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Jess Garca-Minguilln Molina

LA INVESTIGACIN CON CLULAS


TRONCALES EMBRIONARIAS
HUMANAS EN EL ORDENAMIENTO
CONSTITUCIONAL ESPAOL

I.S.B.N. Ediciones de la UCLM


978-84-8427-833-7

Cuenca, 2011
Jess Garca-Minguilln Molina
La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el
ordenamiento constitucional espaol.

Autor: Jess Garca-Minguilln Molina.

Toledo, mayo 2007.


PRLOGO

Para quienes consideramos el Derecho Constitucional ms una vocacin


que una mera dedicacin profesional, siempre es un placer conocer una nueva
publicacin que analiza un tema de mxima actualidad partiendo de la
perspectiva de nuestra disciplina. La satisfaccin es mucho mayor cuando se
tiene el honor de presentar pblicamente el trabajo, y ste es una tesis doctoral
dirigida por quien firma la presentacin, y que profundiza en la lnea de las
inquietudes acadmicas del propio director.

Este es, sin duda, el caso del libro al que el lector se aproxima ahora. Se trata
de una obra que tiene como base el trabajo de tesis doctoral presentado por
Jess Garca-Minguilln Molina, y dirigido por quien firma este prlogo, ante
un tribunal presidido por Luis Lpez Guerra y del que formaban parte los
doctores Espn Templado, Dez-Picazo Gimnez, Revenga y Gonzlez-
Trevijano. El trabajo desarrolla de forma personal algunos de los temas
abordados (y ampliamente debatidos) en el curso de doctorado que dentro del
programa Interpretacin de los derechos y libertades constitucionalmente
garantizados tengo el placer de dirigir desde hace aos. Su autor, que ha sido
Profesor Asociado de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La
Mancha, tiene en cambio como ocupacin profesional principal el ejercicio de la
abogaca, y creo que el conjunto de ambas dedicaciones ha dejado en su trabajo
un logrado equilibrio entre las cuestiones tericas y las consecuencias prcticas
de las mismas.

En efecto, como puede deducirse desde su mismo ttulo, la obra de Jess


Garca-Minguilln aborda una cuestin del mayor inters y actualidad, y en
cuyo tratamiento no cabe ignorar fundamentos tericos de tipo cientfico,
filosfico, tico o jurdico, pero tampoco las consecuencias prcticas concretas,
tanto en forma de beneficios como de riesgos, que la utilizacin de clulas
troncales embrionarias puede generar. Pero entre toda esta multiplicidad de
aproximaciones metodolgicas, el autor elige (sin ignorar las dems), la
propiamente jurdica, y en particular la jurdico-constitucional.

Desde esta perspectiva, es comprensible la sorpresa de algunos ante la mera


posibilidad de un acercamiento constitucional a un tema tan especfico y
detallado, y acaso aparentemente alejado de la incidencia de los valores
constitucionales. Y, desde luego, en lo que yo s, nuestra doctrina constitucional
permanece en general bastante ajena a estos temas. Aunque tampoco cabe
descartar que algunos otros consideren, al contrario, que algunos de los valores
presentes en la Constitucin desplieguen en la materia consecuencias de tal
calado que vengan a implicar prcticamente una regulacin especfica en un
sentido determinado.

A mi juicio, la obra de Garca-Minguilln logra llevar a cabo (y seguramente


es sta una de sus principales virtudes) un acercamiento equilibrado a un tema
que, desde la perspectiva constitucional suele, bien ignorarse, bien abordarse
con la perspectiva de extraer unas consecuencias tan especficas que
difcilmente pueden asumirse. En efecto, el autor considera las implicaciones en
la materia de valores como la vida humana o la dignidad de la persona y,
asumiendo una concepcin gradual de la proteccin constitucional de la vida,
entiende que no cabe ignorar tales consecuencias. Pero tambin tiene en cuenta
la relevancia en la materia de otros valores y principios constitucionales, como
al proteccin de la investigacin cientfica o de la salud. De esta manera logra a
mi juicio demostrar que defender las implicaciones de la Constitucin en este
terreno no implica necesariamente una postura restrictiva o limitativa (ni
mucho menos prohibitiva) de las prcticas que cientficamente es posible llevar
a cabo en relacin con las clulas embrionarias, pero s considerar que cualquier
regulacin legislativa debe tener presentes todos los valores en juego y llevar a
cabo una ponderacin entre ellos, que constitucionalmente ser admisible
siempre que no implique una privacin o desproteccin o un sacrificio
desproporcionado o innecesario de alguno de ellos. Las implicaciones
constitucionales de la materia no suponen solo ni principalmente limitaciones
en su regulacin, sino sobre todo elementos o criterios axiolgicos que dicha
regulacin debe necesariamente considerar. Del mismo modo (dicho esto en un
plano diferente al que asume este trabajo) que defender las consecuencias e
implicaciones ticas en materia de investigacin con clulas embrionarias, o
incluso de manipulaciones genticas, no conlleva necesariamente limitar o
prohibir estas prcticas.

Desde esta perspectiva, y tras analizar los valores y principios


constitucionales mencionados, con el objetivo de precisar su incidencia en la
investigacin con clulas embrionarias, el autor valora constitucionalmente la
legislacin espaola aplicable, dentro de la cual destacan dos leyes
relativamente recientes y de gran relevancia, cuyo tratamiento constitucional ha
sido todava muy escaso a pesar de que sus implicaciones en este mbito son
notorias, partiendo del criterio sealado. Se trata de la ley de tcnicas de
reproduccin asistida de 2006, y de la ley de investigacin biomdica de 2007.
Ambas contemplan una serie de prcticas vinculadas de algn modo a los
preembriones humanos y sus clulas, y cuya valoracin constitucional me
parece ineludible. El propio concepto de preembrin, y sus diferencias con el
embrin, puede y debe ser analizado desde la perspectiva de su tratamiento
constitucional.

La obra que el lector tiene en sus manos contiene un tratamiento novedoso,


desde la perspectiva jurdico-constitucional, de problemas de mxima
actualidad e inters. Para ello se manejan con criterio y precisin conceptos
fundamentales de la Teora de la Constitucin y del Derecho Constitucional,
como los de interpretacin constitucional, los derechos fundamentales o los
valores constitucionales. Y obtiene conclusiones de gran relevancia que,

centradas en la respuesta constitucional a los vertiginosos y sorprendentes


avances cientficos que vienen alcanzndose en materia de investigacin con
clulas embrionarias, implican, ms all de ese mbito, consecuencias
relevantes sobre el mismo sentido de la Constitucin y la interpretacin de sus
preceptos, principios y valores. Todo ello lo hace con una claridad expositiva
muy digna de agradecer, gracias a un lenguaje que, a pesar de la complejidad y
la especialidad cientfica de los temas abordados, se hace fcil de comprender.
Todos estos factores hacen de este trabajo una obra valiosa, muy novedosa en el
mbito de nuestra doctrina constitucional, y de lectura muy recomendable.

En fin, no quisiera dejar de mencionar que la direccin de la tesis doctoral


de Jess Garca-Minguilln, en la que esta publicacin encuentra su base, no
solo me ha permitido aprender muchas cuestiones dentro de este mbito tan
interesante y atractivo, sino que tambin (lo que es aun ms importante) ha
posibilitado el mantenimiento de una relacin acadmica y personal con su
autor, descubriendo de esta manera a una persona con grandes inquietudes
acadmicas, que sabe combinar la claridad en la defensa de sus ideas y
convicciones, con una mentalidad abierta y siempre dispuesta a aprender y a
cuestionar si es necesario esas mismas ideas. Y, sobre todo, a una persona noble
que comparte conmigo intereses y preocupaciones en el mbito jurdico-
constitucional.

Toledo, marzo de 2009


Francisco Javier Daz Revorio
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Castilla-La Mancha

La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

NDICE:

PLANTEAMIENTO ..................................................................................... 8

Objetivos ..................................................................................................... 9

Metodologa .............................................................................................. 15

CAPITULO PRIMERO .............................................................................. 18

LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS


HUMANAS, EL HOMBRE ANTE UNA NUEVA REALIDAD
CIENTFICA .......................................................................................................... 19

1.1 LOS AVANCES CIENTFICOS, ESPERANZA PARA EL HOMBRE Y


RIESGO DE SU INCORRECTA UTILIZACION ............................................ 20

1.1.A) EL DERECHO A LA VIDA, DERECHO DE LA EXISTENCIA DEL HOMBRE.


LA CIENCIA AL SERVICIO DEL DERECHO A LA VIDA ...................................... 20
1.1.B) EL CONOCIMIENTO Y COMPRENSIN DEL FENMENO CIENTFICO,
REQUISITO PARA SU REGULACIN Y ENJUICIAMIENTO ................................ 23
1.1.C) LOS GRANDES ATENTADOS HISTORICOS CONTRA LA CIENCIA,
FRUTOS DE LA IGNORANCIA Y EL FANATISMO ............................................... 24
1.1.D) LOS GRANDES ATENTADOS HISTRICOS DE LA CIENCIA CONTRA LA
VIDA HUMANA: LA UTILIZACIN DE LA CIENCIA POR PODERES NO
RESPETUOSOS DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE ............................................ 28

1.2 APROXIMACIN A LOS ASPECTOS CIENTFICOS Y MDICOS DE


LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES .................................. 36

1.2.A) LA REVOLUCION BIOTECNOLGICA ....................................................... 36


1.2. B) CLULAS TRONCALES DEFINICIN Y CLASES ...................................... 40
1.2.C) CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS. FORMAS DE OBTENCIN .... 42
1.2.D). ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES
EMBRIONARIAS EN SUS DIVERSOS MBITOS Y COMPATIBILIDAD DE LA
INVESTIGACIN CON CLULAS EMBRIONARIAS Y ADULTAS ...................... 45
1.2.E). CLONACIN TERAPUTICA. CLONACIN REPRODUCTIVA ................ 49

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

1.2.F) FINALIDADES DE LA CLONACIN REPRODUCTIVA Y SUS OBJECIONES


.................................................................................................................................... 53
1.2.G). CLONACIN TERAPUTICA: SITUACIN ACTUAL, EL FRAUDE
COREANO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO ........................................................... 56

CAPTULO SEGUNDO ............................................................................. 65

APROXIMACIN A LOS PROBLEMAS TICOS DE LA


INVESTIGACION CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS ............ 66

2.1. BIOTECNOLOGA Y BIOTICA ............................................................. 67

2.1.A) BIOTECNOLOGA .......................................................................................... 67


2.1.B) BIOTICA ....................................................................................................... 71

2.2. LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES; CONEXIN DE


LA BIOTICA Y EL DERECHO ...................................................................... 79

2.3. LOS COMITS TICOS DE ASESORAMIENTO ................................... 82

2.4. CONCLUSIONES TICAS DE LA COMISIN NACIONAL DE


REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA ........................................................ 88

2.5. CONCLUSIONES TICAS, DEL COMIT ASESOR DE TICA, EN LA


INVESTIGACIN CIENTFICA Y TCNICA. COMENTARIO .................. 94

2.6. CONCLUSIONES TICAS Y MORALES SOBRE LA INVESTIGACIN


CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS ......................................... 98

CAPTULO TERCERO ........................................................................... 106

LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS


Y EL DERECHO EN UN MUNDO GLOBALIZADO (PANORAMA
LEGISLATIVO INTERNACIONAL) ................................................................. 107

3.1. DECLARACIONES DE INSTITUCIONES INTERNACIONALES (ONU Y


UNESCO) .......................................................................................................... 108

3.2. REGULACIN LEGAL Y FINANCIACIN PBLICA DE LA


INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS.
(CONTROVERSIAS Y CONTRADICCIONES) ............................................ 115

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3.2.A) ESTADOS UNIDOS ...................................................................................... 115


3.2.B) EUROPA Y LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES
EMBRIONARIAS. CONSTITUCIN EUROPEA, CONVENIO DE OVIEDO,
PROTOCOLO DE PARS, CARTA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIN
EUROPEA ................................................................................................................ 123
3.2.C) INFORME SOBRE REPERCUSIONES TICAS, JURDICAS, ECONMICAS Y
SOCIALES DE LA GENTICA HUMANA, ELABORADO POR LA COMISIN
TEMPORAL SOBRE GENTICA HUMANA Y OTRAS NUEVAS TECNOLOGAS
DE LA MEDICINA MODERNA .............................................................................. 127
3.2.D) LA FINANCIACION DE LA INVESTIGACION CON CELULAS TRONCALES
EMBRIONARIAS EN LA UNION EUROPEA ......................................................... 134
3.2.E) DIFERENCIAS LEGISLATIVAS EN LOS GRANDES PAISES EUROPEOS 142
3.2.E).1.- ALEMANIA ........................................................................ 143
3.2.E) 2.- FRANCIA ............................................................................ 146
3.2.E) 3.- REINO UNIDO ................................................................... 147
3.2.E) 4.- ITALIA ................................................................................ 150

CAPTULO CUARTO .............................................................................. 153

LA CONSTITUCIN Y LA INVESTIGACIN CON CLULAS


TRONCALES EMBRIONARIAS ........................................................................ 154

4.1. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y LA INVESTIGACIN CON


CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS ................................................. 155

4.1.A) DIVERSAS CONCEPCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


ANTE LOS AVANCES DE LA BIOTECNOLOGIA ................................................ 155
4.1.B) LA CONCEPCION INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES ANTE LA MANIPULACION EMBRIONARIA ..................... 157

4.2. LA PROTECCION DEL EMBRION Y DEL PREEMBRION EN LA


CONSTITUCION ESPAOLA ....................................................................... 163

4.2.A) EL ALCANCE DEL TRMINO TODOS EN EL ARTCULO 15 DE LA


CONSTITUCIN ..................................................................................................... 163
4.2.B) LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA. EL
CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA VIDA ........................................ 167
4.2.C) DISCUTIBLE CONCEPCION DE LA VIDA HUMANA COMO VALOR
SUPERIOR Y SU RELACION CON LA DIGNIDAD HUMANA ............................ 172
4.2.D). LA DETERMINACION DE LA VIDA DEL NASCITURUS COMO BIEN
JURIDICO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO Y LA PONDERACIN ENTRE
VALORES Y DERECHOS ....................................................................................... 178

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4.2.E) LA EXIGENCIA AL LEGISLADOR DEL ESTABLECIMIENTO DE


GARANTIAS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE
RECONOCIDOS....................................................................................................... 183
4.2.F) LA VIABILIDAD DE EMBRIONES Y PREEMBRIONES, PARMETRO DE
PROTECCION CONSTITUCIONAL ....................................................................... 187
4.2.G) LA PROTECCION DEL NASCITURUS, EMBRION Y PREEMBRION,
MATERIA AJENA AL MBITO DE LA LEY ORGNICA.................................... 194
4.2.H) LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS Y EL
PRINCIPIO RECTOR DEL ARTCULO 44.2 DE LA C.E ........................................ 199
4.2.I) CONCLUSIONES. PROTECCION GRADUAL, DIGNIDAD-VIDA EMBRIONES
Y PREEMBRIONES ................................................................................................. 202

CAPTULO QUINTO ............................................................................... 206

LA LEGISLACIN ESPAOLA APLICABLE A LA INVESTIGACIN


CON CELULAS TRONCALES ........................................................................... 207

5.1. LA PROTECCION PENAL DEL NO NACIDO, DEL EMBRIN Y DEL


PREEMBRIN ................................................................................................. 208

5.2. EL ORIGEN DE LA REGULACIN LEGAL EN ESPAA DE LA


INVESTIGACION CON EMBRIONES. (LA LEY SOBRE TCNICAS DE
REPRODUCCIN ASISTIDA, LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE.) ... 212

5.3. LAS REFORMAS DE LA LEY DE TCNICAS DE REPRODUCCIN


ASISTIDA. ........................................................................................................ 218

5.3.A) LEY 45/2003 PRIMERA REFORMA DE LA LEY DE TCNICAS DE


REPRUDUCCIN HUMANA ASISTIDA................................................................ 220
5.3.A).1.- LA UTILIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA
PARA LA TRAMITACIN DE LA REFORMA.(CARENCIA DE
JUSTIFICACIN DE UN DEBATE PARLAMENTARIO PROFUNDO) .. 220
5.3.A).2.- LOS OBJETIVOS PRIORITARIOS DE LA REFORMA,
AJENOS A LA REGULACIN DE LA INVESTIGACIN CON CLULAS
TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. TRATAMIENTO
TANGENCIAL DE LA MATERIA ............................................................ 224
5.3.A).3.- EL TRATAMIENTO DE LOS PREEMBRIONES
SOBRANTES Y LAS LIMITACIONES DE SU UTILIZACIN CON FINES
DE INVESTIGACIN. POLMICA DISTINCIN DE TRATAMIENTO
LEGAL A LOS PREMBRIONES POR SU FECHA DE GENERACIN ... 227
5.3.B) LA NUEVA REFORMA DE LA LEY DE REPRODUCCIN ASISTIDA. LEY
14/2006, DE 26 DE MAYO Y LA LEY DE INVESTIGACIN BIOMDICA ......... 233

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.3.B).1.- LA NUEVA REFORMA DE LA LEY DE REPRODUCCIN


ASISTIDA, LEY 14/2006 DE 26 DE MAYO.............................................. 233

5.4. LEGISLACION SOBRE OBTENCION DE CELULAS TRONCALES DE


ADULTOS. ........................................................................................................ 246

5.5. LA LEY DE INVESTIGACIN BIOMDICA........................................ 251

5.5.A) REGULACIN DE LAS TCNICAS DE TRANSFERENCIA NUCLEAR CON


FINES TERAPUTICOS Y DE INVESTIGACIN Y PROHIBICIN DE LA
CREACIN DE EMBRIONES DESTINADOS A LA INVESTIGACIN ................ 252
5.5.B) PRINCIPIOS Y GARANTAS DE LA INVESTIGACIN BIOMDICA ...... 257
5.5.C) LA REALIZACIN DE ANLISIS Y CRIBADOS GENTICOS Y LA
REGULACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS INVASIVOS. COMIT BIOTICO Y
BIOBANCOS............................................................................................................ 259

CAPTULO SEXTO ................................................................................. 264

CONCLUSIONES................................................................................................. 265

6.1. CONCLUSIONES BIOMDICAS Y BIOTICAS .................................. 266

CONCLUSIONES BIOMDICAS ............................................................................ 266


CONCLUSIONES BIOTICAS ................................................................................ 269

6.2. CONCLUSIONES JURIDICO CONSTITUCIONALES ......................... 272

CONCEPCIN INSTITUCIONAL DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES ................................................................................................ 272
PROTECCIN GRADUAL, DIGNIDAD-VIDA, PROTECCIN CONSTITUCIONAL
DE EMBRIONES Y PREEMBRIONES. TRASCENDENCIA DE LOS MOMENTOS DE
LA IMPLANTACIN Y NACIMIENTO. CONCEPTO DE VIABILIDAD .............. 275
PONDERACIN DEL DERECHO A LA VIDA CON EL RESTO DE DERECHOS.
ESPECIAL REFERENCIA A LA IGUALDAD......................................................... 278
LA PUESTA EN PRCTICA DE LAS GARANTAS DE PROTECCIN
CONSTITUCIONAL MISIN DEL LEGISLADOR. EL DESARROLLO
LEGISLATIVO ESPAOL, REFLEJO DE LA BIPOLARIDAD SOCIAL ANTE EL
PLANTEAMIENTO DEL DESARROLLO CIENTFICO CON CLULAS
EMBRIONARIAS ..................................................................................................... 282

AGRADECIMIENTOS ............................................................................. 286

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

BIBLIOGRAFA ....................................................................................... 287

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Mira ese portn! Enano!, Segu diciendo: tiene dos caras. Dos caminos convergen
aqu: Nadie los ha recorrido an hasta su final.

Esa larga calle hacia atrs: dura una eternidad. Y esa larga calle hacia delante, es otra
eternidad.

Se contraponen esos caminos: chocan derechamente de cabeza: y aqu, en este portn,


es donde convergen. El nombre del portn est escrito arriba: Instante. Pero si alguien
recorriese uno de ellos- cada vez y cada vez ms lejos: crees t, enano, que esos
caminos se contradicen eternamente?

Todas las cosas derechas mienten, murmur con desprecio el enano. Toda verdad es
Curva, el tiempo mismo es un crculo.

(Friedrich Nietzsche: As hablaba Zaratustra. Tercera parte.)

La verdad no tiene otro camino que la ciencia: La fe slo lleva a creer. Benditas nos
son las buenas intenciones; pero preferimos los buenos mtodos.

(Ortega y Gasset: Obras, I, pg. 22.)

Raramente una innovacin cientfica gana a sus detractores, lo que sucede es que sus
oponentes se van muriendo, y las ideas sobreviven.

(Max Planck.)

La vida se encuentra siempre en ciertas circunstancias, en una disposicin en torno


circum- de las cosas y dems personas. No se vive en un mundo vago, sino que, el
mundo vital es constitutivamente circunstancia, es este mundo, aqu, ahora. Y
circunstancia es algo determinado, cerrado, pero a la vez, abierto y con holgura interior,
con hueco o concavidad donde moverse, donde decidirse: La circunstancia es un cauce
que la vida se va haciendo dentro de una cuenca inexorable. Vivir es vivir aqu, ahora
el aqu y el ahora- son rgidos, incanjeables, pero amplios.

(Ortega y Gasset: Obras, VII, pg. 431.)

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PLANTEAMIENTO.

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Objetivos:

El presente trabajo tiene una clara dimensin jurdica, e incluso, siendo ms especfico,

pretende centrarse en un estricto mbito de interpretacin constitucional. Este

planteamiento determina que los contenidos ticos, morales, cientficos y mdicos, que

indudablemente van a ser tratados, se analizarn siempre teniendo en cuenta que el

objetivo principal de este trabajo consiste en un ejercicio de interpretacin

constitucional, en la bsqueda de las garantas, proteccin y, en su caso, lmites que la

Constitucin pueda establecer a la investigacin con clulas troncales embrionarias.

La investigacin con clulas troncales en concreto, y en general, la Biotecnologa, es

una rama cientfica que preocupa a la Medicina, a la tica y al Derecho, preocupacin

que surge ante la pregunta: Hacia donde va el ser humano por este camino? Ante esta

pregunta, y concretamente, desde el Derecho, se puede delimitar el campo de

investigacin, intentar dar una respuesta desde el derecho penal, desde el derecho civil,

o desde el examen pormenorizado de las leyes especiales sobre la materia; en nuestro

pas, principalmente, la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida.

El hecho de que las tcnicas de reproduccin asistida generan preembriones

supernumerarios, es decir, preembriones sobrantes que no van a ser, o no pueden ser

implantados en el tero materno con fines reproductivos y los actuales avances

cientficos han provocado que el legislador se plantee en la reforma de esta ley la

posibilidad de utilizar estos preembriones con fines cientficos o de investigacin con la

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esperanza de que estas investigaciones, en un futuro, tengan aplicaciones teraputicas en

la lucha de graves enfermedades1.

Junto a la Ley de Reproduccin Asistida, en Legislacin, debe tenerse en cuenta

tambin, la Ley de Donacin y Utilizacin de Embriones y Fetos Humanos, o de sus

Clulas, Tejidos y rganos (L.42/1988), siendo esencial para este trabajo el anlisis de

las Sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en los recursos de

inconstitucionalidad planteados frente a estas dos leyes, as como, el planteado frente a

la despenalizacin de determinados supuestos de aborto2.

La Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida es el espejo donde podemos observar la

reaccin de una sociedad como la nuestra ante un avance cientfico mdico de unas

consecuencias, hasta hoy, simplemente vislumbradas por la inmensa mayora de esa

sociedad. Veremos como, a travs de las sucesivas reformas de esta ley, el legislador

espaol viene a recoger la necesidad de regular este tipo de prcticas cientficas y de

legalizarlas, con mayor o menor grado de entusiasmo, dependiendo del signo poltico de

la mayora salida de las urnas pero con el convencimiento de que se trata de una

realidad imparable y de un avance cientfico mdico de inimaginables resultados.

La pregunta que se pretende responder desde este trabajo es: Se puede, desde la

Constitucin dar respuesta a problemas como el que plantea la investigacin con clulas

troncales? La respuesta exige un ejercicio especfico de interpretacin jurdica, exige

1
Las reformas de la Ley 35/1988 (Leyes 45/2003 y 14/2006, de 26 de mayo de 2006, van a ser objeto de
anlisis de este trabajo).
2
S.T.C. 53/1985, 212/1996 y 116/1999.

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que entremos en el campo de la interpretacin constitucional y nos centremos en l,

como eje fundamental del trabajo.

Una interpretacin constitucional partiendo de una Constitucin con fuerza normativa y

no como una simple norma poltica. Una Constitucin compuesta de valores superiores,

principios y derechos fundamentales. La Constitucin, ante supuestos como el de los

avances en la biotecnologa, requiere ser interpretada, requiere una nueva lectura para

situarla en escenarios no existentes en el momento de su aprobacin pero a los que debe

dar respuesta, siendo como es, la norma suprema de convivencia y portadora de los

derechos fundamentales que en democracia la sociedad ha aprobado.

La lectura de la Constitucin ante estos nuevos escenarios requiere un elemento esencial

de la interpretacin constitucional: la ponderacin. Si partiramos de derechos o valores

absolutos, (un derecho a la vida con carcter absoluto, excluyente e ilimitado, como se

pretende en ocasiones por determinados interpretes), este trabajo no tendra sentido.

Este trabajo pretende buscar la ponderacin necesaria entre diversos valores y derechos

constitucionalmente reconocidos y contestar a la pregunta inicialmente planteada.

Esta pregunta bsicamente es distinta a la que el legislador trat de responder con la

reforma de la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida a la hora de elaborar su

reforma plasmada en la ley 45/2003. El legislador se pregunt: Qu hacer con los

embriones humanos sobrantes originados por las tcnicas de reproduccin humana

asistida? En este trabajo se plantea la pregunta: Se puede realizar investigacin

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

teraputica con embriones humanos respetando los derechos fundamentales, valores y

principios constitucionalmente reconocidos?

Los objetivos de este trabajo no se centran en el estudio pormenorizado de la reforma de

la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida, y ello, porque no se plantea un estudio

del derecho a la reproduccin. Se presenta un estudio del encuadre constitucional de la

investigacin cientfica con fines teraputicos utilizando clulas troncales embrionarias.

No van a constituir parte del ncleo del trabajo, aunque s van a ser objeto de anlisis,

las consecuencias regresivas o limitadoras que la reforma del ao 2003 supusieron para

las tcnicas de reproduccin asistida con las limitaciones de generacin de embriones.

Por el contrario, el trabajo s se centrar en la apertura de la reforma para la

investigacin con clulas troncales embrionarias. Se estudiar si este avance es

suficiente o no, as como, las posibles contradicciones del texto, como por ejemplo, el

hecho de establecer artificialmente distinciones entre embriones susceptibles de

utilizacin en investigacin y embriones no susceptibles; contradicciones que intenta

superar el actual legislador con la nueva ley 14/2006.

El distinto planteamiento de los interrogantes que formula este trabajo y los

interrogantes de la primera reforma de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana

Asistida, llevada a cabo en el ao 2003, resulta esencial, ya que, de esta manera,

distinguimos desde el inicio el anlisis planteado. El anlisis de la reforma del ao 2003

es bsicamente utilitarista. Se parte del hecho de que la reproduccin asistida ha

producido un importante nmero de embriones sobrantes, se pretende tomar medidas

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

para que esto no se siga produciendo y se regula una solucin legal constitucionalmente

viable para los embriones ya existentes.

El anlisis de este trabajo sigue un camino distinto: Se parte del hecho de la existencia

de unos avances tcnicos y cientficos impresionantes e impensables hace pocos aos,

avances que pretenden luchar contra gravsimas enfermedades del ser humano, y que

para ello, pretenden utilizar embriones humanos. El problema es muy complejo, y

lgicamente, intervienen factores ticos, sociales, polticos, religiosos etc.

Este trabajo no puede abordar minuciosamente aspectos cientficos y ticos en el estudio

de esta materia, pero tampoco los puede obviar, y por ello, se parte de una delimitacin

de los contenidos cientficos a valorar jurdicamente y de un acercamiento a los aspectos

morales, utilizando como material bsico, los informes de la Comisin Nacional de

Reproduccin Asistida y del Comit Asesor de tica en la Investigacin Cientfica y

Tcnica, instrumentos que han sido el soporte del legislador en esta materia.

No se tratan, en toda su extensin, materias tan importantes como la clonacin, y ello,

porque si as se hiciera se producira una dispersin enorme por lo que el tema de la

clonacin ser tratado exclusivamente en aquellos aspectos relevantes para la

investigacin con clulas troncales embrionarias. Ser necesario, por tanto, examinar la

clonacin teraputica, como va para la obtencin de clulas troncales embrionarias sin

entrar en el tema de la clonacin reproductiva, ajena a los objetivos de este trabajo.

Se plantean, por tanto, varios interrogantes ante los que debemos reflexionar:

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es admisible la utilizacin de preembriones humanos con fines distintos a la

reproduccin, en concreto, es admisible la utilizacin de preembriones con fines

cientficos?

Deben establecerse fines concretos de investigacin? Deben marcarse prioridades?

Quin debe marcar tales prioridades en su caso? Qu condiciones deben cumplirse

para permitir estas investigaciones? Qu derechos, valores y principios

constitucionales deben ponderarse a la hora de regular la utilizacin de clulas troncales

embrionarias con fines cientficos?

La respuesta a estas preguntas, lgicamente, tendr sentidos distintos desde

concepciones ticas y morales distintas, desde posicionamientos polticos distintos, e

incluso, desde posicionamientos cientficos distintos.

Este trabajo pretende indagar, en la Constitucin Espaola, la posible existencia de

respuestas a estos interrogantes, teniendo en cuenta, la dificultad que supone el hecho de

que en el momento de su redaccin, este tipo de avances cientficos, o se ignoraban, o

simplemente, se vislumbraban.

La interpretacin constitucional partiendo de los pronunciamientos del T.C. sobre

problemas tangenciales a este tipo de investigaciones ser el instrumento que nos ayude

en la bsqueda de estas respuestas. Una interpretacin que conjugue la ponderacin

entre valores, principios y derechos como frmula de garanta de los mismos.

Jess Garca-Minguilln Molina 14


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Metodologa:

Para concluir el planteamiento general de este trabajo debe adelantarse el sistema

metodolgico empleado.

Determinada as, desde el inicio, la intencionalidad del trabajo enmarcada en el mbito

de la interpretacin de la Constitucin, es preciso determinar ahora, el tipo o clase de

trabajo que se pretende presentar.

Se ha optado por realizar un trabajo que proponga una tesis al problema planteado,

dejando de lado, lo que pudiera ser un trabajo mucho ms descriptivo.

Partiendo de que el autor se dedica al ejercicio de la abogaca desde hace ms de quince

aos esta experiencia en el mbito de la investigacin le provoca cierto pudor, pues se

mueve en un terreno desconocido, con un lenguaje distinto al utilizado en la prctica

forense diaria; pudor de trabajar con compaeros, e incluso profesores, ms jvenes y,

lo que es peor, mucho mejor preparados para un trabajo cientfico.

El primer problema metodolgico, una vez elegido el tema y marcado los objetivos del

trabajo, lo plantea el lenguaje empleado. Se ha intentado, en todo momento, presentar

un lenguaje claro y directo. Se presenta un trabajo explicativo y de argumentacin

jurdica, pretendiendo siempre, centrar y explicar el tema a tratar, y finalmente,

argumentar la solucin que se presenta en el trabajo.

Jess Garca-Minguilln Molina 15


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Existe en relacin al lenguaje un problema aadido: La necesidad de emplear trminos y

explicar materias ajenas al Derecho enmarcadas en el lenguaje cientfico-mdico.

La utilizacin de este tipo de trminos resulta esencial para determinar cual es el objeto

del estudio jurdico que se plantea. En el captulo segundo del trabajo se presentan una

serie de definiciones escuetas recogidas, como ya se ha dicho, de los informes de la

Comisin Nacional de Reproduccin Asistida y del Comit Asesor de tica en la

Investigacin Cientfica y Tcnica, informes oficiales de gran rigor cientfico y que han

sido planteados como instrumento de ayuda al legislador.

A la hora de la eleccin de las fuentes del trabajo se ha optado por fijar un ncleo

esencial en la bibliografa de temtica constitucional. Constituy un problema la

eleccin de este ncleo de fuentes. En un primer momento la bibliografa biotica

abruma a quien se plantea un trabajo como ste. Resulta imprescindible la utilizacin de

estos textos pero, en definitiva, es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la

doctrina de autores constitucionalistas, la que sirve de base para apoyar los juicios del

trabajo, y en la medida de lo posible, tambin, para discrepar de determinadas

conclusiones y mostrar la argumentacin de las conclusiones propias del trabajo.

Se utiliza principalmente doctrina y jurisprudencia nacional, y si bien es cierto, que esto

puede suponer una limitacin conceptual del trabajo, esta opcin sirve para centrar el

trabajo planteado, que no es otro que el estudio de la regulacin de la investigacin con

clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol. No

cabe duda que seria conveniente en esta materia adoptar legislacin internacional

Jess Garca-Minguilln Molina 16


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

unitaria o global. No podemos olvidar, no obstante, que la consecucin de ello,

actualmente, es una realidad an no alcanzada. Por otra parte los diversos

planteamientos ticos con los que enfrentarse a esta materia determinan soluciones y

tratamientos legislativos distintos.

Jess Garca-Minguilln Molina 17


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPITULO PRIMERO:

Jess Garca-Minguilln Molina 18


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES

EMBRIONARIAS HUMANAS, EL HOMBRE ANTE UNA NUEVA

REALIDAD CIENTFICA.

Jess Garca-Minguilln Molina 19


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

1.1 LOS AVANCES CIENTFICOS, ESPERANZA PARA EL HOMBRE Y

RIESGO DE SU INCORRECTA UTILIZACION.

1.1.A) EL DERECHO A LA VIDA, DERECHO DE LA EXISTENCIA DEL

HOMBRE. LA CIENCIA AL SERVICIO DEL DERECHO A LA VIDA.

Debe desvelarse desde el principio que desde este trabajo se considera errneo plantear

el derecho a la vida como un derecho cuya proteccin deba centrase exclusivamente en

el momento inicial y final de la propia vida. Se comparten las tesis radicalmente

opuestas a esos planteamientos, considerando que la vida es un devenir continuo objeto

de proteccin en toda su extensin.

En base a este razonamiento el estudio del derecho a la vida no slo es relevante para

determinar tericamente cuando podemos establecer el inicio y final de la vida y, si la

voluntad humana puede modificar esos dos momentos. El derecho a la vida es necesario

considerarlo en toda su extensin, en ntima relacin con la dignidad humana, en un

concepto amplio de vida, en su dimensin subjetiva, pero tambin, y como se analizar

ms adelante, en su dimensin objetiva o axiolgica.

Es necesario, quiz, dejar de teorizar en abstracto y pasar a un estudio mucho ms

cercano a la realidad del hombre. La vida humana hoy da se enfrenta a enormes

problemas: Graves enfermedades y pandemias, muerte por hambre, amenazas y

atentados contra la vida, crmenes, terrorismo, guerras...

Jess Garca-Minguilln Molina 20


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La vida humana, por tanto, se enfrenta a su propia naturaleza con los lmites que sta le

impone y se enfrenta tambin al carcter social de esta vida: un hombre en sociedad,

una sociedad no siempre pacfica ni respetuosa con la propia vida y existencia humana.

Ante todos estos atentados contra la vida humana la ciencia se presenta como un

instrumento, en manos del hombre, que puede ser utilizada como arma al servicio de su

propia destruccin o, como todo lo contrario, como el arma principal de defensa de la

vida humana.

Se comparte con el Profesor Rubio Llorente la negativa aceptar el principio antiliberal

de que Dada la perversidad natural de los hombres y su tendencia de hacer mal uso de

la libertad que se les otorgue, es ms prudente partir del principio de la prohibicin

general, de manera que, slo sean lcitas las conductas autorizadas3. Optamos frente a

este principio por su opuesto: El principio general de libertad, segn el cual: Es lcito

lo no expresamente prohibido.

La Investigacin con clulas troncales actualmente es un tema que plantea grandes

interrogantes. Surgen grandes dudas porque nos encontramos ante un avance cientfico

de tal magnitud, que puede hacer variar la concepcin actual de la vida humana.

El estado actual de la ciencia en este terreno no est exento de riesgos, siendo el mayor,

la posibilidad de que un avance cientfico de tal calado, pueda ponerse al servicio de

unos pocos (los de siempre, los poderosos o los econmicamente favorecidos) y no al

3
Voto Particular Rubio Llorente, Francisco S.T.C. 53/1.985.

Jess Garca-Minguilln Molina 21


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

servicio de la universalidad del ser humano. Se plantean por supuesto tambin otro tipo

de riesgos que se irn analizando en este trabajo: los posibles atentados a la dignidad del

propio ser humano, la comercializacin con preembriones, el consentimiento y la

gratuidad de las donaciones etc.

Existe un posicionamiento tradicional, mantenido por las doctrinas ms conservadoras,

principalmente de origen religioso, pero no slo de carcter religioso4, de oposicin

frontal y militante ante cualquier tipo de avance cientfico, calificndolo per se de

peligroso y contrario, no slo a sus creencias o posicionamientos ticos particulares,

(respetables y dignos de defensa y proteccin) sino peligrosos y contrarios al derecho a

la vida.

No se comparte ese tipo de tesis en este trabajo. La ciencia mdica, a lo largo de la

historia, ha cometido importantes errores; errores en muchos casos de los que se ha

aprendido y, de los que finalmente han surgido avances en beneficio del hombre. La

ciencia mdica viene protegiendo al hombre y dotndolo de defensas frente a la

enfermedad y, con ello, lo hace ms libre.

Merece la pena en este punto preguntarse si la ciencia en s puede ser un peligro para el

hombre o, si por el contrario, el problema est en la utilizacin que de ella se pueda

hacer por el poder o por el dinero. Hume5 afirma que Resulta imposible para las artes

y las ciencias ver la luz en un pueblo a menos que ste tenga la fortuna de vivir bajo un

4
La literatura, la ciencia ficcin estn plagadas de planteamientos temerosos y timoratos frente a los
avances cientficos.
5
David Hume, Ensayos Polticos, Traduccin de Csar Armando Gmez. Tecnos; Madrid, 1987.

Jess Garca-Minguilln Molina 22


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

gobierno libre. Esta es la primera conclusin a la que llega ante el estudio del origen y

progreso de las artes y las ciencias.

La ciencia, la ciencia mdica en concreto y, la Biotecnologa en particular, prestarn un

gran servicio al ser humano si se desarrollan en un marco de derechos y libertades, con

el impulso de una sociedad libre y respetuosa de los Derechos del Hombre. La ciencia al

servicio de un poder que no respete los Derechos del Hombre vulnerar estos derechos6

1.1.B) EL CONOCIMIENTO Y COMPRENSIN DEL FENMENO

CIENTFICO, REQUISITO PARA SU REGULACIN Y ENJUICIAMIENTO.

La visin de este novedoso tipo de investigacin que tiene el ciudadano medio no es, ni

mucho menos, satisfactoria. En primer lugar las explicaciones son insuficientes y, por

tanto, el conocimiento real a nivel general es muy escaso. Ni las autoridades mantienen

una poltica de divulgacin suficiente, ni la ciencia tiene los canales necesarios para

informar al conjunto de los ciudadanos.

En segundo lugar la escasa informacin llega al ciudadano mezclada en muchas

ocasiones con posicionamientos ticos, polticos o religiosos. No parece tener mucho

sentido que, en cualquier programa de divulgacin en un medio de comunicacin, al

tratar sobre la investigacin con clulas troncales embrionarias aparezcan cientficos,

polticos, miembros de alguna confesin religiosa y, quiz, algn jurista.

6
Sobre este tema se analizarn, ms adelante, los experimentos en la Alemania Nazi o los problemas de
la competencia cientfica de alto nivel en nuestros das.

Jess Garca-Minguilln Molina 23


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

A la hora de plantear un estudio desde la Constitucin sobre la investigacin con clulas

embrionarias hay que ser conscientes de que debe realizarse, an tratndose de un

trabajo estrictamente jurdico, una aproximacin al conocimiento cientfico mdico.

Esta aproximacin debe ser lo ms rigurosa posible, pues de lo contrario, corremos el

riesgo de estar planteando un trabajo jurdico carente de contenido. Muchos de los

graves errores de planteamientos bioticos vienen de la falta o carencia de

conocimientos cientficos mnimos; de nada sirve hacer unas profundas reflexiones

filosfico-morales sobre la biotecnologa, si previamente no se tienen conceptos claros

sobre esta rama de la ciencia; en igual medida difcilmente vamos a realizar un ejercicio

serio de interpretacin jurdica o, interpretacin constitucional, sobre los problemas que

deben resolverse en relacin a la investigacin con clulas embrionarias si partimos de

un desconocimiento general sobre la finalidad de este tipo de investigaciones, el estado

actual de las mismas o, no disponemos de conceptos claros en relacin a qu son las

clulas troncales embrionarias.

1.1.C) LOS GRANDES ATENTADOS HISTORICOS CONTRA LA

CIENCIA, FRUTOS DE LA IGNORANCIA Y EL FANATISMO.

Desgraciadamente los errores de las conclusiones filosfico-morales y jurdicas en

relacin a los avances cientficos no han sido, a lo largo de la historia, ni pocos ni

intrascendentes, bien al contrario, han supuesto gravsimas equivocaciones que han

provocado retrocesos en el conocimiento y en el progreso del hombre. A modo de

ejemplo baste sealar a nivel espaol, el retraso de la ciencia espaola en relacin a los

Jess Garca-Minguilln Molina 24


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

avances europeos en los siglos XVI y XVII por las polticas contrarias al conocimiento

cientfico imperantes en una Espaa inmersa en luchas religiosas producto de la

contrarreforma7.

A nivel general no puede sino destacarse a quienes podemos considerar, en realidad,

mrtires de la ciencia: Giordano Bruno (Condenado a morir en la hoguera en Roma, en

1600), Galileo Galilei (Condenado en sentencia de 22 de junio de 16338, salvado de la

muerte por su retractacin forzosa, y no reconocido el error hasta varios siglos despus),

7
Claro ejemplo de lo afirmado es la Disposicin de 1559 de Felipe II por la que se dispona:
Mandamos que de aqu en adelante, ninguno de nuestros sbditos, y naturales, de cualquier estado,
condicin y calidad que sean: eclesisticos o seglares, frailes ni clrigos ni otros algunos, no puedan ir
ni salir de estos reinos a estudiar, ni ensear ni aprender, ni a estar ni residir en universidades, ni
estudios ni colegios fuera de estos reinos; y los que hasta agora y al presente estuvieran y residieren en
tales universidades, estudios o colegios se salgan y no estn ms en ellos dentro de cuatro meses despus
de la data y publicacin de esta carta.
8
Merece la pena destacar algunos detalles de la sentencia para comprobar como el resultado de la misma
es fruto del ms absoluto desconocimiento cientfico de sus redactores:

Considerando que vos, Galileo Galilei, de setenta aos, de edad, habais sido denunciado a
este Santo Oficio por defender como verdadera una doctrina falsa, a saber, que el Sol est quieto en el
centro del mundo y la Tierra se mueve,

Considerando que ya habais sido amonestado, el mes de febrero de 1616,

Considerando que se ha publicado un libro, en Florencia, del que sois autor, cuyo ttulo es:
Dilogo de Galileo Galilei sobre los dos Sistemas principales del Mundo, el Tolemaico y el
Copernicano, donde tratis con circunloquios de hacer entender que vos creis probable lo que es
contrario a las Sagradas Escrituras (El Sistema de Coprnico),

Pronunciamos, juzgamos y declaramos que vos el susodicho Galileo, os habis hecho


sospechoso de hereja creyendo y manteniendo la doctrina falsa y contraria a las Santas Escrituras que
el Sol es el centro del mundo, que no se mueve de Este a Oeste, que la Tierra se mueve y que no es el
centro del mundo...
Es nuestro deseo el absolveros, si, con corazn contrito y sin reservas, en nuestra presencia adjuris los
antedichos errores y herejas, y todos los otros errores y herejas contrarios a la Catlica y Apostlica
Iglesia Romana en la forma que se os dir...

Galileo tuvo que adjurar, y as, literalmente, manifest: adjuro, maldigo y detesto los tales errores y
herejas, y juro que nunca, en el futuro, dir ni escribir nada de ellos, y que si conozco algn hereje lo
denunciar a este Santo Oficio.

El posterior eppur si muove reserva mental clara, aunque posible leyenda su manifestacin en voz alta,
no es, sino el paradigma de la idiotez frente a la ciencia.

Jess Garca-Minguilln Molina 25


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Miguel Servet, (quemado en efigie por la Inquisicin Catlica el 17 de junio de 1551 y

quemado vivo en Ginebra por instigacin de Calvino el 27 de Octubre de 1553.)

Los errores de la sentencia a Galileo no son errores jurdicos, ni ticos; son errores

producto de la absoluta y total ignorancia cientfica en materia astronmica de quien

dict la sentencia.

Es disculpable que en aquella poca slo un reducido nmero de personas tuvieran

conocimientos astronmicos a nivel de Galileo y que el Juzgador no se encontraba entre

ese mnimo grupo de elegidos?

No parece una disculpa suficiente, pues quien dict la sentencia, propugna una tica y

una moral de la humildad, y poco humilde es quien dicta tal sentencia.

Pero con independencia de si era disculpable o no en su momento resulta de mucho ms

difcil disculpa el que hayan tenido que pasar cuatrocientos aos para pedir perdn por

el error, ya que, en ese perodo de tiempo todo el mundo ha accedido a los

conocimientos astronmicos suficientes para considerar absolutamente inadmisible la

condena.

La oposicin frontal a los avances cientficos desde postulados ticos religiosos o

morales no son hechos histricos superados, bien al contrario, constituye una posicin

sistemtica y contumaz, pues, sin necesidad de remontarse demasiado en la historia,

existen claros ejemplos de intolerancia ante el avance cientfico en los dos ltimos

Jess Garca-Minguilln Molina 26


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

siglos: Se han mantenido oposiciones frontales a avances cientficos, tales como, la

aplicacin de la anestesia, la utilizacin de la vacuna de la viruela y, ms recientemente,

las tcnicas de transplantes de rganos.

Estas tesis ticas de enfrentamiento total al avance cientfico siguen tambin hoy en

nuestros das y, se considera por ciertos sectores, ticamente no recomendable como

medio de prevencin de enfermedades tan graves como el sida, la utilizacin de

preservativos.9

Desde este trabajo se entiende que tales posicionamientos, en su mayora, proceden de

gravsimos errores de conocimiento cientfico y, siendo esto grave, lo es ms, el hecho

de que tales errores no son inocuos y hacen mucho dao a los enfermos, a sus familias y

a la sociedad en su conjunto que se ve ante tesituras morales de difcil explicacin.

Si la ignorancia nunca debi ser excusa en los graves errores cometidos, hoy da, debe

ser desterrada radicalmente a la hora de plantear cualquier discusin sobre la moralidad,


9
Sobre esta materia y como aproximacin a la posicin actual de la Iglesia Catlica resulta fundamental
La Carta Encclica del Sumo Pontfice Juan Pablo II, Evangelium Vitae, dada en Roma, el 25 de marzo de
1995. En su introduccin y, calificando como nuevas amenazas a la vida humana, se refiere a la
legalizacin del aborto, la eutanasia, y actos de la medicina contra la persona, situndolas en paralelo con
torturas, matanzas, esclavitud y prostitucin.

Es importante destacar tambin: el Mensaje redactado por La Subcomisin de Familia y Vida de La


Conferencia Episcopal Espaola, presentado como preparacin del V Encuentro Mundial de Las
Familias, convocado en Valencia, en Julio de 2006 con la presencia de Benedicto XVI. En este
documento titulado La Transmisin de la fe en la familia. Hablemos a nuestros hijos de Jesucristo se
afirma que: Constituyen una siniestra sombra la extensin de la pldora del da despus, La Ley de
Reproduccin Asistida que prepara el gobierno, la creciente presencia del tema de la eutanasia en los
medios de comunicacin o, la perspectiva de una ampliacin de la despenalizacin del aborto.

La mezcla de temas distintos con problemticas y soluciones diversas, difcilmente encajables en el objeto
del mensaje (Hablemos a nuestros hijos de Jesucristo) evidencian, sin embargo, el mantenimiento de tesis
contrarias a cualquier desarrollo de la ciencia o la investigacin para el estudio de las clulas troncales
embrionarias y su aplicacin a la Medicina, y ello, da cuenta de que los posicionamientos ticos vienen
variando muy poco en estos sectores sociales a lo largo de los siglos, si bien, afortunadamente y , dado su
desplazamiento de los Estados Laicos, su fuerza ejecutiva ha disminuido considerablemente.

Jess Garca-Minguilln Molina 27


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

legalidad o constitucionalidad de cualquier avance cientfico. Resulta inexcusable, por

tanto, analizar las realidades cientficas a las que nos enfrentamos como paso previo a

cualquier anlisis o interpretacin de las mismas.

1.1.D) LOS GRANDES ATENTADOS HISTRICOS DE LA CIENCIA

CONTRA LA VIDA HUMANA: LA UTILIZACIN DE LA CIENCIA POR

PODERES NO RESPETUOSOS DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE.

El perodo nazi constituye, sin duda, la etapa ms negra y repugnante en el que la

ciencia cometi crmenes abominables con un absoluto desprecio por los Derechos del

Hombre. Debemos analizar estos crmenes y tratar de determinar quienes fueron sus

autores. Los cientficos y mdicos que realizaron las atrocidades que vamos a relatar, no

se merecen realmente el calificativo de cientficos o mdicos, con independencia de que

fueran utilizados como instrumentos de unos poderes criminales. Estos sujetos son

simples criminales al servicio de poderes criminales. El recuerdo de las atrocidades

practicadas en dicho perodo debe mantenerse y, su negacin, e incluso su olvido, deben

ser considerados atentados contra la humanidad.

El Tribunal Internacional de Nremberg, el da 20 de marzo de 1.947, hace constar que:

A partir de marzo de 1.944, y hasta el mes de enero de 1.945, se practicaron varios

experimentos de esterilizacin en distintos campos de concentracin, y en particular, en

Auschwitz y Ravensbrck. Su finalidad era siempre elaborar un mtodo de

esterilizacin susceptible de ser aplicado a millones de seres humanos con un mnimo

Jess Garca-Minguilln Molina 28


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

de tiempo, de esfuerzos y de gastos. Estos experimentos se realizaron por medio de la

ciruga, los rayos X y medicamentos de diversa ndole. Millares de vctimas fueron

esterilizadas de este modo y en consecuencia sufrieron nefastos efectos fsicos y

mentales.

En relacin a la esterilizacin, los Profesores George J. Annas y A. Grodin10 ponen de

manifiesto que as como la esterilizacin forzosa y el aborto se instituyeron para

individuos de material gentico inferior, la esterilizacin y el aborto en mujeres

alemanas que gozaban de buena salud, se consideraron ilegales y punibles como un

crimen contra el cuerpo alemn (en algunos casos con la pena de muerte).

Este hecho nos sita ante unas consecuencias jurdicas que deben ser analizadas: La

esterilizacin y el aborto forzoso, son dos prcticas que atentan de manera directa e

inadmisible a los derechos fundamentales de la persona y, en concreto, a los derechos de

la mujer, su vida e integridad, su libertad y libre desarrollo de su personalidad y, en

general, su dignidad como ser humano, en la que podramos englobar, su derecho a la

intimidad personal y familiar etc.

La esterilizacin y el aborto forzoso no slo fue un crimen y atentado contra los

derechos individuales, sino que, se utiliz como arma genocida, es decir, tales prcticas

se institucionalizaron como armas contra la igualdad del ser humano, armas de

discriminacin por razn de raza, sexo o religin y, por tanto, repugnan a cualquier

Estado de Derecho.

10
George J. Annas y A. Grodin, The Nazi Doctors and the Nuremberg Code, Oxford University Press,
1992, pg. 22.

Jess Garca-Minguilln Molina 29


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El hecho enjuiciado no sera un atentado contra el ser humano de la ciencia como tal;

nos encontramos con una utilizacin de las tcnicas mdicas o quirrgicas por unos

poderes criminales para la consecucin de sus fines ms abyectos.

El 10 de noviembre de 1938, un Juzgado de Luneberg declar legal el aborto para los

judos. Un Decreto de 23 de junio de 1943, otorg permiso para que las trabajadoras

polacas pudieran abortar, pero nicamente, en el caso en que stas no fueran

consideradas racialmente de valor.

Podemos apreciar en relacin a la esterilizacin y aborto forzoso que no hay una

actuacin cientfica o mdica a favor de la vida humana, sino que responde a espreos

intereses racistas y, deleznables concepciones del diverso grado de valor de unas razas y

personas sobre otras. No se respeta ningn derecho humano, se masacra la dignidad, se

desprecia la vida y la integridad fsica y, por supuesto, la libertad del ser humano. Esto,

por tanto, no es ciencia, es una utilizacin torticera de la misma en contra del ser

humano y no a su favor.

Las atrocidades se cometieron a lo largo de todo el perodo nazi11. En los Campos de

concentracin para judos y otras razas inferiores se llevaron a cabo experimentos de

una crueldad inexplicable en gitanos, polacos, judos, etc., se expona a vctimas a

temperaturas extremadamente fras al objeto de determinar la temperatura a la que

sobreviene la muerte, se inyectaban venenos con el fin de observar la rapidez con la que

11
Leo Lwental, Individuo y terror, 1988 afirma que: Las detenciones masivas tpicas de la primera
etapa del terror totalitario, el hacinamiento en los campos de concentracin de personas de la ms variada
procedencia, ideologa y religin, por las ms diversas razones, serva justamente para borrar las
diferencias y derechos individuales frente al aparato de poder.

Jess Garca-Minguilln Molina 30


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

determinadas sustancias letales para el sujeto se expandan por el sistema circulatorio,

se realizaban prcticas que provocaban la invalidez en los mellizos, al objeto de

determinar el modo en que reaccionan las personas genticamente idnticas en

condiciones ambientales diferentes.

Himmler, por Decreto de marzo de 1941, extendi la denominada eutanasia12, que fue

puesta en prctica desde septiembre de 1.939, para todos los incurables y enfermos

mentales inhbiles, a los detenidos de los campos que no eran aptos para el trabajo en

general, o que estaban enfermos durante ms de tres meses. El Doctor Sigmun Rascher

utiliz a los detenidos de Dachau como cobayas humanas para el estudio de la

resistencia del hombre en los vuelos a gran altura.

Se realizaron experimentos sobre el tifus exantemtico en Auschwitz y Buchenwald,

sobre la congelacin en Dachau, sobre el cncer en Auschwitz, sobre las operaciones

quirrgicas y la tuberculosis en Gusen y Dachau, sobre los transplantes de huesos en

Ravensbrck, muriendo en estas pruebas y experimentos millares de nios, mujeres y

hombres.

Estos experimentos fueron supervisados y auspiciados, no solo por la S.S., sino tambin

por la Wehrmarcht (ejrcito de tierra), la Luftwaffe (aviacin), la Kriegs marine (marina

de guerra) y tambin, por empresas privadas como Bayern, empresa sta que compraba

en grandes cantidades mujeres al comandante de Auschwitz para sus experimentos.

12
Ernst Klee, Euthanasie, dokumentezur, Fischer Verlag, Frankfurt, 1985.

Jess Garca-Minguilln Molina 31


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Las atrocidades y crmenes nazis no pueden ser excusa para un ataque a la ciencia en su

conjunto, sino que, ponen en evidencia la degradacin de una sociedad que desprecia

los Derechos Fundamentales y desprecia al ser humano.

Resulta paradigmtico que un cientfico autntico repudia estos actos criminales, un

cientfico del mximo nivel y alemn, coetneo de ese negro perodo. La vida de

Einstein es un claro ejemplo de ello, y as, en marzo de 1933 manifiesta: mientras me

sea posible vivir en un pas donde haya libertades polticas, tolerancia e igualdad

para todos los ciudadanos ante la Ley. A la libertad poltica pertenece la libertad de

expresar las convicciones, as como el respeto por las creencias del individuo Lo

mismo que los individuos los organismos de una sociedad pueden enfermar fsicamente,

sobre todo, en pocas difciles. Las naciones deben esforzarse por sobrevivir a sus

enfermedades.13

Efectivamente el nazismo podra ser calificado como una enfermedad social en la que la

sociedad se ve infectada por unas instituciones genocidas.

Estos hechos sirven en muchos casos como argumentacin a los partidarios de la

prohibicin de las actuales investigaciones con clulas troncales embrionarias y

califican de nazis determinadas prcticas o experimentaciones.

Desde este trabajo se considera absolutamente injustificada una comparacin acrtica

del fenmeno nazi en relacin al estado actual de la investigacin biomdica.

13
Albert Einstein, Mi visin del mundo, Tusquets Editores, Barcelona 1995, pg. 95.

Jess Garca-Minguilln Molina 32


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La primera actuacin inadmisible en este sentido consiste en la confusin terminolgica

consciente con el simple nimo de confundir. Se insiste, por ejemplo, en la aplicacin

de la eutanasia en el rgimen nazi. Si bien es cierto que Himmler calificaba el asesinato

de detenidos en campos de concentracin, enfermos, etc. como eutanasia, est claro

que eso no puede designarse sino como asesinato en masa o genocidio, y no es en modo

alguno confundible con la decisin personal y de manera consciente de poner fin a la

propia vida por parte de un sujeto.

Lo que hoy entendemos por eutanasia puede ser discutido y estudiado, pero no

confundido con crmenes atroces y masivos. La denominada eutanasia nazi vulnera

cualquier expresin mnima de libertad, dignidad e igualdad del ser humano, y es un

tema absolutamente ajeno a lo que hoy podemos denominar como eutanasia.

La esterilizacin de miles de mujeres, los abortos obligatorios de determinadas razas, o

los experimentos inhumanos con gemelos demuestran un desprecio absoluto por el ser

humano, por la mujer en particular, por su libertad y libre desarrollo de la personalidad,

y resulta absolutamente imposible e inaceptable cualquier tipo de comparacin con la

investigacin biomdica actual.

No se entiende muy bien cmo se puede argumentar sobre bases absolutamente distintas

pues, lo que ponemos en entredicho, no es una actuacin puntual de la ciencia, sino

concepciones sociales de raz absolutamente distintas.

Jess Garca-Minguilln Molina 33


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Si realizamos un estudio sobre el estatuto del preembrin o del embrin lo que estamos

realizando es un anlisis de las condiciones, lmites, mtodos y fines en los que se deba

desarrollar la experimentacin en un mbito de un Estado de Derecho con pleno respeto

a los Derechos fundamentales y, este estudio, es absolutamente distinto del

enjuiciamiento de unos actos criminales promovidos y tolerados por un Estado que

despreciaba absolutamente los derechos del hombre y sus libertades, estableciendo

diferencias inexcusables de valor de unos seres sobre otros por el simple hecho de

pertenecer a diferentes razas, sexo, condicin sexual o creencias.

Los crmenes cometidos por la ciencia en la Alemania nazi que han sido relatados,

repugnan al Estado de Derecho y es el Estado de Derecho el garante de que tales hechos

tengan su castigo y no vuelvan a producirse ni por instituciones, ni por sujetos privados

o intereses econmicos.

Para concluir debemos establecer dos cuestiones importantes: En primer lugar, las

atrocidades mdicas en el periodo nazi desgraciadamente no son un hecho nico de

vulneracin masiva de los derechos fundamentales por utilizacin y prctica torticera de

la medicina y la ciencia. Existen casos terribles tambin cometidos, por ejemplo, en las

dictaduras militares de Amrica del Sur14, casos de esterilizaciones en Estados Unidos o

China y, existen tambin, atrocidades fuera de la medicina como la ciencia

armamentstica (fabricacin de la bomba atmica, armas qumicas, armas de destruccin

masiva etc.).

14
Horacio Riquelme, tica mdica en tiempos de crisis, los mdicos y las dictaduras militares en
Amrica del Sur, Cesoc, 2002 Santiago de Chile.

Jess Garca-Minguilln Molina 34


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Este hecho nos enfrenta a la conclusin de que la ciencia debe servir al progreso del

hombre con respeto a sus derechos fundamentales y, que el Estado democrtico, es el

garante de que la actividad cientfica se mueva en estos fines y no al servicio de

intereses contrarios al propio desarrollo y bienestar del hombre. La sociedad debe exigir

al Estado la vigilancia y tutela de los derechos.

La segunda cuestin a la que por justicia debemos hacer referencia, es el hecho de que

las generalizaciones pueden dejar en el olvido a autnticos hroes como aquellos

mdicos que en la poca nazi se opusieron, poniendo en riesgo su propia vida, a

prcticas inhumanas o degradantes. El profesor Riquelme afirma que:15 Presentar

resistencia efectiva bajo estas tres diferentes influencias no slo exiga valor personal,

sino tambin una alta solidez en la propia escala de valores. Los casos aislados de

resistencia nos dan motivos para seguir creyendo en el ser humano.

15
Horacio Riquelme, La medicina en el Nacional Socialismo: gestiones de oposicin profesional, Polis,
10 revista acadmica Universidad Bolivariana2002.

Jess Garca-Minguilln Molina 35


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

1.2 APROXIMACIN A LOS ASPECTOS CIENTFICOS Y MDICOS DE LA

INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES.

1.2.A) LA REVOLUCION BIOTECNOLGICA.

En una entrevista del Dominical del Diario El Pas al Doctor Bernat Soria (Primer

cientfico del mundo en lograr, a partir de clulas madre embrionarias de ratn, clulas

de pncreas que producan insulina, con las que cur ratones diabticos), el periodista

plante al cientfico esta pregunta: Es el comienzo de una revolucin biomdica? Se

inicia una nueva era de la medicina?

El Doctor Bernat, ante estas preguntas, intent mantener una postura prudente, no

obstante, afirm:

Creo que si, aunque, como todos los inicios, tiene muchas incertidumbres. Yo

soy mdico y eso tiene ventajas e inconvenientes. La ventaja es que eres ms

prudente y puedes, desde el punto de vista histrico, comparar con lo que fue la

revolucin de los antibiticos, que cambiaron la medicina. La gran batalla que

ganamos en el siglo XX fue la de las enfermedades infecciosas. Puedo establecer

comparaciones y pensar que quiz es algo parecido... ...la era antibitica

cambio la humanidad. Los antibiticos, el alcantarillado, las nuevas medidas de

higiene, lo que hizo Bismarck a finales del siglo XIX con el estado de bienestar

alemn, cambi la salud de la poblacin. Yo soy prudente creo que todo esto se

puede meter dentro de un paquete que es el de la prtesis, los rganos

Jess Garca-Minguilln Molina 36


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

artificiales, la ingeniera tisular y celular. Ya hay mucha gente que va con dos

prtesis de cadera y eso alarga su calidad de vida, se calcula que casi el 100

por 100 de la poblacin de cierta edad llevar prtesis en el futuro. La

eventualidad de que no slo sean prtesis de cadera, marcapasos o implantes

dentales, sino que podamos recuperar tejidos que hemos perdido, destruido,

como ocurre en la diabetes, se englobara dentro de esa posibilidad al igual que

en el trasplante de rganos, entraremos en un esquema, no de inmortalidad

como algunos dicen, sino de alargar la vida y sobre todo, su calidad; la calidad

de vida es la autntica revolucin. Hay ciertas enfermedades, como Parkinson,

diabetes o las neurodegenerativas, que son una diana para este tipo de trabajos,

vamos a ver cmo la vida se alarga diez o quince aos y, sobre todo, como

aadimos calidad a esos aos. Y eso cambia la sociedad. Posiblemente habr

que reflexionar de nuevo sobre cul es la edad ms adecuada para jubilarse.

Tambin expectativas de vida provocarn un cambio en la forma de las

relaciones familiares. Cuando la vida dura 36 aos de media te da pocas

oportunidades, pero si dura 78, como ahora, te da bastantes ms.

Qu son las clulas troncales? Qu pretende la investigacin biotecnolgica? Existe

un marco legal adecuado para el desarrollo de la biotecnologa en nuestro ordenamiento

jurdico? Debe permitirse el desarrollo de la ciencia por este camino? Estas

investigaciones son respetuosas con la vida y dignidad humana? Estos son interrogantes

que plantea este trabajo.

Jess Garca-Minguilln Molina 37


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En este apartado del trabajo nos acercaremos al concepto de biotecnologa y una serie

de conceptos bsicos relacionados con la investigacin con clulas troncales.

El Observatorio de Biotica y Derecho del Parque Cientfico de Barcelona puede

servirnos de referencia a la hora de aproximarnos a la realidad de la biotecnologa, ya

que, se trata de un grupo multidisciplinar en el que no slo se agrupan cientficos y

mdicos, sino que, adems, est integrado por catedrticos de derecho, de tica, de

filosofa del derecho, etctera.

En el Documento sobre Obtencin de Clulas Madre Embrionarias16, elaborado por el

observatorio, se explica en que consiste este avance de la medicina.

16
Document sobre obtencin de clulas madre embrionarias, Parc Cientific, de Barcelona;
http:/www.pcb.ub.es/inauguracin/ObiDcast.html.
Complemento de este documento y, en este mismo sentido, debe citarse el Document sobre Investigacin
con Preembriones, de 29 julio 2002; http://www.pcb.ub.es./mod-es/sec-01/doc001.htm. Las conclusiones
en este documento son las siguientes:
I. La investigacin con embriones producidos in vitro no es rechazable. La investigacin debe
limitarse a fines meramente diagnsticos o teraputicos, y podr realizarse en las circunstancias
que a continuacin se indican:
1. Con embriones sobrantes de procedimientos de reproduccin asistida. En el momento
de su admisin en un programa de reproduccin asistida las personas comprometidas
con el proyecto parental debern decidir el destino de sus embriones y formalizar esta
decisin en documento de consentimiento informado.
Esta decisin comprender, la eleccin jerarquizada entre el uso de los embriones
sobrantes ulteriores, la donacin de los embriones con fines reproductivos, la donacin
de los embriones sobrantes para investigacin cientfica o, su destruccin.
Se establecern las condiciones en las que las personas comprometidas en el proceso de
reproduccin asistida darn su consentimiento. En todo momento el consentimiento ser
revocable y modificable.
En ningn caso la decisin respecto del destino de los embriones condicionar la
admisin de reproduccin asistida, o la forma en que ste se lleve a cabo. En los casos
en que las personas comprometidas en el proyecto parental no tomen ninguna decisin
acerca del destino de los embriones sobrantes, se inseminarn tan slo los ovocitos
necesarios para un ciclo de tratamiento.
Con carcter transitorio, para el caso de los embriones sobrantes ya existentes se deber
localizar a las personas comprometidas en el proyecto paren tal, a fin de que manifiesten
su voluntad actual de conformidad con los criterios antes establecidos.
En el caso que no sea posible conocer la voluntad de las personas que han estado con
proyecto parental, el centro depositario de los embriones podrn decidir sobre el destino
transcurrido el plazo determinado por la ley.

Jess Garca-Minguilln Molina 38


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Se puede concluir, que la pretensin final y principal en el campo teraputico es la

consecucin de tejidos humanos a travs de la produccin de las denominadas clulas

troncales.

Lo que para este trabajo importa esencialmente es el hecho de que el proceso

embrionario, tcnicamente utilizado, posibilita la regeneracin de tejidos. Este proceso

llevar a obtener neuronas para tratar enfermedades neurodegenerativas17, como la

enfermedad de Alzheimer18 o el Parkinson, obtener islotes pancreticos para tratar la

diabetes19, o reparar las regiones del corazn necrosadas por un infarto de miocardio20.

El centro considerar utilizar los embriones en otros procesos de reproduccin asistida,


investigacin cientfica, de no ser posibles las opciones anteriores, los embriones sern
destruidos.
2. Con embriones creados expresamente para la investigacin de procesos patolgicos
afectos de las parejas donantes.
Se incluyen en este apartado los embriones obtenidos de parejas portadoras de una
patologa que donan expresamente sus embriones para la investigacin del proceso que
las aqueja.
3. Con embriones creados a partir de gametos donados para la investigacin y fuera de un
proyecto parental.
4. Con embriones somticos obtenidos por clonacin, en la medida que las tcnicas lo
permitan, se considera una alternativa recomendable la utilizacin de embriones
somticos, creados por clonacin, si se comprueba que sus caractersticas son
comparables a la de los embriones gamticos.
II. En tanto el estado actual de la ciencia no haga cambiar esta pauta, la investigacin deber
realizarse hasta los 14 das en desarrollo.
La creacin de embriones gamticos para la investigacin, slo se considera recomendable para
el caso que no sea posible obtener resultados con modelos animales, con embriones sobrantes
somticos.
La investigacin con embriones ser evaluada, regulada, aprobada y controlada por autoridad
competente. La actuacin de esta autoridad supondr la valoracin de la justificacin y
autorizacin de los proyectos de investigacin que impliquen la utilizacin de embriones.
17
O. Brustle, R.D. Mackay, Neuronal progenitors as tools for cell replacement in the nervous system.
Curr.Opin. Neurobiol. 1996; 6:688-695.
18
http://www. alzforum.org (Ingls); http://www. Alzheimer.org (Ingls);
http://www afamo.bloyspot.com
19
Zuleswsky, H., Abraham, E.J., Gerlach, M.J. et al. Multipotencial nestin-positive stem cells isolated
from adult pancreatic isletc differentiate ex vivo into pancreatic endocrine, exocrine, and hepatic
phenotypes. Diabetes 2001; 50: 521-533.
20
Losordo, D.W. Vale, P.R., Symes, J.F. et al. Gene Therapy for myocardial agiogenesis: inicial clinical
results with direct myocardial injection of ph VEGF 165 as sole therapy for myocardial ischemia.
Circulation 1998, 98: 2800-28004.
Kocher, A.A. Schuster, M.D. Szabolcs, M.J. et al. Neovalcularization of ischemic myocardium by human
bone-marrow-derived angioblasts prevents cadiomyocyte apoptosis, reduces remodeling and improves
cardiac function. Nat. Med. 2001; 7: 430-436.

Jess Garca-Minguilln Molina 39


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En relacin a la diabetes, si las investigaciones tienen xito, se podra hablar de vencer

la diabetes tipo uno, enfermedad aguda y mortal que mantiene a los pacientes (casi

todos nios y jvenes), -100.000 en nuestro pas y 3000 nuevos casos cada ao-,

esclavos de las inyecciones de insulina durante toda la vida21.

No podemos olvidar que existe tambin la posibilidad de obtener clulas troncales de

tejidos fetales o adultos. Los estudios realizados en este sentido parecen indicar que las

clulas fetales o adultas poseen una menor capacidad de diferenciacin que las clulas

embrionarias, lo que dificulta su transformacin en otros tejidos22.

Tanto si se utilizan clulas madre embrionarias o, de tejidos fetales o adultos, la

implantacin en el organismo provoca los mismos problemas de rechazo que cualquier

otro trasplante. Se estn investigando varias vas para evitar este problema: Utilizacin

de clulas del propio individuo o la introduccin de ncleo de una clula somtica, en

un ovocito al que se ha extrado el material gentico.

Llegados a este punto, parece conveniente definir terminolgicamente, qu son clulas

troncales y si se puede llegar a realizar distinciones entre varios tipos de estas clulas.

1.2. B) CLULAS TRONCALES DEFINICIN Y CLASES23.

21
http. www.msc. es; http. www.embrios. org
22
Clarke, D.L. Johanssson, C.B. Wilbertz, J., et al. Generalized potencial of adult neural stem cells.
Science 2000: 1660.1663.
23
En esta materia utilizar los datos aportados por el informe La Investigacin sobre Clulas Troncales
del Comit Asesor de tica en La Investigacin Cientfica y Tcnica, por ser informacin de una
solvencia contrastada.

Jess Garca-Minguilln Molina 40


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Comit Asesor de tica en La Investigacin Cientfica y Tcnica, define a las clulas

troncales como aqullas que son capaces de dividirse generando nuevas clulas

troncales, y adems, diferenciarse en el curso de su multiplicacin lo que da lugar a

distintos tipos celulares. La facultad de multiplicacin y diferenciacin de las clulas

troncales, se puede materializar no slo en el organismo adulto o embrionario, sino

tambin, en cultivos en condiciones de laboratorio.

El Comit Asesor de tica en La Investigacin Cientfica y Tcnica realiza una primera

distincin teniendo en cuenta el potencial de generacin de tipos celulares distintos,

diferenciando entre clulas totipotentes, pluripotentes y multipotentes.

Clulas totipotentes: Son Capaces de generar cualquier tipo celular; son

tambin capaces de generar las membranas y tejidos, como la placenta, siendo

capaces de generar un organismo completo. Se dan slo en fases muy tempranas

del desarrollo embrionario; se cree que; en la especie humana; slo se encuentra

que haya llegado hasta la fase de mrula24 de diecisis clulas.

Clulas pluripotentes: Capaces de originar cualquier tipo de clulas del

organismo adulto, pero no de generar un organismo completo. No pueden

generar la placenta que permite el crecimiento del feto. Se encuentran en el

embrin humano hasta el da decimocuarto despus de la fertilizacin. Existe un

caso especial, las llamadas clulas troncales germinales, que se obtienen a partir

de las clulas primitivas de las crestas germinales de fetos abortados con una

edad entre cinco y nueve semanas de gestacin en humanos.

24
Se considera fase de mrula el vulo fecundado, que durante el periodo de segmentacin, tiene el
aspecto de una mora.

Jess Garca-Minguilln Molina 41


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Clulas multipotentes25: Son capaces de generar algunos tipos celulares; tienen

una plasticidad menor que las anteriores y se encuentran en los organismos

adultos26.

1.2.C) CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS. FORMAS DE

OBTENCIN27.

Las clulas troncales embrionarias pueden ser totipotentes o pluripotentes segn la

explicacin anterior. La obtencin de las clulas embrionarias pude realizarse por

distintos caminos.28

Clulas de origen tumoral:

Pueden obtenerse de tumores testiculares humanos por lo que no estaramos hablando,

en rigor, de clulas embrionarias pero, a partir de ellas, pueden obtenerse tejidos y se

25
Kondo, T. Raff, M. Oligodendrocyte, precursor cells reprogrammed to become multipotent cns stem
cells, Science, 2000; 289: 1754-1757
26
Petersen, B.E. Bowen W.C., Patrene K.D. et al. Bone marrow as a potencial source of hepatic oval
cells, Science 1999; 284: 1168-1170
27
La bibliografa biomdica que se puede consultar sobre la materia es enorme. A continuacin se hace
referencia a unos trabajos de la mxima actualidad en el momento de elaboracin de esta tesis:
Chang, K.H.; Lim, J.M. et al. Blastocyst formation, Kariotype, and mitochondrial DNA of
interspecies embryos derived from nuclear transfer of human cord fibroblasts into enucleated
bovine oocytes. Fertil Steril, 2003, 80: 1380-1387.
Ilmensee, K.; Levanduski, M.; Zavos, P.M. Development of embryo interspecies bioassay using
the bovine oocyte model to evaluate the embryonic capacities of human adult somatic cells.
Fertil Steril, 2005, 85:1248-1260.
Stojkovic, M.; Stojkovic, P.; Leary, C.; Hall , V.J; Armstrong, L.; Nesbitt, M; Herbert, M.; Lako,
M.; Murdoch, A.; Derivation of human blastocyst after heterologous nuclear transfer to donates
oocytes. Reproductive Biomedicine Online mayo 2005.
Zavos, P.M.; Ilmensee, K. Posible therapy of male infertility by reproductive cloning one cloned
human 4-cell embryo. Archives of andrology , 2006, 52:243-254.
28
http: //www.embrios.org.

Jess Garca-Minguilln Molina 42


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

trata de clulas troncales pluripotentes. Se trata de tumores gonadales que contienen una

amplia variedad celular, representativa de las clulas derivadas de las tres capas

celulares que forman un embrin, incluyendo clulas del cartlago, epitelio,

neuroectodermo29 primitivo, estructuras ganglionales, msculo, hueso y epitelio

glandular.

Embrionarias por fecundacin de vulo con espermatozoide:

Las clulas as cultivadas parece que pueden tener la capacidad de mantenerse en

cultivo indefinidamente. Se han cultivado clulas troncales de ratn y de humanos.

La obtencin de las clulas troncales embrionarias deriva de la capa interna celular del

embrin preimplantario en su estado de blastocito, obtenindose a partir de ellas todos

los tipos celulares de los tejidos que conforman el organismo adulto30.

Clulas germinales embrionarias obtenidas a partir de tejidos de fetos abortados:

Estas clulas en cultivo y, en presencia de suero y ciertos factores, son

morfolgicamente indistinguibles de las clulas derivadas de embriones o de

teratocarcinomas.

29
La reproduccin animal, como la humana, se inicia con una nica clula que luego sufre una divisin o
particin celular y se divide en dos clulas. Las divisiones son tan seguidas que las clulas no tienen
tiempo de crecer, por lo que cada vez son ms y ms pequeas. Se forma una masa slida de clulas
llamada mrula, dentro de ella, se origina una cavidad llena de fluido llamada blastocele y la mrula se
transforma en una blstula. En un proceso denominado grastulacin, ciertas clulas de la blstula,
emigran a zonas diferentes y se origina una grstula que es un estructura con tres capas embrionarias: la
capa externa o, ectodermo, da lugar a la epidermis y, en los seres humanos y otros animales, como las
ranas, origina tambin el sistema nervioso. La capa ms interior de la grstrula llamada endodermo
origina las glndulas digestivas ms importantes: el mesodermo o capa intermedia, origina los riones en
el ser humano.
30
R.A. Pedersen, Clulas madre embrionarias en Medicina. Investigacin y Ciencia, 1999 junio: 64-69.

Jess Garca-Minguilln Molina 43


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Clulas embrionarias de origen agmico31:

No se fecunda el vulo por un espermatozoide, sino que, se refiere a la clonacin por

transferencia nuclear.

La clonacin por transferencia nuclear comienza eliminando el ncleo de un vulo,

manteniendo su informacin gentica mitocondrial. En estas condiciones se fecunda el

vulo y, se le microinyecta un ncleo diploide, que puede provenir de una clula

somtica o embrionaria, generndose as, embriones clnicos de diversas especies.

Este tipo de experimentos en animales han demostrado que el cigoto generado es una

clula diploide totipotente, cuyo desarrollo e implantacin uterina, conduce a un

organismo completo.

Existen experimentos de generacin de clones hbridos, hombre-animal, con la

transferencia de ncleo somtico humano a vulos de animales como vaca o cerdo, con

el fin de obtener clulas troncales.

Este tipo de experimentacin plantea enormes interrogantes cientficos y ticos y no

existen datos respecto a su posible viabilidad.

Clulas embrionarias por partenognesis:

31
V. Bellver, Clonar? tica y derecho ante la clonacin humana, Biblioteca y derecho y ciencias de la
vida , Servicio de Publicaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo y ed. Comares, Madrid-Granada,
2000. Serie de reflexiones y aproximaciones a la clonacin.

Jess Garca-Minguilln Molina 44


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En la partenognesis32 se emplean estmulos que simulan los efectos de la fertilizacin

del vulo por el espermatozoide. Se ha realizado con ratones y conejos y el embrin no

ha llegado a desarrollarse, ms all de las primeras etapas del estado fetal. En humanos

el producto resultante no ha llegado a alcanzar la estructura de blastocito.

Los estmulos utilizados son fsicos o qumicos, cuando el contenido del vulo es an

diploide, estimulacin que se realiza con el fin de inducir en el vulo la capacidad de

programar su genoma para que dirija posteriores divisiones celulares.

1.2.D). ESTADO ACTUAL DE LA INVESTIGACIN CON CLULAS

TRONCALES EMBRIONARIAS EN SUS DIVERSOS MBITOS Y

COMPATIBILIDAD DE LA INVESTIGACIN CON CLULAS EMBRIONARIAS

Y ADULTAS.

Siendo ste un trabajo jurdico, entiendo que debemos seguir analizando en este

apartado, las conclusiones del Comit Asesor de tica en La Investigacin Cientfica y

Tcnica, y ello, porque dicho Comit tiene plena solvencia en la materia al contar entre

sus miembros con autnticos especialistas en la materia, como por ejemplo, su

presidente el Profesor Nombela, Catedrtico de Microbiologa o, el profesor Rods,

Director de investigacin del Hospital Clinic de Barcelona.

32
Thompson, J.A. Itskovitz-Eldor, J. Shapiro, S.S., Embrionic tem cells Lines derived from human
blastocysts, Science 1998; 282: 1.145-47.
Pedersen, R.A. Clulas Madre Embrionarias en Medicina. Investigacin y Ciencia. 1999; Junio: 64.69.

Jess Garca-Minguilln Molina 45


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

No obstante son muchas las revistas mdicas o paginas web especializadas sobre la

materia33. A nivel jurdico resultan de obligada consulta las obras de autores como

Lacadena y Romeo Casabona34.

Tambin son destacables las conclusiones que sobre esta materia realizan otra serie de

Comits internacionales de otros pases, llegndose en muchos casos a conclusiones

parecidas35.

El Comit, en su ltima recomendacin, entra en el debate sobre si son compatibles, o

no, las investigaciones con clulas embrionarias y adultas y claramente se decanta por

recomendar la investigacin con ambos tipos de clulas, y ello, pese a que en sus

recomendaciones segunda y cuarta distingue ambas actuaciones considerando que la

investigacin con clulas embrionarias genera problemas ticos y, no as, la utilizacin

de clulas adultas.

33
Entre las Web ms actualizadas en castellano se pueden destacar las siguientes:
http://www.cnice.mecd.es
http://www.ub.es
http://www.pcb.ub.es
http://www.msc.es
http://www.derecho.or
http://www.db.doyma.es
http://www.pcb.ub.es
34
J. R. LACADENA, Embriones Humanos y cultivos de tejidos: reflexiones cientficas, ticas y jurdicas,
Revista de Derecho y Genoma Humano, 2000.
35
Deben citarse adems de los informes que son objeto de estudio directo en este trabajo:
COMIT DE EXPERTOS SOBRE BIOETICA Y CLONACION Informe sobre Clonacin. En
las fronteras de la vida. Instituto de Biotica, Fundacin de Ciencias de La Salud, Doce calles,
Madrid, 1999.
COMMITEE ON THE BIOLOGICAL AND BIOMEDICAL APPLICATIONS OF STEM
CELL RESEARCH NATIONAL RESEARCH COUNCIL AND INSTITUTE OF MEDICINE,
Stem Cells and the Future of Regenerative Medicine, National Academy Press, Washington
D.C. 2001.

Jess Garca-Minguilln Molina 46


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En el apartado relativo a los aspectos cientficos del informe encontramos las razones

cientficas y tcnicas que llevan a realizar tales recomendaciones36.

Resultan fundamentales las razones cientficas que recomienden la investigacin con

clulas adultas y embrionarias, ya que, si no existieran estas razones, no habra

justificacin alguna para utilizar clulas embrionarias, habida cuenta de los problemas

ticos y jurdicos que plantean.

Existe prcticamente unanimidad cientfica a la hora de considerar necesarias ambas

vas de investigacin, y en ello coinciden informes tan diversos como el del Comit, que

ahora se analiza, como los estudios y discusiones planteados en la Cmara de los Lores

del Parlamento Britnico, como veremos en su momento.

Lo cierto es que cientficamente los resultados que se esperan obtener de la

investigacin con clulas troncales de ambos tipos podra permitir en un futuro llevar a

cabo una eficaz reprogramacin y movilizacin del potencial regenerativo de algunas

clulas del organismo 37.

La necesidad de seguir avanzando en el estudio de las clulas troncales sin excluir

ningn tipo, en funcin de su origen o procedimiento de generacin y obtencin, es

defendida con firmeza por muchos de los cientficos especialistas en esta materia y

buena prueba de ello lo constituye la Declaracin de Sevilla, aprobada en el primer

36
Aboody, K.S. Brown, A, Rainov, N.G. et al. From the cover: Neural Stem, cells display extensive
tropism for pathology in adult brain: evidence from intracranial gliomas. Proc. Natl. Acad. Sci. USA.
2000; 97: 12846-12851.
37
Mckay , R.D.G. Stem Cells in the central nervous system. Science 1997, 276: 66-71

Jess Garca-Minguilln Molina 47


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Encuentro Internacional de Investigadores en clulas madre y medicina regenerativa,

celebrado en Sevilla.38

El Comit de Expertos sobre Biotica pone de manifiesto que, entre los inconvenientes

generados por el empleo de las clulas adultas, cabe destacar que su obtencin presenta

dificultades por la escasez y tambin que la demostracin de que su plasticidad clonal es

muy escasa. No existe evidencia absoluta y repetida de que las clulas troncales adultas

sean tan plsticas como para generar clulas maduras totalmente funcionales y que estas

38
Encuentro Internacional de Investigadores en clulas madre y medicina regenerativa celebrado
en Sevilla, los das 16 y 17 de octubre de 2003.

La Declaracin de cinco puntos mantiene:

1) El descubrimiento de las clulas madre y su potencial teraputico para el tratamiento de


enfermedades, hoy por hoy, incurables supone uno de los avances ms importantes de la biologa
y la medicina del siglo XX.

2) El estado actual del conocimiento justifica la inversin en investigacin bsica y aplicada sobre
las clulas madre. Asimismo, es prioritario el desarrollo de nuevas lneas celulares de acceso
libre a la comunidad cientfica.

3) La investigacin no puede excluir ninguno de los tipos de clulas madre descritos en funcin de
su origen (embrionarias, fetales y de adulto) o del procedimiento de generacin y obtencin de
las mismas.

4) La interpretacin exagerada de los datos preliminares y su difusin, a veces llamativa, pueden


generar expectativas no justificadas en la sociedad, que slo la investigacin a medio y largo
plazo, puede contestar adecuadamente.

5) Las especiales caractersticas de este rea de investigacin biomdica y, sus potenciales


aplicaciones tecnolgicas, demandan la cooperacin y apoyo de la sociedad, la administracin,
los agentes sociales y los sectores productivos en la bsqueda de los mecanismos celulares y
moleculares bsicos, su potencial teraputico en medicina regenerativa y, sus aplicaciones en el
desarrollo de nuevos frmacos.

Los firmantes de la Declaracin fueron:

Bernat Soria, Universidad Miguel Hernndez, de Elche; Jos Lpez Barneo, Universidad de Sevilla;
Joseph Itskovitz-Eldor, Rumban Medical Center, Haifa, Israel; Carlos Alonso Bedate, Centro de Biologa
Molecular Severo Ochoa, UAM; Francisco Gracia Navarro, Universidad de Crdoba; Sir Roy Calne,
Universidad de Cambridge, Reino Unido; Malcom Alison, Imperial College de Londres, Reino Unido;
Jernia Llad, Hospital Universitario de Son Dureta, Palma de Mallorca; Jos Becerra Ratia, Universidad
de Mlaga; Marcelo Palacios, Sociedad Internacional Biotica; Alberto Martinez Serrano, Centro
Biologa Molecular Severo Ochoa, UAM; Sebastin Chvez de Diego, Universidad Internacional de
Andaluca.

Jess Garca-Minguilln Molina 48


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

clulas restauren las funciones del tejido donde se inserta in vivo. Sin embargo existen

evidencias indirectas de que este hecho ocurre.

Debe tenerse en cuenta que las clulas troncales adultas son escasas dentro de los tejidos

que las albergan, siendo sta una de las razones que hacen difcil su identificacin,

aislamiento y purificacin.

El cultivo de clulas troncales adultas en condiciones de laboratorio es complejo; resulta

difcil mantenerlas en condiciones de proliferar en estado indiferenciado durante largos

periodos de tiempo. Tambin se han presentado, en general, dificultades para dirigir su

especializacin hacia clulas funcionalmente tiles, aunque esta limitacin tambin se

puede aplicar a las clulas troncales embrionarias. Por eso uno de los grandes objetivos

cientficos del momento es conocer qu genes son los que mantienen el estado de

troncalidad.

Todas estas razones cientficas determinan a mi juicio la necesidad de plantearnos si

existiendo razones cientficas que justifican estas prcticas, existen inconvenientes

ticos o jurdicos que aconsejen su prohibicin.

1.2.E). CLONACIN TERAPUTICA. CLONACIN REPRODUCTIVA.

Jess Garca-Minguilln Molina 49


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La clonacin reproductiva39 constituye una materia ajena a este trabajo, pero sin

embargo, aun de manera tangencial y, en esta aproximacin a los aspectos cientficos-

mdicos, es necesario detenerse en ella, tan slo sea para diferenciarla radicalmente de

la clonacin teraputica.

La clonacin no reproductiva40 tiene una finalidad teraputica o en un primer momento

una finalidad cientfica, es decir, clonamos, utilizamos tcnicas de clonacin, para

utilizar las clulas resultantes en estudios de investigacin bsica o, en su caso, para ser

utilizadas en la reparacin de rganos daados o, para la generacin de rganos. Nos

encontramos, por tanto, con una clonacin al servicio de la ciencia y, la ciencia, al

servicio del ser humano en su batalla frente a graves enfermedades y padecimientos.

La clonacin reproductiva pretendera la obtencin de individuos clnicos. Con las

tcnicas de clonacin humana pretenderamos la creacin y nacimiento de un ser

humano.

Las tcnicas de la clonacin reproductiva de inicio son las mismas que las empleadas

para la clonacin con finalidad teraputica o cientfica:

Tcnicas por gemelacin: Se buscara la obtencin de embriones gemelos por biseccin

o por separacin de los blastomeros. Se provocan artificialmente gemelos

monocigticos.

39
S.T. Crooke, New drugs and changing, disease paradigms. Nature Biotechnology, 14:141-238.
40
Salvador Daro Bergel, Gentica, Clonacin y Procreacin, Cuadernos de Biotica. Revista Trimestral
de cuestiones de actualidad. Volumen X, n 39-3, 1999.

Jess Garca-Minguilln Molina 50


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Tcnicas de modificacin gentica de ovocitos: Se introducira en el A.D.N. del ovocito

un gen extrao utilizando como vector un retrovirus.

Tcnicas por transferencia nuclear de clulas somticas:41 Se sustituira el ncleo de un

vulo por el ncleo de una clula no sexual adulta y se implantara el vulo modificado

en el tero materno hasta llevar a trmino el embarazo.

La diferencia no la encontramos, por tanto, en los medios o tcnicas empleadas pues en

ambos casos estaramos utilizando tcnicas de clonacin. La diferencia est en la

finalidad del proceso de clonacin. Esta diferencia, que es clara y palmaria, no parece

suficiente para diversos sectores opuestos a la clonacin. Hay quien se opone a la

clonacin de manera radical y nica. Parece evidente que, quien as acta, lo hace de

manera premeditada y no fruto del desconocimiento. Oponerse a la clonacin sin

diferenciar la finalidad de esta supone intentar argumentar con ventaja.

La finalidad de la clonacin no es indiferente porque los problemas que plantean, una u

otra clonacin, son distintos. Sera comn, sin embargo, objeciones a la clonacin por

motivos religiosos (la clonacin es contraria a lo que Dios ha dispuesto) u oposiciones u

objeciones por considerarlo un procedimiento no natural.

En cuanto a las objeciones religiosas debe destacarse que el Ordenamiento Jurdico de

un Estado de Derecho, como el nuestro, respeta el derecho a la libertad ideolgica,

41
El nacimiento de la oveja Dolly, fruto de los trabajos de los cientficos, Vilmut y Campbell, es uno de
los experimentos cientficos ms conocidos y divulgados de finales del siglo XX. Este experimento con
independencia de su relevancia cientfica, que sin duda la tiene, destaca por haber puesto en debate los
adelantos cientficos en el mbito de la clonacin. Las discusiones ticas y jurdicas suscitadas han
enriquecido y multiplicado este tipo de debates, no slo entre los entendidos en la materia , sino lo que
parece ms importante, entre la sociedad en su conjunto. La ciencia debe, no slo estar al servicio de la
sociedad, debe surgir de la propia sociedad y de su conciencia general.

Jess Garca-Minguilln Molina 51


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

religiosa y de culto, y en el caso de la C.E. como un derecho fundamental del art. 16 de

la misma.

Este derecho tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa. En su vertiente positiva

se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto, de individuos y comunidades sin

ms limitaciones en sus manifestaciones que la necesaria para el mantenimiento del

orden pblico; en su vertiente negativa, nadie podr ser obligado a declarar sobre su

ideologa, religin o creencias.

Este derecho, por tanto, salvaguarda la existencia de creencias religiosas pero, en

ningn caso, el derecho a que ninguna comunidad religiosa imponga sus criterios al

Estado que es no confesional y debe garantizar los derechos de toda la sociedad en su

conjunto y de todos los individuos religiosos o no.

En cuanto a las objeciones a la clonacin, por ser un hecho no natural, cabe argumentar

en su contra que el hombre viene obrando de manera constante durante toda su historia

con procedimientos no naturales. La agricultura o la domesticacin de animales son

actuaciones no naturales y tampoco son naturales la aplicacin de vacunas, la ciruga,

los transplantes, la utilizacin de antibiticos, etc.

Resulta pues mucho ms interesante el anlisis de las objeciones diferenciadas por la

finalidad de la clonacin que unas objeciones comunes, que por el hecho de serlas,

carecen de una profundizacin a que les lleva su generalidad.

Jess Garca-Minguilln Molina 52


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

1.2.F) FINALIDADES DE LA CLONACIN REPRODUCTIVA Y SUS

OBJECIONES.

La clonacin reproductiva intentara resolver problemas de esterilidad, intentara

obtener sujetos donadores de rganos, o se utilizara al objeto de dotar a la humanidad

de rplicas de individuos de extraordinario valor. Estas seran finalidades de la

clonacin reproductiva y es posible, argumentar en su contra sin demasiado esfuerzo

por ser actuaciones, en muchos casos, que repugnan al propio ser humano.

Previo al estudio de esta finalidad reproductiva de la clonacin cabe establecer una

premisa, y es, la existencia de problemas tcnicos que determinan, en muchos casos, la

ineficacia de las tcnicas hoy conocidas. Superados esos problemas podemos pasar al

anlisis de los fines de la clonacin reproductiva.

La clonacin de un ser humano para convertirlo en sujeto de donacin de rganos sera

una prctica inadmisible porque se realizara en contra de la dignidad de la propia

persona, ya que, la dignidad humana impide la utilizacin de un ser como objeto o como

medio en s mismo. Por tanto, nos encontraramos con una utilidad de la clonacin

contraria a los derechos fundamentales ms bsicos.

Intentar reproducir seres extraordinarios como grandes genios de la ciencia, de la

msica o de la poltica, resulta una finalidad tcnicamente absurda, por cuanto, el ser

humano, es lo que es, en funcin no slo de sus genes, sino en funcin del

Jess Garca-Minguilln Molina 53


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

medioambiente en el que se desarrolla, siendo ste irreproducible, pero adems de ser

tcnicamente bastante irreal, nos llevara a autnticos absurdos prcticos y jurdicos, ya

que, diversos sujetos, polticos, artistas, cientficos, podran argumentar la necesidad de

replicarse indiscriminadamente, lo que demostrara que tales sujetos no deberan

clonarse nunca, pues su sola soberbia les hara desechables y despreciables.

La ltima finalidad que podra estudiarse, a da de hoy, en la clonacin reproductiva

sera una finalidad tendente a eliminar la esterilidad de determinadas parejas, o en su

caso, una finalidad de reproduccin de determinados sujetos que, o bien, rechazan la

relacin sexual con fines reproductivos, o sus relaciones sexuales son de carcter

homosexual. Esta finalidad sera la que nos planteara mayores dudas de utilidad y

debemos contraponerla a la situacin real de la ciencia en nuestros das y a la realidad

social en la que vivimos.

Actualmente, tanto las parejas con problemas de esterilidad, como las parejas

homosexuales, o como aquellas personas que sienten la paternidad de manera

individual, tienen la posibilidad de ejercer su paternidad, o en su caso, su derecho a la

reproduccin por diversos medios: La adopcin y las tcnicas de reproduccin asistida.

La adopcin, que no supone, o no debera suponer, ningn tipo de debate es negada de

manera generalizada a las parejas homosexuales y, son muy pocos los pases, que hoy

da, la permiten a estos colectivos. Espaa actualmente se ha situado en vanguardia en

esta materia42 y reconoce el derecho a las parejas de homosexuales a contraer

matrimonio y a ejercer la adopcin en igualdad de condiciones que a las parejas

42
La ley 13/2005, de 1 de Julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia del derecho a contraer
matrimonio.

Jess Garca-Minguilln Molina 54


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

heterosexuales; legislacin vanguardista que se enfrenta a fuertes rechazos de los

colectivos ms conservadores de la sociedad espaola y que se encuentra pendiente de

su examen de constitucionalidad por el recurso de inconstitucionalidad planteado por el

partido conservador.

Las tcnicas de reproduccin asistida abren un campo inmenso casi ilimitado al derecho

a la paternidad de todos estos grupos de personas como opcin distinta a la adopcin y a

la relacin sexual heterosexual, lo que determinara considerar innecesaria la clonacin

como medio de reproduccin.

Por tanto, si la paternidad puede lograrse sin necesidad de la clonacin podremos

afirmar que, si algo no es necesario, no tiene justificacin. Ahora bien, hay que respetar

seriamente el derecho a la reproduccin de personas con concepciones morales distintas,

con tendencias sexuales distintas y con problemas mdicos de esterilidad diversos.

Oponerse a la clonacin reproductiva es un hecho muy distinto a mantener criterios de

reproduccin unilaterales, tales como, considerar tica y legalmente admisible

nicamente la reproduccin sexual convencional.

Vistas las finalidades que se pueden perseguir en una clonacin reproductiva y las

objeciones que se pueden plantear a las mismas, debemos detenernos en las finalidades

de la clonacin teraputica.

Debemos partir de una premisa: El avance cientfico que pretendamos obtener con la

experimentacin en humanos debe ser inalcanzable con la experimentacin en otras

Jess Garca-Minguilln Molina 55


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

especies. La finalidad ltima de la investigacin con la clonacin de clulas sera la

obtencin de clulas troncales multipotentes para la obtencin de tejidos y rganos y su

utilizacin en transplantes especficos. El beneficio cientfico que podramos obtener

respecto a la utilizacin de embriones sobrantes de la fertilizacin asistida, sera la

eliminacin de los problemas de rechazo de los rganos y tejidos obtenidos.

Constituyendo el rechazo uno de los problemas principales de las tcnicas de la

medicina regenerativa, su eliminacin, es uno de los objetivos plausibles y necesarios

en este tipo de investigacin. Las razones para la objecin de este tipo de tcnicas seran

las mismas que las que se oponen a la utilizacin de clulas troncales embrionarias

provenientes de las tcnicas de reproduccin y, por tanto, habr que estudiarlas de

manera comn, pero no existe una especial razn de oposicin a la utilizacin de clulas

madre o troncales clonadas.

1.2.G). CLONACIN TERAPUTICA: SITUACIN ACTUAL, EL FRAUDE

COREANO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO.

Centrndonos en la clonacin teraputica y sus tcnicas actualmente la ms desarrollada

de ellas es la transferencia nuclear de clulas somticas. Esta tcnica no est permitida

en Espaa y, solamente est legalizada en Corea, Reino Unido, Blgica, Suecia, India.

Debe destacarse, por la trascendencia mundial que ha tenido, el caso de Corea y, en

concreto, de las investigaciones llevadas a cabo por el Profesor Woo Suk Hwang. Este

cientfico viene sorprendiendo al mundo cientfico con sus espectaculares avances, y

Jess Garca-Minguilln Molina 56


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

as, en mayo de 2005, la revista Science publica los resultados de los trabajos del

Profesor Woo Suk Hwang, anuncindose la obtencin de once lneas de clulas madre

derivadas de nueve pacientes enfermos.

Posteriormente, en diciembre de 2005, se destapa el escndalo de que el experimento

publicado contiene presuntamente actuaciones ticamente inadmisibles,

determinndose, posteriormente, que adems varias de las lneas celulares publicadas

son falsas, o en su caso, manipuladas.

En relacin a las dudas ticas sobre el experimento se descubri que algunos de los

vulos humanos utilizados, provenan de miembros femeninos del grupo de

investigacin que habran efectuado la donacin bajo presin y, en otros casos, no se

haba realizado una efectiva donacin del vulo, sino que, se habra producido una

entrega del mismo previo pago a la presunta donante.

Tcnicamente tambin se ha puesto en cuestin el experimento y se est demostrando,

actualmente, que algunas de las lneas haban sido retocadas e incluso falseadas.

Todos estos presuntos escndalos y presuntas falsedades estn provocando reacciones a

nivel mundial y, el mundo cientfico, se est viendo sacudido empezando por la revista

Science, en la que apareci el experimento, as como, su competidora Nature, que en su

da public la clonacin del primer perro realizada tambin por el equipo Hwang, si

bien, las investigaciones abiertas por la Universidad de Sel, parecen confirmar la

veracidad de la clonacin del animal.

Jess Garca-Minguilln Molina 57


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

A nivel biomdico, lgicamente, este hecho resulta un grave traspis y permite dar alas

a los partidarios de la prohibicin de este tipo de tcnicas, y as lo ponen en evidencia,

investigadores de la talla del Profesor Bernat Soria o el Profesor Pere Puig Domnech43.

El Profesor Soria afirma que hemos viajado de 2005 a 2002. No hay atajos, y habr

que poner a punto la transferencia nuclear, como hubiera sido lo normal de no existir

Hwang, trabajando con calma en clulas de primates, no humanos. En el fondo, ir paso

a paso es lo normal en ciencia.

El Profesor Puig Domenech afirma que: En un caso as, puede haberse producido un

intil despilfarro de trabajo, de material humano, producido no sin sufrimiento, de

recursos y de ilusiones difciles de cuantificar. La historia demuestra los efectos

devastadores de estos casos de fraude para las personas, para la ciencia y para la

sociedad que haba credo en ellos.

Para comprender la trascendencia del presunto fraude debemos realizar un estudio del

experimento coreano44 y que puede resumirse de la siguiente manera:

Los pacientes donan clulas de su piel y, a stas, se les extrae el ncleo que se inserta en

un vulo de una donante. En una primera fase el vulo comienza a dividirse

normalmente, a los cinco das, se llega a la fase de blastocito y, finalmente, se cultivan

43
Artculos aparecidos los das 24, 25 y 26 de diciembre de 2005, en el Diario El Pas tras conocerse el
escndalo coreano.
44
Revista Science, 19 de mayo de 2005.

Jess Garca-Minguilln Molina 58


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

las clulas madre y se obtiene una lnea celular con la informacin gentica del

paciente, lneas celulares aptas para el autotransplante.

La principal ventaja de este tipo de experimentos es el hecho de abrir la puerta a los

transplantes celulares personalizados sin riesgo de rechazo, es decir, las clulas madre

proceden de embriones creados especficamente para ello.

El experimento publicado puede comprenderse mejor si profundizamos en l y

observamos los futuros beneficios que estas tcnicas pueden reportar a la humanidad.

Las once lneas celulares obtenidas, segn la publicacin de Science, procedan de los

siguientes experimentos:

Primera lnea: donacin de un paciente de diez aos con lesin medular;

donacin de ocho vulos de una donante. Lneas celulares obtenidas: 1.

Segunda lnea: donacin de un paciente de seis aos con diabetes juvenil;

donacin de dieciocho vulos de dos donantes. Lneas celulares obtenidas: 1.

Tercera lnea: donacin de un paciente de treinta y seis aos con lesin medular;

donacin de veintids vulos de una donante. Lneas celulares obtenidas:2.

Cuarta Lnea: donacin de un paciente de veinticuatro aos con lesin medular;

donacin de veintitrs vulos de una donante. Lneas celulares obtenidas: 2.

Quinta lnea: donacin de un paciente de treinta y tres aos con lesin medular;

donacin de cinco vulos de una donante. Lneas Celulares obtenidas: 1.

Jess Garca-Minguilln Molina 59


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Sexta lnea: donacin de un paciente de dos aos con hipoganmaglobulenia

congnita; donacin de nueve vulos de una donante. Lneas Celulares

obtenidas: 1.

Sptima lnea: donacin de un paciente de cincuenta y seis aos con lesin

medular; donacin de doce vulos de una donante. Lneas Celulares obtenidas:

1.

Octava lnea: donacin de un paciente de treinta aos con lesin medular;

donacin de veintids vulos de dos donantes. Lneas Celulares obtenidas: 1.

Novena lnea: donacin de un paciente de treinta y cinco aos con lesin

medular; donacin de cuarenta y ocho vulos de cinco donantes. Lneas

Celulares obtenidas:1.

Dcima lnea: donacin de un paciente de veintitrs aos con lesin medular;

donacin de diez vulos de dos donantes. Lneas Celulares obtenidas: 0.

Undcima lnea: donacin de un paciente de treinta aos con lesin medular;

donacin de ocho vulos de una donante. Lneas Celulares obtenidas: 0.

La prolija y detallada descripcin de estos trabajos cientficos tienen sentido en este

estudio jurdico para establecer con claridad cual es la materia sobre la que se discute a

la hora de legislar.

Parece claro que la experimentacin por este camino tiene como meta combatir

enfermedades de extraordinaria gravedad, lesiones medulares, diabetes infantiles, o

graves dolencias congnitas.

Jess Garca-Minguilln Molina 60


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Todas estas enfermedades sitan a los pacientes en un estado de grave afectacin en su

desarrollo como seres humanos situndolos, en unos casos, ante la muerte, en otros

casos, ante paraplejias o tetraplejias incurables y, en otros, como la diabetes, ante

enfermedades crnicas incurables con la medicina actual.

Debemos partir de una premisa: El avance cientfico que pretendamos obtener con la

experimentacin en humanos debe ser inalcanzable con la experimentacin en otras

especies. La finalidad ltima de la investigacin con la clonacin de clulas sera la

obtencin de clulas troncales multipotentes para la obtencin de tejidos y rganos y su

utilizacin en transplantes especficos. El beneficio cientfico que podramos obtener

respecto a la utilizacin de embriones sobrantes de la fertilizacin asistida sera la

eliminacin de los problemas de rechazo de los rganos y tejidos obtenidos.

Constituyendo el rechazo uno de los problemas principales de las tcnicas de la

medicina regenerativa, su eliminacin, es uno de los objetivos plausibles y necesarios

en este tipo de investigacin. Las razones para la objecin de este tipo de tcnicas seran

las mismas que las que se oponen a la utilizacin de clulas troncales embrionarias

provenientes de las tcnicas de reproduccin y, por tanto, habr que estudiarlas de

manera comn pero no existe una especial razn de oposicin a la utilizacin de clulas

madre o troncales clonadas.

A nivel mdico el transplante nuclear tiene un marco de aplicacin inmenso; estas

tcnicas haran posible la obtencin de lneas de clulas madre de pacientes con graves

enfermedades y, estas lneas de clulas, permitiran entender a los cientficos la

Jess Garca-Minguilln Molina 61


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

enfermedad y buscar frmacos contra ella, pasndose de esta forma, a modelos de lucha

contra la enfermedad genuinamente humanos que complementaran los resultados en los

modelos animales.

La respuesta internacional a los avances cientficos en esta materia ha sido variada y,

as, existen respuestas favorables, o cuanto menos, en las que se establece un margen

para que los expertos aconsejen a la hora de modificar las legislaciones (caso espaol),

pero tambin, existen respuestas absolutamente contrarias a la clonacin teraputica, es

el caso del Presidente George W. Bush, que ha condenado el experimento coreano el

mismo da de su publicacin y, afirm, que vetara cualquier propuesta que permita este

tipo de prctica. El Presidente americano record que con anterioridad ya haba

comunicado al Congreso su rechazo frontal a destinar dinero de los contribuyentes

estadounidenses para promover ciencia que destruya la vida en lugar de salvarlas. Por su

parte, un Portavoz de la Casa Blanca, Trent Duffy, defini la investigacin realizada en

Sel, como algo que representa exactamente lo que rechazamos.

El problema suscitado con el experimento coreano debe hacernos reflexionar. Es

quizs la hora de dar la razn a aquellos que se oponen de manera sistemtica y directa

a este tipo de investigaciones?

Desde este trabajo no se considera razonable este tipo de posturas. Ni un fraude

cientfico de la magnitud del que se ha suscitado puede ser la excusa que fundamente

estas tendencias.

Jess Garca-Minguilln Molina 62


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

No se considera razonable la equiparacin del preembrin con el ser humano, ni la

ampliacin indiscriminada de la proteccin del derecho a la vida al preembrin, ni la

falta absoluta de ponderacin de derechos y valores constitucionales en las que se basan

tales posturas.

El fraude coreano pone en evidencia varias cuestiones:

En primer lugar debe destacarse que la clonacin teraputica no deja de ser una va

cientfica que pretende combatir enfermedades graves y que puede abrir el camino para

superar el problema del rechazo de clulas extraas al enfermo.

En segundo lugar debe destacarse que la clonacin teraputica se encuentra an en fase

de investigacin y lejos de su aplicacin clnica prctica, por lo que no debe en ningn

caso fomentarse falsas expectativas a corto plazo en los enfermos.

En tercer lugar de esta desagradable experiencia se puede sacar la conclusin de que los

Estados deben seguir manteniendo el apoyo a la investigacin cientfica, controlando y

garantizando que estos avances se desarrollen en los mbitos ticos, jurdicos y

cientficos bajo estricto control.

Como reflexin positiva tendramos el hecho de que los controles existentes

actualmente han logrado detectar unos comportamientos contrarios al buen desarrollo

cientfico y los han sacado a la luz. Se evidencia, por tanto, la necesidad de avanzar en

Jess Garca-Minguilln Molina 63


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

el desarrollo de este tipo de controles y la necesidad de intervencin estatal para el

control y desarrollo cientfico.

Jess Garca-Minguilln Molina 64


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPTULO SEGUNDO:

Jess Garca-Minguilln Molina 65


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

APROXIMACIN A LOS PROBLEMAS TICOS DE LA

INVESTIGACION CON CLULAS TRONCALES

EMBRIONARIAS.

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La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.1. BIOTECNOLOGA Y BIOTICA.

2.1.A) BIOTECNOLOGA.

El hombre, desde antiguo, ha venido realizando biotecnologa: Ha domesticado

animales y ha cultivado plantas, se empez a elaborar cerveza en las civilizaciones

sumeria y babilnica 6.000 aos a.C., se elaboraba vino desde tiempos remotos, se

fabric queso, se cultivaron championes y se elaboraron alimentos y bebidas

fermentadas45.

Es a partir del siglo XVIII cuando se va materializando la idea de que la materia viva

puede ser estudiada del mismo modo que la materia inanimada, aplicndole el mtodo

experimental, y no es, sino hasta el siglo XIX, hasta la llegada de la moderna biologa,

cuando se establecen los procesos de unas actuaciones humanas sobre la materia viva

que se venan realizando desde antiguo pero que se desconoca sus procesos

cientficos46.

Lgicamente es el siglo XIX en el que determinados hitos cientficos sentaron las bases

de la biotecnologa actual.

45
J. San Martn, S.H. Cutcliffe, S.L. Goldman, M.Medina, Estudios sobre sociedad y tecnologa, Ed.
Anthropos, Barcelona, 1992.
46
Sobre esta materia ver los trabajos de Enrique Iez Pareja, del Instituto de Biotecnologa de la
Universidad de Granada, Introduccin a la biotica, introduccin a la biotecnologa, en
htttp://www.ugr.es

Jess Garca-Minguilln Molina 67


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En nuestros das la biotecnologa es una empresa intensamente interdisciplinar,

caracterizada por la reunin de conceptos y metodologas procedentes de numerosas

ciencias para aplicarlas, tanto a la investigacin bsica, como a la resolucin de

problemas prcticos, la obtencin de bienes y servicios.47

La gentica sera una rama de conocimiento dentro de la biotecnologa y, dentro de ella,

podramos situar la medicina regenerativa actualmente en perodo de experimentacin48.

La investigacin con clulas troncales embrionarias sera, por tanto, una rama de

investigacin biotecnolgica cuyo fin ltimo y principal sera la medicina regenerativa

fundamentalmente.

Las aplicaciones biotecnolgicas son amplsimas, pudiendo destacar aplicaciones

teraputicas, diagnsticas, aplicaciones en el mbito de la alimentacin y del

medioambiente. En todas las aplicaciones de la biotecnologa han aparecido siempre

detractores de las mismas aduciendo normalmente reparos ticos. Han existido

detractores de la utilizacin de los antibiticos, de la creacin de vacunas, de los

tratamientos hormonales y, por supuesto, de las terapias gnicas.

El siglo XX supuso un salto cuantitativo y cualitativo en el desarrollo de la Ciencia y,

sin embargo, en la conciencia social, surgen enormes dudas al valorar si la Ciencia ser

finalmente la carcelera o la crcel de la libertad.

47
Enrique Iez Pareja, nota anterior.
48
T. H. Murray, J.R. Botkin, Genetic testing and screening, Ethical issues, Reich, W.T. Encyclopedia of
Bioethics (2 Edicin) Macmillan, N.York 1995.

Jess Garca-Minguilln Molina 68


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Siguiendo las reflexiones de la Profesora Adela Cortina49, las obras Un Mundo Feliz de

Aldous Huxley (1931) y 1984 de George Orwell (1949), promueven en la conciencia

social las dudas sobre los beneficios, o no, de la biotecnologa por una parte, y de la

revolucin de la comunicacin, por otra. Si a ello aadimos los terribles mtodos y

resultados de la experimentacin en la Alemania nazi, la conciencia social sobre los

avances biotecnolgicos se sita ante un temor que en muchos casos puede ser cierto.

Una pregunta surge de inmediato: La ciencia es contraria a la libertad humana?

Cuando un liberal se enfrenta a este tipo de problemas, ese liberal que propugna el

Estado mnimo y, porqu no, en sus ms profundos deseos, la eliminacin del Estado,

reacciona de manera diferente a sus propios pensamientos50.

Buena muestra de ello es El Fin del Hombre, de Francis Fukuyama 51. El Estado debe

intervenir para poner orden en el avance cientfico. El Estado debe poner lmites a ese

avance, debe proteger al hombre del riesgo cientfico.

Nos encontraramos as con un Estado limitador del avance cientfico, protector de la

vida humana en sus aspectos ms tradicionales, de tal manera, que aquel Estado mnimo

y, en muchos casos innecesario, se constituya como Estado policial y Estado que

penalice las actuaciones contrarias al criterio de vida humana que se defiende.

49
Adela Cortina, Catedrtica de tica y Filosofa Poltica de la Universidad de Valencia, Directora de la
Fundacin ETNOR y miembro del comit asesor de tica en La Investigacin Cientfica y Tcnica.
Artculo Diario El Pas, 28/01/03.
A. Cortina, tica Aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 1993.
50
Gilmar Bedin, Os direitos do homen e o neoliberalismo, Ed. Unijui, Rio Grande do Sul, 1997.
51
FRANCIS FUKUYAMA El Fin del Hombre, Ediciones B. Barcelona, 2002.

Jess Garca-Minguilln Molina 69


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es esta la misin que le corresponde al Estado frente al avance tecnolgico? Debemos

volver la vista al texto constitucional y vemos que el art. 44.2 de nuestra Constitucin

nos dice que los Poderes pblicos promovern la ciencia y la investigacin cientfica y

tcnica en beneficio del inters general.52

Por su parte el art. 27 de la Declaracin Universal de los derechos humanos determina

que toda persona tiene derecho a participar en el progreso cientfico y en los beneficios

que de l resulten.

La misin del Estado no es, por tanto, exclusivamente ser la polica de la ciencia o el

cdigo penal que castigue las malas actuaciones de la ciencia. La actuacin del Estado

no es una actuacin negativa, sino que, debe promover la ciencia y la investigacin

cientfica y tcnica; promocin, eso s, que debe ir en beneficio del inters general.

El Estado por tanto puede penalizar y sancionar pero tiene una misin muy superior a

eso; el Estado est obligado a que el avance cientfico redunde en inters general,

porque de lo contrario, y en concreto en el mbito de la biotecnologa, si a ella acceden

en exclusiva las clases privilegiadas o la clase pudiente, desencadenaramos

inevitablemente un conflicto social que rompera cualquier democracia y que hara

saltar por los aires los valores superiores del ordenamiento jurdico, la libertad, la

justicia o la igualdad.

52
Sobre esta materia M. WEBER, El poltico y el cientfico, Traduccin de F. Rubio Llorente, Alianza
Editorial, Madrid, 2002.

Jess Garca-Minguilln Molina 70


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.1.B) BIOTICA.

Encontramos una definicin de biotica en la Encyclopedi of Bioethics, segn la cual, la

biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la

vida y del cuidado sanitario, en cuanto tal conducta se examina a la luz de los valores y

de los principios morales.

El trmino biotica fue utilizado por primera vez en 1.971 por Van Rensselaer Potter en

su libro La Biotica un Puente al Futuro.

Fue, lgicamente, en Estados Unidos donde se iniciaron los primeros estudios y donde

se crearon los primeros centros de estudio e Institutos sobre la materia, siendo all,

donde las biotecnologas se desarrollaban con ms auge, crendose el Hastings Center

en 1.969 y el Instituto Kennedy en 1.972.

La biotica actualmente se plantea cuestiones tales como la reproduccin humana

asistida, el estatuto tico del embrin y del feto53, derechos a la intimidad gentica y al

conocimiento o no, a predisposiciones, a enfermedades incurables, la modificacin

gentica de la lnea germinal, clonacin, cuestiones derivadas de la mercantilizacin de

la vida y estudios sobre patentes biotecnolgicas, etc....54

53
Javier A. Peraza Mendivil, El comienzo de la vida humana: tica, Biologa y Derecho, Cuadernos de
Biotica. Revista trimestral de cuestiones de actualidad. Volumen VIII, n. 31-3, 1997.
54
Emanuele Cal, Biotica. Nuevos derechos y autonoma de la voluntad, Ed. La Rocca, Buenos Aires,
2000.

Jess Garca-Minguilln Molina 71


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Si en un primer momento los especialistas en la materia fueron telogos o creyentes,

posteriormente, fue apareciendo una biotica laica sustentada en los derechos cvicos, el

pluralismo ideolgico y la diversidad cultural.

La biotica americana, marcada claramente por el liberalismo poltico, ha venido

centrndose tradicionalmente en el respecto a los derechos y libertades individuales,

pero recientemente la biotica americana est intentando introducir cuestiones de

justicia distributiva, amparando, por tanto, a los principios de igualdad social.

La biotica se presenta como una tica civil en un terreno filosfico neutro que formula

la dimensin moral de la vida humana en cuanto sta tiene de repercusin para la

convivencia ciudadana en general, es, por tanto, una tica laica, racional y pluralista, y

como destaca la Profesora Cortina, mnima, es decir, el mnimo comn denominador

moral de una sociedad pluralista que garantiza al mismo tiempo la diversidad de

proyectos humanos.55

La Biotecnologa puede afectar a la libertad del hombre como auguraba Huxley, el

Estado, debe proteger al hombre frente a los ataques que la biotecnologa pueda

ocasionar a la libertad humana, pero debe promover el avance de la ciencia y de la

biotecnologa en concreto en beneficio del inters general.56

55
Cortina, A., tica aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 1993. En relacin a la tica laica
aplicada a la investigacin con clulas troncales embrionarias: Sdaba J., La vida en nuestras manos,
Ediciones B, 2000. Principios de tica Laica, Gedisa, Barcelona, 2004. Sdaba, J y Casado, Maria
(Direccin) Coleccin Biotica, Gedisa, 2004.
56
J.L. Lujan, L.Moreno, Biotecnologa y Sociedad, Arbor, 585, pag. 9-47, 1994.

Jess Garca-Minguilln Molina 72


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La lucha contra la enfermedad es una lucha tica, y esa lucha debe estar respaldada por

el Estado, y el Estado debe, en esa lucha, establecer las bases necesarias para que

alcance al inters general. No es tica una lucha contra la enfermedad para unos pocos,

slo est justificada la lucha contra la enfermedad de todos y para todos.

Parece pacfico, entre la doctrina ms asentada, que en la reproduccin asistida, tcnica

que abre un importantsimo campo a la eugenesia, se pueden diferenciar dos tipos de

actuaciones:

La aplicacin de la eugenesia para evitar el nacimiento de seres con

enfermedades en muchos casos irreversibles o, que les pudiera impedir su propia

vida, actuacin que estara plenamente justificada legalmente57.

La creacin de seres perfeccionados con caracteres predeterminados en virtud de

las modas o gustos del momento, o con caractersticas superiores, hecho este que

rompe la esencia de la vida. Actuacin que no tiene justificacin alguna58. Es

decir, en la reproduccin asistida se admite, por tanto, la manipulacin gentica

con fin teraputico y, se rechaza de plano, cuando tal fin teraputico no existe.

La ciencia nos lleva a un nuevo plano. La manipulacin gentica o la actuacin

cientfica en el material gentico ya no se limitan slo al mbito de la reproduccin

57
Ley 35/1988, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, art. 12 y 13.
58
CARLOS MARIA ROMEO CASABONA, El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida
humana, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 1994.

Jess Garca-Minguilln Molina 73


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

humana. Esta manipulacin o actuacin cientfica nos abre la posibilidad de la creacin

de rganos humanos. Surgen por tanto nuevos interrogantes59.

El criterio que deberamos seguir debe tener un punto comn con el establecido para la

reproduccin humana. Este punto comn debe ser la propia finalidad de la manipulacin

gentica, la finalidad teraputica debe ser diferenciada de la manipulacin gentica que

no tenga esta finalidad y, todo ello, incardinado en el beneficio del inters general que

establece el propio art. 44.2 de la C.E.

Para concluir har mencin a las reflexiones que realiza el profesor Ramn Valls acerca

de la tica para la Biotica60.

El profesor Valls indica que nos encontramos en una situacin de pluralismo moral,

frente al postulado de la moralidad homognea y llega, finalmente, al principio de

libertad. A mi juicio esta ltima conclusin no resulta del todo satisfactoria. El principio

de libertad debera ser entendido, no como elemento supremo o nico, sino en relacin

con el resto de principios fundamentales entrando en juego la ponderacin de todos

ellos61.

59
J.L. Lujan, La Biotecnologa los actores y el pblico, Ludus Vitalis, vol.4, n. 7-33-50, 1994.Gentica:
Gestin del riesgo y contrato social, D.Borrillo, Genes en el estrado, 3-10. CSIC, Madrid, 1996.
60
Maria Casado Gonzalez, Ramon Valls y otros, Biotica Derecho y Sociedad, E. Trotta, S.A., 1998.
Madrid. En concreto el apartado titulado tica para la Biotica, pg. 15-35.
61
Cortina A, Op. Cit. tica aplicada y..., Tecnos, Madrid, 1993.

Jess Garca-Minguilln Molina 74


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para Kant62, en el mundo, todas las cosas tienen precio, excepto el hombre, que no tiene

precio porque tiene dignidad. Visto as, el derecho a la vida y a la integridad fsica y

moral encontrara su fundamento en la dignidad de la persona.

Los derechos del mbito personal protegen a la persona por ser un ser humano, como

ser individual independiente. Se protege el mbito ms ntimo de la persona, el ser y el

estar, siendo la actuacin del ser humano garantizada por otros derechos, derechos de la

esfera privada.

Partiendo de la idea kantiana de que las personas no son meros medios, sino fines en s

mismos, se han establecido los cuatro principios bsicos de la biotica: Principio de no

maleficencia, principio de beneficencia, principio de autonoma o de libertad de

decisin y principio de justicia.

El Principio de no Maleficencia, trata de respetar la integridad fsica y

psicolgica de la vida humana. Pone lmites al avance cientfico en cuanto

acarrean daos al ser humano.

El Principio de Beneficencia, exige en toda actuacin biotecnolgica la

obligacin de hacer el bien, matizado con el respeto a la autonoma del propio

paciente. Con ello se contacta con el principio de autonoma o libertad de

decisin que consistira en la obligacin de respeto de los valores y opciones

62
I. Kant, La Metafsica de las costumbres. Tecnos, Madrid 1989

Jess Garca-Minguilln Molina 75


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

personales de cada individuo en aquellas decisiones bsicas que le ataen

vitalmente.

El Principio de Justicia, tratara de evitar la discriminacin en el acceso a los

recursos sanitarios.

El sistema estricto de principios se ve matizado por los sistemas casusticos63, y as, a

estos principios se contraponen criterios, segn los cuales, las decisiones deben tomarse

caso a caso, las conclusiones son provisionales y nunca definitivas, y debe atenderse a la

aparicin de nuevas circunstancias que matizarn las conclusiones adoptadas.

Como ha quedado dicho en la biotica americana tradicional se ha venido descuidando

en beneficio de unos valores o derechos individuales los valores o principios de justicia,

y por ello, ha existido poco inters en un hecho tan importante como es la conexin

entre los fines de la biomedicina y los medios tcnicos disponibles, es decir, valorar los

aspectos de justicia en el acceso a los servicios biomdicos64.

El Principio de Justicia nos sita en el estudio de factores como la introduccin de

nuevas tecnologas muy caras, previstas para el beneficio individual o no para el

beneficio de la poblacin en general, y el estudio de la legitimidad del hecho de emplear

inmensos recursos econmicos descuidando atencin bsica para un nmero de

personas mayor.

63
Jonsen A.R., M.Siegler, W.J. Winslade, Clinical ethics, 1.998, MacGraw-Hill, 4 edicin, Nueva York.
64
Daniel Callahan, Is justice enough? Ends and means in bioethics ,Hastings Center Report 26 (nov.-
dec.): 9-10.
Daniel Callahan, Justice, fair, procedures,and the goals of medicine ,Hastings Center Report 26 (nov.-
dec.): 34-35.

Jess Garca-Minguilln Molina 76


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para este trabajo resulta de inters analizar los puntos en comn o relaciones que puedan

existir entre la biotica y el derecho y, en el campo de las relaciones entre una y otro,

existen dos posicionamientos, el de aquellos que pretenden elaborar leyes muy

detalladas para regular los diversos casos que se pueden presentar y, aquellas otras

tendencias, que consideran que no se pueden prever todos los avances y situaciones

posibles creadas por una nueva tecnologa que avanza a un ritmo vertiginoso.

Las tendencias legalistas chocan con el hecho cierto de que, en muchas ocasiones, los

propios avances cientficos sobrepasan a la ley, crean nuevos interrogantes y convierten

en obsoletas normas recin aprobadas, lo que determina su ms absoluta ineficacia.

Parece desde luego ms razonable un sistema de establecimiento de reglas generales con

reconocimiento de principios claros que permitan a la jurisprudencia ir adaptando el

espritu de la ley a los contextos que vayan abriendo los avances cientficos y los

avances sociales.

La ley que trate de regular los avances cientficos debe sobrepasar una visin de hombre

a nivel individual como sujeto de derechos y deberes individuales para pasar a ser una

ley que propugne la dignidad del hombre en una sociedad cada vez ms compleja y en

la que se le debe asegurar el acceso a los avances cientficos sin que sus lmites

econmicos o sociales puedan suponer discriminacin para ello.

La conexin entre la Biotica y el Derecho debe tener su punto de inflexin en el mbito

de aplicacin de los Derechos Fundamentales, conexin con la esfera tradicional de

Jess Garca-Minguilln Molina 77


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

proteccin de los derechos de la esfera privada y, conexin tambin, con los principios

de justicia y de igualdad.

Jess Garca-Minguilln Molina 78


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.2. LOS DERECHOS Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES; CONEXIN DE

LA BIOTICA Y EL DERECHO.

El Tribunal Constitucional, en su ya mencionada sentencia de la Ley del aborto, afirma

que el derecho a la vida se configura como un derecho fundamental, esencial y troncal,

al ser el supuesto ontolgico sin que el resto de los derechos no tendran sentido.

Existen varias soluciones en la doctrina para la determinacin de la concepcin de estos

derechos y, as lo pone de relieve, el Profesor Peces Barba65:

1) Modelo iusnaturalista: Que afirma que los derechos fundamentales son

derechos que el hombre tiene por su propia condicin de hombre, derechos

anteriores al Estado, es la esencia de la persona humana como algo fundamental.

El derecho fundamental sera, por tanto, una categora externa al propio sistema

legal procedente de Dios o de la propia dignidad de la persona, pero como algo

anterior y superior al propio Ordenamiento Jurdico.

2) Modelo, o concepcin relativista, escptico o positivista-voluntarista: La

proteccin de la vida depende de lo que en cada momento se considere

prioritario. Se afirma que los derechos fundamentales son los que decide la

voluntad del poder. Este modelo engarzara ms con sistemas positivistas

relacionando, efectivamente, la naturaleza y el origen del derecho fundamental

65
Peces Barba, G., Derechos Fundamentales, Seccin de publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 4 edicin, Madrid, 1983

Jess Garca-Minguilln Molina 79


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

al propio Ordenamiento Jurdico, en clara contradiccin, con el modelo

iusnaturalista, antes mencionado.

3) Modelo dualista: Defendido, entre otros, por el Profesor Peces Barba, y que a

mi entender es acertado. Modelo segn el cual existe una autonoma de la

realidad de los valores de los derechos fundamentales, siendo imprescindible un

anlisis de los factores sociales que han influido en la gnesis y articulacin

actual, anlisis, que segn el Profesor Peces Barba, debe realizarse desde dos

perspectivas: desde la situacin econmica, social, cultural y poltica de cada

momento y, desde la perspectiva del pensamiento poltico y filosfico.

Para el profesor Peces Barba66, el poder que convierte en derecho positivo a esa

moralidad de la dignidad humana debe participar de la creencia en los mismos valores y

situarlos, como decisiones polticas fundamentales, para ser integradas en su

ordenamiento jurdico. La faceta jurdica de esos valores, convertidos en decisiones

polticas del constituyente, es su consideracin como normas bsicas materiales, que,

junto con las normas bsicas formales (rganos y procedimientos para la produccin de

normas), constituyen los criterios de identificacin del ordenamiento.

Los derechos fundamentales poseen una dimensin tica, que se convierte en eficaz con

su incorporacin al derecho positivo con la intermediacin del poder, que asume los

mismos valores que los derechos representan y, por esa razn, impulsa su positivacin.

66
GREGORIO PECES-BARBA, Op. Cit. Derechos, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de
Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1983. Cuarta edicin.

Jess Garca-Minguilln Molina 80


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Los derechos fundamentales constituiran la facultad que la norma atribuye a la persona

en lo referente a su vida, su libertad, a la igualdad, la participacin poltica social, o

cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en

una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los

grupos sociales y del Estado y, con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo

del Estado en caso de infraccin.

Jess Garca-Minguilln Molina 81


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.3. LOS COMITS TICOS DE ASESORAMIENTO.

Ante estos avances cientficos y su complejidad, las dudas son sentidas necesariamente

por los legisladores, y ello, les hace recurrir a grupos de expertos, comisiones

cientficas, comits de tica...al objeto de poder actuar con conocimiento y apoyo

suficiente en sus decisiones.

Este tipo de comisiones realizan un papel muy importante de asesoramiento y en la

mayora de las ocasiones, sus conclusiones, adems de ser muy respetables, son muy

acertadas. El problema puede surgir cuando sus creadores o impulsores no buscan

asesoramiento, sino simple coartada a sus propsitos o creencias, o cuando en su

formacin, no se respeta un pluralismo de pensamiento suficiente. Por otra parte en este

trabajo se parte del hecho de que el legislador no debe buscar la legitimacin en otro

que no sea el depositario de la soberana y, sus leyes, no deben tener asignatura

pendiente mayor que su examen de constitucionalidad. Por lo tanto, los Comits

deberan tener un componente de asesoramiento jurdico-constitucional ms

desarrollado, considerando el incuestionable posicionamiento tico-laico del Estado,

basado en valores y derechos constitucionales.

Comits de asesoramiento existen en todos los Estados europeos y dispone de ellos

tambin la propia Unin Europea. En Espaa La Ley de Tcnicas de Reproduccin

Asistida de 1988 prevea la creacin de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana

Asistida (C.N.R.H.A.). Esta Comisin public un primer informe en 1999 sobre

Jess Garca-Minguilln Molina 82


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

diversos aspectos de la reproduccin asistida y, en abril de 2000, public su segundo

informe intentando contestar a la pregunta de: Qu hacer con los embriones sobrantes

de tratamientos de fertilidad?

En la lnea de lo anteriormente expuesto y, centrndonos en el tema de este trabajo, se

comparte la tesis de dos de los miembros de la Comisin Nacional de Reproduccin

Humana Asistida, Antonio Garca Paredes, Presidente de la Audiencia Provincial de

Madrid y del Catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante,

Manuel Atienza.

El profesor Atienza67, mantiene en la discusin del segundo informe de la Comisin

Nacional de Reproduccin Humana Asistida, la idea de que la legislacin espaola

deba interpretarse en sentido permisivo, de tal manera, que los embriones sobrantes

cuyo destino fuese la destruccin deban considerarse no viables, evitando as, que se

diera prioridad a la destruccin de los embriones frente a su uso para fines de

investigacin serios.

Con esta interpretacin y, toda vez que la ley 35/1988 de Reproduccin Humana

Asistida, permite en su artculo 15 la investigacin con embriones no viables, los

embriones cuyo destino fuese la destruccin seran perfectamente susceptibles de ser

utilizados en investigacin.

67
Congreso sobre Biotica, celebrado en La Universidad de Alicante, en la primavera pasada y posterior
artculo de 20 de mayo de 2002 publicado en el diario El Pas.

Jess Garca-Minguilln Molina 83


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En esta discusin, la mayora de los integrantes de la Comisin lleg a una conclusin

distinta. Se consider que no existan obstculos ticos para llevar a cabo

investigaciones con preembriones sobrantes que no fueran a destinarse a la procreacin,

investigaciones que deberan contar con una serie de requisitos entre los que cabe

destacar el filtro de la autorizacin de un comit de tica.

La mayora, si bien no encontr obstculos ticos para este tipo de investigaciones,

consider que si existan obstculos jurdicos en la normativa espaola, motivo por el

cual, proponen una modificacin legal de las normas vigentes como contribucin a la

solucin del problema que constituyen los embriones congelados.

Se hizo tambin un anlisis sobre la constitucionalidad, o no, de las normas propuestas,

y se afirm la presuncin de la constitucionalidad de tales normas en virtud de los

repetidos pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto a la proteccin del

embrin, teniendo en cuenta, que las actuaciones propuestas seran, en todo caso,

alternativas a la destruccin de los embriones.

En la comisin no se lleg a una posicin unnime de sus miembros. Algunos de ellos

consideraron que, por razones ticas, este tipo de investigacin no deba autorizarse

legalmente68.

En palabras del profesor V. Bellver69, Recibido el informe por el Gobierno, parece que

no le gust su contenido. El Gobierno decide no publicar el informe y, a los pocos


68
II informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, abril de 2000. Recopilacin de
la documentacin sobre este tema, en la pgina web del profesor Jos Ramn Lacadena:
http://www.cnice.mecd.es/tematicas/genetica/index.html.

Jess Garca-Minguilln Molina 84


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

meses, nombra el Comit Asesor de tica en la Investigacin Cientfica y Tcnica

(C.A.E.I.C.T.).

Estos hechos, de los que se queja y, no sin razn, el profesor Atienza por lo que supone

de desautorizacin a la (C.N.R.H.A.) rgano asesor competente conforme a ley, no han

dado el fruto deseado o presumiblemente deseado por el Gobierno. De una parte supone

la separacin de la investigacin con clulas trncales y la reproduccin asistida aunque

slo sea a nivel ministerial, hecho que aplaudo, y por otro lado, el Informe La

Investigacin con Clulas Troncales70, hecho pblico el 5 de marzo de 2003, establece

once recomendaciones que vienen a coincidir con el informe elaborado por la

C.N.R.H.A.

Estos dos informes dan como resultado que todos los peridicos de tirada nacional,

lleven a su primera pgina, el 26 de julio de 2003, el anuncio del Gobierno de reformar

la Ley de Reproduccin Asistida para permitir la investigacin con los embriones

sobrantes de las tcnicas de fertilidad asistida, anuncio que se concreta con la

presentacin del Proyecto de Ley por la que se modifica la ley 35/1988, de 22 de

noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida reforma que se culmina con la

aprobacin de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre.

69
http://www.bioeticaweb.com
70
Informe/La Investigacin con Clulas Troncales, 5 de marzo de 2003, Comit Asesor de tica en La
Investigacin Cientfica y Tcnica. Publicado en la pgina web de La Fundacin Espaola de Ciencia y
Tecnologa (F.E.C.Y.T.)

Jess Garca-Minguilln Molina 85


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Las conclusiones de los dos Comits, la precipitacin legislativa que provoca, la

utilizacin de los Comits por el Ejecutivo, debe hacernos reflexionar sobre la

naturaleza de estos y sus cometidos.

Con independencia de los rganos de asesoramiento y control al servicio de los

ministerios de sanidad y ciencia y de las distintas universidades y centros de

investigacin que deben mantenerse y debe dotrseles de los mejores medios humanos,

econmicos y tcnicos, parece necesario la creacin de un rgano asesor en materia

Constitucional Legislativa al servicio del Poder legislativo.

Las Cmaras no deberan verse desasistidas tcnicamente a la hora de debatir materia

tan sensible. Cuando se debate una ley que va a regular los avances biotecnolgicos,

inmediatamente se plantea la constitucionalidad, o no, de la reforma legislativa

planteada, as como, diversas discusiones sobre temas ticos y cientficos.

Si la ley se aprueba por el trmite de urgencia el debate parlamentario se presenta como

estril y carente de sentido. Existe en la sociedad un importante debate sobre estas

cuestiones y el cauce de discusin democrtico no puede ser otro que la discusin

parlamentaria en profundidad.

El trabajo legislativo y parlamentario a desarrollar en relacin a la biotecnologa va a ser

cada vez ms importante. No parece lgico que los parlamentarios carezcan de apoyo

tcnico para poder desarrollar su trabajo o, en su caso, dependan exclusivamente de los

rganos de asesoramiento de los ministerios.

Jess Garca-Minguilln Molina 86


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La existencia de comits de asesoramiento parlamentario, bien con carcter permanente,

bien establecidos had oc, para la tramitacin de determinada ley enriquecera el debate

parlamentario y reforzara el conocimiento necesario para el debate de estos temas.

La eleccin de los miembros de estas comisiones de apoyo y asesoramiento debera

establecerse con una exigencia reglada y probada de conocimientos y, por otra parte,

intentando un sistema de eleccin basado en el mximo consenso parlamentario posible

lejos de los sistemas de pura aritmtica parlamentaria.

La Biotecnologa es una materia compleja y lejana en muchos casos al conocimiento del

ciudadano. Los Poderes del Estado y, especialmente, el Legislativo deben ser el reflejo

de la ciudadana y, la toma de decisiones del Legislativo, debe estar respaldada de

conocimiento y, lgicamente, debate y discusin.

Jess Garca-Minguilln Molina 87


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.4. CONCLUSIONES TICAS DE LA COMISIN NACIONAL DE

REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.

Dado el efecto inmediato que provoc en el Gobierno el informe, La Investigacin con

Clulas Troncales, del C.A.E.I.C.T., es interesante recoger sus once recomendaciones71

en este apartado, dejando para ms adelante, su comentario o discusin72.

71
En http://.www.cnice.mecd.es se encuentra un interesante comentario a las once recomendaciones del
informe del profesor Juan Ramn Lacadena.
72
Se enumeran a continuacin las once conclusiones del informe:
1. Las investigaciones con clulas troncales animales debern ser priorizadas cuando sus
resultados sean directamente extrapolables a los que se puedan obtener con clulas
humanas.
2. La investigacin con clulas troncales adultas humanas no genera una problemtica
tica especfica, dado que se obtienen a partir de tejidos adultos. Una situacin similar
se produce en el caso de la obtencin de dichas clulas a partir de cordn umbilical o de
fetos abortados. Considerando el gran potencial plstico de estas clulas este Comit
recomienda que se intensifique la investigacin en estos tipos celulares.
3. La investigacin que utilice lneas establecidas de clulas troncales no presenta
problemtica tica especfica.
4. La investigacin con clulas troncales embrionarias humanas s genera problemas
ticos, ya que deben obtenerse a partir de embriones tempranos. Este Comit conoce
dicha problemtica y estima que el embrin temprano tienen un valor y merece especial
respeto, pero que este valor es ponderable con respecto a otros valores.
5. En nuestro pas existen miles de embriones humanos sobrantes de procesos de
fecundacin in vitro. Considerando el presunto efecto negativo sobre los mismos de la
congelacin prolongada, as como su posible destruccin una vez superado el plazo
establecido por la ley, este Comit recomienda que, frente a la alternativa de la
destruccin de los embriones sobrantes, stos puedan ser empleados para obtener
clulas troncales embrionarias, ya que las investigaciones con estas clulas pueden
generar resultados potencialmente aplicables a la prevencin y o tratamiento de
enfermedades graves.
6. La utilizacin de embriones sobrantes para la derivacin de clulas troncales ser
aceptable siempre y cuando se atenga a las siguientes condiciones: I) que disponga del
consentimiento informado de los progenitores implicados o, si esto no es posible, la
autorizacin del centro de reproduccin asistida responsable de su custodia de acuerdo
con la legislacin vigente, II) la investigacin debe estar dirigida a aliviar el sufrimiento
humano y no responder a meros intereses econmicos, III) debe llevarse a cabo
exclusivamente en grupos de investigacin que demuestren su experiencia en dicha
temtica de investigacin, y IV) el protocolo de investigacin debe ser previamente
evaluado por los comits de tica pertinentes y estar sometido a un seguimiento
exhaustivo por parte de los mismos. En este sentido recomienda que un comit nacional
controle y supervise estas investigaciones.
7. Es recomendable evitar la acumulacin de embriones humanos sobrantes en los centros
de reproduccin asistida, por lo que habra que reducir al mnimo posible, compatible
con las tcnicas de fecundacin in vitro, su generacin y poner mayor nfasis en su

Jess Garca-Minguilln Molina 88


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La discusin que se plantea se centra, por una parte, en la profundizacin del examen de

constitucionalidad de las investigaciones con preembriones sobrantes que no van a

destinarse a la procreacin, por otra parte se cuestiona en este trabajo la

constitucionalidad o no, de la creacin de embriones humanos con fines de

experimentacin.

El legislador espaol no ha sido favorable a este tipo de investigacin y las tendencias

mayoritarias de opinin pblica tampoco se orientan por este camino. La ratificacin

por Espaa del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad

del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina, conocido

como convenio europeo de biomedicina, o convenio de Oviedo, y la ratificacin del

protocolo adicional al convenio por el que se prohbe la clonacin de seres humanos73 es

catalogacin y control. Adems es deseable promover la donacin de dichos embriones


a las parejas que lo precisin con fines de reproduccin.
8. La legislacin vigente deber ser modificada a fin de establecer un marco jurdico
adecuado en referente a la investigacin con clulas troncales procedentes de embriones
humanos sobrantes.
9. No se recomienda la creacin especfica de embriones humanos con el fin directo de
generar clulas troncales para la investigacin.
10. La experimentacin cualquier tipo de clula troncal sobre seres humanos deben ir
precedida de estudios exhaustivos en modelos animales y llevarse a cabo de acuerdo
con la normativa vigente sobre ensayos clnicos y, en general, sobre investigacin
clnica. Esta normativa deber ser revisada al efecto de contener disposiciones
especficas sobre estas tcnicas
11. Dado que las clulas troncales adultas y las embrionarias tienen caractersticas
especficas, este Comit estima que no existe competencia entre ambas investigaciones
y recomienda que se realice investigacin con ambos tipos celulares.
73
El Convenio de Oviedo establece en su artculo 18: (Experimentacin con embriones in vitro):
1. Cuando la experimentacin con embriones in vitro est admitida por la ley, sta deber
garantizar una proteccin adecuada del embrin.
2. Se prohbe la creacin de embriones humanos con fines de experimentacin.
El protocolo adicional hecho en Pars, el 12 de enero de 1998, prohbe expresamente la clonacin
reproductiva sin excepciones.

Por su parte, la ley 35/1988, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, establece en su articulo 12.1:
Toda intervencin sobre el preembrin, vivo, in vitro, con fines diagnsticos, no podr tener otra
finalidad que la valoracin de su viabilidad, o no, o la deteccin de enfermedades hereditarias, a fin de
tratarlas, si ello es posible, o desaconsejar su transferencia para procrear.
El articulo13.1 y 2 de la ley afirman que: Toda intervencin sobre el preembrin vivo, in vitro, con fines
teraputicos no tendr otra finalidad que tratar una enfermedad o impedir su transmisin, con garantas

Jess Garca-Minguilln Molina 89


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

buena muestra de Ello. El convenio que entr en vigor en Espaa, el 1 de enero del

2000, establece de manera explcita la prohibicin de la constitucin de embriones

humanos con fines de experimentacin.

Se cuestiona si la prohibicin del convenio de Oviedo resulta necesaria, o no, para la

proteccin del derecho a la dignidad humana y el derecho a la vida y a la integridad

fsica y moral.

Se reitera una vez ms que se trata de un planteamiento estrictamente jurdico y

estrictamente constitucional. Resulta preocupante que en muchas ocasiones, se utilice la

constitucin como escudo de defensa de las convicciones ticas y morales que cada uno

defiende.

En este punto sera conveniente volver a los razonamientos del profesor Rubio Llorente

expuestos en su voto particular a la sentencia 53/1985, sentencia en la que el Tribunal

Constitucional se pronunciaba con relacin a la constitucionalidad de la llamada ley del

aborto.

Para el profesor Rubio, ...el intrprete de la constitucin no puede extraer de los

preceptos de la constitucin el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos

encarnan, para reducir despus de ellos, considerados ya como puras abstracciones,

razonables y contrastadas. Toda intervencin sobre el embrin, o sobre el feto en el tero vivos, o sobre
el feto fuera del tero, si es viable, no tendr otra finalidad teraputica que no sea la que propicia su
bienestar y favorezca su desarrollo.

Jess Garca-Minguilln Molina 90


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningn texto constitucional

concreto74.

Sera conveniente distinguir la legislacin referente a la reproduccin humana asistida

de la legislacin referente a la investigacin con clulas troncales? Los avances

tcnicos de la biomedicina requieren una legislacin especfica con parmetros distintos

a la legislacin establecida para la reproduccin humana?

Es compatible la prohibicin de la investigacin con clulas madre y una justificacin

o permisividad en materia de reproduccin asistida de congelacin de preembriones

sobrantes que nunca van a ser utilizados finalmente para reproduccin?

El segundo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida75,

intenta dar una respuesta tica a la pregunta de qu hacer con los embriones sobrantes

de la reproduccin asistida? Y finalmente llega a una serie de conclusiones:

Se considera que las investigaciones deben ir dirigidas a aliviar el sufrimiento humano.

Una consideracin amplia de esta condicin, entendida no tanto en sentido inmediato y

literal, sino teniendo en cuenta las diferentes vas directas o indirectas, a travs de las

cuales puede contribuirse a aliviar dicho sufrimiento, en todo caso, el motor de las

investigaciones no puede ser meramente econmico.

74
Voto particular citado en la nota n. 1
75
Ver nota n. 3

Jess Garca-Minguilln Molina 91


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Por otro lado las investigaciones deben ser imposibles de realizar en el modelo animal.

Las condiciones especficas de las primeras fases del desarrollo hacen que la

experimentacin con embriones humanos sea ineludible en muchos casos, dado que no

se pueden trasladar a la especie humana de manera automtica los hallazgos del modelo

animal.

Para la Comisin debe garantizarse la cualidad y la seguridad de las investigaciones, a

travs de la intervencin de comits o comisiones de mbito general y local.

Para la prctica de estas tcnicas, es imprescindible, en todo caso, el consentimiento

informado de los progenitores, otorgado libremente, y planteado desde antes de iniciar

la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida y a lo largo del proceso

que pudiera llevar a considerar a los embriones correspondientes como sobrantes,

aunque dicho consentimiento sea revocable en cualquier momento.

Los protocolos de investigacin deben ser sometidos a la consideracin de comits

ticos de los centros en los que vaya a practicarse la investigacin, cuya misin es

comprobar el cumplimiento de los requisitos necesarios para su desarrollo.

Tratndose del terreno en el que se desarrollaran esas investigaciones, debe

garantizarse tambin la autorizacin de los protocolos de investigacin correspondientes

por una comisin de carcter general, en este caso, esta Comisin Nacional de

Reproduccin Humana Asistida. Su papel es similar, a este respecto, a las comisiones

que existen en otros pases y, su funcin, debe ser en este caso garantizar que el

Jess Garca-Minguilln Molina 92


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

desarrollo y seguimiento de esas investigaciones responda a los criterios ticos ms

generales de la sociedad espaola en su conjunto, evitando las posibles disparidades de

criterios que pudieran producirse mediante la autorizacin de las mismas

exclusivamente con arreglo a los criterios locales de cada centro.

De todas estas pautas determinadas por la Comisin Nacional de Reproduccin Humana

Asistida es fundamental centrarnos en la exigencia de que las investigaciones deban ir

dirigidas a aliviar el sufrimiento humano, es decir, deben contar con un componente

teraputico claro y, por otro lado, estas investigaciones deben colocar siempre, en todo

caso, con el consentimiento informado de los progenitores, otorgado libremente, siendo

dicho consentimiento revocable en cualquier momento.

No se trata con esto de despreciar el resto de recomendaciones de la comisin, sin

embargo, considero que todo lo relativo a la intervencin de comits de tica escapa del

estudio constitucional del problema, y en consonancia con el razonamiento del Profesor

Rubio Llorente, en su voto particular de la S.T.C. 53/1985, ...Solo a este (El

Legislador) corresponde decidir, con entera libertad, sobre el contenido de las Leyes,

dentro de los limites que la Constitucin establece, como garanta de la libertad de los

individuos.

Jess Garca-Minguilln Molina 93


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.5. CONCLUSIONES TICAS, DEL COMIT ASESOR DE TICA, EN LA

INVESTIGACIN CIENTFICA Y TCNICA. COMENTARIO.

Como ya se ha adelantado las conclusiones de ambos comits son muy similares, pero

lo que importa en este apartado, ms que las recomendaciones o conclusiones, es buscar

el camino o fundamento tico escogido por el Comit.

Se parte de una premisa fundamental: Toda expectativa de curacin de enfermedades

graves en seres humanos constituye una razn poderosa para promocionar el equipo de

investigaciones que vayan en este camino porque, al fin y al cabo, la felicidad de los

seres humanos dentro de un marco de justicia es la meta de la reflexin tica.

El comit rechaza, como tambin rechazaba el profesor Valls, el monismo moral, al

aceptar que nos encontramos en una sociedad moralmente pluralista.

El pluralismo moral rechazara el monismo moral pero tambin y, de igual forma, el

subjetivismo moral y el politesmo moral. Es decir, no existe una moral nica, pero

tampoco es cierto, que las cuestiones morales sean puramente subjetivas o, que no

exista la posibilidad de descubrir acuerdos intersubjetivos entre cdigos morales sin

valores comunes de ningn tipo.

El Comit entiende que debe crear una biotica cvica que se debe ir revelando

paulatinamente como transnacional.

Jess Garca-Minguilln Molina 94


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Siguiendo a Kant se hace referencia a que la relacin que los derechos humanos que se

han ido descubriendo histricamente tienen su fundamento en el reconocimiento de la

dignidad.

Se acta as, en una doble vertiente: el ser personal no debe ser instrumentalizado y slo

puede ser tratado como medio con su consentimiento; por otra parte, al afirmar a la

persona como fin en s misma, se sigue que es preciso actuar para evitarle sufrimiento y

para reforzar sus capacidades de forma que ciencia, tcnica y economa deben estar a su

servicio 76.

El Comit entiende que esta doble vertiente de la dignidad puede entrar en conflicto y es

necesario priorizar una de ellas, como por ejemplo, en el caso de la investigacin con

clulas embrionarias.

La conclusin del Comit me parece insatisfactoria en la resolucin de este dilema o

enfrentamiento de las dos vertientes de la Dignidad de la persona.

Para el Comit una de las premisas a tener en cuenta en el conflicto seria el origen de

los embriones a utilizar, si estos fueran sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de

reproduccin humana asistida y que la alternativa fuera la destruccin, si no pueden ser

implantados.

76
A. SCOLA, Qu es la Vida?: la biotica a debate, Encuentro, Madrid 1999.

Jess Garca-Minguilln Molina 95


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Este planteamiento tico no parece muy convincente. La dignidad debe proteger al

embrin con independencia de su procedencia y su destino. Si no fuera as, hablaramos

de embriones de primera y de segunda categora o de embriones dignos o indignos.

Estaramos dando por bueno que las tcnicas de reproduccin asistida humana pueden

destruir embriones pero que, la biotecnologa con fin teraputico, slo puede usar los

embriones que las tcnicas de reproduccin asistida condenen a la destruccin. Eso si, el

Comit se lava las manos aconsejando que las tcnicas de reproduccin asistida

utilicen el menor nmero de embriones posible para evitar embriones sobrantes.

Esta conclusin lleva al legislador a la tentacin de endurecer la legislacin sobre

reproduccin asistida, cuando de lo que se trata, es de estudiar si se debe permitir la

investigacin con clulas embrionarias.

Mantengo que es un error mezclar la legislacin sobre tcnicas de reproduccin asistida

y la legislacin sobre investigacin con clulas embrionarias.

Ambas legislaciones deben llevar el comn denominador de exigir el tratamiento digno

del material embrionario como ncleo fundamental del desarrollo legislativo, pero a mi

juicio, una y otra legislacin, no deben interferir provocando indeseables

endurecimientos o interferencias entre ambas actuaciones cientfico-mdicas.

Jess Garca-Minguilln Molina 96


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El consentimiento de los progenitores s es un elemento esencial en el reconocimiento

de la dignidad para el embrin, y as, llegaramos a cumplir el requisito de que no debe

ser instrumentalizado y que slo puede ser tratado como medio con consentimiento.

Discrepo, por tanto, en que el origen del embrin sea un elemento esencial y que slo

sea posible la creacin de embriones fruto de las tcnicas de reproduccin humana

asistida.

Las tcnicas de reproduccin humana tienen autorizacin para producir embriones cuyo

destino sea la destruccin, eso s, cuntos menos mejor, pero la biotecnologa con fines

teraputicos tiene totalmente vedada la posibilidad de generar embriones porque stos

van a ser destruidos.

La destruccin de embriones es la misma siempre, no es entendible una destruccin

permitida y una no permitida. La destruccin del embrin tiene que tener una

justificacin tica, en un caso la fecundacin asistida y sus beneficios para el ser

humano y, en otro caso, la promocin de investigaciones con expectativa de curacin de

enfermedades graves en seres humanos.

Jess Garca-Minguilln Molina 97


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

2.6. CONCLUSIONES TICAS Y MORALES SOBRE LA INVESTIGACIN

CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS.

Hasta aqu hemos visto cmo los Comits de Expertos plantean la cobertura o

justificacin de una actividad cientfica que se presenta como necesaria y, en su caso,

como imparable.

No slo se echa de menos un mayor entusiasmo en este tipo de conclusiones, sino una

mayor solidez en el respaldo a los criterios mantenidos.

Se evidencia que ni se puede ser neutral, ni supuestamente apoltico o acrtico, y se

rechaza, por tanto, toda supuesta objetividad cientfico-moral ante un problema que

afecta a la vida humana, a la dignidad humana, a la libertad humana, a la igualdad de los

hombres y al desarrollo del ser humano. Por tanto, en este trabajo se parte de un

posicionamiento filosfico y jurdico comprometido y no parapetado en el objetivismo

tcnico-cientfico. El posicionamiento filosfico de este estudio se asienta en la

esperanza fundada77, la docta spes.

La esperanza fundada no es la esperanza fraudulenta o de los charlatanes, ni tampoco la

esperanza en el ms all de las religiones. La esperanza fundada es la que observa la

realidad como un proceso no definitivamente elaborado.

77
E. BLOCH, Esperanza y realidad.

Jess Garca-Minguilln Molina 98


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La Historia del ser humano es un proceso de cambio constante en el que la ciencia es el

motor del cambio, ciencia aplicada a los fenmenos fsicos, biolgicos y, por supuesto,

a los fenmenos jurdicos y sociales.

El proceso del hombre debe encaminarse hacia una utopa de superacin, hacia una

utopa concreta, y no hacia una utopa abstracta, como el propio Bloch sugiere en su

citada obra.

En concordancia con este posicionamiento filosfico y trasladndolo a la esfera de la

interpretacin jurdica e interpretacin constitucional y sus efectos ante una realidad

concreta, como es la manipulacin de embriones, podemos llegar a la conclusin de que

el Derecho no puede regular mirando al pasado y no puede regular la vida social como

algo establecido, sino como una realidad en proceso de cambio.

El avance jurdico esencial para el progreso del hombre lo representa la

constitucionalizacin de los derechos fundamentales. El proceso de

constitucionalizacin, el sometimiento del Estado a la norma fundamental y el

sometimiento de la propia Ley a la norma constitucional, supone un inmenso avance y

superacin de la ingenua creencia liberal del imperio de la Ley. Por encima del imperio

de la Ley est el imperio de la Constitucin.

Si llegamos a la conclusin de que la ciencia y el desarrollo jurdico de los derechos

fundamentales son el motor del proceso humano, la legislacin que regula la ciencia,

Jess Garca-Minguilln Molina 99


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

debe ser dinmica y no esttica, porque de lo contrario, dejar de ser regulacin jurdica

de la ciencia para ser la rmora del avance cientfico.

Siguiendo las teoras de Popper, para quien la Constitucin permite la apertura hacia

adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias y abre espacios para el

desarrollo del espritu humano y, sin embargo, debemos estar enfrentados a

posicionamientos como los que advierten contra las consecuencias dramticas de la

clonacin, sin distincin alguna sobre si la misma es con finalidad teraputica o

reproductiva78.

La docta spes es posible basndola, por tanto, en el avance cientfico y en el respeto a

los derechos fundamentales. Se rechaza, por tanto, una posicin negativa frente a la

ciencia ya que sta est al servicio del hombre y no en su contra, siempre que la misma

respete y se ponga al servicio del desarrollo de los derechos fundamentales.

En esta concepcin, el Estado, es un sujeto activo en el desarrollo cientfico, debe

promover las condiciones de su desarrollo.

El posicionamiento tico que mantengamos se traducir y se continuar en el

posicionamiento interpretativo que mantengamos del texto constitucional y de los

derechos fundamentales, por lo que debemos partir en este estudio de la tesis moral que

mantengamos en relacin a la categora tica y jurdica que atribuimos al embrin.

78
JUAN PABLO II, Apertura del Congreso Catlico de Rmini, (videoconferencia desde Castelgandolfo,
Agosto 2004).

Jess Garca-Minguilln Molina 100


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Lgicamente en un trabajo en el que se justifica la utilizacin de clulas troncales

embrionarias se mantiene un posicionamiento frontalmente distinto a los que consideran

al embrin como una persona79.

En este trabajo se parte de un posicionamiento por el que la madre es considerada en su

condicin de persona y no simplemente en su condicin biolgica, de tal suerte, que la

misma no puede ser utilizada como un medio de procreacin de otro ser, siguiendo la ya

tradicional mxima de Kant segn la cual: El hombre no puede ser utilizado

nicamente como medio por ningn hombre (ni por otros, ni siquiera por s mismo),

sino siempre, a la vez, como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad.80.

Se mantiene, por tanto, la tesis moral de que la decisin sobre la naturaleza de persona

del embrin debe ser confiada a la autonoma moral de la mujer, es decir, persona es el

ser nacido o en su caso su potencialidad de aquel que ha sido destinado por la madre

para nacer.

Se parte de que la procreacin no es un hecho biolgico, sino que tambin, es un hecho

moral de voluntad. La madre no slo da un cuerpo sino tambin forma de persona al

nasciturus81.

El debate tico moral sobre el embrin est abierto y, en un estudio como el presente,

debe tomarse un posicionamiento compartiendo con el propio Ferrajoli que las dos

79
J Ratzinger, Il respeto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, en il donno de la vita,
Elio Sgrecia, Vita e Pasiero, Milano 1987.
80
I Kant, La metafsica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 1989. Pg. 166.
81
L. Ferrajoli, La cuestin del embrin entre derecho y moral, Jueces para la democracia, Informacin y
debate, n. 44, Julio 2002, traduccin de Perfecto Andrs Ibez.

Jess Garca-Minguilln Molina 101


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

concepciones mencionadas y enfrentadas de atribucin o no de personalidad al embrin

por s mismo son dos concepciones legtimas o morales y, por ello mismo, ninguna de

las dos concepciones puede ser tachada de inmoral.

El problema surge, no de que se tengan concepciones morales distintas, sino que,

aparece por el hecho de que quienes defienden la tesis moral de atribucin per se de la

personalidad al embrin pretende la defensa de su posicionamiento moral con

instrumentos jurdicos y, en su caso, con el instrumento jurdico ms contundente: Con

el Cdigo Penal.

Para ellos su concepto moral debe ser protegido jurdicamente frente al resto de

concepciones morales y, por tanto, no respetan la moralidad de otros posicionamientos,

sino que consideran inmoral los posicionamientos contrarios a su doctrina, y no slo

eso, que podra ser aceptado, considerar pecado lo no admitido por tal moral, sino que

adems, lo consideran delito y exigen la aplicacin de una pena y la prohibicin jurdica

de cualquier actividad que acte con un moral distinta a la suya.

Estos posicionamientos no chocan con una visin progresista o una interpretacin de

estas caractersticas del Derecho, sino que, chocan con los criterios ms arraigados y

establecidos del Liberalismo doctrinal. Autores como Hobbes, Locke, Mill, Bentham,

Bobbio, Hart son el paradigma de la defensa del derecho secularizado.

El Derecho no puede ser el defensor de tal o cual moral, por muy mayoritaria que sea, o

muy imperante en una sociedad. El Estado debe garantizar los derechos fundamentales

Jess Garca-Minguilln Molina 102


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

de los ciudadanos. Por tanto, lo que el Estado debe asegurar en materia de proteccin

del embrin debe fijarlo partiendo de las siguientes premisas:

En primer lugar, el Estado debe ser consciente de su realidad aconfesional. La

consideracin de inmoral de una prctica sobre el embrin por parte de una

confesionalidad mayoritaria o minoritaria de la sociedad no justifica una reaccin

jurdica del Estado.

El Estado, como se ver en el desarrollo de este trabajo, est constreido y obligado, no

por la moral de determinados miembros de la sociedad, sino por el catlogo de derechos

fundamentales constitucionalmente reconocidos.

El Estado debe valorar, por una parte, el libre desarrollo de la personalidad, y por tanto,

el acto de conciencia y voluntad de la mujer como parte integrante de su libertad

personal, de su vida y de su dignidad y, debe contar si se respeta ese libre desarrollo de

la personalidad con intervenciones que coartan la misma y producen sufrimiento

innecesario a la mujer.

En relacin al embrin debe partirse de una distincin entre si el embrin est destinado

a nacer, a travs del acto moral de voluntad de la madre y, por otro lado, debe tenerse en

cuenta en relacin a la utilizacin de clulas embrionarias, si tal utilizacin, es con fines

de procreacin o con finalidad teraputica. Se mantiene la legitimidad de la intervencin

con fines teraputicos y se niega o se excluye la intervencin con fin reproductivo,

principalmente en el caso de la clonacin.

Jess Garca-Minguilln Molina 103


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

An compartiendo este tipo de tesis, no se observa un razonamiento sistemtico de

varias conclusiones.

En este trabajo se va a intentar establecer esa sistematizacin de conceptos.

La pregunta que surge es la siguiente: Si distinguimos entre embriones para ser persona

y el resto, queda perfectamente justificada la proteccin del embrin destinado para ser

persona, al que podramos denominar nasciturus, al que como ya veremos el principal

interprete constitucional en Espaa, el T.C., le otorga la categora de bien jurdico

protegido aunque no titular de derechos subjetivos.

Lo que no queda justificado, ni por el Profesor Ferrajoli, ni por los Comits de Biotica

establecidos en Espaa, son los controles y limitacin de fines a los que hay que

someter a las intervenciones sobre embriones no destinados a ser persona.

Una primera conclusin sera que no es necesaria la intervencin estatal ni la limitacin

en este tipo de investigaciones y, lgicamente, tal conclusin la desechamos, pero por

qu la desechamos?. Es decir, tenemos que buscar la justificacin de la limitacin y de

la intervencin estatal ante la actividad cientfica.

La justificacin de la intervencin estatal y la forma en que se produzca dicha

intervencin en defensa de los derechos fundamentales, slo tendra un cauce, la

intervencin de los tribunales, si siguiramos un sistema clsico de proteccin.

Jess Garca-Minguilln Molina 104


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Sin embargo, en los sistemas constitucionales modernos existen instituciones y figuras

de proteccin en sentido amplio, como puede ser el defensor del pueblo, el defensor del

menor, las agencias de proteccin de datos personales, etc....

Es en este sentido amplio de proteccin donde situaramos las agencias de biotica o

institutos de control de la actividad biotica.

Desde este punto de vista los controles estatales en la manipulacin de embriones

cumpliran una funcin constitucional, una funcin de defensa de los derechos

fundamentales.

Jess Garca-Minguilln Molina 105


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPTULO TERCERO:

Jess Garca-Minguilln Molina 106


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES

EMBRIONARIAS Y EL DERECHO EN UN MUNDO

GLOBALIZADO (PANORAMA LEGISLATIVO

INTERNACIONAL).

Jess Garca-Minguilln Molina 107


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

3.1. DECLARACIONES DE INSTITUCIONES INTERNACIONALES (ONU Y

UNESCO).

La investigacin con clulas troncales es un avance biomdico y tecnolgico

relativamente reciente, realizndose los primeros estudios con clulas troncales

procedente de tejidos adultos, a partir de 1960. No es, sino hasta 1968, cuando se

emplearon estas clulas troncales adultas para el tratamiento mdico de pacientes

humanos con deficiencias inmunolgicas. Tuvieron que pasar treinta aos para que

cientficos estadounidenses desarrollaran las primeras clulas troncales embrionarias

humanas y clulas reproductivas y, es en el ao 2001, cuando cientficos de la

Universidad de Wisconsin transformaron clulas troncales embrionarias en clulas

sanguneas82.

Nos encontramos, por tanto, ante un avance cientfico novedoso en el tiempo pero que

puede suponer un cambio radical en el tratamiento de enfermedades graves y abre unas

puertas inimaginables en relacin a la generacin de rganos y transplante de los

mismos.

Lgicamente los problemas ticos y legales de este tipo de avances cientficos deberan

tener un tratamiento, lo ms homogneo posible, y ello, porque las cuestiones tico-

legislativas en juego pueden ser comunes o, deberan ser comunes, tanto para los

82
Http://www.biotech.bioetica.org/ap51.htm.
Zamudio, Teodora, Regulacin jurdica de las biotecnologas, curso dictado en la U.B.A.

Jess Garca-Minguilln Molina 108


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

cientficos que van a moverse en estos mbitos, como para los pacientes que, en su caso,

reciban los beneficios de tales tcnicas.

En la era de la globalizacin las diferencias que se producen en el mbito de la medicina

y el acceso al tratamiento de las distintas enfermedades entre los habitantes de una u

otra parte del planeta, constituyen uno de los focos de desigualdad ms importante y

rechazable.

Un avance cientfico tan importante como el que estamos tratando debe servir para

beneficio de la humanidad y, si no fuera as, perdera su sentido y su fundamento.

Resulta absolutamente rechazable una biotecnologa al servicio de los ms favorecidos

y vetada a todos aquellos que no tengan un nivel econmico determinado.

Las organizaciones internacionales deben velar porque los avances cientficos de esta

naturaleza sirvan, no para aumentar las desigualdades de los habitantes de la tierra, sino

al contrario, constituyan un mecanismo ms al servicio de la igualdad del hombre.

Muchas son las dificultades que estas organizaciones encuentran para desarrollar su

labor, pero esta resulta imprescindible especialmente en el fomento y desarrollo de las

zonas y pases ms desfavorecidas de la tierra.

En el mbito de las organizaciones internacionales la normativa bsica aplicable tendra

su referente inicial en La Declaracin de Derechos del Hombre, de la ONU, de 10 de

diciembre de 1948, normativa anterior a los primeros descubrimientos cientficos sobre

Jess Garca-Minguilln Molina 109


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

la materia pero en la que se contiene el entramado bsico a nivel mundial de derechos

fundamentales cuya aplicacin resulta referente constante en relacin a los avances

biotecnolgicos.

En el propio mbito de las Naciones Unidas debemos hacer alusin a La Declaracin de

Estocolmo sobre el Medio Humano, de 1972. De sus veintisis principios cabe destacar

la rotundidad declarativa del primero de ellos que comienza afirmando que: El hombre

tiene el derecho fundamental a libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida

adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de

bienestar y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las

generaciones presentes y futuras

En el mbito de las Naciones Unidas es el P.N.U.M.A.83 donde de manera ms directa

viene tratndose el fenmeno de la investigacin con clulas troncales. Fruto de esta

intervencin debemos destacar El Convenio sobre la Diversidad Biolgica, de 5 de

junio de 1992, de Ro de Janeiro y El Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de La

Biotecnologa del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, de 29 de enero de 2000, en

Montreal.

Con especial inters debemos detenernos en La Declaracin Universal de la UNESCO

sobre el Genoma y Derechos Humanos, aprobada por la Conferencia General, el 11 de

noviembre de 1997, en Pars, y ello, por que esta Declaracin establece los principios

83
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

Jess Garca-Minguilln Molina 110


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

fundamentales que a nivel Universal, desde esta Institucin Internacional, se establecen

en relacin a los avances biotecnolgicos que afectan al genoma humano.

En el mbito de La UNESCO adems de la propia Declaracin Universal sobre el

Genoma y Derechos Humanos, de la que trataremos a continuacin, se han producido

una serie de declaraciones de distintos Comits, desde 1999 al ao 200184. Todas estas

declaraciones tienen como hilo conductor y, eje de todas ellas, la ya citada Declaracin

Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, de 1997.

Esta Declaracin contiene lgicamente una carga voluntarista en muchos de sus

artculos y queda pendiente del grado de compromiso que especficamente se establezca

en cada uno de los pases; sin embargo, s es destacable el establecimiento de una serie

de principios sobre los cuales la propia Declaracin insta a los Estados al fomento de los

mismos, a travs de la educacin, la investigacin y el fomento de la educacin en

materia biotica en todos los niveles, en especial, para los responsables de las polticas

cientficas85.

La Declaracin establece, desde el principio, el derecho de todo individuo al respeto de

su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus caractersticas genticas, y como

84
Declaracin del Comit tico de La Organizacin del Genoma Humano, Vancouver, Marzo, 1999.
Declaracin del Comit tico de La Organizacin del Genoma Humano sobre el patentamiento de
secuencias de A.D.N., Vancouver, 9 de abril de 2000.
Declaracin del Comit tico de La Organizacin del Genoma Humano sobre la distribucin de
beneficios, Vancouver, 9 de abril de 2000.
Declaracin Universal de La UNESCO sobre la diversidad cultural, Pars, 2001.
Declaracin Internacional sobre los datos genticos humanos, 2002.
85
Artculo 20 de La Declaracin Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, Pars, 11 de
noviembre de 1997.

Jess Garca-Minguilln Molina 111


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

consecuencia directa, con posterioridad establece que no debe permitirse las prcticas

que sean contrarias a la dignidad humana, destacando especficamente la clonacin con

fines de reproduccin de seres humanos86.

El principio de respeto a la dignidad y derecho de los individuos nos sita ante un

marco de respeto de carcter subjetivo de estos derechos promulgando la proteccin

respecto a personas humanas nacidas y titulares de derechos subjetivos.

La clonacin reproductiva se considera una prctica contraria a los derechos

fundamentales de las personas y, por ello, insta a la prohibicin de la misma. Debe

destacarse que La Declaracin, en su artculo 11 se refiere especficamente a la

clonacin con fines de reproduccin de seres humanos, no haciendo mencin alguna, a

la clonacin con fines teraputicos o de pura investigacin.

Parece evidente que en el mbito de La UNESCO s existe una clara diferenciacin de

tratamiento respecto a la clonacin dependiendo del fin de la misma. Se propugna la

prohibicin directa de la clonacin reproductiva, con invitacin a los Estados y

Organizaciones Internacionales competentes, para la identificacin de las mencionadas

prcticas y la adopcin legal a nivel nacional e internacional de las medidas que

correspondan para la prohibicin y, sin embargo, en relacin a la clonacin con fines de

investigacin o teraputica no se hace ninguna indicacin a los Estados u

Organizaciones Internacionales.

86
Artculos 2 y 10 de La Declaracin.

Jess Garca-Minguilln Molina 112


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Sentado el principio del respeto a la dignidad y derechos fundamentales de las personas

la Declaracin establece el principio de que toda persona debe tener acceso a los

progresos de la biologa, la gentica y la medicina, en materia de genoma humano

establecindose, asimismo, el principio segn el cual la libertad de investigacin

procede de la libertad de pensamiento y que la investigacin en el campo de la biologa,

la gentica y la medicina deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del

individuo y de toda la humanidad87.

Sentados los tres principio s fundamentales de la Declaracin, es decir, el respeto a la

dignidad y derechos fundamentales de la persona, el derecho de todos al acceso a los

progresos de la biologa, gentica y medicina, y la orientacin de tales disciplinas al

alivio del sufrimiento humano y mejora de la salud del individuo y de toda la

humanidad, la Declaracin viene a establecer las recomendaciones a los Estados e

Instituciones Internacionales que los anteriores principios conllevan.

Estas recomendaciones pueden resumirse en las medidas que los Estados deben adoptar

para favorecer las condiciones de las investigaciones, teniendo en cuenta las

consecuencias, ticas, legales, sociales y econmicas de las mismas. Se invita a los

Estados a la creacin de Comits de tica independientes pluridisciplinarios y pluralistas

y se marcan finalmente una serie de recomendaciones para asegurar la solidaridad y

cooperacin internacional al objeto de que los avances cientficos a los que estamos

haciendo referencia lleguen en igualdad de condiciones, tanto a los pases ms

87
Artculo 12 de La Declaracin.

Jess Garca-Minguilln Molina 113


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

desarrollados, como a los pases en desarrollo, materia esta que desgraciadamente se

sita en el plano del voluntarismo de la Institucin y que, lejos de ser una realidad en

este mundo globalizado, no es ms que una serie de buenas intenciones difciles de

cumplir en el marco legal de los distintos Estados.

En nuestros das, en los que la globalizacin es un hecho incontestable e imparable, no

es vlida ya una postura de denuncia y resignacin ante las desigualdades. Las polticas

que tiendan a la desaparicin de las desigualdades son una obligacin moral de los

pases ms desarrollados. Si los avances biotecnolgicos no repercuten en beneficio de

la humanidad, no solamente pierden su justificacin, sino que, se convierten en foco de

desigualdad e injusticia. La lucha contra la enfermedad y el sufrimiento humano es una

lucha digna si es una lucha en beneficio de todos.

Los Organismos e Instituciones Internacionales deben concienciar a los estados, a las

empresas y a los ciudadanos, de la necesidad de evitar y luchar contra las desigualdades

en el acceso de los avances mdicos y deben contar con el respaldo de todos los pases,

para que su misin no se quede en el mbito de la concienciacin y consejo, sino que,

pueda avanzar en el camino de la denuncia, recriminacin y eliminacin de conductas o

prcticas injustas y generadoras de desigualdades88.

88
No nos podemos detener en el anlisis pormenorizado de las declaraciones internacionales de carcter
regional. No obstante, en el apartado correspondiente al estudio de la legislacin europea, nos
detendremos en el estudio especfico, tanto de la carta de derechos fundamentales de la U.E., incorporada
a la Constitucin Europea, como de la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos y
la dignidad del ser humano (Convencin de Oviedo, 1997 y su protocolo adicional, de 12 de enero de
1998, firmado en Pars y en el que Espaa fue uno de los pioneros en ratificar tal protocolo, junto con
Eslovaquia, Eslovenia, Georgia y Grecia), todo ello en el mbito del Consejo de Europa.
A nivel interamericano debe destacarse la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, adoptada en la IX Conferencia Internacional Interamericana de Bogot (1948), as como, el

Jess Garca-Minguilln Molina 114


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

3.2. REGULACIN LEGAL Y FINANCIACIN PBLICA DE LA

INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS.

(CONTROVERSIAS Y CONTRADICCIONES).

3.2.A) ESTADOS UNIDOS.

Los Estados Unidos cuentan con la ms sofisticada industria biotecnolgica y, como en

otros muchos campos, en esta materia podemos considerar a este pas como potencia y

referente mundial.

El tratamiento gubernamental, legal y social de los Estados Unidos a la investigacin

con clulas embrionarias se encuentra condicionado por la existencia de posiciones muy

radicales a favor y en contra del aborto y la confusin injustificada y en muchas

Pacto de San Jos, que en su artculo 4.1 seala textualmente que Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Basado en este precepto la Sala Constitucional de la Sala Suprema de Justicia de Costa Rica anul el
Decreto Ejecutivo n. 24029-S, del 3 de febrero de 1995, por el que se regulaban, en Costa Rica, las
tcnicas de reproduccin asistida, por considerar que al generarse embriones sobrantes con estas tcnicas
no se respeta con ellas el Derecho a la vida en los trminos del Pacto Internacional.

Esta interpretacin maximalista es contestada incluso desde la propia Sala Constitucional, por los votos
particulares de los magistrados C. Arguedas y A.V. Calzada, afirmando, entre otras cosas, que el derecho
a la reproduccin se constituira como un derecho a la autodeterminacin fsica, permitiendo al sujeto
acceder, tanto a la reproduccin natural, como a las nuevas tecnologas reproductivas, situando tal
derecho en el mbito de la libertad y la autodeterminacin, as como en el derecho a la intimidad personal
y familiar.

La interpretacin del Pacto de San Jos, en ningn caso es unnime, en el sentido establecido por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Este pas, por otra parte, tiene previsto la creacin del
primer Instituto de Medicina Celular en Centro Amrica, si bien el mismo y por ahora, mientras no se
modifique el criterio de la Sala Constitucional, se limitar al desarrollo de la aplicacin mdica de clulas
madres adultas.

Jess Garca-Minguilln Molina 115


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

ocasiones interesada, de problemas que requieren enfoques y tratamientos diferentes. En

muchas ocasiones se olvida que el aborto y los avances biotecnolgicos, son realidades

distintas que requieren aproximaciones y soluciones especficas.

Estados Unidos se plantea la investigacin con clulas embrionarias condicionado por

diversas circunstancias:

La existencia de grupos de presin importantes de carcter religioso o tico-

religioso.

La dificultad de dar a conocer a la opinin pblica y al ciudadano medio los

nuevos avances cientficos, as como, sus repercusiones ticas y sociales.

Los importantsimos intereses econmicos que se disputan las grandes empresas

farmacuticas y biotecnolgicas, las controversias sobre patentes de genes,

etc.89.

El panorama de la investigacin con clulas troncales embrionarias en Estados Unidos,

podemos concluir, que se debate entre la potencialidad investigadora de esa sociedad,

los conflictos tico-sociales que tales avances plantea y los intereses econmicos que los

avances cientficos generan o pueden llegar a generar.

89
Artculo publicado en The Economist, abril, 2006.

Jess Garca-Minguilln Molina 116


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Un momento histrico para los Estados Unidos y, su regulacin sobre la materia, lo

supuso el 9 de agosto de 2001, fecha en la que el Presidente Bush, en una intervencin

televisada para todo el pas, anunci su decisin de permitir nicamente la concesin de

fondos federales para la investigacin con clulas troncales embrionarias ya existentes,

clulas derivadas de los embriones sobrantes de los centros de reproduccin asistida.

La Administracin Bush adopta una postura y, toma una serie de decisiones que, como

analizaremos ms adelante, muestra diversas similitudes con el sentido de la reforma

llevada a cabo tres aos despus por el legislador espaol de la ley 35/1988, de Tcnicas

de Reproduccin Humana Asistida, mediante la aprobacin de la ley 45/2003. Esta Ley

espaola permita explcitamente la utilizacin de clulas troncales embrionarias para la

investigacin, pero slo, de las ya existentes en el momento de la promulgacin de la

ley y limitaba la produccin de embriones en las tcnicas de reproduccin asistida.

El paralelismo es evidente: existe una permisividad legal para la investigacin con

clulas troncales embrionarias y, sin embargo, se realiza una distincin entre clulas

embrionarias existentes en el momento de la decisin poltica y legislativa de la

autorizacin de su utilizacin para la investigacin y clulas embrionarias de creacin

posterior a la decisin poltica o legislativa que no gozarn de la financiacin

gubernamental en Estados Unidos y, se prohibir por ley, su utilizacin para la

investigacin en el caso espaol.

Jess Garca-Minguilln Molina 117


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Resulta de muy difcil comprensin y justificacin estas diferenciaciones. Si se

considera ticamente reprobable la utilizacin de clulas troncales embrionarias para la

investigacin no cabe distincin alguna entre clulas dependiendo de su momento de

generacin. Si son otros los motivos que conllevan esta diferenciacin tales motivos no

son claramente explicados.

Subyace quiz una oposicin tico-personal del legislador y gobernante a la utilizacin

de tcnicas de reproduccin asistida, que lgicamente, produce preembriones

supernumerarios y, sin embargo, no llegan a prohibir ni las tcnicas de reproduccin

asistida, aunque pretendan limitarlas, ni la investigacin con clulas troncales

embrionarias, aunque quieren poner fin a las mismas.

Pese a las evidentes contradicciones con las que Estados Unidos se enfrenta a este

fenmeno, no deja por ello, de evidenciarse el dinamismo de esa sociedad y su potencial

cientfico y econmico. Un claro ejemplo del dinamismo investigador de los Estados

Unidos lo constituye el hecho de que las diez compaas o laboratorios de investigacin

ms punteros en este tipo de investigaciones radican en Estados Unidos, an

cumpliendo las limitaciones establecidas por La Administracin Bush90.

No sera justo tampoco achacar en exclusiva las reticencias a la investigacin con

clulas troncales embrionarias a La Administracin Bush, pues es lo cierto, que La

90
La profesora Zamudio, op. cit. en el curso Regulacin jurdica de las biotecnologas, nos presenta la
relacin de estas diez compaas entre las que pueden destacarse, a modo de ejemplo: CYTHERA INC.,
San Diego, California.
WISCONSIN ALUMINI RESEARCH. FOUNDATION, Madison.
UNIVERSITY OF CALIFORNIA, TECHNION.
ISRAEL INSTITUTE OF TECHNOLOGYES, Jaifa, etc.

Jess Garca-Minguilln Molina 118


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Comisin Nacional Asesora de Biotica, a requerimiento del presidente Clinton, en

1999, concluy 91 que la utilizacin de fondos federales para el uso y derivacin de

clulas troncales embrionarias y clulas germinales embrionarias, debera ser limitada a

dos fuentes de estos materiales: los embriones sobrantes del programa de fecundacin in

vitro y los fetos abortados, desaconsejndose la subvencin federal de investigaciones

con clulas troncales embrionarias creadas por fecundacin in vitro con el nico

propsito de su utilizacin experimental posterior o de embriones obtenidos mediante

tcnicas de clonacin por transferencia nuclear.

La diferencia entre las recomendaciones de La Comisin Nacional Asesora de Biotica

y la decisin gubernamental de la administracin Bush se encuentra lgicamente en esa

diferenciacin temporal establecida en la decisin gubernamental de permisividad de

investigacin y financiacin gubernamental con clulas existentes antes de la decisin

de 9 de agosto de 2001 y las posteriores. Ni en los Estados Unidos, ni en Espaa, la

decisin de diferenciar clulas embrionarias por la fecha se ha recomendado desde

ninguno de los rganos asesores correspondientes, constituyendo esta medida una

iniciativa directamente adoptada por los poderes pblicos (Presidente en un caso y

Legislativo en otro.)

Durante la elaboracin de este trabajo y, en julio del ao 2006, el Senado de los Estados

Unidos vot y aprob una propuesta que se qued a cuatro votos de la mayora de dos

91
Ethical Issues and Human Stem Ceels Research, 1999.

Jess Garca-Minguilln Molina 119


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

tercios necesaria para impedir el veto presidencial, por la cual, se ampliaba la

financiacin federal para la investigacin sobre clulas troncales embrionarias.

La propuesta del Senado es enviada al Presidente Bush y este no tarda en anunciar su

veto. Finalmente, el veto presidencial se produjo constituyendo ste, el primero de la

presidencia Bush92. El vet presidencial al proyecto, se produjo de manera inmediata a

la llegada de la propuesta a La Casa Blanca y se presenta esta cuestin como uno de los

principales temas de debate en la campaa electoral legislativa de noviembre de 2006.

En el mismo acto el presidente anunci que haba firmado otro proyecto de prohibicin

preventiva de la posibilidad de engendrar y abortar fetos con fines de investigacin

cientfica93.

Desde La Casa Blanca se insiste en la utilizacin de vidas humanas inocentes como fin

o utilizacin en beneficio de otros o incluso se habla de crimen y asesinato, y si esto es

as, resulta difcilmente explicable que se financie con fondos federales investigacin

con clulas troncales embrionarias generadas antes del 9 de agosto del 2001.

92
El presidente Bush afirm en la Casa Blanca que esta Ley hubiera permitido tomar vidas humanas
inocentes con la esperanza de hallar beneficios mdicos a otros. Viola una norma moral que nuestra
sociedad debe respetar y por ello la he vetado.
93
Si bien la postura del presidente Bush es compartida por amplios de la derecha republicana
estadounidense, no es una postura unnime de su partido ya que republicanos como Nancy Reagan o el
gobernador de California Arnold Schwarzenegger le haban exhortado para que adoptara una postura
distinta.

Jess Garca-Minguilln Molina 120


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La legislacin estadounidense presenta claramente la gran contradiccin de ser la

primera potencia mundial en este tipo de investigaciones y mantener unas posiciones

restrictivas simplemente en la financiacin con fondos pblicos de tales prcticas94.

Para concluir el anlisis del tratamiento legal norteamericano a la investigacin con

clulas embrionarias cabra apuntar el siguiente razonamiento: La nica limitacin por

muy importante que sea que se establece desde la administracin americana a este tipo

de prcticas cientficas es una limitacin econmica, en el sentido de restringir los

fondos federales y para unas clulas generadas a partir de una determinada fecha. No

existe, sin embargo, prohibicin alguna para que en el mbito privado se realice

investigacin con clulas embrionarias provenientes de la fecundacin in vitro. Se

mezcla, por tanto, concepciones ticas y morales con sistemas de financiacin pblica.

En segundo lugar la restriccin de fondos federales no impide que los Estados Unidos

se constituyan como una de las principales potencias mundiales en investigacin con

clulas embrionarias.

Por ltimo, desde una mentalidad europea, resulta difcil entender que ante unas

prcticas o tcnicas cientficas que pueden chocar con las concepciones ticas o morales

de un pueblo la nica reaccin gubernamental sea el apoyo econmico federal o la

94
Title 45 Part 46, Public Welfare Protection of Human Subjects. Code of Federal Regulations
Department of health and human services national institutes of health office for protection from research
risks. Revised November 13, 2001. Effective December 13, 2001.
Human Cloning Ban and Stem Cell Research Protection Act (bill) introduced to the Senate 2003.
Section 10146-10149.1 Chapter 1. The Contract. Article 2.6. Underwriting on the Basis of The Test of
Genetic. Part 2. Life And Disability Insurance Code.

Jess Garca-Minguilln Molina 121


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

restriccin de tal apoyo. Desde un planteamiento constitucional europeo se entiende que

la posicin del Estado debe ser otra muy distinta. Una interpretacin institucional de los

derechos fundamentales95 nos llevara a una intervencin estatal radicalmente distinta al

contemplar el concepto de funcin social de los derechos fundamentales.

El ejercicio de todo derecho fundamental constituido como una actividad social en la

que el Estado debe ser el garante de la proteccin de los derechos fundamentales de las

personas en ponderacin con el respeto a la proteccin del valor dignidad del embrin y

del preembrin, es decir, ponderacin y proteccin de Estado de los derechos

individuales de la madre, como mujer y como madre, libre desarrollo de la personalidad,

etc., proteccin del valor dignidad y garanta del mismo en las prcticas cientficas y

proteccin de los derechos de igualdad en el acceso a los beneficios de los avances

cientficos de todos los ciudadanos.

Difcilmente una posicin abstencionista, como la mantenida por La Administracin

americana, va a cumplir con el concepto de Estado garante y una interpretacin

institucional de los derechos fundamentales.

Las meras posiciones abstencionistas no consiguen, sino dejar en manos de las grandes

empresas privadas y de los intereses econmicos de ellas, los avances cientficos. No

existe regulacin que garantice el ejercicio de derechos fundamentales principalmente el

95
PETER HABERLE, op.cit., La Garanta del Contenido Esencial

Jess Garca-Minguilln Molina 122


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

acceso en igualdad de condiciones de todos los ciudadanos a los beneficios que

finalmente produzcan este tipo de avances cientficos.

3.2.B) EUROPA Y LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES

EMBRIONARIAS. CONSTITUCIN EUROPEA, CONVENIO DE OVIEDO,

PROTOCOLO DE PARS, CARTA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIN

EUROPEA.

Resulta obligatorio referirse, al inicio del estudio de la panormica europea, a La

Constitucin Europea. Esta ha tenido un largo camino de gestacin, y as, tras los

Consejos Europeos de Niza y Laeken se convoca La Convencin Europea que inicia sus

trabajos el 28 de febrero de 2002 y, los concluye, el 18 de julio de 2003. El 4 de octubre

de 2003 se inician los trabajos de La Conferencia Intergubernamental y, tras el intento

fallido del Consejo Europeo de Bruselas de diciembre de 2003, el acuerdo poltico se

alcanz en Bruselas, en el Consejo de 17 y 18 de junio de 2004, aprobndose con fecha

12 de octubre de 2004 las Declaraciones anexas al Acta Final de La Conferencia

Intergubernamental y Acta final.

Actualmente La Constitucin Europea se encuentra en periodo de ralentizacin de los

procesos de ratificacin en virtud del acuerdo adoptado en el Consejo Europeo, como

consecuencia del no a la Constitucin en Francia y Holanda y los malos augurios en

otros Estados en idntico proceso.

Jess Garca-Minguilln Molina 123


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para Antonio Pita96 El verdadero avance en materia de Derechos Humanos es la

incorporacin de la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E., una de las grandes

novedades de la Constitucin. Su importancia radica en que concreta en deberes

puntuales la anterior sucesin de valores abstractos. La Constitucin Europea, una vez

aprobada, contar con el carcter de norma jurdica de primer orden en el mbito de la

Unin Europea y el elenco de derechos fundamentales en ella recogida, pasa a formar

parte del Ordenamiento Jurdico Comunitario y de su aplicacin directa en los

ordenamientos de los Estados comunitarios.

El artculo segundo de La Carta asegura que toda persona tiene derecho a la vida.

Nadie podr ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado. La proteccin

Constitucional Europea del derecho a la vida y el valor vida, resulta muy similar a la

proteccin constitucional espaola.

A la hora de enunciar en La Constitucin Europea los valores de La Unin, se refiere a

la libertad, la igualdad, el pluralismo y la justicia. Dado que estamos ante una

Constitucin del siglo XXI y que La Unin Europea debera ser paradigma y ejemplo

para el resto del planeta del respeto y proteccin de los Derechos Fundamentales, podra

haberse incluido, de manera explicita, el Valor Dignidad como el quinto valor superior

del ordenamiento jurdico de La Unin Europea, remarcando as, la trascendencia de la

incorporacin de la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E.

96
Pgina web de la Agencia de Informacin Solidaria (A.I.S.), Espaa, junio 2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 124


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En La Constitucin Europea no se va a determinar el carcter ms o menos progresista

de las legislaciones de los Estados miembros en materia biotecnologa, pues no contiene

preceptos o reconocimiento de derechos distintos a los recogidos con carcter previo en

los textos constitucionales estatales.

Pasando al anlisis del sistema legislativo de la Unin, debe destacarse que en el mbito

de la Unin Europea no existe una legislacin especfica que responda a los

interrogantes que plantean la utilizacin, creacin o clonacin de embriones humanos,

con fines teraputicos.

Es a nivel de Consejo de Europa, con la Convencin Europea para la Proteccin de los

Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en lo que respecta a la Aplicacin de

la Biologa y la Medicina97 (Convencin de Oviedo, 1997) donde se prohbe

explcitamente la creacin de embriones humanos para fines de la investigacin. (art.

18).

Esta Convencin, ratificada por Espaa, como ya quedo puesto de manifiesto, no ha

sido ratificada por todos los parlamentos nacionales de los distintos pases de la Unin

Europea por lo que existen divergencias legislativas muy notables entre unos y otros.

S existe en la Unin Europea prohibicin expresa y unnime de la clonacin

reproductiva. Con anterioridad a la Declaracin de los Derechos Fundamentales, el 16

97
Ver nota n. 4.

Jess Garca-Minguilln Molina 125


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

de marzo de 1989, se aprob una resolucin del Parlamento Europeo determinando que

el castigo penal era la nica reaccin posible a la clonacin humana. La resolucin de,

28 de octubre de 1993, prohbe la clonacin reproductiva y la resolucin de, 11 de

marzo de 1997, condena explcitamente la clonacin y requiere a los Estados miembros

para que adopten medidas con el fin de castigar penalmente todas las violaciones de la

prohibicin.

Estas prohibiciones se encuentran en consonancia con textos como la Resolucin de la

50 Asamblea de Salud Mundial, de 14 de mayo de 1997, o la Declaracin Universal del

Genoma Humano y de los Derechos del Hombre, de 11 de noviembre de 1997.

Finalmente, el 12 de Enero de 1998, se firma en Pars, el Protocolo Adicional al

Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano

con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, por el que se prohbe la

clonacin de seres humanos.

Este Protocolo adicional prohbe toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser

humano genticamente idntico a otro ser humano.

Espaa ha sido uno de los pases pioneros, junto a Eslovaquia, Eslovenia, Georgia y

Grecia, en ratificar el protocolo, entrado en vigor de forma general, el 1 de marzo de

2001, tras la publicacin de su instrumento de ratificacin, el 16 de febrero de ese

mismo ao.

Jess Garca-Minguilln Molina 126


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

3.2.C) INFORME SOBRE REPERCUSIONES TICAS, JURDICAS,

ECONMICAS Y SOCIALES DE LA GENTICA HUMANA, ELABORADO POR

LA COMISIN TEMPORAL SOBRE GENTICA HUMANA Y OTRAS NUEVAS

TECNOLOGAS DE LA MEDICINA MODERNA.

En el marco del Parlamento Europeo el Informe sobre repercusiones ticas, jurdicas,

econmicas y sociales de la gentica humana, elaborado por la Comisin Temporal

sobre Gentica Humana y Otras Nuevas Tecnologas de la Medicina Moderna, de 8 de

noviembre de 200198, constituye el documento ms importante que estudia la materia de

la utilizacin de clulas madre de origen embrionario.

El documento profundiza, no slo en esta materia, sino en general sobre la gentica

humana como uno de los desafos cientficos y tecnolgicos ms importantes de

nuestros das99: Las pruebas genticas, los medicamentos obtenidos de animales

98
En la sesin del 13 de diciembre de 2000, el Parlamento Europeo, de conformidad con el apartado 2 del
artculo 150 del Reglamento, aprob una decisin sobre la creacin de la Comisin Temporal sobre
Gentica Humana y Otras Nuevas Tecnologas de la Medicina Moderna.
En la reunin constitutiva, de 16 de enero de 2001, y para cumplir el mandato conferido, la comisin
temporal design ponente a Francesco Fiori.
En las reuniones de los das 27 de agosto, 10 de septiembre, 2, 8, 10 y 24 de octubre y 5 y 6 de noviembre
de 2001, la comisin examin el proyecto de informe.
En la ltima de estas reuniones, la comisin aprob la propuesta de resolucin por 18 votos a favor, 13
votos en contra y 3 abstenciones. (El resultado final de la votacin da cuenta de las importantes
divergencias en el seno de la Comisin Temporal, por ende en el Parlamento, todo ello reflejo de la
diversidad de criterios en la sociedad europea).
99
Daniel Borrillo, Derecho y gentica: La perspectiva europea. Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas, IESA., Madrid, 1994.

Jess Garca-Minguilln Molina 127


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

transgnicos, la terapia gnica, el uso de la informacin gentica, el genoma humano y

toda la problemtica derivada de la patentabilidad de la materia viva.

Debemos centrarnos en las conclusiones del Informe relativas a la utilizacin de

embriones para la obtencin de clulas madre y actuaciones conexas, o afines, como la

clonacin de embriones, destacando de tales materias las Conclusiones ticas o jurdicas

que el Informe contiene.

En primer lugar debe destacarse que la Propuesta de Resolucin fue aprobada por 18

votos a favor, 13 votos en contra y 3 abstenciones, y tal votacin, pone en evidencia una

clara divisin de opiniones en el seno del Parlamento Europeo que determina una

resolucin votada favorablemente, tan solo, por poco ms de la mitad de los miembros

de su Comisin.

Esta divisin en el voto tiene una traduccin mucho ms amplia, como es una clara

divisin en la sociedad europea, que puede ser observada entre partidarios o detractores

de la terapia gentica que podramos trasladar tambin a la tradicional separacin entre

sociedad progresista y conservadora, pero que tambin, tiene su reflejo en una

discrepancia notable en la legislacin de los distintos pases miembros de la Unin,

como se ver en el correspondiente apartado de este trabajo.

El Informe pone en evidencia la necesidad de establecer un marco unificado

jurdicamente y vinculante en materia de gentica humana y biotecnologa, basado

Jess Garca-Minguilln Molina 128


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

primordialmente en el respeto del individuo, la igualdad, la dignidad humana y el valor

de la vida humana.

Este planteamiento general, se complementa con la reiteracin por el Informe de la

libertad de la ciencia y de la investigacin en el marco de la gentica humana y la

biotecnologa.

Resulta excesivo y farragoso el informe a la hora de establecer dudas y restricciones a la

investigacin con clulas madre de origen embrionario y, parece excesivo, tambin, el

entusiasmo que el Informe demuestra respecto a las actuaciones en esta materia de la

Administracin Bush llevada a cabo en Estados Unidos con apoyo a la investigacin de

clulas madre adultas.

La investigacin con clulas madre adultas es una investigacin que, lgicamente, debe

ser apoyada, pero que exista esta investigacin no determina que la investigacin con

clulas madre de origen embrionario deba desconocerse, o que, exista razn para

eliminarla o prohibirla. La eliminacin o prohibicin de la investigacin con clulas

madre embrionarias debe tener su origen en que esta investigacin vulnere los valores

de dignidad humana, igualdad y libertad, pero no, por el hecho de que exista otra va de

investigacin distinta.

Jess Garca-Minguilln Molina 129


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Informe no profundiza en este aspecto para determinar una violacin de estos valores

y, pese a ello, llega a una conclusin de restriccin, y porqu no, prohibicin de este

tipo de investigacin.

Si ponemos en relacin el Informe con las conclusiones del Comit Asesor de tica en

la investigacin Cientfica y Tcnica Espaol, observamos la existencia de menor rigor

cientfico en el informe europeo. El Comit, como ya se destac, elabora un estudio

comparativo de conclusiones cientficas de la compatibilidad de investigaciones con

clulas troncales embrionarias y adultas estudio del que adolece el informe europeo.

Existe prcticamente unanimidad cientfica a la hora de considerar necesarias ambas

vas de investigacin siendo innegable algo que parece obviar el informe europeo: Las

limitaciones de la investigacin con clulas adultas, ya que, su obtencin presenta

dificultades por la escasez y, tambin, la demostracin de que su plasticidad clonal es

muy escasa. No existe evidencia absoluta y repetida de que las clulas troncales adultas

sean tan plsticas como para generar clulas maduras totalmente funcionales ni de que

estas clulas restauren las funciones del tejido donde se inserta in vivo. Sin embargo,

existen evidencias indirectas de que este hecho ocurre.

Debe tenerse en cuenta que las clulas troncales adultas son escasas dentro de los tejidos

que las albergan siendo esta una de las razones que hacen difcil su identificacin,

aislamiento y purificacin. El cultivo de clulas troncales adultas en condiciones de

laboratorio es complejo, resulta difcil mantenerlas en condiciones de proliferar en

Jess Garca-Minguilln Molina 130


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

estado indiferenciado durante largos periodos de tiempo. Tambin se han presentado, en

general, dificultades para dirigir su especializacin hacia clulas funcionalmente tiles.

El Informe para desaconsejar la investigacin con clulas troncales embrionarias utiliza

unas presuntas y no justificadas actuaciones contrarias a la tica general y excusas como

la anteriormente citada de la existencia de otras vas de investigacin paralelas o

alternativas.

El Informe es contundente a la hora de animar a aumentar el conocimiento de los

ciudadanos europeos sobre las cuestiones genticas y, que dicha informacin, o

conocimiento, venga por vas independientes e imparciales. Adems, parece muy

acertada la recomendacin de que las investigaciones sean controladas por los Poderes

Pblicos y estn sometidas al debate pblico de la sociedad.

Acierta el informe en su conclusin de que los resultados de las investigaciones sean

objeto de una amplia difusin y no permanezcan secretos por motivos comerciales,

considerando tambin acertado del Informe, la conclusin de que la investigacin

biotecnolgica no se concentre nicamente en grandes grupos multinacionales, siendo

necesario que las autoridades pblicas nacionales supervisen los procesos de

concentracin y protejan la posicin de empresas ms pequeas y organizaciones no

lucrativas, garantizando, por otra parte, una investigacin independiente, financiada con

fondos pblicos, en mbitos que ofrecen poca rentabilidad financiera a corto y medio

Jess Garca-Minguilln Molina 131


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

plazo, pero que, son de gran inters para el tratamiento de enfermedades que afectan a

las personas ms desfavorecidas, o a la infancia, o a los pases menos desarrollados.

Todas estas conclusiones son aceptadas por la mayora de la sociedad, lo que no es

aceptable, es la pretensin de imponer un marco tico nico y una visin nica y

determinada sobre lo que es la vida humana y el respeto a la misma.

No hay mayor respeto a la vida que los esfuerzos que los investigadores realizan en su

lucha contra graves enfermedades que atormentan al ser humano. Para determinar que

tal o cual investigacin es ticamente o jurdicamente inadmisible, debe llegarse a

principios jurdicos y ticos mucho ms asentados que simples opiniones ticas o

jurdicas no unnimemente aceptadas.

Parecen bastante alejadas de la realidad, las afirmaciones voluntaristas del Informe en el

sentido de que se tienda a la investigacin, para que, en la reproduccin asistida se

limite el nmero de embriones sobrantes.

No son muy realistas tales informaciones, si tenemos en cuenta, por ejemplo, que

actualmente slo en Francia, existen cerca de 100.000 embriones sobrantes y que se

producen 1.000 ms cada mes100.

100
Http://www.bionetonline.org

Jess Garca-Minguilln Molina 132


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Tener un concepto tico tan estricto que no permita investigar con embriones sobrantes,

pero que s permita destruirlos, es una tica, cuanto menos, discutible; y querer salvarla

con criterios voluntaristas de reduccin del nmero de embriones sobrantes, no resulta,

sino alejado de la realidad de la situacin actual.

Lo cierto es que no existe proyecto cientfico verosmil actualmente que nos asegure

una reproduccin asistida en la que no se vayan a producir embriones sobrantes, y por

tanto, debemos reglar y legislar sobre realidades y no sobre deseos o buenas

intenciones.

Por mucho que se examine la alternativa consistente en poner a disposicin los

embriones sobrantes de matrimonios sin hijos para los que no resulte posible una

fertilizacin in vitro convencional, no atajamos el problema de la existencia de tales

embriones sobrantes.

El Informe reconoce que la cuestin de si la investigacin con embriones puede

regularse a escala europea es jurdicamente controvertida y, que incluso aunque fuera

posible tal regulacin, sta se limitara a la adopcin de determinadas reglas bsicas,

reconociendo con ello, que actualmente son cada uno de los Estados miembros quienes

tienen la misin de prohibir o autorizar tales investigaciones.

Jess Garca-Minguilln Molina 133


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

3.2.D) LA FINANCIACION DE LA INVESTIGACION CON CELULAS

TRONCALES EMBRIONARIAS EN LA UNION EUROPEA.

De manera paralela en el tiempo a la aprobacin de la propuesta del Senado de los

EEUU, por la que se pretenda ampliar fondos para la investigacin con clulas

embrionarias, y del veto presidencial a esta propuesta, veto que se produjo el 19 de julio

de 2006, la Unin Europea ha conseguido cerrar un presupuesto de financiacin para

este tipo de investigaciones en aquellos pases de la Unin donde estas prcticas son

legales101.

En la decisin de la Unin Europea se han suscitado todas las cuestiones que han

llevado por una parte al Senado de los Estados Unidos a proponer una financiacin con

fondos federales y, al Presidente, a vetar tal financiacin. Es decir, en el debate y

discusin del presupuesto comunitario han estado presente todos los planteamientos,

favorables y desfavorables a este tipo de actividades cientficas, con la particularidad, de

que, como analizaremos ms adelante, las legislaciones y los posicionamientos de los

pases de la Unin son dispares e incluso claramente contrarias entre s102.

En el inicio de la discusin del presupuesto Alemania mantena y lideraba la tesis, segn

la cual, deba prohibirse y, en consecuencia, no financiarse este tipo de investigaciones

101
La noticia de la aprobacin de un presupuesto comunitario para la investigacin con clulas
embrionarias se produce en Julio de 2006, das despus del veto presidencial a la propuesta del Senado de
los Estados Unidos.
102
Christian Byk, El enfoque europeo de la biotica: de los procesos legislativos nacionales a las
dificultades del consenso europeo, en tica de la vida. Fundacin OSDE, publicacin del II seminario
internacional de Biotica, Buenos Aires, 1995.

Jess Garca-Minguilln Molina 134


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

por motivos ticos, postura coincidente con la mantenida por el Presidente de EEUU y

que contaba con el apoyo, principalmente, de los pases del Este de Europa

recientemente incorporados a la Unin. Pases como Polonia, Eslovaquia o Lituania,

adems de Malta y Austria.

En un primer momento ocho pases, encabezados por Alemania y Polonia, sumaban una

minora de bloqueo suficiente para impedir la aprobacin del Programa Marco de

Investigacin de la Unin Europea, mientras que otros estados, en los que se inclua

Espaa, defendan la cofinanciacin entre el presupuesto de la Unin Europea y los

presupuestos de aquellos estados en los que la investigacin con clulas troncales

embrionarias se encuentra legalizada.

Una decisin contraria del Consejo Europeo a la financiacin habra chocado con la

postura adoptada por el Parlamento Europeo, el 15 de junio de 2006. El Europarlamento

aprob continuar financiando desde la Unin estos trabajos cientficos estableciendo un

marco de estrictos controles cientficos y ticos103.

103
El Parlamento Europeo aprob, el 15 de junio de 2006, en primera lectura las directrices y el reparto
de fondos del VII Programa Marco de Investigacin para 2007-2013, que incluye estudios sobre el uso de
clulas madre embrionarias y trata de garantizar la independencia de los cientficos.

Se trata de un programa al que la Unin Europea (U.E.) prev dedicar 50.000 millones de euros y que
pone el acento en las actividades dirigidas por el cientfico, facilitndole la independencia necesaria
para impulsar la creatividad al ms alto nivel a travs de la competencia a escala europea.
Tras una fuerte polmica sobre los aspectos ticos de la investigacin con clulas embrionarias que haba
dividido a los eurodiputados, stos acabaron dando un visto bueno condicional a la financiacin de este
tipo de estudios, que acotaron ponindole lmites. Las autorizaciones dependern del contenido de la
propuesta cientfica y estarn sometidas a un estricto proceso de autorizacin y supervisin de
conformidad con el marco jurdico de cada Estado miembro, segn la versin definitiva del informe
presentado por Jerzy Buzek.

Quedan excluidas, en cambio, las actividades de investigacin orientadas a la clonacin humana con fines
reproductivos y las destinadas a la creacin de embriones humanos nicamente con fines de

Jess Garca-Minguilln Molina 135


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La Presidencia Finlandesa de turno consigui, como suele ser habitual en las decisiones

europeas, una solucin o va intermedia, por la cual, se financiarn trabajos de

investigacin en los que se utilicen embriones sobrantes de procesos de reproduccin

asistida, pero no se financiarn proyectos, que se inicien con la creacin expresa de

embriones para fines cientficos, negndose tambin la subvencin comunitaria a los

estudios dirigidos a la modificacin de la herencia gentica de los individuos.

La solucin intermedia adoptada determin que Alemania finalmente apoyara el

Presupuesto, y fueron Polonia, Austria, Malta, Eslovaquia y Lituania los pases que

votaron en contra, por las denominadas razones ticas.

El importe104 del Presupuesto europeo para investigacin para los prximos siete aos

ser de 50.521 millones de euros, cantidad inferior a la propuesta por la Comisin

Europea de 72.000 millones de euros. No obstante, a pesar de la rebaja, el presupuesto

aprobado supone un claro incremento respecto al del periodo anterior, 2002-2006, en el

que el programa contaba con 16.279 millones de euros.

Parece que finalmente y, por la va de los acuerdos, se ha asegurado a corto y medio

plazo la investigacin con clulas troncales embrionarias en los pases de la Unin

investigacin o para conseguir clulas madre. (Noticia difundida en la misma tarde del 15 de junio de
2006, por la agencia Reuters.)

El Programa Marco se ha fijado seis objetivos: reforzar la cooperacin dentro del Espacio Europeo de
Investigacin, contribuir al desarrollo sostenible, desarrollar recursos humanos altamente cualificados,
llenar el vaco de la innovacin, crear el tringulo del conocimiento (educacin, investigacin e
innovacin) y simplificar el procedimiento administrativo para facilitarles la tarea a quienes deseen
participar en l.
104
Http://elmundosalud.elmundo.es, Europa logra un acuerdo sobre financiacin para investigar con
clulas madre, 24/07/06.

Jess Garca-Minguilln Molina 136


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Europea mediante este marco de cofinanciacin entre fondos europeos y fondos de los

propios Estados que tienen legalizadas estas actividades cientficas y las promueven. Se

marca, por tanto, una clara diferencia entre la decisin europea y la postura adoptada

por la Presidencia de los Estados Unidos.

En la decisin adoptada, es evidente, que ha debido tenerse en cuenta que la falta de

financiacin en Europa, hubiera generado consecuencias mucho ms graves que las que

puedan provocar las limitaciones presidenciales en los Estados Unidos. Es evidente que

el empuje y fuerza del capital privado en Amrica es capaz de suplir la falta de

financiacin estatal, no siendo predicable tal circunstancia en relacin a la investigacin

cientfica en Europa.

En Europa, una decisin como la adoptada en Estados Unidos, hubiera provocado un

desfase y retraso cientfico en la Unin Europea que conllevara unas repercusiones muy

importantes para los ciudadanos europeos.

Para una concepcin puramente liberal la financiacin europea en el campo de la

investigacin cientfica podr ser considerada como una rmora ms del sistema de

subvenciones de la Unin, sin embargo, esta financiacin tiene justificacin y se pueden

enumerar una serie de motivos a favor de la misma.

Europa como ha quedado dicho y, como resulta perfectamente constatable, no tiene la

capacidad econmica a nivel privado para competir en igualdad de condiciones con la

Jess Garca-Minguilln Molina 137


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

ciencia norteamericana. En cualquier caso, con independencia de que para el supuesto

especfico de la investigacin con clulas troncales embrionarias se haya producido un

veto presidencial a su financiacin, Estados Unidos dispone de presupuestos estatales a

favor de la ciencia en los ms diversos mbitos. Es evidente, por tanto, que la

financiacin de los programas cientficos se encuentra generalizada tanto en economas

o regimenes econmicos ms liberales, como en aquellos sistemas ms

intervencionistas, en virtud de la trascendencia que los avances cientficos suponen para

el progreso de cualquier sociedad. La decisin de financiacin de la investigacin con

clulas embrionarias, tanto a un lado como a otro del atlntico, se ha tomado teniendo

en cuenta aspectos morales o ticos y no econmicos.

Debe tenerse en cuenta que las decisiones en Europa no se adoptan como en

Norteamrica. Tomando como ejemplo la investigacin con clulas embrionarias, tales

prcticas son legales en una serie de estados y se encuentran prohibidos en otros, por lo

que, la labor de consenso y acuerdo debe presidir cualquier decisin.

Finalmente debe recordarse que el enfoque europeo de esta materia es distinto al

adoptado en Estados Unidos. El Parlamento Europeo decidi la continuacin de los

programas de trabajo cientficos estableciendo una serie de estrictos controles

cientficos y ticos, es decir, es la propia Unin, sus Instituciones y los Estados que la

integran, quienes marcan el mbito y lmites de estas investigaciones, y si ello va a ser

as, la financiacin comunitaria no puede quedar al margen, no dejndose todo a la libre

decisin de las empresas privadas.

Jess Garca-Minguilln Molina 138


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Si la Unin Europea y los Estados europeos financian este tipo de investigaciones deben

tener la capacidad de decidir el mbito de las mismas y principalmente el acceso de

todos los ciudadanos europeos, en igualdad de condiciones, a los avances mdicos que

estas investigaciones produzcan. No existe justificacin alguna para una financiacin

estatal o comunitaria si el resultado de los proyectos financiados no se pone al servicio

de los ciudadanos europeos en igualdad de condiciones, sin tener en cuenta, la posicin

econmica o social de estos ciudadanos.

Las diferencias evidentes entre el tratamiento financiero otorgado a este tipo de

investigacin cientfica en Estados Unidos y en la Unin Europea y las polmicas

suscitadas en ambos casos ante las decisiones adoptadas nos abren un campo interesante

para la reflexin.

La primera cuestin que llama la atencin es el hecho de que la justificacin de aquellos

que se oponen a la financiacin estatal de la investigacin con clulas embrionarias es

nica en ambos continentes: Se trata de una justificacin por motivos ticos.

Como se puede comprobar, en el caso americano, se trata de una justificacin parcial,

autorizando y financiando investigacin con clulas embrionarias dependiendo de la

fecha de su generacin. Si en realidad nos oponemos a estas prcticas por motivos

ticos, no puede limitarse tal oposicin a restringir la financiacin estatal de tales

prcticas, sino que, deberan prohibirlas legalmente, no solo stas, sino tambin, la

Jess Garca-Minguilln Molina 139


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

generacin de embriones sobrantes en las tcnicas de reproduccin asistida, prohibiendo

finalmente, tambin, tales tcnicas.

Actualmente toda tcnica de reproduccin asistida produce un nmero, ms o menos

elevado, de embriones supernumerarios o sobrantes a pesar de la donacin de embriones

con fines reproductivos. Los motivos ticos esgrimidos, de gran dureza, segn los

cuales, la investigacin con clulas embrionarias supondra la muerte o destruccin de

seres humanos, no se compatibiliza con la discriminacin de unos embriones u otros por

la fecha de su generacin, ni con el fin ltimo de destruccin de los embriones sobrantes

en el caso de prohibir la investigacin con ellos.

Resulta incluso mucho ms discutible, en relacin a los Estados Unidos, la oposicin a

la financiacin estatal siendo uno de los pases punteros en este tipo de investigaciones

y resulta tambin, muy discutible el posicionamiento tico de un pas como Alemania,

en el que como veremos, se establecen importantes restricciones para la obtencin de

clulas troncales embrionarias en el territorio nacional pero s est legalizada la

importacin de este tipo de clulas.

Las oposiciones de financiacin parciales con prcticas cientficas legalizadas no

pueden nunca tener una justificacin tica medianamente sostenible.

Parece mucho ms entendible que aquellos que se oponen a la financiacin de este tipo

de investigaciones a nivel estatal lo justificaran en cuestiones econmicas o de

Jess Garca-Minguilln Molina 140


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

concepcin liberal del Estado, es decir, mantener una concepcin, segn la cual, resulta

innecesaria la intervencin estatal en aquellas actividades en las que la propia iniciativa

privada puede conseguir resultados iguales o, incluso mejores, que el propio Estado.

Estas justificaciones de carcter econmico seran admisibles en los Estados Unidos,

pero no en Europa, porque la investigacin cientfica en Europa necesita del apoyo

estatal para poder competir en el mundo y la falta de esta financiacin avocara a un

retraso a la ciencia europea imposible de justificar. Por otra parte la justificacin

econmica quedara vaca de contenido, si tenemos en cuenta, como ya se hizo

referencia, que todos los Estados y regmenes econmicos incluso los ms liberales,

mantienen fuentes de financiacin muy importantes en apoyo de los ms diversos

campos cientficos y de investigacin.

Por ltimo encontramos una nueva contradiccin en el hecho de que, efectivamente, se

pueden tener reparos ticos pero si tales reparos no te llevan a la prohibicin radical de

las tcnicas de reproduccin asistida y de la generacin embrionaria de cualquier tipo

que conlleve la existencia de embriones sobrantes, tales reparos ticos no se

compatibilizaran con un liberalismo econmico en el que el Estado quedara al margen

de financiar tales prcticas, pero evidentemente, quedara tambin al margen del

establecimiento de lmites, pautas o criterios de los estudios en cuestin. Es decir, desde

este trabajo y, en apartados anteriores, ya se ha polemizado con aquellas posturas que se

oponen a la investigacin con clulas embrionarias por cuestiones puramente ticas,

Jess Garca-Minguilln Molina 141


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

pero estas posturas , como en su caso la mantenida por la Iglesia Catlica, son mucho

ms coherentes que las posturas pseudoliberales- pseudoticas.

Aquellos que se oponen de manera radical a la investigacin con clulas embrionarias, a

la fecundacin in vitro, etc, realmente mantienen una postura tica basada en la

consideracin de que la vida humana comienza desde el momento de la concepcin,

tesis opuesta a la que aqu se mantiene, segn la cual, la vida humana es un devenir

protegido por valores y derechos fundamentales cuyo momento esencial para la

proteccin de los derechos subjetivos es el nacimiento, sin que con ello, se obvie el

hecho de que el embrin y el feto constituyen un bien jurdico protegido y que las

clulas embrionarias deben ser protegidas tambin por el valor dignidad.

Ante posturas lgicamente distintas cabe la discusin dogmtica y doctrinal, ahora bien,

ante posturas permisivas con reparos ticos de financiacin, la discusin se vuelve

mucho ms difcil y resbaladiza.

3.2.E) DIFERENCIAS LEGISLATIVAS EN LOS GRANDES PAISES

EUROPEOS.

Analizado el marco y situacin actual en el que se desarrolla la investigacin con

clulas embrionarias en los Estados Unidos como pas puntero en el desarrollo

cientfico y, analizados los parmetros marcados por la Unin Europea, el siguiente

Jess Garca-Minguilln Molina 142


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

punto de anlisis debe centrase en la situacin de la legislacin de los distintos pases de

la Unin Europea en esta materia.

Excedera del objetivo de este trabajo realizar un pormenorizado estudio de todas y cada

una de las legislaciones de los pases miembros de la Unin Europea, por lo que, nos

centraremos en la visin de los pases ms punteros como Alemania, Francia o Reino

Unido.

Este estudio nos da una panormica bastante aproximada del marco legislativo de los

pases de nuestro entorno en relacin a la investigacin con clulas troncales

embrionarias, con lo que, daramos por concluido el anlisis internacional plateado.

Como en otras muchas materias los pases europeos no mantienen una lnea de

actuacin univoca. Existen claras diferencias y planteamientos contradictorios, lo que

determina, una vez ms, una identidad especfica europea que sabe encontrar en la

diferencia consenso y supera los disensos mediante el dilogo, respeto mutuo y

reconocimiento de las propias diferencias.

3.2.E).1.- ALEMANIA:

La legislacin bsica alemana en esta materia es la Ley de Proteccin del embrin105.

Esta legislacin solo permite el diagnstico, o el anlisis, de un embrin para su propio

105
Embryonenschutzgesetz, Ley que entr en vigor en enero de 1.991.

Jess Garca-Minguilln Molina 143


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

beneficio y con el objetivo de implantar este embrin individual en el tero de la

respectiva madre.

Resulta ilegal crear embriones con fines de investigacin mdica. No es legal y, existe

prohibicin explcita, del uso de los embriones para otros fines que no sean su

implantacin en el tero materno. Se trata, por tanto, de una legislacin muy estricta que

prohbe, lgicamente, la clonacin reproductiva y, tambin, la teraputica.

Esta normativa tan estricta, sin embargo, permite que en ciertas circunstancias

rigurosamente regladas, sea posible importar clulas madre de otros pases para

proyectos de investigacin especiales de gran importancia.

Estas clulas madre especiales debern tener su origen en lneas de clulas madre

creadas y establecidas anteriormente al 01/01/02, y cada caso, tiene que ser aprobado

por una Comisin especial de tica.

En el caso de la legislacin alemana es evidente que resulta, como mnimo chocante, el

hecho de la admisin de la importacin de clulas madre embrionarias por muy

restrictiva que tal importacin se plante con la prohibicin de clulas embrionarias

nacionales. No caben importaciones con controles ticos y prohibiciones basadas en

obstculos ticos. Todo ello, requiere un anlisis detenido y, en cualquier caso, se

detectan contradicciones importantes. Nos encontramos con una clara legislacin

restrictiva en virtud de planteamientos ticos con excepciones. En este trabajo, en

Jess Garca-Minguilln Molina 144


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

diversos aparatados, se ha puesto de manifiesto lo que se considera inadmisibles

planteamientos ticos con excepciones temporales. La excepcin temporal y por

motivos de procedencia de las clulas embrionarias de la legislacin alemana, tampoco

parece tener una justificacin fcilmente comprensible.

No podemos olvidar los trgicos hechos de la ciencia alemana del rgimen nazi, hechos

que se han tratado de analizar en este trabajo en su apartado correspondiente. La

tragedia moral y humana que para Alemania supuso el periodo nazi, lgicamente,

determina un celo especial en el pueblo alemn para que aquella tragedia y vergenza

no vuelva a surgir en este gran pas y, posiblemente, la conciencia alemana de

superproteccin frente a aquellos hechos puede estar pesando en su legislacin actual

relativa a la investigacin con clulas embrionarias.

Alemania, sin embargo, desde el final de la guerra mundial viene demostrando y,

demostrndose, que es un gran pas democrtico y que es y ser referente a nivel

mundial de un espacio de libertad y respeto a los derechos y valores humanos

fundamentales, siendo el primero en repudiar y despreciar un periodo histrico que

nunca deber repetirse. El orgullo de la Alemania democrtica106 se constituye como el

motor nacional Alemn. Alemania puede y debe, sin ningn complejo, tambin en

investigacin ser lder y motor europeo dentro del estricto respeto a las normas

democrticas y de respeto absoluto a los derechos fundamentales. El desarrollo

cientfico alemn, en particular, como motor de la ciencia en el mbito europeo, debe

106
Jrgen Habermas, Identidades nacionales y postnacionales, Tecnos, Madrid 1989.

Jess Garca-Minguilln Molina 145


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

desarrollarse en el ms absoluto respeto a los derechos fundamentales y parmetros

democrticos. Si Alemania y Europa lo consiguen seguirn siendo referente de ciencia

en libertad.

3.2.E) 2.- FRANCIA:

Francia se encuentra en pleno periodo de modificacin legal en materia biotica. La Ley

sobre Biotica, de julio de 1.994, es una ley muy restrictiva a cualquier tipo de

investigacin con fines distintos a la reproduccin.

Sin embargo, tanto las instituciones mdicas francesas (La Comisin Consultiva

Nacional sobre tica y La Academia de Medicina), como el Consejo de Estado, vienen

reclamando el permiso de investigacin de clulas embrionarias procedentes de la

fecundacin in vitro.

El 20 de junio de 2001, fue presentado al Consejo de Ministros un nuevo Proyecto de

Ley de modificacin de la Ley de 1.994, proyecto que fue aprobado por La Asamblea

Nacional, en enero de 2002.

Con esta reforma legal se permite a los progenitores donar sus embriones sobrantes

congelados para la investigacin. Se necesitar consentimiento escrito de ambos y el

Jess Garca-Minguilln Molina 146


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

protocolo de investigacin, deber ser aprobado por los Ministerios responsables de

investigacin y Salud.

La ley francesa prohbe la creacin de embriones humanos para fines de investigacin

limitndose la autorizacin de investigar a aquella que se realice con clulas

provenientes de las tcnicas de fecundacin humana asistida107.

En cuanto a la clonacin para investigacin mdica, clonacin teraputica, la Comisin

Nacional Consultiva de tica vot a favor de la legalizacin de este tipo de clonacin el

da, 07 de febrero de 2001, votacin muy apretada, de 14 votos a favor y 12 votos en

contra. A esta votacin se opuso la Comisin Nacional Consultiva de los Derechos

Humanos, el Consejo de Estado y el Presidente de la Repblica, por lo que la Ley

prohibir esta tcnica.

El caso Francs es un nuevo ejemplo en el que se pueden comprobar las fuertes

discusiones de carcter tico que se plantean ante la utilizacin de clulas embrionarias

para la investigacin. Francia, no obstante, y a pesar de este tipo de discusiones

internas, ha mantenido una postura contundente sobre financiacin europea de estas

lneas de investigacin y ha sido un contrapeso decisivo a las posturas iniciales

alemanas, permitiendo finalmente, el acuerdo sobre financiacin.

3.2.E) 3.- REINO UNIDO:


107
El posicionamiento francs y las restricciones a la generacin de clulas embrionarias con fines de
investigacin est fuertemente inspirada por las reservas que viene manteniendo en este campo el bilogo
Jacques Testard, responsable del primer beb francs mediante fecundacin in vitro.

Jess Garca-Minguilln Molina 147


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Actualmente el Reino Unido dispone de una de las legislaciones ms progresistas

relativa a la regulacin de la investigacin cientfica con clulas embrionarias. El

desarrollo cientfico Britnico se ve favorecido, as, en el mbito biotecnolgico y no es

de extraar, por tanto, avances comparables a los obtenidos en los pases asiticos como

Corea o en los Estados Unidos.

En el Reino Unido108 est permitido y regulado legalmente que los vulos y el esperma,

puedan ser utilizados para crear nuevos embriones que slo se emplearn en la

investigacin mdica.

Es requisito imprescindible el consentimiento del donante, debindose firmar un

documento de consentimiento declarando que sus vulos y esperma pueden ser

utilizados en diferentes situaciones, por ejemplo, en caso de muerte o en el caso de

vulos sobrantes. En el Reino Unido, por tanto, la ley afecta por igual a todos los

embriones, hayan sido creados para la implantacin en una mujer o creados

directamente para la investigacin mdica.

La Ley de la Fecundacin Humana y de la Embriologa, desde 1990, admita la

investigacin con embriones humanos para investigaciones especficas, aborto

espontneo, infertilidad, enfermedades genticas..., la reforma de 2001 abri el campo

de investigacin en relacin con enfermedades graves y para la investigacin sobre el

desarrollo de embriones humanos.

108
Ley de la Fecundacin Humana y de la Embriologa.

Jess Garca-Minguilln Molina 148


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La obtencin de clulas madre embrionarias debe realizarse bajo estrictos controles,

siendo necesario el permiso de la Autoridad de Fecundacin Humana y Embriolgica,

debiendo destruirse los embriones despus de los catorce das de la fecundacin.

La gran polmica en el Reino Unido se ha centrado en la legalidad, o no, de la clonacin

de embriones humanos para investigacin. Los activistas antiaborto mantienen una dura

lucha judicial existiendo sentencias contradictorias en el Tribunal Supremo y la Cmara

de los Lores.

Desde que el Gobierno Blair y la Cmara de los Comunes dieran su visto bueno a la

clonacin de embriones con fines teraputicos, en Enero de 2001, se produjeron

diversas reacciones: la Cmara de los Lores vot entonces no pronunciarse a la espera

de que un Comit, presidido por el Obispo de Oxford Richard Harris, hubiera analizado

a fondo los problemas ticos, morales y cientficos relativos a este tipo de actividad

cientfica.

Richard Harris, presidente del Comit de la Cmara de los Lores justific la decisin de

autorizar la clonacin teraputica afirmando que contrariamente a lo que algunos

proclaman, la investigacin con clulas troncales adultas no ha hecho innecesaria la

investigacin con clulas embrionarias. Y as, el 27 de febrero de 2002, la Cmara de

los Lores, dio luz verde definitivamente a la clonacin teraputica de embriones

humanos.

Jess Garca-Minguilln Molina 149


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es constante que en la mayora de los pases en los que los comits cientficos o los

expertos, de manera individual, son consultados por los gobiernos o las cmaras

legislativas, la respuesta al interrogante de si las investigaciones con clulas troncales

adultas anulan o suplen la necesidad de investigar con clulas embrionarias, es por lo

general, siempre negativa. Es cierto que existen voces discrepantes y que existe

literatura cientfica que considera innecesaria la utilizacin de clulas embrionarias, sin

embargo, debe destacarse que salvo excepciones, los trabajos ms objetivos y menos

influenciados por cuestiones ticas o, de otra ndole, coinciden en la compatibilidad y

necesidad de la investigacin con ambos tipos de clulas.

En esta panormica de la legislacin del Reino Unido, en la que se puede apreciar que

nos encontramos con una de las legislaciones ms progresistas sobre la materia, resulta

obligado destacar, no obstante, que se mantiene la prohibicin expresa de la clonacin

reproductiva, castigada penalmente con penas graves de hasta diez aos de crcel.

Como veremos, la legislacin espaola, si bien con ms de cinco aos de retraso en

comparacin con la legislacin britnica, sigue el camino abierto por la administracin

laborista de Londres.

3.2.E) 4.- ITALIA:

Jess Garca-Minguilln Molina 150


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Italia mantiene una legislacin bastante restrictiva respecto a la investigacin con

clulas troncales embrionarias.

Al igual que Espaa, Italia es un estado firmante del Convenio para la proteccin de los

derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la

biologa y la medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y a la biomedicina,

Convenio de Oviedo, aprobado por el Comit de Ministros, el 19 de noviembre de

1.996).

Esta firma, lgicamente, determina por aplicacin del art. 18.2 de mencionado

Convenio, la prohibicin sobre la creacin de embriones humanos con fines de

experimentacin.

Italia, al igual que Espaa, ha firmado el instrumento de ratificacin del Protocolo

Adicional al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser

humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, por el que se

prohbe la clonacin de seres humanos, de 12 de enero de 1.998, ratificando el

Parlamento italiano el Protocolo, el 13 de marzo de 2001, en una votacin con 385

votos a favor, 3 en contra y 13 abstenciones, lo que da idea de la prctica unanimidad de

la Cmara en contra de la clonacin humana.

La ratificacin del Protocolo por el Parlamento italiano se adopt como reaccin a la

polmica suscitada con las declaraciones del gineclogo Severino Antinori, quien una

Jess Garca-Minguilln Molina 151


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

semana antes de la ratificacin por el Parlamento, haba manifestado su intencin de

realizar la primera clonacin humana para dar hijos a padres estriles. El gineclogo

insista en que la clonacin sera supervisada por un equipo internacional en condiciones

similares a las que se emplearon para el nacimiento de la oveja Dolly.

Por su parte, el Ministro de Sanidad italiano, Umberto Veronesi, asegur, que la

clonacin no tiene futuro, porque a su juicio, se trata de un debate estril sin que ni

siquiera pueda considerarse una necesidad real de la sociedad.

El Parlamento italiano, con esta decisin, fue el sexto pas detrs de Espaa, Grecia,

Eslovenia, Eslovaquia y Georgia, en ratificar el Protocolo Adicional al Convenio de

Oviedo, firmado por 29 pases entre los que no se encuentran ni Alemania, ni Rusia ni

el Reino Unido, entre otros.

Jess Garca-Minguilln Molina 152


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPTULO CUARTO:

Jess Garca-Minguilln Molina 153


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

LA CONSTITUCIN Y LA INVESTIGACIN CON CLULAS

TRONCALES EMBRIONARIAS.

Jess Garca-Minguilln Molina 154


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

4.1. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y LA INVESTIGACIN CON

CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS.

4.1.A) DIVERSAS CONCEPCIONES DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES ANTE LOS AVANCES DE LA BIOTECNOLOGIA.

La ciencia jurdica ha interpretado de manera muy distinta cual es el significado de los

derechos fundamentales. Existen las interpretaciones iusnaturalistas, interpretaciones

positivistas (E. Forthooff), o interpretaciones institucionalistas, como la del Profesor

Peter Hberle.

El problema de la concepcin iusnaturalista de los derechos fundamentales radica en la

necesidad de contar con una actuacin normativa del Estado que otorgue eficacia

jurdica para que los derechos adquieran validez. En realidad la afirmacin de que los

derechos fundamentales son innatos al hombre por ser hombre carece de contenido

jurdico si no cuentan con la plasmacin prctica en un texto normativo. El

reconocimiento del derecho como tal y con el carcter de fundamental por parte del

poder se constituye como elemento esencial de su eficacia.

Que lo hasta aqu afirmado de las concepciones iusnaturalistas es cierto se confirma por

el hecho de que aquellos que adoptan este tipo de posturas incesantemente reclaman del

poder del Estado reconocimiento de tal o cual derecho, respeto al mismo y proteccin

estatal.

Jess Garca-Minguilln Molina 155


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La concepcin positivista de los derechos fundamentales sera la cara opuesta de la

concepcin iusnaturailista, es decir, se parte de la afirmacin, segn la cual, los

derechos fundamentales seran aquellos a los que el estado otorgara tal carcter en su

ordenamiento jurdico. Esta concepcin de los derechos fundamentales obviara

cualquier referencia al contenido de los derechos para calificarlos como fundamentales,

pues su inclusin o no como fundamental, depende de un acto de poder y no del

contenido del propio derecho.

El profesor Peces Barba nos hace ver cual es el defecto de esta concepcin al ponernos

ante un ejemplo prctico que nos situara ante un absurdo jurdico: Una norma nazi

que otorgase a los ciudadanos de raza aria el derecho a exterminar judos sin que

constituyera tal accin delito109.

Los valores histricos, madurados en un largo proceso de civilizacin y progreso que se

presentan como derechos fundamentales, tienen una sustantividad propia que no se

puede cambiar por la voluntad puntual del gobernante. La propia accin del legislador

tambin puede actuar como elemento de progreso y fuente de un nuevo derecho

fundamental, pero no se puede consagrar como creador nico y excluyente.

La concepcin institucional de los derechos fundamentales supone una superacin del

Estado Liberal. Pasaramos del Estado que debe respetar los derechos fundamentales de

los ciudadanos, a una orientacin social del estado. En la prctica nos situaramos ante

109
Op.cit. GREGORIO PECES BARBA, Derechos Fundamentales, U.C.M., Facultad de Derecho, cuarta
edicin, Madrid.

Jess Garca-Minguilln Molina 156


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

el Estado Social. El Estado no slo respetara los derechos, sino que, se constituye en el

garante de su proteccin y eficacia.

La concepcin institucional de los derechos fundamentales justificara el papel activo

del Estado en la proteccin de los derechos fundamentales como actuacin social o

como actividad que protege a la persona, no solamente en su esfera individual, sino

como elemento de la colectividad.

Esta concepcin institucional de los derechos fundamentales nos sita ante la realidad

de que el ejercicio de un derecho, no es una simple actividad del individuo, es tambin,

una realidad social, un vivir en sociedad. El ejercicio de un derecho fundamental de la

sociedad en la que conviven ciudadanos en relacin.

La Biotecnologa nos presenta una realidad compleja en el que el Estado debe participar

activamente en el impulso y desarrollo cientfico en beneficio de la colectividad, debe

hacer llegar los beneficios de los avances cientficos a sus ciudadanos en igualdad de

condiciones, debe cuidar de que estos avances respeten los derechos individuales de las

personas que participan en el entramado de pruebas y experimentos que se desarrollen

y, adems, debe ser garante de la proteccin de los valores y principios, ms all

incluso, de la esfera personal de ejercicio de los derechos fundamentales.

4.1.B) LA CONCEPCION INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES ANTE LA MANIPULACION EMBRIONARIA.

Jess Garca-Minguilln Molina 157


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Los derechos fundamentales son uno de los ms grandes inventos de nuestra

civilizacin110. Esta afirmacin arriesgada y directa, sin embargo, conjuga unas

realidades que deben ser tenidas en consideracin: Nos sita ante la constatacin de que

los derechos fundamentales son creaciones humanas; el hombre reconoce derechos al

hombre, crea el marco de su efectividad y, lo hace, en un proceso de civilizacin

histrico y constante.

Los derechos fundamentales, por tanto, seran equiparables a los grandes inventos de la

medicina, de la tcnica, etc. y, tienen en comn con todos estos avances, dos notas

caractersticas: en primer lugar, que son artificiales, es decir, creados por el hombre; y

en segundo lugar, que estn puestos al servicio del hombre para superar su propia

naturaleza.

Considerados los derechos fundamentales como una creacin del hombre debemos

examinar cuales son los efectos de estos derechos fundamentales en el ordenamiento

jurdico y, para ello, seguiremos al Profesor Alexy111, que establece tres tipos de

efectos:

1) Una limitacin de contenidos posibles del derecho ordinario.

2) La determinacin material del ordenamiento en virtud de las normas

iusfundamentales.

3) Una irradiacin en todos los mbitos del sistema jurdico de la idea de justicia.

110
C.S. NINO, tica y Derechos Humanos, Paidos Studio Basico, 1984, Buenos Aires, pg. 13.
111
R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2002, pg. 524 a 526.

Jess Garca-Minguilln Molina 158


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es en el segundo de los efectos destacados, la determinacin material del ordenamiento

en virtud de las normas iusfundamentales, en el que se determina la existencia de un

sistema jurdico y de un ordenamiento jurdico abierto, en virtud de la ponderacin.

La ponderacin, considerada como un ejercicio racional de interpretacin, pero, como

seala Alexy, no como un procedimiento que en cada caso conduzca exactamente a una

nica solucin. La ponderacin determina, por tanto, la apertura del ordenamiento

jurdico y la necesidad constante de ponderacin del caso concreto a estudiar. El estudio

casustico determina una aplicacin del derecho a situaciones diversas con soluciones

distintas y posibilita, adems, la aplicacin del derecho a situaciones nuevas, incluso,

impensables en el momento de la aprobacin de la norma jurdica.

Situndonos en este ejercicio de ponderacin debemos examinar la postura que el

estado puede adoptar ante el hecho de la manipulacin embrionaria, los controles que el

estado puede poner a esta manipulacin de embriones o, en su caso, fundamentar si

tales controles deben establecerse.

Como comprobaremos con el anlisis de las sentencias del Tribunal Constitucional, el

embrin no puede ser titular de derechos fundamentales, considerados stos como

derechos subjetivos de la persona y tampoco le alcanza la proteccin del contenido

esencial de los derechos fundamentales, sin embargo, parece unnime el consejo tico

de controlar la manipulacin embrionaria.

Jess Garca-Minguilln Molina 159


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para justificar la intervencin estatal en esta materia debemos plantearnos una

concepcin institucional de los derechos fundamentales. No podemos hablar de un

embrin titular del derecho a la vida, pero s, podemos hablar de una intervencin o

manipulacin embrionaria que respete el valor dignidad, dignidad que, como toda

norma constitucional, no puede ser interpretada exclusivamente desde s misma, sino

que, debe ser interpretada en relacin al resto del ordenamiento jurdico.

En el caso concreto de la investigacin con clulas troncales embrionarias son varios

valores, principios y derechos los que deben ponerse en juego en un profundo ejercicio

de ponderacin e interpretacin. Debemos conjugar los derechos fundamentales de la

madre, e incluso, podramos hablar de los derechos de los progenitores en su expresin

de libre desarrollo de la personalidad y resto de valores superiores, justicia, igualdad y

pluralismo poltico, junto con normas constitucionales, como el ya citado art. 44.2 de la

Constitucin, segn el cual, los poderes pblicos promovern la ciencia y la

investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters general.

Esta interpretacin de la norma constitucional en relacin al resto de normas, mantenida

por el Profesor Hberle112, nos lleva, a su vez, al concepto de funcin social de los

derechos fundamentales. Esta funcin social determina que, todo ejercicio de un

derecho fundamental es ,en un sentido especfico, una actividad social.

La intervencin estatal ante la manipulacin embrionaria tiene su sentido si el Estado se

constituye como el garante de un derecho social, y ello, porque no estara justificada su

112
PETER HABERLE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 160


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

intervencin en un intento de proteger los derechos de un embrin que ni es persona, ni

es titular del derecho, ni le alcanza su contenido esencial.

La actuacin del Estado se justifica en el hecho de que la manipulacin embrionaria se

presenta como una actividad social que tendr sentido si respeta el valor dignidad, los

valores, principios y derechos de libertad (libre desarrollo de la personalidad) e

igualdad.

No se respetar el valor dignidad en la manipulacin embrionaria si los embriones son

utilizados sin un consentimiento informado de sus progenitores, sin la voluntad

consciente y libre de la madre y, si la manipulacin no est encaminada a un beneficio

real para la humanidad y socialmente admitido, como puede ser la curacin de graves

enfermedades, pero adems, deben respetarse los principios y derechos de igualdad y,

en este sentido, la actuacin estatal se constituye como esencial.

El respeto a la actuacin con el embrin, an contando con el respeto mximo a los

derechos de los progenitores, no tendra ningn sentido si los resultados de tal

manipulacin no alcanzaran, de manera igual, al ser humano en su conjunto. Tan grave

resultara una manipulacin gentica sin el consentimiento informado del progenitor

que fuera utilizada en la consecucin de un simple capricho esttico del cientfico de

turno, como una manipulacin gentica, cuyos beneficios, aun contando con todo el

respeto a los derechos de los progenitores y, realizndose con una finalidad cientfica de

indudable valor en la lucha contra una grave enfermedad, revirtieran en unos cuantos

escogidos en virtud de su situacin social o econmica.

Jess Garca-Minguilln Molina 161


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En consecuencia, el Estado, que debe garantizar el avance cientfico, debe garantizar, no

solo ste, sino tambin, el hecho de que se constituya como avance en beneficio social

integral.

Si la medicina bsica no alcanzara a la generalidad de la ciudadana por falta de medios

u apoyo institucional del Estado, ste no estara legitimado para apoyar el desarrollo

cientfico de unas tcnicas con carcter elitista o excluyente.

Un Estado occidental como Espaa, con un desarrollo ms que aceptable en relacin a

la situacin mundial general, debe examinar si la medicina bsica est garantizada de

manera general entre sus ciudadanos y, posteriormente, plantearse los avances

cientficos a los que debe apoyar.

Lo cierto es, que incluso en sociedades avanzadas, en estados econmicamente fuertes y

punteros a nivel mundial, la falta de una proteccin social global, determina que el

acceso a la sanidad resulte sumamente complicado para los ciudadanos de menores

ingresos o, para aquellas poblaciones reales, inmigrantes, etc, a las que, aunque la

legislacin no los considere ciudadanos, son reales y dignos de proteccin.

Lgicamente el avance cientfico no excluye por s mismo la asistencia mdica integral

de la persona, y son muchas las actuaciones y gastos de Estado, que an siendo de

carcter menos prioritario, se ven favorecidas por decisiones que ponen en riesgo la

asistencia mdica integral. Sin embargo, un apoyo desmedido al avance cientfico como

simple carrera competitiva desnaturalizara el fin y el resultado de tal avance cientfico.

Jess Garca-Minguilln Molina 162


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

4.2. LA PROTECCION DEL EMBRION Y DEL PREEMBRION EN LA

CONSTITUCION ESPAOLA.

4.2.A) EL ALCANCE DEL TRMINO TODOS EN EL ARTCULO 15 DE

LA CONSTITUCIN.

Nuestra Constitucin reconoce el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral en su

art. 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en

ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o

degradantes.

La polmica utilizacin del trmino todos en el texto constitucional origin dudas y

controversias respecto a la titularidad de este derecho. En muchas ocasiones se ha

centrado el estudio del derecho a la vida en definir los lmites del mismo en el momento

de su nacimiento y de su finalizacin, sin que pareciera importar demasiado, el

contenido y la interpretacin del derecho a la vida en todo el largo camino que media

entre esos dos puntos de inflexin.

El T.C., lgicamente, ha tenido que interpretar el art. 15 en importantes sentencias, la ya

mencionada S.T.C. 53/85, que estudi la constitucionalidad, o no, de la despenalizacin

de diversos supuestos de abortos establecida en la llamada ley del aborto, o las

sentencias falladas en los recursos de inconstitucionalidad formulados frente a las Leyes

de Tcnicas de Reproduccin Asistida o de Donacin y Utilizacin de Embriones y

Jess Garca-Minguilln Molina 163


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Fetos Humanos, S.T.C. 116/99 y 212/96. El anlisis de estas sentencias, de los votos

particulares de las mismas y, de la doctrina que se ha generado en torno a las mismas,

nos permite, hoy, disponer de una panormica suficiente en el que encuadrar la

proteccin constitucional del embrin, e incluso, del preembrin no implantado.

El Tribunal, en los pronunciamientos anteriores a la sentencia dictada en el recurso de

inconstitucionalidad de la ley del aborto, S.T.C. 53/1985, parta del hecho de la

prohibicin legal en Espaa y penalizacin del aborto y, por tanto, centraban su inters

en el estudio de problemas colaterales como el hecho del tratamiento que deba darse a

los abortos practicados en mujeres espaolas en el extranjero.

No obstante, s se poda apreciar ya, en ese tipo de sentencias, las discrepancias o

diferencias de criterio entre los magistrados del Tribunal y, como prueba de ello, se

puede citar la S.T.C. n. 75/1.984, de 27 de junio, de 1.984, en la que el desaparecido

Profesor Toms y Valiente formula un voto particular en el que ya decanta su visin

sobre uno de los elementos fundamentales de discusin: El trmino todos utilizado en

el art. 15 de la C.E.

El Profesor Toms y Valiente afirma: En el art. 15 de la C.E. todos es un

significante incompleto que reclama un sustantivo susceptible de tener derecho a la

integridad moral y de no poder ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o

degradantes, puesto que todos acta como sujeto de los distintos predicados

enunciados en el inciso primero de tal artculo. Una interpretacin sistemtica del

mismo precepto constitucional que lo ponga en relacin con los arts. 27.1 y 28.1, as

Jess Garca-Minguilln Molina 164


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

como, la comparacin entre los incisos iniciales de los prrafos. 1 y 2 art. 24 CE,

evidencian que todos equivale a todas las personas, y que la persona humana es el

verdadero titular de los derechos fundamentales contenidos en el art. 15 de la C.E.. El

feto y, antes, el embrin no son persona humana, sino mera, spes hominis. El

embrin y el feto no son titulares de derechos fundamentales, porque el art. 15 de la

C.E. no les atribuye personalidad, rigiendo, a tal efecto, el art. 29 C.C. para el que, el

nacimiento determina la personalidad. Quien no es persona no puede ser, no es, titular

de derechos; ni de derechos fundamentales, ex art. 15 C.E., ni de derechos civiles. La

fictio iuris en favor del nasciturus contenida en el segundo inciso del art. 29 C.C. es

necesaria precisamente porque el feto no es persona.

Parece evidente que los casi treinta aos de experiencia constitucional y los

pronunciamientos del Tribunal en los recursos de inconstitucionalidad planteados frente

a la ley del aborto, la ley de tcnicas de reproduccin asistida o la ley de donacin y

utilizacin de embriones y fetos humanos, han ido apaciguando la polmica que la

utilizacin del trmino todos planteaba.

El derecho a la vida, con independencia de su carcter troncal y esencial, no deja en

modo alguno de configurarse como lo que es, un derecho fundamental. Como derecho

fundamental tiene una dimensin subjetiva, y sta, es slo predicable de quien es titular

de derechos, es decir, la persona humana. El nacimiento del ser humano no es un

momento balad, sino que, bien al contrario, constituye el momento en que la persona se

constituye como titular de derechos.

Jess Garca-Minguilln Molina 165


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Por otra parte es correcta la precisin y exigencia de realizar una interpretacin

sistemtica que reclamaba el profesor Toms y Valiente en su voto particular, pues el

trmino todos aparece reiteradamente en el texto constitucional adjudicndole la

titularidad de diversos derechos y, siempre, se refiere a toda persona.

Cuando el artculo 27.1 se refiere a que Todos tienen el derecho a la educacin, o el

art. 28.1 afirma que Todos tienen derecho a sindicarse libremente o, cuando el art.

24.2 establece que Todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley,

aunque el apartado primero de mencionado artculo se refiere a que Todas las personas

tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, el trmino

todos se utiliza de manera inequvoca, con un significado claro, refirindose a toda

persona. No tiene sentido alguno dar la titularidad del derecho a la tutela de jueces y

tribunales, a la sindicacin, o a la educacin, a entes distintos que la persona.

Si esto es as, atribuir al trmino todos una dimensin distinta en el art. 15 de la

Constitucin no admitira una interpretacin sistemtica del texto constitucional.

Por tanto, la inclusin del trmino todos en el art. 15 de la C.E. no es suficiente para

extender la proteccin del derecho a la vida al no nacido y, muchsimo menos, al

embrin no implantado en el seno materno. En el caso de que queramos fundamentar

una proteccin constitucional del nasciturus y, en su caso, del embrin no implantado,

tendremos que buscarla por otra va pero no existe justificacin alguna para extender la

proteccin del derecho subjetivo derecho a la vida a quien no es titular de tal derecho.

Jess Garca-Minguilln Molina 166


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La utilizacin del trmino todos no es excepcional en el artculo 15; se reitera en ms

preceptos y siempre se refiere a toda persona.

4.2.B) LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA

VIDA. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA VIDA.

El artculo 15 es el primero de la Seccin 1 del Captulo II del Titulo I de la C.E.

Esta configuracin sistemtica tiene una gran relevancia, toda vez, que de conformidad

con el art. 53.2 en relacin al art. 161.1.b) de la C.E., los derechos encuadrados en la

Seccin 1, del Capitulo II, del Ttulo I, son los derechos que gozan de mayor

proteccin del Ordenamiento jurdico, ya que, tienen la proteccin ltima del T.C. a

travs del recurso de amparo.

Al realizar un ejercicio de interpretacin constitucional merece la pena detenerse,

siquiera someramente, en la garanta relativa al contenido esencial del derecho a la vida,

por ser esta garanta, de contenido evidentemente interpretativo y que requiere, por

tanto, conocer el sentido que le ha ido dando el Tribunal Constitucional.

Si bien se puede adelantar que el Tribunal no ha sido excesivamente sistemtico, no

obstante, ha establecido una serie de criterios acumulativos para determinar el contenido

esencial113:

113
S.T.C. 11/1.981, relativa al derecho de la Ley sobre huelga.

Jess Garca-Minguilln Molina 167


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

1) Reconocimiento del derecho: Criterio segn el cual un derecho tiene una

tradicin jurdica que toda regulacin de ese derecho debe respetar.

2) Proteccin eficaz de los intereses: Se exige que se garanticen los intereses a los

que sirve el derecho fundamental.

Para el Profesor Espn114, debe hablarse, ms que del contenido iusnaturalista de los

derechos, de su contenido historicista. As, la garanta del contenido esencial trata de

evitar la desnaturalizacin del derecho a base de regulacin legislativa que limite, de

manera impropia, el derecho fundamental.

Hasta dnde llega el contenido esencial del derecho a la vida y qu regulaciones legales

le afectan, o no le afectan, han sido cuestiones estudiadas y valoradas por el Tribunal

Constitucional en las sentencias 53/1985, 212/1996, 116/1999, y se presenta como

elemento valorativo de intereses en el encuadre constitucional de la investigacin con

clulas embrionarias.

La garanta del contenido esencial trata de evitar la desnaturalizacin del derecho a base

de regulacin legislativa que limite de manera impropia el derecho fundamental. En este

trabajo resulta esencial determinar, si esta garanta constitucional, es aplicable, o no, a la

legislacin que regule la proteccin del nasciturus, la proteccin del embrin y,

finalmente, la proteccin del preembrin no implantado.

114
E. Espn, criterio mantenido en el curso de doctorado.

Jess Garca-Minguilln Molina 168


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El estudio pormenorizado de la jurisprudencia del T.C. en esta materia nos sita ante

una conclusin absolutamente tajante: La garanta del contenido esencial del derecho a

la vida no es aplicable a la legislacin que regule la proteccin del nasciturus y, por

tanto, tampoco es predicable de la legislacin que afecte al embrin ni al preembrin no

implantado.

El Tribunal se extiende especialmente sobre esta materia en la sentencia dictada ante el

recurso de inconstitucionalidad planteado frente a la Ley de donacin y utilizacin de

embriones y fetos humanos, o de sus clulas, tejidos u rganos, S. T. C. 212/1996115.

Esta sentencia afirma categricamente que el contenido esencial del derecho a la vida

no es aplicable a la regulacin legal de donacin y utilizacin de embriones y fetos

humanos, o de sus clulas tejidos u rganos, partiendo de la interpretacin del propio

Tribunal respecto a la legislacin que regula y protege al nasciturus, formulada en su

anterior sentencia, 53/1985 dictada con ocasin del recurso de inconstitucionalidad

frente a la ley del aborto.

La Ley de donacin y utilizacin de embriones o fetos humanos, o de sus clulas,

tejidos u rganos (Ley 42/1988) se ocupa de estas materias desde que el embrin y feto

estn implantados en el tero materno. La regulacin de los embriones artificialmente

generados en el momento previo a la implantacin, es materia de la Ley 35/1.988 sobre

tcnicas de reproduccin asistida.

115
Encontramos un comentario muy completo a esta sentencia en, L. GONZLEZ, Comentario a la
Sentencia del Tribunal Constitucional, 212/1996, de 19 de diciembre,, Revista de Derecho y Genoma
Humano, 10, 157/1992, 1999.

Jess Garca-Minguilln Molina 169


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La Ley 42/1.988, aborda la utilizacin con fines diagnsticos, teraputicos, o de

investigacin de los embriones y fetos humanos implantados, previniendo la

manipulacin y el trfico de los mismos y posibilitando la investigacin cientfica de

modo que se respete la dignidad de la persona.

Entre otra serie de requisitos la Ley establece el consentimiento informado de los

donantes, o que la donacin y utilizacin posterior nunca tenga carcter lucrativo o

comercial, o la actuacin, en todo caso, de equipos biomdicos cualificados y centros y

servicios autorizados y controlados por las Autoridades Pblicas. El requisito esencial

de este tipo de donaciones es que los embriones o fetos objeto de la donacin sean

clnicamente no viables o estn muertos.

El recurso de inconstitucionalidad formulado frente a esta Ley, se centraba

especialmente en la posible vulneracin de los arts. 15 y 10.1 de la C.E., es decir, se va

a estudiar si dicha Ley vulnera el derecho a la vida y el valor dignidad de la persona

humana. El recurso planteado consideraba vulnerados los arts. 15 y 10.1 de la C.E.

desde distintos aspectos formales y sustanciales.

El primer elemento sustancial de controversia se centra en la consideracin del

presupuesto fundamental de la determinacin de no viabilidad de embriones y fetos

humanos del art. 2.e) de la Ley en relacin a los arts. 5.3 y Disposicin Adicional 1

letra e) de la Ley.

Jess Garca-Minguilln Molina 170


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para abordar este aspecto sustancial la sentencia recuerda, desde el inicio, los

argumentos centrales de la sentencia n. 53/1985, confirmando que los nascituri no son

titulares del derecho a la vida, sino que, se constituyen como un bien jurdico

constitucionalmente protegido por parte del contenido normativo del art. 15 de la C.E.

En la Ley objeto de estudio, por su propio objeto, no se encuentra implicado el derecho

fundamental de todos los nacidos a la vida y, no existe, por tanto, vulneracin de la

garanta del contenido esencial del derecho fundamental de todos a la vida (art. 53.1

C.E.). Afirma la sentencia que no cabe, en rigor, hablar de un contenido esencial, sino

de un bien jurdico constitucionalmente protegido en el sentido del art. 53.2 de la C.E.

La garanta del contenido esencial que, como ya se dej reflejado, trata de evitar la

desnaturalizacin del derecho a base de regulacin legislativa que limite de manera

impropia el derecho fundamental, no es aplicable, por tanto, a la legislacin que regula

la donacin y utilizacin de embriones o fetos humanos, o de sus clulas, tejidos u

rganos.

Esta conclusin resulta demoledora para todas aquellas argumentaciones que pretenden

hacer bandera de un derecho fundamental a la vida en el que no se tenga en cuenta ni la

investigacin, ni la dignidad de la mujer, ni ningn otro derecho o valor en conflicto con

el propio derecho fundamental a la vida. Constituye un reforzamiento del criterio

seguido en la sentencia n. 53/1.985, y una determinacin de las consecuencias de la

interpretacin realizada en la mencionada sentencia.

Jess Garca-Minguilln Molina 171


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La proteccin del embrin y, en su caso, la del preembrin no implantado, debemos

situarla en una esfera distinta al derecho fundamental a la vida, como derecho

fundamental de carcter subjetivo. La proteccin estara justificada en un marco de la

esfera de los valores y, principalmente, en la esfera de la interpretacin de la concepcin

institucional de los derechos.

4.2.C) DISCUTIBLE CONCEPCION DE LA VIDA HUMANA COMO

VALOR SUPERIOR Y SU RELACION CON LA DIGNIDAD HUMANA.

En la interpretacin del art. 15 de la C.E. resulta imprescindible analizar la sentencia

dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso planteado a la llamada ley de

aborto, reforma legal que estableci un marco de despenalizacin de las prcticas

abortivas en Espaa en determinados supuestos concretos y tasados. S.T.C. 53/1985.

Tres fueron las conclusiones fundamentales interpretativas de la sentencia:

1) La determinacin de la vida como valor superior y su relacin con la dignidad

humana.

2) La determinacin del nasciturus como bien jurdico constitucionalmente

protegido y la ponderacin entre valores y derechos.

3) La exigencia al legislador del establecimiento de una serie de garantas de

defensa de los derechos constitucionalmente reconocidos.

Jess Garca-Minguilln Molina 172


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La sentencia parte de un planteamiento, en su fundamento jurdico tercero, segn el

cual: Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensin humana

se encuentra el valor jurdico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en

el art. 10 como germen o ncleo de unos derechos que le son inherentes.

La relevancia y la significacin superior de uno y otro valor y de los derechos que los

encarnan se manifiesta en su colocacin misma en el texto constitucional, ya que, el art.

10 es situado a la cabeza del ttulo destinado a tratar de los derechos y deberes

fundamentales y, el art. 15, a la cabeza del captulo donde se concretan estos derechos,

lo que muestra que dentro del sistema constitucional son considerados como el punto de

arranque, como el prius lgico y ontolgico para la existencia y especificacin de los

dems derechos.

La sentencia contina en sta lnea en el fundamento jurdico quinto, afirmando que, el

derecho a la vida sera un valor fundamental o catalogndolo de valor central en el

fundamento jurdico noveno, afirmando, literalmente, en el fundamento jurdico octavo

que: Junto al valor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensin

moral de sta, nuestra Constitucin ha elevado tambin a valor jurdico fundamental la

dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se

halla ntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los

derechos a la integridad fsica y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art.

16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del

sentido de estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y

moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin

Jess Garca-Minguilln Molina 173


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto

por parte de los dems.

Resulta indiscutible la afirmacin del Tribunal respecto a que dignidad y derecho a la

vida son el punto de arranque de los dems derechos. Sin embargo, es mucho ms

discutible otorgar el carcter de valor superior a ambos.

Encontramos aqu el fundamento de varios votos particulares de la Sentencia:

El Profesor Toms y Valiente afirma que: Nunca he sido un entusiasta de la filosofa

de los valores. Tal vez por ello no comparto (y aqu comienzan mis discrepancias) las

abundantes consideraciones axiolgicas incluidas en los FF. JJ. 3, 4 y 5. Al margen

de las imprecisiones o titubeos terminolgicos que contienen y que sera prolijo e intil

referir aqu, no encuentro fundamento jurdico-constitucional, nico pertinente, para

afirmar como se hace, que la vida humana es un valor superior del ordenamiento

jurdico constitucional (F. J. 3) o un valor fundamental (F. J. 5) o un valor

central (F. J. 9). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lgico de todo

derecho me parece evidente y yo as lo sostengo. Pero esta afirmacin no autoriza

peligrosas jerarquizaciones axiolgicas, ajenas por lo dems al texto de la

Constitucin, donde, por cierto, en su art. 1.1 se dice que son valores superiores del

ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico: esos

y slo esos. Frente a tan abstractas consideraciones sobre la vida como valor, llama la

atencin que en la sentencia no se formule ninguna sobre el primero de los que la

Constitucin denomina valores superiores: la libertad. De ah, de esa omisin, que no

Jess Garca-Minguilln Molina 174


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

olvido, deriva quiz la escasa atencin que se presta a los derechos de libertad de la

mujer embarazada.

Es crtico tambin con el planteamiento de la sentencia, el Profesor Rubio Llorente, para

quien, como ya se dijo: El intrprete de la Constitucin no puede abstraer de los

preceptos de la Constitucin el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos

encarnan, para deducir despus de ellos, considerados ya como puras abstracciones,

obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningn texto constitucional

concreto.

Desde este trabajo se comparte el criterio de los votos particulares de los Magistrados

Toms y Valiente116 y Rubio Llorente. Los valores superiores de la Constitucin no son

otros que los establecidos en el art. 1.1 de la Constitucin, es decir, la libertad, la

justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, sin que le est permitido al intrprete

constitucional, elevar a la categora de valor aquel precepto o derecho que por su

ideologa o su sensibilidad le resulte ms digno de valoracin.

La elevacin a la categora de valor superior de un concepto no establecido en el art. 1.1

de la Constitucin debe llevar unas premisas que justifiquen tal elevacin, y as, el

Profesor Daz Revorio117 considera que la dignidad de la persona, reconocida en el art.

10.1 de la Constitucin, puede catalogarse como valor superior, teniendo en cuenta que,

el art. 10.1 de la C.E. es el punto de conexin entre el prembulo y el ttulo preliminar y

116
F. TOMS Y VALIENTE, Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993. A da de hoy estremece la lectura de estas reflexiones del Profesor
Toms y Valiente por el espritu democrtico de su pensamiento y su defensa de la libertad como valor
supremo e inspirador de la Constitucin.
117
F. J. DIAZ REVORIO. Op. Cit. Valores ... , pgs. 115 y siguientes.

Jess Garca-Minguilln Molina 175


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

el resto del ttulo primero, que es el propio texto quien cataloga a la dignidad como

fundamento del orden poltico y la paz social, que la jurisprudencia del T.C. es unnime

al catalogarla como valor constitucional, que la doctrina espaola tambin es unnime al

respecto, y que la dignidad ha sido tambin considerada por la doctrina y jurisprudencia

extranjeras con este carcter, como el caso de Alemania o Italia.

El derecho fundamental a la vida no cumple tales premisas. Su creacin jurisprudencial

es muy contestada desde el propio Tribunal por los votos particulares y, es contestada

tambin, desde la doctrina, pudindose citar a este respecto, entre otros, al Profesor

Romeo Casabona118.

No resulta necesario elevar a la categora de valor superior el derecho a la vida con el

fin de proteger al embrin y, en su caso, al preembrin no implantado. La proteccin de

estos se consigue sin forzar interpretativamente el catlogo de valores superiores a

travs de la caracterizacin como valor superior de la dignidad humana, ejercicio

interpretativo este, mucho ms acorde y respetuoso con el texto constitucional.

Junto con el valor dignidad extendemos la proteccin constitucional al embrin y

preembrin con una interpretacin institucional de los derechos fundamentales. Lo que

no es admisible, sin embargo, es el hecho puesto de relieve por el Profesor Toms y

Valiente, de elevar a categora de valor superior a un derecho y olvidarse del primer

valor superior establecido por la Constitucin en su artculo primero: La libertad.

118
CARLOS MARIA ROMEO CASABONA. El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida
humana, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid 1.994, pgs. 67 y siguientes.

Jess Garca-Minguilln Molina 176


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La libertad de la mujer embarazada y, por supuesto, la libertad de los progenitores de un

preembrin no implantado, debe entrar en ponderacin con la proteccin constitucional

que se le quiera otorgar al nasciturus o al embrin. Si no lo hacemos as, y nos

extralimitamos en la proteccin del nasciturus, o del embrin, eliminamos el respeto a la

voluntad de la madre y ello a pesar de que la madre si es persona y por tanto titular de

derechos subjetivos.

Desatender la proteccin de la esfera de la libre voluntad de la madre vulnera su libertad

y su propia dignidad, conforme a la segunda mxima de la moral kantiana119 El

hombre nunca puede ser manejado como medio para los propsitos de otro ni

confundido entre los objetos del derecho real120.

El ser humano, si por algo se caracteriza entre los seres vivientes, lo es, por su esfera de

voluntad y de libertad, por tanto, a la vida humana no se le puede eliminar el

componente voluntarista en su inicio.

Una mujer llevar a trmino su embarazo contando con su propia libertad y voluntad,

siendo, por tanto, esta libertad y voluntad de la madre elementos esenciales de

viabilidad de la nueva vida en potencia.

119
L. FERRAJOLI, La cuestin del embrin entre el derecho y la moral, Artculo publicado en Jueces
para la Democracia. Informacin y debate, n. 44, julio 2002. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez.
120
I. KANT, op.cit. La metafsica de las costumbre, Tecnos, Madrid, 1989. Traduccin espaola de A.
Cortina Orts y J .Conill Sancho.

Jess Garca-Minguilln Molina 177


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

4.2.D). LA DETERMINACION DE LA VIDA DEL NASCITURUS COMO

BIEN JURIDICO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO Y LA

PONDERACIN ENTRE VALORES Y DERECHOS.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/1985, consider que la vida es una

realidad desde el inicio de la gestacin, pero que, el nacimiento tiene una gran

relevancia ya que significa el paso de la vida en el seno materno a la vida en la

sociedad. Esta conclusin es trascendental, est cimentada en bases absolutamente

slidas, de carcter tcnico, jurdico, y constitucional y resulta duramente atacada por

aquellas teoras que mantienen la gestacin como momento inicial de la vida humana

sin ninguna otra distincin o etapas de proteccin.

La frontera entre la vida humana en el seno materno y la vida en sociedad, es decir, el

nacimiento ha constituido jurdicamente siempre un momento de indudable

trascendencia: Los efectos civiles de la aparicin de la persona; pero ms all de la

aparicin de los efectos civiles, resulta indudable, que para la esfera de proteccin de

los derechos fundamentales el nacimiento del ser humano es un momento esencial,

habida cuenta, del carcter subjetivo de estos derechos. La persona es la titular del

derecho fundamental.

Establecida esta consecuencia, el Tribunal concluye que la vida del nasciturus, en

cuanto ste encarna un valor fundamental, -la vida humana-, garantizado en el art. 15 de

la C.E., constituye un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto

fundamental.

Jess Garca-Minguilln Molina 178


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Afirma el Tribunal categricamente en el fundamento jurdico sptimo de la sentencia

mencionada, que los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse

para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda tambin la titularidad

del derecho a la vida pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestin objeto del

presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus ... es un bien jurdico

constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental.

Establecida esta figura de nasciturus como bien jurdico protegido, mantiene el Tribunal

que, la proteccin a ste, implica para el Estado dos obligaciones: Una activa, con el

establecimiento de un sistema legal para la defensa de la vida, y una pasiva, abstenerse

de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestacin, proteccin no absoluta,

sujeta a limitaciones; situacin en la que nos hace entrar a la reiterada ponderacin.

La sentencia entra posteriormente a ponderar la vida, an catalogndola como valor

fundamental, con el valor dignidad de la persona; dignidad vinculada a una serie de

derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente: libre desarrollo de la

personalidad (art. 10 C.E.), integridad fsica y moral (art. 15 C.E.), libertad de ideas y

creencias (art. 16 C.E.), honor, intimidad personal y familiar y propia imagen (art. 18.1

C.E.) y, todo ello, teniendo en cuenta la especificidad de la condicin femenina y, como

afirma el Tribunal, la concrecin de esos derechos en el mbito de la maternidad.

En esta materia el Tribunal acierta plenamente. Construye, por el conducto de la

interpretacin, el concepto de nasciturus como bien jurdico protegido y, excluye el

reconocimiento del derecho a la vida al mismo, interpretacin muy vlida que le sirve,

Jess Garca-Minguilln Molina 179


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

adems, para afirmar con rotundidad el carcter no absoluto y excluyente de los

derechos fundamentales. La ponderacin entre derechos y valores y, entre los propios

derechos, es el elemento esencial de interpretacin de la norma constitucional.

Debe destacarse que cuando el Tribunal dict esta sentencia en el ao 1.985 la

Constitucin tena escasos siete aos de vigencia, la sociedad espaola sala de un largo

perodo dictatorial en el que la moral fascista y la moral cristiana eran las nicas

permitidas y protegidas con carcter oficial. Nuestro Alto Tribunal fue capaz de acoger

una interpretacin ponderativa de derechos frente a quienes siempre haban mantenido

un concepto absoluto del derecho a la vida y lo expresaban, incluso, en manifestaciones

protegidas por la propia Constitucin, posturas de concepcin absoluta del derecho a la

vida y limitadas a su propia visin de la vida, visin, que mantiene a ultranza la

concepcin como el momento inicial y nico de inicio de la vida humana, postura que

contrasta con posiciones mucho ms tibias y menos militantes con la pena de muerte,

institucin est, que de manera directa ataca frontalmente al derecho a la vida, incluso

en su esfera subjetiva.

La dignidad de la persona y, en concreto, la dignidad de la mujer y la dignidad de la

madre, han de ser ponderadas segn el Tribunal con la proteccin del derecho a la vida

y, en concreto, en su esfera del libre desarrollo de la personalidad, en relacin con el

bien jurdico protegido, nasciturus.

Siendo la dignidad de la madre y el libre desarrollo de su personalidad el elemento

esencial de ponderacin, no es, el elemento nico de tal interpretacin. Entrando en

Jess Garca-Minguilln Molina 180


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

ponderacin tambin la integridad fsica y moral (art. 15 C.E.), libertad de ideas y

creencias (art. 16 C.E.), honor, intimidad personal y familiar y propia imagen (art. 18.1

C.E.) y, todo ello, teniendo en cuenta la especificidad de la condicin femenina y, como

afirma el Tribunal, la concrecin de esos derechos en el mbito de la maternidad.

Nos encontramos, por tanto, con argumentos suficientes para reiterar la esfera

voluntarista de la maternidad. La maternidad no puede ser impuesta a la madre, por

nada ni por nadie externo a su esfera de su dignidad, libertad (libre desarrollo de su

personalidad, libertad de ideas y creencias) integridad fsica y moral, honor, intimidad

personal y familiar y propia imagen. S existe la necesidad de ponderar los derechos de

la madre con la proteccin constitucional del nasciturus pero, sin que ello, signifique en,

ningn caso, que sea lcita la utilizacin de la madre como medio -aunque sea de

procreacin-, para fines que no son suyos121.

En este sentido el profesor Ferrajoli insiste en la idea de El derecho a la maternidad

voluntaria como un derecho autnomo de la mujer. El establecimiento de este derecho

autnomo vendra justificado, en la autodeterminacin de la mujer, sobre su propio

cuerpo. La sexualidad femenina, obviamente, es distinta a la masculina y, esta

diferencia, justifica el distinto tratamiento y la concesin de la esfera de derechos

distinta.

Cierto es que la procreacin tradicional requiere el acuerdo con la figura del padre pero,

como afirma el propio Ferrajoli, Si la decisin de ste recaera sobre el cuerpo de otra

121
op.cit. nota 89

Jess Garca-Minguilln Molina 181


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

persona y, de este modo, equivaldra al ejercicio de un poder del hombre sobre la mujer

que violara, tanto la libertad personal de las mujeres, como el igual valor de las

personas.

Parece claro que el Tribunal Constitucional, en el tratamiento del aborto, no llega a

cuotas de claridad y rotundidad tan evidentes respecto al derecho a la maternidad

voluntaria pero, sin embargo, es destacable que la ponderacin de derechos que realiza

no la establece entre el nasciturus y la madre, considerando a sta como persona

exclusivamente. La ponderacin se predica entre el bien jurdicamente protegido y la

madre, teniendo en cuenta, la especificidad de la condicin femenina y, como afirma el

Tribunal, la concrecin de esos derechos en el mbito de la maternidad.

Por tanto, el Tribunal tiene en cuenta dos consideraciones: La especial proteccin de los

derechos subjetivos de la mujer, como tal mujer, (condicin especfica) y en mbito de

la maternidad (situacin exclusivamente femenina).

El tratamiento desigual entre hombre y mujer, en el mbito de la procreacin, estara

plenamente justificado y no atenta, en ningn caso, al derecho de igualdad, siendo

reiterada y constante a este respecto la jurisprudencia constitucional, segn la cual, el

derecho de igualdad admite tratamientos desiguales ante situaciones desiguales. La

especificidad de la condicin femenina y la especificidad de la maternidad exigen el

derecho a una maternidad voluntaria o, como mnimo, a un tratamiento y

reconocimiento especfico de derechos en el mbito de la maternidad.

Jess Garca-Minguilln Molina 182


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

4.2.E) LA EXIGENCIA AL LEGISLADOR DEL ESTABLECIMIENTO DE

GARANTIAS DE DEFENSA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE

RECONOCIDOS.

El Tribunal Constitucional consider insuficientes determinadas garantas y exigencias

que el legislador impona para la prctica de los abortos al amparo de los supuestos

legalmente despenalizados pero no se detiene en esta afirmacin, sino que, adems,

determina especficamente cuales son las garantas que se deban haber tomado. Como

ejemplo cabe resaltar que para el caso del aborto teraputico y eugensico, considera el

Tribunal, que el legislador deba prever que la realizacin del aborto se lleve a cabo en

centros sanitarios pblicos o privados, autorizados al efecto o, a adoptar cualquier otra

solucin que estime oportuna dentro del marco constitucional.

Al igual que con la elevacin al carcter de valor superior del derecho a la vida, este

razonamiento del Tribunal y, estas exigencias al legislador, son fuertemente contestadas

desde los votos particulares y, en este caso, incluso, con mayor unanimidad de los

magistrados disidentes.

El voto particular redactado por Jernimo Arozamena afirma que lo que est vedado al

tribunal es establecer modificaciones o adiciones del texto impugnado o establecer o

adicionar otros preceptos.

Dez-Picazo afirma que tampoco creo que sea funcin del Tribunal colaborar en la

funcin legislativa, orientarla o perfeccionarla.

Jess Garca-Minguilln Molina 183


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Toms y Valiente afirma que, a su juicio, resulta de muy dudosa constitucionalidad que

la ponderacin del legislador penal sea tachada de inconstitucionalidad por falta de

dos llamadas garantas y, afirma tambin, que el juicio de constitucionalidad, o no es

un juicio de calidad, o de perfectibilidad; afirmando que la jurisdiccin constitucional,

lo que no puede hacer, es decirle al legislador lo que debe aadir a las leyes para que

sean constitucionales.

En este mismo sentido se manifiestan los magistrados, ngel Latorre Segura y Manuel

Dez De Velasco, criticando el fundamento jurdico decimosegundo de la sentencia por

las indicaciones que el Tribunal hace al legislador de lo que debe hacer.

Rubio Llorente es, si cabe, el magistrado ms incisivo en sus crticas dirigidas al

fundamento jurdico decimosegundo, calificando de arbitraria la imposicin que hace el

Tribunal a las Cortes de sus propias preferencias de poltica legislativa, imposicin que

no encuentra base alguna en la Constitucin, negando que la sentencia sea

interpretativa, por lo que no se respeta lo preceptuado en el art. 79.4 de la L.O.T.C. por

el que el Tribunal debe indicar la infraccin constitucional y dejar a las Cortes la misin

de efectuar la supresin o modificaciones necesarias para evitarla.

Una interpretacin institucional de los derechos fundamentales incide en considerar el

ejercicio de un derecho fundamental, no solamente como una actuacin de la esfera

individual de la persona, sino como el desarrollo y ejercicio social de los derechos.

Desde esta perspectiva el Estado no debe limitarse a respetar los derechos

Jess Garca-Minguilln Molina 184


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

fundamentales de los individuos, sino que, debe tomar un papel activo en su faceta de

garante de la defensa y proteccin de los derechos.

Desde esta perspectiva institucional superadora de una visin decimonnica y liberal de

los derechos fundamentales es admisible exigir al legislador el establecimiento de una

serie de garantas de defensa de los derechos constitucionalmente reconocidos. Lo que

no resulta admisible, en ningn caso, es fijar las garantas concretas y especficas a

adoptar por el legislador desde el Tribunal Constitucional, por ms que ste, sea la

institucin encargada de la defensa del texto constitucional e interprete ltimo de la

Constitucin.

La fijacin de las de garantas de defensa de los derechos constitucionalmente

reconocidos debe realizarse directamente por el legislador y el Tribunal, como pone de

manifiesto el Profesor Rubio, debe indicar la infraccin constitucional y dejar a las

Cortes la misin de efectuar las supresiones o modificaciones necesarias para evitarla.

Nos encontramos, por tanto, con una extralimitacin de las potestades del Tribunal que,

en este caso, estara invadiendo la actividad legislativa. El problema, sin embargo, ms

que de invasin de competencias (tema de por s trascendente) radica en el hecho de que

con ello se limitan las visiones distintas o, los criterios de proteccin distintos, que

puedan manejar las Cortes, surgidas de distintas mayoras parlamentarias, fruto del

pluralismo poltico.

Jess Garca-Minguilln Molina 185


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Tribunal no puede imponer su propio criterio respecto a las medidas legislativas que

hay que adoptar para la proteccin de un derecho fundamental. El Tribunal puede y

debe hacer ver al legislador la necesidad de garantizar el derecho respetando la

actuacin concreta que realice la ley.

Siendo razonables todas las crticas que se hacen al fundamento jurdico decimosegundo

de la sentencia y, compartiendo en su totalidad las mismas, parece evidente, no

obstante, que el Tribunal actu as por la presin social de la poca en que se dict la

sentencia.

Resulta, por tanto, trascendental esta sentencia, por el hecho de ser el primer gran

pronunciamiento sobre el derecho a la vida en relacin al momento inicial de su

proteccin, por establecer una interpretacin ponderativa de derechos y no absoluta,

elemento esencial de la sentencia que s es loable y fundamental para los posteriores

pronunciamientos del Tribunal.

Es indudable el acierto de limitar la titularidad de tal derecho a la persona humana,

siendo tambin elogiable, la determinacin del nasciturus como bien jurdico protegido

pero no, como titular del derecho a la vida. Debe otorgarse a esta sentencia un

reconocimiento especial al dictarse en un momento muy complicado para la sociedad

espaola, con una importante movilizacin de fuerzas reaccionarias contrarias al aborto

presionado a la opinin pblica desde los medios de comunicacin.

Jess Garca-Minguilln Molina 186


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Tribunal supo mantenerse, en lo fundamental, al margen de las presiones; realiz una

interpretacin plural e inteligente de la Constitucin, si bien, ciertamente, es indudable

que la sentencia contiene importantes defectos de fijacin terminolgica y tambin

invade las competencias del legislador, defecto principal de la sentencia, fruto quiz, de

un intento de contentar en lo posible, a esas masas reaccionarias movilizadas.

4.2.F) LA VIABILIDAD DE EMBRIONES Y PREEMBRIONES,

PARMETRO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional ha estudiado las repercusiones jurdicas y constitucionales de

proteccin que se generan, teniendo como referencia, la viabilidad, o no, de los

embriones. Los parmetros de viabilidad vuelven a constituir un motivo de discusin y

se presentan como elemento esencial a la hora de conceder proteccin constitucional al

embrin y preembrin.

En concreto, las dos sentencias que estudian este problema y que ponen las bases de la

jurisprudencia del Tribunal sobre esta materia son las sentencias de la ley de donacin y

utilizacin de embriones y fetos humanos, o de sus clulas tejidos u rganos, S.T.C.

212/1996, y la sentencia de la ley sobre tcnicas de reproduccin asistida, S. T. C.

116/1999.

Para el Tribunal la caracterizacin de un embrin o feto como no viable hace referencia

a su incapacidad para el desarrollo hasta dar lugar a un ser humano. No viables seran

Jess Garca-Minguilln Molina 187


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

aquellos que nunca van a nacer, aquellos que nunca van a llevar una vida propia

independiente de la madre.

La ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, o de sus clulas tejidos

u rganos, parte de una realidad: El hecho de la existencia de embriones y fetos

humanos, ya sean muertos, o no viables, que pueden ser utilizados con fines

diagnsticos, teraputicos o de investigacin y, esa posibilidad, se trata de regular con

respeto al art. 10.1 de la Constitucin.

El Tribunal considera que la afirmacin del art. 5 de la ley de donacin y utilizacin de

embriones y fetos humanos, o de sus clulas tejidos u rganos, segn la cual, los

embriones abortados, espontneamente o no, sern considerados no viables por su grado

de desarrollo a los efectos de esta ley, no resulta inconstitucional, ya que, su situacin

implica la frustracin de cualquier expectativa de viabilidad fuera del tero y llega ms

all, dando la razn al Abogado del Estado en su afirmacin de que el embrin abortado

no es, sino una estructura celular sin posibilidad de ulterior desarrollo.

Por su parte la Sentencia 116/1999, que estudi los problemas de constitucionalidad de

la originaria ley de tcnicas de reproduccin asistida, realiza un anlisis de la viabilidad

desde una perspectiva distinta, especfica de la ley que examina, llegando a

conclusiones muy interesantes.

El Tribunal afirma que los preembriones no viables no son susceptibles de ser

considerados, si quiera, nascituri, afirmacin muy importante y que tiene sus

Jess Garca-Minguilln Molina 188


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

consecuencias en relacin al derecho de la mujer a suspender las tcnicas de

reproduccin.

La diferenciacin realizada resulta respetuosa con la esfera de los derechos

fundamentales de la mujer como tal y, como madre en particular. La interrupcin de las

tcnicas de reproduccin asistida, antes de la implantacin, es un derecho de la mujer

que debe ser respetado porque cualquier imposicin, en sentido contrario, vulneraria los

derechos fundamentales de manera palmaria.

Al recurrirse el art. 2.4 de la ley, artculo que permite a la mujer receptora de las

tcnicas de reproduccin asistida decidir en cualquier momento la suspensin de su

realizacin, el Tribunal admite la constitucionalidad de tal suspensin al considerar que

se deduce que la suspensin de estas tcnicas se prev nicamente para el caso de que

aquellas estn todava realizndose. A juicio del Tribunal es admisible la suspensin de

la tcnica hasta el momento en que los preembriones son transferidos al cuerpo de la

mujer. Para el Tribunal, no nos encontramos, por tanto, ante la apertura de un nuevo

caso de aborto no espontneo.

El Tribunal est trazando una clara diferencia entre embriones preimplantarios y

embriones implantados y est otorgando un respaldo constitucional a la decisin que

pueda adoptar la receptora de la suspensin de la tcnica de reproduccin asistida.

Esta interpretacin tiene que dar pie a la constitucionalidad de la decisin consciente de

la receptora sobre el destino de sus preembriones. La suspensin de las tcnicas de

Jess Garca-Minguilln Molina 189


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

reproduccin asistida determina, indefectiblemente, la destruccin del embrin

preimplantario para el caso de que no se produzca donacin o crioconservacin del

mismo.

La ley de tcnicas de reproduccin asistida en su redaccin originaria determinaba que

se transferan al tero, solamente, el nmero de preembriones considerado

cientficamente como el ms adecuado para asegurar razonablemente el embarazo. El

Tribunal considera que dicha determinacin es acertada, que responde al principio de

intervencin mnima en el proceso de reproduccin y que descansa en un clculo

cientfico de probabilidad.

Respecto a la crioconservacin de embriones el Tribunal rechaza que tal tcnica atente a

la dignidad de la persona. Entiende que la crioconservacin supone, ante el hecho

inevitable de la existencia de embriones sobrantes, el nico remedio para mejor utilizar

los ya existentes.

La posterior puesta a disposicin de los bancos correspondientes de los embriones y

gametos que superaban el periodo de crioconservacin provoca una afirmacin

categrica del Tribunal: cumple recordar que ni los preembriones no implantados,

ni con mayor razn, los simples gametos son, a estos efectos, persona humana, por

lo que del hecho de quedar a disposicin de los Bancos tras el transcurso de

determinado tiempo, difcilmente, puede resultar contrario al derecho a la vida (art.15

C.E.) o a la dignidad humana (art.10.1 C. E.)

Jess Garca-Minguilln Molina 190


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

De igual forma razona el Tribunal ante las intervenciones sobre embriones vivos in vitro

establecidas en los art. 12 y 13 de la ley. Vuelve a insistir el Tribunal en el hecho de que

los preembriones in vitro no gozan de una proteccin equiparable a la de los ya

transferidos al tero materno.

El elemento fundamental de la viabilidad, que no se le otorga al embrin y feto

abortado, difcilmente se lo vamos a poder atribuir a un embrin en el que no existe

voluntad materna de implantacin. La implantacin en el tero, actualmente, es

requisito esencial de viabilidad y, por tanto, al preembrin no implantado difcilmente

podemos atribuirle los efectos esenciales de la viabilidad.

Parece claro, por tanto, que la gestacin materna se constituye como elemento esencial

para determinar la viabilidad. Considerar la gestacin materna como condicin sin la

cual resulta posible la viabilidad del embrin y del preembrin se constituye como

consecuencia lgica y emprica. En la actualidad, mdicamente, es posible la generacin

de embriones in vitro, lo que no es posible, es que el embrin, as generado, pueda

desarrollarse fuera del seno materno y llegar a la vida independiente.

Constituyndose la maternidad como elemento esencial de la viabilidad debemos tratar

la maternidad con el respeto y proteccin constitucional reconocida a la misma y ya

analizada, es decir, con especial proteccin de los derechos subjetivos de la mujer como

tal mujer (condicin especfica) y en mbito de la maternidad (situacin exclusivamente

femenina).

Jess Garca-Minguilln Molina 191


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La Ley 42/1988, contiene cautelas dirigidas a preservar la viabilidad de embriones y

fetos con el fin de evitar que sta pueda frustrarse y el Tribunal analiza el contenido de

estas cautelas y analiza y, determina, cual puede ser el fundamento de proteccin

constitucional de las mismas.

Debe evitarse y, sancionarse, cualquier tipo de patrimonializacin de seres humanos

derivada de la donacin. El Tribunal vuelve a ser tajante en esta materia. Siendo cierto,

que la patrimonializacin del ser humano resultara incompatible con la dignidad de la

persona, entiende el Tribunal, que las cautelas de la ley estableciendo que la donacin y

utilizacin posterior nunca tengan carcter lucrativo o comercial, es suficiente para

excluir la implicacin de patrimonializacin en esta singular donacin.

Se achacaba a la ley, como motivo de inconstitucionalidad, el hecho de una deficiente

sancin penal de algunas de las conductas contempladas en la Ley 42/1988. El Tribunal,

tras reconocer la doble obligacin del Estado, la de abstencin de obstaculizar el

proceso natural de gestacin y la de establecer una sistema legal para la defensa de la

vida, ya establecidos en la sentencia 53/1988, entiende que, si bien existen exigencias

derivadas del art. 15 de la C.E. que determinan la existencia de normas penales, ello no

significa, que cada una de las actividades que regula la Ley tengan que ir acompaadas

de la correspondiente sancin penal.

Sentado el criterio de no aplicabilidad del contenido esencial para leyes que regulen la

vida del nasciturus y, sentado el criterio de viabilidad biolgica, el Tribunal enmarca la

proteccin legal en relacin al art. 10.1 de la C.E.

Jess Garca-Minguilln Molina 192


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En conclusin, El Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia en sus S.T.S.

212/1996 y 116/1999, siguiendo los criterios interpretativos de la sentencia n. 53/1988.

Esta Jurisprudencia viene a desarrollar los efectos que se derivan de excluir de la

titularidad del derecho fundamental a la vida al nasciturus. El elemento esencial

interpretativo, por tanto, se encuentra en la anterior sentencia, es decir, el todos del

art. 15 se refiere a todos los nacidos. La catalogacin de bien jurdico protegido

determina unas obligaciones de abstencin y accin para el Estado respecto al

nasciturus pero, estas obligaciones, son distintas respecto a los efectos de la aplicacin

del derecho fundamental a la vida. Por otra parte, la proteccin del nasciturus es distinta

a la del preembin, establecindose como parmetro diferenciador la viabilidad y, como

elemento determinante de la misma, la gestacin materna.

Esta jurisprudencia desmonta al menos tres argumentos esenciales de los que

mantienen, pese al previo pronunciamiento del Tribunal en relacin a la Ley del aborto,

un criterio absoluto y excluyente del derecho a la vida:

El contenido esencial del derecho a la vida queda limitado al derecho a la vida

de los nacidos.

La reserva de ley orgnica en relacin al derecho a la vida no es posible

extenderla a los efectos, que tal derecho, le reporte al bien jurdico protegido

denominado nasciturus. (Conclusin que ser desarrollada y analizada

posteriormente).

Jess Garca-Minguilln Molina 193


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La proteccin del derecho con aplicacin de leyes penales no exige al Estado

una regulacin por va penal de todas y cada una de las actividades que puedan

afectar al bien jurdico protegido.

El Tribunal, por tanto, va desmontando todas las argumentaciones apriorsticas y

fundamentalistas de un derecho a la vida absoluto y no ponderado, siguiendo las pautas

de la anterior sentencia 53/1988.

4.2.G) LA PROTECCION DEL NASCITURUS, EMBRION Y PREEMBRION,

MATERIA AJENA AL MBITO DE LA LEY ORGNICA.

La discusin relativa a la necesidad, o no, de regular mediante Ley Orgnica la

proteccin constitucionalmente reconocida por va jurisprudencial al nasciturus y, en su

caso, al embrin y al preembrin, no debe ser catalogada, en ningn caso, como una

simple cuestin procesal o formal.

Esta discusin lleva implcita la concepcin y alcance de proteccin de los derechos

fundamentales y, esencialmente, el mbito de proteccin del derecho a la vida del

artculo 15 de la Constitucin.

La discusin zanjada por el Tribunal Constitucional se centraba en la consideracin de

la existencia de vulneracin del art. 81.1 de la C.E. al no aprobarse leyes como la

Jess Garca-Minguilln Molina 194


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

42/1988, con el carcter de Ley Orgnica, pese a tener por objeto el desarrollo de

derechos fundamentales.

Hoy da la polmica ha dejado de tener vigencia de carcter tcnico jurdico por los

pronunciamientos del Tribunal y, clara consecuencia de ello, es que las dos ltimas

reformas de la ley de reproduccin asistida se han tramitado por los cauces de la ley

ordinaria sin que el rango de la ley haya provocado la ms mnima discusin ,y ello,

pese a que las reformas se han llevado a cabo por mayoras distintas de las cmaras: La

primera reforma propiciada por la mayora conservadora y, la actual, por la progresista.

Que no se mantenga la discusin por aquellos que consideran que en la ley de

reproduccin asistida, se encuentra integrando el estatuto jurdico de la vida humana en

su fase de embrin y feto, tiene trascendencia, toda vez, que esta cuestin no se limita a

un simple formalismo, sino que, conlleva la consecuencia jurdico-constitucional de

limitar y parcelar la aplicacin de la proteccin del derecho a la vida en las distintas

fases de la generacin de la misma.

El Tribunal recuerda, en un primer momento, su jurisprudencia restrictiva en la que se

entiende como excepcin a la regla la necesidad de regulacin mediante Ley Orgnica,

criterio sentado en las Sentencias 5/1981, 76/1983, 160/1987 y continuada en la

sentencia 127/1994. Hecha la advertencia del Tribunal de este criterio restrictivo, no

deja por ello, de estudiar el caso concreto. El Tribunal pone en relacin la exigencia de

que la reserva de Ley Orgnica del art. 81.1 de la C.E. se hace directamente a los

derechos fundamentales y libertades pblicas, y no, a los contenidos generales de los

Jess Garca-Minguilln Molina 195


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

preceptos afectados, con el hecho de que el derecho fundamental de todos a la vida no

incluye al nasciturus, an, a pesar de que ste sea un bien jurdico protegido. Para el

Tribunal el entendimiento estricto de la reserva de Ley Orgnica impide que se ample,

ms all del mbito propio del derecho fundamental.

El Tribunal s considera, no obstante, que existe inconstitucionalidad del art. 9.1 de la

Ley por ser contrario a la reserva de ley del art. 25.1 de la C.E., es decir, por no respetar

la exigencia de predeterminacin normativa. Es la expresin con las adaptaciones que

requiera la materia la que determina la inconstitucionalidad al quedar en la ms

completa indeterminacin, segn el Tribunal, el rgimen sancionador que el legislador

ha pretendido imponer en esta materia.

Si bien, hoy da, parece resuelto definitivamente este tema, la S.T.C. 212/1996 no fue

suficiente para zanjar tal polmica y la aprobacin de la ley 35/1988 sobre tcnicas de

reproduccin asistida volvi a suscitar polmica y provoc el segundo pronunciamiento

del Tribunal y, con ello, la consolidacin de jurisprudencia constitucional.

Tanto es as, que el argumento principal de los recurrentes se centraba en considerar la

necesidad de regulacin por Ley Orgnica, postergando argumentos mucho ms de

fondo relacionados con los arts. 10 y 15 de la C.E.

El Tribunal Constitucional se ve en la necesidad de argumentar nuevamente para

rechazar la necesidad de regulacin por Ley Orgnica que se pretende por los

recurrentes. Incide, en relacin a la afectacin del art. 15 de la C.E., en la

Jess Garca-Minguilln Molina 196


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

argumentacin ya establecida en la Sentencia 212/1996, es decir, que resulta

improcedente extender la reserva, ms all del mbito propio del derecho fundamental,

por lo que, si no era extensible a la regulacin del estatus de los nascituri, menos an, a

una ley que regula la situacin de los embriones preimplantarios.

En relacin a la necesidad de regulacin por Ley Orgnica de una ley que afecte a la

dignidad de la persona el Tribunal descarta tal extensin recordando que el art. 81.1 de

la C.E. se refiere a los derechos y libertades pblicas regulados en la Seccin 1, del

Captulo 2, del Ttulo 1, entre los que no se encuentra el art. 10 de la Constitucin.

El Profesor Jimnez de Parga formula en su calidad de Magistrado un extenssimo voto

particular considerando que la argumentacin, en este sentido, del Tribunal ha sido

meramente formalista.

Este voto particular coincide y mantiene argumentos ya esgrimidos en el voto particular

dado en la sentencia 212/1996, por el Magistrado Gabaldn Lpez, entendiendo el

mismo que la Ley era opuesta al art. 15 de la C.E. por cuestiones de fondo y,

entendiendo tambin, que la misma vulnera la reserva de Ley Orgnica que hubiera

exigido su contenido normativo. El Magistrado considera que la Constitucin no puede

desproteger la vida humana en su etapa en que sta, solo es condicin para la vida

independiente, discutiendo que la Ley se refiera siempre a embriones o fetos muertos o

no viables.

Jess Garca-Minguilln Molina 197


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Para Jimnez de Parga la dignidad como tronco del rbol de derechos inviolables exige

una especial proteccin al adoptar la categora de valor constitucional.

Resulta mucho ms lgica la interpretacin del Tribunal y no puede tacharse la misma

de formalista porque realiza un estudio sobre el fondo del concepto de derecho

fundamental a la vida.

Es cierto que la dignidad humana inspira el contenido del resto de derechos

fundamentales pero es el propio Tribunal quien nos dice cual es el contenido esencial

del derecho a la vida y excluye, de ese contenido esencial, las posibles regulaciones de

los bienes jurdicos protegidos por el propio derecho fundamental, en su caso, el

nasciturus, distinto, como en su momento dir el Tribunal, de preembriones no

implantados.

Se rechaza por el Tribunal de manera directa la necesidad de regulacin por Ley

Orgnica de una norma que afecte al instituto de la familia del art. 39.1 de la C.E. por el

mero hecho de que dicho artculo no est comprendido en la Seccin 1, del Captulo 1,

(arts 15 a 29 de C.E.) para los que s est prevista la reserva de Ley Orgnica.

El Tribunal adopta un criterio que, hasta hoy, puede resultar excesivamente progresista

para algunos. Asume que nuestra Constitucin no adopta un concepto de familia

matrimonial fija tradicional y excluyente, sino que, bien al contrario, como corresponde

a una sociedad plural, acepta la existencia de distintas clases de familias, no existiendo

respaldo constitucional alguno a la identificacin entre familia natural y jurdica. La

Jess Garca-Minguilln Molina 198


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

sentencia rechaza, por tanto, de plano, que la ley de reproduccin asistida, comporte una

quiebra del concepto constitucional de familia.

En conclusin, podemos afirmar que la no inclusin de la proteccin del nasciturus y los

embriones entre las materias reservadas a Ley Orgnica no determina, por si mismo, el

mbito de proteccin pero s se presenta como consecuencia lgica del resto de bagaje

interpretativo realizado por el Tribunal Constitucional. Queda excluido esta materia de

aquellas reservadas a las leyes orgnicas porque el nasciturus y los embriones, ni son

titulares de derechos fundamentales, ni el contenido esencial del derecho a la vida puede

alcanzarles. No se excluyen estas leyes por cuestiones formales, sino por la concepcin

interpretativa de fondo que mantiene el Tribunal.

4.2.H) LA INVESTIGACIN CON CLULAS TRONCALES

EMBRIONARIAS Y EL PRINCIPIO RECTOR DEL ARTCULO 44.2 DE LA C.E.

Debemos detenernos en un asunto fundamental para este trabajo: Las conclusiones que

el Tribunal ha adoptado hasta la fecha respecto a la atencin que el legislador debe

otorgar al principio rector del art. 44.2 de la Constitucin. Este principio rector afirma

que: los Poderes Pblicos promovern la ciencia y la investigacin cientfica y tcnica

en beneficio del inters general, principio rector que, de conformidad con el art. 53.3,

ha de informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los Poderes

Pblicos.

Jess Garca-Minguilln Molina 199


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Tribunal establece cual debe ser el tratamiento de este principio rector de promocin

de la ciencia e investigacin cientfica. Afirma el fundamento jurdico sexto de la

sentencia 116/1999, que: Desde esta perspectiva constitucional, no es funcin de este

Tribunal, establecer criterios o lmites, en punto a las determinaciones que, con apoyo

en dicha directriz, pueda establecer el legislador, mxime en una materia sometida a

continua evolucin, y perfeccionamiento tcnico, siempre, claro es, que las

determinaciones legales no entren en colisin con mandatos o valores

constitucionales.

De esta afirmacin se pueden establecer varias consecuencias:

1) El Tribunal Constitucional considera que en materia de investigacin biomdica

debe ser el legislador, en cada caso, quien fije los lmites y criterios, y no, el

propio Tribunal, al ser el legislador, y no el Tribunal, el obligado por el principio

rector del art. 44.2 de la C. E.

2) El Tribunal es consciente de que en la fijacin de estos limites juega un papel

importantsimo la evolucin de la ciencia y el perfeccionamiento tcnico, por lo

que, aventurar lmites estrictos en un momento determinado, carecera de

sentido.

3) La misin del Tribunal ser siempre la de enjuiciar la posible colisin entre la

ley y la Constitucin y defender, en todo momento, los valores y mandatos

Constitucionales.

Jess Garca-Minguilln Molina 200


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Se observa que con el paso del tiempo se produce una importante evolucin desde la

sentencia 53/1985, a la 116/1999. El Tribunal pasa de fijar los criterios y cautelas que

deben seguirse, a su juicio, en determinados casos de abortos a fijar con prudencia y

acierto la autntica misin del Tribunal en defensa de la Constitucin.

Esta evolucin se hace patente en la interpretacin constitucional realizada por el

Tribunal en relacin al polmico experimento del test del hamster y la consecuente

prohibicin de cualquier otra fecundacin entre gametos humanos y animales a reserva

de autorizacin de la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida. El Tribunal

considera que la investigacin o experimentacin con gametos no supone atentado

alguno al derecho a la vida. El Tribunal considera suficientes las limitaciones a este tipo

de experimentacin, considerando esencial, el hecho de que al hablar de gametos an no

se ha producido la fecundacin.

Respecto a la crioconservacin de embriones el Tribunal rechaza que tal tcnica atente a

la dignidad de la persona, entiende que la crioconservacin supone, ante el hecho

inevitable de la existencia de embriones sobrantes, el nico remedio para mejor utilizar

los ya existentes.

La posterior puesta a disposicin de los bancos correspondientes, de los embriones y

gametos que superaban el periodo de crioconservacin provoca una afirmacin

categrica del Tribunal: cumple recordar que ni los preembriones no implantados,

ni con mayor razn, los simples gametos son, a estos efectos, persona humana, por

lo que del hecho de quedar a disposicin de los Bancos tras el transcurso de

Jess Garca-Minguilln Molina 201


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

determinado tiempo, difcilmente, puede resultar contrario al derecho a la vida ( art.15

C.E.) o a la dignidad humana (art.10.1 C. E.)

De igual forma razona el Tribunal ante las intervenciones sobre embriones vivos in vitro

establecidas en los art. 12 y 13 de la ley. Vuelve a insistir el Tribunal en el hecho de que

los preembriones in vitro no gozan de una proteccin equiparable a la de los ya

transferidos al tero materno.

4.2.I) CONCLUSIONES. PROTECCION GRADUAL, DIGNIDAD-VIDA

EMBRIONES Y PREEMBRIONES.

La primera conclusin que se puede extraer de las tres grandes sentencias del Tribunal

Constitucional, (S.T.C. 53/1985, 216/1996 y 116/1999) que determinan el concepto, la

naturaleza y los lmites del derecho a la vida y que vienen a establecer los efectos que

esa determinacin conceptual supone en el devenir de la vida humana, seria afirmar que

el Tribunal ha pretendido, en todo momento, respetar la interpretacin que hace el

legislador del texto constitucional.

Es cierto que en la sentencia 53/1985 existe una intromisin criticable en la actuacin

del legislador, invasin competencial fruto del momento en que se dicta la sentencia y

de la presin social a que se vio sometido el Tribunal. Los lmites que establece el

Tribunal deben ser impuestos dado el carcter de guardin y salvaguarda ltimo de la

Constitucin que ostenta la institucin pero respetando siempre el pluralismo poltico

Jess Garca-Minguilln Molina 202


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

como valor superior establecido por la propia Constitucin. El tratamiento o

acercamiento a los supuestos concretos a los que se enfrente el legislador debe

respetarse en virtud del pluralismo poltico, fijando el Tribunal, los lmites

infranqueables de respeto a los derechos fundamentales en este caso pero, en ningn

caso, debe el Tribunal establecer casusticamente y, en virtud de su propia mirada, una

legislacin concreta.

La segunda conclusin nos llevara a afirmar que nuestra Constitucin no admite una

interpretacin dogmtica del derecho a la vida, exclusiva y excluyente. La Constitucin

recoge un derecho a la vida cuyos titulares son todos los nacidos, con un nasciturus

catalogado como bien jurdico protegido y un embrin preimplantario que no goza de

una proteccin equiparable al embrin implantado.

El derecho a la vida es interpretado por amplios sectores de la sociedad, incluso sectores

mayoritarios de manera extensiva. El paradigma o afirmacin radical es aquella que

afirma de manera categrica y tajante que La vida comienza en el momento de la

concepcin. Es cierto que estos sectores que extienden la proteccin del derecho a la

vida a ese incipiente momento de la concepcin, no muestran una postura tan radical

ante atentados flagrantes al derecho a la vida, como pueden ser, la pena de muerte en

cualquier circunstancia. Tampoco estos sectores muestran la ms mnima sensibilidad

en relacin al respeto a la esfera del libre desarrollo de la personalidad de la mujer

embarazada.

Jess Garca-Minguilln Molina 203


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Con independencia de todo ello, lo cierto es, que estas tesis dogmticas no superan un

anlisis tcnico jurdico al no ofrecer una respuesta coherente al hecho de que los

derechos fundamentales tienen una esfera subjetiva y, en esta esfera subjetiva, se

requiere un titular de ese derecho. No podemos olvidar, ni obviar, que jurdicamente

slo puede ser titular de derechos la persona y este requisito es contemplado y afirmado

por el Tribunal.

Hablaramos de una proteccin gradual dignidad-vida. En este sistema de proteccin

gradual nos encontraramos con un valor dignidad que amparara al preembrin, un

valor vida, que comenzara su proteccin en el momento de la implantacin y un

derecho a la vida cuyo titular sera la persona nacida.

Como tercera conclusin se puede afirmar que la Constitucin ampara a la ciencia en

continua evolucin que debe ser apoyada por el Estado en beneficio del inters general.

Los avances tecnolgicos exigen cambios legislativos, y estos, tendrn como lmites el

respeto a los valores y normas constitucionales.

Parece razonable afirmar que se trata de una visin dinmica del derecho a la vida y del

valor dignidad, excluyendo de su contenido esencial, toda aquella materia normativa

que no se refiere directamente a sus titulares: El ser humano nacido.

La ciencia nos coloca ante nuevos retos y la Constitucin es un instrumento

perfectamente vlido para calibrar, si tales retos, son respetuosos con el hombre y su

Jess Garca-Minguilln Molina 204


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

dignidad y, para finalmente, hacer cumplir la obligacin del Estado por la que ste debe

promover los avances cientficos en beneficio del inters general.

La revolucin biotecnolgica tiene cabida en nuestra Constitucin, si esta revolucin se

encamina en la lucha contra la enfermedad del hombre y en su accesibilidad de sus

resultados en condiciones de igualdad y universalidad.

El futuro se presenta, por tanto, como una realidad distinta a lo hasta ahora conocido. La

Constitucin debe servir como instrumento al servicio de la sociedad en defensa de sus

derechos y sus valores. Ninguna tcnica debe atentar contra la vida y la dignidad

humana, ninguna tcnica debe provocar desigualdad por el hecho de su accesibilidad.

No cabe, en ningn caso, la patrimonializacin del ser humano.

El futuro ser un marco en el que necesariamente deber seguir realizndose un

ejercicio de interpretacin constitucional y ponderacin de derechos, valores y

principios constitucionales. No caben interpretaciones apriorsticas ni posicionamientos

dogmticos. La ponderacin seguir siendo el mecanismo ms til para la defensa y

proteccin de derechos del hombre.

Jess Garca-Minguilln Molina 205


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPTULO QUINTO:

Jess Garca-Minguilln Molina 206


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

LA LEGISLACIN ESPAOLA APLICABLE A LA

INVESTIGACIN CON CELULAS TRONCALES.

Jess Garca-Minguilln Molina 207


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.1. LA PROTECCION PENAL DEL NO NACIDO, DEL EMBRIN Y DEL

PREEMBRIN.

El C. Penal, en su Libro II, Ttulo IV, arts. 157 y 158, tipifica los delitos de lesiones al

feto, tanto en su vertiente dolosa, como imprudente. El tipo doloso se castiga con penas

de prisin de uno a cuatros aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier

profesin sanitaria por tiempo de dos a ocho aos.

La pena del tipo imprudente se estableci, en un principio, en arresto de siete a

veinticuatro fines de semana, modificndose posteriormente, a la pena de prisin de tres

a cinco meses o multa de seis a diez meses122.

El Ttulo V, arts. 159 a 162, se centra en los delitos relativos a la manipulacin gentica.

Se castiga, en el primer precepto, con la pena de prisin de dos a seis aos e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio de siete a diez

aos, los que con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de taras o

enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.

Imponiendo la pena de multa de seis a quince meses e inhabilitacin especial para

empleo o cargo pblico, profesin u oficio de uno a tres aos si se comete el delito por

imprudencia grave.

122
Modificacin realizada por la L.O. 15/2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 208


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El Cdigo Penal intercala, sin seguir un sistema demasiado sistemtico, el apartado

primero del art. 160, dedicndolo a la penalizacin de la utilizacin de la ingeniera

gentica para la produccin de armas biolgicas o exterminadoras de la especie humana,

castigando tales actuaciones con la pena de prisin de tres a siete aos e inhabilitacin

especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de siete a diez aos.

El apartado segundo, del art. 160 castiga la fecundacin de vulos humanos con

cualquier fin distinto a la procreacin humana y el apartado tercero penaliza la creacin

de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la

seleccin de la raza123.

El art. 161 castiga a quien practicare reproduccin asistida en una mujer, sin su

consentimiento, castigado tal conducta con la pena de prisin de dos a seis aos, e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de

uno a cuatro aos, estableciendo este delito perseguible previa denuncia de la persona

agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz, o una

persona desvalida. Tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.

Debe destacarse para concluir el examen de estos preceptos penales que mediante la

reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por el artculo nico quincuagsimo octavo

L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, el art. 162, atribuye al juez, en el enjuiciamiento de

este tipo de delitos, la potestad de imponer alguna o algunas de las consecuencias

previstas en el art. 129 de este Cdigo cuando el culpable perteneciere a una sociedad,

123
Precepto redactado por art. nico quincuagsimo sexto, L.O. 15/2003, de 25 de
noviembre.

Jess Garca-Minguilln Molina 209


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la

realizacin de tales actividades. Estas consecuencias serian:

La clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal

o definitivo. Esta clausura temporal no podr exceder de cinco aos.

La disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. La suspensin de las

actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no

podr exceder de cinco aos.

La prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o

negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido

o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o

definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder

de cinco aos.

Y por ltimo, la intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de

los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de

un plazo mximo de cinco aos.

Autores como el profesor Juan Ramn Lacadena124 consideran que aunque no existe un

precepto penal que penalice expresamente la clonacin no reproductiva, parecera

lgico aceptar que le sera aplicable el art. 161.1 del C. Penal, que castiga a quienes

fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana.

124
Http://wwwcnice.mecd.es. Ver tambin J. R. LACADENA. Embriones humanos y cultivos de tejidos:
reflexiones cientficas, ticas y jurdicas. Revista de derecho y genoma humano, 2000; y tambin, del
mismo autor, Gentica y tica, U. P. Comillas, Madrid 2002.
Las repercusiones penales de la biomedicina son ampliamente estudiadas en toda la obra del Profesor
Romeo Casabona, siendo interesante, a este respecto, su obra Gentica y Derecho, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2001.

Jess Garca-Minguilln Molina 210


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Conviene en este punto realizar alguna precisin terminolgica, y ello, al hilo de la Ley

de Investigacin Biomdica, cuyo estudio se realizar ms adelante. Como veremos,

esta Ley hace especial hincapi en la regulacin de las tcnicas de transferencia nuclear

con fines teraputicos y de investigacin y la prohibicin de la creacin de embriones

destinados a la investigacin.

Las tcnicas de transferencia nuclear reguladas en la Ley de Investigacin Biomdica no

crean embriones con fines de investigacin, actividad esta que seria, en su caso, la

conducta tipificada por el cdigo penal. Estas tcnicas consisten en acceder al genoma

de un paciente, introducirlo en un vulo al que se le ha privado de su propio genoma,

dejar que se desarrolle dos semanas y extraer las clulas madre que sern genticamente

idnticas al paciente. El objetivo teraputico y que actualmente se encuentra en fase de

investigacin sera convertir esas clulas troncales en tejidos u rganos transplantables

al paciente, evitando con ello los problemas de rechazo del resto de tcnicas con

utilizacin de clulas embrionarias o adultas y resto de terapias a base de transplantes de

rganos. Por tanto, no se crean, en ningn caso, embriones con fines de investigacin.

No parece descartable, en cualquier caso, que al hilo de la Ley de Investigacin

Biomdica y del apoyo legal que se otorgue a las nuevas tcnicas de investigacin con

clulas troncales embrionarias, se produzca alguna reforma del Cdigo Penal que aclare

o, se adecue, a los nuevos marcos legislativos que regulen la actividad biomdica, sin

que ello, deba significar, en ningn caso, desproteccin penal del embrin, sino

clarificacin y seguridad jurdica para los cientficos y para los programas de la

actividad regulada y permitida en el ordenamiento jurdico.

Jess Garca-Minguilln Molina 211


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.2. EL ORIGEN DE LA REGULACIN LEGAL EN ESPAA DE LA

INVESTIGACION CON EMBRIONES. (LA LEY SOBRE TCNICAS DE

REPRODUCCIN ASISTIDA, LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE.)

El tratamiento jurdico de la utilizacin de embriones para fines cientficos

tradicionalmente se viene planteando como mecanismo de regulacin de la existencia o

generacin de embriones supernumerarios o sobrantes, resultado de la fecundacin in

vitro en humanos. Su regulacin originaria en Espaa se conecta desde un principio a la

legislacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida y, es por ello, que la Ley

sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida125, se constituye como el primer texto legal en

Espaa que va a regular esta materia.

De manera tangencial y, como hemos visto en el anlisis de las principales sentencias

del Tribunal Constitucional sobre la materia126, debemos tener en cuenta la Ley de

Donacin y Utilizacin de Embriones y Fetos Humanos, o de sus Clulas, Tejidos y

rganos127 y la reforma del Cdigo Penal que determin la despenalizacin de

determinados supuestos de aborto.

Resulta necesario destacar, finalmente, el hecho de que Espaa es firmante del

Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina, conocido como

Convenio de Oviedo, normativa que en su artculo 18.2 prohbe expresamente la

125
Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
126
S.T.C. 53/1985, 212/1996 y 116/1999.
127
Ley 42/1988.

Jess Garca-Minguilln Molina 212


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

creacin de embriones humanos con fines de experimentacin.128 Adems, el 12 de

Enero de 1998, se firma en Paris, el Protocolo Adicional al Convenio para la Proteccin

de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las

aplicaciones de la biologa y la medicina, por el que se prohbe la clonacin de seres

humanos. Este Protocolo adicional, como ya se dijo, prohbe toda intervencin que

tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser humano.

Los grandes avances biotecnolgicos de los ltimos aos relativos a la potencialidad de

las investigaciones con clulas troncales embrionarias conlleva la reaccin del

legislador espaol que procede a reformar la ley de reproduccin asistida por dos veces

en breve espacio de tiempo129, planteando en cada una de estas reformas posturas

distintas ante el nuevo fenmeno, tratamientos diferentes, fruto del juego democrtico

de las mayoras, consecuencia lgica del pluralismo poltico130 imperante en nuestro

Estado de Derecho.

Como comprobaremos en el estudio pormenorizado de las reformas llevadas a cabo,

tanto las posturas ms progresistas, como aquellas ms conservadoras, coinciden en

contemplar la investigacin con clulas troncales embrionarias como una realidad

cientfica que necesariamente debe ser regulada dentro del ordenamiento constitucional

espaol.

128
Sobre la repercusin en la legislacin espaola de la firma del Convenio de Oviedo: C. M. ROMEO
CASABONA, El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina. Su entrada en vigor en el
ordenamiento jurdico espaol , Ctedra Interuniversitaria, Fundacin B.B.V., Diputacin Foral de
Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto y Universidad del Pas Vasco, E.
Comares Bilbao, Granada, 2002.
129
Leyes 45/2003 y 14/2006.
130
Artculo 2 de la Constitucin Espaola.

Jess Garca-Minguilln Molina 213


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Desde este trabajo se considera, no obstante, discutible y criticable, en buena medida, la

predisposicin del legislador espaol a la reforma legislativa constante ante las nuevas

realidades sociales, cientficas o de cualquier gnero que se le presentan generando una

produccin legislativa desbordante e innecesaria en muchas ocasiones.

Esta crtica a la desmesurada produccin legislativa, crtica que se plantea desde muy

diversos mbitos de la doctrina jurdica, puede mantenerse tambin en esta materia, si

bien es cierto, que en este caso estamos defendiendo posiciones minoritarias, partiendo

del hecho de que en el caso que nos ocupa podra suponer cierta justificacin el hecho

de enfrentarnos a unos avances cientficos recientes y, ni siquiera, previsibles en el

pasado. No obstante, si realizamos una lectura flexible de la ley podemos, cuanto

menos, discutir la necesidad de la reforma.

En el momento de plantearse la primera reforma de la Ley de Tcnicas de Reproduccin

Humana Asistida, los informes de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana

Asistida y del Comit Asesor de tica de Ciencia y Tecnologa, coincidieron en

considerar que no existen obstculos ticos para llevar a cabo investigaciones con

preembriones sobrantes. Tampoco encontraron ninguno de los dos Comits reparos

constitucionales pero, sin embargo, ambos rganos asesores coincidieron en observar

impedimentos legislativos que impedan la utilizacin de clulas troncales embrionarias

para la investigacin cientfica en la ley 35/1988131.

131
COMISIN NACIONAL DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA, Segundo Informe:
Investigacin con embriones sobrantes, Madrid, 2000.
COMIT ASESOR DE TICA EN LA INVESTIGACION CIENTFICA Y TCNICA, Informe: La
investigacin sobre clulas Troncales, Madrid, 2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 214


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En este trabajo no se comparte este criterio que s ha sido seguido, sin embargo, por el

legislador. Se comparte con el Profesor Atienza y con el Magistrado Garca Paredes la

tesis de que no era necesaria una reforma legislativa de la Ley 35/1988 de Reproduccin

Humana Asistida para permitir la investigacin con clulas troncales embrionarias

procedentes de embriones sobrantes de las tcnicas de reproduccin in vitro.

Es el momento de profundizar ms en esta cuestin. La ley 35/1988 prevea la

crioconservacin de los preembriones humanos sobrantes de la fecundacin in vitro en

su art. 11, por un mximo de cinco aos. Durante ese perodo podan ser requeridos por

las parejas progenitoras o ser donados a otras parejas que los solicitasen, sin especificar,

cual sera el destino de los embriones crioconservados, no transferidos en el plazo

mencionado. Por su parte el art. 15 de la Ley abra la posibilidad de investigacin con

preembriones con fines distintos a la procreacin, investigacin diagnstica, si tal

investigacin se realizaba con preembriones no viables.

La Ley, por tanto, contemplaba la posibilidad de la utilizacin de embriones no viables

con fines de investigacin distintos a la procreacin y, el elemento esencial que

debemos estudiar, es el carcter de no viabilidad de los embriones a utilizar.

Era viable, segn la Ley, un embrin crioconservado por plazo superior a cinco aos?

Parece evidente que estos embriones deben pasar a la categora de no viables, y ello,

porque la Ley no permite su implantacin a la madre progenitora, ni permite su

donacin a otra pareja.

Jess Garca-Minguilln Molina 215


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

No hay viabilidad legal y, si no hay viabilidad legal, el nico destino de tales embriones

era la destruccin o la utilizacin para investigacin en los trminos establecidos en el

art. 15 de la ley.

La ley 35/1988 estableca unos requisitos muy estrictos que se deban cumplir en toda

investigacin con preembriones, exigindose una investigacin en la que se demuestre

que, cientficamente, no puede realizarse en el modelo animal y que se realice en base a

un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias y

cientficas competentes o, en su caso, por delegacin por la Comisin Nacional,

requisitos a los que habra que aadir, por supuesto, los establecidos en el apartado

primero del propio artculo 15: El consentimiento escrito de los progenitores, el

desarrollo inferior a catorce das despus de la fecundacin y su realizacin en centros

sanitarios cualificados, autorizados y bajo control de las autoridades pblicas

competentes.

La construccin legal, as estructurada, cumple con todos los requisitos exigidos a la

investigacin con clulas embrionarias que, tanto la Comisin Nacional de

Reproduccin Humana Asistida, como el Comit Asesor de tica, han venido fijando en

sus informes.

La ley 35/1988 era lo suficientemente previsora para dejar abierta la puerta a estas

investigaciones cientficas y, sin embargo, establecer un marco legal suficientemente

estricto para establecer requisitos y condiciones en que deberan desarrollarse cualquier

actuacin que conllevara la utilizacin de clulas embrionarias.

Jess Garca-Minguilln Molina 216


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Quiz lo que provoc la primera reforma de la Ley, no fue un inters claro de establecer

un marco jurdico estable y ms perfeccionado para el desarrollo de estas actividades

cientficas, sino, ms bien al contrario, establecer unos limites ms precisos y

constreir, an ms, el margen legal de actuacin. La segunda reforma no viene a ser

sino una reforma de esta primera contrarreforma restrictiva. Sobre este particular

volveremos en los anlisis que realizaremos de las reformas de la ley de tcnicas de

reproduccin asistida llevadas a cabo en los aos 2003 y 2006132

En los apartados siguientes, una vez adoptada la decisin por parte del legislativo de

reformar la ley por dos veces, tendremos que examinar el contenido de esas reformas

para enmarcar y analizar el estado actual de la legislacin espaola.

Previo al estudio de estas reformas es necesario abordar la proteccin penal del feto,

embrin y peembrin porque con ello cerramos el estudio de la panormica legislativa.

Analizaremos tambin, con carcter previo al estudio de las reformas de la Ley de

Tcnicas de Reproduccin Asistida, la repercusin por va de responsabilidad civil de

las conductas que atentan contra el feto, el embrin y el preembrin.

132
Ley 45/2003; Ley 14/2006.

Jess Garca-Minguilln Molina 217


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.3. LAS REFORMAS DE LA LEY DE TCNICAS DE REPRODUCCIN

ASISTIDA.

Espaa fue pionera en Europa al abordar la regulacin tendente a ayudar a solucionar

los problemas de infertilidad con la promulgacin de la ley 35/1988, estableciendo un

marco legal en el que se desarrollaran las tcnicas de reproduccin humana asistida133.

El legislador espaol, en estos ltimos aos, a la hora de regular legalmente nuevas

tcnicas de reproduccin no previstas en la ley, el aumento del potencial investigador, la

necesidad de decidir el destino de los preembriones sobrantes y la investigacin con

clulas troncales embrionarias, ha optado por la solucin contraria a la considerada ms

razonable en este trabajo134, es decir, ha considerado necesaria la reforma de la ley de

tcnicas de reproduccin asistida (Ley 35/1988) y en ltimo trmino, a la hora de

plantearse la regulacin legal de la transferencia nuclear con fines teraputicos y los

cribados genticos, por la aprobacin de una nueva ley de investigacin biomdica. El

legislador, por tanto, en este sentido, ha seguido los criterios de la Comisin Nacional

de Reproduccin Humana Asistida y del Comit Asesor de tica en la Investigacin

Cientfica y Tcnica135.

133
As lo puso de manifiesto la ministra de sanidad en su intervencin en el debate en el Senado del
segundo proyecto de ley de reforma de la ley de tcnicas de reproduccin asistida, el da 26 de abril de
2006.
134
Solucin mantenida por el Profesor Atienza y el Magistrado Garca Paredes, tesis segn la cual, no era
necesaria una reforma legislativa de la Ley 35/1988 de Reproduccin Humana Asistida para permitir la
investigacin con clulas troncales embrionarias procedentes de embriones sobrantes de las tcnicas de
reproduccin in vitro. Tesis explicada ampliamente en el aparatado 5.1 de este trabajo.
135
COMISIN NACIONAL DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA, Segundo Informe:
Investigacin con embriones sobrantes, Madrid, 2000.

Jess Garca-Minguilln Molina 218


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En concreto, la ley de tcnicas de reproduccin humana asistida, se ha visto reformada

en dos ocasiones y las dos reformas ponen en evidencia los distintos enfoques con que

la sociedad espaola aborda la nueva realidad a la que nos enfrentan los avances

cientficos en esta materia, y ello, porque ambas reformas son aprobadas por dos

mayoras legislativas distintas; la primera por la mayora conservadora y la segunda por

la progresista.

La realidad legislativa espaola en esta materia refleja, por una parte, la desmedida

produccin legislativa extensible a cualquier mbito de regulacin legislativa y, por otra

parte, la ya citada preocupacin de la sociedad ante las nuevas realidades y las dos

formas de enfrentarse a las mismas, desde el recelo o desde el entusiasmo o confianza

en los avances cientficos.

Lo cierto es que la legislacin espaola va a situarse en vanguardia y como una de las

ms progresistas a nivel europeo incluso a nivel mundial, circunstancia sta, que no ha

sido la norma general en nuestra historia, y mucho menos, en lo concerniente a la

legislacin reguladora de los avances de la ciencia.

COMIT ASESOR DE TICA EN LA INVESTIGACION CIENTFICA Y TCNICA, Informe: La


investigacin sobre clulas Troncales, Madrid, 2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 219


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.3.A) LEY 45/2003 PRIMERA REFORMA DE LA LEY DE TCNICAS DE

REPRUDUCCIN HUMANA ASISTIDA.

5.3.A).1.- LA UTILIZACIN DEL PROCEDIMIENTO DE URGENCIA

PARA LA TRAMITACIN DE LA REFORMA.(CARENCIA DE

JUSTIFICACIN DE UN DEBATE PARLAMENTARIO PROFUNDO).

La primera reforma de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida inicia su

andadura con el proyecto de ley presentado por el Gobierno, el 8 de agosto de 2003,

publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 20 de agosto de 2003,

proyecto de ley que se tramita por el procedimiento de urgencia. Se culmina la reforma

con la aprobacin definitiva de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se

modifica la Ley 35/1988, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, publicada en el

B.O.E. de 22 de noviembre de 2003.

La eleccin de este procedimiento de urgencia, si bien, en si mismo no constituye ms

que una opcin procedimental de elaboracin de un texto normativo, nos permite

reflexionar sobre el mismo y formular una crtica al comportamiento del legislador, que

en determinadas circunstancias, se ve tentado a acelerar o, en su caso, a ralentizar el

procedimiento de aprobacin de las normas, no en virtud de la materia a regular, sino

con una base y fundamento absolutamente ajeno a la materia regulada y en virtud de

determinados intereses externos al texto normativo en elaboracin.

Jess Garca-Minguilln Molina 220


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La modificacin o no de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, pudo

esperar, no slo al segundo Informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana

(abril de 2000), sino incluso, tambin, a la creacin de un nuevo rgano asesor y la

redaccin por ste de un nuevo informe. Es decir, el legislador entendi necesario un

proceso largo de asesoramiento previo a la redaccin del texto normativo.

Publicado este informe el 5 de marzo de 2003 por el Comit Asesor de tica en la

Investigacin Cientfica y Tcnica se presenta el Proyecto de Ley y se tramita con

carcter de urgencia, y ello, pese a abordarse una ley muy importante como es la ley de

reproduccin asistida, sobre materia muy trascendente, en la que existen importantes

discusiones ticas, morales y cientficas y donde se ponen en juego derechos

fundamentales y valores constitucionales. Cul es la urgencia? No ser derivada la

urgencia de motivos estrictamente de procedimiento legislativo en el que el final de la

legislatura provocara la no aprobacin del proyecto de ley y su suspensin con la

necesaria presentacin de un nuevo proyecto en la prxima legislatura?

No cabe duda alguna de que el motivo expuesto constitua la nica urgencia. La

solucin a los embriones crioconservados se encontraba en el propio art. 15 de la Ley

35/1988, o en su caso, su situacin permita un sosegado y amplio debate en el que se

pusieran en juego todas las sensibilidades ticas, cientficas y jurdicas de la sociedad

espaola, mxime, cuando se consider necesario un largo periodo de asesoramiento

previo a la redaccin del proyecto normativo.

Jess Garca-Minguilln Molina 221


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es cierto que la crtica dura al legislador, o al gobernante de turno, se constituye como

un arma fcil de usar, pero en este caso, al grupo parlamentario mayoritario y al

gobierno que sostena debe dirigrsele una crtica: cmo es posible que el recurso de

inconstitucionalidad promovido por el Grupo parlamentario popular, en concreto, por

63 diputados, frente a la ley que ahora se pretende modificar, 35/1.998, tuviera como

primer motivo de inconstitucionalidad el hecho de que no fuese una ley orgnica por

afectar al desarrollo de los derechos fundamentales de la persona, porque regulaba

materias que deben estar penalmente protegidas y porque consagraba la privacin de

ciertos derechos paternofiliales, con merma de la garanta constitucional del instituto de

la familia (art. 39.1.C.E.)

Es cierto que la sentencia n. 116/99 del Tribunal Constitucional desestim tal motivo

del recurso de inconstitucionalidad, pero ello, no obsta para que de manera tan radical se

cambie la percepcin que se tiene de la materia a legislar, y se pase de solicitar

consensos cuando se est en la oposicin, a legislar en la soledad de la mayora absoluta

y a travs del procedimiento ms acelerado y que permite menor debate cuando se

detenta el gobierno con mayoras absolutas.

Para concluir este razonamiento es de justicia resaltar que este tipo de contradicciones

no son patrimonio exclusivo del grupo que aprob esta reforma sino prctica habitual de

todo grupo que llega al poder, olvidndose de los consensos solicitados cuando se

estaba en minora.

Jess Garca-Minguilln Molina 222


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

El problema de este tipo de actuaciones no influye, desde luego, en la propia

elaboracin de la ley. La aritmtica parlamentaria posibilita al gobierno impulsor de la

norma su aprobacin y sta contiene todos los requisitos de legitimidad democrtica. El

problema lo constituye el hecho de alejar la norma del conocimiento del ciudadano, de

separar a ste del trabajo parlamentario, de minimizar, a ojos del ciudadano, el trabajo

de las instituciones democrticas a la hora de regular temas de especial trascendencia.

Es muy importante a la hora de la elaboracin de normas que regulen estos avances

cientficos el asesoramiento tcnico previo del legislador, pero igual de importante,

resulta el debate, la confrontacin de ideas y la divulgacin a la ciudadana de la

importancia de los temas que se estn regulando. Resulta esencial, en general, y en

casos como ste en particular, acercar al ciudadano a la decisin legislativa136; si no se

hace as, el ciudadano se sentir alejado de sus instituciones, ajeno al debate legislativo

y, en muchos casos, defraudado de la actuacin de sus representantes y sus

instituciones.

136
A. Cortina, A quien sirve el Grial transgnico? Pubilicado por el Diario El Pas, 27-04.2004. En este
artculo la profesora Cortina entiende que debe modificarse la percepcin que la gente tiene de las
biotecnologas, y ello, porque ests proporcionan y pueden proporcionar grandes beneficios a la
humanidad. Para ello considera necesario entre otras medidas: Potenciar la participacin de los
ciudadanos en la toma de decisiones, aunque las regulaciones competan a aquellos a quienes
corresponde. Lo cual exige una amplia y veraz informacin, que empieza en la escuela y continua a
travs de los medios de comunicacin, un profundo debate y tambin regular mecanismos de
participacin, como las conferencias de ciudadanos o los referndum, que han tenido lugar en otros
pases

Jess Garca-Minguilln Molina 223


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.3.A).2.- LOS OBJETIVOS PRIORITARIOS DE LA REFORMA,

AJENOS A LA REGULACIN DE LA INVESTIGACIN CON

CLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS.

TRATAMIENTO TANGENCIAL DE LA MATERIA.

La exposicin de motivos de la ley 45/2003 haca referencia a los objetivos de la

reforma, objetivos que se centraban en resolver el problema, grave y urgente, de la

acumulacin de preembriones humanos sobrantes, as como, de reducir la tasa de

embarazos mltiples. Queda planteado con claridad, desde un principio, que el objetivo

de la reforma no es establecer un marco normativo para los nuevos campos de

investigacin, aunque finalmente se abra tal posibilidad; el objetivo de la reforma se

centra en intentar corregir el exceso de embriones sobrantes de la fecundacin asistida

que permite la ley que se va a reformar.

Para ello la reforma de la ley determina un lmite mximo de preembriones que pueden

ser transferidos a una mujer en cada ciclo y un lmite mximo de ovocitos que pueden

ser fecundados, salvo casos en que lo impida la patologa de base de los progenitores.

Los lmites son de un mximo de tres preembriones que podrn se transferidos a una

mujer en cada ciclo y un mximo de tres ovocitos que pueden ser fecundados.

Jess Garca-Minguilln Molina 224


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Los lmites impuestos por la ley fueron catalogados de restrictivos desde distintos

mbitos, tanto polticos, como desde los colectivos de personas afectadas por la

infertilidad.137

Estas crticas adems contaban con importantes reparos cientficos respecto a si tal

limitacin va a generar importantes disfunciones en las propias tcnicas de reproduccin

asistida por lo escaso del nmero, con el peligro, por otra parte, de encarecer las

tcnicas y provocar as la reiteracin de las mismas en el caso de que no se produzca el

embarazo buscado.138

La Ley 45/2003 trataba de salvar esa limitacin en caso de patologas especficas de los

progenitores, pero en este caso, en que con carcter excepcional se hayan generado

preembriones supernumerarios, stos sern crioconservados por el plazo equivalente a

la vida frtil de la mujer, firmando los progenitores un compromiso en el que el

consentimiento de los mismos, o la mujer en su caso, estar limitado para el caso de que

no le fuera transferido en el plazo previsto a la donacin con fin reproductivo como

nica alternativa.

137
http://mujer terra .es
La presidenta de la asociacin de ayuda a la fertilidad (GENERA) afirm que los lmites impuestos en la
ley reducirn las posibilidades de xito del embarazo, las mujeres debern someterse a estimulacin
ovrica, esto se traducir en un retraso en el embarazo y en un incremento de costes derivados de la
prctica de una nueva estimulacin, por no hablar de las molestias fsicas que conlleva.

La asociacin de pacientes en espera de reproduccin asistida (CERES) consideraba que las limitaciones
podran favorecer el hecho de que las clnicas privadas se vieran beneficiadas econmicamente y se
elevara el nmero de pacientes en lista de espera.
138
Las primeras y ms cualificadas crticas a las limitaciones establecidas en la ley se formularon desde la
propia Comisin Nacional de Reproduccin Humana, que como rgano asesor del Ministerio de
Sanidad, si bien valor positivamente el anteproyecto de ley elaborado por el Gobierno, seal la
necesidad de compatibilizar la reduccin de embriones sobrantes con el mantenimiento de la eficacia de
la reproduccin asistida.

Jess Garca-Minguilln Molina 225


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Es decir, la reforma cierra la posibilidad de que existan, en un futuro embriones

crioconservados, y si existiera alguno, slo tendra como fin la reproduccin de los

progenitores o la va de la donacin.

El enfoque del problema por la ley, la determinacin de sus propios objetivos y los

mecanismos legales adoptados para regular la nueva realidad, nos sita ante una

reforma legal que establece los parmetros de la investigacin cientfica con clulas

troncales embrionarias de manera tangencial pero su fin, no es otro, que el limitar la

crioconservacin en las tcnicas de reproduccin asistida.

Resulta razonable que se pretenda limitar la crioconservacin, ahora bien, siempre que

tal limitacin no suponga limitar la posibilidad de fecundacin in vitro para las parejas o

las personas que acceden a ella como alternativa para la reproduccin, y en esta ley,

resultan bastante cuestionables los lmites establecidos.

Siendo en principio positiva la limitacin a la crioconservacin derivada de las tcnicas

de reproduccin asistida, siempre y cuando se respeten estas tcnicas y sus posibilidades

reales de reproduccin, esta limitacin no es la solucin a la investigacin con clulas

troncales embrionarias, sino, ms bien, y tal y como se plantea en la propia ley, su

imposibilidad legal en Espaa en un futuro, hecho este, no fcilmente justificable si a

ello aadimos que la previsin legal no parece excesivamente viable.

Se limita estrictamente la utilizacin de embriones pero se deja una puerta abierta en los

supuestos que se denominan tipologas fisiopatolgicas que permitan fecundar un

Jess Garca-Minguilln Molina 226


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

nmero mayor de ovocitos, y se deriva estos casos, a un protocolo elaborado por el

Ministerio de Sanidad y Consumo con el asesoramiento e informe previo de la

Comisin Nacional.

Nos encontramos, por tanto, con la posibilidad de una crioconservacin relativa

cambiante segn lo que la ciencia, en cada caso, entienda por tipologas fisiopatolgicas

determinadas y con la derivacin a un Protocolo administrativo y a un informe de la

Comisin. Lo cierto es que los protocolos elaborados por el Ministerio de Sanidad

tendrn mayor o menor flexibilidad dependiendo de la sensibilidad de la direccin del

Ministerio y lo mismo suceder tambin respecto al Informe de la Comisin Nacional.

5.3.A).3.- EL TRATAMIENTO DE LOS PREEMBRIONES SOBRANTES

Y LAS LIMITACIONES DE SU UTILIZACIN CON FINES DE

INVESTIGACIN. POLMICA DISTINCIN DE TRATAMIENTO

LEGAL A LOS PREMBRIONES POR SU FECHA DE GENERACIN.

Junto con el lmite mximo de preembriones que podan ser transferidos a una mujer en

cada ciclo y el lmite mximo de ovocitos que se permita fecundar, existan en la

reforma otras previsiones que constituan motivo de polmica. Una de estas previsiones

la constitua el hecho de que la reforma planteara como nico destino la finalidad

reproductiva del embrin crioconservado en la pareja progenitora o mediante donacin.

Jess Garca-Minguilln Molina 227


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La pregunta surge de inmediato: Qu ocurre si no se produce tal reproduccin? Ocurre

que volvemos a tener preembriones sobrantes y que la ley no ha servido para lograr su

objetivo prioritario. El que los preembriones crioconservados tengan una finalidad

exclusivamente reproductiva es un voluntarismo jurdico, pero no constitua una

respuesta real a un problema real.

Otro de los aspectos que debemos analizar en esta reforma lo constituye la obligada

donacin de preembriones sobrantes con fines reproductivos, obligacin legal que

trataba de impedir la donacin con fines de investigacin. Este hecho, si bien pas ms

desapercibido, habida cuenta de que las crticas principales se formulaban desde el

mbito de los afectados por infertilidad y usuarios de las tcnicas de reproduccin,

resultaba absolutamente contraria al desarrollo de la investigacin con clulas troncales

embrionarias. La reforma abra el paso a este tipo de investigaciones, pero en realidad,

lo cerraba cara al futuro, estableciendo una obligacin legal de donacin con carcter

reproductivo.

Cabe preguntarse ante esta donacin obligatoria si es aceptable una donacin exigida

por precepto legal. Abrira ello el camino a donaciones por ley de rganos humanos?

La donacin en s misma es contraria a toda imposicin, y por tanto, nos encontramos

con un elemento conflictivo y chocante a la propia institucin de la donacin en materia

tan sensible y personal como la donacin de preembriones.

La donacin obligatoria con fines reproductivos como nica alternativa establecida del

apartado 3 del artculo 11 de la nueva redaccin de la Ley de Tcnicas de

Jess Garca-Minguilln Molina 228


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Reproduccin Asistida, estara posiblemente en los lmites de la constitucionalidad.

Como ya examinamos en su momento el Tribunal Constitucional consider

constitucional el hecho de que la madre pudiera suspender las tcnicas de reproduccin

hasta el momento de la implantacin.139

El derecho de la madre a suspender las tcnicas de reproduccin hasta el momento de la

implantacin, reconocido en la S.T.C. 116/99, supone el reconocimiento de un derecho

que se vera vulnerado con la obligacin legal de donar con fines reproductivos los

preembriones sobrantes de las tcnicas de reproduccin. Esta donacin obligatoria

podra vulnerar el libre desarrollo de la personalidad de la donante y chocara con su

propia dignidad y derecho a la intimidad.

La reforma deja para su Disposicin final primera la solucin que se ha de dar a los

preembriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Las

parejas progenitoras, o la mujer en su caso, pueden optar entre la crioconservacin hasta

que le sean transferidos los preembriones, la donacin, la utilizacin con fines de

investigacin o la descongelacin sin otros fines.

En caso de donacin se podr mantener en crioconservacin durante un plazo de otros

cinco aos ms y en el caso de que no se produzca la donacin sern cedidos al Centro

Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, destino al que se enviar para el caso

de que se desconozca la pareja progenitora o la mujer, en su caso, o no se haya recibido

el consentimiento informado en el periodo de un ao, y durante un plazo de cuatro aos

139
S.T.C. 116/1999, a propsito de la constitucionalidad del art. 2.4 de la Ley, de Tcnicas de
Reproduccin Asistida.

Jess Garca-Minguilln Molina 229


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

ms con el fin de que puedan ser donados con fines reproductivos y no se haya

producido tal donacin.

La exposicin de motivos de la Ley 45/2003 hace referencia a las sentencias n. 212/96

y 116/99 del Tribunal Constitucional, afirmando que el Tribunal respalda la

interpretacin biolgica del concepto de viabilidad del embrin, sin embargo, cabe

preguntarse si esta reforma est basada en la interpretacin biolgica del concepto de

viabilidad fijada por el Tribunal Constitucional.

Una interpretacin biolgica del concepto de viabilidad exige que tal viabilidad no se

vea afectada por conceptos jurdicos; pues bien, procedamos a realizar una lectura

detenida de lo que la ley considera viable o no viable.

Con la reforma se especifica la existencia de unos preembriones susceptibles para la

investigacin de clulas troncales de origen embrionario, son los preembriones

crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del ao 2003 de la

Ley 35/1988, esto nada tiene que ver con una interpretacin biolgica de la viabilidad,

ms bien, se trata de una decisin poltica. Biolgicamente seran igual de viables los

preembriones conservados antes y despus del ao 2003.

Segn la reforma, los preembriones crioconservados con anterioridad a la entrada en

vigor de la reforma pueden ser transferidos a la madre, donados a pareja distinta,

utilizados con fines de investigacin o descongelados sin otros fines. La descongelacin

sin otros fines constituye la destruccin del preembrin sin otros fines.

Jess Garca-Minguilln Molina 230


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Por su parte los preembriones crioconservados con posterioridad a la reforma slo

tendrn dos posibilidades legales: Ser transferidos a la mujer en el plazo previsto o

donados con fines reproductivos como nica alternativa, eso s, con una donacin

obligatoria por ley. No cabe otra alternativa, parece ser que si no son transferidos o

donados para fines reproductivos, terminarn en la descongelacin sin otros fines, o la

congelacin eterna.

Por tanto, antes de la reforma caba hacerse la pregunta de si existan diferencias reales

entre preembriones procedentes de la crioconservacin derivada de las tcnicas de

reproduccin asistida y preembriones que se pudieran generar directamente con fines de

investigacin; ahora, a esa diferenciacin, aadiremos si son preembriones

crioconservados antes del 2003 o posteriores al 2003.Parece claro que la interpretacin

biolgica del concepto de viabilidad establecida por el Tribunal Constitucional no se ha

tenido demasiado en cuenta en la redaccin de esta reforma.

Estos aspectos de la ley, la fijacin de un lmite mximo de preembriones que pueden

ser transferidos a una mujer en cada ciclo, y un lmite mximo de ovocitos que pueden

ser fecundados, salvo casos en que lo impida la patologa de base de los progenitores, la

donacin obligatoria de preembriones sobrantes con fines reproductivos, y la artificial

diferenciacin de preembriones susceptibles de ser utilizados en investigacin cientfica

en virtud de la fecha de su generacin constituyen los elementos ms polmicos de una

reforma que vuelve a ser modificada en la siguiente legislatura, nueva reforma marcada

por tintes ms progresistas, y por tanto, ms favorables a la investigacin con clulas

troncales embrionarias. Debe reconocerse que la ley 45/2003 da un paso importante a la

Jess Garca-Minguilln Molina 231


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

hora de legalizar la investigacin con clulas troncales de origen embrionario pero

parece evidente que este paso se realiza sin conviccin.

Jess Garca-Minguilln Molina 232


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.3.B) LA NUEVA REFORMA DE LA LEY DE REPRODUCCIN

ASISTIDA. LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO Y LA LEY DE INVESTIGACIN

BIOMDICA.

5.3.B).1.- LA NUEVA REFORMA DE LA LEY DE REPRODUCCIN

ASISTIDA, LEY 14/2006 DE 26 DE MAYO.

Proceso de elaboracin: La nueva mayora progresista surgida de las urnas el

14 de marzo de 2004 va a determinar, en primer lugar, una nueva reforma de la Ley de

Reproduccin Asistida que se comienza a fraguar cuando a finales de mayo de 2004 la

Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida se pronuncia a favor de la

seleccin de embriones y del diagnstico preimplantacional, la eliminacin de trabas a

la investigacin con preembriones sobrantes de los procesos de fertilizacin y la

ampliacin del nmero de ovocitos fecundados que permita la anterior Ley 45/2003.

Los primeros pasos para la reforma se inician con la firma de Convenios con las

Comunidades de Andaluca y Catalua en julio de 2004 para impulsar los proyectos de

terapia celular y medicina regenerativa.

Jess Garca-Minguilln Molina 233


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Se aprueba el Real Decreto de 29 de octubre de 2004140. Con este real decreto la nueva

administracin estableca las bases para agilizar, cumplidas todas las garantas

necesarias, el desarrollo de los proyectos promovidos por los cientficos en nuestro pas,

de manera, que no se desaprovechen las opciones que puedan asistir a los equipos de

investigacin espaoles en esta materia.

Finalmente el Gobierno aprueba el Proyecto de Ley sobre Tcnicas de Reproduccin

humana asistida sobre modificacin de la Ley 45/2003, de 25 de noviembre,

introduciendo importantes novedades141, dando finalmente lugar, a la aprobacin de la

Ley 14/2006142.

Esta reforma de la ley tiene como finalidad eliminar aquellas trabas y defectos que se

denunciaban en apartados anteriores de la Ley 45/2003 en relacin a la investigacin

con clulas troncales embrionarias, y en ese sentido, el planteamiento de la reforma en

este trabajo, en principio, se considera acertado, pero antes de entrar en el contenido de

la reforma, debemos analizar el procedimiento de elaboracin y discusin de la misma.

El legislador vuelve a caer en el mismo defecto denunciado de la tramitacin de la

anterior Ley, aunque con distintos matices, defecto relativo a la escasez de debate a

nivel parlamentario y escasez de trascendencia social e implicacin de la sociedad en el

debate.

140
Real Decreto 2.132/2004, de 29 de octubre, por el que se establecen los requisitos y procedimientos
para solicitar el desarrollo de proyectos de investigacin con clulas troncales obtenidas de preembriones
sobrantes. BOE 262/2004, de 30 octubre 2004. Ref. Boletn: 04/18573.
141
Proyecto de Ley sobre tcnicas de reproduccin humana asistida aprobado en el Consejo de Ministros
de 6 de mayo de 2005.
142
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. B.O.E. 126/2006, de
27 de mayo de 2006. Ref. boletn: 06/09292.

Jess Garca-Minguilln Molina 234


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En este caso no se ha optado por el trmite de urgencia para la elaboracin de la Ley

pero existe un detalle, que en realidad, no pasa de ser una ancdota parlamentaria, pero

que deja en evidencia la despreocupacin con que ciertos miembros integrantes de las

Cortes se toman, en ocasiones, los debates parlamentarios.

El 26 de abril de 2006 varios Senadores socialistas, y de otros grupos parlamentarios, se

ausentaron de la Cmara por motivos desconocidos, y en algn caso inconfesable,

momento en el que el Pleno del Senado aprobaba el Proyecto de Ley, con inclusin de

todas las enmiendas presentadas por el Grupo Popular. La inclusin de estas reformas

modificaba por completo el sentido de la Reforma, se volva al espritu de la Ley

45/2003, optndose, por ejemplo, por el uso de ovocitos en vez de embriones

preimplantarios para la investigacin.

Este hecho parlamentario resulta injustificable con independencia de que finalmente no

haya tenido mayor trascendencia para la elaboracin de la Ley, toda vez, que a su vuelta

al Congreso de los Diputados, el da 11 de mayo, todos los grupos parlamentarios a

excepcin del grupo Popular votaron en contra de las modificaciones introducidas en el

Senado lo que determin que la Ley se aprobara tal y como sali del Congreso de los

Diputados antes de su paso por el Senado.

A no ser que exista una razn vital la ausencia injustificada de Senadores a un Pleno en

el que se va a aprobar una Ley demuestra un total desinters por la labor parlamentaria,

y en este caso, por la Ley que se est aprobando, un desprecio absoluto por el debate, lo

Jess Garca-Minguilln Molina 235


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

que vuelve a trasmitir a la sociedad una desconfianza y desinters por sus instituciones

parlamentarias.

En la elaboracin de esta Reforma, por otra parte, el debate social tambin ha sido

escaso, limitndose a debates a nivel universitario, cientfico, al que se unen parte de

grupos militantes de carcter principalmente religioso. Salvo casos de personas

relacionadas con graves enfermedades, o muy involucradas por este tipo de temas, la

sociedad en su conjunto ha permanecido ajena a los cambios legislativos que se

producan. Por tanto, en cuanto a debate y tramitacin, hemos ganado poco respecto a

las crticas planteadas a la anterior Reforma.

Contenido de la reforma: La Reforma determina cambios sustanciales respecto

a la Ley 45/2003. En primer lugar establece un concepto de preembrin, entendiendo

por tal, al embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin

progresiva del ovocito desde que es fecundado, hasta catorce das ms tarde. Esta

delimitacin legal del concepto de preembrin resulta esencial a la hora de discutir

finalmente sobre la naturaleza del mismo y el estatuto jurdico de ste. A partir de esta

ley queda claro el concepto preembrin, evitndose con ello, discusiones terminolgicas

y de concepto que en muchas ocasiones dificultaban el autntico debate sobre su

naturaleza y su destino y posibilidad de utilizacin con fines cientficos.

Jess Garca-Minguilln Molina 236


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La Ley mantiene la prohibicin de la clonacin de seres humanos con fines

reproductivos, segn la propia exposicin de motivos de dicho Proyecto, en lnea con el

Convenio de Oviedo, y en su caso, con la Constitucin Europea.

En relacin a la investigacin con clulas troncales embrionarias la modificacin

sustancial de esta ley la constituye la eliminacin de diferencias en la consideracin de

los preembriones que se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en

vigor de la Ley 45/2003 y los que pudieran generarse posteriormente, supeditando el

destino de los mismos a la voluntad de los progenitores, y no a artificiales diferencias

basadas en el momento de su crioconservacin, antes o despus de la entrada en vigor

de una ley. La diferencia que estableca la Ley 45/2003 es criticada en extenso en

diversos apartados de este trabajo por lo que resulta innecesario volver a fundamentar

tales crticas que sirven, en sentido contrario, para considerar acertada esta reforma.

En el caso de que el destino del preembrin fuese la investigacin se establece como

primera premisa la voluntad informada de los progenitores, posteriormente, se pasarn

estrictos controles de autorizacin, seguimiento y control por parte de las Autoridades

Sanitarias en consonancia con el resto de legislaciones de otros pases que determinan

instrumentos de garanta para la proteccin del embrin.

Junto con esta mejora tambin se establece la eliminacin de los lmites establecidos en

la Ley 45/2003 para la generacin de ovocitos en cada ciclo reproductivo, limitacin

tambin ampliamente contestada en este trabajo, transformndose con la nueva

legislacin a indicaciones clnicas que se establezcan en cada caso. Esta modificacin

Jess Garca-Minguilln Molina 237


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

no implica que necesariamente se vayan a favorecer los partos mltiples, pues no se ha

cambiado la limitacin de la implantacin, como mximo, de tres embriones en el tero

materno.

Los preembriones crioconservados sobrantes, en virtud de donaciones voluntarias,

gratuitas y confidenciales, as como el semen, los vulos y el tejido ovrico, pueden ser

utilizados por la mujer, por su pareja, o pueden ser donados a otras parejas con fines

reproductivos, admitindose tambin la donacin con fines de investigacin siendo

admisible finalmente ordenar el cese de su conservacin.

Se elimina, por tanto, la donacin obligatoria con fines de reproduccin, extensamente

criticada en este trabajo, as como, evidentemente, la eliminacin de la limitacin de

investigacin con embriones generados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley

45/2003.

En el marco de la investigacin e intervencin mdica la nueva ley abre la posibilidad

de autorizar el uso del diagnstico gentico preimplantario, es decir, se permite la

seleccin embrionaria segn diferentes circunstancias clnicas con el fin de seleccionar

embriones carentes de enfermedades graves que puedan afectar al nuevo hijo de la

pareja, permitindose tambin con los consiguientes controles, el diagnstico gentico

preimplantario en beneficio de terceros.

El diagnstico preimplantario, en su doble vertiente, autoriza la seleccin gentica del

futuro nio antes de la implantacin del preembrin liberando as, al futuro nacido, de

Jess Garca-Minguilln Molina 238


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

desarrollar dolencias y enfermedades identificadas en el cdigo gentico. Por otra parte

se abre la posibilidad de que los progenitores con un hijo gravemente enfermo puedan

seleccionar entre varios embriones obtenidos por fecundacin in vitro, aquel o aquellos

con los genes adecuados para que tras nacer las clulas madre de su cordn umbilical

puedan salvar la vida de su hermano enfermo.

El diagnstico gentico preimplantatorio puede generar dudas ticas principalmente

cuando nos referimos a que dicha tcnica sea aplicada en beneficio de terceros. La

objecin tica principal sera aquella sustentada en el principio kantiano de que nadie

puede ser utilizado en beneficio de otro, ni ser instrumento de otro.

A juicio de este trabajo se considera plenamente tico este diagnstico preimplantatorio,

siguiendo as, criterios ticos mantenidos por profesores como Atienza, etc No cabe

ninguna duda de que el nuevo beb, cuyo cordn umbilical ha servido para dar vida a un

hermano enfermo, no se sentir nunca utilizado por sus padres, ni por la ciencia, ni por

las leyes, sino que a juicio de este trabajo, se sentir orgulloso de la decisin de unos

padres, del trabajo de unos mdicos y de la conciencia de una sociedad que le ha

permitido, desde su nacimiento, ser arma contra la enfermedad de su hermano y dador

de vida para el mismo.

Lo esencial para el nuevo hijo es que su nacimiento determine un tratamiento, al mismo

tiempo, como persona y como hijo, y no como instrumento, y que el nacimiento de esta

persona suponga el tratamiento digno que todo ser humano debe recibir y que nuestra

Constitucin, en particular, reconoce a toda persona. Lgicamente el diagnstico

Jess Garca-Minguilln Molina 239


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

gentico preimplantatorio en ningn caso debe generar un tratamiento degradante

respecto a los derechos de la nueva persona nacida, y en s mismo, tal procedimiento

mdico, en ningn caso, constituye un tratamiento degradante. No parece imaginable

que aquella pareja que opta por el diagnstico preimplantatorio en beneficio de un hijo

previo enfermo, llegado el nacimiento del nuevo hijo, decida abandonarlo, o degradarlo,

pero aun suponiendo este hipottico caso, la conducta tica y legalmente reprochable no

sera haber optado por el diagnstico preimplantario en beneficio de tercero, sino el

trato inhumano o degrandante posterior, actuacin no relacionada con la anterior.

Proceso y situacin de la investigacin con clulas troncales en Espaa: Las

sucesivas reformas legislativas, y en especial, la ltima modificacin de la Ley de

Reproduccin Humana Asistida, determinan que los avances en Espaa en relacin a la

investigacin con clulas troncales de origen embrionario se sucedan en el tiempo.

Actualmente hay ya varios proyectos autorizados por la Comisin de Donacin y

Utilizacin de Clulas y Tejidos Humanos. Los cuatro primeros proyectos fueron

propuestos por la Junta de Andaluca y por la Generalitat Valenciana, y el quinto,

aprobado el 24 de junio de 2005, presentado por la Generalitat de Catalua y dirigido

por los investigadores Ana Veiga y Juan Carlos Izpisua143, unindose as a

143
Este quinto Proyecto autorizado en Espaa pretende lograr, en una primera fase, la derivacin de las
lneas de clulas troncales embrionarias humanas en condiciones libres de materiales no humanos, y, en
una segunda fase, la caracterizacin in vivo de su pluripotencialidad. No se trata de obtener nuevas
lneas, sino de conseguirlo en condiciones que permitan su futura utilizacin teraputica, y de demostrar
su pluripotencialidad in vivo, algo que hasta ahora slo se haba conseguido en ensayos con ratones
inmunodeficientes adultos mediante la produccin de teratomas generados por la inyeccin en testculo de
estas lneas celulares.
Se trata de demostrar que las lneas obtenidas son capaces, como las clulas troncales embrionarias de las
que proceden, de producir tejidos. El Comit ha exigido que el desarrollo embrionario se interrumpa a los
nueve das, suficientes para comprobar la capacidad pluripotente de las lneas.

Jess Garca-Minguilln Molina 240


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

investigadores como Bernat Soria, Jos Lpez Barneo, ngel Concha Lpez y Carlos

Simn.

Este inicio de las investigaciones con clulas troncales embrionarias en nuestro pas ha

sido posible al establecerse, por Real Decreto, los requisitos y procedimientos que

deben cumplir los proyectos de investigacin con clulas troncales obtenidas de

preembriones provenientes de las tcnicas de reproduccin asistida144. Espaa, por

tanto, va avanzando dentro de sus posibilidades en la investigacin con clulas troncales

embrionarias.

A nivel organizativo la Disposicin adicional 3 de la Ley modifica el organismo

autnomo, Centro Nacional de Transplantes y Medicina Regenerativa (CENATMER)

que fue creado por la anterior Ley en su Disposicin Adicional nica, pasando a

denominarse Organizacin Nacional de Transplantes. La Subdireccin General de

Terapia Celular y Medicina Regenerativa, que conforme al Estatuto del CENATMER145

asuma todas las competencias en investigacin con clulas troncales146, pasa al

Instituto de Salud Carlos III con el nombre de Subdireccin General de Investigacin en

Terapia Celular y Medicina Regenerativa147.

144
Real Decreto de 29 de octubre de 2004.
145
Real Decreto 176/2004.
146
Estas competencias son:
Acreditacion de Centros y equipos cientficos para trabajar con clulas troncales embrionarias
humanas.
Creacin de un centro de investigacin de terapia celular y medicina regenerativa.
Creacin de un banco nacional de lneas celulares.
Puesta en marcha de la comisin de seguimiento y control de la donacin y utilizacin de clulas
y tejidos humanos.
147
Real Decreto 590/2005.

Jess Garca-Minguilln Molina 241


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La nueva Reforma incide a nivel organizativo en la descentralizacin de la investigacin

con clulas troncales, desechndose el criterio fijado en la anterior legislacin de

creacin de un Centro nico de Investigacin en Terapia Celular y Medicina

Regenerativa, y pasndose a Convenios con las Comunidades Autnomas.

En cuanto al Banco Nacional de Lneas Celulares, tambin se est organizando con una

estructura en red, con Centros en Granada, Valencia o Barcelona.

El nuevo marco legal favorable a la investigacin con clulas troncales

embrionarias: La nueva ley 14/2006, evidentemente, ha tenido diversas crticas

achacndosele que rompe con el marco tico previsto en el Convenio de Oviedo, que va

mucho ms all de lo anunciado por el propio Gobierno, que se permite el trfico y uso

industrial de embriones, que se abre la puerta a cualquier tipo de investigacin, o que se

autoriza cualquier tipo de seleccin eugensica de embriones humanos148. Las crticas,

en general, tienen relacin con las tesis mantenidas por el partido conservador que tilda

de eugensica la ley, considerando que abre la puerta a la obtencin de clulas madre

embrionarias para la industria farmacutica o cosmtica, incluyendo fines militares,

vislumbrando una oculta voluntad del Gobierno para permitir la clonacin humana149.

En este mismo orden de crticas se sita la Iglesia catlica150.

148
Carlos Llano Comentarios al Proyecto de Ley de Reproduccin Asistida, http://www.agea.org.es
149
Debates parlamentarios en la aprobacin de la Ley 14/2006.
150
El Presidente de la Conferencia Episcopal, Ricardo Blzquez, declar que un embrin no es un
amasijo y un cmulo indiferenciado de clulas, no es objeto a nuestra disposicin. Es un sujeto, una
nueva individualidad. Discurso plenamente congruente con la concepcin tica de la Iglesia catlica,
otorgando el carcter de ser humano sujeto de derechos al preembrin.

Jess Garca-Minguilln Molina 242


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

En la lnea totalmente contraria existen pronunciamientos de distintos profesionales, y

as, desde el mbito de la Medicina o mbito cientfico, han sido innumerables los

pronunciamientos como el de Ana Veiga151 para quien la Ley es muy positiva ya que

contempla tanto las necesidades de los padres, que se someten a tcnicas de

reproduccin asistida, como la de los investigadores.

A la hora de analizar los pronunciamientos a favor y en contra de la Ley resulta

importante establecer los siguientes puntos:

Es la propia Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida quien aboga

por el diagnstico preimplantacional, apoya sin recelo la investigacin con

embriones sobrantes de los procesos de fertilizacin, y por la eliminacin de los

lmites establecidos en la Ley 45/2003, as como, la ampliacin del nmero de

ovocitos que se pueden fecundar en las tcnicas de reproduccin asistida.

La nueva Ley incide en estos aspectos y los desarrolla, contando desde el inicio,

por tanto, con una base firme tico-jurdico-cientfica aportada por la Comisin

Nacional.

Desde este trabajo se ha criticado tanto la diferenciacin de preembriones

utilizables por su fecha de generacin para la investigacin, como el resto de

limitaciones establecidas en la Ley 45/2003, reformando la nueva Ley tales

aspectos.

151
Directora del Banco de Lneas Celulares de Barcelona, perteneciente al Centro de Medicina
Regenerativa de Barcelona.

Jess Garca-Minguilln Molina 243


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Se vuelve a insistir nuevamente en que se consideran totalmente admisibles,

aunque no se compartan, posturas radicales de oposicin a estas prcticas

cientficas desde aquellos posicionamientos ticos que consideran a la vida

humana, no como un devenir con tratamiento progresivo de defensa jurdica,

sino como un todo desde el inicio, posturas como la de la Iglesia Catlica. A este

tipo de posturas lo que s les seria exigible seran posicionamientos igualmente

radicales en el momento en que se produzcan los resultados cientficos que se

pretenden. Es decir, de aquellos que hoy se posicionan radicalmente en contra de

la investigacin con clulas troncales embrionarias, cabe esperar una oposicin

frontal en el futuro a ser medicados de sus futuras dolencias con los resultados

de estas investigaciones, porque de no ser as, su oposicin radical a la

investigacin mantenida hoy, no sera comprensible maana.

Lo que no resulta fcilmente entendible son las posturas que mantienen

posicionamientos de confrontacin total con la ley achacndola un carcter

eugensico, y que sin embargo, promulgaron y permitieron la investigacin con

clulas troncales en Espaa en la anterior reforma de la Ley de Reproduccin

Asistida.

Los lmites o cortapisas que elimina esta ley (diferenciacin entre preembriones

generados antes o despus de 2003) son lmites que no tenan una justificacin

ni tica, ni cientfica, que eran criticados de manera generalizada desde

Jess Garca-Minguilln Molina 244


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

instancias cientficas y que no suponan, en ningn caso, una postura tica

absoluta contraria a la investigacin con clulas troncales.

Jess Garca-Minguilln Molina 245


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.4. LEGISLACION SOBRE OBTENCION DE CELULAS TRONCALES DE

ADULTOS.

La regulacin legal de esta materia est ntimamente relacionada con la legislacin de la

extraccin de rganos.

Por una parte la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extraccin y Trasplante de

rganos152, extiende tambin su mbito a los trasplantes de crnea, otras piezas

anatmicas y otros tejidos que reglamentariamente se determinen.

En la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento153 -ley recientemente

derogada por la ley 29 /2006 de 26 de Julio, de Garantas y Uso Racional de los

Medicamentos y Productos Sanitarios154-, en sus arts. 40 y 108 c), 3 y disposicin

adicional primera, ya se haca tambin referencia a la utilizacin teraputica de los

tejidos humanos, a la necesidad de que procedan de donantes identificados y sean

obtenidos en centros autorizados, a la adopcin de las medidas precisas para impedir

la transmisin de enfermedades y al control de la importacin y exportacin; Adems,

encomienda al Ministerio de Sanidad y Consumo coordinar la adecuada

152
Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extraccin y Trasplante de rganos, BOE 266/1979, de 6
noviembre 1979 Ref. Boletn: 79/26445.
153
Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; BOE 306/1990, de 22 diciembre 1990, Ref.
Boletn: 90/30938.
154
Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantas y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Snitarios;
B.O.E 178/2006, de 27 julio 2006 Ref. Boletn: 06/13554, sobre la reforma de la Ley del Medicamento:
L. Sarrato Martnez: La nueva ley del medicamento: principales innovaciones y valoracin general, El
Derecho, 2006.

Jess Garca-Minguilln Molina 246


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

disponibilidad y los intercambios de tejidos humanos y sus componentes y derivados

necesarios para la asistencia sanitaria.

Teniendo en cuenta la Recomendacin R.94, de 14 de marzo de 1994, sobre Bancos

de Tejidos Humanos, adoptada por el Comit de Ministros de los Estados miembros

del Consejo de Europa, se aprob el Real Decreto 411/1996155, reglamento especfico

sobre la materia del que se deben destacar los siguientes aspectos:

El reglamento define lo que se entiende por tejido humano, y en tal definicin,

debemos situar las clulas troncales adultas al establecer que se entender por tejido

humano: Todas las partes constituyentes del cuerpo humano, incluyendo los residuos

quirrgicos y las clulas. Tambin se incluyen los productos que incorporen tejidos o

clulas de origen humano o deriven de ellos156.

Se fijan los requisitos de este tipo de actividades determinando que debern respetarse

los derechos a que se refiere el art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de

Sanidad157, los principios informadores de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, y

concretamente los de voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de nimo de lucro,

anonimato y respeto a la dignidad y dems derechos de la persona del donante,

equidad en la seleccin y acceso de los posibles receptores, adopcin de las medidas

155
Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a la utilizacin
de Tejidos Humanos. B.O.E. 72/1996, de 23 marzo 1996 Ref. Boletn: 96/06643.
156
Real Decreto 411/1996, artculo 2.
157
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; B.O.E. 101/1986, de 29 abril 1986 Ref. Boletn:
86/10499. Ultima reforma de la presente disposicin realizada por Ley 62/2003 de 30 diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Jess Garca-Minguilln Molina 247


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

necesarias para minimizar la posibilidad de transmisin de enfermedades u otros

riesgos, evaluacin y control de calidad y garantas de confidencialidad.

Los requisitos esenciales, por tanto, para este tipo de actuaciones son:

1) Confidencialidad:

Se determina que en ningn caso podrn facilitarse ni divulgarse informaciones que

permitan la identificacin del donante y del receptor de tejidos humanos, as como,

que el donante no podr conocer la identidad del receptor, ni el receptor la del

donante, a excepcin de los donantes vivos genticamente relacionados. La

informacin relativa a donantes y receptores de tejidos humanos ser recogida, tratada

y custodiada en la ms estricta confidencialidad, conforme a lo dispuesto en la ley de

sanidad, y en los artculos 8 y concordantes de la Ley Orgnica 15/1999, de

Proteccin de Datos de Carcter Personal, ley que deroga y sustituye a la L.O. 5/1992,

de 29 de octubre, de Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter

personal158.

2) Gratuidad de las donaciones:

No se podr percibir compensacin alguna por la donacin de tejidos humanos ni

existir compensacin econmica alguna para el donante, ni cualquier otra persona,

salvo la compensacin de los gastos derivados de las actividades desarrolladas por los
158
Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal; B.O.E.
298/1999, de 14 diciembre 1999 Ref. Boletn: 99/23750. Ultima reforma de la presente disposicin
realizada por la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Jess Garca-Minguilln Molina 248


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Bancos de Tejidos Humanos, Bancos que se constituyen sin animo de lucro. No se

exigir al receptor precio alguno por el tejido implantado, es decir, la gratuidad afecta

en los dos sentidos, en relacin al donante y al receptor.

3) Consentimiento previo e informado del donante vivo:

La obtencin de tejidos humanos de un donante vivo mayor de edad requiere que haya

sido previamente informado de las consecuencias de su decisin y otorgue su

consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada. No podrn

obtenerse tejidos humanos de personas que, por deficiencias psquicas, enfermedad

mental o cualquier otra causa, no puedan otorgar su consentimiento en la forma

indicada.

La informacin deber facilitarse por el mdico que haya de realizar la obtencin y se

referir a las consecuencias previsibles de orden somtico, psquico o psicolgico, a

las eventuales repercusiones que la donacin pueda tener en su vida personal, familiar

o profesional, as como, sobre los beneficios que con el implante se espera haya de

conseguir el receptor.

El consentimiento deber formalizarse por escrito y ser firmado por el donante y por

el citado mdico. En ningn caso podr efectuarse la obtencin sin la firma previa de

este documento. En el supuesto de que sea precisa una intervencin quirrgica

especficamente destinada a la obtencin de un tejido de un donante vivo, el

consentimiento escrito deber formalizarse en la forma y condiciones que establece el

Jess Garca-Minguilln Molina 249


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

actual Real Decreto 2070/1999159, Como ultima cautela se establece que la

autorizacin a la obtencin de tejidos humanos permanecer registrada en el historial

clnico del donante.

En relacin a la donacin por parte de menores se especifican una serie de requisitos

en relacin al consentimiento, en concreto, se regula que los menores de edad pueden

ser donantes de residuos quirrgicos, de progenitores hematopoyticos y de mdula

sea. En estos dos ltimos casos exclusivamente para las situaciones en que exista

relacin gentica entre donante y receptor, y siempre, con previa autorizacin de sus

padres o tutores. En estos casos el donante menor de edad deber ser odo conforme

prev el art. 9.1. de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica

del Menor160.

Para concluir cabe destacar que la finalidad de los tejidos humanos procedentes de

donantes vivos ser exclusivamente teraputica, es decir, con el propsito de

favorecer la salud o las condiciones de vida de su ulterior receptor o receptores, sin

perjuicio de las investigaciones que puedan realizarse adicionalmente.

159
Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin y
utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en materia de donacin y trasplante de
rganos y tejidos. BOE 3/2000, de 4 enero, Ref. Boletn: 00/00079.
160
B.O.E. 15/1996, de 17 enero, Ref. Boletn: 96/01069.

Jess Garca-Minguilln Molina 250


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.5. LA LEY DE INVESTIGACIN BIOMDICA.

En el Consejo de Ministros de 15 de septiembre de 2006 se aprob el Proyecto de

investigacin biomdica que es remitido a las Cortes Generales para su tramitacin

parlamentaria. Con esta ley Espaa se presenta como uno de los pases pioneros en

impulsar las tcnicas de transferencia nuclear con fines teraputicos y de investigacin,

tcnicas que actualmente, y dentro de la Unin Europea, estn permitidas

exclusivamente en Suecia, Blgica y Reino Unido161.

En el texto se hace especial hincapi en diferenciar lo que son tcnicas de transferencia

nuclear con fines teraputicos y de investigacin y la creacin de embriones destinados

a la investigacin, actividad esta, que se prohbe expresamente en el texto normativo.

Junto con la autorizacin de las tcnicas de transferencia nuclear se crea el Comit de

Biotica de Espaa, se establece la creacin del Banco Nacional de lneas celulares, -

organismo que ser el encargado del almacenamiento de las lneas de clulas troncales

obtenidas y de facilitar las mismas gratuitamente a los cientficos-, se regula la

realizacin de anlisis y cribados genticos, se establecen los principios y garantas de la

investigacin biomdica, se regulan los procedimientos invasivos al paciente y se regula

el marco legal de biobancos.

161
A nivel mundial son constantes las noticias relacionadas con los cambios legislativos tendentes a la
autorizacin de investigacin con clulas troncales embrionarias, as el 6 de diciembre de 2006, el
Parlamento Australiano aprob por 82 votos a favor y 62 en contra, en la Cmara de Representantes, la
ley que permite la clonacin teraputica a pesar del rechazo del primer ministro, John Howard. En esta
votacin los partidos dieron instrucciones a sus diputados para que votaran en conciencia y no conforme a
directrices de partido. (Europa Press. 6-12-06).

Jess Garca-Minguilln Molina 251


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

5.5.A) REGULACIN DE LAS TCNICAS DE TRANSFERENCIA

NUCLEAR CON FINES TERAPUTICOS Y DE INVESTIGACIN Y

PROHIBICIN DE LA CREACIN DE EMBRIONES DESTINADOS A LA

INVESTIGACIN.

El texto normativo, como ya se ha dicho, incide especialmente, no slo en regular las

tcnicas de transferencia nuclear, sino en tratar de diferenciar estas con lo que supondra

la creacin de embriones destinados a la investigacin, actividad esta que expresamente

se prohbe en la ley.

Debemos en este punto detenernos en aclarar en qu consiste la transferencia nuclear

con fines teraputicos y de investigacin. Esta tcnica se denomina vulgarmente, y a

nivel de calle, clonacin teraputica aunque en realidad no es tal. La tcnica consiste

en acceder al genoma de un paciente, introducirlo en un vulo al que se le ha privado de

su propio genoma, dejar que se desarrolle dos semanas y extraer las clulas madre que

sern genticamente idnticas al paciente.

El objetivo teraputico y que actualmente se encuentra en fase de investigacin sera

convertir esas clulas troncales en tejidos u rganos transplantables al paciente, evitando

con ello, los problemas de rechazo del resto de tcnicas con utilizacin de clulas

embrionarias o adultas y resto de terapias a base de transplantes de rganos. Con estas

tcnicas se permite a los investigadores actuar en nuevas aplicaciones de la ciencia,

ampliando los supuestos en los que se permite la investigacin cientfica.

Jess Garca-Minguilln Molina 252


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La transferencia nuclear se consigue con la activacin de ovocitos con material gentico

del propio paciente162.

El texto normativo prohbe, no obstante, y de manera expresa la creacin de embriones

destinados a la investigacin. Es importante que se utilicen correctamente los trminos

de la actividad que se permite con esta ley y que se fomenta, pues aunque

coloquialmente se conozcan estas tcnicas como clonacin teraputica, no es tal,

mantenindose la prohibicin expresa de la creacin de embriones con fines de

investigacin. La tcnica de transferencia nuclear no crea embriones clonados que es lo

que en realidad supondra la clonacin teraputica, y por tanto, debemos ser

especialmente cuidadosos a la hora de examinar en esta Ley las tcnicas permitidas y las

tcnicas prohibidas.

La autorizacin de las tcnicas de transferencia nuclear abre un campo amplsimo de

investigacin cientfico-mdica. Nos encontramos con la existencia de ms de tres mil

enfermedades monogenticas causadas por la mutacin de un solo gen, y la

transferencia nuclear permitir obtener lneas de clulas madre de cualquiera de ellos163.

Existen importantes crticas a la pretendida diferenciacin de la Ley entre clonacin

teraputica y la activacin de ovocitos mediante transferencia nuclear para su uso con

162
A. Veiga, Ley de investigacin en biomedicina, La Vanguardia, 22/09/06.
163
Artculo de Javier Sanpedro en el diario El Pas, sbado 16 de septiembre de 2006. En este artculo se
cita al cientfico Carlos Simn del Centro de Investigacin Prncipe Felipe de Valencia quin explicaba
un ejemplo prctico de aplicacin cientfica de estas tcnicas: La obtencin de unas clulas siguiendo
estas tcnicas de un paciente de distrofia determinar que se puedan utilizar para probar en ellas todo tipo
de frmacos y tratamientos y con ello la investigacin ser infinitamente ms fiable y mejor que la prueba
en ratones. Del mismo modo la utilizacin de estas clulas acortar, de manera importantsima, el periodo
y proceso de aprobacin de nuevos frmacos y la creacin de estos especficamente para determinadas
enfermedades y especficamente para el paciente determinado.

Jess Garca-Minguilln Molina 253


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

fines teraputicos o de investigacin. Cabe sealar en este sentido los razonamientos del

profesor Nombela164. En su anlisis, Nombela comienza con una referencia al fraude

coreano, sobre el que ya nos hemos detenido en este trabajo; considera que el

descubrimiento del fraude, al final, ha favorecido la integridad de la comunidad

cientfica y ha alentado un mayor rigor en el anlisis de los alcances de la

experimentacin cientfica.

Las reflexiones continan poniendo en evidencia las objeciones que su autor mantiene

respecto a la investigacin con clulas embrionarias, basadas en la falta de eficacia del

proceso, los problemas ticos que plantea, y por considerar ms eficaz la utilizacin de

clulas madre adultas.

En este punto podran contraponerse las conclusiones del Comit Asesor de tica en la

Investigacin Cientfica y Tcnica, Comit del que era presidente el propio Profesor

Nombela en el momento en que se redact el Informe La investigacin sobre clulas

troncales. Debe recordarse que dicho Informe estimaba que el embrin temprano tiene

un valor y merece un especial respeto, pero que este valor es ponderable con respecto a

otros valores, recomendndose por el Comit la investigacin con clulas embrionarias

de embriones sobrantes de la reproduccin como alternativa a la destruccin de estos

embriones sobrantes. Por tanto, las objeciones a la investigacin con clulas troncales

embrionarias, ya estaran contestadas con anterioridad al planteamiento de esta nueva

ley de investigacin biomdica.

164
Csar Nombela, Del fraude en la clonacin humana a la clonacin encubierta, Diario ABC, 17/11/06.

Jess Garca-Minguilln Molina 254


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Se reconoce que la ley prohbe constituir embriones in vitro con finalidades distintas de

la procreacin, y con ello, se respeta la novena recomendacin del Informe emitido en

su da por el C.A.E.I.C.T., pero se considera que la activacin de ovocitos mediante

transferencia nuclear para su uso con fines teraputicos o de investigacin no es, en

realidad, sino la clonacin humana con fines teraputicos o de investigacin.

Se parte del hecho de considerar que en la fecundacin natural del ovocito por parte del

espermatozoide se produce la transferencia del ncleo del espermatozoide activando el

ovocito y generando el cigoto, llegndose a la conclusin de que en el proceso

mencionado en la ley, se incluira tambin la fecundacin natural entre gametos, y ello,

pese a reconocer el propio autor del artculo que lo que pretende sin duda la ley es la

autorizacin de la activacin de ovocitos mediante la transferencia del ncleo diploide

de una clula adulta a un ovocito desnucleado, slo, y de manera expresa, con fines de

investigacin teraputica.

Parece cuanto menos rebuscada la interpretacin realizada, y ello, porque la ley,

prohibiendo expresamente la constitucin de embriones in vitro, no deja en ningn caso

la puerta abierta a la activacin del ovocito por el ncleo de un espermatozoide, sino por

el ncleo diploide de una clula adulta.

Se afirma as mismo que con esta autorizacin encubierta se incumple sin proceder a su

denuncia el Convenio de Oviedo, conclusin que tampoco se comparte, porque para que

se produzca el incumplimiento del Convenio debemos situarnos en que efectivamente se

produzca la autorizacin encubierta denunciada de creacin embriones in vitro con fines

Jess Garca-Minguilln Molina 255


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

distintos a la procreacin, actividad que, por el contrario, se encuentra expresamente

prohibida en la ley y que simplemente se contempla en una interpretacin rebuscada de

la tcnica autorizada.

Finalmente se denuncia que en esta ley, respecto a aquellos ovocitos humanos activados

mediante transferencia nuclear que no se consideran embriones, nada impedira su

transferencia al tero de una mujer para ser gestados durante algn tiempo y despus ser

abortados para obtener sus clulas. Esta conclusin no parece compatible ni con la

ltima reforma de la ley de reproduccin asistida, en la que se establece claramente que

el preembrin cuenta con un lmite de desarrollo dos semanas desde su generacin, ni

con esta ley biomdica que, en ningn caso, se contempla una gestacin en el tero

materno de los ovocitos activados mediante transferencia nuclear al tratarse de una

actividad que es absolutamente ajena a las prcticas cientficas autorizadas. La tcnica

autorizada es la que es, y no otras; siendo no obstante admisible pedir a la ley mayor

claridad, o en su caso, mayor precisin a la hora de determinar las prcticas y tcnicas

autorizadas de las no permitidas.

No debe olvidarse que la ley, como paso previo a la realizacin de este tipo de

actuaciones cientficas, exige la emisin de un informe favorable sobre el proyecto de

investigacin que emita la Comisin de Garantas para la Donacin y utilizacin de

Clulas y Tejidos Humanos, Comisin que estar adscrita al Instituto de Salud Carlos

III y que deber evaluar en su informe la idoneidad, viabilidad y la solvencia del equipo

investigador, examinando, asimismo, si se han respetado los criterios ticos y se ha

obtenido el consentimiento informado de los donantes para la realizacin de la

Jess Garca-Minguilln Molina 256


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

investigacin. Por ltimo, y como ltima cautela, se establece que el Banco Nacional de

Lneas Celulares ser el encargado de almacenar las lneas de clulas troncales

obtenidas y de facilitarlas gratuitamente a los equipos cientficos interesados. Todos

estos filtros y cautelas evidentemente estn planteados para evitar prcticas indeseadas y

contrarias a la propia ley.

5.5.B) PRINCIPIOS Y GARANTAS DE LA INVESTIGACIN

BIOMDICA.

El texto legal pretende establecer un marco de garantas para la investigacin biomdica

y establece una serie de principios esenciales: Proteccin de la salud, proteccin de la

dignidad y proteccin de la identidad del ser humano, regulndose de manera especfica

el consentimiento informado y el derecho a la informacin, la proteccin de datos

personales y el deber de confidencialidad. Asimismo se establecen los principios de no

discriminacin en la existencia sanitaria por renuncia a la participacin en una

investigacin, la gratuidad en la donacin y utilizacin de muestras biolgicas, la

garanta de la trazabilidad y la seguridad en el uso de las clulas, tejidos y cualquier

material biolgico de origen humano y, por ltimo, se establecen los lmites que deben

respetarse en los anlisis genticos.

Toda esta serie de principios determinan la creacin de Comits de Investigacin

Biomdica en los centros que realicen este tipo de investigacin, entidades que sern las

Jess Garca-Minguilln Molina 257


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

encargadas de evaluar la capacidad del investigador responsable y de examinar los

aspectos ticos y metodolgicos del proyecto, siendo los encargados tambin de los

cdigos de buenas prcticas cientficas.

Si bien los principios establecidos determinan un sistema garantista bastante

desarrollado, desde este trabajo se considera que se ha puesto un nfasis razonable en

los criterios ticos de la investigacin, pero quiz, se deja con un menor desarrollo las

garantas relativas a los principios de igualdad de los ciudadanos al acceso de los

avances cientficos que estas tcnicas biomdicas produzcan.

El avance cientfico avalado y respaldado por el propio Estado y la sociedad en su

conjunto, el establecimiento de ayudas pblicas y fomento de la investigacin, la

creacin de comits ticos y cientficos, no pueden en ningn caso, fomentar la

desigualdad y la injusticia ya que una investigacin que no sea accesible a todos es

injusta, vulnera los derechos fundamentales y los valores superiores

constitucionalmente reconocidos.

Solamente sera razonable exigir al Estado el apoyo a estas investigaciones si cualquier

enfermo finalmente pudiera contar con las mismas esperanzas de curacin en relacin a

estas tcnicas con independencia de su estatus social y del importe de su jubilacin. Si

no se hace as, vulneramos sus derechos fundamentales.

Por otra parte la promocin de la ciencia y la tecnologa es una obligacin del Estado

constitucionalmente determinada en beneficio del inters comn. Este inters comn

Jess Garca-Minguilln Molina 258


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

nos debe llevar a otra conclusin. La globalizacin, beneficiosa en muchos aspectos, no

puede suponer la accesibilidad a unos remedios sanitarios y cientficos a unos pocos. El

Estado debe afrontar los avances tecnolgicos con el mximo respeto a la tica y moral

social y a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, pero debe

hacerlo en inters del bien comn, y siempre teniendo en cuenta, los valores superiores

del art. 1.1 de la C.E., justicia e igualdad, valores superiores reconocidos junto con la

libertad y el pluralismo poltico.

5.5.C) LA REALIZACIN DE ANLISIS Y CRIBADOS GENTICOS Y LA

REGULACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS INVASIVOS. COMIT BIOTICO Y

BIOBANCOS.

Cribados genticos y procedimientos invasivos:

El anlisis gentico que ahora se regula por la ley, tiene por objeto identificar si un

paciente est o no afectado o es portador de una variante gentica que pueda

predisponerle al desarrollo de una enfermedad especfica o condicionar su respuesta a

un tratamiento.

Con estos anlisis genticos se trata de evitar la propagacin de enfermedades graves a

travs de la reproduccin permitiendo, por otra parte, a portadores de tales

enfermedades una reproduccin con garantas de que sus descendientes no se van a ver

Jess Garca-Minguilln Molina 259


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

afectados de enfermedades que con estas tcnicas pueden evitarse a las futuras

generaciones.

Por tanto, por una parte, se garantiza la aplicacin de los avances tcnicos en materia

gentica a las personas portadoras de estas enfermedades, garantizndoles una

reproduccin libre de propagacin de enfermedades genticamente transmisibles y, por

otra parte, a la descendencia de esta persona se le asegura una liberacin de tales

enfermedades.

Los criterios con que estn regulados estos anlisis y cribados genticos se detienen en

garantizar la accesibilidad, equidad y gratuidad, partiendo, por supuesto, del

consentimiento informado del paciente, de la confidencialidad, as como, del derecho de

ste a ser informado o no, segn su deseo sobre el resultado de dichos anlisis.

El cribado gentico vienen a ser un programa dirigido a la deteccin de una enfermedad

o del riesgo de padecerla por parte de un grupo determinado de poblacin

constituyndose, por tanto, las dos tcnicas en aplicacin de los avances cientfico-

tcnicos con carcter preventivo al objeto de luchar contra graves dolencias del gnero

humano.

La regulacin de los procedimientos invasivos excede del mbito de estudio de este

trabajo. No obstante, cabe hacer referencia a que se incorporan a la legislacin espaola

aspectos del protocolo adicional a la Convencin de Derechos Humanos y Biomedicina

Jess Garca-Minguilln Molina 260


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

del Consejo de Europa, aspectos que se incorporan por primera vez a un texto

normativo europeo.

Dos aspectos ms pretende desarrollar la nueva Ley de Biomedicina: La creacin de los

biobancos y la creacin tambin, de un nuevo Comit de Biotica de Espaa.

Comit de Biotica de Espaa:

En este trabajo se han venido realizando diversas crticas a la tendencia del legislador a

estar en muchos casos pendiente de los comits de expertos, tener la tentacin de

utilizarlos en su propia conveniencia y, sin embargo, mantenerse ajeno el legislador a un

debate pblico extenso en el que participe la sociedad espaola de manera general. Se

entiende desde este trabajo que la regulacin de la biomedicina efectivamente debe

contar con un apoyo tcnico cientfico, tico y jurdico de primera clase, pero una vez

que se cuente con ese apoyo debe darse a conocer a la opinin pblica la materia a

regular y debe generarse un debate social amplio sobre la materia.

La nueva ley hubiera sido un marco idneo para crear, adems de los rganos de

asesoramientos como el nuevo Comit de Biotica de Espaa, configurado como

rgano consultivo y colegiado, compuesto por personalidades del mundo cientfico,

jurdico y biotico, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, un rgano de

asesoramiento adscrito a las Cmara Legislativas y no al Gobierno.

Jess Garca-Minguilln Molina 261


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La primera reforma de la Ley de Reproduccin Asistida puso en evidencia las

tentaciones que los gobiernos pueden tener de utilizar a su antojo o en beneficio de sus

propias tesis a estos comits. Existiendo la Comisin Nacional de Reproduccin

Humana Asistida y considerando no acorde a las tesis del Gobierno el dictamen

emitido, se decide no publicar el informe y nombrar y crear un nuevo Comit, en este

caso, el Comit Asesor de tica en la Investigacin Cientfica y Tcnica, que

afortunadamente, y pese a los intereses del Gobierno, elabor un informe similar al

elaborado por el anterior Comit.

La segunda reforma de la ley de reproduccin fue tambin un ejemplo de un paso de la

ley por las Cmaras Legislativas bastante somero y con un debate bastante escaso, con

comportamientos de determinados miembros del legislativo que evidenciaban un alto

grado de desinters. Se insiste en que el tratamiento de estas materias se mantiene muy

alejado de los ciudadanos, y que a estos, les llegan informaciones parciales y tamizadas

por grupos o colectivos especficos pero no una informacin completa y entendible.

La creacin de un comit de asesoramiento del legislativo en el mbito de la

biomedicina podra suponer un paso en el esfuerzo pedaggico que se requiere para dar

a conocer al ciudadano el alcance de este tipo de avances y sus consecuencias tico-

mdicas.

Biobancos:

Jess Garca-Minguilln Molina 262


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La nueva Ley regula un aspecto polmico y que ha tenido cierta repercusin en la

sociedad espaola como es el almacenamiento, cesin y utilizacin de muestras

biolgicas, as como, la conservacin de estas. La Ley determina un proceso de

donacin, almacenaje, cesin y utilizacin basado en el principio de gratuidad, tratando

de evitar con ello, discriminacin a los pacientes e investigadores. Los biobancos se

proyectan como establecimientos pblicos o privados, sin nimo de lucro, debiendo

justificar inters biomdico, estando regulados tanto su autorizacin como su control

por los rganos competentes de las Comunidades Autnomas, si bien, en el Ministerio

de Sanidad y Consumo se crear un Registro Nacional de Biobancos. Podrn existir

tambin Centros Nacionales de Muestras Biolgicas a iniciativa del Instituto Carlos III

y previa autorizacin del Ministerio de Sanidad.

En un principio parecen razonables los controles establecidos para la creacin de los

biobancos y su funcionamiento, si bien, ser el funcionamiento de estos organismos los

que con el tiempo evidenciarn la necesidad de una regulacin ms o menos estricta

para su regulacin.

Jess Garca-Minguilln Molina 263


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CAPTULO SEXTO:

Jess Garca-Minguilln Molina 264


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CONCLUSIONES.

Jess Garca-Minguilln Molina 265


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

6.1. CONCLUSIONES BIOMDICAS Y BIOTICAS.

CONCLUSIONES BIOMDICAS:

El cierre de este trabajo debe concretar las conclusiones que se han ido desgranando con

base al ejercicio interpretativo de la norma, y principalmente, de la Constitucin.

Siguiendo el orden del propio trabajo las reflexiones deben partir desde la perspectiva

cientfico-mdica, realizar a continuacin unas reflexiones bioticas y concluir con lo

que, en realidad, es el eje central del trabajo: Unas conclusiones jurdico

constitucionales.

Desde una perspectiva cientfico-mdica, y teniendo en cuenta el estado actual de las

investigaciones, se puede afirmar que la investigacin con clulas troncales constituye

un campo de investigacin esencial en la lucha de enfermedades graves y penosas para

la humanidad. La ciencia, ha conseguido, a da de hoy, y en enfermedades como la

Diabetes, Alzheimer, Parkinson etc., importantsimos avances a la hora de establecer y

preparar lneas celulares diferenciadas: Musculares, nerviosas, epiteliales, hemticas y

germinales, entre otras 165

Debe destacarse que nos encontramos en los momentos de la experimentacin e

investigacin, por lo que se debe ser prudente en cuanto a prometer resultados

milagrosos y crear falsas expectativas a corto plazo a los enfermos. El estado de las
165

P. Hugo Salinas, E. Arlette Adauy, V. Rodolfo Ide., Reflexiones acerca de clulas trncales
obtenidas mediante la utilizacin de embriones humanos, Revista Chilena de obstetricia y
Ginecologa, n 70 2005 264-271
National Institute of Health. Stem Cell Information. http://stemcells.nih.gov
Gage H.H., Mammalian neural stem cells. Science 2000; 287: 1433-38.
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Van der Kooy D, Weiss S., Why Stem Cells? Science 2000; 287: 1439-41.

Jess Garca-Minguilln Molina 266


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

investigaciones no puede presentar, a da de hoy, resultados definitivos y aplicacin

inmediata de terapias a los pacientes; es probable que los resultados y la aplicacin

prctica en medicina se demore incluso en decenas de aos.166

La investigacin con clulas troncales se desarrolla en varias lneas de investigacin:

Clulas adultas, clulas embrionarias y clulas de origen animal. Siendo cierto que la

investigacin con clulas adultas y con clulas de origen animal plantean menos

problemas ticos y jurdicos, estas lneas de investigacin no excluyen la investigacin

con clulas embrionarias. Esta afirmacin resulta esencial para justificar la

investigacin con clulas embrionarias. Los informes oficiales a este respecto nos

aclaran, como ya quedo reflejado en el inicio del trabajo, que ambos caminos de

investigacin deben seguir fomentndose, teniendo cada uno de ellos sus problemticas

especficas, sus propias limitaciones y sus propios fines167

Slo sera lgico plantearse la investigacin con clulas troncales embrionarias si la

misma fuera absolutamente necesaria y no pudiera ser sustituida por una lnea de

investigacin alternativa. El Comit Nacional de tica es bastante categrico a este

respecto, por lo que, partimos de una afirmacin cientfica oficial que confirma la

utilidad de esta tcnica y la necesidad de su desarrollo. Se espera llevar a cabo una lnea

166
J.R. LACADENA Embriones humanos y cultivos de tejidos: reflexiones cientficas, ticas y jurdicas,
Revista de Derecho y Genoma Humano, 2000.
167
Reiterar, en este sentido, las conclusiones cientficas de la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida y del Comit Asesor de tica de Ciencia y Tecnologa, estudiadas en el apartado
correspondiente de este trabajo:
COMISIN NACIONAL DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA, Primer Informe,
Madrid, 1999.
COMISIN NACIONAL DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA, Segundo Informe:
Investigacin con embriones sobrantes, Madrid, 2000.
COMIT ASESOR DE TICA EN LA INVESTIGACION CIENTFICA Y TCNICA,
Informe: La investigacin sobre clulas Troncales, Madrid, 2003.

Jess Garca-Minguilln Molina 267


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

de investigacin sobre el potencial regenerativo de algunas clulas del organismo y se

ha evidenciado las dificultades de obtencin de clulas adultas por la escasez y porque

su plasticidad clonal es muy escasa. Esta realidad debe ser conocida por la sociedad168.

Experimentalmente, a da de hoy, pese a que pueden existir voces discrepantes, la

comunidad cientfica coincide en afirmar que la investigacin con clulas troncales

embrionarias no puede obviarse o eliminarse porque con ella se trazan caminos de

investigacin que no pueden ser andados sin la utilizacin de estas clulas. Siendo esto

una realidad, es entonces desde la biotica y desde el derecho, desde donde deben fijarse

los mrgenes, procedimientos, fines, y en su caso, limites que la sociedad quiera

establecer para esta actividad cientfica. En este tipo de actividad cientfica se

manifiesta de manera directa y rotunda la necesidad de que la ciencia cuente con el

apoyo de la sociedad en su conjunto y sirva a esta para su desarrollo y progreso.

168

Amit, M., Carpenter, M.K., Inokuma, M.S., Chiu, C. P., Harris, C. P., Waknitz, M.A., Itskovitz-
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Jess Garca-Minguilln Molina 268


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

CONCLUSIONES BIOTICAS:

Partiendo de la definicin de biotica que se analiz en su momento en este trabajo,

estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y del

cuidado sanitario, en cuanto tal conducta se examina a la luz de los valores y de los

principios morales, en este trabajo se opta por una biotica laica sustentada en los

derechos cvicos, el pluralismo ideolgico y la diversidad cultural. Una biotica que se

ocupe, no slo en la proteccin y el respecto a los derechos y libertades individuales,

sino tambin, de cuestiones de justicia distributiva, amparando por tanto, a los

principios de igualdad social169.

En este escenario la actuacin del Estado debe partir de su realidad aconfesional. Por

tanto, El Estado est obligado, no por la moral de determinados miembros de la

sociedad, sino por el catlogo de derechos fundamentales constitucionalmente

reconocidos.

Frente a este tratamiento biotico del tema, existen los posicionamientos confesionales

como los mantenidos por la Iglesia Catlica, radicalmente opuestos a la investigacin

con clulas troncales embrionarias170.

169

Cortina, A., tica aplicada y democracia radical, Tecnos, Madrid, 1993.


Salvador Daro Bergel, (Ctedra UNESCO de Biotica, Universidad Nacional de Buenos Aires)
Gentica, Clonacin y Procreacin, Cuadernos de Biotica. Revista Trimestral de cuestiones de
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Barcelona, 2002.
J. Sdaba, La vida en nuestras manos, Ediciones B, 2000; Principios de tica Laica, Gedisa,
Barcelona, 2004.
170

Jess Garca-Minguilln Molina 269


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Este tipo de posicionamientos morales parten del hecho de otorgar personalidad al

embrin. Respetando como legtimo todo posicionamiento moral, no se comparte el

mismo por las carencias que se observan. La carencia principal de este tipo de visin

moral lo constituira el hecho de ignorar por completo el acto moral de voluntad de la

madre como origen de la nueva vida. La proteccin del embrin debe poner en juego y

ponderacin derechos y valores tales como la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad,

el libre desarrollo de la personalidad de la madre, considerndose un error una

aplicacin no ponderada de los derechos.

Desde un punto de vista tico, aun no compartiendo como se ha dicho, la atribucin de

personalidad al embrin, cuestin ms ampliamente tratada con razonamientos

interpretativos del texto constitucional, si se considera que tal tratamiento del tema est

cimentado en una visin tica del problema.

Distinta consideracin merecen planteamientos utilitaristas aplicados para el tratamiento

jurdico de la investigacin con clulas troncales embrionarias. Si la investigacin con

embriones fuera contraria a la tica o a la Constitucin por ser contraria al derecho a la

vida, o al valor dignidad de la persona, o a cualquier otro valor, no deberamos utilizar

los preembriones con fines cientficos.

J Ratzinger, Op.Cit. Il respeto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, en il
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Juan Pablo II, Op.Cit. Carta Encclica Evangelium Vitae, dada en Roma, el 25 de marzo de 1995.
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Jess Garca-Minguilln Molina 270


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

No se puede considerar una tcnica o actuacin sobre el embrin humano contraria a los

derechos fundamentales pero permitirla por cuestin de utilidad. No deben utilizarse

embriones para fines cientficos porque sobren como resultado de las tcnicas de

reproduccin asistida. Si la utilizacin de los embriones para estos fines se considera

amoral o ticamente rechazable, si otorgamos personalidad al embrin y las tcnicas de

reproduccin asistida producen embriones sobrantes que difcilmente acabarn

generando un nuevo ser humano, ticamente es ms coherente plantearse la limitacin o

en su caso la eliminacin de las tcnicas de reproduccin, pero nunca la utilizacin de

sus embriones sobrantes.

Si por el contrario llegamos a la conclusin de que este tipo de investigaciones es

admisible y til a la sociedad, o ms ampliamente a la humanidad, y no atenta a los

derechos fundamentales del hombre, entonces debemos plantearnos las reformas legales

desde una perspectiva distinta, desde la perspectiva de reglamentar estas actividades en

aras del bien comn, limitando y acotando su campo de accin para que sean

respetuosas con los derechos fundamentales, fomentando una distribucin justa de los

beneficios de las tcnicas biotecnolgicas, con salvaguarda del principio y derecho de

igualdad en el acceso a los adelantos mdicos.

Jess Garca-Minguilln Molina 271


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

6.2. CONCLUSIONES JURIDICO CONSTITUCIONALES.

CONCEPCIN INSTITUCIONAL DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.

Respetando el hecho de que los posicionamientos ticos pueden ser diversos y habiendo

optado por aquellos anlisis ticos que consideran la utilizacin de clulas troncales

embrionarias en la lucha contra la enfermedad del ser humano una accin tica y

socialmente aceptable, se ha realizado en este trabajo, un ejercicio de interpretacin

constitucional con el propsito de engarzar el estudio de los problemas morales, que

esta materia plantea, con la respuestas que desde el derecho se pueden dar a este nuevo

fenmeno social que genera el avance cientfico171. Resulta necesario insistir en el

carcter de fenmeno social en contraposicin a lo que constituiran meras actuaciones

individuales que conllevaran ejercicio de derechos individualmente contemplados.

El derecho debe dar respuesta, no a una actividad individual de un cientfico o de un

grupo de cientficos, sino que debe contemplar, desde el respeto y apoyo al desarrollo

cientfico y libertad de la actividad cientfica, las implicaciones ticas y jurdicas de tal

actividad, garantizando el respeto a los derechos fundamentales constitucionalmente

contemplados, no de manera aislada, contemplando el carcter de unos derechos o

valores sobre otros, sino en un marco de ponderacin de todos ellos.

171
Resulta muy interesante, en este sentido, las reflexiones de Nino, Derecho, Moral, Poltica, Doxa-14,
1993, en las que trata de mostrar la relacin de los tres trminos: Derecho-Moral- Poltica, frente a lo que
el llama intentos tradicionales de disociar tanto el Derecho de la Moral como sta de la Poltica,
disociacin que constituye un dogma o posicin importantsima en la historia de las ideas jurdicas.

Jess Garca-Minguilln Molina 272


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

Como engarce del anlisis tico con el jurdico-constitucional se propone partir de una

justificacin no religiosa y postmetafsica de los fundamentos normativos del Estado

constitucional democrtico en la forma especial de un republicanismo Kantiano, en

contraposicin a planteamientos que contemplan tutelas que pongan limites a la razn

ante su falta de fiabilidad en determinadas ocasiones.172 Partimos, as mismo, de una

interpretacin institucional de los derechos fundamentales en contraposicin a

justificaciones iusnaturalistas de stos, y tambin, frente a concepciones meramente

positivistas.

En el mbito de la regulacin histrica de la ciencia y sus avances, y tras el anlisis de

distintos episodios controvertidos, en los que los cientficos han aparecido en ocasiones

como las vctimas de una sociedad inculta e intolerante, y en otros momentos, como

verdugos de sociedades totalitarias, resulta evidente, que para que la ciencia se

desarrolle en favor del progreso del ser humano, y al servicio de ste, la regulacin de la

misma debe partir de una sociedad democrtica y plural que respete los derechos

fundamentales y sea garante del ejercicio de estos derechos por parte de sus ciudadanos.

No existe mejor control de la ciencia y apoyo a la misma que la que procede de una

sociedad democrtica. La ciencia para predicarse como motor de la sociedad, y al

servicio de sta, debe desenvolverse en un estado democrtico y social en el que la

regulacin legal que la impulse est determinada en virtud de normas iusfundamentales

172
J.Habermas, J. Ratzinger, Las bases morales prepolticas del Estado libera. Ponencias ledas el da 19
de Enero de 2004, en la Tarde de Discusin organizada por la Academia Catlica de Baviera, en
Munich.

Jess Garca-Minguilln Molina 273


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

(consideradas estas como uno de los grandes inventos de nuestra civilizacin) e

irradiada por la idea de justicia173.

El ejercicio de un derecho fundamental no se contempla como ejercicio individual de

derechos sino como actividad social de ciudadanos en convivencia. El Estado as

configurado, en su papel activo en la proteccin de los derechos fundamentales, en tanto

que valedor y garante de las actividades sociales y no meramente individuales; al Estado

se le exige, no slo respeto y abstencin ante el ejercicio de los derechos por los

ciudadanos, sino que adems, debe ser pieza primordial en la defensa y proteccin de

los derechos174.

El Estado debe adoptar un papel activo, conforme a lo afirmado por el Tribunal

Constitucional, para quien estos derechos ...no incluyen solamente derechos subjetivos,

de defensa de los individuos frente al Estado, y garantas institucionales, sino tambin

deberes positivos por parte de este... ... la obligacin positiva de contribuir a la

efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista

una pretensin subjetiva del ciudadano...175.

173

C. S. NINO, tica y Derechos Humanos, Paidos Studio Basico, 1984, Buenos Aires, pg. 13.
R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, pg. 524 a 526.
174
P. Haberle, Opc. Cit. La Garanta del , Dykinson, Madrid, 2003.
175
S.T.C. 53/1985.

Jess Garca-Minguilln Molina 274


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

PROTECCIN GRADUAL, DIGNIDAD-VIDA, PROTECCIN

CONSTITUCIONAL DE EMBRIONES Y PREEMBRIONES. TRASCENDENCIA

DE LOS MOMENTOS DE LA IMPLANTACIN Y NACIMIENTO. CONCEPTO DE

VIABILIDAD.

Fijadas estas premisas en las que situamos el marco general de interpretacin

constitucional, en este trabajo se continu con el estudio de la aplicacin prctica de

esta interpretacin al fenmeno que nos ocupa. El encaje y tratamiento constitucional de

una nueva realidad cientfica, la utilizacin de clulas troncales embrionarias en la

investigacin cientfica mdica, entendida como una actividad social. En el ejercicio de

esta actividad social se ven comprometidos distintos derechos y valores, tanto a nivel

individual, como colectivo.

En este trabajo se ha mantenido como referencia la interpretacin jurisprudencial del

Tribunal Constitucional176, toda vez que, se trata de analizar este fenmeno social

principalmente en el mbito de nuestro ordenamiento constitucional, y en este sentido, y

teniendo en cuenta la jurisprudencia estudiada, son varias las cuestiones planteadas y las

soluciones o respuestas propuestas.

En nuestro marco constitucional debemos comenzar con el anlisis de la proteccin del

derecho a la vida, la dignidad y valor vida. En este sentido la conclusin fundamental la

podemos situar en el hecho de considerar que el valor a la vida debe ponderarse cuando

entre en colisin, o conflicto, con otros preceptos constitucionales. Se rechaza, por

176
S.T.C. 56/1985, 212/1996 y 116/1999.

Jess Garca-Minguilln Molina 275


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

tanto, una visin absoluta e ilimitada del derecho a la vida, an considerndolo derecho

esencial y troncal del resto de derechos177.

El no nacido constituye un bien jurdico constitucionalmente protegido, pero no es

titular del derecho a la vida, siendo consecuencia de ello, que en la proteccin del

mismo no entra en juego el contenido esencial del derecho a la vida. En nuestro

ordenamiento constitucional el nacimiento constituye el momento esencial de

determinacin de la titularidad del derecho a la vida, al constituirse ste, como un

derecho subjetivo con la consecuencia jurdica de que exclusivamente es titular del

derecho a la vida la persona, y por tanto, los efectos plenos de proteccin de tal derecho,

su contenido esencial, solo es predicable en relacin a la persona.

Con el avance de la ciencia y el planteamiento de nuevos problemas nos enfrentamos a

otra etapa previa: Los efectos que deben atribuirse a la implantacin de embriones y si

podemos establecer constitucionalmente una diferenciacin de tratamiento y proteccin

de embriones y preembriones.

El Tribunal Constitucional establece una diferencia en la proteccin otorgada como base

a la capacidad para el desarrollo hasta la formacin de un ser humano independiente y al

momento de la implantacin en el tero materno178. Esta diferenciacin determina que

sea aceptable el hecho de que la mujer receptora de las tcnicas de reproduccin asistida

177
S.T.C. 53/1985. El Tribunal Constitucional en esta sentencia comienza a poner las bases de una
interpretacin del derecho a la vida de manera gradual, con diferenciacin de etapas de proteccin que se
continuar en los pronunciamientos posteriores, tambin analizados en este trabajo.
178
En las S.T.C. 212/96 y 116/1999, el Tribunal se plantea el concepto de viabilidad, partiendo de la
incapacidad para el desarrollo hasta dar lugar a un ser humano, hasta finalmente plantear el requisito de la
implantacin consciente y voluntaria en el tero materno.

Jess Garca-Minguilln Molina 276


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

decida, en cualquier momento, la suspensin de su realizacin, considerando posible tal

suspensin, hasta el momento en que los preembriones son trasferidos al cuerpo de la

mujer.

Este aspecto es fundamental, determinando como requisito la voluntad de la receptora

para que se pueda hablar de viabilidad del preembrin preimplantario. Un preembrin

en un tubo de ensayo de un laboratorio no tiene viabilidad como ser humano si no existe

una voluntad materna de implantacin. Por tanto, la diferenciacin embrin/preembrin

constituye una distincin perfectamente aceptable en trminos de interpretacin

constitucional, y por ello, de proteccin de normas iusfundamentales. La proteccin

constitucional de unos y otros es distinta toda vez que la viabilidad del preembrin

depende de la voluntad de implantacin de la mujer, voluntad que en ningn caso,

puede ser impuesta ni forzada.

Se considera con este planteamiento que la proteccin de la vida humana se configura

de manera gradual y natural acorde al propio devenir de la propia vida. Una proteccin,

que en todo momento, se encuentra amparada por el valor dignidad con una progresiva

proteccin conjunta con el valor vida y la configuracin jurisprudencial de la figura del

bien constitucionalmente protegido otorgado al no nacido, para culminar con la

titularidad del propio derecho a la vida en el momento del nacimiento.

Jess Garca-Minguilln Molina 277


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

PONDERACIN DEL DERECHO A LA VIDA CON EL RESTO DE DERECHOS.

ESPECIAL REFERENCIA A LA IGUALDAD.

A la hora de afrontar la proteccin de embriones y preembriones resulta necesario

analizar la interrelacin del derecho a la vida con otros derechos y valores

constitucionales. Sin embargo, las dos posturas extremas de anlisis del problema,

excluyen tal ponderacin. Por una parte nos encontramos con aquellas tesis que

defienden la exclusin de cualquier ponderacin de derechos por considerar al derecho a

la vida exclusivo y excluyente desde el mismo momento de la generacin del embrin o

preembrin. En el margen opuesto nos encontramos con aquellas tendencias que

basadas en la subjetividad de los derechos fundamentales, consideran que stos slo

protegen a la persona, y por tanto, no existe proteccin alguna de los derechos

fundamentales antes del nacimiento, exigiendo una libertad absoluta para investigar.

Las conclusiones de este trabajo se asientan en un planteamiento distinto a ambas

concepciones extremas. Desde la visin de proteccin gradual, el tratamiento

constitucional de la investigacin con clulas trncales embrionarias nos exige

ponderar, y ello, comenzando con la proteccin del preembrin mediante el amparo del

valor dignidad.

La proteccin del preembrin determina la exigencia de respetar una serie de requisitos

estrictos tales como: La voluntariedad, el altruismo, la gratuidad, la ausencia de nimo

de lucro, el anonimato. y por supuesto. la finalidad tica de toda investigacin, dirigida

exclusivamente al desarrollo y progreso del ser humano y su lucha tica contra la

enfermedad, excluyendo investigaciones ajenas al inters general y basadas

Jess Garca-Minguilln Molina 278


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

exclusivamente en intereses particulares o caprichosos. La determinacin del inters

general, lgicamente, ser determinada en cada momento por las instituciones

democrticas, teniendo en cuenta el estado concreto del avance cientfico y la realidad

del mismo.

Esta proteccin del preembrin debe conjugarse, en primer lugar, con el libre desarrollo

de la personalidad de la madre (art. 10 C.E.), integridad fsica y moral (art. 15 C.E.),

libertad de ideas y creencias (art. 16 C.E.), honor, intimidad personal familiar y propia

imagen (art. 18.1 C.E.), estableciendo la premisa de que al preembrin no le podemos

otorgar la viabilidad de su pleno desarrollo si no existe voluntad de gestacin. La

determinacin de la viabilidad no recae en una decisin legal que fije fechas de

caducidad, o en una decisin tcnica. El requisito esencial de viabilidad recae en la

voluntad de gestacin en cuanto decisin voluntaria y consciente de la mujer amparada

en la proteccin de su libertad y dignidad, no siendo admisible ningn tipo de

implantacin forzosa179 que vulnerara claramente la dignidad de la mujer.

La ponderacin entre derechos, conjugando los derechos de la madre y la proteccin del

preembrin, se complementa con el principio rector del art. 44.2 de la C.E., la

promocin de la ciencia e investigacin cientfica y tcnica en beneficio del inters

general. La conclusin, en este sentido, es clara: Debe ser el legislador el que fije los

lmites y criterios en virtud del principio rector teniendo en cuenta siempre, como factor

esencial, la evolucin de la ciencia y el perfeccionamiento tcnico ya que no se pueden

179
Fue la S.T.C. 116/1999 la que estableci la voluntad de implantacin de la madre como requisito de
viabilidad.

Jess Garca-Minguilln Molina 279


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

marcar, por tanto, lmites apriorsticos sin tener en cuenta el estado cientfico del

momento180.

En muchas ocasiones la defensa de criterios que asumen la necesidad de ponderar

derechos en el tratamiento legal de los avances biomdicos y que estn presentes en los

textos legales que van asumiendo esta realidad social del avance cientfico, recogen con

claridad la proteccin del preembrin, los derechos de los progenitores y la promocin

de la ciencia, y sin embargo, se olvidan o dejan en la penumbra la necesidad de regular

la materia con respeto al principio y derecho de igualdad.

Desde este trabajo se considera imprescindible insistir en la necesidad de tener en

cuenta el derecho y el principio de igualdad. La promocin de la ciencia debe

encauzarse en beneficio del inters general, y este inters general, nos remite a la

igualdad. Los avances cientficos promovidos y apoyados por el Estado deben generar

beneficio a la sociedad en su conjunto, y debe evitarse en todo momento, que dichos

avances cientficos beneficien a un pequeo nmero de privilegiados que por razones de

poder o razones econmicas se aprovechen de tales avances.

Cuando una sociedad democrtica como la nuestra decide que la investigacin con

clulas troncales embrionarias debe ser permitida, regulada y promovida, realiza un

180
El Tribunal, en un principio, no mantuvo un criterio tan claro en esta materia y en la sentencia de la ley
del aborto s determin exigencias especficas que la ley deba contener para regular la materia a tratar, de
una u otra forma. Este aspecto de la sentencia fue muy contestada desde algunos de los miembros del
propio tribunal con sus votos particulares. La S.T.C. 116/1999 s es categrica en este sentido afirmando
que Desde esta perspectiva constitucional, no es funcin de este Tribunal, establecer criterios o lmites,
en punto a las determinaciones que, con apoyo en dicha directriz, pueda establecer el legislador, mxime
en una materia sometida a continua evolucin, y perfeccionamiento tcnico, siempre, claro es, que las
determinaciones legales no entren en colisin con mandatos o valores constitucionales.

Jess Garca-Minguilln Molina 280


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

importante esfuerzo colectivo. Se enfrenta a problemas morales y de conciencia muy

importantes existiendo una clara bipolaridad social ante el planteamiento del problema,

apareciendo posturas muy crticas y contrarias al apoyo estatal a este tipo de

investigacin mdica. Adems, determinados colectivos de gran base e implantacin

social se consideran defraudados o traicionados.

El apoyo a este tipo de investigaciones conlleva un despliegue de medios tcnicos para

el establecimiento de controles cientficos y ticos, tales como, la creacin de comits

reguladores, y finalmente, determina tambin una inversin presupuestaria colectiva

para el fomento de las investigaciones. Los resultados o beneficios de todo este esfuerzo

colectivo no pueden patrimonializarse, de tal manera, que se excluya de su disfrute a

miembros de esta sociedad por falta de recursos econmicos. Si la investigacin exige

un esfuerzo colectivo su resultado y beneficio debe contener tambin carcter colectivo,

asegurndose el mismo, a travs de los sistemas pblicos de salud, en virtud a los

principios rectores de la poltica social y econmica y el reconocimiento del derecho a

la proteccin a la salud181.

181
Cap. III C.E. Art. 43.

Jess Garca-Minguilln Molina 281


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

LA PUESTA EN PRCTICA DE LAS GARANTAS DE PROTECCIN

CONSTITUCIONAL MISIN DEL LEGISLADOR. EL DESARROLLO

LEGISLATIVO ESPAOL, REFLEJO DE LA BIPOLARIDAD SOCIAL ANTE EL

PLANTEAMIENTO DEL DESARROLLO CIENTFICO CON CLULAS

EMBRIONARIAS.

Establecidas las garantas constitucionales que debe proteger, en todo caso, la

legislacin en la regulacin de la investigacin con clulas troncales embrionarias,

debemos concluir que debe ser el propio legislador el que fije los lmites y criterios que

tal regulacin deba contener a tenor del juego de las mayoras que preside el sistema

democrtico, evaluando el estado de la ciencia y el perfeccionamiento tcnico de cada

momento.

Se critica, con carcter general, la excesiva produccin legislativa imperante en nuestros

das y, en el caso que nos ocupa, an reconociendo que nos enfrentamos a avances

cientficos recientes y que el sentir mayoritario considera necesaria la regulacin legal y

la consiguiente reforma de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida182, se considera

que resultaba posible el desarrollo de las tcnicas de investigacin con clulas troncales

embrionarias con la legislacin ya existente183. La Ley 35/1989, de reproduccin

asistida, contemplaba la posibilidad de la utilizacin de embriones no viables con fines

de investigacin distintos a la procreacin y, el elemento esencial que debemos estudiar,

es el carcter de no viabilidad de los embriones a utilizar.

182
La necesidad de nueva regulacin legal es aconsejada por los Comits Tcnicos oficiales y es
emprendida por el legislador.
183
La postura minoritaria que postulaba la no necesidad de reforma la mantenan el Profesor. Atienza y el
Magistrado Garca Paredes, tesis que se consideran razonables y prcticas en este trabajo.

Jess Garca-Minguilln Molina 282


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

La ley estableca, por motivos tcnicos, un requisito de viabilidad complementario a la

implantacin consciente y voluntaria en el tero materno: El requisito del plazo de

crioconservacin, establecindose ste en cinco aos. Los preembriones conservados

por plazo superior deben pasar a la categora de no viables, y ello, porque la ley no

permite su implantacin a la madre progenitora, ni permite su donacin a otra pareja.

No hay viabilidad legal y, si no hay viabilidad legal, el nico destino de tales embriones

era la destruccin o la utilizacin para investigacin en los trminos establecidos en el

art. 15 de la ley.

La Ley 35/1988 estableca unos requisitos muy estrictos que se deban cumplir en toda

investigacin con preembriones, exigindose una investigacin en la que se demuestre

que, cientficamente, no puede realizarse en el modelo animal y que se realice en base a

un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias y

cientficas competentes o, en su caso, por delegacin por la Comisin Nacional,

requisitos a los que habra que aadir, por supuesto, los establecidos en el apartado

primero del propio artculo 15: El consentimiento escrito de los progenitores, el

desarrollo inferior a catorce das despus de la fecundacin y su realizacin en centros

sanitarios cualificados, autorizados y bajo control de las autoridades pblicas

competentes. Con todas estas premisas legales, y un buen desarrollo reglamentario, la

salvaguarda de derechos y valores constitucionales parece ms que a salvo.

En este trabajo se ha estudiado el tratamiento legal que la investigacin con clulas

troncales embrionarias ha recibido en nuestro marco jurdico constitucional y se ha

Jess Garca-Minguilln Molina 283


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

observado como partiendo de la realidad social y cientfica actual es unnime una

respuesta positiva del legislador a la hora de autorizar este tipo de investigaciones. Los

matices de este tratamiento legal tambin son evidentes, y partiendo de la autorizacin,

se observan dos caminos claramente diferenciados: Una autorizacin utilitarista y

restrictiva y unas posturas ms favorables a apoyar decididamente los avances

cientficos con el establecimiento en ambos casos de controles estatales que garanticen

unas prcticas respetuosas con las garantas constitucionalmente reconocidas184.

En ningn momento en este trabajo se ha ocultado que se mantienen posiciones

favorables al desarrollo de la investigacin con clulas embrionarias si la misma se

enfoca a la lucha de la enfermedad del ser humano y se desenvuelve en un marco de

garantas iusfundamentales amparadas por un estado democrtico que garantice el

acceso en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos de los resultados finalmente

obtenidos.

Se respetan y se consideran constitucionalmente aceptables las posturas adoptadas por

el legislador en cada momento y se critican aquellos aspectos que se consideran

injustificados o insuficientemente razonados. Se ha criticado en este trabajo el hecho de

establecer diferenciaciones en el tratamiento de los preembriones segn provengan de

tcnicas de reproduccin realizadas en una u otra fecha, no teniendo justificacin alguna

tal diferenciacin. No existen justificaciones ticas, morales o jurdicas para ello. Se

considera tambin que la donacin de embriones no debera ser, en ningn caso,

184
Reformas de la Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, L. 45/2003, L.14/2006 y Ley
Biomdica.

Jess Garca-Minguilln Molina 284


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

obligatoria, como la aceptacin de la donacin, tampoco puede ser nunca obligatoria,

porque entonces ya no hablaramos de donacin.

Este trabajo no ha sido concebido con un carcter descriptivo, aunque si ha tratado de

presentar una panormica actualizada del estado de la cuestin debatida, tampoco ha

sido objeto del mismo buscar una sntesis o consenso de ideas contradictorias, sino que

por el contrario, se ha realizado un ejercicio de la argumentacin y fijacin de una

postura propia que sirva como un elemento ms del debate social abierto sobre la

materia, considerando que la investigacin con clulas troncales embrionarias debe ser,

no slo permitida, sino alentada y fomentada por el Estado, constituyndose el Estado

en garante de que tales prcticas sean respetuosas con los derechos fundamentales, en la

ponderacin de derechos y valores, estableciendo como fin ltimo de este esfuerzo

colectivo el bien comn y el progreso del hombre.

Jess Garca-Minguilln Molina 285


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

AGRADECIMIENTOS

Agradecimiento dirigido, en primer lugar, a mi director de tesis, Profesor, Doctor, Daz

Revorio, por sus enseanzas y dedicacin, porque me ha brindado desde el primer

momento su apoyo y su amistad, y del que admiro su rigor cientfico y su profundo

sentido analtico del Derecho.

Agradecer la acogida y el apoyo de todos los profesores del rea constitucional de la

U.C.L.M., personalizando este agradecimiento en el Profesor Espn, cuyo magisterio es

constante y cercano, tanto desde su ctedra, como en estos momentos desde su alta

responsabilidad como magistrado del Tribunal Supremo.

Gracias a mis padres y hermanos que siempre fomentaron en m el amor por el estudio

por encima de otros intereses profesionales.

No hubiera podido dedicarme a este trabajo sin la ayuda y la presencia de Mara Jos,

mi amiga, mi compaera, mi mujer, mi colaboradora, mi crtica, mis manos y mis ojos.

Por ltimo deseo dedicar este trabajo a Mario, por y para quien escribo.

Jess Garca-Minguilln Molina 286


La Investigacin con clulas troncales embrionarias humanas en el ordenamiento constitucional espaol.

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