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Naturaleza jurdica y finalidad de la inconstitucionalidad en casos concretos

Posiciones acerca de su carcter prejudicial Nuestra Constitucin, en la primera frase del


artculo 203, prescribe que La justicia se imparte de conformidad con la Constitucin y las
leyes de la Repblica., y en el artculo 204 dispone que Los tribunales de justicia en toda
resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin de la
Repblica prevalece sobre cualquier ley o tratado.

Lo transcrito anticipa la obligacin, para jueces y magistrados, de acatar, en su funcin


jurisdiccional y en primer trmino, la normativa constitucional, estimada como condicin
esencial de la administracin de justicia; desde luego que est exigiendo que toda
resolucin o sentencia, en tanto que afecta a quienes son sujetos o partes en los procesos
tenga apoyo legal, sostenido ste en la Constitucin, primordialmente. Empero, con
antelacin a ellas puede ocurrir que cualquiera de los sujetos o partes de cada caso concreto
estime que, en la resolucin que habr de poner fin al conflicto o al asunto procesal o
incidental de que se conozca y que fueren relevantes, el juez o tribunal podra aplicar
disposiciones de ley que repute ser inconstitucionales, para su caso particular. En tal evento
la va de ese examen particular se abre con la promocin del instrumento jurdico de
Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos (Inconstitucionalidad Indirecta).

Cul sea la esencia de tal instrumento es lo que lleva a preguntarse por su naturaleza
jurdica. Para ello, en defecto de doctrina propia seguiremos el hilo de autores espaoles,
quienes han tratado el tema con referencia de la doctrina europea en la que descansa,
especialmente la italiana y la alemana. Resume las posiciones que ha mantenido la
dogmtica italiana, sealando:

a) su configuracin como instrumento concedido a las partes del proceso donde surge
la duda, para tutelar derechos e intereses constitucionalmente protegidos. El
argumento en contrario concluye que gran parte de las cuestiones planteadas y
resueltas no pueden considerarse como instrumento de tutela de las libertades
conculcadas por las leyes, sino ms bien un medio para la adecuacin de la
legislacin derivada a la Constitucin;
b) una segunda la ve como medio para garantizar la aplicacin de las leyes en los
procesos de manera constitucionalmente correcta; y
c) en una tercera corriente se la expresa como instrumento de garanta de la
compatibilidad de las leyes con la Constitucin, posibilitando la eliminacin de las
normas legislativas que sean contrarias a ella. En la doctrina alemana mayoritaria se
la tiene como instrumento para proteger la obra del legislador frente a su
inobservancia por parte de los rganos jurisdiccionales. Nuestro autor seala luego
las posiciones que en Espaa se advierten, que se concretan as:

A. La Inconstitucionalidad Indirecta es un instrumento para garantizar una


interpretacin uniforme de la Constitucin. En sta, habiendo partidarios en pro y en
contra de tenerla como una cuestin prejudicial, trae a colacin la inclinacin de la
jurisprudencia transcribiendo, de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de
29 de abril de 1981, lo siguiente: El fundamento ha de verse en un doble orden de
razones: una, en la indagacin del derecho aplicable al caso, el Juez o Tribunal ha
llegado a la conclusin de que la norma, salvo que se juzgue inconstitucional, es
determinante del fallo; otra, carece el Juez o Tribunal de poder para invalidar o dejar
de aplicar la norma posterior y contraria a la Constitucin.. Y aade que, partiendo
de lo anterior, ..la duda de inconstitucionalidad es un instrumento corrector de los
graves defectos a que llevara la aceptacin de un sistema de Jurisdiccin
Constitucional concentrado puro, sin tener en cuenta las ventajas que ofrece la
fiscalizacin constitucional <por los jueces ordinarios> de las leyes efectuada en el
momento en que son aplicadas.; y
a) Una aspiracin: el derecho de toda parte a que se le aplique una ley
constitucionalmente regular. Es esta ltima a la que, al parecer, adhiere Saavedra
Gallo, al sostener que .consideramos que la determinacin de la razn de ser de esa
figura procesal, debe encontrarse en el derecho que tiene todo sujeto, parte en un
proceso, a que se aplique al litigio planteado una ley adecuada a la Constitucin.

Por su parte, Encarnacin Marn Pageo se pregunta qu es lo que ha intentando el


legislador con la atribucin de esta facultad al rgano jurisdiccional?, velar por los intereses
de las partes en el proceso, a fin de que no se les aplique una norma inconstitucional?, o
depurar el ordenamiento jurdico?, y se deduce su respuesta a la primera al asentar que
Puesto que las partes del proceso a que no pueden acceder al TC, pensar que estamos ante
un supuesto de sustitucin procesal, supondra la atribucin al rgano judicial de un
exorbitante poder de disposicin sobre los derechos materiales ajenos. El nico sujeto
legitimado para hacerlos valer ante el TC sera el rgano judicial, aun cuando es el
justiciable sobre el que va a recaer el mandato de la norma inconstitucional.; y con relacin
a la segunda puede hallarse en su afirmacin acerca de Que la elevacin de la cuestin de
inconstitucionalidad al TC, no tenga como base la titularidad de un derecho, sino que se
trate de un poder conectado a la funcin jurisdiccional, atribuido al rgano judicial por los
intereses de que es portador, ..<acta>.. en virtud de la exigencia de fallar las causas con
arreglo a la C.

Las proposiciones anteriores son ya una avanzada que conduce a desembocar en el


entendimiento de la finalidad del instrumento jurdico que examinamos, las que seguiremos
para conocer su posterior desarrollo.

Para Saavedra Gallo el instituto tiende a garantizar la primaca de la Constitucin,


depurando el ordenamiento jurdico a travs de la eliminacin de leyes o normas asimiladas
no concordes con las previsiones constitucionales, lnea dentro de la que nombra a
reputados autores de Espaa -Rubio Llorente y Aragn Reyes, Garrido Falla, Garca de
Enterra, Almagro Nosete, Gonzlez Prez, Arosamena Sierra-, y agrega que en el mismo
sentido lo ha hecho el Tribunal Constitucional al mantener en una de sus resoluciones que
La cuestin de inconstitucionalidad es, como el recurso del mismo nombre, un instrumento
destinado primordialmente a asegurar que la actuacin del Legislador se mantenga dentro
de los lmites establecidos por la Constitucin, mediante la declaracin de nulidad de las
normas legales que violen esos lmites. El objetivo comn, la preservacin de la
constitucionalidad de las leyes, puede ser perseguido a travs de estas dos vas procesales
(se refiere a la directa e indirecta) que presentan peculiaridades especficas, pero cuya
identidad teleolgica no puede ser ignorada.

Marn Pageo, examinando su fin mediato, sostiene que El objeto de la cuestin prejudicial
consiste en la realizacin de un juicio de contraste entre dos normas:
la ordinaria que iba a recibir aplicacin en el proceso del que trae causa y la constitucional.
En esta ocasin, el quehacer tpico de la funcin jurisdiccional, consistente en la subsuncin
de unos hechos bajo una norma jurdica -a fin de obtener su calificacin jurdica- se
transforma. En la operacin de subsuncin que se realiza en el juicio constitucional, la
premisa menor es tambin una norma jurdica. El juicio de contraste habr de realizarse
entre dos normas, la ordinaria y la Constitucional, a fin de ver si la primera respeta el
contenido de la segunda.

Agreguemos a las anteriores la conclusin de otro importante autor, Juan Manuel Lpez
Ulloa, para quien Una vez elevado el auto de planteamiento, el Tribunal Constitucional ha
de ceirse a enjuiciar la conformidad o disconformidad del precepto legal con la
Constitucin, haciendo abstraccin de sus condiciones concretas de aplicacin, de la
interpretacin sostenida por las partes e, incluso, de la propuesta en el razonamiento que
sirve de base a la cuestin planteada, que es presupuesto, pero no objeto, de la CI. El objeto
de la misma han de ser normas con rango de ley, esto es, un producto normativo del
legislador y no normas de creacin judicial producto de operaciones hermenuticas. Las
interpretaciones que tales preceptos hayan podido recibir en el proceso a que no pertenecen
al objeto de la CI, por lo que el TC podr corregirlas cuando sea preciso.

Vase que la cuestin de Inconstitucionalidad Indirecta (CI) planteada al Tribunal


Constitucional por el juez contiene la interpretacin de ste de la ley cuya constitucionalidad
ha puesto en duda, que puede ser distinta de la que las partes puedan expresar al tribunal;
ste, a su vez, hace el examen siempre que la puesta en duda sea norma con rango de ley
-no admite que lo sea de reglamento- y se limita a hacer su examen abstracto frente a la
Constitucin, haciendo caso omiso de la manera -en su caso- de su aplicacin al caso
concreto. Las citas anteriores, a nuestro parecer, resultan apropiadas en nuestro Derecho,
teniendo presente, claro est, peculiaridades ubicadas en lo siguiente:

a) aunque los autores espaoles se pronuncian en general porque las partes en un


proceso sean las que puedan proponer la inconstitucionalidad de leyes en casos concretos,
lo que an no ha sido alcanzado, nuestra Constitucin lo autoriza precisamente a las
partes.
b) en nuestro sistema, promovido adecuadamente el planteamiento al juez o tribunal que
conoce de la litis, ste inicia por la va prevista su conocimiento, que corre paralelo al
principal, al cual no puede poner fin hasta en tanto la inconstitucionalidad no sea resuelta y
quede firme. Para ello, tramitada en cuerda separada debe dictar auto emitiendo su parecer;
de no ser impugnado, al quedar firme su pronunciamiento puede continuar el proceso
principal para dictar su fallo; si es apelado, deja en suspenso el proceso del que est
conociendo y lo eleva, con la cuerda, a la Corte de Constitucionalidad. La sentencia que sta
dicte en la cuerda ser el criterio prevaleciente.

SENTENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE


DESAPARICION FORZADA
Corte de Constitucionalidad
Inconstitucionalidades en Caso Concreto
2009
Gaceta Jurisprudencial N.93

INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO CONCRETO

EXPEDIENTE 929-2008

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, siete de julio de dos


mil nueve.

En apelacin y con sus antecedentes, se examina el auto de veinticinco de


marzo de dos mil ocho, dictado por el Tribunal de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de
Chimaltenango, en carcter de Tribunal Constitucional, en el incidente de
inconstitucionalidad de ley en caso concreto del artculo 201 Ter del Cdigo
Penal planteado por Mario Humberto Smith ngel, como abogado defensor
de Felipe Cusanero Coj. El postulante actu con su propio patrocinio.
ANTECEDENTES

I. LA INCONSTITUCIONALIDAD

A) Caso concreto en que se plantea: proceso penal que por el delito de


Desapariciones forzosas se sigue contra Felipe Cusanero Coj ante el Tribunal
de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del
departamento de Chimaltenango. B) Norma que se impugna de
inconstitucional: artculo 201 Ter del Cdigo Penal. C) Norma constitucional
que se estima violada: cit el artculo 15 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala. D) Fundamento jurdico que se invoca como base
de la inconstitucionalidad: lo expuesto por el solicitante, dentro de la
audiencia que por seis das se confiere a los sujetos procesales, en la fase de
debate oral y pblico, se resume: a) en el proceso penal que se sigue contra
su defendido, se le pretende sindicar del delito de Desapariciones forzosas
en el que se han cometido muchas violaciones al debido proceso y en el caso
de estudio se establece a futuro el acaecimiento de un dao eminente contra
el sindicado, ya que la norma impugnada contraviene los artculos 15
constitucional; 11 de la Declaracin de Derechos Humanos; 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 9 de la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos; 23 del Estatuto de Roma; 7 de la Ley del
Organismo Judicial; 1 del Cdigo Penal; y 2 del Cdigo Procesal Penal; b) el
sindicado fue procesado por hechos cometidos durante los aos de mil
novecientos ochenta y dos y mil novecientos ochenta y cuatro, fechas en la
que an no se encontraba vigente la normativa que se le pretende aplicar,
razn por la cual se transgrede el principio de legalidad al aplicarle
retroactivamente un tipo penal no vigente en dicho perodo. Solicit que se
declare con lugar el incidente de inconstitucionalidad en caso concreto y,
como consecuencia, inaplicable el artculo 201 Ter del Cdigo Penal. E)
Resolucin de primer grado: el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y
Delitos contra el Ambiente del departamento de Chimaltenango, en carcter
de Tribunal Constitucional, consider: "(...) Este Tribunal considera que la
norma atacada de inconstitucional (artculo 201 Ter del Cdigo Penal,
vigente) en ningn momento contradice el artculo 15 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, toda vez que se trata de una norma contenida en
una ley ordinaria la cual se encuentra vigente dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, y el artculo 15 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Guatemala, expresa que la Ley no tiene efecto retroactivo,
salvo en materia penal, cuando favorezca al reo. Cabe mencionar que contra
el artculo 201 Ter del Cdigo Penal, ya fue planteado anteriormente el
mismo incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto por parte de
la abogada defensora del acusado Felipe Cusanero Coj, Licenciada Griselda
Patricia Lpez Maldonado de Sentes; bajo los mismos argumentos esgrimidos
por el abogado defensor Mario Humberto Smith ngel, resolvindose con
fecha dos de agosto de dos mil seis este Tribunal constituido en Tribunal
Constitucional en auto, declar sin lugar dicha accin y al haberse planteado
apelacin ante la Honorable Corte de Constitucionalidad la misma con fecha
veinte de junio de dos mil siete resolvi sin lugar el recurso de apelacin
interpuesto habiendo confirmado lo resuelto por este Tribunal en dicha
oportunidad. Por lo que los suscritos jueces observamos que el
planteamiento del incidente de inconstitucionalidad de ley en caso concreto
carece de anlisis jurdico-confrontantito necesario que permita a este
Tribunal convertido en Tribunal Constitucional, apreciar que dicha norma
ordinaria atacada es o no contraria a preceptos constitucionales, sino por el
contrario, el abogado defensor nicamente argumenta que dicha norma viola
el artculo 15 constitucional porque no se puede aplicar en forma retroactiva
dicho artculo del Cdigo Penal al caso concreto (...) siendo improcedente su
pretensin () nos inclinamos por condenar en costas e imponer la multa de
mil quetzales al abogado interponente del presente incidente de
incostitucionalidad de ley en caso concreto, abogado Mario Humberto Smith
ngel ()". Y resolvi: "(...) I) Declara sin lugar el incidente de
inconstitucionalidad de ley en caso concreto del artculo 201 Ter del Cdigo
Penal; plantado por el defensor Mario Humberto Smith ngel, por las
consideraciones analizadas; II) Se condena en costas al interponente y se le
impone la multa de mil quetzales al abogado interponente Mario Humberto
Smith ngel, por razones las consideradas (...)".

II. APELACIN

El accionante apel.

III. ALEGATOS EN EL DA DE LA VISTA PBLICA

A) El interponente reiter los argumentos vertidos en el escrito inicial de


inconstitucionalidad de ley en caso concreto. Solicit que se declare con
lugar el recurso de apelacin planteado, y por ende, la inconstitucionalidad
del artculo 201 Ter del Cdigo Penal y su inaplicabilidad al caso concreto. B)
Hilarin Lpez Osorio y Aura Elena Farfn, querellantes adhesivos,
manifestaron que el presente caso encuadra dentro del tipo penal de
Desaparicin forzada, tipificado en el artculo 201 Ter del Cdigo Penal, as
como en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
entre ellos, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin de Personas y
la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, de las cuales Guatemala forma parte.
Consideran que la naturaleza compleja del delito precitado radica en: a) es
especfico y autnomo, constituyendo una forma compleja de violacin de
los derechos humanos (con hechos delictivos conexos) por lo que requiere
que sea comprendido de una manera integral. Conlleva la privacin
arbitraria de libertad, la incomunicacin de la vctima, el aislamiento, la
tortura y finalmente, en la mayora de casos, la ejecucin y el ocultamiento
del cadver de la vctima, acompaado del silencio oficial, las negaciones, y
la obstruccin de justicia y la incertidumbre sobre el lugar donde se
encuentra la vctima. La desaparicin forzada pretende borrar toda huella del
crimen para conseguir la impunidad total de quienes lo cometieron. Adems
de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que
permitan proteger los derechos conculcados, lesionando as, el derecho de
acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad
de la detencin; b) es una violacin particularmente grave. En este delito
existe una violacin de derechos de carcter inderogable, como el propio
derecho fundamental a la vida, en el marco de una situacin permanente. Es
por ello que este delito, en su prctica sistemtica, es considerado un crimen
de lesa humanidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
sentencia del Caso Bmaca, en su prrafo ciento treinta seal: ...De
conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, la desaparicin forzada
ha implicado con frecuencia la ejecucin de los detenidos, en secreto y sin
frmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadver con el objeto de
borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes
lo cometieron...; y c) es una violacin permanente. Existen delitos en que la
actividad consumativa no cesa al perfeccionar los mismos sino que perdura
en el tiempo, de modo que, citando a Sebastin Soler: todos los momentos
de su duracin pueden imputarse como consumacin. El cese de la
situacin antijurdica depende de la voluntad del sujeto activo, por esto y con
razn, el Cdigo Penal define el delito de Desaparicin forzada como
permanente: ...El delito se considera permanente en tanto no se libere a la
vctima. El carcter permanente estriba en que la accin que da lugar al
tipo penal contina perpetrndose hasta que se conozca el paradero de la
vctima, se le libere o se esclarezcan los hechos. Ya en el caso concreto que
nos ocupa, conforme al principio de legalidad, corresponde aplicar la ley
penal vigente al momento de la comisin del hecho punible, y dadas las
caractersticas de la conducta atribuible a Felipe Cusanero Coj, el hecho se
ha consumado cada instante hasta el momento en que se conozca el
paradero, se libere a la persona o se esclarezca el hecho. No sera posible
aplicar retroactivamente la norma a casos de desaparicin forzada que
ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia y que terminaron antes
de que fuera aprobada la nueva norma. Es decir, no podra aplicarse el tipo
de este delito si la vctima ya no continuare desaparecida, si hubiera sido
liberada. Por el contrario, si la vctima contina desaparecida, se debe aplicar
la ley vigente al momento de la terminacin del delito. Solicitaron que sea
declarada sin lugar la apelacin de la inconstitucionalidad de ley en caso
concreto planteada. C) El Ministerio Pblico, por medio de la Fiscala Distrital
de Chimaltenango, consider que la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas establece que la prctica sistemtica de
este delito constituye un crimen de lesa humanidad y que la prctica de
privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del mismo, es un
delito que se estima continuado o permanente, mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima. Y esta situacin especial en la comisin de
este delito se proyecta hacia el futuro y su accin contina cometindose
mientras tanto no se libere a la vctima, lo que lo hace imprescriptible; por lo
que, en este caso, no se ha vulnerado el principio jurdico del debido
proceso. Solicit que se declare sin lugar el recurso de apelacin intentado.
D) El Ministerio Pblico, por medio de la Fiscala de Asuntos Constitucionales,
Amparos y Exhibicin Personal, se pronunci indicando que los argumentos
en que el postulante fundament dicho planteamiento no son suficientes
para demostrar el vicio que se denuncia, ello porque la inconstitucionalidad
de las leyes no deviene nicamente por su aplicacin dentro de determinado
proceso, sino adems debe acreditarse dicho vicio, mediante argumentos
jurdicos que reflejen que el contenido material de las normas cuestionadas o
en razn de su creacin, resultan inconstitucionales frente a las normas
fundamentales que se denuncian violadas, ya sea por contravencin,
restriccin o tergiversacin de estas ltimas, lo cual no se ha sealado en
forma concreta en el presente caso. De manera que, si el Tribunal de
Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de
Chimaltenango, aplica el artculo 201 Ter del Cdigo Penal durante el juicio
oral y pblico sometido a su conocimiento, esa actividad jurisdiccional no
implica que la norma que sirve de base a dicho proceso sea inconstitucional,
sino, lo que eventualmente resultara violatorio de normas constitucionales
es el proceder de la autoridad jurisdiccional que conoce del mismo; sin
embargo, esa actividad jurisdiccional no es objeto de control de
inconstitucionalidad, sino lo sera de los recursos ordinarios contemplados en
el Cdigo Procesal Penal o en su caso, de otra garanta constitucional, en
vista que la violacin que se denuncia no es a normas constitucionales
propiamente, sino eventualmente al debido proceso. Pidi que se declare sin
lugar el recurso de apelacin interpuesto, se confirme el auto impugnado y
que sea declarado sin lugar el planteamiento de inconstitucionalidad de ley
en caso concreto promovido por el abogado defensor de Felipe Cusanero Coj,
contra el artculo 201 Ter del Cdigo Penal.

CONSIDERANDO

-I-

El artculo 116 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de


Constitucionalidad establece que en casos concretos, en todo proceso de
cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia o en casacin,
hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin,
excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley a
efecto que se declare su inaplicabilidad.

-II-

En el caso de estudio, Mario Humberto Smith ngel, como abogado defensor


de Felipe Cusanero Coj, promueve inconstitucionalidad de ley en caso
concreto, pretendiendo la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
201 Ter del Cdigo Penal, en el proceso penal incoado contra su defendido
por el delito de Desaparicin Forzada, al considerar que dicha norma
colisiona con los artculos 15 y 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica
de Guatemala, pues en forma retroactiva se est efectuando su aplicacin,
ya que en las fechas en que ocurrieron los hechos descritos no estaban
expresamente calificados como delito en ninguna ley.

-III-

De la lectura de las constancias procesales se desprende que la pretensin


de inconstitucionalidad se encuentra fundada sustancialmente en la
apreciacin de que apareja conculcacin del mandato constitucional de
irretroactividad de la ley lo dispuesto en el artculo 201 ter del Cdigo Penal.
El pasaje vinculado a ese reproche es el que refiere que () El delito se
considera permanente en tanto no se libere a la vctima ().

Al respecto cabe acotar que doctrinariamente se utiliza el trmino delito


permanente para hace alusin a una conducta mediante la cual se crea una
situacin jurdica que perdura determinado tiempo; se conserva la nocin de
unidad de accin, pues no deja de existir un solo delito por la circunstancia
de que la accin tpica se venga repitiendo o sucediendo en el tiempo [DIEZ,
Jos Luis/GIMNEZ-SALINAS, Esther (Coordinadores). Manual de Derecho
Penal Guatemalteco Parte General, Artemis Edinter, S. A., 2001, Pg. 499].

Es decir, aquella accin entendida como nica en su tipo, pero con la


particularidad de ser duradera (privar de libertad, retener, asociarse, etc.) y,
adems, dependiente, en la totalidad de su ejecucin, de la voluntad del
sujeto activo. Ello implica, por ende, que todos los momentos de su duracin
pueden ser considerados consumacin, por lo que constituye una dilacin o
duracin en el tiempo del estado mismo de la consumacin [CAIROLI, Milton.
Curso de Derecho Penal Uruguayo, FCU, 1990, Pg. 152].

El traslado de tales conceptos al tipo penal que ocupa el examen de mrito


explica el carcter permanente con el que figura positivado aqul en la
legislacin guatemalteca y porqu no entraa retroactividad en su
aplicacin. La desaparicin forzosa puede haber iniciado con antelacin a la
entrada en vigencia de la norma que la describe como ilcita y penable, pero
aquel carcter recogido en el texto legal por ser intrnseco a su naturaleza
supone que, en caso de persistir, aquella situacin fctica queda inmersa
dentro del alcance temporal de la ley; es decir, lo relevante en funcin de
determinar si es penalmente perseguible dicha conducta no es cundo
empez, sino si ha terminado de producirse.

En los mismos trminos alude al referido delito en el contexto del derecho


convencional internacional (en el cual es considerado de lesa humanidad) el
jurista argentino Rodolfo Mattaorollo: () En lo que se refiere a las
desapariciones forzadas de personas que habiendo comenzado antes de la
entrada en vigencia de la Convencin [Americana de Derechos Humanos], no
hayan cesado despus, la aplicacin del tratado tendra a su favor, adems,
del anterior, el argumento que su procedencia deriva tambin del carcter
de delito continuado desde el secuestro de la vctima, hasta el momento de
su libertad o de su muerte, fehacientemente comprobada () [Qu puede
hacer el Derecho Internacional frente a las desapariciones? Las
desapariciones: crimen contra la humanidad. Jornadas sobre el tratamiento
jurdico de la desaparicin forzada e personas. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 1987. Pg. 189].

De hecho, vale destacar que el carcter permanente con el que aparece


tipificada la desaparicin forzosa en el Cdigo Penal se encuentra en
consonancia con el contenido de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas ratificada por Guatemala el veinticinco
de febrero de dos mil, en cuyo artculo III aparece dispuesto: Los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar
como delito la desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena
apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito ser
considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el
destino o paradero de la vctima (). Conteste con ello, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su jurisprudencia que
la desaparicin forzada de personas constituye, salvo la existencia de prueba
en contrario, un delito de carcter permanente y continuado, que como ello
indica, y valga la redundancia, an hoy se est cometiendo [Sentencias de
veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y ocho y dos de julio de mil
novecientos noventa y seis, dictadas con ocasin de los Casos Velsquez
Rodrguez vrs. Honduras y Blake vrs. Guatemala, respectivamente].

De lo relacionado precedentemente se colige que el hecho de que el


legislador haya fijado la permanencia como un elemento constitutivo del
delito de desaparicin forzosa no se traduce en lesin al principio de
irretroactividad entronizado en el artculo 15 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, por cuanto la continuidad en el tiempo inherente a tal accin
ilcita permite que su comisin se prolongue hasta un momento posterior al
inicio del mbito temporal de validez del precepto que le regula, pese a
haber podido tener origen en un momento anterior.

En tal virtud, se concluye en la notoria improcedencia del planteamiento


formulado, por lo que debe ser declarado sin lugar, y habiendo resuelto en
ese sentido el Tribunal a quo, procede confirmar el auto apelado, pero por las
razones aqu consideradas, y con la modificacin de no imponer multa al
abogado auxiliante por formar parte del Instituto de la Defensa Pblica Penal.

LEYES APLICABLES

Artculos citados y 268 y 272 inciso d) de la Constitucin Poltica de la


Repblica de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 114, 115, 116, 120, 121, 123,
124, 126, 127, 128, 130, 131, 143, 144, 148, 149, 163 inciso d), 185 y 186
de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad; 23, 24, 25
y 27 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.

POR TANTO

La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas,


resuelve: I. Sin lugar el recurso de apelacin interpuesto por Mario Humberto
Smith ngel, como abogado defensor de Felipe Cusanero Coj, y en
consecuencia, confirma el auto apelado, con la modificacin de no imponer
multa al abogado auxiliante, por la razn considerada.

II. Notifquese y, con certificacin de lo resuelto, devulvase el antecedente.

JUAN FRANCISCO FLORES JUREZ

PRESIDENTE

ROBERTO MOLINA BARRETO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE

MAGISTRADO MAGISTRADO

MARIO PREZ GUERRA GLADYS CHACN CORADO

MAGISTRADO MAGISTRADA

AYLN ORDOEZ REYNA

SECRETARIA GENERAL

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