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LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL SEGN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL1

Pilar Moraga Sariego


Abogada U. de Chile
Dra. en Derecho U. de Lille 2-Francia.
Profesora Asociada
Facultad de Derecho Universidad de Chile.
pmoraga@derecho.uchile.cl

Resumen. Introduccin. I. Desarrollo sustentable. II. Principio 10. III. Principio


preventivo y precautorio. Conclusiones

RESUMEN
El presente artculo analiza la aplicacin,por parte de la jurisprudencia nacional,
de los principios del Derecho Ambiental, en particular el desarrollo sustentable, el
principio 10 de la Declaracin de Ro y el principio preventivo y precautorio, en
miras a definir el nivel de reconocimiento y el desarrollo de su significado. Entre los
resultados obtenidos se advierte el apego de los Tribunales al reconocimiento de
los principios del Derecho Ambiental en relacin al ordenamiento jurdico interno,
y excepcionalmente al Derecho Internacional. Asimismo, parecera que el
desarrollo jurisprudencial del contenido de tales principios evoluciona lentamente
en el marco de un reconocimiento cada vez mayor del rol interpretativo de los
mismos, respecto de las normas ambientales.

Palabras claves: principios, derecho ambiental, desarrollo sustentable, acceso a


la justica, participacin, principio precautorio, principio preventivo.

THE PRINCIPLES OF INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL LAW AND NATIONAL


JURISPRUDENCE

ABSTRACT
This paper analyzes the national jurisprudence in relation with the principles of
international environmental law, in particular the sustainable development,
principle 10 of Rio Declaration and preventive and precautionary principle. One of
the given results is how the principle of environmental law is recognized by the
Courts in regards to national legal frame work and exceptionally with international
law. Also, it seems that jurisprudential development of such principles are
changing slowly, when on the other hand, exists a better recognitionof
interpretation role of environmental norms in the judges work.

Keys words: principles, environmental law, sustainable development, access to


justice, participation, precautionary principle, preventive principle.

1 Se agradece a los proyectos Fondap de Excelencia, Centro de la Ciencia del Clima y la


Resiliencia (CR2), N15110009, y Centro de Energa Solar (SERC-Chile), N15110019, en el marco de
los cuales se realiz el presente artculo.

1
INTRODUCCIN

Los principios del Derecho Ambiental constituyen una piedra angular de esta
nueva rama del Derecho, que inspira la labor del legislador y del juez en la
elaboracin de las normas ambientales y su aplicacin al caso concreto,
respectivamente. stos plantean la necesidad de adoptar medidas antes de
ocurridos los daos al medio ambiente (principio de prevencin), con el objeto
de proteger los intereses de las generaciones futuras (principio del desarrollo
sustentable), en un contexto de rpida evolucin de los ecosistemas, sujeto a una
incertidumbre cientfica constante (principio precautorio), en el que la equidad
entre los seres humanos, es una nocin en permanente amenaza (principio 10 de
acceso a la justicia, acceso a la informacin ambiental y participacin).

Los Tribunales Superiores de Justicia han aplicado los principios del Derecho
Internacional del Medio Ambiente en sus fallos. Sin embargo en la mayora de los
casos, lo han hecho invocando el marco jurdico interno y de manera
excepcional, el Derecho Internacional. Al respecto se puede destacar el voto
disidente del entonces Ministro Muoz, hoy Presidente de la Corte Suprema, en el
caso relativo al proyecto Depsito de Cenizas Las Trancas, a propsito del cual
subraya la necesidad de tomar en cuenta los principios del Derecho Ambiental
que emanan del Derecho Internacional, incluida la softlaw.

9 Que en el marco de lo que es el estudio de los antecedentes en una


evaluacin ambiental, resulta indispensable tener presente los principios
inspiradores de la normativa de la ley 19.300 y su reglamento, como los suscritos
por los Jefes de Estado y de Gobierno, como lo son los de Estocolmo de 1972, Ro
de Janeiro de 1992 y reiterados el presente ao en Ro+ 20 2.

Los principios ms utilizados por la jurisprudencia nacional son el desarrollo


sustentable, el preventivo y el precautorio y elprincipio 10 (acceso a la justicia, la
informacin y participacin ambiental). En menor medida se han pronunciado
sobre el principio del que contamina paga y en alguna ocasinal principio de la
cuna a la tumba 3.

En este contexto, se ha discutido el rol de tales principios, as como el significado


de los mismos. Respecto del primer aspecto, se reconoce de manera amplia su
vocacin interpretativa.

Vigsimo noveno ().I.-Voto de la Ministro seora Araneda: () 3) Que


cualquiera sea el cuerpo normativo aplicable al proyecto, segn la etapa del
mismo, ste debe ser estudiado y analizado por los organismos de rigor bajo el

2Destacado por la autora, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N4755-12, 26 de octubre de 2012.
3Caso Almacenamiento de Residuos Txicos. Traslado de Residuos Txicos, Corte de Apelaciones
de Arica, Rol N5904-1998, 26 de junio de 1998.

2
prisma de los principios ambientales que se han tenido a la vista al momento de
legislar 4.

Sptimo: () el Servicio de Evaluacin de Impacto Ambiental () ha incurrido en


ilegalidad al dejar de aplicar el texto expreso de la ley y obviar los principios que
la rigen 5.

Cuadragsimo octavo: Que frente a tal escenario, esta Corte Suprema, sin entrar
al anlisis o ponderacin de los errores tcnicos que pudieron existir en las
mediciones y a fin de dilucidar la controversia surgida sobre el tema, analizar el
asunto de la calificacin a la luz de los principios y normas legales que rigen la
materia 6.

A su vez, se les atribuyen otras vocaciones que van mucho ms all dela mera
interpretacin, al considerarlos integradores de Ley, filtros purificadores,
diques de contencin, orientadores, entre otros, pudiendo para algunos,
llegar a ser vinculantes y perentorios para el juez.

- Constituyen el fundamento y razn esencial del sistema que inspiran;


- Orientan el desarrollo de las instituciones y su regulacin. Son fundantes de la
actividad legislativa, de la actuacin del ejecutivo, inspiradores de la labor
jurisdiccional y corresponde sean observados por todos los individuos, como
personas naturales, jurdicas e instituciones, tanto de carcter nacional e
internacional, adems de los propios Estados y organismos internacionales;
- Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuacin vlida de los
individuos y las autoridades, por lo que pueden demandar su aplicacin tambin
todas las personas. Son el soporte bsico del ordenamiento, prestando a ste
toda su significacin;
- Son principios de interpretacin de sus disposiciones, por la necesaria
congruencia entre ellos como criterios generales y las normas concretas que los
llevan a la prctica en las situaciones particulares. Inspiran, por ello, al operador
de las normas;
- Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando no existe norma;
- Tienen un carcter enunciativo, no descarta la concurrencia de otros que
puedan ser consecuencia del desarrollo de la disciplina que regula la actuacin
de la autoridad o que impulse el propio legislador;
- Sirven de filtro purificador, cuando existe contradiccin entre estos principios y
determinadas normas que quieran aplicarse al sistema especial de al que
aquellos se refieren;
- Suelen servir como diques de contencin ante el avance disfuncional de
disposiciones legales correspondientes a otras ramas o especialidades del
derecho. Sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones
relativas a materias diversas y que no guardan relacin con el sistema regulado;
- Actan como cua expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y
consolidacin de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para
el ensanchamiento de la especialidad;
- Fortalecen el valor de la seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su
explicitacin sirve de constatacin de las razones que han tenido los jueces para

4 Destacado por la autora, HIDROAYSN, Voto Disidente de la Ministro seora Araneda, Corte
Suprema, Tercera Sala, Rol N10.220-2011, 4 de abril de 2012.
5 Destacado por la autora, Central Ro Cuervo, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol 2463-2012, 11 de

mayo de 2012.
6Central Castilla, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N 1.960-2012, 28 de agosto de 2012.

3
resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola
discrecionalidad;
- Tienen una capacidad propia, heurstica: para resolver problemas interpretativos
de las leyes y de los simples actos en vista de una solucin; inventiva: para
organizar o descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para ordenar actos
heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica; son ellos los
que prestan a sta su dinamicidad caracterstica, su innovacin y su evolucin, y
- Son recreadores de normas obsoletas;
- Constituyen un conjunto de orientaciones de la actuacin de los particulares y
de la autoridad;
- Al referirse a un derecho humano esencial, son diferentes de los que se
encuentran presentes en las relaciones regidas nicamente por el Derecho
Pblico o por el Derecho Privado, derivado de la responsabilidad que impone a
todos la preservacin y proteccin del medio ambiente, por lo cual se puede
sostener que son postulados que obligan a la humanidad en su conjunto,
constituyndose en una realidad que no es posible desconocer, no obstante no
exista ninguna norma que as lo disponga, el positivismo jurdico cede ante un
avasallador desarrollo de la ciencia jurdica al respecto;
- Tienen un carcter material, formal y procesal, los que vienen condicionados por
la naturaleza de la materia a que se refieren y por lo mismo son vlidos en todos
los mbitos, exceden el propiamente ambiental y pueden ser generales,
particulares y tcnicos. Unos rigen la actividad de la Administracin, algunos la de
los administrados, y otros, la interaccin de ambos en los actos, convenciones y
procedimientos seguidos por la misma Administracin e incluso por el rgano
jurisdiccional, sea en el contexto nacional o internacional, por las personas o por
los Estados;
- Los principios, atendida la materia, pueden ser vinculantes y perentorios para
todos los operadores, esto es, para las autoridades nacionales, entre ellas para los
legisladores, gobiernos, tribunales e individuos particulares, como para los Estados
en sus relaciones internacionales 7.

En cuanto al contenido de los principios del Derecho Ambiental, la jurisprudencia


de los Tribunales Superiores de Justicia ha entregado elementos para su mejor
comprensin, algunas veces de manera precisa y contundente, en otras ms
confusa.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el objetivo de este trabajo es la


realizacin de un anlisis crtico del tratamiento de los principios del Derecho
Ambiental por parte de la jurisprudencia nacional, particularmente el del
desarrollo sustentable (I), principio 10 (II) y preventivo y precautorio (III). Para ello
se identificar el nivel y tipo de reconocimiento de tales principios, en virtud del
derecho interno o internacional, as como los elementos que dan contenido a los
mismos.

I. DESARROLLO SUSTENTABLE

Es en el Informe Brundtland de 1987: Nuestro futuro Comn, donde se consagra


por primera vez el concepto de desarrollo sustentable, concebido en los trminos

7Destacado por la autora. Fallo Depsito de Cenizas las Trancas, Corte Suprema, Tercera Sala,
Rol N 4755-2012, 26 de octubre de 2012. VotodisidenteMinistroMuoz.

4
siguientes: Satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias
necesidades. Luegose plasmar jurdicamente en la Declaracin de Ro de 1992.

Nuestro legislador por su parte, lo define como: el proceso de mejoramiento


sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en
medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio ambiente, de
manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras (art.2
letra g), Ley 19.300).

La jurisprudencia, por su parte, le reconoce un rol interpretativo, que se divide


entre el apego a la definicin legal y la concepcin amplia propuesta por el
derecho internacional.

1) Reconocimiento por parte de la jurisprudencia nacional

La jurisprudencia nacional se ha referido al desarrollo sustentable a propsito del


no respeto del Principio 10 de la Declaracin de Ro, en particular del principio de
acceso a la informacin y de participacin. Esto no es extrao, si se considera la
visin de la doctrina en esta materia, segn la cual la ambigedad de este
principio, calificado como una nocin en construccin o concepto
camalen, favorece la utilizacin de otros principios para concretar su
contenido8.

En esta perspectiva es til recordar el caso de la Central Termoelctrica


Pirquenes, en el marco del cual los recurrentes manifiestan que el desarrollo
sustentable constituye uno de los principios fundamentales del Derecho
Ambiental, del cual depende la realizacin de otros principios, como el de
acceso a la informacin. La Corte de Apelaciones de Concepcin por su
parte,sostiene la necesidad que el titular del proyecto lo someta nuevamente al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), esta vez, va Estudio, en
miras a cumplir con el proceso de participacin ciudadana, prevista por la Ley
en este contexto. Para ello, la Corte de Apelaciones antes aludida, fundamenta
su razonamiento en la falta de sustento de la Decisin de la Comisin de 12 de
diciembre de 2011, que aprueba dicho proyecto. Esto la convierte, a su juicio, en
una decisin arbitraria e ilegal, susceptible de afectar la garanta constitucional
del artculo 19 N8.

Manifiesta que se han infringido los principios de transparencia y publicidad


preceptuado en el artculo 17 inciso primero de la Ley N 19.880, ya que los
argumentos dados por los miembros de la Comisin son absolutamente
ambivalentes, vagos, carentes de fundamento tcnico y analizado puramente
desde un punto de vista econmico, despreciando el principio fundamental del

8 LASCOUMES, Pierre, Le dveloppement durable: illusion motrice , Le dveloppement durable.


Les termes du dbat. Paris : A. Collin, Dalloz, 2005, p.95. PERELMAN, Cham, VANDER ELST, Raymond,
Les notions a contenu variable en droit. Bruxelles: Bruylant, 1984, 377p.

5
Derecho Ambiental del desarrollo sustentable que debe ser rector en toda
decisin en esta materia 9.

En otros casos se ha vinculado el desarrollo sustentable a la participacin


ciudadana y especficamente, a la participacin de las comunidades indgenas.

SEPTIMO: Que sin embargo, pese a que el objetivo primordial del nuevo instrumento
de planificacin territorial que se pretende implementar en la comuna de San Pedro
de Atacama pareciera ser -como se indic en el motivo anterior- el desarrollo
sustentable de esa localidad y la preservacin de la cultura indgena all existente,
no se ejecut el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del
Convenio N169 de la OIT, cuyo artculo 4 previene la obligatoriedad de las
consultas y la participacin de organizaciones representativas que permita llegar a
entendimiento mediante un dilogo que ha de tenerse de buena fe con el propsito
claro de arribar a acuerdos. 10

Tambin se reconoce la aplicacin del desarrollo sustentable en relacin al


deber de la autoridad de actuar de conformidad con dicho principio. Tal
interpretacin surge del entendimiento que la Corte de Apelaciones de Santiago
realiza sobre el ejercicio de las competencias de la Direccin General de Aguas
en materia de proteccin del recurso hdrico.

4) () En la situacin de que se trata, el reclamante no acredit la


disponibilidad del recurso, mediante los antecedentes tcnicos necesarios a este
fin y por el contrario, la Direccin General de Aguas en uso de su deber de velar
por el desarrollo sustentable del recurso hdrico (artculo 299 letras a) y b) del
Cdigo de Aguas) dispuso la elaboracin por el Departamento de Administracin
de Recursos Hdricos de la Minuta Tcnica N 113 de 19 de agosto de 1999, la que
determin, que la zona Chacabuco Polpaico en la cual se encuentran las
captaciones del reclamante, quedaba cerrada a partir del 1 de junio de 1997
()" 11.

En este caso, el texto del Cdigo de Aguas es interpretado por la Corte de


Apelaciones de Santiago a la luz del desarrollo sustentable, en lo que dice
relacin con el deber de la Direccin General de Aguas de planificar el
desarrollo del recurso hdrico. Para ella, tal desarrollo debe entenderse en
trminos de sustentabilidad, pese a que el legislador nunca menciona este
concepto: La Direccin General de Aguas tendr las atribuciones y funciones
que este cdigo le confiere, y, en especial, las siguientes: a) Planificar el
desarrollo del recurso 12 en las fuentes naturales, con el fin de formular
recomendaciones para su aprovechamiento; b) Investigar y medir el recurso
(Art. 299, Cdigo de Aguas).

9 Destacado por la autora. Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol N 1879, 27 de agosto de

2012.
10 Destacado por la autora. Caso Actualizacin Plan Regulador San Pedro de Atacama, Corte

Suprema, Tercera Sala, Rol N258, 13 de julio de 2011.


11 Destacado por la autora. Sobre Solicitud de Constitucin de Derecho de Aprovechamiento de

Aguas Subterrneas Denegada. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N7812-1999, 20 de junio


de 2001.
12Destacado por la autora.

6
En efecto, la Corte realiza una interpretacin extensiva del texto legal, al
considerar que el concepto de desarrollo del art. 299 a) del Cdigo de Aguas,
como desarrollo sustentable. La distincin entre ambos es sustancial, pues
mientras el primero (desarrollo) propone un crecimiento econmico a secas, el
segundo (desarrollo sustentable) busca incorporar objetivos de justicia social, a
travs de la proteccin del medio ambiente y del desarrollo social. Cierto, una
interpretacin sistemtica del Cdigo de Aguas en relacin a la Ley 19.300
podra haber conducido a ese resultado de manera ms robusta, sin embargo la
Corte no entrega luces del camino que la hace arribar a esta interpretacin.
Pese a lo anterior, cabe reconocer que conforme al estado actual de
conocimiento y evolucin del Pas, es difcil seguir apegados a un concepto de
desarrollo completamente cuestionado.

Esta idea del deber de la autoridad de actuar en conformidad al desarrollo


sustentable, se confirma en el caso del Parque Pumaln, en el marco del cual se
discute la legalidad de las bases de un acuerdo celebrado entre particulares y el
Estado de Chile.A este propsito, la Corte de Apelaciones de Santiago considera
al desarrollo sustentable como una cuestin de inters general.

16) Que, en consecuencia, la participacin de las autoridades


gubernamentales en el acuerdo de que se trata, se encuentra inspirada en
decisiones que estn destinadas a cautelar asuntos de alto inters general; esto
es,eldesarrollo sustentable del pas, la preservacin del ambiente y de sus
ecosistemas, el desarrollo humano e integracin armnica con el entorno, la
promocin cultural y turstica, la continuidad territorial y libre circulacin, frente a
un proyecto de inversin privado presentado por un propietario de grandes
extensiones territoriales, de nacionalidad extranjera y amparado en el Estatuto de
Inversin Extranjera, que ha respetado el ordenamiento jurdico nacional 13.

De los casos analizados anteriormente se puede concluir que la jurisprudencia


nacional invoca el desarrollo sustentable en relacin al ordenamiento jurdico
interno, pese a que las partes han intentado establecer, en ocasiones,un vnculo
conel Derecho Internacional, en particular con la Convencin de Washington.

El principio de desarrollo sustentable que gua a la Convencin de Washington


tiene por objeto la conservacin de la diversidad biolgica, la utilizacin
sostenible de sus componentes y la participacin justa y equitativa en los
beneficios que se deriven de la utilizacin de los recursos genticos, conceptos
todos que se reproducen a su vez en las definiciones contenidas en el artculo 2
de la Ley N 19.300, y ello, sumado al hecho que el proyecto no afecta paisajes
de incomparable belleza, formaciones geolgicas extraordinarias u objetos
naturales de inters cientfico o histrico, ni causara la extincin de las especies
que ocupan la superficie a inundar, permite concluir que no se atenta contra el
espritu del artculo 3 de la Convencin 14.

13 Destacado por la autora, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N8579-2003, 20 de mayo de

2005.
14 Destacado por la autora. Caso Proyecto Hidroelctrico Aysn, Corte de Apelaciones de Puerto

Montt, Rol N153-2011, 06 de octubre de 2011.

7
Tal reconocimiento por parte de la jurisprudencia ha generado un
pronunciamiento por parte de los Tribunales, del significado de este paradigma.

2) Contenido del desarrollo sustentable segn la jurisprudencia nacional

La jurisprudencia nacional es contradictoria al momento de definir el desarrollo


sustentable, compuesto, segn el Derecho Internacional, por tres dimensiones
(proteccin del medio ambiente, social y econmica). En efecto, parte de ella,
identifica en este principiosolo uno de tales aspectos: la proteccin del medio
ambiente y otra, lo concibe en su real magnitud.

As, en un contexto controversial, la jurisprudencia chilena sostiene que el Sistema


de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) garantiza el desarrollo sustentable
de la zona costera.

6- Que es por ello relevante, necesario e imprescindible como medida de


salvaguarda de nuestro ecosistema someter este proyecto al procedimiento de
evaluacin de impacto ambiental, con la nica finalidad que a partir del estudio
que de l se realice, puedan adoptarse las medidas o, en su caso, imponer las
condiciones que garanticen el desarrollo sustentable de esa zona costera 15.

Cierto, la Evaluacin de Impacto Ambiental da contenido al Principio 17 de la


Declaracin de Ro 16 y su implementacin sirve a la realizacin del desarrollo
sustentable. Sin embargo, este instrumento de gestin ambiental contribuye de
manera parcial a la realizacin de este principio y en ningn caso, podra
asegurar el desarrollo sustentable de una zona del territorio, si en tal evaluacin
no son considerados los aspectos sociales y econmicos.Por su parte, el legislador
confirma esta afirmacin, al definir la Evaluacin de Impacto Ambiental en los
trminos siguientes: () el procedimiento a cargo del Servicio de Evaluacin
Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental,
determina si elimpacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las
normas vigentes, (art. 2 letra j), de la Ley 19.300) 17.

Cabe reconocer en este sentido, que cuestiones de orden social como por
ejemplo la aplicacin de laConsulta Indgena del Convenio 169 de la
Organizacin Mundial del Trabajo (OIT), han sido debatidas en el marco del SEIA.
Tal situacin sera considerada como una anormalidad producida por la
ausencia de polticas pblicas y la existencia de vacos normativos. Tal situacin
forzara la discusin de temticas referidas al desarrollo econmico (desarrollo

15Destacado por la autora. Caso Hotel Punta Piqueros, ubicado en la comuna de Concn, Corte

Suprema, Tercera Sala, Rol N 3918-2012, 02 de mayo de 2013.


16Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento

nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un


impacto negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una
autoridad nacional competente.
17Destacado por la autora.

8
energtico) y/o social (derechos de las comunidades indgenas) del Pas, en el
marco del SEIA, pese a que tales cuestiones exceden su propsito.

En esta perspectiva, es pertinente mencionar que otra parte de la jurisprudencia


se ha referido al concepto ntegro del desarrollo sustentable.

La omisin de enviar un documento en modo alguno puede afectar el derecho


de propiedad de la recurrente puesto que dicha presunta omisin implicara no
contar con el estudio de impacto ambiental y no la materializacin de un
proyecto, desde el punto de vista ambiental, en plena concordancia con el
principio de desarrollo sustentable que significa que en una sociedad dada, han
de existir condiciones tales que permitan equilibradamente, cohabitar la
proteccin del medio ambiente, el desarrollo econmico y la equidad social 18.

Reforzando esta tridimensionalidad del desarrollo sustentable, el Segundo Tribunal


Ambiental de Santiago nos recuerda en el caso Pascua Lama, esta necesidad de
compatibilizar la generacin de riqueza con el bienestar de la poblacin y la
proteccin del medio ambiente. Tal razonamiento se desarrolla en el contexto de
la proteccin de los recursos hdricos.

Teniendo como objetivo el desarrollo sustentable al que aspiramos como pas, el


desafo nacional entonces consiste no slo en extraer mineralesde manera
eficiente y rentable generando riquezay bienestar tanto a nivel local como
nacional, sino proteger simultneamente el ecosistemaque contiene los factores y
los recursos ambientales, evitando su deterioro y la prdida del capital natural y
socialasociado, parte fundamental del patrimonio nacional. Con estos criterios en
mente, el Tribunal ha analizado con especial atencin los antecedentes
relevantes disponibles en autos sobre los recursos hdricos involucrados en este
proyecto, en todas sus formas y expresiones 19.

Sin embargo, es el Tribunal Constitucional el que realiza uno de los trabajos


interpretativos ms completos a la luz del desarrollo sustentable, a propsito del
control de constitucionalidad del Proyecto de Ley que modifica la Ley General
de Pesca y Acuicultura. As, para definir el concepto de preservacin de los
ecosistemas marinos y sus especies vivas, toma en consideracin la definicin
del concepto de preservacin de la naturaleza que entrega la Ley 19.300 20y el
estndar fijado por la Corte Suprema en la sentencia "Girardi Lavn y otros con
Comisin Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antrtica Chilena". En el
marco de esta ltima,la Corte sostiene que el deber del Estado de velar por la
conservacin del medio ambiente consiste en elmantenimiento de las
condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mnimo la

18 Destacado por la autora. Caso sobre Omisin de Notificacin respecto del Plan de Manejo de
Lodos de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas La Farfana, Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N3821-2005, 07 de julio de 2005.
19Caso Pascua Lama, Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 03 de marzo de 2014.
20 "p) Preservacin de la naturaleza: El conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones

destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el


desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas" (artculo 2).

9
intervencin humana".Por ltimo, El Tribunal Constitucional se refiere a ciertos
criterios elaborados por la doctrina.

46. Que la aplicacin de la clusula "preservacin de la naturaleza" al


ecosistema marino y sus especies vivas requiere, necesariamente, una distincin
entre las diversas alternativas que permiten configurar el alcance de la
preservacin deseada. Es as como el Profesor Daly sugiere los siguientes lmites
que no deben ser sobrepasados: "a) Que las tasas de utilizacin de los recursos no
excedan sus tasas de regeneracin. b) Que las tasas de utilizacin de recursos no
renovables no excedan la tasa a la cual los sustitutivos renovables se desarrollan.
c) Que las tasas de emisinde agentes contaminantesno excedan de la
capacidad de asimilacin del medio ambiente" (Loperena Rota, Demetrio, El
derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, IVAP, Madrid, 1998, p. 148) 21.

Finalmente, el Tribunal concluye que la explotacin de recursos marinos debe


realizarse de manera de asegurar la regeneracin de las especies, para poder as
responder a los deberes de proteccin del medio ambiente que impone el
desarrollo sustentable.

47. Que, en consecuencia, tratndose de recursos naturales renovables debe


primar un criterio mixto que compatibilice su disposicin a tasas de explotacin
inferiores a la de su regeneracin. En tal sentido, la naturaleza del recurso lo sita
dentro de los deberes de proteccin propios del desarrollo sustentable y que el
legislador ha definido como "el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo
de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de
conservacin y proteccin del medio ambiente, de manera de no comprometer
las expectativas de las generaciones futuras" (artculo 2, literal g), de la Ley N
19.300) 22.

Los trminos utilizados por el Tribunal Constitucional en el caso antes citado, nos
recuerdan un fallo destacable del rgano de Apelacin de la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC), el cual reinterpreta el carcter agotable de los
recursos naturales del Acuerdo del GATT de 1994. ste se sirve de la perspectiva
del desarrollo sustentable, para sostener que el contenido o la referencia de la
expresin genrica recursos naturales, empleada por el artculo XX g), no es
esttico, sino evolutivo. En este orden de ideas, sostiene que parece
demasiado tarde para suponer que esta disposicin pueda ser interpretada
como dirigida nicamente a la conservacin de minerales o de otros recursos
naturales no biolgicos finales y agotables (disponibles en cantidad limitada, que
pueden desaparecer de manera irreversible a causa de la explotacin). En este
caso, se estima al contrario, que ciertos recursos biolgicos en principio
renovables, pueden tambin agotarse y desaparecer, en general como
consecuencia de la actividad humana 23.

21Destacado por la autora. Tribunal Constitucional, Rol N2386-2012, 23 de enero de 2013.


22Destacado por la autora. Tribunal Constitucional, Rol N2386-2012, 23 de enero de 2013.
23MORAGA, Pilar, La resolucin de conflictos ambientales en materia de comercio internacional,

Prevencin y solucin de Conflictos Ambientales: Vas administrativas, jurisdiccionales y


alternativas.Santiago : Lexis Nexis, 2004, p.39-40.

10
() recordando el reconocimiento explcito hecho por los Miembros de la OMC
del objetivo del desarrollo sostenible en el prembulo del Acuerdo sobre la OMC,
creemos que ya es demasiado tarde suponer que el prrafo g) del artculo XX del
GATT de 1994 puede interpretarse en el sentido de que se refiere nicamente a la
conservacin de recursos minerales o de otros recursos naturales inertes agotables
del mbito de aplicacin del prrafo g) del artculo XX 24.

Luego de haber constatado el nivel de reconocimiento del desarrollo sustentable


y definido el contenido que la jurisprudencia le entrega a este principio, en
muchas ocasiones a travs la realizacin de otros principios, trataremos un
segundo principio, estrechamente relacionado con ste, como lo es el Principio
10 de la Declaracin de Ro.

II. PRINCIPIO 10

El principio 10 de la Declaracin de Ro sobre el acceso a la justicia, la


informacin y la participacin en materia ambiental, ha sido definido en los
trminos siguientes:

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de


todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el
medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de
adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin
y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de
todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes 25.

Tales elementos constituyen partes de un engranaje, en el que la realizacin de


cada uno de ellos depende del otro, y en el que el funcionamiento del conjunto,
contribuye a la puesta en prctica de un concepto global, cual es el de la
democracia ambiental 26. En esta perspectiva, es posible afirmar que la deficiente
aplicacin de cualquiera de los elementos del principio 10 afectar la
efectividad de los dems. As, las deficiencias en el acceso a la informacin,
dificultar la realizacin de una participacin eficaz en la toma de decisiones
pblicas y los obstculos al acceso a la justicia, debilitar la proteccin de los
derechos de participacin y de acceso a la informacin 27. Respecto del

24 WT/DS58/AB/RW, op.cit. pr. 131.


25Destacadoporlaautora.
26PRIEUR, Michel, La convention dAarhus, instrument universel de la dmocratie
environnementale , en Revue Juridique de lEnvironnement, Num. spcial: La Convention de
Aarhus (Paris, 1999), p. 9. SMITH, Graham, Deliberative Democracy and the Environment, Londres:
Routledge, 2007, 178 pp.
27 MORAGA, Pilar, Principio 10 y desarrollo elctrico: Participacin y acceso a la justicia en miras a

la implementacin de Tribunales especializados, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad


Catlica de Valparaso, Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, 2012, 2do semestre, p.
294.

11
concepto de democracia ambiental Braesafirma que el sistema democrtico
se construye sobre la base de una comunidad de personas regidas por un
conjunto de reglas jurdicas, que cuenta con la participacin directa o indirecta
de un alto nmero de personas y en la que los llamados a decidir tienen
alternativas reales y la posibilidad de optar. El cumplimiento de esta ltima
condicin exige a su vez, que quienes decidan, tengan garantizados sus
derechos fundamentales, entre los cuales se encuentrael acceso a la justicia 28.
Al mismo tiempo, seala que la aplicacin del Derecho Ambiental es
responsabilidad de los gobiernos, incluido el poder judicial, pero tambin de la
ciudadana, cuya participacin debe estar asegurada por las autoridades, a
travs de mecanismos de participacin idneos 29.

En este sentido la Ministra Chevesichen el caso Punta Alcalde, subraya esta


relacin entre el principio de participacin y el acceso a la justicia.

9 () Por su parte, la Ministra seora Chevesich tambin tuvo en


consideracin la imperiosa necesidad de escuchar a los ciudadanos, forma
que permite hacer efectiva la dimensin participativa de la justicia
ambiental, la que se debe traducir en la apertura de un periodo de
participacin que, como no puede ser dispuesto por la autoridad que ha de
revisar la calificacin emanada de la Comisin de Evaluacin Ambiental
Regional, debe verificarse ante esta ltima, vale decir, ante la autoridad
regional a la que deberan remitirse los antecedentes con tal fin 30.

1. Reconocimiento del principio 10 por la jurisprudencia nacional

Si bien todos los elementos del principio 10 de la Declaracin de Ro, principio de


participacin, acceso a la informacin y a la justicia en materia ambiental, han
sido reconocidos por la jurisprudencia nacional, es quizs el principio de
participacin el que ha sido objeto de mayor atencin.

En efecto, en gran nmero de casos ambientales conocidos por los Tribunales


Superiores de Justicia, la accin constitucional de proteccin ha perseguido
invalidar la Resolucin de Calificacin Ambiental, por el hecho que el ingreso del
proyecto al SEIA se realiz va Declaracin de Impacto Ambiental y no de Estudio,
omitindose as el proceso de participacin ciudadana. Cabe recordar que solo
luego de la modificacin introducida por la Ley 20.417 existe la posibilidad de
contar con participacin ciudadana en el marco de las Declaraciones de
Impacto Ambiental, pero de manera limitada.

28BRAES, Ral, El acceso a la justicia ambiental en el distrito federal y la procuradura ambiental y

del ordenamiento territorial. Mxico: Procuradura Ambiental y del Ordenamiento Territorial del
Distrito Federal, 2002, p.12. http://www.paot.org.mx/quees/consegob/cd-comision/justicia.pdf,
consultado el da 15 de diciembre de 2014.
29Ibidem.
30 Destacado por la autora, Caso Punta Alcalde, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N Rol N6563-

2013, 17 de enero de 2014, voto disidente.

12
A su vez, numerosos han sido los casos en los que la discusin sobre el principio de
participacin tiene lugar a propsito de la aplicacin de la Consulta Indgena del
Convenio169 de la OIT. Lo anterior se da en el contexto del respeto de la garanta
constitucional de la igualdad y de la participacin en materia ambiental.

Quinto: Que conviene dejar consignado que el Convenio N169 sobre


Pueblos Indgenas y Tribales establece para aquellos grupos con
especificidad cultural propia, un mecanismo de participacin que les
asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitucin Poltica
consagra en su artculo primero a todos los integrantes de la comunidad
nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor
realizacin espiritual y material posible 31.

UNDECIMO:Que como es posible apreciar, el procedimiento de


participacin ciudadana en los proyectos sometidos a estudio de impacto
ambiental previsto en el artculo 26 de la Ley N19.300- es el mecanismo a
travs del cual se lleva a efecto el deber de consulta a que obliga el
Convenio N169, cuyo texto y principios que lo informan resultan plenamente
compatibles y alcanzan eficacia con la normativa ambiental vigente 32.

En ciertos casos se ha resuelto, la necesidad de reingresar el proyecto va Estudio


de Impacto Ambiental (EIA), para as realizar el proceso de Consulta Indgena en
el marco de la participacin ciudadana prevista por la Ley 19.300. El caso del
Parque Elico Chilo constituye un ejemplo en ese sentido. Este proyecto de
energa renovable no convencional ingres va Declaracin de Impacto
Ambiental (DIA),no obstante la existencia de hallazgos arqueolgicos en la zona.
Los recurrentes impugnan la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA)en razn
del incumplimiento del proceso de Consulta Indgena previsto en el Convenio169
de la OIT. Lo anterior motiv a la Corte para declarar vulnerada la garanta
prevista en el artculo 19N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica (igualdad
ante la ley), revocar el acto administrativo y ordenar el reingresodel proyecto al
SEIA a travs de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), con el objeto de realizar
un proceso de participacin ciudadana.

Dcimo: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindar la cautela


requerida, en razn que para la aprobacin del proyecto Parque Elico
Chilo era necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal
comprende un procedimiento de participacin ciudadana, que deber
ajustarse adems a los trminos que el Convenio N 169 contempla, lo cual
permitir asegurar el derecho antes aludido 33.

31 Destacado por la autora. Caso Parque Elico Chilo, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol

N10.090-2011, 22 de marzo de 2012. El mismo razonamiento de advierte en el caso Sondajes de


Prospeccin Paguanta, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N11.040-2011, 30 de marzo de 2012,
considerando quinto.
32 Destacado por la autora, Caso Sistema de Conduccin y Descarga al Mar de Efluentes Tratados

de Planta Valdivia, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N4078-2010, 14 de octubre de 2010.
33 Destacado por la autora. Caso Parque Elico Chilo, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol

N10.090-2011, 22 de marzo de 2012.

13
Tal como se deduce del prrafo anterior, los Tribunales han hecho presente
adems, que en estos casos, es necesario incluir en el procedimiento de
participacin ciudadana previsto en la Ley 19.300, los estndares del Convenio
169, como se reiteraen el caso Estacin de Transferencia de Residuos Slidos
Lanco-Panguipulli.

TERCERO: Que lo anterior importa que en este caso la autoridad


administrativa debi considerar el procedimiento de participacin
ciudadana de los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300, contemplando
adems los estndares del Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales 34.

En materia de acceso a la justicia ambiental, el Segundo Tribunal Ambiental de


Santiago, en fallo reciente, lo reconocede manera explcita, a la luz de la
Declaracin de Ro de 1992 y de la Convencin de Aarhus.

Vigsimo cuarto: Que esta expansin de la legitimacin activa ante


problemas ambientales, ha sido por de pronto la respuesta correcta a
aquellas garantas procesales contenidas en el Principio 10 de la Declaracin
de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 donde los Estados,
incluido Chile, acordaron que Deber proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de
daos y los recursos pertinentes, garantas que fueron desarrolladas en el
Programa 21 de Ro, que exhorta a los gobiernos y legisladores a establecer
procedimientos judiciales y administrativos de indemnizacin y reparaciones
[], y que deberan propiciar el acceso de personas, grupos y
organizaciones que tengan un inters jurdico reconocido (Programa 21,
Captulo 8, punto 8.18) 35.

Mientras tanto, en el concierto internacional, particularmente en el mbito


europeo, se ha materializado con contundencia esta garanta, como da
cuenta la Convencin de Aarhus sobre acceso a la informacin,
participacin pblica en la toma de decisiones y acceso a la justicia en
temas medio ambientales, suscrita en Dinamarca en 1998 36.

Este reconocimiento del principio 10 en sus diversas manifestaciones ha sido


desarrollado sustantivamente por la jurisprudencia nacional, tal como ser
analizado a continuacin.

2. Contenido del principio 10 segn la jurisprudencia nacional

Para efectos de analizar el contenido que la jurisprudencia nacional atribuye al


principio de participacin, resulta interesante detenerse en el caso del proyecto

34 Destacado por la autora. Caso Estacin de Transferencia de Residuos Slidos Lanco-Panguipulli,

Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N6062-2010, 4 de enero de 2011. El mismo razonamiento se
advierte en el Caso Actualizacin Plan Regulador San Pedro de Atacama, Corte Suprema,
Tercera Sala, Rol N258, 13 de julio de 2011, considerando dcimo.
35 Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.
36 Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.

14
Central Termoelctrica Pirquenes. En este marco, la Corte de Apelaciones de
Concepcin analiza la necesidad que dicho proyecto ingrese al Sistema de
Evaluacin Ambiental (SEIA), a travs de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA),
frente a la eventualidad que se verifique alguna de las circunstancias del artculo
11 de la Ley 19.300 y/o genere o presente un riesgo para la salud de la poblacin,
debido a la cantidad de efluentes, emisiones o residuos que ste genera o
produce. En este caso, la Corte de Apelaciones de Concepcin se refiere a la
legitimidad social de los proyectos de gran envergadura y al rol que la
participacin ciudadana tiene en este mbito. Acto seguido, enumera las
caractersticas que debe reunir la participacin ciudadana para logar dicho
objetivo: efectiva, informada, profunda y dinmica.

36) () Con ello se dar cumplimiento adems a los principios que inspiran
la ley 19.300, a saber, el de la participacin ciudadana, incluso en la
evaluacin de impacto ambiental, ya que si no se logra una participacin
efectiva, informada, profunda y dinmica de la comunidad, es difcil que los
proyectos que ingresan al Sistema de Evaluacin, especialmente los de
mayor envergadura, logren legitimacin social () 37.

Ahora, en lo que respecta la aplicacin del principio de participacin en materia


de Consulta Indgena, la jurisprudencia ha establecido de manera general, que
la entrega de informacin o las reuniones voluntarias por parte de los titulares de
los proyectos a la comunidad no son suficientes.

Octavo: Que las instancias de participacin que se aducen en la ADENDA


N2, consistentes en reuniones voluntarias de acercamiento e informacin
con la comunidad respecto de los alcances del proyecto, distan de
satisfacer las especiales caractersticas que posee la consulta cuya omisin
se reprocha, por cuanto el desplegar informacin no constituye un acto de
consulta a los afectados, pues stos, en ese escenario, no tienen
posibilidades reales de influir en la implementacin, ubicacin y desarrollo
del proyecto, con el objeto de brindar la proteccin de sus derechos y
garantizar el respeto en su integridad. Es decir, la autoridad administrativa
recurrida determina el asentamiento de un proyecto en un lugar donde se
encuentran hallazgos arqueolgicos de una cultura originaria,
prescindiendo de la participacin y cooperacin de sta para determinar
las mejores medidas que se puedan adoptar para la debida proteccin del
patrimonio histrico cultural 38.

Con ello la jurisprudencia esclarece un tema de permanente debate, pues en


numerosas ocasiones el recurrido entiende que la entrega de informacin es
participacin, tal como ocurre en el caso de Centro de Reciclaje y
Valorizacin, destinado a la construccin y operacin de un centro de
tratamiento de residuos hospitalarios slidos provenientes de establecimientos de

37Destacado por la autora. Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol N 1879-2012, 27 de agosto

de 2012. Confirmada por la Corte Suprema en Sentencia Rol N 7071-2012, 26 de noviembre de


2012.
38 Destacado por la autora. Caso Parque Elico Chilo, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol

N10.090-2011, 22 de marzo de 2012.

15
salud tanto pblicos como privados, as como tambin de clnicas veterinarias. En
esta oportunidad, el recurrente alega la necesidad que el proyecto se someta a
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y as cumplir con el proceso de participacin
ciudadana, previsto en la Ley 19.300 39.

En materia de acceso a la justicia y ms precisamente de legitimacin activa, los


Tribunales Superiores de Justicia han desarrollado una jurisprudencia
contradictoria, pero fuertemente marcada por la ampliacin del concepto de
legitimado activo, que en el marco de la accin de proteccin en materia
ambiental, evoluciona hacia la inclusin de las personas naturales y jurdicas, tal
como se observa en el fallo de la Corte Suprema en el emblemtico caso Ro
Cuervo.

Primero: Que en cuanto a la falta de legitimacin activa de los recurrentes,


alegada por el Servicio de Evaluacin Ambiental de la Regin de Aysn,
cabe indicar que la accin constitucional de proteccin tal como lo
argumenta la recurrida no es una accin popular, sino que, segn se
establece en la Carta Fundamental y en el Auto Acordado de esta Corte
sobre la materia, puede ser deducida por cualquier persona natural o
jurdica en nombre del o los afectados, debiendo para ello expresarse en
forma precisa y determinada a nombre de quin o quines se recurre() 40.

Lo anterior no excluye el hecho de la obligacin de probar el inters del


recurrente.

Tercero: ()Los recurrentes han invocado como derecho constitucional


tutelado el consagrado en el N 8 del artculo 19 de la Carta Fundamental,
sin que hayan demostrado un inters directo e inmediato en la proteccin de
la garanta que invocan, razn por la cual carecen de legitimacin activa
para interponer este recurso de proteccin 41.

De los textos anteriores se puede deducir una negacin sostenida por parte de la
Corte Suprema de reconocer el carcter de popular de la accin
constitucional de proteccin. Esta ptica se reitera en el caso sobre la instalacin
de antenas de telefona mvil en la ciudad de Santa Cruz, en el marco del cual
un representante de la Fundacin Cardoen presenta una accin constitucional
de proteccin, a nombre propio, con el objeto de denunciar la violacin de
determinadas garantas constitucionales de los vecinos y ciudadanos de dicha
ciudad.

SPTIMO: Que constituye un presupuesto para ejercer la presente accin


cautelar que exista un inters actual comprometido que se pueda ver
amagado por una conducta que se estima ilegal o arbitraria, inters que en

39Destacado por la autora. Caso Centro de Reciclaje y Valorizacin, Corte Suprema, Tercera
Sala, Rol N 7876-2013, 18 de diciembre de 2013.

40Destacado por la autora. Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2463-2012, 11 de mayo de 2012.
41Destacado por la autora. Caso Rally Dakar, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N7677-2013, 7 de
enero de 2014.

16
el presente caso no se encuentra determinado, por lo que el presente
recurso de proteccin no podra prosperar. Refuerza lo anterior la
circunstancia que esta accin cautelar, como lo ha fallado invariablemente
este Tribunal, no constituye una accin de tipo popular 42.

ElSegundo Tribunal Ambiental de Santiago, se detiene largamente sobre este


puntoen el caso Pascua Lama, iniciado por una reclamacin presentada por
regantes de la Comuna Alto del Carmen, comunidades Diaguitas, Sociedades
Agrcolas Santa Mnica Limitada y Dos Hermanos Limitada, frente a las sanciones
decretadas por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) (16.000 UTA).
Cabe recordar, que este organismo inici un proceso administrativo sancionador
contra la Compaa Minera Nevada SpA, por infraccin de la Resolucin de
Calificacin Ambiental N 24/2006 que calific favorablemente el proyecto
Modificacin proyecto Pascua Lama, respecto de dos contingencias en el
sistema de manejo de aguas. Tal procedimiento tuvo lugar luegoque la SMA
rechazara la autodenuncia presentada por el titular del proyecto.

Es entonces en ese contexto, que el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago


seala que por la propia naturaleza de los problemas ambientales, es necesario
fortalecer al acceso a la justicia ambiental, a travs de una interpretacin amplia
del concepto de afectado o directamente afectado. En esta perspectiva,
destaca la relevancia de contar con una accin pblica, tal como lo han hecho
otras legislaciones, y subraya la amplitud de los trminos empleados por la
legislacin nacional para definir la afectacin de intereses y derechos, a
propsito, por ejemplo, de la definicin del rea de influencia de un proyecto.

Vigsimo tercero: Que este Tribunal, al reconocer la legitimacin activa de las


sociedades Agrcola Santa Mnica Limitada y Agrcola Dos Hermanos Limitada,
de las Comunidades Indgenas Diaguitas y de los nueve regantes de la comuna
de Alto del Carmen ya individualizados, para interponer reclamacin judicial
contra la Resolucin Exenta N 477 del Superintendente del Medio Ambiente, ha
sido coherente con el principio de acceso a la justicia ambiental. En efecto,
cabe sealar que a diferencia de otras materias jurdicas, los problemas
ambientales han expandido, por su misma naturaleza, las fronteras de lo que
tradicionalmente se ha entendido por afectado o directamente afectado,
llegando en algunas legislaciones incluso a considerar la accin pblica cuando
se encuentran envueltos conflictos socio ambientales. La legislacin nacional, sin
reconocer expresamente las denominadas acciones de clase o accin pblica
en materia ambiental, ha reconocido un mbito de afectacin de derechos e
intereses amplio, como lo demuestra la nocin de rea de influencia de un

42 Destacado por la autora. Caso Antena Telefona Mvil en la Ciudad de Santa Cruz, Corte

Suprema, Tercera Sala, Rol N9464-2009, 24 de mayo de 2010. Al respecto ver tambin
considerando cuarto del caso referido a Centrales Termoelctricas Pacfico y Patache, Corte
Suprema, Tercera Sala, Rol N8213-2011, 18 de octubre de 2011.

17
proyecto descrita ms arriba. La legitimacin activa est relacionada con la
afectacin de intereses y derecho () 43.

El Tribunal va ms lejos, al citar al Convenio de Aarhus para ejemplificar la


evolucin del concepto de acceso a la justicia en materia ambiental y reforzar la
necesidad de avanzar hacia un concepto ms extenso de la misma. En este
marco, la legitimacin activa tiene lugar toda vez que existe inters suficiente o
cuando un derecho ha sido lesionado, y se puede ejercer frente a un rgano
judicial o un rgano independiente e imparcial, respecto de cuestiones
sustantivas o procesales.

Mientras tanto, en el concierto internacional, particularmente en el mbito


europeo, se ha materializado con contundencia esta garanta, como da cuenta
la Convencin de Aarhus sobre acceso a la informacin, participacin pblica
en la toma de decisiones y acceso a la justicia en temas medio ambientales,
suscrita en Dinamarca en 1998, donde se prescribe que cualquiera que tenga un
inters suficiente o invoque la lesin de un derecho, podr interponer recurso
ante un rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial establecido por
la ley para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo y en cuanto al
procedimiento, de cualquier decisin, o cualquier accin u omisin que se
encuentre dentro del mbito de los derechos consagrados en dicho Convenio
(artculo 9 N 2 de la Convencin) 44.

Asimismo, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago explicita el vnculo entre


acceso a la justicia y la justicia ambiental, entendiendo esta ltima cmo la
bsqueda de una mayor equidad en el territorio en relacin a las cargas
ambientales.Al respecto, el Tribunal aclara que si bien tal principio de justicia
ambiental no est consagrado explcitamente en nuestro ordenamiento jurdico,
es posible deducir su aplicacin del principio de igualdad y de la garanta de no
discriminacin, consagrados en el numeral 2 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica(CPR).

Vigsimo quinto: Que, por su parte, esta ampliacin de la nocin de legitimado


activo ante decisiones administrativas garantiza tambin que no se incurra en
discriminacin ambiental. De acuerdo con esta nocin, es posible distinguir
varias situaciones de discriminacin o injusticia ambiental, como cuando por
ejemplo- una parte de la poblacin carga con la mayora de los pasivos
ambientales mientras otra con los beneficios. Sin embargo, el caso de autos
apunta ms bien a que existira discriminacin si el Tribunal incluyera dentro de los
legitimados activos slo a los denunciantes, o a estos y a los que hayan sido
tenidos como interesados en el procedimiento administrativo, y no a quienes, sin
ser interesados en dicho procedimiento, habiten o realicen sus actividades en el
rea de influencia del proyecto, o vice versa. Por ltimo, es importante tener
presente, que si bien el concepto de discriminacin ambiental no se
encuentraconsagrado expresamente en nuestro ordenamiento jurdico, ste se
deriva del principio de igualdad y de la garanta de no discriminacin,

43 Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.
44 Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.

18
consagrados en el numeral 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica 45.

En este marco, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago se refiere tambin a la


calidad de legitimado activo y aclara que son legitimados aquellos que
participaron en el procedimiento administrativo, pero tambin los que sin ser
interesados en tal procedimiento, habiten o realicen sus actividades en el rea
de influencia del proyecto. Sobre este punto cabe advertir que dicho Tribunal es
coherente respecto de su preocupacin de fortalecer el acceso a la justicia
ambiental, al utilizar un concepto ms amplio que los Tribunales Ordinarios de
Justicia en esta materia. El caso Central Castilla lo demuestra muy bien, cuando
la Corte Suprema establece un vnculo entre la calidad de interesado y la
legitimacin para actuar en el procedimiento administrativo.

DECIMO: Que en el presente caso quienes solicitan amparo por esta va ostentan
dicha calidad de interesados, desde que se hallaban legitimados para actuar en
el procedimiento administrativo que origina el referido artculo 53 en razn de
haber intervenido, a travs del mecanismo de participacin y consulta
ciudadana contemplado en la Ley de Bases del Medio Ambiente 46.

Para fundamentar tal razonamiento, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago


se apoya en los dichos de Cappelletti, para quien el acceso a la justicia: sirve
para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el cual la gente
puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios
generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para
todos; segundo, debe dar resultados individual o socialmente justos 47.

Vigsimo sexto: Que, por ltimo, cabe recordar aqu, en atencin a la


ampliacin que ha ganado con el tiempo la legitimacin activa tanto en temas
ambientales como en otros problemas de carcter difuso, el brillante trabajo
dirigido por Mauro Cappelletti en 1975 sobre el acceso a la justicia, y que dice:
Estamos asistiendo a la lenta pero segura declinacin de una concepcin
individualista del proceso y la justicia. Todos los principios, los conceptos, las
estructuras que estaban radicadas en esa concepcin, aparecen cada da ms
insuficientes para dar una aceptable respuesta al problema de asegurar la tutela
necesaria a los nuevos intereses difusos y de grupo, que han llegado a ser vitales
para las sociedades modernas (Proyecto Florencia para el Acceso a la Justicia,
en Access toJustice: a WorldSurvey(Cappelletti y Garth, compiladores, cuatro
volmenes, Editoriales Sijthoff (Leyden y Boston) y Giuffr (Miln), 1975) 48.

En este mismo sentido Braes refuerza la idea de equidad, al identificar el acceso


a la justicia como: la posibilidad de obtener la solucin expedita y completa por

45 Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.
46 Destacado por la autora. Corte Suprema, Tercera Sala Rol N7167-2010, 15 de noviembre de 2010.
47CAPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant, Acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial

para hacer efectivos los derechos, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996, 154 pp.
48Destacado por la autora. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol N6-2013, 3 de marzo de

2013.

19
las autoridades judiciales de un conflicto jurdico de naturaleza ambiental, lo que
supone que todas las personas estn en igualdad de condiciones para acceder
a la justicia y para obtener resultados individual o socialmente justos (legitimidad
activa) 49.

Cierto, el reconocimiento y desarrollo jurisprudencial de los principios del Derecho


Ambiental analizado hasta ahora, no ha generado mayor controversia, sin
embargo, el principio preventivo y precautorio abrir un debate bastante indito
en la materia.

3. PRINCIPIO PREVENTIVO Y PRECAUTORIO

El principio preventivo est definido en el Mensaje de la Ley 19.300como aquel


que: 1) () pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales.En
este orden de ideas, el Mensaje agrega que no es posible continuar con la
gestin ambiental que ha primado en nuestro pas, en la cual se intentaba superar
los problemas ambientales una vez producidos.En cambio el principio precautorio
no goza de consagracin legal en nuestro ordenamiento jurdico y su aplicacin
por parte de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justica se ha
realizado como una prolongacin natural del primero, evitando mencionar el
principio 15 de la Declaracin de Ro. ste ltimo define el principio
precautoriosobre la base de tres elementos esenciales: peligro de dao grave e
irreversible, falta de certeza cientfica absoluta y proporcionalidad.

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar


ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta
no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.

Pese a lo anterior, ambos han recibido un reconocimiento por parte de la


jurisprudencia nacional.

1. Reconocimiento del principio preventivo y precautorio

El principio preventivo ha recibido amplia aplicacin de parte de los Tribunales


de Justicia, los cuales lo vinculan a la implementacin del instrumento de gestin

49BRAES, Ral, El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico D.F.: Programa de

Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el Caribe, febrero
2000, 114pp. http://www.pnuma.org/deramb/publicaciones/InformeDerechoAmbiental-ALC.pdf
(consultada el 15 de diciembre de 2014).

20
ambiental: Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) 50 y de manera
ms excepcional a la responsabilidad ambiental 51.

En cuanto al principio precautorio, ste tambin ha merecido un reconocimiento


por parte de la jurisprudencia nacional, la cualhace abstraccin del vaco
normativo existente en la materia y omisin del Derecho Internacional del Medio
Ambiente. Pese a las crticas efectuadas por la doctrina a tal reconocimiento,
sta nunca se ha referido a este hecho en particular, y ha sido por el contrario, el
Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, el que ha manifestado sus reparos al
respecto. Lo anterior ha demostrado una cierta reticencia, dirn algunos,o
prudencia, dirn otros, frente a la aplicacinde un principio del Derecho
Internacional del Medio Ambiente, reconocido en normas emanadas de la
softlaw, suscritas por nuestro Pas.

3. () i) el principio preventivo est positivamente reconocido en nuestro


ordenamiento jurdico y el SEIA es su expresin jurdica y material; ii) en cambio, el
principio precautorio no se encuentra recogido explcitamente en nuestro
ordenamiento jurdico: el principio 15 de la Declaracin de Ro de 1992, que lo
contiene, es una rama no vinculante que no puede aplicarse, sin ms, de forma
directa ante evaluaciones de proyectos concretos () 52.

Su aplicacin por parte de la Jurisprudencia nacional, ha sido en todo caso


confusa en relacin al principio preventivo, tal como se analizar a
continuacin.

2. Definicin del contenido del principio preventivo y precautorio

El reconocimiento de estos principios, preventivo y precautorio, por parte de los


Tribunales de Justicia, no ha estado exenta de polmicas y diversas crticas se
han formulado respecto de la aparente confusin de los Tribunales, entre el
contenido del principio de precautorio y preventivo, as como por el efecto
paralizador de los fallos fundados en el principio de precaucin. Tales
afirmaciones han tenido lugar a propsito de fallos emitidos por la Corte
Suprema, en el marco de recursos de proteccin presentados durante la
tramitacin ambiental de proyectos de inversin: energticos (Central Castilla,
Bocamina, Ro Cuervo), mineros (El Morro), inmobiliarios (Dunas de
Concn) 53.

50 Caso Ro Cuervo, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2463-2012, 11 de mayo de 2012,
considerando sexto. Caso Central Castilla, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N1960-2012, 28 de
agosto de 2012, considerando cuadragsimo noveno. Caso Dunas de Concn, Corte Suprema,
Tercera Sala, Rol N2138-2012, 27 de julio de 2012, considerando cuarto.
51 Caso Bocamina, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N3141-2012, 15 de junio de 2012,

considerando sexto.
52 Destacado por la Autora. Caso Tagua Tagua, Segundo Tribunal Ambiental, Rol N02-2013, 1 de

octubre de 2013, considerando 29.


53 SEZ, Andrs, El principio precautorio en el sistema de evaluacin de impacto ambiental, La

Semana jurdica, Santiago: Thomson Reuters, 26 al 30 de noviembre de 2012.

21
De los casos antes mencionados, la Corte Suprema se refiere de manera explcita
al principio precautorio, nicamente en el caso El Morro. Sin embargo, la
doctrina nacional considera que en otros casos, en los cuales la Corte se refiere
al principio preventivo, en la prctica hace aplicacin del principio precautorio.

En este orden de ideas es posible comenzar un anlisis del caso Bocamina, en


el marco del cual se discute la necesidad de ingresar el proyecto de
Optimizacin Central termoelctrica Bocamina Segunda Unidad va Estudio de
Impacto Ambiental (EIA) y no de Declaracin. En este contexto, la Corte
menciona el principio preventivo y de responsabilidad en relacin al Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). Al respecto resuelve acoger la accin
constitucional de proteccin, en razn de la falta de fundamentacin de parte
de la autoridad administrativa en el otorgamiento de la Resolucin de
Calificacin Ambiental (RCA),que aprueba el proyecto ingresado va
Declaracin de Impacto Ambiental (DIA). Por este hecho y en razn de las
caractersticas del proyecto, la Corte ordena que ste ingrese va Estudio. De lo
sostenido en el fallo que resuelve la accin de proteccin antes aludida, resulta
difcil deducir una aplicacin del principio precautorio, en cualquiera de sus
formas 54.

Cosa distinta ocurre en el caso de la termoelctrica Central Castilla, en el


marco del cual la Corte Suprema recuerda que el principio preventivo es uno de
los principios inspiradores de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
19.300,y aprovecha de recalcar enfticamente su importancia 55. Asimismo seala
que la Ley establece una serie de instrumentos de gestin ambiental que
constituyen la aplicacin del principio, entre los cuales se encuentra la
evaluacin de impacto ambiental 56.

Si bien la Corte nunca se refiere al principio precautorio de manera explcita, la


definicin que construye respecto del principio preventivo, puede ser
considerada como una aplicacin del principio precautorio. Esto ocurre al
momento en que la Corte pondera el sustento tcnico de dos decisiones distintas
adoptadas por la autoridad (Seremi de Salud), la primera que califica la
actividad de contaminante (ordinario N110) y la segunda que la califica de
molesta (ordinario N578).

que frente a una decisin tcnica que considera diversos aspectos para
resolver la calificacin de una actividad, y no slo las mediciones basadas
en modelaciones y que estima, adems, que el proyecto debe ser
calificado como contaminante porque no es posible descartar que
genere o presente riesgos para la salud de la poblacin 57, se preferir sta,

54 Caso Bocamina. Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N 3141-2012, 15 de junio de 2012.
55Caso Central Castilla, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N1960-2012, 28 de agosto de 2012,
considerandos vigsimo octavo y trigsimo tercero.
56 Caso Central Castilla, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N1960-2012, 28 de agosto de 2012,

considerandos trigsimo tercero.


57Destacado por la autora.

22
por sobre la decisin tcnica que tacha de errneo el procedimiento de
clculo efectuado a las modelaciones y que no se pronuncia sobre los
dems argumentos entregados por la autoridad ambiental que emiti la
primera decisin. Que lo anterior se sustenta en la aplicacin del principio
preventivo que ha inspirado la Ley 19.300 58.

As, al afirmar que se debe preferir la decisin tcnica que considera la actividad
contaminante de manera a evitar riesgos para la salud de la poblacin que
no se pueden descartar, la Corte entrara en el terreno de la incertidumbre
cientfica, propia del principio precautorio. En efecto, la decisin tcnica a la que
hace alusin no resuelve sobre la base de riesgos conocidos, sino sobre riesgos
que nos es posible descartar.

parece razonable que frente a modelaciones de medicin, la autoridad


estime que no puede descartar que se generen o presente riesgos para la
poblacin 59, aun cuando el proyecto aparezca circunscrito dentro de los
parmetros que la Ley permite 60.

En este orden de ideas, en la sentencia se aclara que lo que se persigue no es


establecer un estndar de riesgo cero, sino que los riesgos advertidos sean
considerados y se adopten, respecto de ellos, las medidas pertinentes. Lo mismo
ocurre en otros fallos, como el de Ro Cuervo 61 o el de las Dunas de
Concn 62. Conforme a lo sealado anteriormente, se descarta la aplicacin
ms estricta del principio precautorio, que ha sido uno de los principales
reproches planteados, a nuestro juicio equivocadamente, por la doctrina. Tal
visin (estricta) del principio precautorio propone la tolerancia cero respecto del
riesgo y la inversin total de la carga de la prueba, de manera a que sea aquel
que desea realizar una actividad, el que pruebe su idoneidad ambiental. La
opcin mayoritaria en cambio, postula la aceptacin de un cierto nivel de riesgo,
definido por la sociedad en su conjunto, y llama a repartir la carga de la prueba,
en un contexto de consideracin del costo-beneficio de la medida adoptada 63.

En cuanto a la definicin del principio preventivo, la jurisprudencia parafrasea la


definicin legal y desarrolla ciertos de sus elementos, como lo es la existencia de
un riesgo racional y evidente, previamente demostrado, que sea verosmil sobre
la base de estudios especializados 64, tal como ocurre en el caso Ro Cuervo.

58 Destacado por la autora. Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N1960-2012 Santiago, 28 de Agosto

de 2012, considerando quincuagsimo e).


59 Destacado por la autora.
60 Destacado por la autora. Caso Central Castilla, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N1960-2012,

Santiago, 28 de Agosto de 2012, considerando quincuagsimo f).


61 Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2463-2012, 11 de mayo de 2012, considerando sexto.
62 Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2138-2012, 27 de julio de 2012, considerando cuarto.
63KOURILSKY, Philippe, VINEY, Genevive, Le principe de prcaution, Paris: Editions Odile Jacob, La

documentation Franaise, 2000, 405p.


64 Destacado por la autora, Corte Suprema, Tercera Sala, 2463-2012, 11 de mayo de 2012,

considerando sexto, prrafo 2.

23
f) En efecto, la finalidad de la ley es evitar que se produzcan los problemas
ambientales y no intentar superarlos una vez producidos, por ello, parece
razonable que frente a modelaciones de medicin, la autoridad estime que no
puede descartar que se generen o presenten riesgos para la poblacin, aun
cuando el proyecto aparezca circunscrito dentro de los parmetros que la ley
permite 65.

Adicionalmente, la Corte realiza un esfuerzo por establecer una distincin entre


el principio preventivo y precautorio.En este orden de ideas seala que una
diferencia entre ambos principios es el grado de comprobacin del riesgo y
que bajo esta perspectiva, el principio preventivo actuara frente a un riesgo
racional y evidente previamente demostrado. Hasta ah todo parece
coincidir con la distincin bsica entre ambos principios: el grado de certeza
cientfica del riesgo eventual. Sin embargo, el razonamiento se refiere
enseguida a la gravedad de tal riesgo, caracterstica propia del principio
precautorio y no del preventivo. Con ello, la Corte contribuira a la aparente
confusin que le reprocha la doctrina en esta materia. En efecto, el principio
precautorio llama a actuar en un contexto de incertidumbre cientfica cuando
el riesgo es grave, condicin que no exige el principio preventivo.

El principio preventivo, a diferencia del precautorio que acta bajo supuestos ya


comprobados, solamente requiere de un riesgo racional y evidente previamente
demostrado, que sea verosmil de producirse sobre la base de estudios
especializados que lo demuestren, es el fumusbonis iuris, para luego determinar la
gravedad del mismo acontecimiento, que exista la posibilidad de sufrir un
perjuicio importante, la alteracin o el agravamiento de una determinada
situacin que, en el evento que ocurra, afectara un inters legtimo (periculum in
mora) 66.

Ahora, el nico caso en el que la jurisprudencia nacional hace aplicacin


explcita del principio precautorio es en El Morro, en relacin a la estructura del
Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Sin embargo, la historia de la Ley 19.300
seala que la evaluacin de impacto ambiental, en calidad de instrumento de
gestin ambiental es una manifestacin del principio preventivo y no del
precautorio, el cual se encuentra ausente en el texto del Mensaje y de la Ley
19.300.

La resolucin de calificacin ambiental es arbitraria e ilegal porque vulnera el


principio precautorio que estructura el Estudio de Impacto Ambiental 67.

65 Destacado por la autora, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2463-2012, 11 de mayo de 2012,
considerando quincuagsimo.
66 Destacado por la autora. Caso Dunas de Concn, Corte Suprema, Tercera Sala, Rol N2138-

2012, 27 de julio de 2012, considerando cuarto.


67Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol N618-2011, 17 de febrero de 2012, considerando

primero.

24
CONCLUSIONES

Los principios del derecho ambiental son utilizados por la jurisprudencia nacional
en el ejercicio interpretativo de las normas aplicables al caso concreto. Al
invocarlos, los Tribunales Superiores de Justicia se refieren mayoritariamente a las
definiciones que otorga el ordenamiento jurdico interno. Tal aproximacin se
lleva al extremo en los casos referidos al principio precautorio, pues pese a no
haber sido reconocido por el legislador, las Cortes evitan utilizar las definiciones
dadas por el Derecho Internacional. El Segundo Tribunal Ambiental de Santiago,
confirma el apego al reconocimiento de los principios del derecho ambiental,
conforme stos han sido establecidos en el marco legal interno. Sin embargo,
resulta interesante destacar que desde dicha perspectiva, este Tribunal desarrolla
una argumentacin novedosa en miras a reconocer principios no consagrados
explcitamente por el legislador, sobre la base de normas nacionales, tal como
sucede a propsito del principio de justicia ambiental, en el caso Pascua Lama.
Esta realidad nos interroga sobre el valor de suscribir acuerdos internacionales
cuya naturaleza jurdica o contenido son propios de la softlaw, puespese al rol
inspirador fundamental, que stos han tenido y puedan tener, en el desarrollo del
derecho ambiental a nivel domstico, la aplicacin de sus disposiciones quedar
siempre sujeta a un trabajo previo del legislador. En el estado actual, de rpida
evolucin de la normativa internacional frente a los problemas ambientales
globales, es legtimo preguntarse si esta ptica podra, en la prctica, privar al
juez de la utilizacin de ciertas fuentes del derecho que contribuyen al
fortalecimiento de la justicia en materia ambiental. La respuesta en el mbito que
nos interesa, los principios del derecho internacional del medio ambiente,
debera distinguir en el tipo de aplicacin de los mismos, pues es muy diferente
que sta diga relacin con su rol interpretativo u orientador, que en casos de
aplicacin contra legem olegal vacuum.

25