, mental ou mltipla) e promoo da integrao dessas pessoas no mercado de
trabalho, b) trabalho voluntrio;

5) Centro de Voluntariado de So Paulo CVSP527: a) incentivar e consolidar a

cultura e o trabalho voluntrio em So Paulo, b) promover a educao para o exerccio
consciente da solidariedade e cidadania, c) trabalho voluntrio.

Os exemplos acima colocados so suficientes para demonstrar o potencial que as

ONGs possuem de implementao de aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,
voltadas resistncia contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Como bem acentua Vieira:

Preenchendo o vazio deixado pelo Estado e buscando compensar as desigualdades

econmicas e sociais agravadas pelo processo de produo das empresas de
mercado, o setor pblico no-estatal tende a cumprir um papel de crescente
importncia. Para isso, bastar manter suas vantagens comparativas de terceiro
setor em relao ao Estado, isto , flexibilidade de ao, estratgia participativa e
maior contato com a populao.528

Os mecanismos esto a, espera de suas adoes. Compete aos trabalhadores

conscientizarem-se da importncia da atuao coletiva e, a partir da, exercer seus direitos
constitucionais de associao e, de fato, organizarem-se para a defesa e a promoo de seus
direitos trabalhistas legtimos.

Isso tudo colocado, cumpre-se agora abordar a temtica do trabalho voluntrio, outro
instrumento poderoso para implantar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,
voltadas resistncia contra a flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Como j se referiu ao longo deste captulo, o Estado no consegue satisfazer uma srie
de necessidades sociais, e no consegue atender a contento outras tantas. Diante dessa
realidade, a Sociedade Civil organiza-se e atua de distintas formas, ora constituindo empresas,
ora associaes, ora sindicatos, para tentar satisfazer uma determinada necessidade que o
Estado, sozinho, no consegue.

526
Stio: www.institutoprocidadania.org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
527
Stio: www.cvsp. org.br, acessado em 25 de janeiro de 2008.
528
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 81-82.
 218

Uma dessas formas de organizao e atuao o trabalho voluntrio.529

O trabalho voluntrio aquele prestado espontaneamente, sem almejar contraprestao

pecuniria e com um marcado cunho de benemerncia. a anttese do trabalho remunerado,
aquele em que o trabalhador fornece o seu trabalho mediante o pagamento de uma
contraprestao em dinheiro ou in natura, com o qual manter a sua subsistncia e de sua
famlia.

Todavia, so ressarcveis as despesas efetuadas pelo trabalhador para executar o

trabalho voluntrio em si, v.g., transporte, alimentao, hospedagem e material didtico,
sempre com cunho indenizatrio.

Nessa esteira, Hinz esclarece:

O servio voluntrio dever ser exercido mediante a celebrao de termo de adeso

entre a entidade, pblica ou privada, e o prestador do servio voluntrio, dele
devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio. O prestador do servio
voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no
desempenho das atividades voluntrias.530

Assim como as ONGs, o trabalho voluntrio experimentou um significativo

crescimento com a intensificao da globalizao e a expanso do modelo neoliberal, isso
porque o Estado passou a ser menos intervencionista e atuante em vrias atividades que lhe
eram precpuas, criando espaos vazios que passaram a ser preenchidos pela atuao da
Sociedade Civil.

Diante disso, Capella assevera:

Uma das novidades surgidas no seio da sociedade civil no curso da grande

transformao foi o que se passou a chamar o voluntarismo social (laico) e as
Organizaes No Governamentais (ONGs), que desempenham tarefas expressivas
da sociedade civil que tratam de se responsabilizar pelas necessidades surgidas nas
zonas obscuras do mundo atual. Neste sentido so a novidade social mais valiosa da
poca contempornea.531

529
Sobre trabalho voluntrio, vide o disposto na Lei n. 9.608/98.
530
HINZ, Henrique Macedo. Direito individual do trabalho. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 17.
531
Todavia, o prprio autor adverte que o trabalho voluntrio e as ONGs tambm surgiram como instrumento
para flexibilizar e desregulamentar o Direito do Trabalho, posto que passaram a assumir certas atividades
sociais que eram atribuies do Estado. Nessa linha, so as palavras de Capella: Um das estratgias
desreguladoras no mbito laboral consiste em substituir as funes assistenciais at agora prestadas por
instituies pblicas por uma utilizao do voluntariado social e de certas ONGs com estes fins. Se trata, em
definitivo, de reduzir o custo da assistncia social publicamente garantida substituindo o trabalho caro dos
funcionrios pblicos pelo trabalho praticamente gratuito dos voluntrios. Isso conduz, em definitivo, a uma
diminuio das prestaes assistenciais totais. ONGs e voluntariado surgiram precisamente como resposta
ao crescimento de tais necessidades assistenciais. CAPELLA, op. cit., 2002, p. 276.
 219

Dessa forma, desde que o Estado passou a no atuar ou atuar de forma deficitria em
certas atividades que lhe eram inerentes, a Sociedade Civil passou a idealizar formas de
superar a defasagem estatal e uma delas foi, justamente, o trabalho voluntrio.

So mltiplas as atividades que podem ser supridas mediante a prestao de servios

voluntrios. Em geral, a pessoa que quer prestar esse tipo de servio procura uma instituio
ou um ramo de atividade com o qual se identifica e com o qual deseja, de alguma forma,
contribuir para melhorar a situao das pessoas que dependem daquela prestao de
servios.532

De outra forma, quando voluntrios no encontram uma instituio atuante na

atividade que desejam desempenhar, surge o espao para a criao de novas associaes ou de
ONGs.

Dessa realidade, j possvel vislumbrar o grande potencial que o trabalho voluntrio

possui para implementar aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, voltadas
resistncia contra os efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

De fato, so mltiplas as formas de engajamento e de atuao de pessoas que desejam

prestar servios voluntrios, sendo perfeitamente possvel o direcionamento de suas atividades
para a proteo e promoo dos direitos dos trabalhadores, em especial, para aqueles mais
vulnerveis.

Desse modo, o trabalho voluntrio pode contribuir de vrias formas para a melhoria
das condies de trabalho dos obreiros, atravs de uma atuao mais ampla no campo do
acesso ao emprego, educao geral e profissionalizante, sade, previdncia, bem como
atravs de uma atuao mais especfica, v.g., na erradicao do trabalho escravo e no combate
ao trabalho infantil.

Tudo depende, em verdade, da criatividade e do engajamento da pessoa que deseja

prestar servios voluntrios, na busca de um mundo melhor e mais justo, posto que, como foi
dito, as possibilidades de atuao so as mais variadas possveis.

Para exemplificar, no campo da educao, possvel que alunos do curso de Direito,

em atividade de extenso universitria, prestem servios voluntrios junto s associaes de
bairro de sua cidade, dando noes de cidadania e esclarecendo aos trabalhadores locais os

532
A propsito, vide na citao acima, a linha de atuao do Centro de Voluntariado de So Paulo.
 220

seus direitos sociais fundamentais, em especial queles voltados ao mundo do trabalho,

explicando desde como se faz para obter uma carteira de trabalho at como se deve proceder
para se organizarem em sindicatos ou em ONGs.

Outro exemplo o engajamento do trabalhador voluntrio em ONGs ou sindicatos

que implementam aes para a erradicao do trabalho infantil, atravs de atuao concreta
junto populao mais afetada, inclusive no meio rural, com atividades de esclarecimento e
aes que permitam aos pais obterem emprego e renda suficientes para no necessitarem do
trabalho de seus filhos, colocando-os na escola e proporcionando-lhes uma infncia digna.533

H ainda, a luta pela erradicao do trabalho escravo, que um mal que vem afetando
o pas, em pleno sculo XXI, e necessita de toda a sorte de contribuio, em especial do
trabalho voluntrio. Faz-se imprescindvel que pessoas se disponham a se engajar nessa luta,
criando e pondo em prtica aes eficazes para estirpar, em definitivo, essa vergonhosa
realidade.534

Essas aes so mltiplas, partem da incluso social pela educao e pelo trabalho, at
a punio dos que exploram o trabalho escravo, com a perda da propriedade, a converso
desta em assentamentos e formao de cooperativas de trabalhadores para produzir e
comercializar o produto oriundo da terra, aes que podem ser acompanhadas e promovidas
por trabalhadores voluntrios.

Isso tudo pode ser implementado direta ou indiretamente pela via do trabalho
espontneo. Constituem-se aes afirmativas da dignidade da pessoa humana e eficaz
resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas, confirmando a hiptese desta
pesquisa, alm de constituir uma forma de crescimento pessoal e de participao ativa na
melhoria do pas.

As atividades voluntrias, em ltima anlise, esto voltadas prtica da solidariedade

humana, valor fundamental da nossa Constituio535 e, sem dvida, a mais poderosa arma
contra o individualismo e o darwinismo social.

O voluntariado configura-se numa nova perspectiva de atuao no mundo do trabalho;

533
A propsito, vide a linha de atuao da Fundao Abrinq, citada nas linhas pretritas.
534
Confira, a respeito, a atuao da OIT-Brasil e da ANAMATRA, acima apontadas.
535
O artigo 3, I, da Constituio assim estabelece: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
federativa do Brasil: I- construir uma sociedade livre, justa e solidria;
 221

demonstra o despreendimento, a criatividade, a solidariedade e o engajamento de pessoas

comprometidas com a melhoria das condies de trabalho dos cidados, e resistncia aos
efeitos debilitantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas.

Abordadas as formas de atuao da Sociedade Civil e dos particulares nas aes

afirmativas da dignidade da pessoa humana voltadas ao enfrentamento da flexibilizao
precarizante do Direito do Trabalho, no derradeiro tpico que segue, faz-se um exerccio
prognstico, aquilatando os possveis efeitos (in)exitosos das aes de resistncia propostas
nesta pesquisa.

4.4 Perspectivas de uma resistncia (in)exitosa: o futuro do Direito do Trabalho e do

homem trabalhador

Como acentua Uriarte,536 o Direito do Trabalho sempre se apresentou flexvel, dada a

particularidade do seu objeto, visto que o trabalho, para alm de ser alvo da proteo do
Direito, constitui-se numa categoria essencial para a Sociologia, a Economia e a Poltica,
sofrendo e imprimindo influncias em todos esses setores.

Todavia, por ser o trabalho um fenmeno indissocivel do homem que o presta, o

Direito preocupou-se, ao menos no plano formal, em imprimir-lhe uma especial proteo,
principalmente aps passada a experincia da Revoluo Industrial, em que o homem era
tratado como mero fator de produo, uma pea da engrenagem da indstria, e no como
sujeito de direitos.

Nesse sentido, a flexibilidade que o Direito do Trabalho, desde sua origem, permitiu
foi no sentido ascendente ou positivo, vale dizer, para agregar melhores condies sociais ao
trabalhador, como exatamente dispe o artigo 7, caput, da Constituio, j visto e abordado
nesta pesquisa.

Desse modo, como j se teve oportunidade de ver no segundo captulo deste estudo, o
Direito do Trabalho consagra, entre outros, os princpios da proteo e da proibio do
retrocesso social, os quais constituem o ncleo do artigo constitucional antes mencionado.

536
URIARTE, op. cit., 2000, p. 09
 222

Do primeiro princpio decorrem trs comandos jurdicos: a) havendo duas ou mais

normas que incidam no caso concreto, deve ser aplicada aquela mais favorvel ao trabalhador;
b) havendo duas ou mais interpretaes possveis de uma dada norma jurdica, deve ser
escolhida aquela mais benfica ao operrio; c) surgindo uma condio mais favorvel ao
empregado, a mesma passa a integrar o seu contrato de trabalho (patrimnio jurdico
trabalhista), no podendo o trabalhador retornar condio anterior, menos favorvel
(rebaixamento).

O segundo princpio preconiza que uma vez tendo o Direito consagrado uma melhor
condio social para os cidados, no pode dali para frente retroceder, tornando ineficaz ou
suprimindo tal conquista social. A esse respeito, vale a pena transcrever as pertinentes
consideraes de Sarlet:

Nesse mesmo contexto ou seja, no mbito de uma funo protetiva (e, portanto,
defensiva) da dignidade situa-se a noo de que a dignidade da pessoa humana
constitui um dos critrios materiais para a aferio da incidncia de uma proibio
de retrocesso em matria de direitos fundamentais, notadamente (mas no
exclusivamente) na esfera dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional.
A idia nuclear que aqui no poder ser desenvolvida a de que eventuais
medidas supressivas ou restritivas de prestaes sociais implementadas (e, portanto,
retrocessivas em matria de conquistas sociais) pelo legislador haver de ser
considerada inconstitucional por violao do princpio da proibio do retrocesso,
sempre que com isso restar afetado o ncleo essencial legislativamente concretizado
dos direitos fundamentais, especialmente e acima de tudo nas hipteses em que
resultar uma afetao da dignidade da pessoa humana (j que tambm aqui no h
identidade necessria entre as noes de contedo essencial e contedo em
dignidade) no sentido de um comprometimento das condies materiais
indispensveis para uma vida com dignidade, no contexto daquilo que tem sido
batizado como mnimo existencial.537

Ditos princpios bem demonstram que a flexibilidade permitida pelo Direito do

Trabalho aquela que agrega mais direitos aos trabalhadores, melhorando a condio social
dos mesmos. Nessa linha, a lio de Vecchi:

Conforme j assinalado, o art. 7, caput, da CF de 1988 explcito em fixar que os

direitos ali previstos so mnimos, impondo como somente possvel, legitimamente,
a previso de outros direitos que venham a melhorar a condio de vida dos
trabalhadores, ficando reforado o princpio da proibio de retrocesso social. Ora, a
clusula de proibio de retrocesso social, somada positivao do princpio da
norma mais favorvel, uma clara demonstrao do sentido que se deu aos direitos
fundamentais dos trabalhadores, no cabendo ao legislador infraconstitucional
alterar tal direo.538

537
SARLET, op. cit., 2004, p. 121.
538
VECCHI, op. cit., 2003, p. 47.
 223

vlido dizer: a flexibilidade que o Direito do Trabalho consagra aquela que protege
e promove a dignidade do trabalhador,539 colocando as riquezas geradas pela produo
humana a seu servio, e no o contrrio (a riqueza como instrumento do homem e no o
homem como instrumento da riqueza).

Todavia, hodiernamente, o que se vislumbra uma realidade diametralmente oposta,

uma vez que a flexibilizao que vem sendo colocada em prtica aquela que vai
gradativamente corroendo os princpios do Direito do Trabalho, minando a proteo que os
mesmos imprimem ao trabalhador, piorando a sua condio social.

Com efeito, a flexibilidade hoje reinante, como se teve oportunidade de ver e inclusive
exemplificar no terceiro captulo desta pesquisa, aquela que est a servio de interesses
meramente econmicos, relegando o trabalhador para um segundo (ou ltimo?) plano.540

De fato, esse modelo de flexibilizao no v o trabalhador como sujeito de direitos,

mas sim como um custo, lanando mo de todos os meios (econmicos, polticos e
jurdicos) para baratear a mo-de-obra e, com isso, alcanar, o mais possvel, a
lucratividade mxima.

Em outras palavras, a flexibilidade que vigora, em vez de colocar o trabalhador como

destinatrio das riquezas geradas pela produo, na verdade, coloca-o como um mero objeto,
um instrumento a servio de uma elite dominante, que usufrui, sozinha e egoisticamente, de

539
A propsito, cita-se o teor do inciso II do enunciado n. 9 aprovado pela 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, Escola Nacional de
Magistrados do Trabalho ENAMAT, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho -
ANAMATRA e Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista CONEMATRA, ocorrida nos dias 21, 22
e 23 de novembro de 2007. Disponvel em: www.anamatra.org.br. Acesso em: 06/02/2008:
FLEXIBILIZAO: I- [...]; II- DIREITO DO TRABALHO. PRINCPIOS. EFICCIA. A negociao
coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende
princpios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes vlida na hiptese de o instrumento
inferior ser mais vantajoso ao trabalhador.
540
Esse enfoque desastroso e deprimente para o mundo do trabalho. Bauman aponta o caso dos trabalhadores
de rotina, os quais, presos linha de montagem ou s redes de computadores tendem a ser as partes mais
dispensveis, disponveis e trocveis do sistema econmico. Em seus requisitos de emprego no constam
nem habilidades particulares, nem a arte da interao social com clientes e assim so os mais fceis de
substituir; tm poucas qualidades especiais que poderiam inspirar seus empregadores a desejar mant-los a
todo o custo; controlam, se tanto, apenas parte residual e negligencivel do poder de barganha. Sabem que
so dispensveis, e por isso no vem razes para aderir ou se comprometer com seu trabalho ou entrar numa
associao mais durvel com seus companheiros de trabalho. Para evitar frustrao eminente, tendem a
desconfiar de qualquer lealdade em relao ao local de trabalho e relutam em inscrever seus prprios planos
de vida em um futuro projetado para a empresa. uma reao natural flexibilidade do mercado de
trabalho, que, quando traduzida na experincia individual de vida, significa que a segurana de longo prazo
a ltima coisa que se aprende a associar ao trabalho que se realiza. BAUMAN, op. cit., 2001, p. 174-175.
 224

toda essa riqueza.541

Esse modelo de flexibilizao, que gradativamente vai coisificando o homem,

transgride frontalmente o princpio da dignidade da pessoa humana e, conseqentemente, toda
a ordem constitucional em vigor.

Com efeito, todo o sistema jurdico-poltico vigente est fundamentado na dignidade

da pessoa humana e voltado proteo e promoo da mesma. A Constituio do Estado
brasileiro colocou o homem e sua dignidade no centro do sistema, e o Direito, a Economia e a
Poltica a seu servio.

Nessa ordem de idias, imperativo reverter esse quadro adverso, implementando

aes de resistncia contra a flexibilizao que precariza os direitos trabalhistas, aes essas
que afirmem a dignidade da pessoa humana, restabelecendo a ordem constitucional vigente.542

Dejours, que estuda os efeitos da flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas

no interior das relaes intersubjetivas do mundo do trabalho, no vislumbra, ao menos a
curto prazo, soluo possvel para a adversidade social gerada pelo neoliberalismo
econmico.543

Todavia, dito autor entende que a soluo possvel, desde que criadas condies de
mobilizao, precedidas da difuso e do debate daquilo que ele denomina de banalizao do

541
Nessa linha, so as consideraes de Capella: O direito laboral e assistencial se tornou selvtico. Sofreu os
efeitos da desregulamentao, que volatizou elementos substanciais da proteo laboral e esvaziou
notavelmente de contedo os direitos sociais. Uma parte do trabalho se tornou coreano, isto , se presta em
regime mercantil ou de direito privado sem que se lhe reconhea a proteo especificamente laboral (no
s em termos econmicos seno nos da segurana do trabalho); e uma frao no deprecivel do trabalho que
se realiza nas metrpoles assume caracteres de ilegalismo tolerado ao estar a cargo de imigrantes estrangeiros
em situaes anmalas de clandestinidade ou semilegalidade, vtimas de todos os abusos. CAPELLA, op.
cit., 2002, p. 275.
542
A propsito, digna de colao a lio de Vizentini: Hoje a luta pela criao de empregos, atravs da reduo
da jornada de trabalho, a manuteno dos direitos sociais existentes e a criao de novos constituem uma
necessidade objetiva para que a Revoluo Cientfica Tecnolgica (RCT) e a globalizao se realizem como
modernidade. Isso porque o neoliberalismo consiste numa opo equivocada mesmo pela tica do
capitalismo, alm de historicamente suicida, e pode conduzir a humanidade pelo caminho da violncia
incontrolvel e da estagnao ou regresso histrica. Os recursos gastos com a gerao de empregos, a
criao de direitos sociais e a reduo da jornada de trabalho, certamente diminuiriam o montante destinado
aos investimentos econmicos. Mas isto produziria uma dupla vantagem: criaria mercados domsticos
estveis, garantindo demanda das empresas e terminando com a concorrncia internacional desenfreada, e
reduziria um pouco o ritmo da modernizao tecnolgica, permitindo que a sociedade tenha o tempo
necessrio para criar estruturas compatveis e adaptar-se. VIZENTINI, op. cit., p. 51-52
543
DEJOURS, op. cit., p. 22.
 225

mal.544

Compartilha-se, pois, do entendimento de Dejours no sentido de que somente com a

difuso e o debate sobre os efeitos precarizantes da flexibilizao dos direitos trabalhistas ser
possvel afastar o estado de ignorncia, que obsta uma viso mais apurada desse problema,
proporcionando, ento, condies concretas de mobilizao da sociedade para resistir a esse
fenmeno que vem degradando o Direito do Trabalho e piorando as condies sociais dos
trabalhadores.

Considerando esses aspectos que esta pesquisa tem por escopo apresentar o
problema e suas repercusses para o mundo do trabalho, justamente para esclarecer e
fomentar o debate em torno da flexibilizao que vem debilitando os direitos trabalhistas.

Todavia, no contentente s com isso, idealizou-se uma Tese indita, ou seja, uma
proposta de combate a esse modelo perverso, consistente no que aqui se denominaram aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana.

O ineditismo da Tese est, justamente, nessas aes afirmativas da dignidade da

pessoa humana, idealizadas e propostas ao longo deste captulo, bem como na funcionalidade
das mesmas como meio de resistncia flexibilizao precarizante do Direito do Trabalho.

Essas aes, como se evidenciou, so legitimadas por estarem calcadas no princpio da

dignidade da pessoa humana, que fundamenta e orienta a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.

So aes que buscam dar fora normativa Constituio, reconhecendo sua

supremacia, na esteira do moderno direito constitucional vigente, fenmeno esse denominado
pela doutrina constitucional contempornea de neoconstitucionalismo.

De acordo com Comanducci:

El modelo de sistema jurdico que emerge de la reconstruccin del

neoconstitucionalismo est caracterizado, adems de por una Constituicn
invasora, por la positivacin de un catlogo de derechos fundamentales, por la
omnipresencia en la Constituicin de princpios y reglas, y por algunas
peculiaridades de la interpretacin y la aplicacins de las normas constitucionales
respecto a la interpretacin y la aplicacin da ley.545

544
Banalizao do mal, segundo que se depreende da obra do citado autor, seria um estado de acomodao, de
falta de resistncia, de assimilao e de reproduo da dominao do capital sobre o homem, precarizando os
direitos trabalhistas e perpetuando a injustia social.
545
Traduo livre: O modelo de sistema jurdico que emerge da reconstuo do neoconstitucionalismo est
caracterizado por uma Constituio invasora, pela positivao de um catlogo de diritos fundamentais, pela
onipresena na Constituio de princpios e regras, e por algumas peculiaridades de interpretao e aplicao
 226

Com efeito, segundo Barroso, um dos marcos tericos mais importantes do chamado
neoconstitucionalismo o reconhecimento da fora normativa da Constituio.546

De acordo com essa mudana de paradigma, as constituies deixaram de ser [...]

repositrios de promessas vagas e de exortaes ao legislador infraconstitucional, sem
aplicabilidade direta e imediata, para ser reconhecidas como dotadas de normas de plena
eficcia, que podem ser exigidas coercitivamente e colocadas em prtica, atendendo aos
desejos e anseios da populao que as legitimou, at mesmo porque, como bem assinala o
autor em tela [...] o sistema jurdico deve proteger determinados direitos e valores, no
apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo
interesse geral da sociedade na sua satisfao.547

Em outras palavras, as aes afirmativas reconhecem que a dignidade da pessoa

humana, para alm de ser um valor fundamental da Constituio, constitui-se tambm num
princpio jurdico e, como tal, por se tratar de uma norma jurdica, possui fora normativa,
podendo ser imposta coercitivamente.

Tais aes, voltadas proteo e promoo da dignidade da pessoa humana,

legitimam no s as aes do Estado, da Sociedade Civil e dos particulares, mas tambm
orientam a interpretao jurdica impedindo e, at mesmo, desconstituindo aquelas aes que
atentam contra a referida dignidade, nomeadamente, a flexibilizao que suprime ou precariza
direitos trabalhistas.

Gemignani, assim como se considera nesta pesquisa, entende que os princpios so

marcos de resistncia cujo [...] escopo impedir que um ser humano, s porque depende
de seu trabalho para sobreviver, seja apoderado e controlado por outro homem, por uma
instituio, ou por uma corporao, e tenha amplamente garantido seu direito de ter voz e
poder manifestar-se aos poderes constitudos, notadamente o Judicirio Trabalhista.548

Da porque as aes de resistncia aqui ineditamente propostas no so meros

exerccios de retrica ou manifestaes ideolgicas apaixonadas e inconseqentes, mas aes

das normas constitucionais a respeito da integrpetao e da aplicao da lei. COMANDUCCI, Paolo.

Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 83.
546
BARROSO, op. cit., 2006, p. 31.
547
Idem, p. 42.
548
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princpios: marcos de resistncia. Revista Ltr. Vol. 71, n. 1. So
Paulo: Ltr, 2007, p. 49.
 227

concretas, possveis e legitimadas pela Constituio, voltadas a garantir a eficcia da mesma,

pretendendo fazer com que a ordem econmica no seja um fim em si mesma, mas um
instrumento de proteo e promoo da dignidade da pessoa humana.

Isso porque, como bem assinala Gemignani:

O Estado pode, mas no pode tudo. As entidades coletivas podem, mas no podem
tudo. As corporaes podem, mas no podem tudo. As regras econmicas
embasadas na necessidade/privao/escassez de meios podem, mas no podem tudo.
H um ncleo inalienvel, que pertence a cada pessoa, sem o qual ela deixa de
existir como sujeito de direitos e se transforma em sdito, um objeto a ser
manipulado pelos desejos e interesses de outrem. esse ncleo que os princpios
preservam no mundo trabalho, independentemente de existir um vnculo de natureza
empregatcia ou no.549

Nessa esteira, sempre bom relembrar o exemplo histrico da Revoluo Industrial, j

abordado nesta pesquisa, em que o homem foi reduzido condio indigna pela opresso do
capital, tornando-se uma mera engrenagem do processo produtivo, sem direitos e sem
perspectivas.

Somente a solidariedade, prpria dos oprimidos, que foi capaz de inverter essa lgica
perversa, unindo os trabalhadores em torno de objetivos comuns, num movimento ascendente
de reivindicao por melhores condies de trabalho, que fizeram com que o Estado sasse de
sua inrcia e comeasse a editar leis voltadas proteo do homem trabalhador.

O que se vislumbra, hoje, um ambiente semelhante ao da Revoluo Industrial, em

que o capital, por caminhos sutis e perversos, novamente vem oprimindo e coisificando o
homem, tornando-o mero fator de produo, um custo a ser barateado, atravs da
flexibilizao dos seus direitos trabalhistas.

O poder econmico, inspirado na ideologia neoliberal, concebeu e implementou a

flexibilidade dos direitos trabalhistas, forando a retirada do Estado das relaes entre o
capital e o trabalho, como forma de remover as barreiras que o controlam, aumentando a
margem dos seus lucros, fortalecendo, ainda mais, o seu poder de dominao do mundo.

A flexibilidade, no contexto brasileiro, trouxe conseqncias nefastas ao trabalhador,

na medida em que retirou ou precarizou direitos trabalhistas arduamente conquistados ao
longo da histria, aumentando o desemprego e a informalidade, fomentando a pobreza e a

549
GEMIGNANI, op. cit., p. 49.
 228

excluso, desmantelando o Estado e acentuando as desigualdades sociais.

Nas palavras de Vieira:

Aos excludos que foram expulsos do mercado de trabalho, vm juntar-se as novas

geraes que nele jamais ingressaro. Segundo Boaventura de Sousa Santos (1997),
o Estado democrtico para as zonas civilizadas do contrato social e fascista para
as zonas selvagens da excluso social. A igualdade que o liberalismo defende no
domnio jurdico-poltico deve ser ampliada para os domnios econmico e social. A
solidariedade deve ser praticada na diferena, e no apenas entre iguais. Da a
importncia de reivindicar igualdade quando a diferena inferioriza, e o direito
diferena quando a igualdade descaracteriza.550

A partir de aes polticas, jurdicas e sociais, calcadas nos princpios da solidariedade

e da dignidade da pessoa humana, possvel reverter-se esse quadro nefasto, criando uma
opo para rebater o individualismo e o materialismo neoliberal, colocando o capital a servio
do homem.551

Dessa forma, se as aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, preconizadas

neste estudo, no forem instauradas, o futuro do Direito do Trabalho ser incerto, havendo
forte possibilidade, at mesmo porque essa a realidade atual, de que as desigualdades sociais
se acentuem ainda mais, gerando mais desarticulao da sociedade, mais precarizao das
relaes de trabalho e mais injustia social.

Como bem acentua Dejours: O problema passa a ser ento o do desenvolvimento da

tolerncia injustia. justamente a falta de reaes coletivas de mobilizao que possibilita
o aumento progressivo do desemprego e de seus estragos psicolgicos e sociais, nos nveis
que atualmente conhecemos.552

550
VIEIRA, op. cit., 2001, p. 87-88.
551
Nessa esteira, colhe-se a profunda lio de Arendt: [...] a ao e o discurso so os modos pelos quais os seres
humanos se manifestam uns aos outros, no como meros objetos fsicos, mas enquanto homens. Esta
manifestao em contraposio mera existncia corprea, depende da iniciativa, mas trata-se de uma
iniciativa da qual nenhum ser humano pode abster-se sem deixar de ser humano. Isto no ocorre com
nenhuma outra atividade da vita activa. Os homens podem perfeitamente viver sem trabalhar, obrigando a
outros a trabalhar para eles; e podem muito bem decidir simplesmente usar e fruir do mundo das coisas sem
lhe acrescentar um s objeto til; a vida de um explorador ou senhor de escravos ou a vida de um parasita
pode ser injusta, mas nem por isto deixa de ser humana. Por outro lado, a vida sem discurso e sem ao
nico modo de vida em que h sincera renncia de toda vaidade e aparncia na acepo bblica da palavra
est literalmente morta para o mundo; deixa de ser uma vida humana, uma vez que j no vivida entre os
homens. ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 189.
552
DEJOURS, op. cit., p. 24.
 229

Nesse sentido, imperativo que se voltem os olhos ao exemplo histrico j vivido da

Revoluo Industrial e se tome conscincia da fora normativa da Constituio, calcada e
comprometida com a defesa e promoo da dignidade da pessoa humana, para que, ento, se
tenha condies de compreender os efeitos nefastos da flexibilizao precarizante dos direitos
trabalhistas. A partir dessa tomada de conscincia que se poder articular e mobilizar os
trabalhadores para oferecer resistncia a esse fenmeno perverso, emancipando o homem das
amarras desse modelo, resgatando a sua dignidade e sua centralidade no sistema econmico,
jurdico e poltico.

A propsito, Bobbio assevera:

nessa zona de luz que coloco, em primeiro lugar, juntamente com os movimentos
ecolgicos e pacifistas, o interesse crescente de movimentos, partidos e governos
pela afirmao, reconhecimento e proteo dos direitos do homem. Todos esses
esforos para o bem (ou, pelo menos, para a correo, limitao e superao do
mal), que so uma caracterstica essencial do mundo humano, em contraste com o
mundo animal, nascem da conscincia, da qual h pouco falei, do estado de
sofrimento e de infelicidade em que o homem vive, do que resulta a exigncia de
sair de tal estado.553

Com a implementao do neoliberalismo, apregoou-se o chamado fim da histria554,

j que ao homem no restava outra alternativa a no ser se submeter aos desgnios do poder
econmico.

Nada obstante, acredita-se que o fim da histria no chegou. Acredita-se que ainda
possvel optar por um caminho diferente. Um caminho calcado na solidariedade e na defesa
incondicional da dignidade da pessoa humana.555

Nas palavras de Comparato:

553
BOBBIO, 2004, op. cit., p. 71-72.
554
Cita-se, nesse sentido, a lio de Coelho: Tal como alguns pensadores absorveram a idia totalitria de que o
Estado nazista germnico serio o momento culminante da evoluo do esprito que se objetiva na histria,
para os profetas da ps-modernidade esse fim da histria j teria chegado, o que se evidenciaria pelo triunfo
definitivo da democracia como sistema de governo e do capitalismo como modo de produo. COELHO,
op. cit., p. 49.
555
Nas palavras de Capella: Inclusive nos maus tempos h signos dos tempos, contudo. As pessoas que
resistem colonizao de sua conscincia pelo consumismo, que conservam tenso moral laica,
democrtica, esto pondo em p, sem instruo de centro alguma, sem nenhum acordo prvio, uma
modesta, fraca, comunidade de iniciativas. CAPELLA, Juan Ramn. Os cidados servos. Traduo de
Ldio Rosa de Andrade e de Tmis Correia Soares. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 225. Oportunas, tambm,
as palavras de Comparato: Estejamos convictos de que a humanidade saber decidir livremente o seu futuro,
construindo aquela sociedade comum do gnero humano de que falou Ccero, onde j no existiro
dominadores e dominados, nababos e miserveis, mas na qual todos os seres humanos podero, enfim,
exercer, em igualdade de condies, o seu fundamental direito busca da felicidade. COMPARATO, op.
cit., p. 436.
 230

O longo caminho da evoluo histrica tende a nos conduzir, nessa perspectiva,

gerao da humanidade-pessoa: a nossa espcie torna-se mais consciente de sua
posio no mundo, e procura elevar-se indefinidamente rumo ao absoluto, em busca
daquele ponto focal onde a mstica religiosa sempre situou a divindade. Esta a
verdadeira imortalidade do homem. Dignitas non moritur, segundo a expresso
clssica: a dignidade da pessoa humana imperecvel. ela que nos indica o
caminho da plenitude de Vida, na Verdade, na Justia e no Amor.556

Na esteira do pensamento de Dal Ri Jnior,557 necessrio concretizar um Sistema

que desenvolva o capitalismo internacional na sua plenitude mas que tambm seja o reflexo
de um compromisso entre eficcia econmica e justia social, apresentando garantias de tutela
da dignidade da pessoa e reconhea o indivduo como seu grande e nico ator.

As aes afirmativas da dignidade da pessoa humana propostas aqui como forma de

resistncia flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas, que so meramente
exemplificativas, apontam para essa via alternativa e demonstram que ela possvel e vivel,
confirmando a hiptese desta pesquisa. Todavia, necessrio conscientizar e agir
imediatamente, em reconhecimento aos esforos de nossos antepassados e como tributo s
geraes futuras.

556
COMPARATO, op. cit., p. 699.
557
DALRI JR, Arno; OLIVEIRA, Odete Maria de (Org.). Direito internacional econmico em expanso. Iju:
Uniju, 2003, p. 18.
 231

CONCLUSES

O Direito, quanto mais for adequado e coerente ao meio social, mais ser aceito e
observado.

Tendo isso em conta, necessrio lanar uma viso crtica sobre as ideologias e os
discursos que pretendem alterar, de forma significativa, a Ordem Jurdica posta, pois se corre
o risco de implantar um sistema injusto, desconectado dos anseios e das necessidades sociais,
capaz de gerar injustias e, por decorrncia, danos de difcil ou de quase impossvel
reparao.

Pelo que se pode extrair do estudo que se empreendeu, a ideologia econmica

neoliberal (que prega que os homens nascem iguais em direitos e oportunidades e que, por
isso mesmo, so livres para empreender e contratar, observada a lei do mercado, sem a
interveno do Estado) no guarda adequao com a realidade social brasileira, posto que,
aqui, ainda imperam profundas desigualdades sociais e regionais. Desigualdades que so fruto
da injusta distribuio de renda e de riquezas, cujos efeitos refletem nos contratos em geral,
em especial nos contratos de trabalho, tendo em conta que estes so marcados pela figura da
subordinao jurdica do empregado em face do empregador.

Com efeito, na Sociedade brasileira, empregados e empregadores no discutem as

clusulas do contrato de trabalho em p de igualdade, j que os empregados se encontram em
situao de vulnerabilidade e premidos a aceitar as condies contratuais postas pelo
empregador. Isso se d, muitas vezes, por no possurem fora de barganha, por no estarem
representados por sindicatos fortes e combativos e, tambm, porque, diante do alto ndice de
desemprego que assola o pas, o empregado abre mo de direitos trabalhistas fundamentais
para poder, ao menos, possuir um contrato formal de trabalho.
 232

Da porque os princpios do Direito do Trabalho continuam vlidos e atuais, porquanto

idealizados para proteger o trabalhador, que a parte considerada vulnervel no contrato de
trabalho. Para que tais princpios tenham curso e aplicabilidade prtica, necessria a
interveno efetiva do Estado na relao entre o capital e o trabalho, visando a estabelecer o
equilbrio de foras numa relao que, materialmente, desigual. O Estado no s deve
manter uma legislao protecionista do trabalhador assim como faz em relao ao
consumidor, o idoso e o adolescente (partes consideradas vulnerveis nas respectivas relaes
contratuais) mas, tambm, aplic-la na prtica, no permitindo que, pela via legislativa e
jurisprudencial, sejam flexibilizados direitos trabalhistas mnimos, salvaguardados pela
prpria Constituio.

Diante desse contexto, que antes de sinistro real, fica evidente que a ideologia
econmica neoliberal e o discurso da flexibilizao dos direitos trabalhistas no guardam total
relao de adequao e de pertinncia com a atual realidade brasileira, posto que, aqui, as
partes contratantes no esto em p de igualdade para negociar, no havendo uma organizao
sindical forte e independente, capaz de zelar pelos interesses dos empregados no mbito da
negociao coletiva.

Assim que a flexibilizao dos direitos trabalhistas, colocada pelos neoliberais como
medida necessria para viabilizar a competitividade das empresas e o aumento do nmero de
postos de trabalho, deve ser vista com cautela e com ressalvas. Porquanto, ante o constatado
nesta pesquisa, a implantao pura e simples de medidas flexibilizadoras, de forma
indiscriminada e sem limites, suprime ou precariza direitos trabalhistas fundamentais,
afetando, diretamente, a vida do trabalhador e afrontando preceitos constitucionais.

Da porque o fenmeno da flexibilizao, pregado pela ideologia neoliberal, no pode

ser aceito como um fenmeno indiscutvel, irresistvel e irreversvel, pois, do contrrio, se
estar no s desconsiderando a realidade social brasileira, marcada por uma profunda
desigualdade mas, tambm, olvidando dos ditames da Constituio, que erigiu a proteo e a
promoo da dignidade da pessoa humana como o seu principal fundamento e objetivo.

Em razo disso, nada mais certo do que buscar no princpio da dignidade da pessoa
humana, consagrado na Carta Magna, o fundamento jurdico material e instrumental para opor
resistncia e limites flexibilizao, que suprime ou precariza direitos trabalhistas, no s
como forma de resgatar a imperatividade e a fora normativa da Constituio, mas, tambm,
 233

para aproximar o Direito aos reais anseios da sociedade brasileira.

Nessa proposta de resistir aos efeitos precarizantes da flexibilizao, o Estado no

desponta como o nico ator, pois que proteger e promover a dignidade da pessoa humana,
valor esse nsito nas normas trabalhistas e constitucionais fundamentais, dever, tambm, da
Sociedade Civil e do prprio particular.

Por isso, defende-se que as aes afirmativas da dignidade da pessoa humana,

tratadas no ltimo captulo da pesquisa, devem ser idealizadas e colocadas em prtica no s
pelo Estado, atravs de polticas pblicas e da jurisdio mas, tambm, pela Sociedade Civil e
pelos particulares, nas mltiplas formas de organizao que estes dois ltimos assumem,
como forma de opor resistncia e limites flexibilizao precarizante dos direitos trabalhistas,
dando fora normativa Constituio, protegendo e promovendo, de fato e de direito, a
dignidade humana do trabalhador.

Pode-se afimar, nesse diapaso, que a hiptese desta pesquisa (as aes afirmativas da
dignidade da pessoa humana, levadas a acabo pelo Estado, pela Sociedade Civil e pelos
particulares, constituem meios eficazes de resistncia aos efeitos nocivos da flexibilizao do
Direito do Trabalho) restou confirmada.

De todo o exposto, chega-se s seguintes concluses:

1 A flexibilizao dos direitos trabalhistas no pode ser implantada de forma

inapelvel e irresistvel, posto que sua pertinncia e sua adequao realidade social
brasileira deve ser questionada e criticada, a fim de que sejam estabelecidas as suas
possibilidades e os seus limites.

2 A ideologia econmica neoliberal e o movimento da flexibilizao dos direitos

trabalhistas no guardam perfeita relao de adequao com a realidade social brasileira,
porquanto esta marcada por profundas desigualdades, fruto da injusta distribuio de renda,
o que impe que os particulares, em especial os empregados, no discutam as condies de
trabalho em p de igualdade material com seus empregadores. Esse fator justifica a forte
interveno do Estado nas relaes entre o capital e o trabalho, como forma de garantir um
leque de proteo jurdica ao trabalhador, impedindo que este abra mo de direitos
trabalhistas fundamentais, indispensveis para a manuteno e a promoo de sua dignidade.

3 A flexibilizao dos direitos trabalhistas, imposta pela ideologia neoliberal

 234

econmica, nada obstante, vem operando os seus efeitos no ordenamento jurdico ptrio,
havendo j um bom nmero de leis, alteraes legislativas e jurisprudncias flexibilizando,
efetivamente, direitos trabalhistas fundamentais.

4 Dita flexibilizao est corroendo a base filosfica sobre a qual se assenta o Direito
do Trabalho, qual seja, o princpio da proteo do trabalhador, retirando direitos fundamentais
que lhe foram assegurados pelo ordenamento jurdico ao longo da histria.

5 Os princpios do Direito do Trabalho, que constituem a sua base filosfica,

continuam atuais e vlidos, porquanto idealizados para estabelecer o equilbrio jurdico de
uma relao materialmente desigual estabelecida entre empregado e empregador, realidade
esta ainda presente nos tempos atuais dada a profunda desigualdade social brasileira e a
relao de subordinao nsita do contrato de trabalho.

6 Em decorrncia, ao contrrio do que prega a ideologia econmica neoliberal e o

discurso da flexibilizao, a interveno do Estado nas relaes entre o capital e o trabalho
continua necessria, como forma de garantir um leque mnimo de direitos voltados proteo
do empregado, objetivando um maior equilbrio jurdico na relao contratual travada com o
empregador.

7 O princpio da dignidade da pessoa humana, mais do que uma mera declarao

formal da Constituio, possui fora normativa, podendo ser imposto coercitivamente pelo
Estado, figurando no s como fundamento e objetivo do ordenamento jurdico ptrio mas,
tambm, como limite da ordem econmica e da livre iniciativa.

8 O princpio da dignidade da pessoa humana, por possuir sede constitucional e fora

normativa, no s pode, como deve ser manejado para estabelecer limites materiais e
instrumentais flexibilizao dos direitos trabalhistas, protegendo e promovendo a dignidade
do homem trabalhador.

9 As aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, levadas a cabo pelo Estado,

pela Sociedade Civil e pelo particular, constituem meios eficazes de resistncia aos efeitos
precarizantes da flexibilizao, confirmando a hiptese desta pesquisa. Elas resgatam a base
filosfica do Direito do Trabalho, que continua atual, restabelecendo o equilbrio jurdico
entre o capital e o trabalho.

10o Concretamente, o Estado pode por em prtica as seguintes aes afirmativas da

 235

dignidade humana: a) implementao de marco regulatrio positivo, que inclua a generalidade

dos trabalhadores no mercado formal de trabalho e que impea a flexibilizao precarizante
das normas trabalhistas; b) adoo de polticas pblicas especficas de incluso e manuteno
de segmentos vulnerveis de trabalhadores, v.g., negros, ndios, mulheres e trabalhadores
envelhescentes, no mercado formal de trabalho; c) promoo de jurisdio atuante e
transformadora, que exera uma hermenutica responsvel, ou seja, que interprete o Direito
adequando-o aos anseios e s necessidades sociais brasileiras, resistindo flexibilizao
precarizante do Direito do Trabalho, com a participao ativa, nessa atuao, do Ministrio
Pblico, da Defensoria Pblica e da Advocacia.

11o Por seu turno, a Sociedade Civil pode contribuir com as seguintes aes
afirmativas da dignidade humana: a) fortalecimento dos sindicatos profissionais,
principalmente os de base, como forma de aumentar o seu poder de barganha e, com isso, para
alm de resistir flexibilizao dos direitos trabalhistas j existentes, negociar condies de
trabalho mais favorveis categoria; b) resistncia reforma sindical precarizante, que
enfraquece a organizao do sindicato profissional, bem como dos seus instrumentos de
atuao; c) participao ativa dos sindicatos profissionais nos rgos de gesto e fiscalizao
estatal, bem como nos projetos de lei e polticas pblicas que visem a melhoria das condies
de trabalho; d) exerccio do direito de greve, como forma de resistir aos efeitos nocivos da
flexibilizao; e) criao de ONGs para representar e defender os interesses de determinados
segmentos de trabalhadores mais vulnerveis no mercado de trabalho, v.g., mulheres e
trabalhadores envelhescentes.

12o Os particulares tambm podem realizar aes afirmativas da dignidade da pessoa

humana, exercendo o trabalho voluntrio, individualmente ou engajados em entidades
pblicas ou privadas, nas mais diversas frentes, v.g., na educao geral, na educao
profissionalizante, na sade, na previdncia, no combate ao trabalho escravo e na erradicao
do trabalho infantil.

13 A Tese apresenta, de forma indita, uma construo terica de resgate da

dignidade da pessoa humana no campo filosfico e jurdico, acoplando esse aporte s
especificidades do Direito do Trabalho. O ineditismo da Tese est, tambm, nas aes
afirmativas da dignidade da pessoa humana propostas, bem como na funcionalidade das
mesmas como meio de resistncia flexibilizao do Direito do Trabalho.
 236

14 A no-implantao das aes afirmativas da dignidade da pessoa humana, como

forma de resistncia, poder dar livre curso flexibilizao indiscriminada dos direitos
trabalhistas, precarizando as formas de proteo jurdica do trabalhador brasileiro, causando-
lhe danos (jurdicos e materiais) irreparveis ou de difcil reparao.
 237

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de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente
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com assistncia da entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos
requisitos exigidos nos pargrafos do artigo 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao
s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e
especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no abrange
parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras
parcelas, ainda que estas constem desse recibo. II Quanto a direitos que deveriam ter sido
satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao
perodo expressamente consignado no recibo de quitao. Disponvel em:
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n. 331. Contrato de prestao de servios.

Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. I - A contratao de
trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o
tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 03.01.1974). II -
A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II,
da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de
vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios
especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas
obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo
71 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993). Disponvel em: <http://www.tst.gov.br/basesjuridicas/>.
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n. 342. Descontos salariais. Artigo 462 da
CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Descontos salariais efetuados pelo
empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em
planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico. Disponvel
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empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em
planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou
de entidade corporativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu
benefcio e de seus dependentes, no afrontam o disposto no artigo 462 da CLT, salvo se ficar
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n. 163 da SPDI-I) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I As clusulas regulamentares,
que revoguem ou alterem vantagens deferias anteriormente, s atingiro os trabalhadores
admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. (ex-Smula n. 51-RA 41/73, DJ
14.06.1973). II Havendo a coexistncia de dois regulamentos da empresa, a opo do
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empregado por um deles tem efeito jurdico de renncia s regras do sistema do outro (ex-OJ
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DJ 20, 22 e 25.04.2005. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo
individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n. 85 - primeira parte -
alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) - II. O acordo individual para compensao de
horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n. 182 da SBDI-1
- inserida em 08.11.2000) - III. O mero no-atendimento das exigncias legais para a
compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a
repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a
jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n. 85 -
segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) - IV. A prestao de horas extras
habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e,
quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por
trabalho extraordinrio. (ex-OJ n. 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). Disponvel em:
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