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EL DERECHO CIVIL COMO BASE DEL ORDEN JURIDICO: UNA VISION GENERAL
- Despotismo: forma de organizacin en la cual, se impone la voluntad de una persona sobre los
dems, los cuales quedan subyugados y sometidos.
- Anarqua: forma de organizacin en la cual, se reconoce la plena libertad de cada uno de los
integrantes de la comunidad, sobre la base de que el arbitrio de cada uno se articule
naturalmente con el arbitrio de los dems.
Para nuestro decano Pablo Rodrguez Grez, el Estado de Derecho consiste en la plena
vigencia de un sistema integral de normas impersonales que previenen todas las conductas
sociales posibles, ya sea prohibindolas, permitindolas u ordenndolas, y que son aplicadas
por un poder jurisdiccional independiente. Para el mismo autor, los componentes del Estado
de Derecho son:
a) El ordenamiento positivo;
b) Poder jurisdiccional independiente;
c) Derechos fundamentales de la persona humana.
Este marco prestablecido dentro del cual toda persona puede desplegar sus actividades, es el
sistema jurdico, tambin llamado sistema normativo u ordenamiento jurdico, el cual podemos
definirlo como el conjunto unitario de normas positivas, jerrquicamente estructuradas, dinmico,
coherente y pleno, que rige en determinado territorio, medio social y momento histrico.
Como integrantes de la sociedad estamos sujetos a una infinidad de normas que prescriben y
califican todas nuestras conductas. Coexisten entre ellas las normas religiosas, de trato social, morales
etc, con las normas jurdicas, stas ltimas se caracterizan porque derivan de la estructura del Estado,
y por lo tanto, se caracterizan por ser coercitivas, aspecto que no se encuentra presente en los otros
tipos de normas. La coercitividad significa que si el comportamiento exigido por la norma jurdica no
se realiza, el Estado, que detenta el monopolio de la fuerza, la pone a disposicin de su cumplimiento
forzoso para imponer una sancin, esto es una conducta de reemplazo que corresponder a un
cumplimiento por equivalencia, llamado a restaurar el orden establecido.
El sistema jurdico puede ser representado como una estructura escalonada, ya que su
funcionamiento slo puede explicarse ubicando las diversas disposiciones en un orden estrictamente
jerrquico, en atencin al poder para obligar. Por lo tanto, el orden jurdico ha de ser representado
como una pirmide invertida, en la cual estn reguladas todas las conductas sociales que son
trascendentales al Derecho. En esta pirmide las normas de mayor jerarqua se caracterizan por
contener un mandato ms general y abstracto1. Cada una de ellas se va concretando
(particularizando) a travs de las normas inferiores, hasta alcanzar el nivel de las reglas, en las cuales
el mandato general y abstracto es reemplazado por un mandato concreto, personalizado o
particular. De lo indicado puede deducirse que la norma de mayor jerarqua se ejecuta a travs de
la norma inmediatamente inferior, dando vida a otra norma y desarrollando por su intermedio un
proceso de creciente concretizacin que culminar en la produccin de una regla llamada a
resolver una situacin social especfica y particular.
CONSTITUCIN
NORMAS
LEY
REGLAMENTOS
RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS
SENTENCIAS
REGLAS
ACTOS Y
CONTRATOS.
Estructura del sistema jurdico en la pirmide invertida, las normas y reglas son ordenadas de la
siguiente forma, en atencin a un orden estrictamente jerrquico:
- Por debajo de la CPR y con un grado de menor generalidad y abstraccin, ubicamos a la ley,
encargada de desarrollar el contenido de la CPR.
1
(La norma jurdica es general, en el sentido que regula todos los casos que puedan presentarse en la
hiptesis que considera. Ella no se dirige a casos determinados sino para todos los que ocurren durante su
vigencia. Es abstracta e hipottica. Por ser generales, las normas jurdicas son abstractas, es decir, no
prevn casos concretos, sino situaciones-tipo.
Las normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios, sino que si
el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello se siga al
acreedor (arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).
- Por debajo de la ley ubicamos a los reglamentos, menos generales y abstractos, cuyo objetivo
es seguir el desarrollo destinado a la singularizacin del contenido de la ley.
- A esta altura del sistema jurdico se produce una alteracin sustancial consistente en que las
normas, a partir de este momento, devienen (se transforman) en reglas, es decir, desaparece
la abstraccin y generalidad de las normas, pasando a la particularidad y concrecin de las
reglas, las cuales estn destinadas a regular las situaciones concretas que se despliegan en el
mundo de relacin. De ah que todas las reglas tengan la misma jerarqua, es decir, el mismo
poder vinculante, ya que cada una de ellas est llamada a regular una situacin en concreto.
- Las reglas que encontramos en el sistema jurdico son:
Los decretos y resoluciones administrativas,
la sentencia judicial, y
los actos y contratos.
La estructura del orden jurdico se va desarrollando a travs del principio de la concrecin, esto es de
la singularizacin del mandato, de lo ms general y abstracto hasta lo ms particular y concreto que
son las reglas, destinadas a solucionar situaciones sociales determinadas.
Ejemplo, en la CPR se consagra el derecho a la propiedad art. 19 N23 y el derecho de
propiedad en el art 19 N24 sealando que la Constitucin asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
A continuacin le corresponde a la ley ejecutar el mandato contenido en la CPR,
particularizndolo, disminuyendo en generalidad y abstraccin, de ah que el Cdigo Civil,
que es una ley, defina lo que se entiende por dominio o derecho de propiedad en el art 582
CC El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno, a su vez el mismo Cdigo establece las formas o los llamados modos para adquirir el
dominio, as como sus limitaciones etc., es decir, cumple con la prescripcin de conducta
contenida en la CPR.
Luego, descendiendo por la pirmide, nos encontramos con los Reglamentos, que tiene por
objeto ejecutar, singularizar, concretar el mandato de la ley, lo que hacen es complementarla,
regular su cumplimiento. En el ejemplo del CC, ste en su art 695 CC remite a un reglamento
especial la forma y solemnidades de las inscripciones de dominio, para ello y en cumplimiento
de ese mandato se dict el reglamento del registro Conservatorio de Bienes Races (24 de junio
de 1857, el cual se encuentra en el apndice del CC)
Ahora se produce la alteracin sustancial, porque vamos a pasar a las reglas, las cuales
regulan situaciones concretas, siguiendo con el ejemplo, quiero comprarme una casa, adquirir
el dominio de un bien raz, para ello le propongo a don Pablo comprarle la suya, l est de
acuerdo. Entonces procedo a concretizar el mandato constitucional hasta llegar a la regla
que regule mi situacin social en concreto. Qu dice la CPR?, que la CPR consagra mi
derecho de propiedad como un derecho fundamental, luego cmo adquiero el dominio de la
casa?, voy al Cdigo Civil y seala que para adquirir el dominio de bienes races necesito
escritura pblica (forma de perfeccionar el contrato de compraventa)y luego debo inscribirla
en el CBR (modo de adquirir el dominio, a travs de la tradicin), cmo hago la inscripcin?,
me dirijo al Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, que describe las
solemnidades de la inscripcin.
En este caso a travs de una regla, que en este caso se llama contrato de compraventa
singularice, lleve a un caso concreto, el mandato contenido en el orden jurdico referido al
derecho de propiedad.
Caractersticas del sistema jurdico:
a) El sistema jurdico es esencialmente jerrquico, atendiendo a la fuerza vinculante de cada
norma, a su generalidad y abstraccin.
e) Para que toda norma y regla se inserte vlidamente en el sistema jurdico es necesario que se
subordine formal y materialmente a la norma inmediatamente superior, lo cual va a dotar de
validez jurdica a la prescripcin de conducta.
- Subordinacin o coherencia material: consiste en que la norma o regla inferior que se inserta al
orden jurdico no debe contradecir los principios, y valores expresados en la norma superior.
- Subordinacin o coherencia formal: consiste en que la norma o regla inferior que se inserta al
orden jurdico, que nace a la vida del derecho, debe ser incorporada de acuerdo a los
procedimientos establecidos por la norma superior. (ejemplo de la ley, la cual debe
subordinarse material y formalmente a la CPR).
f) La comunidad civil, la sociedad toda lo que cumple son las reglas, ya que no es posible
cumplir una abstraccin sin haber, previamente singularizado el mandato llevndolo al caso
particular y concreto que me afecta, por lo tanto, las normas se cumplen a travs de las
reglas.
Ahora veremos cada una de las potestades, entendida como fuentes generadoras de normas y
reglas, que permiten conformar el sistema jurdico, y sus respectivos rganos de control de juridicidad
, de manera que las norma y reglas creadas por las potestades puedan ser excluidas del
ordenamiento jurdico (desinsercin y prdida de valor) cuando contravienen la norma superior.
Potestades normativas:
Artculo 128.- El proyecto que aprueben ambas Cmaras pasar al Presidente de la Repblica. Si el Presidente de la
Repblica rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su
totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, el Presidente deber promulgar
dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadana mediante plebiscito. Si el Presidente observare parcialmente un
proyecto de reforma aprobado por ambas Cmaras, las observaciones se entendern aprobadas con el voto conforme
de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, segn corresponda de acuerdo
con el artculo anterior, y se devolver al Presidente para su promulgacin. En caso de que las Cmaras no aprueben
todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en
discrepancia, a menos que ambas Cmaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del
proyecto aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya sido
objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste consulte a la ciudadana para que se pronuncie mediante
un plebiscito, respecto de las cuestiones en desacuerdo. La ley orgnica constitucional relativa al Congreso regular
en lo dems lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su tramitacin en el Congreso.
Artculo 129.- La convocatoria a plebiscito deber efectuarse dentro de los treinta das siguientes a aquel en que
ambas Cmaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenar mediante decreto supremo que fijar la
fecha de la votacin plebiscitaria, la que se celebrar ciento veinte das despus de la publicacin de dicho decreto si
ese da correspondiere a un domingo. Si as no fuere, ella se realizar el domingo inmediatamente siguiente.
Transcurrido este plazo sin que el Presidente convoque a plebiscito, se promulgar el proyecto que hubiere aprobado
el Congreso. El decreto de convocatoria contendr, segn corresponda, el proyecto aprobado por ambas Cmaras y
vetado totalmente por el Presidente de la Repblica, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya
insistido. En este ltimo caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deber ser votada separadamente en el
plebiscito. El Tribunal Calificador comunicar al Presidente de la Repblica el resultado del plebiscito, y especificar el
texto del proyecto aprobado por la ciudadana, el que deber ser promulgado como reforma constitucional dentro de
los cinco das siguientes a dicha comunicacin. Una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus
disposiciones formarn parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta.
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Artculo 26 Ley Orgnica Congreso Nacional.- El Presidente de la Repblica podr hacer presente la urgencia para el despacho
de un proyecto de ley, en uno o en todos sus trmites, en el correspondiente mensaje o mediante oficio que dirigir al
presidente de la Cmara donde se encuentre el proyecto, o al del Senado cuando el proyecto estuviere en comisin mixta. En el
mismo documento expresar la calificacin que otorgue a la urgencia, la cual podr ser simple, suma o de discusin inmediata; si
Congreso para estudiar, discutir, aprobar o rechazar un proyecto de ley), es el Jefe de Estado
quien maneja el sistema de las urgencias.
El mandato que emana de esta potestad son las leyes, las cuales deben subordinarse a lo
prescrito por la CPR. Cabe hacer presente que nuestro sistema jurdico contempla diversas
clases de leyes, sin que esto implique que unas tengan mayor jerarqua que otras, se trata slo
de que atendiendo a la materia de que tratan, a unas debe darse mayor estabilidad que a
otras, continuidad en el tiempo. Ello se consigue mediante los qurum, que son un recurso
constitucional para dar estabilidad a las normas (lo que se logra por el hecho de imponer
diversos qurum, cuya finalidad es evitar que mayoras parlamentarias circunstanciales
puedan desmantelar el sistema jurdico imperante). De manera que todas las leyes tienen el
mismo poder vinculante, validez jurdica derivada. As encontramos:
- Las leyes interpretativas constitucionales las cuales tienen por objeto determinar, desentraar
el verdadero sentido y alcance de la norma constitucional. Para su aprobacin, modificacin
o derogacin se requiere de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. (art. 66 CPR)
- las leyes orgnicas constitucionales que estn llamadas a normar instituciones esenciales del
Estado (se refieren a la estructura, organizacin y funcionamiento de los servicios y rganos
ms importantes del Estado) y que se encuentran sealadas en la misma Constitucin,
requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio. (ejemplo art 92 inc final relativo al TC, art 108 relativo al Banco Central)
- Luego encontramos, las leyes de qurum calificado son aquellas a las que el Constituyente
asigna especial importancia, razn por la cual se encuentran sealadas en nuestra CPR,
(ejemplo art 9 relativo a las conductas terrorista, art 19 N 1 relativo al establecimiento de la
pena de muerte) y para su aprobacin, modificacin o derogacin se requiere la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
- Finalmente, las leyes ordinarias que se aprueban, modifican o derogan por las mayoras
simples de los presentes.
- Tambin encontramos las denominadas Leyes de qurum sper calificado: son aquellas que
para su aprobacin, modificacin o derogacin requiere de 2 /3 de los miembros en ejercicio
de cada cmara y la materia que rigen es carcter taxativo, son: el otorgamiento de indultos
generales y amnistas a delincuentes que tengan el carcter de terrorista (artculo 63 numero
16 CPR)
Junto a las leyes deben considerarse otros mandatos, que aunque no son leyes formalmente,
tiene jerarqua de ley, estos son:
- los Tratados Internacionales (TI), los cuales son acuerdos entre sujetos de derecho
internacional pblico, regido por ste y destinado a producir efectos jurdicos.
no se especificare esa calificacin, se entender que la urgencia es simple. Se entender hecha presente la urgencia y su
calificacin respecto de las dos Cmaras, cuando el proyecto respectivo se encuentre en trmite de comisin mixta en
cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 20, salvo que el Presidente de la Repblica expresamente la circunscriba a una de las
Cmaras. Las disposiciones de este artculo y de los artculos 27, 28 y 29 no se aplicarn a la tramitacin del proyecto de Ley de
Presupuestos, el que deber ser despachado en los plazos establecidos por la Constitucin Poltica, con la preferencia que
determinen los reglamentos de las Cmaras.
Artculo 27.- Cuando un proyecto sea calificado de simple urgencia, su discusin y votacin en la Cmara requerida
debern quedar terminadas en el plazo de treinta das; si la calificacin fuere de suma urgencia, ese plazo ser de
quince das y, si se solicitare discusin inmediata, ser de seis das. Se dar cuenta del mensaje u oficio del
Presidente de la Repblica que requiera la urgencia, en la sesin ms prxima que celebre la Cmara respectiva, y
desde esa fecha comenzar a correr el plazo de la urgencia. Con todo, los oficios de retiro de urgencia regirn en el
acto mismo en que sean recibidos en la Secretara de la Cmara respectiva.
-los decretos con fuerza de ley (DFL), los cuales son decretos dictados por el Presidente de la
Repblica sobre materias propias de ley, previa delegacin de facultades legislativas por
parte del Congreso a travs de una ley delegatoria (art 64 CPR)
- los decretos leyes (DL), los cuales son decretos dictados durante gobiernos de facto, donde
ha existido un quiebre de la institucionalidad.
- y la Costumbre jurdica, consiste en la repeticin constante y uniforme de un acto de
conducta, durante un perodo de tiempo, en una localidad determinada, y con la conviccin
de estar obedeciendo a un imperativo jurdico.
Control de juridicidad: corresponde tambin de manera exclusiva al TC, el cual debe velar
por la constitucionalidad de las leyes, por medio de diversos controles:
- control de constitucionalidad preventivo y obligatorio: Tratndose de las leyes interpretativas
constitucionales y orgnica constitucionales, lo mismo tratndose de TI que versen sobre
materias de leyes orgnica constitucionales. (art 93 N1 CPR)
- control de constitucional preventivo y facultativo: Tratndose de los conflictos que se susciten
en la tramitacin de otros proyectos de ley, de reforma constitucional o TI, el TC conocer a
requerimiento del PR, de alguna de las cmaras o de sus miembros en ejercicio. (art 93 N3
CPR)
Las potestades normativas se caracterizan por diversos rasgos. Desde luego, ellas se ejercen
por la autoridad y por el pueblo excepcionalmente (cuando surge un conflicto entre el PR y el
Congreso en el ejercicio de la potestad constituyente). Slo la autoridad tiene poderes
suficientes para obligar a terceros sin su participacin directa.
Potestades regulatorias: como ya hemos sealado, tienen por objeto la gestacin de reglas,
esto es, mandatos particulares y concretos. Se trata entonces, de mandatos referidos a
personas perfectamente determinadas y que no pueden invocarse en contra de terceros que
no son objeto de ellos.
La primera potestad regulatoria a tratar es:
3) Principio de Imperio: art 76 CPR para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer
practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia, y los
especiales que integren el poder judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica
o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren.
4) Principio del Debido Proceso Legal: Est consagrado entre los Derechos esenciales de la
persona humana, en la Constitucin en su art. 19, N 3, inc. 6 Toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder
al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos.
Control de juridicidad: corresponde a los propios tribunales de justicia por medio de los
recursos que franquea la ley. Ello se basa en el orden jerrquico de la estructura judicial, de
modo que la sentencia puede ser revisada, por lo general mediante un sistema de doble
instancia.
Control de juridicidad: corresponde a CGR a travs del trmite llamado toma de razn el
cual es un control preventivo de legalidad. Los particulares pueden impugnar los actos
administrativos por medio de los recursos establecidos para ellos.
- La Potestad de la autonoma privada: es la potestad ms importante, no slo porque,
como se demostrar genera la mayor parte de las reglas que debemos cumplir, sino por el
campo casi ilimitado en el que se desenvuelve. Los titulares de esta potestad son los
particulares, es decir, a todos nosotros, permitindonos elaborar reglas por medio de la
ejecucin de actos (el testamento) o la celebracin de contratos, referidos todos a situaciones
especficas y concretas. Existe un principio que rige en derecho privado, y es que puede
hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido en la ley, por lo tanto, el campo de
accin de los particulares es bastante amplio, ya que en el silencio se entiende que existe una
permisin, autorizacin para actuar legtimamente.
Indudablemente, el ordenamiento jurdico tiene en estas reglas el material ms abundante
entre todas las prescripciones de conducta, sean normas o reglas. Son, por lo mismo, los
particulares los que estn creando y recreando constante y sucesivamente el sistema jurdico
e incorporando en l una infinidad de reglas que representan la ejecucin, al caso particular y
concreto, de las normas, siempre que ello no este expresamente prohibido y se cumplan los
requisitos mnimos establecidos en la ley.
A ello debe agregarse el hecho de que por este medio cada cual se va dando su propio
derecho en la medida que sus pretensiones coincidan con las de otros contratantes.
Es incuestionable, que en la medida que mayor sea el campo de accin de la autonoma
privada, mayor es tambin el nivel de libertad de que gozan los sujetos en la vida en sociedad.
Con lo que les sealo, quiero representarles cmo el sistema jurdico establece los medios para hacer
participar en su elaboracin a toda la comunidad, transfirindole, incluso a los particulares el ejercicio
de una potestad, los que los convierte en los legisladores de su propia conducta. Ningn medio o
recurso, por lo mismo, es ms participativo que el derecho y de aqu su enorme plasticidad para
encarar las situaciones sociales e incorporar en ellas los intereses de cada cual.
A travs de las potestades es desenvuelve y desarrolla el sistema normativo cuyo fin ltimo, es
prescribir conducta humana por medio de las reglas que afectan individualmente a cada uno de los
integrantes de la sociedad civil.
Concepto: Presupuesto del Estado de Derecho que consiste en que, desde la entrada en vigencia de
las normas, stas se entienden conocidas por todos los imperados, de manera que nadie puede
alegar desconocimiento de ella.
Art 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la
fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y
sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Art 8 CC: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
Precisiones:
1) En estos artculos consagra la regla general, esto es, que la ley entra en vigencia desde su
publicacin. No obstante, la misma ley puede establecer que su entrada en vigencia ser
en un perodo distinto a su publicacin, a dicho perodo se le denomina Perodo de
Vacancia Legal, que es aqul que media entre la publicacin y la entrada en vigencia, su
finalidad es lograr que la norma, por su dificultad conceptual o prctica, tenga un tiempo
de acostumbramiento respecto de sus destinatarios, de manera de que su cumplimiento
sea eficaz.
2) Publicacin de la ley: si bien el Cdigo Civil prescribe que la publicacin de la ley se hace
mediante su insercin en el Diario Oficial, la misma ley puede establecer otro medio de
comunicacin social en el cual ser publicada, ya que el Cdigo Civil es una ley, y por
tanto, otra norma con jerarqua de ley puede establecer algo distinto.
El conocimiento de las normas ha sido objeto de una Ficcin Legal, es decir, de una invencin,
fingimiento por parte del legislador, conforme la cual una norma (ley) se entiende conocida de todos
desde que ella es publicada (dada a conocer) en un medio de comunicacin social, que en nuestro
derecho es el Diario Oficial.
Esta ficcin como tcnica jurdica se denomina presuncin de derecho, figura que se desenvuelve
a partir de dos elementos:
Tras esta presuncin de derecho existe, a juicio de nuestro decano, un deber social, elevado a una
categora imperativa, conforme al cual todo miembro de la sociedad esta obligado a suministrarse la
informacin jurdica relevante para desplazarse en el mundo de relacin. No interesa al legislador si se
tiene o no conocimiento de la norma, sino la posibilidad de tenerlo y el deber de alcanzarlo. Surgen a
este respecto una serie de interrogantes. Desde luego, cabe preguntarse:
- Cmo es posible que un sistema jurdico tan vasto y complejo pueda fundarse en un
conocimiento irreal, fingido y meramente presuntivo?
La respuesta no es sencilla. Para que este presupuesto consiga funcionar, las normas debern
recoger un mnimo comn tico predominante en la sociedad. No es necesario, por lo tanto,
conocer realmente el contenido de las normas, porque ellas expresan valores, preferencias,
hbitos y costumbres que orientan nuestro comportamiento en todas las relaciones
intersubjetivas. Son muy pocos, probablemente los abogados y ciertamente no todos, los que
conocen en detalle todas las instituciones, figuras y normas jurdicas.
Lo anterior conlleva un riesgo evidente y grave: si el legislador se desentiende de estos valores
y preferencia, se desmorona la presuncin de conocimiento de la ley, se generaliza el
incumplimiento y, por lo tanto, se har imposible la subsistencia y funcionamiento del sistema
jurdico, ya que las normas no van a recoger el sentir de la generalidad de la sociedad,
generndose una sensacin de injusticia que compromete el prestigio del derecho,
castigndose o dejando de castigar conductas que no importan una leccin de valores
sociales.
Cmo se consigue que el orden jurdico pueda prever y regular todas las conductas sociales,
incluso aquellas que no merecen ser objeto de prescripcin normativa por su intrascendencia
social?
En primer trmino debemos establecer que el sistema normativo regula conductas, aquellas que
son ms trascendentales y las otras conductas que se despliegan en el mundo de relacin las
califica, ya sea en legtimas o ilegtimas.
- Normas de derecho pblico: se refieren a la cosa pblica, relaciones entre el Estado y los
particulares. En el campo del derecho pblico rige el principio de legalidad consagrado en
los art 6 y 7 CPR4, en virtud del cual, la autoridad solo puede realizar aquello para lo cual ha
sido expresamente autorizada por la Constitucin y las leyes, por lo tanto, en el caso de
silencio u omisin normativa existe una prohibicin.
- Normas de derecho privado: se refieren a la actividad entre particulares. En el campo del
derecho privado el principio que rige (Principio de la autonoma de la voluntad) consiste en
que los particulares pueden hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la
ley, razn por la cual en caso de ausencia de regulacin existe una permisin o autorizacin
para actuar legtimamente.
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Artculo 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artculo 7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
El funcionamiento de este presupuesto se produce a travs del llamado Efecto Reflejo, el cual
significa que al conjugar ambos tipos de normas y principios, el ordenamiento jurdico puede regular
la totalidad de las conductas sociales.
Por lo tanto, podemos sostener que hay prescripcin de conducta (ya sea prohibiendo o
permitiendo) cuando las normas jurdicas nada disponen sobre un determinado acto de conducta.
De manera que el derecho manda cuando habla como cuando calla.
Teniendo lo anterior establecido, la dificultad surge cuando se trata de determinar cundo nos
encontramos en el campo del derecho pblico y cuando en el campo del derecho privado,
dificultad que se ha acrecentado atendida la expansin del campo de actividades del Estado. Para
ello se han establecido diversos criterios de distincin, sin embargo, el ms importante atiende a la
naturaleza de la relacin.
- Campo del derecho pblico: la relacin entre los sujetos es de Subordinacin, en que el Estado
esta por sobre el individuo.
- Campo del derecho privado: la relacin entre los sujetos es de coordinacin, ya que los sujetos
se encuentran en un plano de igualdad.
Concepto: presupuesto del Estado de Derecho que consiste en el cumplimiento voluntario de las
normas, sin intervencin del poder coercitivo del Estado.
El ejercicio de las diversas potestades que acabamos de resear, y la participacin activa de los
particulares en la creacin del derecho, da origen a un presupuesto ineludible del estado de
derecho, que es el llamado cumplimiento espontneo del derecho, el cual consiste en que la norma
se cumpla voluntariamente sin intervencin de un tercero que me obligue hacerlo, es decir, por
propia iniciativa. En alguna medida, podra decirse que la comunidad civil cada da presta una
aprobacin tcita al sistema jurdico por el solo hecho de acatar sus prescripciones sin que sea
necesaria la reaccin coercitiva del Estado. Esto nos obliga a reconocer que quienes tienen a su
cargo la elaboracin de las normas estn obligados a incorporar en ellas aquellos valores,
preferencias y objetivos que escoge la comunidad civil, ya que, de otro modo, sta ltima dejar de
cumplir las prescripciones de conducta que no coincidan con sus preferencias y valores, y como
sabemos, si el incumplimiento (desuso de la norma) se generaliza no existe posibilidad alguna de que
el Estado ponga remedio a esta situacin, porque el poder sancionador es limitado y est diseado
slo para reparar infracciones excepcionales.
Esta circunstancia es un presupuesto fundamental para el funcionamiento del orden jurdico, los
valores que expresa la norma son el elemento determinante del sistema como instrumento de
organizacin social.
- Yo decido pasar con luz roja, a las 4 de la maana, ya que no viene ningn automvil.
Otro factor importante para sostener el cumplimiento espontneo del derecho, es la existencia de la
SANCIN (cumplimiento por equivalencia destinado a restaurar el orden social quebrantado) y la
certeza de que ella efectivamente se imponga al infractor. Por regla general, la sancin tiene un
efecto intimidatorio que coloca al sujeto frente a una disyuntiva vital: si no cumple, sobrevendr una
consecuencia que consiste en la imposicin de la conducta de reemplazo. Mientras ms gravoso
resulte al destinatario dejar de cumplir la norma o regla, mayor ser su disposicin a acatar el
mandato jurdico. En la medida que se abra una brecha entre el incumplimiento y la sancin que
permita deducir que sta ltima es slo una probabilidad lejana, se generalizar el incumplimiento,
tras la posibilidad de obtener un beneficio al margen de lo ordenado por el derecho.
Una correcta poltica legislativa debe poner acento, en consecuencia, en la extensin del castigo
(de manera que sea ms gravoso que el cumplimiento), y en la certeza de que la sancin
sobrevendr ciertamente o bien existen altas probabilidades de que tal ocurra. No puede confiarse
exclusivamente a la cultura cvica la tarea de estimular el cumplimiento de la norma. Esto debe
formar parte de una estrategia general, en que se combinen los factores analizados de manera que
el destinatario de la norma opte siempre, en lo posible, por acatar su mandato. No podramos dejar
de destacar que en la medida en que la norma exprese los valores y preferencias subyacentes en la
sociedad, el cumplimiento espontneo se intensificar, porque la norma no ser ms que la
ejecucin del deseo o necesidad de todos y cada uno.
A modo de conclusin podemos afirmar que el derecho es una creacin colectiva, ya que se
desarrolla de forma tal, que hace participar en el proceso de creacin de normas y reglas a toda la
comunidad.
I. EL DERECHO CIVIL COMO BASE DEL ORDEN JURIDICO: UNA VISION GENERAL.
Hemos dicho que el derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de
equivalencia que debe presidir sus relaciones y actos de intercambio. Para establecer y mantener
esa igualdad, el derecho privado debe precisamente establecer las condiciones y requisitos con que
las personas pueden actuar en el mundo jurdico; determinar al mismo tiempo, qu bienes pueden
participar en las actividades de intercambio y en qu condiciones. Por lo tanto, el derecho privado
tiene una parte orgnica que reglamenta las personas y los bienes, al mismo tiempo que una parte
dinmica que regula el juego de la voluntad en los actos jurdicos de los particulares.
Al hablar del derecho privado nos referimos esencialmente al derecho civil.
El derecho civil es general, porque da su base dogmtica a todo el derecho, rige las relaciones
jurdicas ordinarias y ms generales.
Esto es an ms patente entre nosotros, ya que el Cdigo Civil contiene un Ttulo Preliminar cuyas
normativas trascienden con mucho la normativa civil y aun la privada, para aplicarse, como lo dice
Andrs Bello, a la legislacin toda.
Es comn, porque:
Todas las relaciones jurdicas privadas que no estn disciplinadas por otra rama del Derecho, son
regidas por el Derecho Civil;
Sus principios o normas generales suplen las lagunas o vacos de las dems ramas del derecho
privado.
Con respecto al Derecho Civil, las otras ramas del derecho privado constituyen normas especiales
porque, en su mbito respectivo, derogan o modifican las reglas civiles. Esta caracterstica se
encuentra consagrada en el art 4 y 13 CC.
1
Fue realizada entre 529 y 534 por orden del emperador bizantino Justiniano I (527565) y dirigida por el jurista Triboniano. Su
denominacin proviene de la edicin completa de las obras que la componen publicada por Dionisio Godofredo en Ginebra el ao
1583.
Por ser un derecho general y comn, el derecho civil constituye la parte fundamental y ms
importante de los estudios jurdicos. La organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de las
instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales.
Es imposible concebir el estudio particular y la comprensin de cualquier otra disciplina jurdica sin un
conocimiento previo del derecho civil.
Caractersticas de un Cdigo:
1. Sistemtico: Las disposiciones que contiene se hayan ordenadamente relacionadas entre s.
2. Es un todo orgnico: Las leyes que lo integran forman un solo cuerpo.
3. Completo: Contiene la totalidad de las normas de una misma especie que se encuentran
vigentes en un momento determinado.
* Comisin de Legislacin del Congreso Nacional: en 1840, el Congreso Nacional cre una Comisin
de Legislacin del Congreso Nacional con el objeto de que se aplicar a la codificacin de las
leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que
pugne con las instituciones republicanas del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los
intrpretes del Derecho. La Comisin, mixta, estaba compuesta de dos senadores y tres diputados, y
entre sus miembros figur por el Senado el propio Andrs Bello. El trabajo de la Comisin se comenz
a publicar en el diario El Araucano desde mayo de 1841, con el fin de que aquellos que as lo
desearen, formulasen sus observaciones. El primer objeto de su trabajo fue la Sucesin por causa de
muerte, a la cual se le dio prioridad por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil vigente.
* Junta Revisora: establecida por ley de 29 de octubre de 1841, estaba compuesta de tres diputados
y dos senadores, elegidos por cada cmara. Su misin consista en examinar los ttulos que la
Comisin presentara al Congreso, y en proponer las modificaciones pertinentes.
* Fusin de la Comisin y de la Junta Revisora: por ley de julio de 1845, se refundieron ambos rganos.
En noviembre de 1846 la nueva Comisin public un cuaderno de la Sucesin por causa de muerte.
En agosto de 1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones convencionales. En 1848 y 1849
el trabajo de la Comisin se hizo espordico hasta que dej de reunirse y de hecho se extingui.
* Presentacin del Proyecto por A. Bello y Comisin Revisora del mismo: no obstante lo anterior, A.
Bello continu trabajando solo y logr presentar concluido el Proyecto en 1852. (Llegado a Chile, Bello
comienza a trabajar en forma privada y silenciosa. En 1835, tena realizado cerca de la tercera parte
de un Proyecto de Cdigo Civil y haba preparado ya un tratado completo sobre la Sucesin por
causa de muerte.)
El Gobierno nombr el mismo ao la Comisin Revisora del Proyecto, de la que tambin formaba
parte A. Bello. Integraban dicha Comisin, entre otros, Ramn Luis Irarrzabal, Manuel Jos Cerda,
Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal.
El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado
por Bello y conocido como "Proyecto de 1853" se imprimiese y distribuyese a los ministros de corte,
jueces letrados y miembros de la Facultad de Derecho de la Universidad, para sus observaciones.
La Comisin Revisora, dirigida por el propio Presidente de la Repblica Manuel Montt, celebr ms de
300 sesiones e introdujo diversas modificaciones, la mayora de ellas propuestas por el propio A. Bello.
Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo, es el llamado
Proyecto Indito, as llamado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las
Obras Completas de A. Bello.
Despus de dos revisiones, fue presentado por el Gobierno a la deliberacin del Congreso, a fines de
1855. Es el denominado Proyecto Definitivo.
* Aprobacin del Proyecto por el Congreso: el 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica,
Manuel Montt, present el Proyecto Definitivo. El mensaje fue redactado por A. Bello. Despus de
algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14
de diciembre de 1855, y su artculo final dispuso que comenzara a regir el 1 de enero de 1857, fecha
en la que quedaran derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias al cdigo, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan.
Ocho aos despus de la entrada en vigencia del cdigo, fallece en Santiago, el 15 de noviembre
de 1865, A. Bello, con casi 84 aos, 25 de los cuales entreg a Chile, sin incluir su servicio en la
legacin nacional en Londres.
b.1) De legislacin positiva: A. Bello tuvo presentes, entre otros, el Derecho Romano; el Cdigo Civil
francs (tambin llamado Cdigo de Napolen); el Cdigo de Baviera de 1756, el Cdigo
Austraco de 1812, el Cdigo de Luisiana de 1822, el Cdigo Sardo de 1838, el de los Pases Bajos del
mismo ao, el Cdigo de las Dos Sicilias, etc. Se inspir tambin profundamente en la antigua
legislacin espaola, especialmente en las Siete Partidas, y tuvo muy presente el proyecto de Cdigo
Civil espaol de Garca Goyena y tuvo muy presente la Novsima Recopilacin y el Fuero Real;
b.2) Doctrinarias: se consultaron obras de diversos autores, tales como Savigny, los comentaristas
franceses de su cdigo civil (Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas espaoles, entre ellos
Gregorio Lpez, Matienzo y en especial Florencio Garca Goyena (autor del Proyecto de Cdigo Civil
Espaol). Respecto del libro de las obligaciones y los contratos, el autor ms seguido fue Roberto
Pothier, considerado el padre espiritual del cdigo napolenico.
De esta diversidad de fuentes surge una obra original de especial unidad conceptual. Generalmente
estas fuentes slo sirven para poner de manifiesto el sistema renovado y creador imaginado por A.
Bello.
c) Estructura del C.C.CH.
Don Andrs Bello estructur el Cdigo de manera similar al Cdigo Civil Francs, llamado Cdigo
Napolen. Se divide en el Mensaje, un ttulo preliminar, cuatro libros y un ttulo final de un solo artculo.
Se compone de un total de 2524 artculos, ms el artculo final al que se hizo referencia. El cdigo
Francs slo tiene un Ttulo Preliminar y tres Libros.
Por medio del estudio de la estructura del Cdigo Civil, nuestra intencin es que ustedes desarrollen la
habilidad de tener geografa, manejo de cdigo.
* Ttulo preliminar: compuesto por 53 artculos, trata de todo lo relativo a la ley (su definicin,
promulgacin, obligatoriedad, efectos en cuanto al espacio y el tiempo, interpretacin y
derogacin) y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes; trata el parentesco y
de la representacin legal; define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caucin y las presunciones;
seala tambin la forma de computar los plazos.
Ley:
- Definicin: el art 1 CC La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite.
Se han formulado crticas de fondo y de forma a la definicin de ley del Cdigo Civil:
CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definicin debido a que no da una idea
clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en s misma. Es una definicin formalista.
CRITICA DE FORMA: se critica porque tal como esta redactada parece decir que manda,
prohbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la Constitucin, y no por ser
una declaracin de la voluntad soberana, aspecto obviamente ms relevante.
Definicin de nuestro Decano: Es un mandato general y abstracto, emanado de la potestad
legislativa, formal y materialmente conforme a las disposiciones establecidas en la Constitucin
y sancionadas por la fuerza.
- Renuncia de los derechos: art. 12 CC Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia.
Aspectos Generales:
La renuncia es una declaracin unilateral efectuada por el titular de un derecho subjetivo, en
virtud de la cual manifiesta su intencin de abandonar el derecho sin traspasarlo a otra
persona.
CASOS EN QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE LOS DERECHOS:
1. Cuando ellos no miran el inters individual del renunciante.
Por ejemplo. Los padres no podran renunciar al ejercicio de la patria potestad, ya que esta
mira tambin al inters de los hijos Art 1497.
2. Cuando la ley prohbe su renuncia, por ejemplo es irrenunciable el derecho a pedir
alimentos. (Art 334). Tambin la prescripcin es irrenunciable cuando an no ha transcurrido el
plazo para que ella se complete (Art 2494i1), otros ejemplos en la LMC art. 28 la accin para
solicitar la separacin judicial es irrenunciable y el art. 57 LMC la accin de divorcio es
irrenunciable.
- Parentesco: el cual consiste en las relaciones de familia entre dos personas. Art 27 a 31 CC.
Parentesco por consanguinidad, se denomina tambin parentesco natural ya que se funda
en la relacin de sangre que existe entre dos personas. El artculo 28 CC, lo define como aquel
que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
Parentesco por afinidad, se llama tambin Parentesco Legal y tiene su origen en el
matrimonio, lo define el articulo 31 inciso 1CC: Es el que existe entre una persona que est o
ha estado casada y los consanguneos de su marido o su mujer.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los
que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a
entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada. Por lo
tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea: es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn. La
lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son
parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral los
que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el pariente
en que nos situemos para el cmputo.
El grado: equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el
padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en
la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l para
bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo
grado, dos primos hermanos lo son en cuarto grado y dos primos en segundo grado lo son
en sexto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla 2, la lnea colateral no se
extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez,
tambin debemos tener presente que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el
primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con
sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras, se ocupa
ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31, inciso
2).
- Representantes legales: son aquellas personas a quienes la ley faculta para adquirir derechos y
obligar al titular de los mismos, conforme lo establece el art 43 CC son representantes legales
de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
De acuerdo a lo anterior el representante legal de los hijos no emancipados ser el padre o
madre que ejerza la patria potestad. El adoptante ser el representante del adoptado. Para
las personas sometidas a tutela o curadura ser el guardador que desempee el cargo el que
las represente2.
No se trata de una enumeracin taxativa la sealada en el art 43 CC, ya que el juez puede
actuar como representante legal (art 671 inc 3 CC y art 659 CPC), as como el sndico respecto
del fallido (ley de quiebras)
2
Se definen las guardas en el inciso 1 del art. 338 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos: Las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s
mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda
darles la proteccin debida.
Se comprenden dentro de las guardas las tutelas y las curatelas o curaduras.
La distincin entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:
a) Solo puede darse tutor al impber (art. 341). La curatela se da a los menores adultos, a los mayores cuando
corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente y disipadores interdictos)
y a la herencia yacente.
b) La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de comn acuerdo con los padres (art. 428). La curatela
puede no estar referida a la persona; usualmente, se refiere a la administracin de los bienes
c) El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien por su carcter de absolutamente incapaz, nunca
puede actuar por s solo; el curador, en ciertos casos, puede autorizar al pupilo para que acte por s mismo.
Con todo, cabe advertir que en realidad no hay diferencias sustanciales entre la tutela y la curatela.
El deudor que responde de culpa levsima es el que tiene un mayor grado de responsabilidad
en el Derecho. Debe emplear no slo el cuidado del que responde de culpa leve, sino que
adems el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes.
Precisamente, el inciso 5 del artculo 44 la define como la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Tres observaciones se deducen de esta definicin:
1 La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;
2 No se trata de la actuacin de un hombre medio, sino de aqul juicioso;
3 No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.
- Caso fortuito o fuerza mayor: seala el art 45 CC Se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico etc.
Se trata por lo tanto, de un imprevisto el cual no es posible de resistir.
Se discute en la doctrina sobre qu diferencias existiran entre el caso fortuito y la fuerza mayor.
Generalmente, se llama caso fortuito a los fenmenos que son obra de la naturaleza (por
ejemplo, un terremoto que impide al deudor presentarse en el lugar convenido a cumplir con
su obligacin), y fuerza mayor a los hechos del hombre que imposibilitan al deudor para
cumplir su obligacin (por ejemplo, un acto de la autoridad poltica, que ordena cerrar las
carreteras de salida de una ciudad en la que reside el deudor). Esta distincin carece de
importancia en nuestro Derecho, donde se las concibe como sinnimos. Con todo, Pablo
Rodrguez Grez advierte que siendo la fuerza mayor una coaccin de la voluntad de un
individuo que, por imperio del derecho, se ve forzado a proceder de la manera que la
autoridad dispone, el afectado debe agotar los recursos jurisdiccionales (por ejemplo,
interponiendo un recurso de proteccin) que eventualmente le permitan impugnar el acto de
la autoridad. En cambio, tratndose de un caso fortuito, el afectado claramente no tiene
ninguna posibilidad de atajar el hecho de la naturaleza. De esta manera, concluye Pablo
Rodrguez Grez, la fuerza mayor tiene un sentido jurdico, mientras que el caso fortuito tiene
un sentido natural.
- Plazos: art 48 a 51 CC, el plazo se encuentra definido en el art 1494 CC como El plazo es la
poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Por su parte la doctrina lo ha
definido como el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad, ejercicio o la
extincin de un derecho.
Los plazos son modalidades del acto jurdico, esto es, clusulas o elementos accidentales, que
las partes o la ley incorporan al acto jurdico, con el fin de alterar sus efectos normales.
* El Libro Primero se titula De las personas y se extiende desde el art. 54 al 564. Este libro trata de las
personas, no slo de las personas naturales, sino tambin de las personas jurdicas. Al referirse a las
personas trata del matrimonio y de la filiacin, es decir, de las relaciones de familia que generan
derechos y obligaciones emanados de la ley y en que la situacin de cada uno es a la vez un
prerrequisito para la actuacin en los actos de la vida civil. Esta materia es totalmente orgnica,
porque, fuera de la voluntad de los involucrados, fija obligaciones legales y requisitos para actuar en
la vida jurdica. En este libro se trata tambin de los tutores y curadores, es decir, de los representantes
legales de determinados incapaces y de los administradores de ciertos patrimonios.
Por lo tanto, se reglamenta en el Libro I lo relativo a las personas naturales, su domicilio, principio y fin
de su existencia; los esponsales; el matrimonio; obligaciones y derechos entre los cnyuges (entre
ellos, los bienes familiares y la separacin parcial o total de bienes); la filiacin; de las acciones de
filiacin; de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; la patria potestad; las pruebas del
estado civil; los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; de las tutelas y curaduras; y de las
personas jurdicas.
Personas Naturales: conforme lo establece el art. 55 CC Son personas todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en
chilenos y extranjeros. Este artculo acenta la igualdad de las personas ante el derecho,
consagrado art. 19 n 2 CPR y art. 57 y 997 CC
- A raz de las personas naturales se estudian los llamados atributos de la personalidad, que son
aquellas cualidades o elementos inherentes a los seres humanos y, que son objeto de
proteccin par parte del ordenamiento jurdico, estos son, el nombre, la capacidad, el estado
civil, el patrimonio, el domicilio y la nacionalidad. El domicilio se encuentra regulado en los art
59 a 73 CC, y se entiende por tal, art 59 CC El domicilio consiste en la residencia,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanencia en ella. Divdese en poltico
y civil.
La Filiacin, se encuentra consagrada en los art. 179 a 242 CC. En trminos generales, el
Diccionario de la Real Academia define la filiacin como la procedencia de los hijos respecto
de los padres. Se trata de la relacin biolgica que une al procreado con sus procreadores.
Es tanto un hecho natural como una realidad reconocida y regulada por el Derecho, que
presupone la determinacin de la paternidad o maternidad.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que a
veces resulta incierta. Art 179 a 221 CC
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los padres
con los hijos. Art 222 a 242 CC
Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la procreacin;
salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el legislador desconozca las
consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil. Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo
constituyen. Cabe sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como
acontece por ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin
matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en
determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la sucesin
hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.
Las Personas Jurdicas: materia regulada en los art 545 a 564 CC. El art 545 CC Se llama
persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica. Las corporaciones de derecho privado se llaman asociaciones...
Se dividen en personas de Derecho Pblico y Derecho Privado.
Son personas de Derecho Pblico: el Estado, la Nacin, el Fisco, las Municipalidades, las
Iglesias, las Comunidades Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario.
Art.547 inc 2 CC
Las personas jurdicas de Derecho Privado, se clasifican en Personas Jurdicas sin fines de lucro
y con fines de lucro.
Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones.
Las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades. Estas pueden ser:
civiles o comerciales, segn sea la naturaleza del objeto social;
de personas o de capital segn sea la importancia que se le asigna a la persona de los
socios o al capital aportado por estos; y
* El Libro Segundo se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce y se extiende desde
el art. 565 al art. 950. Esta parte es orgnica en cuanto seala las distintas clases de bienes y en
cuanto determina cules son los derechos reales y fija su contenido. Reglamenta lo concerniente a
los bienes; el dominio; los modos de adquirirlo; la posesin; las limitaciones al dominio (la propiedad
fiduciaria, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres); la accin reivindicatoria; y las acciones
posesorias.-
Bienes: esta materia se encuentra regulada en los art 565 a 581 CC.
Desde un punto de vista vulgar cosa es todo aquello que fuera del hombre tiene una existencia,
que puede ser: material o espiritual, corporal o incorporal. Desde este punto de vista, se entiende
por cosa todo aquello que es perceptible por los sentidos.
En doctrina se distingue entre el concepto de cosa y el de bien, el primero obedece a un
concepto ms amplio que el de bien. As muchos autores consideran que los bienes son aquellas
cosas que, prestando una utilidad al hombre, son susceptibles de apropiacin, por ello entonces el
aire, el altamar son cosas pero no son bienes.
El Cdigo Civil no es tan claro en esta distincin y por eso utiliza indistintamente los conceptos de
Cosa y Bien como sinnimos por ejemplo el art 565 CC, aunque en ciertos casos es preciso, por
ejemplo, se refiere en el art 585 CC las cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los
hombres.
Por otra parte podra pensarse que hay ciertos bienes jurdicos, como la honra de una persona,
que por constituir una abstraccin intelectual (carece de materialidad) no pueden ser
considerados como cosas. Lo anterior no es as, en el derecho actual el concepto de cosa se ha
extendido y contina amplindose, ms all de la materialidad del objeto y, por lo tanto, el
concepto de cosa se va a aplicar a todo aquello que puede ser objeto de una relacin jurdica
(Art. 1460 CC).
Hay algunos elementos o caractersticas que debe reunir la nocin jurdica de cosa:
2. Tener relevancia jurdica, es decir, se debe tratar de un inters o bien que merezca la
proteccin jurdica.
3. Susceptible de apropiacin, es decir, no se exige la apropiacin actual sino que solo importa
la posibilidad de ser apropiado. As por ejemplo un tesoro actualmente puede ser susceptible
de apropiacin (al momento de descubrirse).
4. Debe proporcionar, actualmente o en un futuro una, utilidad al hombre, sea moral o material.
5. Debe ser susceptible de individualizarse, ya sea materialmente, por categoras, por cantidad,
calidad, funcin, etc. Esta individualizacin no implica que se trate de una cosa actual,
porque las cosas que no existen, pero se espera que existan, tambin pueden ser objeto de
una relacin jurdica.
- Clasificacin de los bienes: Nuestro Cdigo Civil en los Art. 565 a 581 (En el titulo I del libro II)
trata de las varias clases de bienes, haciendo referencia a las clasificaciones ms importantes.
I. COSAS CORPORALES E INCORPORALES: El Art. 565 dispone que Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en menos derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
De este modo, las cosas corporales son entidades corpreas que tienen una realidad
fsica, que ocupan un espacio dentro del mundo material. En cambio las cosas
incorporales corresponden a una abstraccin que escapa a la materialidad del mundo
fsico y que son consecuencia de una creacin intelectual.
Esta clasificacin tiene importancia en los modos de adquirir el dominio, toda vez que
algunos de estos, como la ocupacin, se van a aplicar solo respecto de cosas corporales y
otros modos de adquirir, como la prescripcin o tradicin (cesin) tendrn reglas
especiales segn si recaen sobre cosas corporales o incorporales.
A su vez las cosas Corporales se clasifican en:
1. Bienes Muebles e
2. Inmuebles.
Y las cosas Incorporales pueden consistir en:
1. Derechos Reales, o
2. Derechos Personales.
COSAS CORPORALES:
Cosas muebles e inmuebles: El Art. 566 seala que Las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles.
Esta distincin en su esencia, se efecta, atendiendo a la posibilidad de si la cosa puede o
no ser trasladada de un lugar a otro sin detrimento de su naturaleza.
En el origen del CC la fortuna o riqueza estaba ideada sobre la base de bienes races o
inmuebles y, por lo tanto, no caba duda que revesta mayor importancia un bien raz que
un bien mueble. A partir de este pensamiento el cdigo hace la distincin en todas las
materias en el tratamiento, esto es requisitos, garantas y controles, que le da a los bienes
muebles e inmuebles. Hoy da aparece esta diferenciacin como anacrnica, ya que los
bienes muebles tienen una importancia patrimonial igual o mayor que los bienes
inmuebles.
Entre las diferencias ms importantes entre cosas muebles e inmuebles, podemos sealar:
1) En relacin con los modos de adquirir en dominio: la ocupacin se aplica solo a los
muebles, la accesin, tradicin y prescripcin tendrn reglas diferentes segn si recaigan
sobre bien mueble o inmueble.
2) Hay ciertos derechos reales y algunas limitaciones al dominio que solo tienen lugar
cuando se trata de bienes inmuebles. As ocurre por ejemplo con la hipoteca, las
servidumbres y el derecho de habitacin.
3) La compraventa de un bien mueble es consensual, la compraventa de un bien
inmueble es solemne.
Cosas Corporales Inmuebles: Los bienes inmuebles son aquellas cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro. Tambin son llamados fincas o bienes
races, a las casas y heredades se les llama predios o fundos (Art. 568 CC). Para
nuestro Cdigo los trminos inmueble, finca o bien raz son sinnimos. Tambin
se usa la denominacin predios, los cuales pueden ser rsticos o urbanos. Para los
predios rsticos se usa tambin el nombre de fundos.
Los bienes races (corporales inmuebles) se clasifican en:
a) Inmuebles por Naturaleza: Cosas que por su naturaleza no pueden transportarse
de un lugar a otro como las tierras y minas.
Art. 568 inc.1 primera parte: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas.
b) Inmuebles por Adherencia: El Art. 568 (inc.1 segunda parte) dispone que
tambin son bienes inmuebles aquellas cosas que adhieren permanentemente a
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como los edificios, los
rboles.
El Art. 569 agrega que Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por
sus races, a menos que estn en macetas o cajones, que puedan transportarse
de un lugar a otro.
La permanencia a que se refieren los Art. 568 y 569 quiere decir que estas cosas
se mantengan en un mismo lugar sin mutacin por un periodo de tiempo, pero
esta permanencia no es sinnimo de perpetuidad, es decir, la permanencia no
implica duracin sin fin.
c) Inmuebles por Destinacin: El Art. 570 seala que Se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento.
En el fondo inmueble por destinacin son en realidad bienes muebles, pero
que, por una ficcin jurdica, son considerados por el legislador como bienes
inmuebles.
Cosas corporales muebles: Segn el articulo 567 inc. 1 los bienes o cosas muebles
son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a
s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se
muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Las cosas corporales muebles se clasifican en muebles por naturaleza y por
anticipacin.
1) Muebles por naturaleza: Aquellos muebles propiamente y corresponden a la
definicin anterior, los muebles por naturaleza se clasifican a su vez en:
a) Semovientes: Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro por s
mismas. Ej. Caballo.
b) Cosas Inanimadas: Son aquellas que se transportan de un lugar a otro de
una fuerza externa. Ej. Libro.
2) Muebles por anticipacin: el Art. 571 dispone Los productos de los inmuebles, y
las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de
los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueo. Se concluye que el legislador mira estas
cosas no en su estado actual, es decir, unidas al inmueble, sino que las analiza
en su estado futuro, esto es, como cosas separadas y diferentes del inmueble,
por esta razn es que estas cosas se van a regir por las normas relativas a los
bienes muebles.
Dos requisitos son entonces necesarios para que estos bienes tengan el carcter
de muebles: que constituyan productos o cosas accesorias de un inmueble y
que se constituyan sobre ellos un derecho a favor de un tercero.
Se trata entonces de verdaderos inmuebles, ya que estn adheridos o son
accesorios o productos de un inmueble. Separados pasaran en cambio a ser
muebles por poderse transportar de un lugar a otro. La especialidad jurdica
consiste en que los considere muebles antes de la separacin.
COSAS INCORPORALES.
El Art. 576 c.c. en relacin con el Art. 565 inc. 3 disponen
que las cosas incorporales consisten en meros derechos y estos derechos son Reales o
Personales
El principio del anlisis de los Art. 565 inc. 3 y 576 pareciera que las cosas incorporales solo son
derechos reales y derechos personales. El problema de esta interpretacin es que quedaran
fuera ciertas situaciones que, no obstante ser cosas incorporales, no son derechos reales ni
personales.
Doctrinariamente estas otras cosas incorporales reciben el nombre de Bienes Intangibles o
Inmateriales, como el derecho de llave o como la clientela, las patentes de invencin etc,
los que sin ser derechos personales ni reales quedan comprendidos dentro del concepto de
cosas incorporales y por ello reciben tambin la tutela de ordenamiento jurdico.
DERECHOS REALES.
El Art. 577 inc.1 seala que son aquellos derechos que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales:
En el derecho real hay una relacin directa entre el titular del derecho o sujeto activo y
la cosa, de manera tal que este titular no necesita, para satisfacer sus intereses, de un
comportamiento ajeno. El comportamiento de los terceros va a tener importancia solo
en el sentido de que todo tercero, la colectividad en general, tiene el deber jurdico de
respetar el derecho real, es decir a toda la colectividad le est vedado desconocer,
turbar o impedir el ejercicio de ese derecho real.
inters social y que, por lo que tanto, caen dentro del concepto de Orden Pblico, de
lo cual concluyen que los derechos reales necesariamente deben ser creados por ley.
En nuestro Cdigo Civil los derechos reales estn enumerados en los Art. 577 inc. 2 y 579
Fuera del CC hay otros casos de derechos reales, por ejemplo las concesiones mineras y el Derecho
real de aprovechamiento de agua.
2. Sujeto Pasivo o deudor: Quien debe cumplir la obligacin. Debe procurar al acreedor
un beneficio determinado.
1) En cuanto a su nmero:
Los Derechos Reales en cuanto a su nmero son limitados ya que ellos van a ser creados solo por ley.
Los Derechos Personales son ilimitados son todos aquellos que las partes acuerden en crear.
2) En cuanto a su fuente:
Los Derechos Reales se constituyen a travs de ttulo y los modos de adquirir (Art. 588).
Los Derechos Personales surgen de las fuentes de las obligaciones. (Art. 578, 1437 y 2284).
Las Cosas Genricas son aquellas que se diferencian solo por sus caractersticas comunes a todos los
dems individuos del mismo gnero. La cosa genrica puede estar ms o menos determinada pero
nunca puede llegar esa determinacin a implicar una individualizacin total de la cosa. Ejemplo:
auto marca BMW
Nuestro cdigo no formula esta clasificacin, no obstante lo cual, estas cosas, se encuentran
mencionadas en diferentes disposiciones, como son por ejemplo los Art. 951, 1590, 1508 y 1509 CC.
1) El deudor de una cosa especifica debe conservarla hasta el momento de su entrega (Art. 1548 y
1549 CC), en cambio el deudor de una cosa genrica puede destruir la cosa mientras existan otras
del mismo gnero (Art. 1510 CC), principio Genes non perit: el gnero no perece.
2) La teora de los riesgos solo tiene lugar respecto de las cosas especificas ya que el gnero no
perece. La Teora de los Riesgos, consiste en determinar quien en definitiva va a soportar la prdida
de una cosa dentro de la relacin contractual. (Art.1550 CC)
3) Cosas deteriorables. Aquellas cosas que no se destruyen con su primer uso, pero se van
destruyendo gradualmente con el resto de los usos (Ej. la ropa).
La importancia radica en que el Art. 575 inc. 1, seala que las cosas muebles se dividen en fungibles y
no fungibles, es decir, en principio esta clasificacin se aplica solo a cosas muebles. A su vez hay
ciertas instituciones que slo pueden recaer o tener por objeto una cosa fungible, por ejemplo el
contrato de mutuo art 2196 CC y, otras instituciones solo pueden tener por objeto cosas no fungibles
como el contrato de comodato art. 2174 CC.
1) DOMINIO O PROPIEDAD
- Concepto:
Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder
ms amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que un bien es capaz de proporcionar. En cambio, los dems derechos reales otorgan
poderes limitados sobre la cosa, slo autorizan aprovechamientos parciales.
Nuestro CC. define el dominio en su art. 582. Dispone el precepto: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. / La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad.
La definicin legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones:
1 Asimila la nocin de propiedad al dominio.
2 Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no
significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el art. 583 agrega que Sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo. La Constitucin Poltica de 1980 es an ms clara, al
establecer su artculo 19 N 24, dentro de las garantas constitucionales, la proteccin al derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Se
asienta as el principio de que el dominio no slo puede recaer sobre una cosa corporal, sino
tambin sobre un derecho, sea ste real o personal; podemos afirmar entonces que puede haber
derechos -de dominio-, sobre otros derechos reales o personales).
3 El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En cuanto al
uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta definicin, en la
expresin goce.
4 Los lmites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno.
5 La propiedad puede desmembrarse en sus facultades, y cuando el propietario est desprovisto
del goce de la cosa, su derecho se denomina nuda propiedad.
- Caractersticas.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta las siguientes caractersticas: es un
derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un derecho perpetuo.-
A) Derecho real: es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, est amparado
por una accin real, la reivindicatoria (art. 889 del CC).
B) Derecho absoluto: el carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances:
* En primer lugar, significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles;
* En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin
que nadie pueda impedrselo.
Por la nocin de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definicin del art. 582 del CC. de
clsica, queriendo con ello estimrsele absoluta, en el sentido de estar desprovista de contenido
social. Con todo, se observa que el complemento de la definicin no siendo contra ley o contra
derecho ajeno, permite suavizar o impedir el arbitrio.
En sntesis, si bien nuestro CC. reconoce el carcter absoluto del dominio, el poder soberano del
propietario, ello debe entenderse dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho
ajeno.
Algunos autores sustituyen el carcter absoluto del dominio por la caracterstica de generalidad, en
cuanto el propietario logra obtener toda la utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar, sin
necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales
sobre la misma cosa.
Se seala igualmente que es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de
otro derecho real.
En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la generalidad del
dominio, otorgando al titular slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, las que adems
son dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
C) Derecho exclusivo: porque, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra persona. En otras
palabras, el derecho de dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que no puede
haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con poderes absolutos.
La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al
primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros
derechos reales limitan la libertad de accin del propietario.
Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio se opone a esta
caracterstica. No hay tal oposicin. Para algunos, cuando una cosa pertenece en comn a dos o
ms personas, ya no se tratara rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o
copropiedad, figura jurdica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo
derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los
que sustentan esta tesis, la copropiedad tambin es compatible con la exclusividad, porque este
carcter de la propiedad slo implica que no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos
derechos de propiedad independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los
comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Si se llega hasta la
apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa
envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo.
La facultad de abuso o disposicin material tiene limitaciones sin embargo, sea para proteger el
inters del mismo propietario (por ejemplo, privando al prdigo de la administracin de sus bienes),
sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislacin
protectora de las obras de arte y de los monumentos histricos, que sin extraer del patrimonio de un
particular estos bienes, impone la obligacin de mantenerlos en determinadas condiciones; o
tratndose de la legislacin relativa a la proteccin medioambiental).
MUY IMPORTANTE: Por regla general para adquirir un derecho personal se requiere solo de un
contrato o de un acto constituido (cuasicontrato, contrato, cuasidelito o la ley)
As entonces, por ejemplo una vez que el contrato de compraventa se perfecciona cumpliendo con
todos los requisitos nace un derecho personal para el vendedor de exigirle al comprador el pago del
precio; del mismo modo surge para el comprador el derecho de exigir del vendedor la entrega de la
cosa. Slo adquiere un derecho personal (exigir cumplimiento obligacin).
Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto
constitutivo, es necesario otro requisito esto es la concurrencia de un modo de adquirir el dominio (no
basta ttulo, fuente obligacin, etc.).
Para que el comprador se haga dueo de la cosa es necesario que el vendedor realice la tradicin
de la cosa. Esta es la llamada teora tradicional o clsica cuyo origen se encuentra en el derecho
romano y que fue perfeccionada en la Edad Media.
1) Ttulo: Causa remota de la adquisicin, se trata del antecedente jurdico que sirve para
fundamentar la adquisicin del dominio. Solo con la concurrencia del ttulo no se adquiere el
dominio, pero si se adquieren derechos personales. De la compraventa nace el derecho de exigir la
entrega o el pago del precio.
En esta materia el CC no sigui al Cdigo Civil francs, ya que en este para adquirir los derechos
reales bastaba con el ttulo, la tradicin no era ms que la forma a travs de la cual el vendedor
cumpla con su obligacin de poner la cosa a disposicin del comprador. En Francia, una vez
perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador adquiere el dominio aunque no haya
tradicin. En chile se requiere tradicin para que se adquiera el dominio.
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley, de manera que no pueden tenerse como tales
sino los que el legislador reconozca: art. 19 nmeros 23 y 24 de la C. Poltica.
Esto es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie mediante su
aprehensin material con nimo de hacerse dueo de ellas.
b) Cosas que han tenido dueo pero que han dejado de tenerlo ya que ste las ha abandonado.
Como sucede con las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante, Art. 624
inc. 3.
A estas cosas se les llama Res Derelictae, dentro de las cuales estn aquellas cosas que teniendo
un dueo han recuperado su libertad; como los animales domesticados Art. 608 inc.1 y como el
tesoro. (Animales domesticados pueden volver a ser bravos).
En Chile la ocupacin solo procede respecto de bienes muebles, ello porque, de acuerdo al Art. 590
CC, son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales
carecen de otro dueo.
En Chile no existen tierras sin dueo y por lo tanto no puede adquirirse un bien raz por ocupacin.
FUNDAMENTOS DE LA ACCESIN:
En doctrina, muchos ven en la accesin una manifestacin del principio lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, por lo tanto el dueo de la cosa principal se hace tambin dueo de lo que ella
produce o se junta a ella.
CLASES DE ACCESIN:
1) Accesin de Frutos o Discreta: Aquella que proviene de la cosa misma sea por el nacimiento o
produccin de una cosa, manifestndose, en consecuencia, mediante la generacin de frutos o
productos.
2) Accesin Propiamente tal o Contina: Aquella que resulta al agregarse una cosa a otra distinta las
que forman un todo con individualidad propia.
Esta clase de accesin se sub-clasifica en:
2.a) Accesin de Inmueble a Inmueble.
2.b) Accesin de Mueble a Mueble.
2.c) Accesin de Mueble a Inmueble.
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra
la capacidad e intencin de adquirirla
5) La Sucesin por Causa de Muerte: art. 951 CC Es un modo de adquirir el dominio que consiste en la
transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas,
pudiendo stas ltimas ser designadas por el testador en su testamento, o por la ley.
En cuanto a su ubicacin al final del Cdigo Civil, ello obedece a dos razones:
a) Una razn histrica, pues tal ocurre en el Cdigo Civil francs, modelo del nuestro.
b) Al carcter consolidador de los derechos que exhibe la prescripcin, institucin que de esta forma,
viene a concluir toda la obra codificadora.
b) Extraordinaria
2) POSESIN
- Concepto
La significacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en
nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un ttulo o derecho para ello. El sentido
natural y obvio de posesin denota el Acto de poseer o tener una cosa corporal con nimo de
conservarla para s o para otro.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras tendencias, destaca no slo la relacin de hecho existente entre
una persona y una cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico: el animus.
La definicin legal est en el artculo 700, se define por el Cdigo Civil en los siguientes trminos: La
posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o
el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l. / El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
La definicin del Cdigo, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones fundamentales:
1 Hay dos elementos esenciales en toda posesin, el corpus y el animus;
2 Toda posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, precisa, sobre la cual, si es necesario,
el poseedor alegar despus dominio por haberlo adquirido por prescripcin;
3 El poseedor puede ser tambin dueo (situacin normal) o puede no serlo (situacin excepcional).
Por eso el Cdigo dice, sea que el dueo o el que se da por tal tenga;
4 El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrir cuando tenga la
cosa por s mismo; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o sea, por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En este ltimo caso, el tenedor de la cosa podr
ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor;
5 Todo poseedor es considerado por la ley como dueo (lo que resulta lgico, pues la ley presume
aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual ser que el poseedor sea tambin dueo), sin
perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presuncin de dominio a favor del
poseedor, es simplemente legal, no de derecho).
Elementos de la posesin
Son dos:
a) La tenencia o el corpus: es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Savigny afirma que
el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del individuo con el bien posedo.
Consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de
extraos. Por ello, si la cosa est temporalmente en manos de un mero tenedor (un arrendatario o un
comodatario, por ejemplo), el corpus contina radicado en el poseedor, pues el mero tenedor
carece de la facultad para disponer materialmente de la cosa, pues expirado el derecho en virtud
del cual detenta la cosa, debe restituir la cosa al poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la
obligacin de conservar y restituir, no slo carece del nimus, sino tambin del corpus.
b) El animus: de acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica una
potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial en el
que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama
animus. Consiste en tener la cosa como dueo, en la intencin de tener la cosa para s.
Para la mayora de la doctrina nacional, nuestro Cdigo Civil da un papel preponderante al animus,
afirmndose que si bien para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus, para conservarla
basta el ltimo.
- Ventajas de la posesin
a) De acuerdo con el art. 700, 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo;
lo que en otros trminos, significa que est amparado por una presuncin legal. Si alguien quiere
discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de propietario.
b) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto plazo (arts
2498 y ss.)
c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y en ciertas situaciones, con la accin
reivindicatoria, aqu denominada accin publiciana (art. 894).
d) En algunos casos -posesin regular-, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda
(art. 907, 3).
3) MERA TENENCIA.
- Concepto
La definicin legal de mera tenencia se encuentra en el art 714 CC Se llama mera tenencia la que
se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. Lo dicho se
aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El mero tenedor
slo tiene el corpus, ms no el nimus.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa
empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la
cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera
tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay ningn derecho, de carcter real. Este
distingo reviste trascendencia en cuanto a la posibilidad de interponer acciones (posesorias) contra
terceros, para recuperar la cosa: si se trata de un mero tenedor titular de un derecho real, dispondr
de accin; no ocurrir lo mismo si se trata de un mero tenedor titular de un derecho personal (quin
tendr que recurrir al dueo, para que ste deduzca la pertinente accin contra el tercero).
2.) Es perpetua: Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttulo
lo ser, por regla general (art. 1097).
3.) Es inmutable o indeleble: La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie
puede mejorar su propio ttulo: arts. 716 CC.
Esta caracterstica, a juicio de algunos, como nuestro decano, tiene dos excepciones:
1) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros
sealan que se trata ms bien de una excepcin aparente);
2) La del art. 730 CC.
4) MERA DETENTACIN.
La terminologa empleada en el Cdigo es inductiva a error y ella ha servido para desnaturalizar la
correcta interpretacin de las diversas reglas.
En efecto, la triloga de propietario, poseedor y mero tenedor no es suficiente para envolver a
todos quienes detentan materialmente una cosa determinada. Hay casos en que el detentador no
tiene sobre la cosa el Derecho Real de dominio, ni es poseedor porque carece de nimo de seor y
dueo, y tampoco es mero tenedor porque no reconoce dominio ajeno. El caso ms tpico, es la
situacin jurdica de quien roba o hurta una cosa. El ladrn no tiene nimo de seor y dueo porque
sabe que no lo es y, ms an, por lo general sabe quin es el dueo, y el dominio es esencialmente
exclusivo (nadie puede creer seriamente que es dueo de lo que admite pertenece a otra persona).
El ladrn, por lo mismo, es nudo detentador (un tenedor desnudo de toda legitimidad y derecho). De
all que don Pablo Rodrguez Grez estime que la doctrina debera incorporar a la triloga dueo,
poseedor y mero tenedor, una ltima categora (nudo detentador) para eliminar la etiqueta de
poseedor de quien ostenta la materialidad de la cosa a ciencia y conciencia de que no le
pertenece.
* El Libro Tercero se titula De la sucesin por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos y se
extiende del art. 951 al art. 1436 CC.
Regula lo relativo a la sucesin intestada; la ordenacin del testamento; las asignaciones
testamentarias; las asignaciones forzosas; la revocacin y reforma del testamento; la apertura de la
sucesin; los albaceas; la particin de bienes; pago de las deudas hereditarias y testamentarias;
beneficio de separacin; las donaciones entre vivos.-
En el mundo del derecho, a diferencia del mundo fsico, las relaciones jurdicas subsisten aunque
cambien sus titulares o aunque los titulares fallezcan. Cuando la persona fallece todas las relaciones
jurdicas de que era sujeto activo o pasivo, no se extinguen pues gracias a la sucesin por causa de
muerte el patrimonio del causante pasa a sus herederos.
Esta expresin puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesin de una persona la masa o caudal de bienes y las
deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del causante, el nmero de personas
que componen la sucesin de una persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una
persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas. En tal sentido,
el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el dominio.
Fuentes de la Sucesin:
La sucesin podr ser en virtud de un testamento, caso en el cual hablaremos de sucesin testada.
Tambin podr serlo en virtud de la ley y pasar a denominarse sucesin intestada, abintestato o
legal. El Art. 952 agrega que una sucesin puede ser parte testada y parte intestada, caso en que la
sucesin pasa a denominarse sucesin mixta.
Conceptos:
- Herencia: Cuando se habla de herencia uno puede tomarlo desde un punto de vista
objetivo o subjetivo. Desde el punto de vista objetivo la herencia es sinnimo de los bienes que
la componen. Desde el punto de vista subjetivo es un derecho real que consiste en la
facultad o aptitud de una persona para suceder al causante en el total de su patrimonio o en
una cuota de l.
- Herederos: son los asignatarios a ttulo universal, esto quiere decir, que suceden en todo el
patrimonio del causante, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o en una
cuota del mismo.
Es por lo anterior que se dice que en los contratos, quien contrata lo hace tanto para s como
para sus herederos.
Los herederos son los continuadores de la persona del causante. (aforismo en derecho, la
muerte es vida).
- Testamento: El origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones latinas: "testatio
mentis", que quieren decir testimonios de la voluntad. En efecto, en el testamento se manifiesta
la ltima voluntad del que lo otorga.
El art. 999 CC proporciona una definicin de testamento que da una idea muy adecuada de
esta institucin: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
- Asignaciones forzosas: Constituyen la gran limitacin que una persona tiene para disponer
libremente de sus bienes. Las asignaciones forzosas estn definidas en el Art. 1167 CC
Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del
cnyuge
Las asignaciones forzosas tienen aplicacin no solo en la sucesin intestada, sino tambin en la
testada. El legislador lo ha regulado en la sucesin testada pues es all donde pueden ser
vulneradas.
- Las Legtimas: Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el sistema
sucesorio chileno. Son la asignacin forzosa ms importante y de mayor aplicacin prctica.
El art. 1181 define las legtimas como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
La definicin, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la legtima:
1 Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, el titular de la
asignacin es heredero en conformidad al art. 951.
2 Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estn sealadas en forma
expresa en la ley.
Pero la legtima es, ante todo, una asignacin forzosa de que no puede ser privado el
legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido de la
sucesin por el propio causante mediante una clusula testamentaria (y probado el hecho en
que se funda), o por la declaracin de indignidad a requerimiento de cualquier persona
interesada en la exclusin del legitimario.
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes.
c) El cnyuge sobreviviente.
rdenes de Sucesin:
La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos abintestato en la sucesin
intestada, a travs de los llamados rdenes de sucesin.
Pueden definirse los rdenes de sucesin como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la
sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
- Segundo orden de sucesin del cnyuge y de los ascendientes: Est contemplado en el art.
989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay posteridad: vale decir, hijos. Concurren en
este segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los ascendientes.
- Tercer orden de sucesin de los hermanos: Este orden slo tiene aplicacin a falta de hijos -
personalmente o representados-, de cnyuge sobreviviente y de ascendientes. Habiendo
descendientes tiene lugar el primer orden; si hay cnyuge sobreviviente y/o ascendientes nos
quedamos en el segundo orden. A falta de todos estos parientes y cnyuge sobreviviente, se
pasa al tercer orden. El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una particularidad,
debido a que stos pueden ser hermanos carnales o de doble conjuncin, es decir, de padre
y madre, o hermanos de simple conjuncin, sea de padre (paternos), sea slo de madre
(maternos): art. 41 del CC. La importancia de la distincin anterior radica en que en este orden
sucesorio, los hermanos de simple conjuncin (paternos o maternos) llevan la mitad de lo que
corresponde a los hermanos carnales. Reglamenta a este orden el art. 990 CC.
- Quinto orden de sucesin del Fisco: La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del
Estado.
Cuarta de Mejoras
Mitad
Legitimaria
Cuarta de Libre
Disposicin
* El Libro IV se titula De las obligaciones en general y de los contratos, y se extiende del art. 1437 al
art. 2524 CC. Se ocupa de la definicin de los diversos tipos de contratos; de los requisitos de los actos
jurdicos; de las clases de obligaciones; del efecto de las obligaciones; de la interpretacin de los
contratos; de los modos de extinguirse las obligaciones; de la nulidad; de la prueba de las
obligaciones; de los regmenes patrimoniales matrimoniales; de los diversos contratos; de la cesin de
derechos; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la prelacin de crditos; y de la
prescripcin.-
NOCIN DEL ACTO JURDICO.
I. LOS HECHOS:
HECHO
(todo lo que acontece)
JURDICO
NO VOLUNTARIO
(Actividad humana sin voluntad consciente)
VOLUNTARIO
-INTENCIONAL
ACTO
JURDICO
El acto o negocio jurdico comienza de un concepto anterior, que es el de hecho, esto es, en
general, todo lo que acontece o sucede.
Los hechos, se pueden clasificar segn si ellos producen o no consecuencias jurdicas en:
1) hechos simples o materiales (hechos irrelevantes jurdicamente): Los hechos que no traen
aparejadas consecuencias jurdicas, provienen del hombre o de la naturaleza (cerrar
una puerta, bostezar o la salida del sol).
2) hechos jurdicos: que son aquellos acontecimientos o circunstancias que producen una
consecuencia de derecho.
Los hechos jurdicos pueden provenir de la naturaleza o del hombre.
2.1) hechos jurdicos de la naturaleza, no requieren voluntad ni capacidad y no pueden clasificarse
en lcitos e ilcitos, como ocurre con el nacimiento, la muerte o el transcurso del tiempo.
2.2) hechos jurdicos del hombre (humanos) pueden ser voluntarios o involuntarios, segn si interviene
o no la voluntad del hombre.
2.2.1) Los hechos jurdicos del hombre involuntarios son aquellos que derivan de la actividad humana
sin voluntad consciente, por ejemplo, los actos de los dementes o de los infantes, art 2319 CC, los
reflejos, los que se asimilan a los hechos de la naturaleza.
2.2.2) Los hechos jurdicos del hombre voluntarios pueden clasificarse segn si los efectos jurdicos se
producen porque fueron previstos por la intencin del agente, o si se producen con prescindencia de
la intencin del agente que actu, en:
2.2.2.1) Los hechos jurdicos del hombre voluntarios y no intencionales, son aquellos a los que la ley
atribuye un efecto jurdico no querido o distinto del perseguido por su autor. Estos hechos se clasifican
segn si se dirigen o no contra la ley, en: lcitos o ilcitos. (art 2284)
2.2.2.1.1) Los lcitos, corresponden a los cuasicontratos, (art 2290)
2.2.2.1.2) los ilcitos, si hay dolo sern un delito, si hubo negligencia sern un cuasidelito. (art 2314 CC)
2.2.2.2) Los hechos jurdicos del hombre voluntarios e intencionales son los actos jurdicos, los cuales
son actos humanos conscientes y voluntarios, destinados a producir un efecto jurdico
predeterminado y querido por su autor.
a) Teora Clsica:
Es la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, o extinguir derechos y obligaciones.
Las principales caractersticas del concepto dado por la teora clsica, son las siguientes:
i) El acto jurdico es una manifestacin de voluntad, es decir, no basta con la
existencia de la voluntad interna, sino que ella debe exteriorizarse, ya sea por su
declaracin o por un comportamiento que permita conocerla.
Este principio, tiene ciertos lmites, como son
- el orden pblico,
- las buenas costumbres,
- la ley
1. Atendiendo al nmero de partes cuya voluntad se requiere para que el acto jurdico nazca a la
vida del derecho, ste se clasifica en:
a) Unilateral
b) Bilateral
a) Unilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestacin de voluntad de una sola
parte, como ocurre por ejemplo con un testamento, la oferta y la aceptacin.
b) Bilateral: Aquel para cuyo nacimiento requiere de la manifestacin de voluntad de dos partes, es
el acuerdo de voluntades el cual se denomina consentimiento, como ocurre con los contratos, con
la tradicin, con el matrimonio, entre otros.
* Por otro lado los Actos Jurdicos Bilaterales reciben tambin el nombre de Convencin. Esta es un
acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir Derechos y Obligaciones. Esta definicin
ha llevado a que comnmente se utilicen como sinnimos los conceptos de contrato y
convencin, de hecho los arts. 1437 y 1438 asimilan estos conceptos. No obstante, no son lo mismo,
existe entre ambos una relacin de gnero y especie:
- Mientras la convencin es el gnero: Todo acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones;
- El contrato es la especie, una clase de convencin: El acto jurdico bilateral destinado a crear
derechos y obligaciones.
CONVENCIN Acto Jurdico Bilateral
Crea, Modifica o
Extingue D y Ob. puede tener 3 finalidades.
Ejemplo convenciones: - crea: el contrato.
-modifica: convenciones matrimoniales.
-extingue: el pago.
*No debe confundirse el acto jurdico unilateral y bilateral con el contrato unilateral y bilateral .Todo
contrato es un acto jurdico bilateral, ya sea contrato unilateral o bilateral. El acto jurdico unilateral no
es un contrato.
La diferencia entre contrato unilateral y bilateral est en los efectos no en el origen. Art.1439
a) Reales: son aquellos que se perfeccionan, nacen a la vida del derecho por la entrega de la
cosa. Ejemplo contrato de comodato.
b) Solemnes: son aquellos que estn sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Ejemplo compraventa bienes races, el
matrimonio.
c) Consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento. Ejemplo contrato
de mandato
a) Elementos esenciales.
El artculo 1444 dispone que son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
i) Comunes o generales: Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. De
manera que no pueden faltar en ningn acto jurdico, cualquiera que sea su especie. Los autores
consideran que estos elementos son:
- la voluntad
- el objeto
- la causa, y
- las solemnidades
ii) Especiales o Particulares: Son aquellos sin los cuales el acto jurdico degenera en otro
diferente. Se trata de elementos requeridos, no para todo acto jurdico, sino que para ciertos
actos jurdicos en particular. por ejemplo, el precio en la compraventa, si la compraventa se
celebra sin precio estaremos frente a una donacin; o si en el contrato de depsito se fija un
precio degenera en un arrendamiento de servicios, ello porque el depsito es esencialmente
gratuito (artculo 2219).
En cambio, la falta u omisin de un elemento esencial particular trae como consecuencia que el
acto jurdico degenere en otro diferente.
b) Elementos de la Naturaleza.
El artculo 1444 seala que son de la naturaleza de un contrato las cosas que no siendo esenciales
en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
En otras palabras, se trata de las consecuencias del acto que tienen lugar por disposicin de la ley,
en vista del silencio de los interesados, es decir, si las partes nada dicen, estos elementos se
entendern incorporados. La ley suple la voluntad de las partes incorporando estos elementos.
En todo caso, las partes pueden, estipulndolo, acordar que en un acto determinado, no se
apliquen o no tengan lugar esos elementos. Es decir, las partes slo se refieren a los elementos de
la naturaleza cuando deseen modificar lo establecido en la ley.
Estos elementos simplifican enormemente la vida jurdica, ya que las partes no necesitan estipular
sino los elementos de la esencia, los elementos de la naturaleza del mismo no necesitan
expresarse, ya que se encuentran establecidos por ley.
b) Elementos Accidentales.
El artculo 1444, seala que son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
En otras palabras, se trata de aquellos elementos que las partes, en virtud de la autonoma
privada, pueden incorporar al acto jurdico, y que no dicen relacin ni con su existencia ni con su
validez. Un ejemplo de estas cosas, son las modalidades.
V. REQUISITOS DEL ACTO JURDICO
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA:
Se trata de aquellos requisitos indispensables para que el acto jurdico nazca a la vida del
Derecho. Sin estos el acto sencillamente no nace y, por lo tanto, jams producira efectos. Estos
requisitos son:
1. La Voluntad;
2. El Objeto;
3. La Causa, y
4. Las Solemnidades exigidas por la ley para la eficacia del acto jurdico. Algunos autores no
consideran a las solemnidades como requisitos de existencia, aduciendo que no se trata de un
requisito general, pues slo ciertos actos las requieren, y en segundo trmino, porque constituyen la
manera de manifestacin de voluntad en los actos solemnes y, por lo tanto, forman parte de ella.
2. REQUISITOS DE VALIDEZ:
Son aquellos requisitos cuya omisin no impide que el acto jurdico nazca. El acto nace, se dice,
pero nace viciado.
Esto quiere decir que si se omite un requisito de validez el acto va producir todos sus efectos pero
podr privrsele de los mismos mediante su declaracin de nulidad, la que deber ser efectuada
mediante sentencia judicial firme o ejecutoriada. A esto ltimo es lo que en doctrina se le llama el
valor provisional de los actos jurdicos.
VI. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS.
b) Revocacin: Es la extincin de los efectos de un acto jurdico por la voluntad del autor o de
una de las partes. Se trata de la declaracin unilateral de voluntad, que consiste en la
retractacin de un acto jurdico precedente, incluso bilateral, cuando la aley as lo autoriza. La
revocacin opera slo en ciertos actos jurdicos. Hay actos jurdicos unilaterales
esencialmente revocables, como en el caso del testamento (art. 999); o la oferta hecha a otro
para celebrar un contrato; pero tambin pueden revocarse algunos actos jurdicos bilaterales,
como ocurre en el mandato (art. 2163 N 3).
c) Resciliacin o Mutuo Disenso: Es la prdida de efectos de un acto jurdico que se produce por
el acuerdo de las partes, convencin, en virtud del cual, las partes de comn acuerdo,
estipulan dejar sin efecto un contrato vlidamente celebrado. Procede respecto de todo acto
jurdico. Se encuentra recogida en el artculo 1545 y como modo de extinguir las obligaciones
(artculo 1567 inciso 1).
d) Caducidad: Corresponde a la extincin de los efectos de un acto jurdico, que est sujeto a la
observancia de ciertos requisitos externos a l, cuando estos no son cumplidos.
Por ejemplo:
1 Prdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo,
art. 1209, 2, en relacin a la accin para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnacin
de la paternidad);
2 Ineficacia de un acto jurdico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos
sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de
revocarlos (art. 1212); las donaciones revocables que caducan por el mero hecho de morir el
donatario antes que el donante (art. 1143). Donacin por causa de muerte es lo mismo que
donacin revocable; donacin entre vivos lo mismo que donacin irrevocable (art. 1136);
respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artculo 2417);
3 Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la
obligacin, en los casos del art. 1496.
4 Extincin de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artculos 745 y
769).
Entonces, se encontraron con que la diversidad de sexos no estaba establecida como causal de
nulidad de manera expresa en la ley, pero obviamente el matrimonio entre dos hombres o dos
mujeres no poda ser vlido.
Entonces, se dijo que para que un matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo
entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos personas de idntico sexo, el
matrimonio no puede existir. Luego, se extendi la nocin de inexistencia a los actos patrimoniales.
3) MIENTRAS EL ACTO NULO PUEDE SANEARSE CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO, EL ACTO
INEXISTENTE NO.
i) La nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios;
ii) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
iii) La inexistencia puede alegarse por todos, sin excepcin.
Agrega Ducci que la nocin de inexistencia es incierta e intil, recordando que, por lo dems,
nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la carencia de requisitos de
existencia y validez.
Cabe indicar que en el derecho comparado, la tendencia es incluir la inexistencia dentro de la
nulidad absoluta.
De cualquier manera, en nuestro Derecho hay un caso en el cual, claramente, se distinguen los
requisitos de existencia de aquellos de validez: el contrato de matrimonio.
Conclusin:
En general, el resto de los autores estiman que, doctrinariamente la inexistencia puede tener
asidero, pero, en la prctica, terminan optando por recurrir a la nulidad absoluta, ya que, en todo
caso, sea cual sea el camino que se adopte, se requiere de la declaracin judicial.
II. LA NULIDAD:
Se encuentra consagrada en nuestro Cdigo Civil reglamenta en el Ttulo XX, del Libro IV art 1681
CC y ss,
La nulidad es la sancin para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad y estado de las
partes (artculo 1681 inciso 1).
Carlos Ducci, la define como una sancin civil establecida por el legislador y que consiste en el
desconocimiento de los efectos jurdicos de un acto por la omisin en l de los requisitos y
formalidades prescritos por la ley.
- Clases de Nulidad.
Absoluta o Relativa (artculo 1681 inciso 2).
I. NULIDAD ABSOLUTA:
Concepto: Es la sancin a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie (artculo 1681 CC).
f) La nulidad produce efectos relativos, es decir, slo afecta a las partes que han
litigado, tal como aparece del artculo 1690: Cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras.
Causales de Nulidad Relativa: el art 1682 CC, tras enumerar los casos de nulidad absoluta,
dispone que Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisin del acto o contrato. Dichos casos son:
a) Los actos de los relativamente incapaces, sin actuar representados o autorizados por sus
representantes (salvo, en los casos excepcionales ya vistos, en que el menor adulto puede
actuar por s mismo; en cuanto al disipador, estimamos que puede tambin otorgar
testamento y reconocer hijos por s mismos)
b) El error sustancial.
c) El error accidental, cuando dicha calidad haya sido el principal motivo que tuvo una parte
para contratar y esto fue conocido por la otra.
d) El error en la persona, en los casos en que la consideracin de la persona sea la causa
principal del contrato.
e) La fuerza moral grave, injusta y determinante.
f) El dolo, cuando ha sido obra de una de las partes y es determinante, es decir, cuando
aparece claramente que sin l no hubieran contratado.
g) La omisin de algn requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en
consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan.
(formalidades habilitantes)
h) Algunos agregan la lesin enorme.
En otras palabras el inters consiste en obtener la invalidez del acto que perjudica en su
patrimonio a quien alega la nulidad y, por ello, no puede impetrarse la nulidad alegando
un inters meramente moral o afectivo, o fundado en una mera expectativa.
c) El Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico Judicial, tal como hoy rige en la Regin Metropolitana, es un
organismo auxiliar de la administracin de justicia y que se compone de los fiscales de las
Cortes de Apelaciones y del fiscal de la Corte Suprema (artculo 350 COT).
Como la nulidad absoluta mira el inters general de la sociedad, el Ministerio Pblico tiene
la facultad de solicitar su declaracin en inters de la moral o de la ley, sin necesidad de
que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
Legitimacin activa: Quin puede pedir la declaracin de Nulidad Relativa artculo 1684 CC.
La nulidad relativa solo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios.
c) Los cesionarios:
Esto es, aquellos a quienes las personas en cuyo beneficio estableci la ley la nulidad relativa,
han transferido, por acto entre vivos, los derechos y acciones que emanan del acto nulo.
De este modo, y a diferencia de la nulidad absoluta, no puede declararse de oficio por el
juez sino a peticin de parte, y podemos agregar que de cierta parte solamente. Tampoco
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico judicial en el solo inters de la ley.
Alessandri Besa define la confirmacin como el acto jurdico unilateral por el cual la parte
que tena el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el
vicio de que adoleca el acto o contrato.
El fundamento de la confirmacin, se encuentra en el artculo 12, ya que como la nulidad
relativa se encuentra establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata
de un derecho que slo mira el inters particular de ellos y que, por lo tanto, puede
renunciarse.
Caractersticas de la Confirmacin:
a) Es un acto jurdico unilateral, ya que para nacer a la vida del derecho requiere
solamente la manifestacin de voluntad del confirmante.
b) Es un acto dependiente pues no puede subsistir sin el acto o contrato que se
confirma.
c) Es un acto irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo, es decir, se supone que el acto confirmado ha
sido siempre vlido y que jams ha adolecido de un vicio de nulidad.
De este modo, el saneamiento constituye en realidad una prescripcin extintiva del derecho
de poder alegar la nulidad, tanto como accin cuanto como excepcin.
UNIDAD 2:
PRINCIPIOS DEL DERECHO.
Los pilares del derecho civil, son aquellas instituciones en las cuales se sustenta toda la normativa del
derecho privado, son los cimientos del derecho civil. Son 3:
1. La libertad y la responsabilidad
2. La familia
3. La propiedad
1. La Libertad y la Responsabilidad:
La libertad es uno de los elementos y fundamentos bsicos del Cdigo Civil, siendo, para Andrs Bello,
la gua de toda actividad mercantil, ya que, a su juicio, la iniciativa privada era la causa de la
generacin de riqueza y la prosperidad.
Sin embargo, en ciertas materias tratadas en el Cdigo, la libertad se encuentra restringida, como
sucede, por ejemplo, en el derecho de familia, en el que antes de la dictacin de la ley 19.585, en la
prctica se encontraba suprimida la voluntad de los particulares. Luego de la dictacin de la referida
ley, se han producido algunos campos en que la autonoma privada ha tenido mayor relevancia,
como ocurre, por ejemplo, con el ejercicio del cuidado personal de los hijos, toda vez que el Art. 225
CC faculta a los padres para que, actuando de comn acuerdo y cumpliendo con otras exigencias,
determinen a quin corresponder el cuidado de los hijos.
Existen otras instituciones en las que desde los comienzos del Cdigo ha existido una libertad
restringida, por ejemplo, en materia sucesoria, en la cual, teniendo el testador asignatarios forzosos,
slo puede disponer libremente de un cuarto de la herencia.
Este pilar de la libertad, se manifiesta en el adagio que consiste en que en Derecho Privado se puede
hacer todo aquello que no se encuentra prohibido, principio que no es absoluto, ya que siempre se
debe respetar el Orden Pblico, las buenas costumbres y los derechos adquiridos por terceros.
2. La Familia:
La Constitucin Poltica de la Repblica, en su Captulo Primero, sobre Bases de la Institucionalidad,
dispone que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y le impone al Estado el deber de
protegerla y fortalecerla. A su vez, en el captulo tercero, de los derechos y garantas, establece en su
Art. 19 n 4 que la Constitucin garantiza a todas las personas, la honra del individuo y su familia.
En cuanto al Cdigo Civil, no cabe duda que en su origen se admiti que la familia tena como base
nica el matrimonio mongamo e indisoluble (Art. 102 CC).
Con el transcurso del tiempo, el concepto de familia se ha ido ampliando, y hoy en da, algunas
leyes, como por ejemplo en la Ley de Violencia Intrafamiliar, la familia apunta ms bien a una
asociacin de personas, en el cual ms que privilegiarse el conjunto, se est al bienestar individual.
El Cdigo Civil, en innumerables ocasiones utiliza el concepto de familia, pero en ninguna de ellas
seala un concepto. En todo caso, s se encarga de mostrarnos el concepto de familia al que aspira
el legislador. Por ejemplo:
a) Art. 42: define lo que debemos entender por parientes de una persona (Art. 28 los
consanguneos y Art. 31 los afines).
b) Art. 815: encontramos una definicin de familia, la que se aplica nica y exclusivamente al
derecho real de Uso y Habitacin, y no puede extrapolarse a otras materias.
c) Art. 988 a 992: Referidos al Orden de Sucesin Intestada. Puede ocurrir que una persona
fallezca sin otorgar testamento, en cuyo caso el legislador presume la voluntad del causante y
estima que de haber podido ste testar, habra favorecido a sus parientes ms cercanos. Por
lo anterior, en la sucesin intestada, el legislador llama a suceder al causante: en primer lugar
a sus descendientes; en segundo lugar, al cnyuge sobreviviente; en tercer lugar, a los
ascendientes de grado ms prximo; en cuarto lugar, a los hermanos; y, en quinto lugar, a los
dems colaterales, hasta el sexto grado inclusive.
3. La Propiedad:
La Constitucin Poltica, en su Art. 19 n 24 y n 25, garantiza a todas las personas el Derecho de
Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, y tambin el
derecho de autor sobre las creaciones intelectuales y artsticas. Ambos derechos estn garantizados
por el llamado Recurso de Proteccin (art. 20 de la Constitucin).
El Cdigo Civil establece el Derecho de Propiedad como un derecho subjetivo, de carcter absoluto,
tal como se desprende de la definicin sealada en el Art. 582: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Concluimos entonces que la propiedad, en nuestro sistema, est protegida de un modo absoluto, de
manera que el titular no puede ser privado de su dominio ni de los atributos que de l emanan (uso,
goce y disposicin), sino mediante expropiacin, la que requiere de una ley fundada en causa de
utilidad pblica o en el inters de la nacin, y siempre que se pague la correspondiente
indemnizacin.
Se ha establecido, por parte del legislador, el principio de la Libre circulacin de los bienes, y por lo
mismo, en el Mensaje del CC se seala que es una regla fundamental la que prohbe 2 o ms
usufructos o fideicomisos sucesivos, ya que unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu
de conservacin y mejora que da la vida y movimiento de la industria. Otro efecto que produce el
principio de la libre circulacin de los bienes, est en el Art. 1317 CC, en virtud del cual, ningn
consignatario o comunero est obligado a permanecer en indivisin, teniendo la sola excepcin del
Pacto de Indivisin, en la que los comuneros pueden acordar mantener una cosa en comunidad
por el plazo de 5 aos.
Existen principios fundamentales en nuestro Derecho Civil, que son ideas inspiradoras y relevantes, que
explican el fundamento de la generalidad de las normas del Derecho Privado, y que permiten una
adecuada armona y vinculacin entre todas ellas.
Si bien muchos de estos principios no estn expresamente sealados en alguna disposicin normativa
especfica, igualmente se presentan inmersos en muchas de ellas, desprendindose de ciertas
deducciones lgicas.
1. Autonoma de la Voluntad
2. Buena Fe
3. Proteccin de los Incapaces
4. Reparacin del Enriquecimiento sin causa
5. Igualdad
6. Publicidad
En el mbito del derecho privado, las personas gozan de libertad para crear sus propios actos
jurdicos, segn la conveniencia de sus propios intereses, siempre que no vayan contra la ley, el orden
pblico y las buenas costumbres. Las partes de la convencin podrn, en consecuencia, dar el
contenido que deseen a sus actos jurdicos, modificar las normas establecidas para determinados
actos o contratos, o contratar, incluso, sobre materias no contenidas en el CC. Por lo mismo, se suele
sealar que la voluntad es la fuente y medida de los derechos y obligaciones de los actos jurdicos.
Esto se resume en que, cumplindose los requisitos mnimos que establece la ley, debe dejarse a los
particulares que, en forma libre y soberana, concreten los acuerdos o convenciones que estimen
necesarias para la obtencin de sus intereses.
Es necesario sealar que este principio otorga a los particulares la facultad de auto determinarse,
destacando que opera de forma diferente en las distintas materias del Derecho Civil.
Lmites:
a) La ley
b) El orden pblico
c) Las buenas costumbres
d) Los derechos ajenos
En cuanto a la ley, limita la autonoma de la voluntad en dos aspectos, ya que un acto voluntario no
puede transgredir la ley, y, adems, no puede hacer dejacin de los derechos que la ley declara
irrenunciables.
Con respecto al orden pblico y las buenas costumbres, son conceptos que no han sido definidos por
el legislador. Se entiende como orden pblico la organizacin considerada como necesaria para el
buen funcionamiento general de la sociedad, y el Cdigo Civil se refiere a l en los artculos 880,
1461, 1467 y 1475. A su vez, entendemos por buenas costumbres aquellos usos uniformes que la
sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de convivencia social. No se trata
de usos cuya contravencin est penada por ley, ya que entonces nos encontraramos en presencia
de una infraccin legal. Es un concepto difcil de precisa y que cambia de una sociedad a otra, o
dentro de la misma, por el transcurso del tiempo.
Por ltimo, la autonoma de la voluntad tiene una clara y amplia limitacin, en cuanto no puede
atentar contra los derechos legtimos de terceros. Como ejemplo encontramos el artculo 582, que
define el dominio y seala que es un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra le ley o contra derecho ajeno.
Este principio no est contemplado en una frmula general, pero se puede desprender de todas las
instituciones que regula el Cdigo Civil.
a) Estar de buena fe: se trata de una actitud mental, consistente en ignorar que se est
perjudicando ilegtimamente un inters ajeno o no tener conciencia de que se est obrando
contra derecho. Es la conciencia de conducirse en el mundo jurdico, sin lesionar derechos
ajenos.
Este aspecto de la buena fe se manifiesta en el Art. 706, que la define en materia posesoria
como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio. Este artculo, si bien est establecido en materia de
posesin, se establece como una norma de aplicacin general, ya que importa una buena fe
subjetiva.
Este aspecto de la buena fe se considera, por ejemplo, en las siguientes disposiciones: Art. 706,
906 y ss., 913, 1267, 1576, 1916, 2202, 2295, 2297, 2468.
La legislacin privada parte del supuesto de que los particulares estn y actan de buena fe en sus
relaciones jurdicas. El Art. 707 establece al respecto un principio general, es decir, existe una
presuncin general de buena fe en el mbito del derecho privado. Las presunciones de mala fe son
escasas: 706 inciso final, 968 n 5, en el giro doloso de cheques, etc.
Al referido grupo de personas, la ley los denomina incapaces, los que pueden ser absolutos o
relativos. Son incapaces absolutos el demente, el impber y los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente. Los incapaces relativos son el menor adulto y el disipador que se halle
en interdiccin de administrar sus bienes. Art. 1447.
A estas personas incapaces, la ley las protege impidindoles actuar por s solas en el mbito del
derecho. De este modo, los absolutamente incapaces debern actuar por medio de sus
representantes. Por otro lado, los incapaces relativos podrn celebrar actos o contratos ya sea
debidamente representados, o bien, con la autorizacin de sus representantes.
Como requisito adicional, para que se produzca el enriquecimiento sin causa, ser necesario que
ste vaya acompaado de un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra persona.
Ejemplo: cuando pago lo que no debo, tengo derecho a que se me restituya, puesto que no hay una
causa, un vnculo o una razn que lo legitime. Artculo 2295.
Para reparar esta lesin, la ley proporciona al que se ha empobrecido injustamente una accin:
actio in rem verso, que es una accin subsidiaria y de carcter general.
Este principio es considerado por nuestro Cdigo Civil en diversos preceptos, por ejemplo:
La doctrina ha enunciado, en trminos generales, los requisitos que hacen procedente la actio in rem
verso:
1) Que una persona se haya enriquecido: el enriquecimiento puede ser material o intelectual o
moral. A su vez, puede consistir no slo en obtener una ganancia, sino tambin en la
economa de un desembolso.
2) Que, correlativamente, otra persona se haya empobrecido: no se trata necesariamente de
una efectiva disminucin de patrimonio, ya que tambin se empobrece quien prest un
servicio o efectu un trabajo que no fue remunerado.
3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa: el enriquecimiento debe carecer de
un ttulo que lo justifique (como lo sera una venta, donacin o asignacin hereditaria). Como
lo natural es que exista un motivo, debe probarse la ausencia de causa por quien deduce la
actio in rem verso.
4) Que la vctima no tenga otro medio para obtener la reparacin del enriquecimiento sin causa:
la actio in rem verso debe ser la ltima opcin para reparar el perjuicio (es una accin
subsidiaria).
Por ltimo, en cuanto a los efectos de la accin mencionada, su finalidad es la obtencin del
reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el
enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el
reembolso no podr exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al
demandado.
5. Principio de la Igualdad:
Este principio ha sido expresamente recogido en nuestro Cdigo Civil. As ocurre, por ejemplo, con el
artculo 55, que al definir la persona seala que son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin.
Tambin lo encontramos en el Art. 57, al disponer que la ley no reconoce diferencias entre chilenos y
extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este cdigo.
6. Principio de la Publicidad:
El legislador persigue que todos los actos e instituciones que forman parte de nuestro ordenamiento
jurdico puedan ser efectivamente conocidos por todas las personas.
Aspectos generales:
La ley constituye, dentro de la estructura de nuestro ordenamiento jurdico, un mandato general y
abstracto que emana del Estado, puesto que la caracterstica distintiva de la norma jurdica es la
capacidad de imponer su cumplimiento por la fuerza, la coercin, y quien detenta el monopolio
del uso de la fuerza, es el Estado, pero slo al servicio de la norma jurdica. No obstante, el Estado
delega la facultad de dictar normas y reglas en las llamadas potestades esto es un poder o
facultad para crear normas o reglas, son los rganos de poder en una sociedad jurdicamente
organizada.
Para velar por el respeto al principio de legitimidad la Potestad Legislativa se encuentra sujeta a la
supervigilancia del Tribunal Constitucional, quien ejerce el llamado control de juridicidad de los
preceptos legales.
FUENTES DEL DERECHO:
Existen dos grandes tipos de fuentes del derecho, que son las llamadas fuentes materiales y formales.
Se han formulado crticas de fondo y de forma a la definicin de ley del Cdigo Civil:
CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definicin debido a que es muy formalista, no da una
idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en s misma, sus caractersticas especficas.
CRITICA DE FORMA: se critica porque se considera una redaccin poco feliz, tal como esta redactada
parece decir que manda, prohbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la
Constitucin, y no por ser una declaracin de la voluntad soberana, aspecto obviamente ms relevante,
esto porque el poder legislativo humano no es absoluto sino que el mismo est subordinado al derecho
natural (conjunto de principios de carcter jurdico q emana de la misma naturaleza humana).
DEFENSA A LAS CRTICAS: No esta destinada a los Filsofos del Derecho sino que este concepto tiene por
objeto que ello pueda ser comprendido por todos los ciudadanos, por eso se dice que es de carcter
descriptivo. El ciudadano no puede invocar los principios generales de justicia para sustraerse a la
aplicacin de normas positivas concretas. En la aplicacin del derecho a las relaciones jurdicas
especficas no debe acudirse a ms normas que las suministradas por el derecho positivo. Por eso la
definicin del CC, destacando el aspecto formal de la ley, es la nica que conduce a la solucin lgica
y sta debe ser aplicada y respetada por los particulares, sin que stos puedan por una decisin y un
criterio propio sustraerse a su cumplimiento.
B.-DEFINICIONES DOCTRINARIAS
B 1.- SANTO TOMAS DE AQUINO: ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
B 2.- PLANIOL: es una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pblica
y sancionada por la fuerza.
a) La ley es una regla social: esto es, una norma de conducta exterior; la ley no regula el fuero
interno de las personas sino sus actos.
b) La ley emana de una autoridad pblica: esto es, del organismo al que la comunidad social ha
investido del poder de dictarlas, es decir, el presidente de la repblica y el Congreso.
c) Las leyes deben ser cumplidas, no es facultativo para los individuos acatarlas o no.
d) La ley es sancionada por la fuerza, ya sea desde las medidas de prevencin, hasta las penas.
e) La ley es general: es decir, se aplica indistintamente a cualquier persona o situacin que cumpla
con los requisitos que la misma norma establece.
a) LEYES IMPERATIVAS: son las que mandan hacer algo, como las que ordenan el pago de los
tributos o cumplir con una serie de requisitos para que un acto o contrato tenga validez.
Por ejemplo, en el Cdigo Civil los artculos 88 y 1464 nmeros 3 y 4.
Conforme a lo anterior las normas imperativas se distinguen entre:
NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente ordenan algo,
como por ejemplo los artculos 86 (obligacin de hacer inventario); 89 (obligacin de
prestar caucin); 321 (obligacin de proporcionar alimentos); 2329 (obligacin de reparar
los daos causados a otro).
b) LEYES PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada
conducta bajo todo respecto o consideracin (no queda ninguna posibilidad para intentar
llevar a cabo determinado hecho, la ley lo prohbe en trminos categricos, absolutos).
Ejemplo: Cdigo Civil, artculos 402 inciso 1; 412, inciso 2; 1464 nmeros 1 y 2; 1796; etc.
Sancin a la infraccin:
- la sancin aplicable por su infraccin es la nulidad absoluta, lo que se desprende de los
artculos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Cdigo Civil. Del artculo 10, se desprende que
la sancin ser la nulidad. Del artculo 1466 parte final, que los actos que prohbe la ley
adolecen de objeto ilcito; y del artculo 1682, que el objeto ilcito es una causal de
nulidad absoluta. De esta forma, de la interpretacin armnica de los tres artculos,
concluimos que la sancin ante la infraccin de una ley prohibitiva, ser la nulidad
absoluta.
Lo anterior, salvo si la ley contempla otra sancin como en el caso de los fideicomisos
sucesivos y usufructos sucesivos y alternativos, artculos 745 y 769, respectivamente,
hiptesis en las cuales la sancin es la caducidad.
c) LEYES PERMISIVAS: son las que autorizan realizar algn acto o reconocen a un sujeto
determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que regulan el
ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o todas aquellas que posibilitan celebrar
un contrato. La ley permisiva entraa un mandato a todos las personas en el sentido de
que respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Ejemplo, ante el derecho
de propiedad que ejercita el propietario, el resto de la poblacin tiene un deber de
abstencin. Los terceros no pueden perturbar el legtimo ejercicio del derecho, por parte
de su titular. Las leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito: as,
por ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede enajenar los muebles de
aquella, sin restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble social,
necesita obtener autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio (ley imperativa de
requisito).
Sancin a la infraccin:
- por lo general su infraccin permite demandar indemnizacin de perjuicios.
1. LEYES DECLARATIVAS O SUPLETORIAS: son las que determinan las consecuencias de los actos
jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra manera, teniendo
libertad para hacerlo. La ley suple el silencio o la omisin de las partes y para ello toma en
consideracin dos ideas directrices:
REPRODUCE LA VOLUNTAD PRESUNTA DE LAS PARTES, reglamenta la relacin jurdica como
probablemente lo habran hecho ellas mismas (por ejemplo, en la compraventa, a la que el
Cdigo Civil dedica 103 artculos, desde el 1793 al 1896).
LA LEY CONSIDERA PRINCIPALMENTE LAS TRADICIONES, COSTUMBRES, HABITOS y EL INTERES
GENERAL: por ejemplo, el artculo 1718, cuando se establece la sociedad conyugal, como
rgimen patrimonial normal del matrimonio.
Gran parte de las disposiciones del Derecho Privado, son principalmente declarativas o supletorias,
es decir las partes pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellos mismos se
dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde en el silencio de las partes se
responde del saneamiento de la eviccin, pero si se estipula por escrito, se puede exonerar al
vendedor de tal obligacin.
2. LEYES DISPOSITIVAS: son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de inters que se presentan entre personas que no han contratado entre s. En estos
casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia dando la primaca a
aqul que le parece mas digno de proteccin. As, por ejemplo, puede ocurrir que un individuo
venda a otro una cosa que ha robado. Entre el dueo de la cosa y el que la ha comprado surge
un conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha contribuido a crear. La norma
del artculo 1815 del Cdigo Civil, dispositiva, regula la situacin. Igual acontece en el caso de que
se venda una misma cosa, separadamente, a dos personas, artculo 1817.
a) Leyes interpretativas de la Constitucin: son aquellas que buscan aclarar el alcance o sentido de
una norma constitucional sin que el texto sea modificado. Para su aprobacin, modificacin o
derogacin se requiere de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Estn sujetas al
control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por parte Tribunal Constitucional antes de
su promulgacin (Artculo 66 inciso 1 CPR).
b) Leyes orgnicas constitucionales: Son aquellas que versan sobre materias expresamente previstas
en el texto de la Constitucin, las que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin
de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Estn sujetas al control preventivo y
obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional antes de su promulgacin,
y no pueden ser materia de delegacin de facultades legislativas. (Artculo 66 inciso 2 CPR)
c) Leyes de Qurum calificado: Son aquellas que versan sobre materias sealadas en la Constitucin
y que para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. (Artculo 66 inciso 3 CPR)
d) Leyes ordinarias: Son aquellas que para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de
la mayora de los diputados y senadores presentes en cada cmara (asistentes a la sesin).
(Artculo 66 inciso 4 CPR)
e) Leyes de qurum sper calificado: son aquellas que para su aprobacin, modificacin o
derogacin requiere de 2 /3 de los miembros en ejercicio de cada cmara y la materia que rigen
es carcter taxativo, son: el otorgamiento de indultos generales y amnistas a delincuentes que
tengan el carcter de terrorista (articulo 63 numero 16 CPR)
La Constitucin es la ley de las leyes, la ley suprema, a la cual deben subordinarse todas las dems.
Cuando stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son constitucionales.
A.- CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA.
La constitucionalidad abarca dos aspectos:
DE FONDO: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o
consagrado por la Constitucin.
DE FORMA: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.
En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negacin de uno de los dos aspectos o de ambos a la
vez.
* Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:
1.- Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se vulnerara el derecho
reconocido a todo habitante de la repblica en el artculo 19 nmero 15 de la Constitucin;
2.- Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus dueos, ya que se
burlara el derecho garantido en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24.
* Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:
1.-Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del poder
legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica).
2.- Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los rganos que
integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al Presidente de la Repblica por el
artculo 64, inciso 5, de la Constitucin Poltica, que le permite, al fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado de una ley, introducirles los cambios de forma que sean indispensables, aunque sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance).
Control a posteriori o represivo: es aquel que se realiza una vez que el precepto legal ha entrado
en vigencia. Existen dos mecanismos: el recurso de inconstitucionalidad por inaplicabilidad y la
accin de inconstitucionalidad.
- Recurso de inaplicabilidad: es aquel recurso que se interpone, por cualquiera de las
partes o por el juez que conoce del asunto, con el fin de impedir la aplicacin de un
precepto legal en una gestin judicial voluntaria o contenciosa pendiente, radicada en
un tribunal ordinario o especial, cuando esa aplicacin resultare contraria a la
Constitucin. Art 93 N 6 CPR. El recurso o cuestin ser declarado admisible, siempre
que haya una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial y se pruebe que la
aplicacin del precepto legal puede resultar decisivo en la resolucin del asunto.
Efectos del Recurso de inaplicabilidad: El Recurso debe ser acogido por la mayora de
los miembros del Tribunal Constitucional, y en tal caso la sentencia pronunciada por el
Tribunal Constitucional produce efectos relativos, es decir, que el precepto legal seguir
vigente, slo que no se aplicar al caso concreto y particular de que se trata.
a.2) Limitaciones de los Decretos con Fuerza de Ley: se encuentran consagradas en el art 64 CPR.
1. Limitacin de orden temporal: la autorizacin conferida por ley para dictar el DFL no podr exceder el
plazo de un ao.
2. Limitacin en cuanto al contenido o materia: la autorizacin se extiende a materias que corresponden
al dominio de la ley, es decir, aquellas sealadas en el art 63 CPR. La Constitucin, prohbe extender la
autorizacin a diversas materias tales como:
- la Nacionalidad y la Ciudadana.
- las Elecciones y Plebiscito.
- Materias comprendidas en las Garantas Constitucionales
- Materias que deben ser objeto de Leyes Orgnicas Constitucionales o de Qurum Calificado.
- La Autorizacin tampoco podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y
rgimen de las funciones del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la
Contralora General de la Repblica.
3. Limitaciones de la ley delegatoria de facultades legislativas: La Ley que otorga la referida autorizacin,
sealara las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer determinadas
limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Los Decretos con Fuerza de Ley, estn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos a las
mismas normas que rigen para una ley cualquiera.
- Control ante Tribunal Constitucional, art 93 CPR: El Tribunal Constitucional, podr ser requerido por el
Presidente de la Repblica dentro del plazo de 10 das siguientes a que la Contralora represente el
decreto con fuerza de ley por inconstitucional.
Tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un DFL que se impugne de
inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de 30 das, contado desde la
publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley (93 inc. 7 CPR).
Ahora bien, el control que ejerce el Tribunal Constitucional puede tener un carcter preventivo o
represivo, segn quien formule el requerimiento.
- Control preventivo: Si lo planeta el Presidente de la Repblica, pues el DFL no podr
promulgarse, por haber sido representado por la Contralora General de la Repblica.
En este caso no cabe otra alternativa que recurrir al Tribunal Constitucional.
En cuanto a sus efectos:
a. Si el requerimiento formulado por el Presidente de la Repblica:
1) rechazado, el DFL no podr promulgarse; significar que se mantiene el criterio de la
Contralora General de la Repblica, y al contrario
2) si se acoge, la sentencia debe comunicarse al Contralor para que proceda a tomar
razn de l, con lo cual se habr cumplido con el trmite de su promulgacin; luego se
publicar en el Diario Oficial y entrar en vigencia.
1. La Iniciativa.
Esta es la etapa en que se da el primer impulso para que una proposicin sea analizada por el Congreso
Nacional. Ello significa elaborar un proyecto que sea susceptible, por su forma y por su contenido, de
convertirse en Ley.
Tiene iniciativa legislativa:
- el Presidente de la Repblica, que la ejerce mediante un mensaje, y
- cualquier diputado o senador, que la ejercen mediante una mocin, las que tienen
como limitacin que no pueden ser firmadas por ms de 10 diputados ni por ms de 5
senadores. Esta limitacin obedece al propsito de resguardar el carcter propiamente
deliberante del proceso de formacin de la ley.
Sin embargo, hay ciertas materias especficas que slo pueden tener origen en una de las Cmaras:
a. Cmara de diputados :
1. Proyecto sobre tributos de cualquier naturaleza que sean.
2. Proyecto sobre presupuesto de la administracin.
3. Proyecto sobre reclutamiento.
b. Senado :
1. Proyecto sobre amnista: Es el beneficio que consiste en borrar el delito y la pena respecto de quien ha
cometido un delito.
2. Proyecto sobre indultos generales: Es el beneficio que nunca borra el delito, solo opera sobre la pena.
Lo antes dicho se encuentra en el artculo 65 inciso 2 CPR: Las leyes sobre tributos de cualquiera
naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administracin Pblica y sobre reclutamiento, slo
pueden tener origen en la Cmara de Diputados. Las leyes sobre amnista y sobre indultos generales slo
pueden tener origen en el Senado.
De lo anterior desprendemos que la Cmara de origen no es siempre la Cmara de Diputados, sino que
es la primera que entra a conocer de un proyecto de ley, y por lo tanto, el Senado tambin puede ser
Cmara de origen e incluso, en algunos casos, tienen que serlo obligatoriamente.
La Cmara que conoce en segunda instancia el proyecto de ley se denomina Cmara revisora, que es
aquella que recibe y discute el proyecto de ley, una vez aprobado por la Cmara de Origen.
2. Discusin
Esta es la etapa en que se produce el estudio, anlisis y deliberacin que hacen las Cmaras sobre el
proyecto de ley.
- La discusin general: dice relacin con las ideas matrices o fundamentales del proyecto (son
aqullas contenidas en el mensaje o mocin) y tiene por objeto admitirlo o desecharlo.
A. En la Cmara de origen :
a) La Cmara discute el proyecto en sus aspectos generales y decide si aprueba o rechaza la idea
de legislar sobre l (primer trmite constitucional). Esto es lo que se conoce como discusin
general, cuyo objetivo es admitir o desechar el proyecto de ley en sus ideas fundamentales. Se
entienden por estas ltimas las contenidas en el mensaje o mocin, segn corresponda.
- Si se rechaza, el proyecto no podr renovarse sino despus de un ao. Sin embargo el artculo 68
CPR seala: Sin embargo, el Presidente de la Repblica, en caso de un proyecto de su iniciativa,
podr solicitar que el mensaje pase a la otra Cmara y, si sta lo aprueba en general por los dos
tercios de sus miembros presentes, volver a la de su origen y slo se considerar desechado si
esta Cmara lo rechaza con el voto de los dos tercios de sus miembros presentes.
- Si se aprueba el proyecto en general, debern estudiarse los aspectos particulares del proyecto,
es decir, debe analizar cada una de las disposiciones que lo componen, pudiendo establecerse
indicaciones que deben tener una relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto.
b) Concluido el debate, se procede a votar el proyecto en anlisis, el cual debe ser aprobado por el
qurum que exige la Constitucin, segn sea la naturaleza de la ley.
3. La Aprobacin: implica que aprobado el proyecto por ambas cmaras, es remitido al Presidente de la
Repblica para su sancin o veto.
4. La sancin y el veto.
La sancin: es la aprobacin por el Presidente de la Repblica de un proyecto de ley votado
favorablemente por el Congreso.
Se refiere expresamente a ella el artculo 32 numeral 1 CPR que seala como atribucin especial del
Presidente de la Repblica el de sancionarlas.
La sancin, podramos decir, es el requisito ms sustancial e ineludible en el proceso de formacin de la
ley; la diferencia entre un proyecto de ley y una ley consiste sustancialmente en que esta ltima ha sido
aprobada por el Presidente de la Repblica.
El Veto.
a. Qu es el veto?
Es la facultad que tiene el Presidente de la Repblica para oponerse o para formular observaciones a un
proyecto de ley aprobado por el Congreso.
b. Clasificacin o clases de veto.
I. Veto supresivo: Es el que tiene por fin eliminar disposiciones del proyecto. Puede ser a su vez:
a. Total: es aquel que reprueba ntegramente el proyecto, como un todo.
b. parcial: es aquel que reprueba slo una o algunas disposiciones determinadas; solamente
una parte del proyecto aprobado por el congreso.
II. Veto sustitutivo: Es aquel que tiene por finalidad reemplazar o modificar disposiciones del proyecto.
III. Veto aditivo: Es aquel que tiene por objeto agregar disposiciones nuevas al proyecto.
Dispone el artculo 73 inciso 2 CPR que En ningn caso se admitirn las observaciones que no tengan
relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido
consideradas en el mensaje respectivo.
Es sta una norma de buena tcnica legislativa, que busca impedir la legislacin miscelnea; es decir,
que por la va del veto se introduzcan materia completamente ajena a las ideas fundamentales del
proyecto. Sin embargo, la CPR del 80 innov al agregar el artculo 73 inciso segundo la frase final CPR:
... a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo, se trata de una excepcin a la
regla enunciada, la cual exige:
1. se trate de un proyecto iniciado por el Presidente de la Repblica.
2. Que en el mensaje se hayan considerado las ideas que se formulan por la va del veto.
6. La publicacin.
Este trmite de la formacin de la ley esta regulado en el Cdigo Civil. No obstante, y para evitar que el
Presidente de la Repblica, una vez dictado el Decreto Promulgatorio y tramitado en la Contralora,
pudiese dilatar su publicacin, la Ley 17.284 de 1970 que modifico la carta de 1925 , elevo esta etapa a
rango constitucional, para el slo efecto de sealar un plazo.
La Carta de 1980 consagr la norma en el artculo 75 inciso final CPR: La publicacin se har dentro de
los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.
De la publicacin dependen el conocimiento y obligatoriedad de la ley, pero su valor y existencia nacen
en la promulgacin constitucional. Es indispensable para que obligue el hecho de su publicacin, pero
su verdadero texto es el que se determina en la promulgacin.
La publicacin de la ley esta regulada en el Cdigo Civil. , artculos 6, 7 y 8
Artculo 6 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del
Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.
Artculo 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la
fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la
fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Artculo 8 CC: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Se define la promulgacin como el acto por el cual, el Presidente de la Repblica atestigua al cuerpo
social acerca de la existencia de una ley, fija su texto y ordena su cumplimiento. La promulgacin, deja
constancia de la existencia y texto de la ley, como dice un autor, es la partida de nacimiento de la ley,
le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
La promulgacin se verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la ley. Dicho
Decreto Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los Ministros respectivos, si la ley
abarca materias de la responsabilidad de dos o ms Ministros de Estado).
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento de los individuos. Es
lgico que para exigir obediencia a la ley debe proporcionarse el medio para conocerla. La publicacin
persigue entonces dar a conocer el texto legal.
El artculo 7 del Cdigo Civil regula lo relativo a la publicacin de la ley, estableciendo:
a) Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial;
b) Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos;
c) Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria;
d) Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin;
e) Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su
publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.
La regla general entonces, ser que la ley se hace obligatoria, es decir entra en vigencia, desde la fecha
de su publicacin. Sin embargo, en cualquier ley podr establecerse una fecha distinta de vigencia.
El espacio de tiempo que media entre la publicacin de la ley y su vigencia, se denomina vacancia
legal. Puede suceder as que la ley tenga efecto diferido y que exista un perodo entre su publicacin y
su vigencia en que la ley existe, pero no se aplica.
Por tanto, una ley, si as lo dispone ella misma, puede entrar en vigencia un tiempo despus de su
publicacin o puede disponer que en ciertas regiones del pas entre a regir en una fecha y en otras
regiones en una fecha distinta. Incluso, puede disponerse que ciertos artculos de una ley entren en
vigencia inmediatamente de publicada sta y otros con posterioridad (as aconteci, por ejemplo, con
las ltimas reformas del Cdigo Civil, promulgadas por las leyes nmeros 18.802, 19.335 y 19.585 de los
aos 1989, 1994 y 1998, respectivamente, y con la Ley nmero 19.947 de Matrimonio Civil, del ao 2004).
Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un cambio acentuado de
rgimen jurdico o en leyes que por su complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y
aplicadas (as, por ejemplo, tratndose de nuestro Cdigo Civil que entr en vigencia el 1 de enero de
1857, y la reforma procesal penal, cuyas normas han tenido una vigencia gradual).
- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley.
El inciso 1 del artculo 7 establece que desde la fecha de su publicacin, la ley se entender conocida
de todos. A su vez, el art. 8 dispone que nadie podr alegar ignorancia de la ley, despus que sta haya
entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no excusa su
incumplimiento.
En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de la ley no es en verdad
una presuncin, porque la base de toda presuncin es que el hecho que se presume corresponde a lo
que normalmente sucede, y es innegable que lo que acontece normalmente es la ignorancia del
Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme laberinto de las leyes
dictadas sin interrupcin no pueden conocer ni siquiera una pequea parte de ellas.
De ah que se hable ms bien de una ficcin legal. Por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicacin nadie ignora sus preceptos,
impidiendo as que se alegue su ignorancia. Por lo tanto, estamos frente a una invencin, fingimiento por
parte del legislador, conforme la cual una norma (ley) se entiende conocida de todos desde que ella es
publicada (dada a conocer) en un medio de comunicacin social, que en nuestro derecho es el Diario
Oficial.
Esta ficcin como tcnica jurdica se denomina presuncin de derecho, figura que se desenvuelve a
partir de dos elementos:
a) Un hecho establecido o conocido: la insercin del texto de la norma en el medio de
comunicacin social.
b) Un hecho no establecido: (el cual se desprende del hecho establecido) el que consiste en el
conocimiento de la norma por su destinatario, sin dar a ste la posibilidad o facultad de probar en
contrario, esto es, que no obstante la insercin en el medio de comunicacin social no se tuvo
conocimiento real de la existencia y tenor de la norma.
Tras esta ficcin legal o presuncin de derecho existe, a juicio de nuestro decano, un deber social,
elevado a una categora imperativa, conforme al cual todo miembro de la sociedad esta obligado a
suministrarse la informacin jurdica relevante para desplazarse en el mundo de relacin. No interesa al
legislador si se tiene o no conocimiento de la norma, sino la posibilidad de tenerlo y el deber de
alcanzarlo. Surgen a este respecto una serie de interrogantes. Desde luego, cabe preguntarse:
- Cmo es posible que un sistema jurdico tan vasto y complejo pueda fundarse en un
conocimiento irreal, fingido y meramente presuntivo?
La respuesta no es sencilla. Para que nuestro sistema jurdico consiga funcionar, las normas debern
recoger un mnimo comn tico predominante en la sociedad. No es necesario, por lo tanto, conocer
realmente el contenido de las normas, porque ellas expresan valores, preferencias, hbitos y costumbres
que orientan nuestro comportamiento en todas las relaciones intersubjetivas. Son muy pocos,
probablemente los abogados y ciertamente no todos, los que conocen en detalle todas las instituciones,
figuras y normas jurdicas.
Lo anterior conlleva un riesgo evidente y grave: si el legislador se desentiende de estos valores y
preferencia, se desmorona la presuncin de conocimiento de la ley, se generaliza el incumplimiento y,
por lo tanto, se har imposible la subsistencia y funcionamiento del sistema jurdico, ya que las normas no
van a recoger el sentir de la generalidad de la sociedad, generndose una sensacin de injusticia que
compromete el prestigio del derecho, castigndose o dejando de castigar conductas que no importan
una leccin de valores sociales.
En relacin con lo anterior, Qu sucede si alguien alega desconocimiento de la ley? El art. 706 inciso
final CC dispone Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario. Por lo tanto, quien alega la ignorancia de la ley, se presume su actuar de
mala fe, lo cual no admite prueba en contrario.
Se ha sealado por algunos autores que la disposicin del artculo 706 inciso final, no tendra una
aplicacin general, sino circunscrita a la posesin. Tal posicin doctrinaria parece sumamente discutible,
considerando la fuerza del art. 8, respecto del cual el art. 706 inciso final, no es sino una aplicacin. La
referida presuncin de mala fe tendra entonces, un alcance general.
b) Clases de derogacin.
b.1) Derogacin expresa, tcita y orgnica.
La derogacin puede ser expresa o tcita, conforme lo disponen los arts. 52 y 53 del CC. A las anteriores,
la doctrina agrega la derogacin orgnica.
- La derogacin es expresa, cuando la nueva ley dice explcitamente que deroga la antigua. Para
que exista este tipo de derogacin, es necesario, que la ley o precepto derogado se individualice
e indique.
- Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior, debe existir una incompatibilidad de carcter absoluta. Se funda en que, existiendo dos
leyes contradictorias de diferentes pocas, debe entenderse que la ms nueva ha sido dictada
por el legislador con el propsito de modificar o corregir la ley ms antigua. Con todo, como no
debe llevarse esta presuncin ms all de su razn y objeto, la derogacin tcita, de acuerdo al
art. 53, deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones de la
nueva ley. Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido derogacin
tcita, porque para ello debe existir incompatibilidad entre preceptos cuyos presupuestos
coinciden, es decir, es necesario determinar si existe contradiccin. Por ejemplo: discusin acerca
si la ley 19947 sobre matrimonio civil, derog la expresin indisoluble del art 102 CC.
- Derogacin orgnica es la que se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia
regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de la ley antigua y la nueva. (si hubiese incompatibilidad habra derogacin tcita)
El determinar si una materia est o no enteramente regulada por la nueva ley, depende no del
mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la ley nueva en relacin con la antigua,
sino de la intencin, revelada por el legislador, de abarcar con las nuevas disposiciones toda una
materia.
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie de derogacin tcita,
porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una materia regida por otra ley
anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otras que
versen sobre el mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia de la derogacin
orgnica, sealndose que tratndose de una ley general la posterior deroga a la ley general
anterior dictada sobre la misma materia.
2 El perodo anterior a la entrada en vigor de la ley; donde se estudia el llamado Efecto Retroactivo de
las leyes: Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia, internndose en
el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque una ley vuelve sobre el
pasado.
3 El perodo posterior a su derogacin. Lo que se denomina el Efecto Ultractivo de la ley: la ley antigua, a
pesar de haber sido derogada, contina rigiendo aquellos actos celebrados bajo su vigencia.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el da en que se publica o desde una fecha posterior que la
misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es derogada por otra ley o transcurre el plazo o
acaece el hecho que fija su extincin. La ley rige todos los hechos y actos que se realizan durante el
perodo determinado.
Los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo el
imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones jurdicas que han
surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razn vienen a desarrollarse o a producir todos o
algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, cabe
preguntarse entonces qu ley debe aplicarse, si la antigua o la nueva.
Efecto Retroactivo:
El art. 9 del Cdigo Civil contiene al respecto un precepto universalmente aceptado, que no se aplica
solamente a las leyes civiles sino a la legislacin toda: la ley slo puede disponer para lo futuro y no
tendr jams efecto retroactivo. Dos reglas contiene el precepto:
1 La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con posterioridad
a su vigencia;
2 La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su vigencia: esta
segunda regla, constituye el principio de la Irretroactividad de la ley.
La regla general es el efecto inmediato de la ley. Lo excepcional es el efecto retroactivo.
a) Justificacin de la irretroactividad.
Las razones que han determinado el establecimiento de este principio se relacionan directamente con la
seguridad jurdica. Ninguna seguridad y confianza tendran los particulares si su patrimonio, su condicin
personal y los efectos de sus actos y contratos fueran a cada instante puestos en discusin, modificados
o suprimidos por un cambio de parecer del legislador. El inters general, exige que lo hecho
regularmente bajo una ley, sea considerado vlido e inamovible, no obstante la mudanza de legislacin.
En sntesis, el legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en materia penal -a menos que
la nueva ley sea ms favorable- y en materia civil respecto al derecho de dominio.
Las simples o meras expectativas: son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundadas en
la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la
ley (por ejemplo, la expectativa de suceder en el patrimonio de una persona viva; la expectativa
de adquirir por prescripcin el dominio).
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto retroactivo, los derechos
adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni aquellas ni
stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una
persona.
La teora clsica es criticada por 2 motivos:
1- Porque en ciertas situaciones resulta muy difcil distinguir entre derechos adquiridos y meras
expectativas.
2- En la definicin de Derecho Adquirido solo se refiere a derecho de carcter patrimonial, pero hay
otros derechos en que la teora no resuelve el problema.
e) Proteccin a los Incapaces: (Art. 9 y 11) El artculo 9 se refiere a las llamadas guardas, esto es, una
institucin cuya finalidad es la proteccin de aquellas personas que carecen de capacidad de ejercicio,
y de un padre o madre que los represente. Las guardas se clasifican en:
El Art 9 inc.1 equipara la constitucin de las guardas a un derecho adquirido y por lo tanto, los
guardadores vlidamente constituidos bajo una ley anterior seguirn ejerciendo sus cargos, aun cuando
la nueva ley establezca reglas diferentes para dicha constitucin.
En todo aquello que dice relacin con el ejercicio de la guarda, con los derechos y obligaciones del
guardador, con su remuneracin y con las causales de extincin de ellas se asimilan a una mera
expectativa y, por lo tanto, si quedarn subordinadas a la nueva ley
Tambin dice relacin con las guardas el Art 11. Este se refiere a la institucin llamada Restitutio In
Integrum. Esta viene del derecho romano y regulaba los efectos de un contrato nulo cuando en el
haba intervenido una persona incapaz. Esta institucin hoy se encuentra derogada en virtud de lo
dispuesto en el Art 1686 del Cdigo Civil, el cual dispone que la nulidad de un contrato por intervenir un
incapaz se regir por las normas comunes aplicables a los dems casos.
Hay quienes advierten, como Luis Claro Solar una contradiccin en el art. 12, debido a que bajo la
apariencia de irretroactividad, el art. 12 otorga a las nuevas leyes efectos retroactivos, pues al decir que
un derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguir por los medios que seale una ley
posterior, afecta directamente al derecho. Si la nueva ley regir aquello que diga relacin con los
derechos reales en definitiva esa nueva ley va a tener efecto retroactivo toda vez que sin importar que el
derecho se hubiera adquirido bajo el imperio de una ley antigua, podr ser modificado por una ley
posterior que establezca nuevas causales de extincin.
Para otros autores, como Alessandri, siguiendo la teora de Paul Roubier (que en lugar de hablar de
derechos adquiridos, alude a situaciones jurdicas constituidas), no habra retroactividad. Al ordenar la
ley que "un derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de
otra", se est refiriendo al caso que una nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitucin del
derecho real, la que no recibir aplicacin tratndose de un derecho anteriormente constituido; pero el
legislador no ha querido indicar que este derecho sea perpetuo; la circunstancia de aplicarse la nueva
ley en lo tocante a la extincin del derecho no produce retroactividad, porque no se ataca a una
situacin constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso, que est desarrollando sus efectos.
En todo caso, ms all de la discusin doctrinaria, debemos recordar que en Chile, las leyes sobre el
derecho de propiedad son irretroactivas, por disposicin constitucional: art. 19 nmero 24 de la
Constitucin.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio del art. 12.
El Art 15 de la ley se refiere a los usufructos y fideicomisos sucesivos. La norma no hace sino reiterar las
prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se justific al promulgarse la Ley sobre efecto retroactivo
de las leyes, para aquellos usufructos, fideicomisos sucesivos, etc., que se encontraban vigentes en aqul
momento. Para estos efectos el legislador distingue:
1) Si el usufructo o fideicomiso sucesivo ya esta constituido: se asimila a un derecho adquirido.
2) Los usufructos o fideicomisos futuros: los asimila a una mera expectativa.
As, por ejemplo, para el cumplimiento de una condicin de la que depende la restitucin de un
fideicomiso, el Cdigo Civil fija como plazo mximo 5 aos, contados desde la delacin de la propiedad
fiduciaria al propietario fiduciario (artculo 739). Por ende, si se constituye un fideicomiso a favor de Juan,
consistente en un inmueble, pero sujetando su dominio al gravamen de pasar a Isabel, si sta jura como
abogado, ella debe cumplir con esta condicin en el expresado plazo de cinco aos. Ahora bien, si el
Cdigo Civil fuere modificado cuando iba transcurrido un ao, y se estableciera en el nuevo texto legal
que la condicin debe cumplirse en el plazo de 3 aos, a Isabel slo le restar para jurar como abogado
el plazo de 3 aos, y no de 4, de haber continuado rigiendo la norma antigua.
La excepcin la constituye los requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del
testamento y para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento (art. 18).
2 Sucesin intestada.
La misma regla general se aplica a la sucesin intestada, esto es que se rige por la ley vigente a la poca
de apertura de la sucesin. De tal forma, el que era incapaz segn la antigua ley, puede recibir la
asignacin si a la apertura de la sucesin la nueva ley lo considera capaz. Por el contrario, el que era
capaz de suceder bajo la antigua ley no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin, es
incapaz con arreglo a la nueva ley. La delacin es el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar
la herencia o legado, y que se hace al momento de morir el causante.
3 El derecho de representacin. El art. 20 se refiere a este derecho, definido a su vez en el art. 984, inciso
2. Dispone el inciso 1 del art. 20 que tal derecho se regir por la ley vigente a la apertura de la
sucesin. Ejemplo: si maana se estableciera por una ley que el derecho de representacin slo tiene
cabida hasta el 2 grado de parentesco en lnea recta y no hasta el infinito, como ocurre ahora, y si la
sucesin se abre bajo el imperio de la nueva ley, los bisnietos del causante, que en conformidad a la ley
antigua podan heredar por derecho de representacin, ahora no lo podran hacer, porque son
parientes en tercer grado del causante.
Dispone por su parte el inciso 2 del art. 20 lo que sucede ante un cambio de legislacin, si en el
testamento se haba llamado a suceder segn las normas del derecho de representacin. En este caso,
el testador ha instituido heredero a una persona determinada y en caso de llegar a faltar, dispone que
deben ser llamadas las personas que tienen derecho a representar al primer heredero. En esta hiptesis,
dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender a la ley vigente a la fecha en que se
otorg el testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone que otros sern los llamados a
representar al primer heredero, se preferir a los que podran haber concurrido bajo el imperio de la ley
antigua. Lo anterior se explica, porque el testador tuvo en vista, para referirse al derecho de
representacin, la ley vigente a la poca en que otorg el testamento. Cabe sealar que en este caso
no hay en realidad sucesin por derecho de representacin, puesto que tal derecho no tiene lugar en la
sucesin testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad, en orden a indicar quienes
heredarn, remitindose al derecho de representacin que la ley consagra para las sucesiones
intestadas.
2 En lo relativo a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes: el incumplimiento se
castigar conforme a la ley vigente a la poca de la infraccin, no del contrato. Cabe precisar que la
norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las penas estipuladas por las partes en caso de
incumplimiento. Estas ltimas quedan sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato. As,
por ejemplo, si por la ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato se castiga la infraccin con la
indemnizacin de perjuicios, comprendindose en stos tanto el dao emergente como el lucro cesante
(art. 1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnizacin se limitar al dao emergente, las
infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva ley slo obligarn a responder por este nico
perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena estipulada por las partes (clusula penal) se
mantendr inalterable.
- Aplicacin restrictiva del art. 15: constituyendo esta norma una excepcin al principio general de la
territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, slo en los casos que ella contempla. Su carcter
excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1 Que slo se refiere a los chilenos.
2 Slo hace obligatorias para el chileno que est fuera del pas las leyes chilenas relativas al ESTADO de
las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y a las
obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE FAMILIA. Las dems leyes chilenas, aunque sean
personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.
3 Slo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y slo respecto al cnyuge y parientes
chilenos.
2 La del art. 955: en efecto, de acuerdo al inciso 1 del art. 16, dado que los bienes situados en Chile
estn sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes tambin ha de ser conforme a nuestra
ley. Sin embargo, segn el art. 955, la sucesin -que es un modo de adquirir- se regla por la ley del ltimo
domicilio del causante; de suerte que si ste fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, se
regir por la ley del pas en el cual tena su ltimo domicilio. Aqu, tambin opera una contraexcepcin,
que nos devuelve al principio general del art. 16, 1: la contenida en el art. 998, ya visto, respecto del
cnyuge y parientes chilenos.
Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemn fallecido en Berln y teniendo su ltimo domicilio en
dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, segn la regla general del art. 16, 1, la sucesin de sus
bienes deber regirse por la ley chilena; pero en virtud del art. 955, correspondera aplicar la ley
alemana (la del ltimo domicilio); con todo, si hay chilenos con derecho a herencia o alimentos, sus
derechos se reglan por las leyes chilenas y podrn solicitar que se les adjudique el total de lo que les
corresponda en los bienes situados en Chile, solicitando incluso en nuestro pas la posesin efectiva de la
herencia, en lo tocante a esos bienes (art. 998 del CC)
1- Ley que rige la forma o los requisitos externos de los actos: los actos jurdicos se rigen por la ley del
lugar en que han sido ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la legislacin del pas en que han de
producir sus efectos, segn el principio Lex locus regit actum, (la ley del lugar rige el acto) principio
universal de Derecho, consagrado entre nosotros en el art. 17, en el art. 1027 (respecto de los
testamentos) y en el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. Nuestra Corte Suprema ha declarado que este
principio es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea pblico o
privado.
El citado principio no es obligatorio en la legislacin chilena, sino facultativo. Es decir, los chilenos en el
extranjero pueden sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile,
acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en estos
casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en cada caso concreto, los chilenos residentes en el
extranjero decidirn ajustarse a las leyes chilenas o extranjeras segn ms les convenga.
- Requisitos necesarios para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero tenga validez en Chile:
1 Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del pas en que se
otorg;
2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el C.P.C (Cdigo de
Procedimiento Civil). La autenticidad de los documentos pblicos se refiere al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los respectivos instrumentos
se exprese (art. 17, 2). La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba en la forma que establece
el art. 345 del C.P.C.: legalizacin.
- Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile: art. 18, en relacin con el art.
1701. Cabe recordar que tratndose de actos solemnes, la ley considera que no hay manifestacin de
voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. As, el contrato de compraventa de bienes
races es solemne, porque debe otorgarse por escritura pblica (art. 1801, 2). Igual cosa respecto de la
hipoteca (art. 2409). Estos actos no existen jurdicamente mientras no se realice la solemnidad, y siendo
as, es evidente que no podr probarse su existencia por medio alguno que no sea la escritura pblica.
Se entiende as la conexin existente entre los arts. 1701 y 18. Cabe sealar que el ltimo, se aplica a
chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir efectos en Chile y en nuestro pas
slo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de Chile ejecute un acto que haya de tener efecto en
nuestro pas y que segn nuestras leyes deba otorgarse por escritura pblica, no valdr en Chile si no se
cumple este requisito, an cuando las leyes del pas en que el acto se realiza no exijan dicha
solemnidad.
Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio Lex locus regit actum reconocido en el art.
17, pero en verdad no hay tal contradiccin, atendido lo dispuesto en el inciso final del art. 16, que
establece que los efectos de un contrato celebrado en el extranjero para cumplirse en Chile, deben
sujetarse a nuestras leyes (en general, entendemos por efectos de un contrato los derechos y
obligaciones originados por el mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un contrato es su prueba
(en este caso, por escritura pblica), de manera que el art. 18 es una consecuencia del inciso final del
art. 16.
2- Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato.
Por regla general, los requisitos internos, al igual que los externos, se rigen por la ley del pas en que el
acto o contrato se ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran, por una parte, al estado y
capacidad de las personas, y por otra parte a los bienes, debemos tener presente lo dicho respecto a las
leyes personales y reales, y considerar de igual forma si el acto jurdico producir o no sus efectos en
Chile. El problema slo se plantear si tales efectos se producen en Chile, caso en el cual debemos
distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad (art. 15); el primero debe
sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley del pas en que el acto o contrato se ejecut o
celebr.
A) Concepto.
La interpretacin consiste en Fijar, precisar, desentraar el verdadero sentido y alcance de una
disposicin legal, de manera tal de aplicarla en forma adecuada y racional al caso concreto.
No debe olvidarse que la ley est redactada en trminos generales, amplios y abstractos, de manera tal
que ser una labor del intrprete determinar cmo ella ser aplicada al caso concreto. Por esto, la
interpretacin tiene dos elementos bsicos:
No debe pensarse que las leyes se interpretan slo cuando ellas son oscuras o ambiguas, ya que aunque
la ley presente una redaccin clara en su apariencia debe ser interpretada, ello porque la aplicacin de
la ley, por transparente que esta sea, siempre requiere de una labor intelectual para resolver el caso
concreto. Por ende, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin.
La ciencia que tiene por objeto la interpretacin de la ley es la llamada HERMENEUTICA LEGAL.
1) MTODO LOGICO TRADICIONAL O EXGESIS (Legalista): La interpretacin debe hacerse respetando las
reglas y la voluntad del legislador de manera tal que la labor del intrprete se reduce a desmenuzar o
analizar con detencin el texto legal y la letra de la ley.
Este mtodo pretende sobre todo indagar acerca de la voluntad del legislador al momento de ser
redactada y promulgada la ley. Es propia del positivismo jurdico en boga en el siglo XIX, del cual nace la
escuela EXEGETICA, que postula un fuerte apego al texto, un culto al tenor literal de la ley. Se sostiene por
esta escuela que en los cdigos est todo el Derecho, aun cuando hayan cambiado las circunstancias
que motivaron la promulgacin de los mismos.
La Interpretacin se realiza a travs de procedimientos fundamentalmente lgicos, sin que se permita el
arbitrio judicial, vale decir, se excluye la posibilidad que el juez adecue las normas en el tiempo.
Se distingue en este mtodo entre interpretar y aplicar la ley. La interpretacin corresponde al legislador y
al juez a partir de normas fijas. La aplicacin corresponde al juez; para este ltimo su misin prioritaria es
aplicar ms que interpretar. Prevalece por ende la voluntad del legislador, su intencin, lo que trae como
consecuencia la omnipotencia de la ley. Los artculos 3 y 5 del Cdigo Civil, son una manifestacin de los
principios anteriores.
2) MTODO HISTRICO EVOLUTIVO: Savigny plantea que el derecho evoluciona con el tiempo, y por lo
tanto no puede estar fijo en el texto de una disposicin legal. En consecuencia la importancia de la
interpretacin se encuentra en que a travs de ella se adapta el derecho a los nuevos tiempos.
Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez dictada, se
independiza de quien la cre, adquiere existencia autnoma y comienza a vivir su propia vida, cuyo
destino es satisfacer un presente en constante renovacin. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese
destino, vale decir, respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que
responda a las nuevas necesidades sociales. El principio es el siguiente: debe darse a la ley, no el sentido
que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada.
Se suele criticar este mtodo, indicndose que no seala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los
tiempos nuevos, al presente, pudiendo degenerar la operacin en la arbitrariedad. Adems, como el
sentido de la ley queda sujeto a los cambios de cada poca y a las influencias del ambiente, la
certidumbre de la ley desaparece y por ende la seguridad de los particulares para realizar sus negocios
jurdicos.
3) MTODO POSITIVO TELEOLGICO (Ihering): Se parte por criticar a la escuela exegtica, ya que la ley
siempre tiene una finalidad propia que escapa al texto legal y que incluso puede ser diferente a la
voluntad del legislador. A raz de esto se plantea entonces que la labor del intrprete es desentraar el
objetivo o finalidad de la ley.
Segn este mtodo, las normas jurdicas tienen un fin prctico y este es el que debe indagar el intrprete y
no la voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aqul fin.
Dos crticas fundamentales se hacen a este mtodo:
Se sostiene que el defecto de este mtodo, consiste en suponer que cada ley tiene un fin prctico,
propio, nico, cuando en realidad tanto la norma legal como la conducta por ella regulada
supone una cadena de mltiples fines sucesivamente articulados.
Los fines pueden entenderse de manera contradictoria y su apreciacin llevar a la arbitrariedad.
C) Clases de Interpretacin:
1) Reglada o No Reglada:
Interpretacin reglada: es aquella en que el legislador ha dispuesto o sealado cules son los pasos
que debe seguir el intrprete. As ocurre en Chile en el caso de la interpretacin judicial la que
debe sujetarse a las reglas contenidas en los Art 19 a 24 Cdigo Civil.
a) Declarativa
b) Extensiva
c) Restrictiva
b) Extensiva: En este caso el texto de la ley permite efectuar una interpretacin que ampla su significado
literal.
Puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley, no reflejen exactamente la intencin del legislador, en
trminos tales que su tenor literal restrinja dicha voluntad legislativa en condiciones no queridas o
deseadas al promulgar la ley. En otras palabras, la ley dice menos o parece abarcar menos de lo que
quiso decir o abarcar el legislador. Frente a ello, es necesario interpretar la ley extendiendo su alcance (as,
por ejemplo, tratndose del nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil, respecto a la voz embargadas,
interpretada en sentido extensivo, abarcando no slo el embargo, propio del juicio ejecutivo, sino
tambin, por ejemplo, las medidas precautorias, que se decretan en los juicios ordinarios).
c) Restrictiva: La labor del intrprete no puede tener como resultado extender el campo de aplicacin de
la ley a situaciones que no estuvieren expresamente consideradas en ella. As ocurre con las leyes
prohibitivas o con las que imponen sanciones, las cuales slo pueden aplicarse a la situacin para la cual
se han dictado.
Puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley no reflejen con exactitud la intencin del legislador en
trminos tales que su tenor literal extiende en demasa dicha voluntad legislativa. Es decir, la ley dice ms
de lo que pretendi decir el legislador, pareciera invadir zonas que el legislador no pretendi tocar o
regular. Ante tal conclusin, es necesario interpretar la ley en forma restrictiva (as, por ejemplo, en el
artculo 1490 del Cdigo Civil, la voz enajena se ha interpretado en su acepcin restrictiva o estricta,
referida slo a transferir el dominio a una persona, y no al acto por el cual sin que opere tal transferencia,
el dueo constituya una prenda sobre la cosa mueble, caso de enajenacin en su acepcin amplia).
a) Doctrinaria o privada
b) De autoridad o pblica:
b.1) judicial,
b.2) autntica :
- legislador,
- otros rganos administrativos
a) Doctrinaria o privada
Aquella que realizan los particulares, todas las personas, abogados o ciudadanos en general. No tiene
fuerza vinculante u obligatoria, descansando su autoridad en la solidez o fuerza del raciocinio y en el
prestigio del intrprete. Se refiere a ella el Cdigo de Procedimiento Civil, en el Recurso de Casacin en el
Fondo, al facultarse a las partes para recabar informes en Derecho, los que si bien no obligan a la Corte
pueden influir en la decisin de la misma segn el mrito de sus argumentos y el prestigio del autor.
b) De autoridad o pblica
Emana de aquellas personas investidas por la ley con la facultad interpretativa. Es obligatoria y se divide
en INTERPRETACION JUDICIAL o INTERPRETACION LEGAL o AUTENTICA.
b.1) Judicial: Es la que realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento. Esta interpretacin tiene
una fuerza obligatoria relativa, es decir, solo es obligatoria en las causas en las que se pronuncie la
sentencia respectiva (Art3 inc 2), esto es, sin perjuicio de las sentencias constitutivas que producen
efectos Erga Omnes.
La interpretacin judicial es reglada, ya que el legislador ha fijado los pasos a que debe ceirse el
intrprete en los Art 19 a 24 del Cdigo Civil, los que no se aplican solamente para interpretar el cdigo
sino que sirven para interpretar, por el juez, todo precepto legal.
La interpretacin Judicial vincula solo a las partes del juicio es decir ni siquiera es obligatoria para el juez
que en una causa diversa puede interpretar la ley de un modo diferente.
b.2) Autntica: Aquella que efecta el legislador ya sea por iniciativa propia o por iniciativa de los jueces
(Art 5 Cdigo Civil) o ya sea por iniciativa de los particulares (Art 19 n14 de la Constitucin).
Esta forma se traduce en la dictacin de una ley llamada interpretativa, la que tiene por objeto
determinar cul es el sentido que debe drsele a un determinado texto legal.
Esta forma de interpretacin, a diferencia de la judicial, es obligatoria y general tal como se desprende
del Art 3inc.1 del Cdigo Civil.
Esta forma de interpretacin, tambin a diferencia de la judicial, no tiene reglas a las cuales debe
someterse.
D) Elementos de Interpretacin.
El Profesor Savigny fue quien primero se refiri a los elementos de interpretacin distinguiendo entre:
Elemento Gramatical
Elemento Histrico
Elemento Lgico y
Elemento Sistemtico.
a) Elemento Gramatical: El intrprete debe examinar en primer lugar las palabras que conforman el texto
legal, la construccin de la oracin que contiene la norma, en la sintaxis, sin que ese examen se limite a
determinar su tenor literal, sino que tambin debe buscar el sentido de la ley. Este elemento est recogido
en el Art.19 inciso1 CC.
Para determinar el sentido de las palabras de la ley los Art 20 y 21 CC distinguen entre las palabras en su
sentido natural y obvio, el sentido legal y el sentido tcnico.
Palabras en su sentido Natural y Obvio (Art. 20 parte 1ra. CC): corresponde al uso general de las
palabras. Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es aqul que da a las palabras el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Se interpretan segn su sentido natural y
obvio todas aquellas palabras que sin entenderse como tcnicas, el legislador tampoco las ha
definido. Algunos autores, siguiendo postulados ms modernos, sostienen que para buscar el
sentido natural y obvio de las palabras ms que atenerse al diccionario citado, hay que atender al
uso general que le da a una palabra la comunidad, considerando las mudanzas o mutaciones que
experimenta el lenguaje. As por ejemplo se desprende del Art 51 CC en que al referirse a las
medidas de peso, extensin o duracin seala que a ellas se les dar su significado legal, y a falta
de ste, ellas se entendern en su sentido general y popular.
Palabras en su sentido legal (Art. 20 parte 2da CC): Esto ocurre cuando el legislador ha definido
expresamente algunas palabras para aplicarlas a ciertas materias. La importancia que tiene este
significado legal es que a dichas palabras debe drsele precisamente el significado que les ha
dado el legislador. Ej. Art 594 CC, tradicin art. 670 CC
Palabras en su sentido tcnico (Art. 21 CC): Seala que las palabras tcnicas de toda ciencia o arte
se tomaran en el sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se les ha dado a dichas palabras un significado diverso.
Como ejemplo a esta excepcin el Cdigo Civil se refiere en distintas disposiciones al concepto de
demente sin dar a l su significado tcnico sino ms bien el sentido natural y obvio de la palabra
esto es, un enajenado mental.
En Medicina, demencia es una prdida de la funcin cerebral que ocurre con ciertas
enfermedades y afecta la memoria, el pensamiento, el lenguaje, el juicio y el comportamiento.
En Derecho, demencia incluye todas las disminuciones o alteraciones de las facultades mentales,
cualquiera sea su causa o la patologa que las produzca, siempre que impida a la persona,
proveer a sus propios intereses.
b) Elemento Histrico: Art. 19 inc.2 CC, su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la
materia al elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el
legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. El conocimiento de los antecedentes o de la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que resulta del estudio de los proyectos, actas de las
Comisiones Legislativas, debates en las Cmaras, exposicin de motivos con que se acompaaron los
proyectos, mensajes, etc., tiene un apreciable valor porque trasunta el pensamiento del legislador.
c) Elemento Lgico: Art 19 inc. 2 y art. 22 inc.1 CC. Consiste en la concordancia que debe existir entre las
diferentes partes de una ley, ya que evidentemente entre ellas no puede existir una contradiccin, sino
que por el contrario ellas deben tener una unidad conceptual y de criterio que la unifica. En el Art.19 inc.
2 se encuentra en la expresin claramente manifestados en ella misma.
Por una parte busca desentraar la intencin o espritu de las leyes para lo cual investiga la RATIO
LEGIS, es decir el propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica y tambin la OCASSIO LEGIS,
es decir las circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin. En esta
investigacin la ratio legis es la ms importante, hasta tal punto que se ha sostenido que si cesa la razn
de la ley, cesa la ley misma. Tambin se seala que puede cambiar con el tiempo concibindola como
una fuerza viviente y mvil; en tal punto de vista se basa la interpretacin histrico-evolutiva.
Por otra parte el elemento lgico busca determinar la armona y cohesin interior de una ley, las
relaciones lgicas que unen las diversas partes de una ley.
d) Elemento Sistemtico: Art. 22 inc. 2 y Art. 24 CC. Amplia el lgico ya que la ley debe encontrarse
tambin en armona con el resto del ordenamiento jurdico ya que este tiene tambin una coherencia.
Se basa en la conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran entidad. Se
trata de ver la relacin que hay entre la ley interpretada y el conjunto del ordenamiento jurdico.
Podramos decir que se asemeja al elemento lgico en cuanto a establecer la armona y coherencia de
la ley, pero ahora no entre sus diversas partes sino en su relacin con todo el ordenamiento jurdico, y en
especial con aquellas leyes que versan sobre la misma materia o sobre asuntos semejantes.
1) Especiales:
Leyes especiales prevalecen sobre las generales: Se explica por el hecho que si el legislador ha querido
regular ciertas materias en forma particular, ello quiere decir que las ha querido exceptuar de la normativa
general. Ej. : Art 4 cdigo civil en primer lugar, tambin en el Art 13
2) Prcticas
Argumento de Analoga: Consiste en resolver una cuestin no prevista por el legislador de acuerdo a las
leyes que regulan situaciones o materias semejantes. Se expresa en el adagio DONDE EXISTE MISMA
RAZN DEBE EXISTIR MISMA DISPOSICIN Ej. el artculo 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin
abintestato y comienza diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero..., de acuerdo con la
doctrina unnime, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo que
respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de
proteccin en una y otra sucesin; Otro ejemplo. Art 1122 legado de carruaje, lo importante es que el
legislador no ha regulado el legado de automvil por lo que se entiende que se puede usar el art.1122
cuando se lega un auto.
Argumento A Fortiori: Se puede extender la aplicacin de una disposicin legal a casos que no estn
expresamente contenidos en ella. Esta regla se expresa en dos frmulas:
i) Argumento a mayore: QUIEN PUEDE LO MAS PUEDE LO MENOS. Si una persona puede vender un
inmueble con mayor razn puede hipotecarlo o arrendarlo.
ii) Agumento a minore, conforme al siguiente aforismo: AL QUE LE ESTA PROHIBIDO LO MENOS CON
MAYOR RAZON LE ESTA PROHIBIDO LO MAS. Si alguien no puede arrendar o hipotecar un bien con mayor
razn no puede vender.
Argumento de No Reduccin al Absurdo: El resultado de una interpretacin no puede ser para alcanzar
una solucin absurda o ridcula. Por ejemplo, una parte de la doctrina ha invocado ste argumento, para
los efectos del cmputo del plazo de prescripcin de la accin destinada a perseguir la responsabilidad
extracontractual por la comisin de delitos y cuasidelitos (artculo 2332, se postula que el plazo debe
computarse desde que se manifiesta el dao y no desde la comisin del hecho ilcito).
F) Integracin de la Ley
Frente a un caso especfico puede ocurrir que el juez se encuentra en una situacin en que no haya una
ley que resuelva una controversia en forma expresa, en esta situacin no hay problema de interpretacin,
sino que de integracin de la ley. Esta es una laguna legal, o caso que no fue previsto por el legislador.
La mayora de los autores estima que no puede hablarse de lagunas del derecho, ello porque el orden
jurdico es un todo coherente y armnico y autosuficiente, y por lo tanto, el mismo contiene las formas de
solucionar las lagunas o vacos que se encuentren dentro del ordenamiento positivo.
En la Constitucin de 1925 no se contemplaba la integracin, pero bajo la CPR del 80 si, y ello conforme al
principio de inexcusabilidad. Las disposiciones que contemplan esta obligacin son las siguientes:
Artculo 76 CPR, cuando establece que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios
de su competencia los tribunales no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisin.
Artculo 10, inciso 2, del Cdigo Orgnico de Tribunales, que reitera la norma constitucional.
Artculo 170, nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando dispone que toda sentencia
definitiva debe contener la enumeracin de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Artculo 24 del Cdigo Civil, al referirse a la equidad natural.
Alessandri seala que el problema de integracin de la ley no se produce en el derecho mercantil, porque
en esta materia en el silencio de la ley puede recurrirse a la costumbre jurdica. Hernn Corral cree que
esto no es exacto ya que para poder recurrir a la costumbre, aun en el silencio de la ley, es necesario un
texto legal que lo autorice
Teora de la Interpretacin
Generalidades
Segn Pablo Rodrguez Grez es el mecanismo destinado a aplicar una norma general y abstracta, o en
otras palabras, la finalidad del proceso de interpretacin consiste en llevar la abstraccin al caso
particular y concreto.
Para cumplir con este objetivo es necesario, por parte del intrprete, la creacin de una regla particular la
cual se elabora a partir de la norma general y abstracta. En consecuencia la labor del intrprete no se
limita a descubrir cul es el sentido de la ley sino que su funcin va ms all, ya que debe finalizar el
proceso de interpretacin mediante la creacin de una regla particular. Este proceso de interpretacin se
lleva a cabo a travs de dos etapas o fases:
Formal
Substancial
Fase Formal: El proceso de interpretacin est encaminado a determinar cul es el sentido o significado
de la norma. En esta etapa el intrprete recurrir a elementos objetivos que son los elementos gramatical,
histrico, lgico y sistemtico.
Fase Sustancial: Aquella destinada a extraer de la norma general una norma o regla particular. En este
caso, el intrprete, conociendo el exacto significado de la norma debe obtener de ella una regla
particular que ser o deber derivarse de la norma general de manera que entre una y otra no exista
contradiccin.
I. FASE FORMAL:
En ella el intrprete deber desentraar el verdadero sentido de la norma jurdica, es decir, determinar con
precisin que dice una determinada ley, cul es su exacto significado, de manera tal de extraer la
voluntad del legislador, el juez va a dividirla en 3 sub-fases:
1. En esta primera sub-fase el intrprete deber determinar cul es el tenor literal de la norma para lo
cual recurrir al elemento gramatical contemplado en el Art 19 inc.1 CC. Para determinar el tenor literal de
la ley el intrprete deber analizar las palabras que usa el legislador para lo cual recurrir al sentido natural
y obvio de las palabras o al significado legal o tcnico de ellas. (Art 20 y 21 del Cdigo Civil).
Una vez que el juez ha determinado el sentido natural y obvio de la ley debe preguntarse si determin el
sentido exacto de la ley, si as lo hizo (mediante el elemento gramatical) pasa a la siguiente fase
(sustancial) si no lo determina debe continuar en la fase formal, especficamente pasando a la siguiente
Sub-fase.
2. En la segunda sub-fase, a la cual llega cuando no se pudo determinar el sentido de una ley por
aplicacin del elemento gramatical, utilizaremos o recurriremos a cualquiera o todos los elementos:
histrico, lgico o sistemtico contemplados en los Art19 inc 2 (histrico y lgico) 22 (lgico y sistemtico) y
24 (sistemtico)
3. En la tercera sub-fase llamada tambin clausura, por cuanto con ella se pone trmino al proceso de
interpretacin formal cuando el intrprete no ha podido en las 2 sub-fases anteriores determinar el
verdadero sentido de la ley, por eso tambin se dice que es una sub-fase subsidiara, lo cual resulta de la
redaccin de la primera parte del art. 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes. Los elementos de esta sub-fase son los principios generales del derecho o el
espritu general de la legislacin y equidad natural, los que deben aplicarse en el orden que menciona el
Art. 24 Cdigo Civil
*Equidad natural
Sentido intuitivo de la justicia aplicada a un caso o situacin concreta, con prescindencia del derecho
positivo.
1) La aplicacin de la norma general y abstracta supone la creacin de una regla particular y concreta,
proceso en virtud del cual la abstraccin se lleva a la singularizacin o concrecin
2) El ordenamiento jurdico es coherente, el no admite contradicciones, ello porque toda norma y toda
regla emana de una de mayor generalidad y jerarqua
3) Las situaciones concretas que originan el conflicto se resuelve a travs de la creacin de reglas
particulares que se desprenden e inspiran de normas generales.
3) De coherencia orgnica
Como la regla particular deriva de una norma general, ambas se encuentran ligadas, es decir, entre la
norma fundante y la regla fundada debe haber una unidad tal que ellas no presenten contradiccin
con el resto del ordenamiento jurdico. Para ello debern desinsertarse del ordenamiento jurdico todas
aquellas reglas que no guarden coherencia con su norma fundante.
Para velar por este criterio existen diversos elementos:
1) El juez debe buscar la armona entre la norma general y la regla especial
2) El juez frente a una excepcin debe interpretarlas en forma restrictiva.
3) Cuando el legislador no ha distinguido no es lcito al interprete distinguir
4) Lo favorable u odioso de una disposicin no considerar al momento de determinar su extensin (Art 23)
5) Todo lo relativo a la irretroactividad o retroactividad de la ley son normas de derecho estricto
6) Quien est facultado para hacer lo ms se entiende facultado para hacer lo menos, a quien le est
prohibido lo menos se entiende que tambin le est prohibido lo ms ( a fortiori)
7) Exclusin de toda interpretacin que lleve a lo absurdo
4) De coherencia jurisprudencial
Es llamado tambin a auxiliar ya que no proporciona una herramienta destinada directamente a la
creacin de una regla particular, sino que ms bien este elemento busca colaborar o auxiliar al juez de
manera tal que su decisin sea coherente con las decisiones pronunciadas por los tribunales superiores.
Esto no significa que la sentencia tenga fuerza obligatoria ms all de la causa en que se pronuncie sino
que simplemente implica que las decisiones del tribunal superior tiene un valor moral respecto del inferior.
Arturo Alessandri R.: Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones. Sinnimo de persona es la expresin sujeto de derecho.
Carlos Ducci: Persona son los sujetos de derecho. El trmino persona significa precisamente en
derecho la posibilidad de ser sujeto de una relacin jurdica.
b) Personas jurdicas (545 CC): Se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
A. EXISTENCIA NATURAL: Comienza con la concepcin, o sea, el momento en que se unen las
clulas sexuales masculina y femenina, y se extiende hasta el nacimiento, que marca el inicio
de la existencia legal.
B. EXISTENCIA LEGAL: Es aquella que va desde el nacimiento hasta la muerte de la persona natural.
a) Existencia natural.
Comienza con la concepcin y se extiende hasta el nacimiento, momento que marca el comienzo
de la existencia legal (art. 74).
Nuestras leyes amparan y protegen en forma muy amplia al que est por nacer (nasciturus), que si
bien no es persona legalmente considerada, es un germen de vida humana que inspira toda suerte
de medidas destinadas a permitir que se desarrolle y nazca vivo.
a. Proteccin de la vida e integridad fsica del que est por nacer: Este principio es de rango
constitucional ya que se encuentra recogido en el N.1 del art. 19 de nuestra Constitucin Poltica, el
que asegura a todas las personas el derecho a la vida y la integridad fsica y que en su inciso
segundo consagra: la ley protege la vida del que est por nacer.
El art. 75 de nuestro Cdigo Civil, entrega diferentes herramientas para proteger la vida del
nasciturus:
- El juez tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra;
- En ese entendido, todo castigo a la madre por el cual pudiese peligrar la vida o salud de la criatura
que esta en su vientre deber diferirse, postergarse hasta despus del nacimiento;
En el campo penal, los arts. 342 a 345 del CP tipifican el delito de aborto, en el ttulo de Crmenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica sancionando a la
madre como al tercero que haya intervenido en el mismo. Ntese que el delito no est
contemplado entre los Crmenes y simples delitos contra las personas (arts. 390 y ss. del CP), por
cuanto la personalidad comienza con el nacimiento, es decir, con la existencia legal.
Otra proteccin, encontramos en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo, que consagra el perodo de
descanso prenatal y post natal.
A su vez, el artculo 2, inciso 3, de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, dispone que la madre podr solicitar alimentos para el hijo que est por nacer. (actual
art 1 DFL 1 )
b. Proteccin de los derechos patrimoniales del que est por nacer: art. 77 CC Los derechos
que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido.
Para determinar la suerte final de estos derechos, debemos distinguir:
* Si se verifica el nacimiento (Si el nacimiento constituye un principio de existencia): entra el recin
nacido en el goce de los derechos, como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron (en que
fueron concedidos). En el mismo sentido, el art. 962 que hace vlidas las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesin no existen pero que se espera que existan (como lo es el caso de
la criatura que no tiene existencia legal pero que se encuentra en gestacin). A su vez, los arts. 485 y
siguientes establecen normas relativas a los derechos eventuales del que est por nacer, cuando se
nombra un curador, a falta de padre o madre.
Se discute en doctrina acerca de cul es la naturaleza jurdica de los derechos patrimoniales del que
est por nacer. Existen distintas posturas al respecto:
a) Derecho Condicional: Algunos (Alessandri y Claro Solar) sealan que estamos frente a un
Derecho sujeto a condicin suspensiva, esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un Derecho, el cual consistir en que la criatura nazca con vida.
b) Derechos eventuales: Porque no se sabe si ellos van a concretarse sino hasta el momento en
que se produzca el nacimiento o algunas de las circunstancias previstas en el Art 74 inc.2.
Por ltimo, cabe preguntarse tambin a quin corresponder la administracin de los derechos del
que est por nacer. De acuerdo a lo dispuesto en los artculos 243 inc. 2, 343 y 491 del Cdigo Civil,
podemos concluir que la administracin corresponde:
En definitiva, el legislador estima que el perodo de gestacin no puede haber durado ms de 300
das (10 meses aprox.) ni menos de 180 (6 meses aprox.).
b) Existencia legal.
Con el nacimiento concluye la existencia natural de la persona y comienza su existencia legal. Con
tal hecho, se inicia la personalidad legal del sujeto. Sin embargo, de acuerdo al art. 74 CC, para que
el nacimiento constituya un principio de existencia (legal), deben cumplirse tres requisitos::
1 Que la criatura haya sido separada totalmente del cuerpo de su madre: es decir, que se
desprenda del claustro materno, sea naturalmente, sea artificialmente, por medios quirrgicos.
2 Que la separacin sea completa: sobre el particular, en la doctrina se han sustentado dos tesis.
* Para algunos (Claro Solar), ningn vnculo fsico debe haber entre madre e hijo, es decir, debe haber
una efectiva separacin material, lo que ocurrir cuando se corte el cordn umbilical y se expulse la
placenta.
* Otros, (Pablo Rodrguez Grez) piensan que la ley ha querido decir que la criatura salga
completamente del seno materno, sin importar si el cordn umbilical est o no cortado, pues dicho
cordn junto con la placenta, no significa propiamente unin de los dos cuerpos, dado que se trata
de un anexo que no pertenece al cuerpo de la madre ni del hijo. Se agrega que si la existencia
quedara supeditada a una operacin exgena como es el corte del cordn umbilical, el nacimiento
no sera un acto natural y se podra decidir a voluntad el principio de la existencia legal de la criatura.
3 Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera: como seala un autor,
basta un destello de vida. La criatura que muere en el vientre materno o antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se
reputa no haber existido jams (art. 74, 2).
Determinar si una criatura ha vivido o no puede tener gran importancia, en lo que se refiere a la
sucesin por causa de muerte. La supervivencia del hijo puede probarse por los medios ordinarios de
prueba, como el testimonio de los mdicos, matronas, etc. Pero si no hubo manifestaciones externas
evidentes de vida, como el llanto, habr que recurrir a procedimientos mdico-legales, dirigidos
fundamentalmente a comprobar si la criatura alcanz a respirar. El ms usado es la docimasia
pulmonar hidrosttica (verificar si los pulmones flotan).
Nuestro CC. no plantea ninguna exigencia posterior al nacimiento, para conceder la personalidad.
La duracin de la vida le es indiferente, en cuanto al reconocimiento de la personalidad se refiere. Lo
que exige nuestro legislador es que la criatura haya tenido vida propia al menos un instante, con ello,
se recepciona la llamada doctrina de la vitalidad. Otras legislaciones, en cambio, acogen la doctrina
de la viabilidad, que exige a la criatura aptitud para continuar viviendo por un determinado lapso
(sea viable su existencia). En tal sentido, el art. 30 del CC. espaol establece: "Para los efectos civiles,
slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido
del seno materno". Se critica esta doctrina, por cuanto es enteramente arbitrario e injustificado
designar cierto plazo. La tendencia moderna se inclina por la doctrina de la vitalidad.
Prueba del nacimiento: Respecto de terceros, el nacimiento se acredita mediante un
certificado de nacimiento proporcionado por el Registro Civil. A este respecto, el art. 28 de la
Ley 4808 sobre registro civil dispone que dentro del trmino de sesenta das contados desde la
fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, deber hacerse la inscripcin del recin nacido,
a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que indica el artculo siguiente.1
Fecundacin in vitro: El art. 182 del CC dispone que el padre y la madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas.
Con la entrada en vigencia de esta disposicin, el CC reconoce por primera vez la existencia
de las tcnicas de reproduccin humana asistida como una forma de filiacin, la que en
doctrina se ha llamado filiacin tecnolgica.
El gran efecto que produce este tipo de filiacin es que no puede ser impugnada. As lo
dispone el inciso segundo de la norma en comento al sealar que no podr impugnarse la
filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
1
Art. 29. Estn obligados a requerir la inscripcin las siguientes personas:
1. El padre, si es conocido y puede declararlo;
2. El pariente ms prximo mayor de dieciocho aos, que viviere en la casa en que hubiere ocurrido el
nacimiento;
3. El mdico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de dieciocho aos;
4. El jefe del establecimiento pblico o el dueo de la casa en que el nacimiento haya ocurrido, si ste ocurriere
en sitio distinto de la habitacin de los padres;
5. La madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaracin;
6. La persona que haya recogido al recin nacido abandonado; y
7. El dueo de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya efectuado la exposicin de algn
expsito.
3.- Fin de la existencia de las personas naturales.
Actualmente, nuestro CC slo considera la muerte natural (art. 78). Esta puede ser:
1. Real; y
2. Presunta.
Antiguamente (hasta octubre de 1943), exista adems de la muerte natural, lo que se llamaba la
muerte civil, que era la profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico
reconocido por la Iglesia Catlica. Su efecto principal era que marcaba el trmino de la
personalidad de los religiosos en lo relativo a los derechos de propiedad. Sin embargo, como es de
imaginar, esta institucin fue derogada puesto que ya no se avena con la realidad social.
1. MUERTE REAL:
Muerte real es, a diferencia de la presunta, aqulla cuya ocurrencia consta. sta se da con la
terminacin de las funciones vitales del individuo.
La muerte real frente al derecho coincide con lo que se denomina muerte clnica o cerebral. As
aparece de lo dispuesto por la Ley N19451 de 1996 (que autoriza el trasplante de rganos solo con
fines teraputicos) que dispone en su art. 11 la muerte se acreditar mediante certificacin unnime
e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber
desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn
parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados (esto es a lo menos dos
evidencias electroencfalogrficas). El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona
cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en
que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
La disposicin anterior ha llevado a definir la muerte real como la cesacin total e irreversible de las
funciones enceflicas de una persona.
a) Acreditacin de la muerte.
La persona termina en la muerte natural (art. 78).
Dado que la muerte es un hecho jurdico de la naturaleza de gran trascendencia jurdica, la ley ha
tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, la efectividad de la muerte.
Tales normas se encuentran en el Cdigo Sanitario, en el Reglamento del Registro Civil y en el CC.
Entre estas medidas:
- la fecha de la muerte ser la que indique la inscripcin respectiva del deceso en el Libro de
Defunciones del Registro Civil, para lo cual deber presentarse el certificado de defuncin del
mdico que asisti al difunto.
- Otra medida, es la prohibicin de sepultar el cadver sin previa autorizacin del oficial del
Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defuncin, etc.
Sobre el particular, cabe destacar que por la Ley nmero 20.577, publicada en el Diario Oficial
de fecha 8 de febrero de 2012, se incorporaron tres artculos en el Ttulo II del Libro I, que
corresponden al prrafo 4, De la comprobacin judicial de la muerte. Por la misma ley, se
modificaron los artculos 44 y 45 de la Ley sobre Registro Civil, relativos a la inscripcin de las
defunciones. Estos preceptos parten de la base de que existe certeza acerca de la muerte de
una persona, aunque su cadver no haya sido habido o identificado2. No corresponden por
tanto a la institucin de la muerte presunta, regulada en el prrafo 3 del Ttulo II.
Las reglas son las siguientes:
Toda vez que la desaparicin de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la
muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadver no fuere hallado o no fuere posible
identificarlo, el juez del ltimo domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera
que tenga inters en ello, podr tener por comprobada su muerte para efectos civiles y disponer la
inscripcin de la resolucin correspondiente en el Servicio de Registro Civil e Identificacin (artculo 95
del Cdigo Civil y artculo 44, inciso 1, de la Ley sobre Registro Civil).
La resolucin que tenga por comprobada la muerte del desaparecido, se publicar en el Diario
Oficial, en extracto, dentro del plazo de 60 das, contado desde que aquella estuviere firme y
ejecutoriada. El extracto debe contener, al menos, los antecedentes indispensables para la
identificacin del fallecido y la fecha de muerte que el juez haya fijado (artculo 96 del Cdigo Civil).
El Registro Civil proceder a practicar la respectiva inscripcin del fallecimiento, con el mrito de la
sentencia, sin que en este caso deba adjuntarse un certificado expedido por un mdico (artculos 44
y 45 de la Ley sobre Registro Civil).
La resolucin podr dejarse sin efecto, cumpliendo con las mismas formalidades de publicidad
previstas en el artculo 96.
b) Los comurientes.
El determinar con precisin el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurdica sobre todo en materia sucesoria. De ah que puede ocurrir que dos o ms personas llamadas
a sucederse recprocamente o una a la otra, mueran en un mismo acontecimiento sin que se sepa
cual falleci primero. Se habla en tal caso de comurientes, regulado por el art. 79 CC. Este precepto
establece una presuncin simplemente legal (admite prueba en contrario): dispone que sino pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. Por
ende, no habr entre ellas sucesin por causa de muerte. Esta disposicin debe relacionarse con los
artculos 958 y 962. El primero seala que si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se
hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras. Y esto est en
coherencia con el art. 962 que dispone que para ser capaz de suceder se requiere existir al tiempo de
abrirse la sucesin (poca de la muerte del causante).
La presuncin del art. 79 es simplemente legal: puede destruirse por tanto, demostrando por cualquier
medio de prueba que una de las personas falleci antes o despus que la otra.
2
Fundamento de dicha ley: El Mensaje expone que el pas ha sido testigo del reciente accidente ocurrido el 2 de
septiembre en el archipilago de Juan Fernndez, en que un avin con veintiuna personas a bordo, se perdi de vista
mientras realizaba maniobras de aterrizaje. Agrega que hasta la fecha solamente se ha podido encontrar partes del
avin y se han podido reconocer algunas de las vctimas, aadiendo que transcurridos ya algunos das, se ha llegado
a la conviccin de un desenlace fatal para todos los pasajeros.
Agrega que con el fin de evitar mayores sufrimientos en los familiares de las vctimas y darles ms seguridad jurdica,
se propone consagrar una normativa especial en materia de inscripcin de defunciones que permite que, una vez que
se tiene plena certeza de la muerte, pueda procederse a la inscripcin del fallecimiento, a pesar de no haberse
hallado el cadver o no haber sido posible su identificacin. Lo anterior, segn el Mensaje, permitir distinguir con
nitidez los casos en que corresponde declarar la muerte presunta, de aquellos en que la muerte cierta no puede ser
acreditada por el examen fsico de los restos.
Asimismo, con igual finalidad, se modifican los plazos de ausencia requeridos por la normativa vigente, a fin de
otorgar mayor celeridad a la tramitacin de las solicitudes de muerte presunta en los casos de desaparicin a
consecuencias de accidentes aeronuticos, naufragios, sismos o catstrofes.
c.3) Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o habitacin,
etc.).
c.4) Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato, sociedad de personas, etc.
c.5) Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la patria
potestad, salvo si corresponde al otro de los padres ejercer la patria potestad, y por la muerte del
ltimo, si la ejerce (art. 270 nmero 1).
c.6) Extincin de ciertas acciones civiles del mbito del derecho de familia: accin de nulidad de
matrimonio (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil, por regla general, slo podr intentarse si viven
ambos cnyuges, salvo ciertos casos excepcionales contemplados en el artculo 46 de la citada ley);
accin de divorcio (art. 56 de la misma ley).
2.1. Concepto. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. (art 80 CC)
El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el Cdigo la
trata bajo el ttulo De la presuncin de muerte por desaparecimiento, en los arts. 80 al 94.
La presuncin es de carcter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias conocidas:
a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
b) La carencia de noticias de ste.
2.2.- Objeto.
Esta presuncin, por fuerte que parezca, es del todo lgica ya que si una persona desaparece de su
domicilio y transcurre un largo tiempo sin que d noticias de su paradero, no es arrebatado pensar
que el individuo ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y de amistad, no es para
nada comn que no mantenga comunicaciones con los suyos, ms aun si tiene bienes en el lugar
desde el cual ha desaparecido.
Adems, con la facilidad y rapidez de las comunicaciones en el da de hoy, mayor es la probabilidad
de que una persona haya muerto cuando por mucho tiempo no se ha tenido noticia en el centro de
sus relaciones de familia y de sus intereses.
El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:
a) El inters de la persona que ha desaparecido;
b) El inters de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la
sucesin del desaparecido; y
c) El inters general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta
contra el principio de la libre circulacin de la riqueza.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que
constituan el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.
b) Finalidad esencial.
En este perodo el legislador ya no hace prevalecer la posibilidad del regreso del desaparecido pero
tampoco la probabilidad de su muerte, por lo tanto, lo que busca es conciliar los derechos del
desaparecido con los de las personas a quienes habran pasado los bienes del ausente si hubiera
realmente fallecido. Para ello, permite a los herederos presuntivos administrar y disponer de los bienes
del desaparecido pero bajo ciertas condiciones y limitaciones (artculos 86 a 89).
c) Fecha en que se dicta el decreto de posesin provisoria: transcurridos 5 aos desde la fecha de las
ltimas noticias del desaparecido, el juez conceder la posesin provisoria de sus bienes (art. 81 N 6).
Sin embargo, este perodo de posesin provisoria no existir cuando la desaparicin:
h) Venta o hipoteca de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88).
Debemos distinguir segn se trate de bienes muebles e inmuebles.
1 Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:
* El juez lo creyere conveniente;
* Sea odo el defensor de ausentes; y
* La venta se efecte en pblica subasta.
2 Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores
precauciones, exigiendo:
* Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria,
por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los
gastos de administracin y el pago de las contribuciones; existira utilidad evidente, por ejemplo, si se
vendiese un inmueble paga pagar una deuda del desaparecido, por cuyo motivo los acreedores
hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble
Como se observa, la ley slo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrn, por
ejemplo, donar los bienes del ausente.
* Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con
conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han hecho
valer.
* Que sea odo el defensor de ausentes.
* Que la venta se efecte en pblica subasta.
Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o inmueble
del desaparecido, tal venta y enajenacin (o hipoteca, en su caso) adolecer de nulidad relativa. En
efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de reaparecer slo l puede alegarla.
La accin de nulidad prescribir en 4 aos, contados desde el reaparecimiento del desaparecido.
b) Finalidad esencial.
En este ltimo perodo el legislador hace prevalecer las probabilidades de muerte del desaparecido
por sobre las probabilidades de vida, de modo que hace cesar las restricciones y ampla las
facultades de los presuntos herederos confirindoles pleno derecho de uso, goce y disposicin sobre
los bienes del ausente como si en realidad ste hubiera muerto.
3
La Ley nmero 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebaj de seis a tres meses,
este plazo.
c.5) Despus de seis meses de ocurrido un sismo o catstrofe (art. 81 N 94). Tambin se omite el
perodo de posesin provisoria.
d) Personas que pueden pedir el decreto de posesin definitiva: los poseedores provisorios y todos los
indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la muerte del
desaparecido.
f.1) Revocacin, no rescisin: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la rescisin
del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondra un vicio de tal naturaleza que permitira la
anulacin del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de revocacin del decreto.
El Cdigo Civil se refiere slo a la revocacin del decreto de posesin definitiva, sin decir nada
respecto a la revocacin del decreto de posesin provisoria. Por ello en este ltimo caso, si el
desaparecido reaparece se producirn los siguientes efectos:
1) No se podr decretar la posesin definitiva y concluir el proceso de muerte presunta;
2) Las prestaciones mutuas no se regirn por el Art 94, sino que por las normas generales;
3) En caso de haberse infringido dao a los bienes del desaparecido, ste puede hacer efectiva
la caucin que se hubiere rendido.
f.2) Causales: la ley permite pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;
4
La Ley nmero 20.577, publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012, rebaj de un ao a seis meses,
este plazo.
3 Si el presunto muerto reaparece.-
f.3) Personas a favor de las cuales puede rescindirse el decreto (art. 93):
1 El desaparecido;
2 Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 seala quienes son legitimarios
del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes);
3 El cnyuge del ausente por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento.-
CARACTERSTICAS:
a) Son derechos originarios e innatos: Ya que se adquieren por el hecho del nacimiento;
b) Derechos absolutos: Ya que son oponibles a todos los dems integrantes de la sociedad es
decir producen efectos erga omnes;
c) Derechos extrapatrimoniales: Porque no pueden ser objeto de una valoracin pecuniaria, sin
perjuicio de lo cual en caso de lesionarse uno de estos derechos, el juez puede imponer una
indemnizacin en dinero a travs del dao moral.
Analizaremos por el momento slo los atributos en relacin a las personas naturales.
2.-) Clasificacin.
De la definicin, se desprende que la capacidad puede ser:
a) La capacidad de goce es la aptitud legal de toda persona para ser titular de derechos.
b) La capacidad de ejercicio El art 1445 inc. 2 Cdigo Civil seala que la capacidad legal
(de ejercicio) de una persona consiste en poder obligarse por s misma sin el ministerio ni
la autorizacin de otra. sta no constituye un atributo de la personalidad ya que, si bien
toda persona puede ser titular de derecho (capacidad de goce), no toda persona
puede ejercerlos en los trminos del 1445 inc.2 (capacidad de ejercicio).
II.- LA NACIONALIDAD.
1.-) Definicin.
La nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado, y que
origina derechos y obligaciones recprocas.
Este vnculo genera derechos y deberes recprocos, los cuales se encuentran regulados en la
Constitucin Poltica de la Repblica y la ley. El Estado tiene diversos deberes, que son
recprocamente los derechos de los particulares, entre ellos otorgar el amparo legal (comprendiendo
el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la libertad, etc.), garantizar el desarrollo de la
personalidad (asegurando al menos la educacin bsica y fomentando la educacin media,
tcnica y superior y la cultura en general), conferir derechos polticos, garantizar la igual reparticin
de los impuestos, prestar amparo diplomtico a los chilenos en el extranjero, etc.
Los particulares, por su parte, tienen deberes correlativos, entre ellos fundamentalmente el respeto a
la institucionalidad y legalidad vigentes, defender y prestar determinados servicios etc. (art. 22 y 23
de la Constitucin Poltica).
III.- EL NOMBRE.
1.-) Definicin.
Se entiende por tal las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las dems. Es
la designacin que sirve para individualizar a las personas, grfica y verbalmente, tanto en la
sociedad como en su familia de origen.
2.-) Clasificacin.
Se distingue entre:
2.1) El nombre civil
2.2) El sobrenombre o apodo. (Es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos
corporales o de alguna otra circunstancia. Carece de todo valor jurdico).
2.3) El seudnimo. (Es un nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para esconder
o caracterizar su verdadera personalidad en una determinada actividad. Como suele ocurrir en las
obras literarias, el seudnimo est reconocido en la ley 17.336 sobre propiedad intelectual5).
2.4) El nombre o marca comercial (Esto es el nombre o designacin que utiliza el comerciante para
individualizar un determinado establecimiento o producto. A diferencia del nombre de las personas
naturales, la marca comercial s es negociable y s tiene contenido pecuniario. Este ltimo lo veremos
a propsito de las personas jurdicas).
5
art. 5, letra e), se define la obra seudnima como aquella en que el autor se oculta bajo un seudnimo
que no lo identifica; el art. 8 establece que se presume que es autor de la obra la persona que figure como
tal en el ejemplar que se registra, o aquella a quien, segn la respectiva inscripcin, pertenezca el
seudnimo con que la obra es dada a la publicidad.
2) El nombre patronmico, de familia o apellido: se determina o adquiere por la filiacin de la persona.
- Si el hijo es de filiacin determinada matrimonial o no matrimonial entonces le corresponden los
apellidos de sus padres.
- Si la filiacin es determinada slo respecto de la madre, entonces llevar un solo apellido o se
repetir el mismo.
- Si la filiacin no es determinada ni del padre ni de la madre, los apellidos sern los que indique
la persona que llevar a cabo la inscripcin.
- Si la filiacin es adoptiva, el adoptado tendr el apellido de los adoptantes. En este caso, el
registro civil debe efectuar una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la antigua.
b) El parentesco.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
1 Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre individuos que
descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor comn, en cualquiera de sus
grados.
2 El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado y los
consanguneos de la otra.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente el art. 31 CC, al aludir a
persona que est o ha estado casada.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguneos de una de
dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As, por ejemplo, los consuegros o los
concuados no son parientes entre s.
V.- EL DOMICILIO.
1.-) Concepto.
As como la nacionalidad determina el Estado al que un individuo pertenece y el estado civil la
familia a la cual una persona se encuentra ligada, el domicilio precisa el lugar en que el individuo se
considera siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos
y el cumplimiento de sus obligaciones.
En el lenguaje vulgar, se llama domicilio la morada o habitacin de una persona.
Jurdicamente, el domicilio tiene un sentido diferente. Se define, en trminos generales, como
el asiento legal de una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones. Se trata en consecuencia de un concepto jurdico, no de un concepto de
hecho.
Se define en el art. 59 del CC, como la residencia, acompaada real o presuntivamente, del
nimo de permanecer en ella. Divdese en poltico y civil. Se trata de la conjugacin de dos
elementos:
- uno objetivo (corpus), la residencia, y
- otro subjetivo (animus), el nimo de permanecer en ella.
Los dos elementos, residencia y nimo, son necesarios para constituir domicilio. La residencia
actual, por prolongada que sea, no basta por s sola para constituir domicilio, porque la
persona puede conservar el nimo de volver a la residencia anterior. El nimo, por s solo,
tampoco es suficiente para constituir domicilio si no opera un efectivo cambio de residencia.
Pero el solo nimo basta para conservar el domicilio: si se abandona la residencia con la
intencin de volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por prolongada que sea, no
hace perder el domicilio. De ah que se diga que el nimo es el principal de los elementos
constitutivos del domicilio.
2.-) Niveles de vinculacin jurdica de una persona con un lugar.
La doctrina distingue tres niveles, respecto a la permanencia de una persona en un lugar: habitacin
o morada; residencia; y domicilio.
Tal distingo es paralelo al de mera tenencia, posesin y dominio, aludiendo a las cosas y sus niveles de
radicacin con las personas.
a) La habitacin o morada: es el asiento ocasional y esencialmente transitorio, el lugar en que
accidentalmente est una persona, en el cual pernocta o tiene alojamiento. Es la relacin
ms tenue o dbil entre una persona y un lugar determinado (por ejemplo, los pasajeros de un
hotel). Prcticamente no tiene trascendencia para el derecho, salvo en cuanto las leyes
obligan a todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o
transentes (art. 14 CC).
El domicilio es un concepto jurdico y no de hecho como los dos anteriores. Es una abstraccin legal,
que considera a una persona presente en el lugar en que tiene el asiento principal de sus negocios o
donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, aunque en el hecho as no ocurra
permanentemente (art. 62).
La residencia y el domicilio pueden ser uno mismo. As por ejemplo, si un abogado que vive y ejerce
en Santiago, pero que durante el mes de febrero se traslada a Villarrica, tiene durante 11 meses su
domicilio y residencia en Santiago y durante febrero su residencia en Villarrica, conservando su
domicilio en Santiago. Y si al trasladarse a Villarrica pernocta en Temuco, habr tenido su morada o
habitacin en esa ciudad.
b) El domicilio civil no se altera o modifica por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios
en el domicilio anterior. (Art. 65 CC).
Estos preceptos establecen hechos que no hacen presumir que cambio de domicilio. Ambos artculos
se refieren a la habitacin o morada.
b. El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y dependientes que residan en la
misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos precedentes. Art. 73 CC.
c. Los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada, tienen su
domicilio en ella. Art. 66 CC. (Hoy injustificado, atendida la separacin de la Iglesia y el Estado).
d. La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren
domicilio civil en otra parte. Art. 68 CC. Como ocurre por ejemplo con los gitanos.
e. Los jueces estn obligados a residir constantemente en la ciudad donde tenga su asiento el
tribunal en el cual prestan sus servicios (Art.311 inc. 1 COT) los jueces estn obligados a residir
constantemente en la ciudad o poblacin donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus
servicios. Sin embargo, las cortes de apelaciones podrn, en casos calificados, autorizar
transitoriamente a los jueces de su jurisdiccin para que residan en un lugar distinto del asiento del
tribunal. Cabe sealar que no es este propiamente un caso de domicilio legal, porque la ley slo
impone la residencia, y si bien se les aplicara a los jueces la presuncin del artculo 64, se podra
destruir la presuncin.
VI.- EL PATRIMONIO.
1.-) Concepto.
Josserand dice que es el conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos, pertenecientes a
una misma persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo.
Podra decirse, en trminos ms contemporneos, que es la aptitud para llegar a ser el centro de
relaciones jurdicas pecuniarias.
Sujetos de derecho son todos los seres que el ordenamiento jurdico considera capaces de tener
derechos y obligaciones. Entran en la definicin, por lo tanto, no slo los individuos humanos, las
personas fsicas o naturales, sino tambin otros seres, ideales, que llamamos personas jurdicas o
morales. Se trata de conjuntos de hombres o de bienes jurdicamente organizados y elevados por
dicho ordenamiento a la categora de sujetos de derecho.
Su existencia tiene amplia e indiscutida justificacin. Cuando una necesidad humana, un fin de
carcter ms o menos permanente o duradero que no puede conseguirse fcilmente con las fuerzas
y actividades de uno solo, determina a varios a unirse y cooperar o impulsar a alguien a destinar para
su realizacin de modo permanente un conjunto de bienes, se origina con la intervencin del Estado
un nuevo sujeto de derechos que, como la persona fsica, resulta centro de una serie de relaciones
jurdicas: es la persona moral o jurdica, que no es una simple reunin de personas o un mero
conjunto de bienes destinados a un fin, sino una unin de tal naturaleza que da vida a una unidad
orgnica, a un ente en el que el Estado reconoce una individualidad propia distinta de las
individualidades de las personas que componen el cuerpo colectivo o que lo administran o a las
cuales son destinados los bienes.
B) CONCEPTO.
SAVIGNY, define a las personas jurdicas como seres creados artificialmente, capaces de poseer
bienes, de tener patrimonio. El jurista alemn, los concibe como una ficcin terica que nuestro
Cdigo Civil recepciona en su artculo 545, cuyo tenor es el siguiente:
Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Las corporaciones de derecho privado se llaman tambin asociaciones.
Una asociacin se forma por una reunin de personas en torno a objetivos de inters comn a los
asociados. Una fundacin, mediante la afectacin de bienes a un fin determinado de inters
general.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Tomando en cuenta sus elementos, podemos definir las personas jurdicas como entes colectivos
integrados por personas y bienes adscritos a una personalidad comn y a los que se les reconoce
una personalidad jurdica distinta de las personas naturales que las integran.
C) ELEMENTOS ESENCIALES.
Son dos:
1.- ELEMENTO MATERIAL, esto es, un conjunto de personas o bienes con una finalidad comn.
D) NATURALEZA JURIDICA.
Se pregunta la doctrina Cmo puede concebirse la existencia de sujetos de derecho que no son
personas naturales?, Cmo comprender que la personalidad jurdica pueda tener otros sujetos que
los seres humanos? Y cmo determinar la amplitud de los derechos de estos entes? De la bsqueda
a estas respuestas han surgido diversas teoras, hay teoras que aceptan y otras que niegan las
personas jurdicas.
1.2. - TEORIA DE LA REALIDAD (Gierke), postula que las personas jurdicas no son entes ficticios, sino
poderosas individualidades sociales, se trata de organismos sociales, es una realidad objetiva. Se
vincula esta teora con la concepcin orgnica de la sociedad, que reconoce la existencia de
mltiples rganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno de tales, es la persona jurdica.
Esta teora responde a una ideologa colectivista. (En la persona jurdica cada uno de sus
miembros hace las veces de cada una de las clulas que conforman el cuerpo humano).
E) CLASIFICACION.
En trminos amplios, de acuerdo a su finalidad, las personas jurdicas pueden clasificarse en:
1) Personas Jurdicas de Derecho Pblico: el Estado, la Nacin, el Fisco, las Municipalidades, las
Iglesias, las Comunidades Religiosas y Establecimientos que se costean con fondos del erario.
2) Personas jurdicas de Derecho Privado: se clasifican en Personas Jurdicas sin fines de lucro y
con fines de lucro. (la ley 20500 art. 15 agreg las sin fines de lucro con inters pblico)
2.1) Las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones o asociaciones y
Fundaciones.
2.2) Las personas jurdicas con fines de lucro son las sociedades.
Para distinguir entre las personas jurdicas de derecho pblico y privado pueden atenderse a los
siguientes criterios:
1) Iniciativa para la creacin del ente: las personas jurdicas de derecho pblico obtienen su
existencia en virtud de resoluciones de la autoridad, mientras que las de derecho privado emanan
directamente de la iniciativa de los particulares.
2) Naturaleza del fin: las personas jurdicas de derecho pblico tienen por objeto servir fines
pblicos (bien comn), mientras que las de derecho privado cumplen con los objetivos sealados
por los asociados o fundadores o persiguen la obtencin del lucro.
3) Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurdicas de derecho pblico provienen por lo
general de todos los habitantes de la nacin; en cambio, en las de derecho privado, provienen de
aportes, donaciones, cuotas sociales, etc.
2) Esta disposicin no significa que se excluya por completo a las personas jurdicas de derecho
pblico de las normas del Cdigo Civil en cuanto a los actos que les son plenamente aplicables.
Por ejemplo, el artculo 2497 CC, que dice: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo. Por lo mismo, la Corte Suprema ha dicho que el Fisco (persona jurdica
de derecho pblico), en sus relaciones contractuales con los particulares, queda sujeto a las
normas del Derecho Civil como cualquier otro contratante.
2.- LAS MUNICIPALIDADES: son corporaciones autnomas de derecho pblico con personalidad
jurdica y patrimonio propio y cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de las respectivas comunas.
Estn regidas por una ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, ley 18.695, y son
representadas judicial y extrajudicialmente por el alcalde.
3.- IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS: a pesar de que el Cdigo Civil habla en forma general y
sin distinguir el tipo de culto de que se trata, debe concluirse que se refiere exclusivamente a la
Iglesia Catlica, Apostlica y Romana, por una razn muy simple: era la nica que poda existir,
conforme a la Constitucin de 1833, vigente a la promulgacin del Cdigo Civil en 1857.
En 1999 se dict la ley 19.638 en virtud de la cual se autoriz a otras iglesias y confesiones religiosas
para que, siguiendo el procedimiento establecido en dicha ley, puedan ellas tambin obtener
personalidad jurdica.
A ste respecto se seala que las entidades religiosas, esto es las iglesias, confesiones y entidades
religiosas de cualquier culto integradas por personas naturales que profesen una misma fe, podrn
crear personas jurdicas en conformidad a dicha ley.
Se agrega adems, que se reconoce la personalidad jurdica ya obtenida por determinadas
confesiones en el pasado, reglamentndose solo la obtencin de personalidad jurdica para
aquellas que se constituyan con posterioridad a la ley 19.638, indicndose que en todo caso
debern constituirse siempre como personas jurdicas sin fines de lucro.
4. - ESTABLECIMIENTOS QUE SE COSTEAN CON FONDOS DEL ERARIO: Si bien el Art 547 inc. 2 hace
referencia a aquellos establecimientos que se costean con fondos del erario (dinero fiscal), ms
bien debe entenderse como establecimientos pblicos. Esto porque hay innumerables
instituciones costeadas con fondos del erario que no tienen una personalidad jurdica propia sino
que mantienen la misma del Estado, por otra parte, hay instituciones privadas que reciben auxilio
fiscales o municipales y no por ello tienen personalidad jurdica de derecho pblico.
Por esta razn resulta ms correcto referirse a los establecimientos pblicos, entendindose por
tales aquellos que son rganos descentralizados de la administracin del Estado, es decir, que
tienen una personalidad jurdica y patrimonio propio, distintos del Estado, aunque formen parte de
la organizacin estatal.
2) En el Cdigo de Comercio:
Artculos 348 y siguientes acerca de la sociedad.
En el apndice del mismo, Ley nmero 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad
Limitada y, tambin la Ley nmero 18.046 sobre las Sociedades Annimas y su Reglamento
aprobado por el Decreto Supremo N 587 del Ministerio de Hacienda.
Fundaciones: Una fundacin (se forma) mediante la afectacin de bienes a un fin determinado
de inters general. se compone de una masa o conjunto de bienes destinados por la voluntad del
fundador o fundadores a un fin determinado de inters general.
b) Aquellas que no lo tienen por el solo ministerio de la ley sino que al momento de su constitucin
declaran tener tal fin (de inters pblico).
6
En lo que sin duda constituye un cambio sustancial en la obtencin de personalidad jurdica por corporaciones y
fundaciones, la Ley nmero 20.500, publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de febrero de 2011 y vigente a partir
del 17 de febrero de 2012, introdujo numerosas modificaciones al Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil. Ahora, en
lugar del antiguo rgimen en que se solicitaba al Presidente de la Repblica la concesin de la personalidad jurdica,
se pasa a un rgimen de registro, en el que la peticin para constituir la asociacin o la fundacin se tramita ante el
municipio y sta se constituye como tal, por el solo ministerio de la ley, mediante su inscripcin en el Registro
Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de Lucro a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. De esta
manera, en la constitucin de estas entidades deja de intervenir el Presidente de la Repblica (en la prctica, el
trmite se realizaba a travs del Ministerio de Justicia), optndose por centralizar en los municipios su tramitacin. Lo
anterior obedece a la constatacin de que la formacin de una corporacin o fundacin es una manifestacin del
derecho de asociacin, reconocido en nuestra Constitucin Poltica (artculo 19 nmero 15), y no un acto de concesin
de la autoridad central. En todo caso, el Ministerio de Justicia conserva un rol importante, cual es fiscalizar las
corporaciones y fundaciones, para que no se aparten de sus fines propios.
c) La indicacin de los fines a que estar destinada la persona jurdica.
d) Los bienes que forman al patrimonio inicial, si los hubiere (en realidad, esto slo podra ocurrir
tratndose de una corporacin o asociacin, pues una fundacin no puede constituirse sin
bienes), y la forma en que se aporten.
e) Las disposiciones que establezcan los rganos de administracin, cmo sern integrados y las
atribuciones que les correspondan.
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extincin de la persona jurdica,
indicndose la institucin sin fines de lucro a la cual pasarn sus bienes en este ltimo evento.
En lo que se refiere a los estatutos de las corporaciones o asociaciones, stos debern contener
tambin:
1) La determinacin de los derechos y obligaciones de los asociados.
2) Las condiciones de incorporacin de los asociados.
3) La forma y motivos de la exclusin de los asociados.
4) Los aportes ordinarios o extraordinarios que deban efectuar los asociados, materia que deber
fijar la asamblea (se trata del pago de las cuotas respectivas).
El artculo 548-4 CC, dispone por su parte que todos aquellos a quienes los estatutos de la
corporacin irrogaren perjuicio podrn recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario, con
dos eventuales fines:
Para que los estatutos se corrijan; y
Para que se repare toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles.
El precepto es similar al antiguo inciso 2 del artculo 548, pero con la diferencia que deca ste
que el afectado poda recurrir al Presidente de la Repblica (entindase Ministerio de Justicia)
para obtener la correccin de los estatutos, sin perjuicio de recurrir despus a la justicia para el
resarcimiento de los perjuicios.
c. Depsito del acto constitutivo. Objecin o aprobacin por el secretario del municipio.
Establece el inciso 2 del artculo 548 CC que una copia del acto constitutivo, autorizada por el
ministro de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deber depositarse en la secretara
municipal del domicilio de la persona jurdica en formacin.
El plazo para efectuar el depsito ser dentro de 30 das, contado desde el otorgamiento del acto
constitutivo. Con todo, este plazo no regir para las fundaciones que se constituyan conforme a
disposiciones testamentarias. Es razonable la salvedad, pues lo usual ser que en este caso, el acto
constitutivo de la fundacin se realice despus de transcurridos 30 das desde el fallecimiento del
testador.
Nada dice la ley para el caso que no se pida el depsito del acto constitutivo dentro del plazo
mencionado. Entendemos que habra que volver a realizar el acto constitutivo, y que el primero ya
no podra generar efectos jurdicos.
Del estudio de los antecedentes por el secretario municipal, y en particular si se cumplieron o no los
requisitos que la ley o el reglamento sealen, puede resultar que ste formule una objecin o que
apruebe el acto constitutivo:
Objecin al acto constitutivo: deber ser fundada y realizarse dentro de los 30 das siguientes a la
fecha del depsito. Advierte la ley que no se podrn objetar las clusulas de los estatutos que
reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de Justicia. La objecin ser notificada al
solicitante por carta certificada (inciso 3 del artculo 548 CC). Sin perjuicio de las reclamaciones
administrativas y judiciales procedentes, la persona jurdica en formacin deber subsanar las
observaciones formuladas, dentro del plazo de 30 das, contado desde su notificacin. Los nuevos
antecedentes se depositarn en la secretara municipal, procedindose conforme al inciso 2 del
artculo 548 CC. El rgano directivo de la persona jurdica en formacin, se entender facultado
para introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran para estos efectos (inciso 4 del
artculo 548).
Aprobacin del acto constitutivo: si transcurriere el plazo de 30 das contado desde el depsito
del acto constitutivo sin que el secretario municipal hubiere notificado observacin alguna, se
entender por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitucin de la organizacin. Lo
mismo ocurrir cuando se hubieren presentado nuevamente y en forma oportuna los
antecedentes subsanando las objeciones planteadas por el secretario municipal. En ambos casos,
el secretario municipal, de oficio y dentro de quinto da, archivar copia de los antecedentes de la
persona jurdica y los remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin, a menos que el
interesado solicitare formalmente hacer la inscripcin (en realidad, debi decir la ley pedir que se
haga la inscripcin), en forma directa (incisos 3 y 5 del artculo 548).
Dispone el inciso 1 del artculo 553 que los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria
sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos
estatutos impongan.
El inciso 2 del mismo artculo regula lo concerniente al rgano llamado a imponer las sanciones,
disponiendo que la potestad disciplinaria que le corresponde a una asociacin sobre sus
asociados se ejercer a travs de una comisin de tica, tribunal de honor u otro organismo de
similar naturaleza, que tendr facultades disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva
asociacin, las que ejercer mediante un procedimiento racional y justo, con respeto de los
derechos que la Constitucin, las leyes y los estatutos confieran a sus asociados. En todo caso,
advierte el precepto que el cargo en el rgano de administracin es incompatible con el cargo en
el rgano disciplinario. Por ende, un integrante del directorio de la corporacin, no puede al mismo
tiempo formar parte del rgano disciplinario.
Por su parte, el artculo 555 establece que los delitos de fraude, dilapidacin y malversacin de los
fondos de la corporacin, se castigarn con arreglo a sus estatutos, sin perjuicio de lo que
dispongan sobre los mismos delitos las leyes comunes. Se puede entender que la primera parte del
artculo alude a la sancin disciplinaria que podra imponerse, una vez que se acreditare ante la
justicia penal, la comisin de un delito en perjuicio de la corporacin.
6) Del patrimonio de las corporaciones o asociaciones y de las fundaciones.
Se refiere a esta materia el artculo 556, siendo necesario distinguir segn se trata de corporaciones
y fundaciones.
En cuanto a las corporaciones o asociaciones, se integra su activo por:
Los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a ttulo gratuito u oneroso, por actos entre vivos o por
causa de muerte.
Los aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a
los estatutos.
Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes y aportes antes mencionados. Sobre el
particular, advierte la ley que las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociacin no
podrn distribuirse entre los asociados ni an en caso de disolucin.
En cuanto al pasivo de las corporaciones y fundaciones, estar conformado por las obligaciones
que contraigan sus representantes, siempre y cuando hayan actuado dentro de la esfera de sus
atribuciones.
En una disposicin que bien podra estimarse innecesaria, pero que pone de manifiesto que no
debe confundirse la persona jurdica con las personas naturales o jurdicas que la conforman, el
artculo 549, inciso 1, seala que lo perteneciente a una corporacin, no pertenece ni en todo ni
en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una
corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los
individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino
sobre los bienes de la corporacin.
8.3. Del destino de los bienes de la corporacin o fundacin, una vez disuelta.
Consigna el artculo 561 (que alude a las corporaciones pero que tambin se aplica a las
fundaciones por disposicin del artculo 563), que disuelta la corporacin (o fundacin), se
dispondr de sus propiedades (es decir, de sus bienes):
En la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; o
Si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecern dichas propiedades al Estado, con la
obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin. Tocar al Presidente de la
Repblica sealarlos. En realidad, es muy improbable, por no decir imposible, que opere esta
hiptesis, considerando que el artculo 548-2, al referirse a las menciones que imperativamente
deben contener los estatutos de la corporacin o fundacin, seala en su letra f): Las
disposiciones relativas a () la extincin de la persona jurdica, indicndose la institucin sin fines
de lucro a la cual pasarn sus bienes en este ltimo evento.
De esta manera, los bienes, necesariamente, deben pasar a una persona jurdica (jams a una
persona natural), que adems no tenga fines de lucro.
Cuando vimos los atributos de la persona natural, dijimos que stos eran 6:
1) Capacidad,
2) Nombre,
3) Nacionalidad,
4) Estado Civil,
5) Domicilio,
6) Patrimonio.
La persona jurdica tiene todos estos atributos salvo uno: el estado civil.
1. Capacidad:
La capacidad de las personas jurdicas es limitada; ya que se encuentra condicionada por el objeto
para el cual fue creada, es decir, la capacidad de la persona jurdica busca que ella pueda, en
definitiva, cumplir con sus fines estatutarios. A esto se le denomina Principio de la especialidad.
Esta capacidad de ejercicio debe entenderse solo en relacin a los derechos patrimoniales,
limitndose respecto de otros derechos como son:
2. Aquellos derechos que suponen una integridad fsica , como ocurre por ejemplo con la
posibilidad de contraer matrimonio, ser testigo u otorgar testamento
3. Tambin se restringen aquellos derechos llamados Personalsimos, esto es, aquellos cuyo
ejercicio es enteramente personal, como el Derecho de uso y habitacin . Art.1618 n9
Con la entrada en vigencia de ley 20.500, no se innova en esta materia (545 inc.4 y 556 CC).
2. Nombre:
Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.500, las corporaciones y fundaciones podan llamarse
como sus miembros o su fundador lo desearan. Luego de la entrada en vigencia de la ley 20.500, en
cambio, se establece que las corporaciones/asociaciones y fundaciones no podrn tener cualquier
nombre sino que ste deber hacer referencia a su naturaleza, objeto o finalidad (548-2).
El nombre debe estar sealado en el estatuto y no podr coincidir o tener similitud, susceptible de
provocar confusin, con alguna otra persona jurdica, organizacin vigente, ni persona natural, salvo
con el consentimiento expreso del interesado o sucesores, o que hubieren transcurrido ms de 20
aos desde su muerte (art. 548-3).
3. La Nacionalidad:
Una primera materia consiste en determinar si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. Hay
autores, como Laurent, que han negado la posibilidad de que las personas jurdicas tengan
nacionalidad ya que sta supone a un hombre de carne y hueso capaz de tener lealtad, capaz de
tener un sentimiento de pertenencia hacia su patria, razn por la cual se sostiene que no es posible
concluir que un ente ficticio sea chileno o extranjero
Agregan estos autores que si uno analiza las principales fuentes de la nacionalidad, ver que en
ninguna de ellas puede enmarcarse a las personas jurdicas. En efecto, la Nacionalidad puede surgir
de la filiacin, lo que se denomina Ius Sanguinis; puede surgir del nacimiento, lo que se denomina Ius
Solis; o bien puede surgir de la voluntad en los casos de nacionalizacin en un pas determinado.
En general, la doctrina mayoritaria, si bien reconoce la validez de estos argumentos, los estima del
todo extremos, ya que por una serie de circunstancias, no puede negarse que las personas jurdicas
requieren de una nacionalidad, aunque sta tendr peculiaridades o caractersticas diferentes a la
nacionalidad de las personas naturales.
En nuestra legislacin no cabe duda que el legislador ha distinguido entre personas jurdicas
nacionales y extranjeras, tal como se desprende, por ejemplo, del artculo 29 y 34 de la ley general de
bancos, entre otros.
Habiendo resuelto que las personas jurdicas s tienen nacionalidad, cabe ahora preguntarse, Cmo
se determina dicha nacionalidad?
Si bien nuestra legislacin no contiene ninguna norma que implique un reconocimiento general a los
Estados extranjeros nadie discute que estos son reconocidos como verdaderas personas jurdicas y
que, por lo tanto, tienen capacidad para ejercer todos los Derechos que les correspondan en su
calidad de tal.
Para justificar esta afirmacin se ha dicho que el reconocimiento diplomtico lleva implcita la
aceptacin y constatacin de la persona jurdica del Estado.
Por otro lado y en un mismo sentido, el art. 31 del Cdigo de Derecho Internacional Privado dispone
que cada Estado contratante, en su carcter de persona jurdica, tiene capacidad para adquirir y
ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los dems estados
contratantes, sin perjuicio de las restricciones que se establezcan en el Derecho local.
* Corporaciones y Fundaciones Extranjeras:
En nuestro pas la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos, uno liderado por Arturo Alessandri y
el otro por Luis Claro Solar.
Alessandri sealaba que para que una corporacin o fundacin extranjera pueda gozar de
personalidad jurdica en Chile es necesario que previamente cumpla con todos los requisitos
establecidos en el Art. 546 CC, es decir , las personas jurdicas extranjeras no podrn actuar en
Chile mientras no se han autorizado en Chile de acuerdo al Derecho Chileno.
1. El art. 546 CC no distingue entre personas jurdicas chilenas y extranjera y por lo tanto dicha
disposicin se aplica a ambas.
2. El art. 14 CC en el sentido que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica , inclusos los extranjeros, por lo tanto deben tambin las corporaciones o
fundaciones extranjeras sujetarse al procedimiento que establece la legislacin chilena para la
constitucin de una persona jurdica
3. Nuestro cdigo civil acepta la Teora de la Ficcin y, por lo tanto, toda persona jurdica existe
solo en virtud de una ley. Si esta ha sido dictada en un pas extranjero, en Chile ella carece de
autoridad y, en consecuencia, ser menester que la ley chilena reconozca a esa persona
jurdica antes de que pueda actuar en nuestro Derecho.
Luis Claro Solar postula que las personas jurdicas constituidas en pas extranjero no carecen en
Chile de personalidad jurdica, ello porque al dictarse el art. 546 CC el legislador solo tuvo en
vista a las personas jurdicas que se constituiran en Chile, lo anterior se debe a que cuando se
dicta una ley el legislador busca regular una determinada situacin dentro del pas en que la
ley se ha dictado.
Agrega que el art. 22 CC recurre al contexto de la ley para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que entre todas ellas exista la debida correspondencia y armona,
entonces dice, apoyado por Alberto Lyon, que no resulta armnica una interpretacin en la
que se sostenga que para las personas jurdicas con fines de lucro no se requiere una
autorizacin especial y por otro lado sealar que las personas jurdicas sin fines de lucro si
requieren de dicha autorizacin.
4. Domicilio:
Las personas jurdicas deben encontrarse localizadas en un lugar determinado del territorio de la
Repblica, en el cual se supone que ellas estn presentes para ejercer sus derechos y contraer
obligaciones. El domicilio debe encontrarse determinado o sealado en los respectivos estatutos de
la persona jurdica. (Art. 548-2 CC).
En materia de competencia de los tribunales, el art. 142 del COT distingue 2 situaciones:
1. Cuando el demandado fuera una persona jurdica, se reputar por domicilio, para los efectos
de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva fundacin o
corporacin.
2. Si la persona jurdica tiene diversos establecimientos u oficinas en lugares distintos, ella deber
ser demandada ante el juez del lugar en que exista el establecimiento u oficina que haya
celebrado el acto o haya intervenido en el hecho que dio origen al juicio.
5. Patrimonio:
Las personas jurdicas, por el solo hecho de constituirse como tal, tienen un patrimonio, distinto al de
las personas naturales que la componen.
En su momento, al explicar el patrimonio como atributo de la persona natural, dijimos que sta tendra
o gozara de patrimonio aun cuando careciera de bienes o incluso cuando el pasivo fuera mayor
que el activo. En el caso de las personas jurdicas, y en especial respecto de las fundaciones, esta
regla cambia ya que de acuerdo al art. 564 CC, las fundaciones perecen por la destruccin de los
bienes destinados a su mantencin.
3) Sin perjuicio de lo anterior, los miembros de una corporacin pueden, expresndolo, obligarse
en particular al mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente. En este caso, si as
se estipulare, podr pactarse solidaridad en los trminos del Art. 1511.
4) La responsabilidad que hayan contrado los miembros de la persona jurdica en conjunto con
ella, no se extender a los herederos de aqullos, salvo que los miembros de la corporacin los
hayan obligado expresamente.
En nuestro derecho esta materia, por regla general, debe circunscribirse a la Responsabilidad Civil,
puesto que por regla general, la Responsabilidad Penal solo puede hacerse efectiva en las personas
naturales, nicas capaces de cometer delitos. No obstante, una persona jurdica s podr responder
civilmente por aquellos hechos punibles cometidos por aquellos que hubiesen actuado a nombre de
la primera. Dispone al efecto el artculo 58 del Cdigo Procesal Penal: Responsabilidad penal. La
accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del
delito. / La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare.
Responsabilidad Civil:
Respecto de la responsabilidad civil contractual, las personas jurdicas responden de todas las
obligaciones contradas a su nombre por sus representantes legales, siempre que ellos acten dentro
de los lmites de su mandato. Art.545 y 552 c.c.
Para que la persona jurdica sea responsable contractualmente deben concurrir 2 requisitos:
Para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los daos que produzca la actividad de una
persona jurdica realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la integran, tengan o no
representacin. Como fuente de la obligacin se cita el artculo 2320 del Cdigo Civil, uno de cuyos
ejemplos alude a los empresarios y dependientes bajo el cuidado de los primeros.
Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, seala que el delito o cuasidelito civil que
origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse cometido por el rgano a travs del cual
se manifiesta la voluntad de la persona jurdica, o sea la mayora del directorio o la asamblea segn
el caso y adems actuando en el ejercicio de sus funciones.
La ley 20.500 agreg una norma expresa relativa al grado de diligencia que han de cumplir los
directores de las corporaciones/asociaciones y fundaciones, en el ejercicio de sus funciones, cual es
la culpa leve, por los perjuicios que causaren a la persona jurdica, salvo en cuanto hagan constar su
oposicin (artculo 551-2CC).
En el Derecho americano se ha planteado que cada vez que los individuos recurren a la forma de la
persona jurdica para apartarse de los fines que tuvo en vista el legislador, puede el juez levantar el
velo corporativo y penetrar as en la persona jurdica. Esto traer como consecuencia que el juez
quedar facultado para radicar en dichos individuos las consecuencias de los actos o conductas
antijurdicas.
Puede ocurrir que al aplicar esta teora se termine la persona jurdica, porque se constituye
precisamente para disminuir la carga impositiva o la Responsabilidad Penal.
Se estima que puede recurrirse a este descorrimiento o levantamiento del velo cuando la persona
jurdica ha sido utilizada para realizar un acto en fraude a la ley. Se trata de situaciones en las cuales
se utiliza la forma de la persona jurdica para obtener un resultado que consiste en sustraerse de la
fuerza coactiva del derecho (burlar una ley por ejemplo).
1. Burla a la Ley: Se utiliza la forma de la persona jurdica para que los individuos a quienes va
dirigida la norma se oculten tras el velo corporativo. De este modo el mandato normativo no
aparece infringido ya que la conducta aparece ejecutada por una persona diferente a la del
destinatario de la norma legal. Por ejemplo, el cnyuge no separado judicialmente vende a la
persona jurdica y sta ltima vende al otro cnyuge.
2. Burla al contrato: Se produce cuando con el objeto de burlar una determinada prohibicin
contractual se constituye una persona jurdica.
UNIDAD V:
LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
1. CONCEPTO.
Se distingue entre Derechos objetivos y Derechos subjetivos. Generalmente se dice que el Derecho
Objetivo corresponde al conjunto de normas que se encuentran vigentes en una sociedad organizada,
se trata del derecho positivo, la norma jurdica, expresada en normas constitucionales, leyes, decretos,
costumbres, etc.
El Derecho subjetivo, y como una aproximacin al tema, es definido por Pablo Rodrguez como el poder
de obrar de una persona para la realizacin de un inters, en conformidad a la norma jurdica. Carlos
Ducci se entiende por derecho subjetivo la facultad para actuar o potestad que un particular tiene,
sancionada por una norma jurdica.
2. TEORIAS.
Desde un punto de vista histrico esta nocin no fue conocida por el Derecho antiguo, como por
ejemplo el Derecho Romano; su creacin se encuentra en el S. XIV y principalmente es obra de
Guillermo de Occam.
3. Teora Eclctica ( Bekker): Seala que la estructura del Derecho Subjetivo no se basa solo en la
voluntad ni tampoco corresponde solo a un inters que la ley protege sino que contiene ambos
elementos.
Por ello define el Derecho Subjetivo como el poder de la voluntad del hombre de obrar para
satisfacer los propios intereses en conformidad a la norma jurdica.
3. CLASIFICACIN
1. Propiamente Tales o Impropios:
a) Propiamente Tales: Aquellos que renen todos los elementos que llenan o integran el
concepto de Derecho Subjetivo, esto es: la existencia de un sujeto activo y uno pasivo, el
objeto la fuente u origen y la vinculacin jurdica entre el sujeto activo y el pasivo.
b) Derechos Subjetivos Impropios: Son aquellos en que falta alguno de los elementos o requisitos
que integran el concepto de Derecho Subjetivo, como ocurre en los siguientes casos :
Las facultades que emanan de ciertos derechos como el uso, goce y disposicin
respecto del dominio. Estas facultades no son Derechos Subjetivos porque ellas
carecen de autonoma, son dependientes respecto del Derecho Principal.
Lo mismo ocurre con las potestades, como la patria potestad, ya que ellas no se
ejercen para satisfacer un inters propio sino que un inters ajeno, es decir el inters del
beneficiario de la potestad.
Lo mismo con las expectativas, ya que ellas no han llegado a ser un Derecho.
Esta clasificacin importa para los efectos de distinguir entre los Derechos Reales y los Derechos
Personales (Arts. 577 y 578 CC)
2.2 Originarios y Derivados.
a) Originarios: Son aquellos que emanan de su titular, es decir, derechos que no existan antes y
que nacen por un hecho del propio titular. As ocurre por ejemplo con los modos de adquirir
de la Accesin, Ocupacin y Prescripcin.
b) Derivados: Son aquellos que con anterioridad pertenecan a otro titular, de manera tal que se
ha verificado un hecho que implica el cambio del titular del derecho, como ocurre con la
tradicin.
b) Extrapatrimoniales: Aquellos Derechos que no tienen un valor original avaluable en dinero, ya que
en caso de existir una lesin a estos derechos puede disponerse una indemnizacin en dinero.
Ejemplos: Los derechos que emanan de las relaciones de familia, derechos de la personalidad.
- Ser Originaria cuando el Derecho que se une al sujeto surge en ste directamente y en forma
autnoma, es decir, con independencia a toda relacin jurdica previa con alguna persona
determinada, el derecho nace directamente en manos de su titular. As ocurre por ejemplo en materia
de ocupacin en donde existen las Res Derelictae (abandonadas) y las Res Nullius (que carecen de
dueo).
- Ser derivada cuando la adquisicin provenga de una relacin jurdica con otra persona. El derecho
exista antes en manos de otro titular, pero se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el
cambio del titular del derecho.
4.2 Modificacin:
Se refiere a la alteracin que puede sufrir un derecho entre su nacimiento y su extincin.
Se puede clasificar en:
A) Subjetiva
A) Subjetiva: Se refiere a todo cambio que sufre el derecho en la persona de su titular, es decir,
alteraciones que afectan al sujeto activo o pasivo del derecho.
Puede ser por acto entre vivos, en cuyo caso se habla de transferencia, o por causa de muerte, en cuyo
caso estamos ante una trasmisin. La traslacin o traspaso de los derechos puede ser a ttulo universal o
a ttulo singular, atendiendo a la determinacin o indeterminacin de los bienes que se traspasan. La
transferencia o trasmisin es a ttulo universal, cuando comprende el traspaso de todos los bienes de una
persona o de una cuota de ellos. La transferencia o transmisin es a ttulo singular, cuando el traspaso
comprende determinados bienes. En nuestro Derecho, no hay transferencia a ttulo universal, sino solo a
ttulo singular. Por ende, una persona no podra vender a otra todos sus bienes sin especificarlos (artculo
1811 CC). En cambio, la trasmisin puede operar a ttulo universal (una herencia) o a ttulo singular (un
legado).
Disminucin $ 1 milln se declara quiebra slo puede pagarse $500.000. Cuando el acreedor no
logra obtener el pago ntegro de su crdito, pues su deudor carece de bienes suficientes, siendo
necesario castigar el saldo. Lo mismo acontecer cuando el heredero acepta la herencia, pero con
beneficio de inventario, limitando su responsabilidad hasta el valor total de los bienes que reciba del
causante.
4.3 Extincin:
Puede producirse ya sea solo para su titular, que lo detentaba, mediante transmisin o transferencia, o
puede producirse respecto de todas las personas, es decir, en forma definitiva como ocurre por ejemplo
con la destruccin total de una cosa o con la prescripcin extintiva de un derecho.
- Los Derechos Personales surgen de las fuentes de las obligaciones, esto es, de los
antecedentes de donde nace una obligacin y el derecho correlativo a ella. Las
fuentes de las obligaciones son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos y la ley. Se agrupan normalmente en hechos jurdicos, actos jurdicos y la
ley. (Arts. 1437, 1438, 578, 2284 y 2314 CC)
Tales son las fuentes directas o inmediatas, porque a fin de cuentas, la fuente mediata, para todo
derecho y obligacin correlativa, ser la ley, porque en ltimo trmino, los derechos no podran existir sin
el reconocimiento y proteccin que la ley les otorgue.
Dentro de los criterios individualistas del derecho se estima que los derechos subjetivos confieren a las
personas facultades para que stas las ejerzan en forma libre y discrecional, como a ellas les plazca.
De acuerdo a esta tesis, si el ejercicio de las prerrogativas que se confieren a una determinada persona
implica que se cause un dao a un tercero, el autor del dao de nada responde, ya que estar obrando
amparado por su derecho. De aqu surge un adagio jurdico que dice quien su derecho ejerce, a nadie
ofende
Esta teora tradicional o absolutista de los derechos comenz hacer criticada en S. XIX surgiendo el
concepto de la Relatividad de los Derechos, en virtud de la cual, los derechos solo pueden ejercerse
para un fin legtimo. Actuar de un modo distinto implica que los titulares no ejercen sus derechos sino que
abusan de ellos, siendo responsable de los daos que se causen a la vctima.
En todo caso autores como Planiol critican esta teora sobre todo desde un punto de vista terminolgico.
Seala Planiol que hablar de abuso del derecho es una antinomia, ya que el acto abusivo es
necesariamente ilcito y el ejercicio de un derecho en caso alguno puede ser considerado como un
acto ilegtimo, es decir, una determinada conducta no puede ser a la vez conforme y contraria a
derecho.
Hay abuso de un Derecho cuando el ejercicio de un Derecho, reconocido por la ley, puede ser para su
titular fuente de responsabilidad civil.
Otro problema consiste en determinar en qu momento el ejercicio de un derecho llega a ser abusivo. A
este respecto existen diferentes teoras:
1. Teora Subjetiva: exigen que haya culpa o dolo en el ejercicio del derecho, es decir, aplican las
normas de la responsabilidad extracontractual. Habr abuso del derecho cuando el titular del mismo lo
ejerce con la finalidad de causar dao.
Determinar cul es el nimo del titular es una tarea muy compleja.
2. Teora Objetiva: En este caso habr abuso del Derecho cuando este se ejerce apartndose de su
funcin social, es decir, cuando se ejerce fuera de los cnones normales causndose un perjuicio a
terceros.
3. Teora de la Desviacin del Inters: Pablo Rodrguez seala que habr abuso del derecho cuando el
ejercicio del mismo no se realiza dentro de los lmites del inters jurdicamente protegido. En otras
palabras se incurre en un inters o desviacin que coloca al titular del Derecho al margen del
ordenamiento jurdico, por eso resulta abuso del Derecho all donde en realidad no hay derecho.
7. EJEMPLOS DE LA LEGISLACION CHILENA QUE DE ALGN MODO RECOGEN EL CONCEPTO DE ABUSO DEL
DERECHO.
No existe una norma general en nuestro ordenamiento jurdico que consagre de modo expreso la teora
del abuso del derecho, no obstante lo cual hay ciertas disposiciones que en forma particular si recogen
los principios en que se funda esta doctrina, as ocurre por ejemplo en los siguientes casos:
1. Segn la naturaleza del derecho: esta situacin es un lmite al ejercicio de los derechos, ya que las
facultades conferidas a un titular de un derecho no pueden ir ms all del contenido propio de ese
derecho, as por ejemplo el usufructuario, que carece de la facultad de disposicin, no puede enajenar
la cosa, o el acreedor que es titular de un crdito a plazo no puede exigir el cumplimiento de la
obligacin antes de la llegada de dicho plazo.
2. El segundo lmite est constituido por la buena fe: esto implica que los derechos no pueden ser
autorizados ni ejercidos de mala fe, ya que en tal caso se sobrepasa al derecho mismo, de manera tal
que dicha conducta no estar avalada o protegida por el derecho.
En el Cdigo Civil, observamos diversos ejemplos de los que se desprenden que es inherente al ejercicio
de un derecho subjetivo, el proceder de buena fe. As ocurre por ejemplo con el artculo 1546 CC exige
ejecutar los contratos de buena fe; el artculo 1468 CC, que no permite repetir lo dado o pagado por
objeto o causa ilcita a sabiendas; el artculo 1683 CC, que impide alegar la nulidad absoluta al que
ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; el artculo
1685 CC, que no permite al incapaz pedir la declaracin de nulidad, cuando de su parte hubo dolo
para inducir al otro contratante a celebrar el contrato, etc
3. El tercer lmite intrnseco est constituido por la Funcin Social: Se considera por algunos autores que
los derechos subjetivos son reconocidos a los individuos como funciones sociales, o, al menos, con
determinados fines sociales. Si el titular del derecho los desva o aparta de su fin comete un fraude que
no merece proteccin jurdica. En nuestro Cdigo Civil, es posible encontrar algunas normas que limitan
el ejercicio de un derecho por consideraciones de orden social, as ocurre por ejemplo con las
limitaciones a la construccin de los arts. 600 y 601 CC o con las limitaciones al derecho de propiedad.
Arts. 930 y 932 CC
B) LMITES EXTRNSECOS
Se refiere a aquellas situaciones cuando el Derecho se pone en movimiento, cuando se desenvuelve en
el medio social. As ocurre en los siguientes casos:
1. Respecto de la buena fe de terceros: En este caso no se trata del respeto a la buena fe objetiva que
deben mantener quienes se encuentren unidos por un vnculo jurdico, sino que se trata de terceros
extraos a dicha situacin cuya buena fe no puede ser desconocida . Por ejemplo, art. 94 n4 CC dentro
de las etapas de la muerte presunta est la dictacin del decreto de posesin definitiva, el cual entre
otros efectos autoriza a los herederos presuntivos a celebrar actos o contratos, respecto de los bienes
que han heredado, sin restriccin alguna.
Puede suceder que se revoque el decreto que concedi la posesin definitiva de los bienes caso en el
cual debern restituirse al desaparecido que reaparece sus bienes, con algunas limitaciones entre las
cuales se encuentra el respeto a los actos y contratos celebrados con terceros de buena fe. Art 1490-
1491CC
2. La concurrencia de Derechos: en este caso nos encontramos con diversos derechos que concurren
respecto de un mismo objeto. As acontece cuando sobre una misma cosa, concurren el derecho del
nudo propietario y el derecho del usufructuario, caso en el cual ambos derechos estn limitados
recprocamente (artculo 765 CC). Pero no es imprescindible que concurran sobre la cosa dos derechos
reales, pues tambin puede acontecer que el dueo de un inmueble que da en arrendamiento, vea por
tanto limitado su derecho, pues carece del uso del predio; en este caso, concurren un derecho real (el
del dueo y arrendador) y un derecho personal (el del arrendatario).
3. La colusin de Derechos : A diferencia del caso anterior, en que varios derechos concurren sobre un
mismo objeto, en la colisin se trata de derechos independientes, muchas veces equivalentes, que rara
vez recaern sobre el mismo objeto, pero que entran en contacto legtimamente en el mundo del
derecho. El problema se presenta cuando estos derechos que entran en contacto, no pueden
satisfacerse simultneamente en su totalidad. Se pregunta Ducci al efecto: Es posible preferir a unos
sobre otros y, en tal caso, qu criterios debemos aplicar? Al respecto, pueden presentarse las siguientes
hiptesis de colisin, segn el autor citado:
i) la que se produce entre derechos reales y personales: as acontece en el artculo 1962 CC, en el
contrato de arrendamiento, del cual se desprende que el dueo de la cosa arrendada slo est
obligado a respetar el contrato de arrendamiento en los casos sealados en el artculo; por ello, se
podra desprender como conclusin general, que al colisionar derechos reales y personales, prevalecen
los primeros. Sin embargo, el artculo 792 CC, en el usufructo, establece una regla inversa: el
usufructuario, est obligado a respetar el arrendamiento. Por ende, no parece posible llegar a una regla
general sobre esta colisin, debiendo estarse a cada caso en particular.
ii) la que se produce entre derechos reales de la misma naturaleza: tal acontece, cuando se trata de
dos o ms acreedores hipotecarios (artculo 2477), caso en el cual, prevalecen los que se constituyeron
primero.
iii) la que se produce entre derechos de distinta jerarqua y naturaleza: en este caso, el criterio de nuestro
Cdigo Civil parece ser que prevalezca el derecho de mayor jerarqua. As, el artculo 1815 CC dispone
que la venta de cosa ajena es vlida, pero sin perjuicio de los derechos del dueo, para quien dicha
venta es inoponible.
iv) La que se produce entre derechos personales: Se produce una colusin de entre derechos personales
por ejemplo, patrimonio de un deudor que tiene distintos acreedores sin preferencias ni privilegios en
esta situacin los derechos personales que no gocen de preferencia ni privilegios (los que son
excepcionales) concurrirn en un plano de igualdad y, por lo tanto, debern pagarse a prorrata. Art.
2489 y 1374 CC
--------- o --------
ABUSO CIRCUNSTANCIAL DEL DERECHO.
Pablo Rodrguez (teora del abuso del derecho y del abuso circunstancial)
Plantea que el abuso del derecho toma la forma de circunstancial cuando los intereses jurdicamente
protegidos se hacen valer en un escenario fctico o bajo circunstancias de hecho distintas de aquellas
en que el derecho subjetivo se constituy, de manera tal que se obtiene un beneficio jurdico diferente al
que habra correspondido d haberse ejercido el derecho en la hiptesis originalmente creada para su
ejercicio, es decir se trata de situaciones en que existe un inters jurdico legitimo, pero que al alterarse
las circunstancias de hecho del mismo se obtiene un resultado sustancialmente diverso a aquel previsto
por el legislador.
Pablo Rodrguez cree que esto s est consagrado en nuestro ordenamiento jurdico y funda esa
afirmacin en el Art. 1890 CC; el que establece el llamado Derecho de Rescate en la lesin enorme. En
ella se afecta un principio de los contratos bilaterales que es la justicia conmutativa, es decir, las
obligaciones de las partes deben efectuarse en un plano de igualdad.
En la lesin enorme se vende un determinado bien raz, pero el precio que se paga por l no
corresponde al justo precio de ste al tiempo del contrato. De manera que se alegar la nulidad
fundada en la lesin enorme.