fe. EN LO PRINCIPAL: DEDUCE RECURSO DE CASACION EN LA‘ FORMA; EN EL PRIMER OTROS: DEDUCE RECURSO DE CASACION EN EL FONDO; EN EL SEGUNDO OTROSi: TENGASE PRESENTE. ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCION FELIPE VILLEGAS ATHENS, abogado, por la demandada Catola Vargas Espinoza, en autos sobre divorcio caratulados “VIDAL CON VARGAS”, causa RIT, C-2283-2013 del Juzgado de Familia de Concepcion, rol ILC, N° 231-2014, Seccién familia, a US. Tluna. respetuosamente digo: Que, estando en tiempo y forma, vengo en intesponer recurso de casaciba en la forma en contra de la sentencia definitiva dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcién con fecha 15 de septiembre de 2014 que declara inadmisible el recurso de apelacion intexpuesto en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el Juzgado de Familia de Concepcién, por ser agraviante para los derechos de mi tepresentada y adolecer de sendos vicios que se exponen a continuacién: 4) Primet vicia L- Vicios en que se funda el recurso. La sentencia del Tribunal de Alzada adolece del vicio seiialado en el art. 768 N° 4 del Cédigo de Procedimiento Civil, en telacién al art. 67 N° 6 de la ley 19968, esto es: “Eur aber sido dada ultra petta, esto es, otorgando mas de lo pedido por las partes, o exctenditndola a untas no sometdes ala decison del tribunal, sin eric dela faculead que és tenga para fll de afco en los casos determainados por la ley” En ka variante que la doctrina Lama Citea petita (ne eat judex ita petita partinm), pot n0 haberse pronunciado respecto del fondo de la materia discutida, toda vez que el Recurso de Apelacion si contenia peticiones concretas IU Forma en que sc ha producido el vicio ¢ influye en lo dispositivo del fallo 1. La peticién conereta del recurso exa la siguiente: “a fr de que la I. Corte de Apelaciones revoque la sentencia conforme a las petciones coneretas que expongo: .- One se revocala.sentencia eats de fecha 16 de abril de 2014 qua acoge la demand de dvorcio por enlpainterpuesta por don Cristian Vidal Vidal en contra de su cényuge dota Carola Vargas Espinoza’. 2- Respecto de esta situacidn la Iltma. Corte seitala: “6.- Que pueden definirse las ‘peticiones concretas” como aquellas peticiones 0 demandas que se someten a conociniento del tribunal de alzada con toda precision y claridad, relacionadas cn la finalidad del reurso, y alas que se considera acreedora la parte que las formula” 3- En efecto, habiéndose solicitado expresamente que la sentencia de primeca jnstancia sea revocada, no queda otra alte:nativa lgica aceptable que en su lugar debe declararse que se rechaza la demanda de primera instancia, lo que se encuentra a lomenos implicito a lo largo de todo el libelo de apelacién. Pues no queda duda alguna de que esa es Ia pretension de esta parte. 4.- Entender este requisito de modo exegetico implica establecer un requisito adicional a los establecidos en el Cédigo de Procedimiento Civil, que como se sabe son de derecho estricto, los que solo puede ser establecido por el legislador y deben interpretarse resttictivamente. Toda vez que los mecanismos y ceglas procesales slo buscan que ei proceso sea desasrollado de un modo claro y ordenado, correspondiendo velar por su ritualidad al juez de la causa, pero teniendo siempre en consideracién que los actores principales son las partes y sus pretensiones. Pues el formalismo por el formalismo carece de todo sentido. 5. Ea los hechos, esta interpretacién sdlo busca limitar la carga de trabajo a la que se encuentra sometida la Tltma. Corte y ha causado un grave perjuicio a esta parte - Ley que concede el zecurso por la causal que se invoca La présente causal se encuentra contemplada en el art. 768 N° 4 del Cédigo de Procedimiento Civil, en relacién al art. 67 N° 6 de la ley 19968, por no haberse pronunciado respecto del fondo de la materia discutida, toda vez que el Recurso de Apelacion si contenia peticiones concretas IV.- Preparacién curso, En conformidad a lo dispuesto en el art. 769 del Codigo de Procedimiento Civil, el requisito de preparacion del recusso no procede en esta situaci6n, por cuanto este ha tenido lugar en Ia sentencia misma que se trata de casas b) Segundo Vicio .- Vicios en que se funda el recurso. 1.- Durante la tramitacién de la causa en primera instancia se ha producido el vicio contemplado en el art. 768 N° 9, en relacién al art, 796 N° 4y en relacion al art. 67 de la ley 19968, esto es “Ev haberse faltado a alyin tnémite 0 diligencia declarados esenciales por la ey 0.0 cualquier otro requisito por ciyo deecto las lees prevengan exppresanrente que hay nulidad”, a saber “La prictica de diligencias probatorias cya omisién podria producir indefensin”. 2. Al declararse inadmisible el recurso de apelaci6n, la Iltma. Corte de Apelaciones omitio el pronunciamiento sobre el fondo del recurso, lo que produce el efecto de perpetuar y hacer suyos los vicios de que adolece Ja sentencia definitiva de primer grado. IL- Forma en que se ha producido el vicio e influye en lo dispositivo del fallo 1- Al no concurrir a la audiencia de juicio desarrollada el dia 6 de enero de 2014 (como consta de autos), quien entonces era el abogado patrocinante mi representada (don Luis Andrade Velésquez) impidié que la totalidad de la prucba ofrecida pudiese ser presentada, lo que configuro un abierto abandono de hecho de la sa.2.- Ante esta situacién el juez a quo debid designar de_oficio a otto abogado Patrocinante que asuma la defensa, por asi establecedo de forma expresa_y sategética el art. 18 inc. 4 de la ley 19968: “En caso de renuncia del abogado patracinante 0 de abandono de hecho de la defonsa, el tribunal deberd designar de oficio a otro que la asuma”. Lo que no acontecié, 3 Siendo la gudiencia de juicio el nico momento idéneo para que las partes presenten las pruebas en que fundan sus pretensiones, la no concutrencia del abogado ya la vez mandatatio judicial, dejé a mi representada en la mis absoluta indefensi6n, pues se le privo injustamente de su derecho de defensa, 4- El hecho de que al notificarse la resolucién las partes se encuentren bajo el apercibimiento de afectarles lo que en la audiencia se resuelva en caso de no concurrencia, debe entenderse en armonia con los dispuesto en art. 18 inc. 4 de la ley 19968, ya que como lo sefialan los principios de hermenéutica juridica debe preferirse aquella interpretacién en que exista la debida cozespondencia y armonia entre ellas. Este es el mecanismo que el legisiador ha dispuesto para evitar que la negligencia del abogado perjudique a su representado. 5. Ein este sentido lo ha sefialado la Exema, Corte Suptema: “para gue la cansal en estudio se configure, es indispensable que se haya impedido absolutamente rendir Ja prucha de que la parte que reclama pretendfa valerse, pues sélo en este evento es posible afirmar que esa omisién le causé el perjuicio que la ley exige como requisito sine qua non para que prospere el recurso”. Causa Rol 7371-2010, pronunciada por la Primera Sala. : 6.- En este sentido el Cédigo de Btica profesional del Colegio de Abogados seftala lo siguiente: Art. 25 “Es deber del abogado servir a su cliente con effeaca y empeto para hacer valer sus intereses 0 derechos". Ast. 99 “EI abogada responsable de repreentar los intereses de parte en un ltigio Preparard y gjecutaré su encargo con el empeho y eficacia requeridos para la adecuada tutela de los intereses de su cliente (...) Aci, en el deserapeto de sus funciones, el abogado debe: 4) preparar sus actuaciones de manera razpnada y diligente, informindose de los antecedentes de echo y de derecho relevantes en e caso; 4) sjecutar de manera oportuna y adecuada las actuasiones requeridas para la tutela de los intereses Bl lientes 6) abstenerse de delegar tareas propias de la funcién de abygado on personas que no se encuentren sufcientementecalifieadas. para su correcta gicutibn”. 7.- No resulta apropiado que la negligencia del sbogado sea suftida por la parte misma, sobre todo teniendo en cuenta las pemiciosas coasecuencias si es condenada por insuficiencia prueba. 8. En definitiva, al negirsele la oportunidad de pzesentar la prucha ofzecida se ha Producido un vicio que le causa indefensién, ya que de haber podido senditla el resultado del pleito y de la sentencia de primera instancia de fecha 16 de abril de 2014 hubiese sido el opuecsto, siendo rechazada la demanda. ILL: Ley que concede el recurso por la causal que se isLa presente causal se encuentra conteraplada en el art. 768 N° 9, en relacién al art. 795 N° 4 ambas del Cédigo de Procedimiento Civil, y a lo sefalado en el art. 67 N° 6 de la ley 19968, esto es en haberse faltado a algun tramite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, cual es la prictica de diligencias probatorias cuya omisin podria producir indefensi6n, TV. Preparacion del recurso Al percatarse mi representada de que nadie habia comparecido por ella a la audiencia de juicio presento un escrito con fecha 20 de enero de 2014, el que fue declazado no ha lugar por resolucién de 22 de enero de 2014, POR TANTO, cn confosmidad al metito de lo expuesto y a lo dispuesto en los art. 768 N° 4, 9, art. 795 N° 4 del Codigo de Procedimiento Civil, el art. 67 de la ley 19968 y demas nozmas legales aplicables, PIDO A US. ILTMA. tener por interpuesto Recurso de Casaciéa en Ja Forma en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia promunciada por USI con fecha 15 de septiembre de 2014 ya individualizadas que al omitic el proaunciamiento sobre el fondo de la accién pexpetua y hace suyo los vicios cometidos por el juez a quo en sentencia definitiva de fecha 16 de abril de 2014, declararlo admisible ordenando elevar los autos para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que dicho Excmo. Tribunal conociendo del recurso invalide la sentencia recuttida, sea por el vicio principal o subsidiazio; y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente dicte la sentencia que cosresponda con atreglo a la ley rechazando en todas sus partes la demanda, con costas. En subsidio de lo antecior determine el estado en que quede el proceso. PRI OTROSI: Que, estando en tiempo y forma, vengo en intesponer Recusso de Casacién en el Fondo en contra de la sentencia definitiva dictada por la Ttma. Corte de Apelaciones de Concepcién con fecha 15 de septiembre de 2014 que declara inadmisible el recurso de apelacién interpuesto en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el Juzgado de Familia de Concepcidn, por haberse dictado con infraccién de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. L_Etrores de derecho de que adolece Ja sentencia recurrida. Durante la tramitacin y fallo de estos autos se han producido sendos ezrores de derecho, impidiéndose el derecho de defensa de mi representada y dando por acreditados los hechos con una pmeba abiertamente insuficiente, como se sefiala a continuacién: 1 La regla legal que rige la materia sometida a decision de SS.E., dispone en lo pertinente que: "Art. 54. El divorcio podrd ser demandado por uno de los cOnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacién grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los bijos, que torne intolerable Ja vida en comtin..." 2.- En la norma legal precitada se contiene una cliusula amplia o genérica para motivar al divorcio, cuyo sasgo distintivo es la necesidad que medie una falta imputable a uno de los conyuges. Una de las hipétesis que puede configuratla esta constituida por la “violacién grave de tos deberes y obligaciones que impone el matrimonio", en la medida que "torne intolerable la vida en comin”, De acuerdo con lo que prescribe elarticulo 131 del Cédigo Civil, el de fidelidad es uno de los deberes inherentes al vinculo matrimonial. Sin perjuicio de la amplitud de ese concepto ("fidelidad”), en la regulacién legal se ha puesto el acento en su expresiGn de lealtad sexual, Tanto es asi que el articulo 132 de ese texto legal dispone, expresamente, que cl adulterio comporta una grave infraccién al deber de fidelidad, puntualizando enseguida que cometen adultetio "la mujer casada que yace con varén que no sea su marido y el varén casado que yace con mujer que no sea su cényuge”. Consccucntemente, por valoracién legal inequivoca, el adulterio puede significar una causal que autorice el divorcio. Ha de concederse que esa no es Ja tinica forma de romper la fidelidad matrimonial, resultando también posible que — bajo determinadas circunstancias— se configure la causal a través de otros hechos relevantes de significacién sentimental, tales como relaciones de pareja fuera del matrimonio o muestras de deslealtad hacia el otto cényuge, tales como revelar datos sensibles de su vida privada, a los que se ha tenido acceso en Ja intimidad y por In confianza mutua que supone el matrimonio. Como quicra que sea, en uno y otro caso, los supuestos de hecho necesarios, deben set probados. 3.- Que, el nivel de conviccién que se requiere para probar el incumplimiento gtave y reiterado del deber de fidelidad es un estindar de conviccién alto, que en Ia especie no se logra, por cuanto la prueba esencial para determinarla ha sido la testimonial, que carece de objetividad, por cuanto han declarado en contra de mi representada, su hija y su suegra. Quienes por desavenencias familiares que se aztastran de hace afios (segiin reconoce expresamente al actor en su libelo) se han visto afectadas en su criterio e imparcialidad para apreciar los hechos de manera real, sin tergiversar situaciones que no son en ningén caso constitutivas de infidelidad por parte de la agraviada. Por el contratio, Io que se aprecia es una animadversion manifiesta de la hija hacia su madze por motivos anteriores. 4.- En efecto, se aprecia un quiebre emocional profundo y grave que afecta a la familia Vidal Vargas, cuyas razones debemos obtenerlas en una crisis matrimonial de larga duracién. Una prueba de ello es Ja denuncia por violencia intrafamiliar, en la causa 1 F-491-2012. En ella consta un Informe Psicolégico de fecha 3 de abril de 2012, evacuado por la psicdloga Camila Atrext Talia en el que indica “...existen indicadores que permiten sefalar la presencia de sucesos de violencia psicolégica, Sisica, econémica y sexual de larga data”. El anterior relato est contenido en las causas C-1165-2012 y C-3668-2012 ambas del Juzgado de Familia de Concepcién y tenidas a la vista al momento de fallar. 5. Este hecho requerfa entonces de un nivel de conviccién mas alto que el que se tuvo para dar por probada la inffidelidad de la demandada, puesto que su relato bien pudo haber sido manipulado, alterado, inducido 0 desvirtuado por distintos agentes 0 situaciones que en especifico desconocemos pero que a la luz de la prueba rendida hacian aconsejable, segiin las maximas de la experiencia y la légica, obtener mayores y mejores probanzas que aumentaran el nivel de conviccién que SSA. requeria para fallar en autos. 6.- La declaracién de la suegra dofia Robestina Vidal Ponce, no merece mayores comentarios por cuanto, es un testigo de oidas y claramente parcial, ello fluye con clatidad puesto que el Aquo en ningtin momento lo ha considerado relevante para resolver.7.- Concordamos plenamente entonces con lo manifestado por la I. Corte de Concepcién en causa rol: 913-2008, en cuanto a que “...la prueba testimonial es insuficiente para acreditar que la demandada transgredié sus deberes de fidelidad J convivencia...” 8. Consideramos que la declaracidn de un testigo “inevitablemente contaminado” Por las graves situaciones ocutridas en la familia Vidal Vargas no generan el nivel de conviccién que las reglas de la Sana Critica requiezen pata dar por probada la culpa de mi tepresentada y acoger entonces la accidn de divorcio entablada. 9.- En todo caso, no existe infidelidad alguna por cuanto existia a la sazén una separacién de hecho consentida por ambos cényuges 10. Un aspecto determinante para la resolucidn del asunto tiene que ver con el momento en que se produjo la sepatacidn de hecho de los conyuges, porque el cese de la convivencia marca también el cese del deber de fidelidad. En efecto, la ley ha colocado limites para la procedencia de una pretensién de esta clase, al disponer que "No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacién de hecho consentida por ambos cényuges". Como suele acontecer muchas veces, las normas deben adaptarse a realidad imperante 0 a los cambios que experimentan las relaciones en sociedad, de manera que han de reconocer y regular las situaciones que se ya se estin verificando en el plano del ser. En ese sentido corresponde entender que la Ley de Matrimonio Civil haya dedicado un parrafo especial (1° del Capitulo IM) paca norma lo que precisamente denomiaa como "separacién de hecho", esto es, un estado de ruptura de la vida en comin, producido sin intervencién judicial, "de facto". Dicha regulacién importa un seconocimiento de la autonomia de los cényuges para suspender ciertos efectos del matrimonio, disponibilidad que inclusive alcanza al deber de fidelidad sexual, de momento que la regla legal que se ha traido a colacion — inciso segundo del articulo 26 de la Ley de Matsimonio Civil — impide invocat el adulterio como causa para le separacién judicial, cuando ha intercedido una separacion de hecho, de comin acuerdo (Javier Barrientos Grandén, "Derecho de las Personas. El Derecho Matrimonial", Abeledo Perrot/Thomson Reuters, Santiago, 2011, pp. 582-583) 11.- En su demanda el actor indica que: “...el afio 2010 comenzé a manifestarse un cambio conductual en ésta, en la época en que la hija mayor Angell Karina se hallaba realizando un viaje a Suecia. Fxplica que la demandada dejé de preocuparse casi por completo de la familia, del hogat y de sus hijos, mostrindose distante, saliendo a diario @ comprar de manera desmedida bienes para si y utilizando el crédito que posefan, al punto tal de estar hoy sobre endeudados. Bs més, al dia de hoy ni siquiera es ella la apoderada académica de Javier Ignacio, puesto que se le impidi6 reingresar al colegio de éste, dado su carécter extitico y agresivo, una vez que se tuvo conocimiento ademés, en Ia institucién de la situacién de infidelidad que se describe més adelante. Sefiala que, en esta época, al retornar Angell Karina, tal comenz6 a ser el desapego de Ja demandada, que comenz6 a dejar solo a su hijo menor, saliendo a diario con amigas, y obligando a su hija mayor a hacerse cargo del cuidado de su hermano y de las labores del hogar en la parte que le conrespondian a ella y que antes eran compartidas por los cOnyuges. En Noviembre de 2011 la sitaacién comenz6 a empeorar notablemente, sin que en lo personal supiese en un principio qué estaba pasando. La demandada se fue del hogar, sin previo aviso y sin mediar discusidn alguna entre ellos, hacia el domicilio de su madre, dejéndolo junto a Angell Karina en el hogar. Recién retotné al hogar enDiciembre de 2011, nuevamente sin expresin de causa, Luego, para ese Adio Nuevo, comenz6 a manifestar conductas en extremo agresivas, al punto de intentar lanzar por las escaleras a la hija mayor, para posteciormente continuat insultando a ésta y al actor, sin mayor justificacién salvo su exabrupto. Indica que Iuego, a fin de calmar la situacién, y creyendo que esto era una situacién pasajera, procedié a pagar a la demandada un viaje a Santiago y un curso de reiki, el cual ella acepté gustosa. A/ volver a casa, a inicios de ato, ésta impuso condiciones incomprensibles, en cuanto exigié que comenzaran a dormir en habitaciones separadas, sin dejar que nadie ingresase a la snya, que era la matrimonial y que mantenia con lave, reaccionando muy agresiva y desafiantemente en caso contrario. Se quedaba basta altas horas de la noche chateando con terceros, a quienes en lo personal desconocia, y se negaba a dar explicaciones a su comportamiento”. 12. De tales antecedentes se infiere que aun cuando la separacién de techo entre los conyuges se produjo en marzo de 2012, lo cierto es que la convivencia habia cesado a Jo menos en Diciembre de 2011. Ein efecto, la circunstancia de que los cényuges hayan podido permanecer durante un lapso (diciembre de 2011 a matzo de 2012) viviendo en una misma casa, no excluye el cese de In convivencia, puesto que ello tiene que ver ~fundamentalmente— con la intencién de hacer vida en comtin, de perseverar en la selacién matrimonial, lo que, en este caso, ya no existia en ese periodo. Desde esa perspectiva, cualquier suceso posterior a diciembre de 2011, no puede ser tenido en_consideracién para estos fines, dado_que los cényuges carecen de afectio maritalis. TL Forma en que Jos exrores de derecho influyen en Jo dispositivo del fallo, 1. Respecto de la valoracién de los medios de prueba: se han infringido las normas reguladoras de la pmeba, otorgando un mayor merito probatorio al debido, toda vez que como Io ha sefialado la jurisprudencia en forma seiterada la prucba de testigos es insuficiente para dar por acreditados los hechos imputados en Ia demanda, més aun si se tiene en cuenta la gravedad de ellos. Ba el sistema de la sana critica, Ia libertad del juez para apreciar los medios de probanza esta razonablemente limitada. La sana critica no es un sistema discrecional: los jueces de instancia no son totalmente libres de razonar a vohuntad, intuitivamente 0 arbitrariamente; debiendo prescindir de sus conocimientos privados o criterios de equidad, sino en la medida en que se apoyen en la prueba del proceso y las conclusiones de lo resolutivo del fallo. Si el juez atenta flagrantemente contra la légica, contra el sentido comin, se aparta sin fazén de la prueba de autos o incluso se apoya en hechos inexistentes 0 no demostrados, dio juzgador quebranta y viola la ley De esta forma lo ha sefialado la Excina. Coste Suprema al sefialar que las normas reguladoras de la prueba son aquellas pautas bésicas que importan una limitacion de las facultades privativas de los sentencigdores en su valoracién, y cuya inobservancia se produce entre otros casos si se altera el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos medios de prueba. Al producirse dicha situacién, los hechos pueden ser tevisados por el tribunal de casaci6n, 2.- Respecto del término de la convivencia: como se observa de la propia demanda, las fechas de los sucesos imputados 2 mi representada no coinciden, toda vez que delmismo libelo se desprende que la sepazacién de hecho es anterior a los supuestos actos de infidelidad. En definitiva, como se observa, de haberse aplicado correctamente las aormas reguladoras de la prueba y de haberse apreciado en su merito la prueba ofrecida 0 simplemente al haberse computado correctamente las fechas de los sucesos, la decisién del asunto no podria ser otra que el rechazo de la demanda. POR TANTO, en conformidad al merito de lo expuesto y a lo dispuesto en los art. 764, 765, 766, 770, 771, 772, 776 y 778 del Codigo de Procedimiento Civil, art. 32 y 67 de la ley 19968, RUEGO A US. ILTMA. se sieva tener por interpuesto el presente Recurso de Casacién en el Fondo en contra de la sentencia definitiva de segunda instancia pronunciada por U.SI con fecha 15 de septiembre de 2014 ya individualizadas que al omitir el pronunciamiento sobre el fondo de la accin perperua y hace suyo los vicios cometidos por el juez. a quo en sentencia definitiva de fecha 16 de abril de 2014, declaraslo zdmisible ordenando elevar los autos para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que dicho Exemo. Tribunal conociendo del recurso, lo acoja e invalide la sentencia definitiva de primera y/o segunda instancia, dejandola sin efecto y acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente dicte la sentencia de remplazo que corresponda conforme a la ley, por medio de la cual se declare que se revoca la sentencia definitiva y se rechaza en todas sus partes la demanda, con costas. SEGUNDO OTROSi: RUEGO A US. ILTMA. tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesién patrocinare los presentes recuzsos.