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Annales de l'Institut de droit

compar de l'Universit de
Paris

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France


Institut de droit compar (Paris). Auteur du texte. Annales de
l'Institut de droit compar de l'Universit de Paris. 1936.

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Annales de l'Institut
de

II

1936

LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY


SOCIT ANONYME, 22, RUE SOUFFLOT,
PARIS Ve
UNIVERSIT DE PARIS
FACULT DE DROIT

Institut de Droit Compar


L'Institut de Droit compar, cr l'Universit de Paris et rattach la
Facult de Droit, a pour objet : 1 de coordonner tous les enseignements qui,
la Facult de Droit, se rattachent au Droit compar, directement ou indi-
rectement ; 2 de dvelopper la connaissance des lgislations trangres en
France, tous les points de vue, thoriques et pratiques ; 3 de constituer
la fois un centre de travail et de recherches, un centre de documentation
scientifique et un centre de collaboration internationale.
COMIT DE DIRECTION
Le Recteur de l'Acadmie de Paris, Prsident du Conseil de l'Universit
de Paris : M. S. CHARLTY.
Le Doyen de la Facult de Droit de Paris : M. E. ALLIX.
Directeur de l'Institut de droit compar : M. H. LVY-ULLMANN.
Directeur-Adjoint de l'Institut de droit compar : M. G. GIDEL.
Membres du Conseil d'Administration de l'Institut de droit compar:
MM. H. CAPITANT, H. DONNEDIEU DE VABRES, .T. ESCARRA, J. LAFERRIRE, G. LE
BRAS, J. LESCURE, Olivier MARTIN, R. MAUNIER, A. MESTRE, J.-P. NIBOYET,
G. RIPERT, A. ROUAST, H. TRUCHY.
Secrtaires gnraux de l'Institut de droit compar : MM. Marc ANCEL et
B. MlRKINE-GUETZVITCH.

CONDITIONS D'ADMISSION
Le sige del'Institut est la Facult de Droit.
Pour tre admis l'Institut il faut : 1 tre inscrit ou immatricul la
Facult de Droit 1 ; se faire inscrire l'Institut. Les inscriptions sont reues
au Secrtariat de la Facult, guichet n 7.
Les droits d'inscription l'Institut sont fixs 250 francs. Les personnes
qui dsirent suivre seulement les exercices de terminologie n'ont payer qu'un
droit de 100 francs, qui leur permet de suivre les exercices dans les cinq
langues.
I. Cours de l'Institut
Cours de la Facult de Droit
Lgislation civile compare. M. H. Droit pnal compar. M. HUGUENEY.
LVY-ULLMANN. Economie sociale compare. M.
Droit constitutionnel compar. LESCURE.
M. G. GIDEL. Lgislation industrielle. M. OUA-
Droit civil approfondi et compar. LID.
MM. CAPITANT et CASSIN. Lgislation, conomie et sociologie co-
Droit international priv. M. Ni- loniales. M. MAUNIER.
BOYET. Droit d'auteur. M. ESCARRA.
Droit commercial complmentaire et Droit fiscal. M. HAMEL.
compar. M. G. RIPERT. Droit musulman. M. MILLIOT.
Cours libres
a) Droit public : M. B. MIRKINE-GUETZVITCH, Secrtaire Gnral de l'Insti-
tut de Droit compar. Les Constitutions europennes d'aprs-guerre. Salle
n X. (Consulter l'affiche spciale.)
b) Droit priv : M. LOUTFY, Ancien Consul gnral de Turquie. Le Droit
turc moderne et les droits des pays dtachs de l'Empire Ottoman (Egypte,
Syrie, Palestine). (Consulter l'affiche spciale.)

1 L'immatriculation permet aux personnes qui, sans condition de diplme,


dsirent obtenir un supplment de culture ou poursuivre des recherches scien-
tifiques, de frquenter la Facult. Elle donne droit d'entre la bibliothque.
Annales de l'Institut
de

II

1936

LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY


SOCIT ANONYME, 22, RUE SOUFFLOT, PARIS Ve
L'interprtation de la loi et la justice

par

par P. SCHOLTEN,
Professeur l'Universit d'Amsterdam

L'interprtation de la loi est un sujet dont l'tudiant s'occupe


ds son entre l'cole et que le juriste le plus mri en ge et en
science ne peut abandonner, qu'il soit praticien ou thoricien, jus-
qu'aux derniers jours o il lui est permis de travailler. Ce que nous
faisons tous juges, avocats, professeurs, tudiants, administra-
teurs, politiciens tous les jours, c'est interprter et encore une
fois interprter. Pourtant nous ne nous rendons compte que rarement
de ce que nous faisons en interprtant, nous ne mditons pas sur la
mthode que nous suivons, nous faisons oeuvre de juriste et laissons
la mditation aux autres, aux philosophes. Permettez-moi de vous
suggrer aujourd'hui quelques mditations sur l'interprtation.
Il y a encore un motif qui m'a pouss choisir ce sujet pour
cette confrence. Si la thorie de tout le monde juridique s'est occupe
plus de la mthode d'interprtation en droit pendant les trente an-
nes de ce sicle que pendant tout le XIXe sicle, nous le devons en
grande partie aux livres d'un des matres de la doctrine franaise,
du savant doyen de Nancy, M. Gny. Je serai oblig de m'opposer un
peu aux considrations principales de cet auteur, je ne peux le faire
sans exprimer d'avance mon admiration profonde pour ses ouvrages
si riches d'rudition, si forts de conviction scientifique.
Qu'est-ce que c'est interprter ? Voil une notion qui l'air
d'tre bien simple. Ce n'est pas la science du juriste seule qui inter-
prte. La philologie fait la mme chose, elle interprte les anciens

1 Confrence faite la Facult de Droit, sur les auspices de l'Institut de


Droit compar, le 18 mai 1933.
2 P. SCHOLTEN
textes. Nous avons interprt tous l'cole ; on nous a donn des
textes des auteurs classiques et on nous a demand de les traduire.
Traduire, c'est interprter, raliser ce qu'un auteur a dit et rendre
ses paroles dans sa langue maternelle. Les mots que l'auteur a em-
ploys sont les signes des ides qu'il a eues dans sa conscience, il
veut communiquer ces ides ses auditeurs ou ses lecteurs. Si nous
interprtons ces mots, nous tchons de comprendre ce qu'il a dit.
Interprter c'est donc fixer la signification des mots dont il s'est
servi. L'interprtation philologique n'est pas autre chose que l'in-
terprtation dont nous nous servons tous les jours dans la conver-
sation avec les membres de notre famille et avec nos amis. Ce ne
sont pas seules les ides de ces personnes que nous essayons de nous
assimiler, ce sont surtout leurs dsirs et leurs commandements que
nous devons comprendre, si nous leur sommes subordonns. Quel-
qu'un qui a autorit : le pre par exemple dans la famille ordonne
quelque chose les personnes subordonnes doivent obir pour
obir il est ncessaire de comprendre, pour comprendre, d'inter-
prter.
Pour beaucoup d'auteurs, pour M. Gny par exemple, l'inter-
prtation de la loi a principalement le mme caractre. La loi,
dit-il 1, n'est pas autre chose qu'une volont manant d'un homme
ou d'un groupe d'hommes et qui est condense en une formule.
Ds lors, interprter la loi, revient simplement chercher le contenu
de la volont lgislative l'aide de la formule qui l'exprime.
Comme point de dpart de la recherche du caractre de l'inter-
prtation nous pouvons accepter cela. Cependant en nous trouvant
sur le chemin de ces recherches nous remarquons que cette propo-
sition est trop simple, qu'au fond elle n'est pas vraie. Les doutes
viennent de tous les cts.
La dfinition mme de la loi comme objet d'interprtation que
M. Gny donne nous fait douter.
Rptons encore une fois cette dfinition: la volont d'un
homme ou d'un groupe d'hommes, condense en une formule .
Il y a trois causes de doute dans cette formule mme. D'abord la :

volont d'un groupe d'hommes. Les temps d'un lgislateur unique


sont passs. Nous avons tenir compte d'une puissance lgislative
forme par plusieurs personnes. Eh bien, pouvons-nous dire en
ralit que c'est leur volont tous qui s'est runie dans la formule

1 Mthode d'interprtation, t, II. 98.


L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 3
de la loi? N'est-il pas possible que l'un ait voulu, avec la mme for-
mule, toute autre chose que l'autre? Ils se sont soumis tous, ou en
majorit au cas o la majorit suffit la formule, mais cette
soumission est-elle l'expression d'une volont?
Mais je ne veux y insister, j'ai des causes d'opposition plus
srieuses. La loi est la volont condense en une formule. C'est une
formule que nous devons expliquer. Selon M. Gny nous le ferons
en recherchant la volont du lgislateur. Mais quelles sont les don-
nes dont nous pouvons faire usage en interprtant? Devons-nous
nous arrter la formule elle-mme ou bien est-il permis d'employer
d'autres moyens de retrouver cette volont lgislative, les travaux
prparatoires de la loi par exemple? Si nous prfrons cette dernire
mthode, c'est bien la volont des auteurs de la loi que nous esprons
trouver, mais nous sommes arrts par la rsistance d'un argument
important, qui nous fait douter si nous sommes bien sur la bonne
voie. Nous sommes tenus d'obir la loi, certes, nous ne sommes
pas obligs d'obir aux personnes, qui forment la puissance lgis-
lative. Les chefs d'Etat, les Parlements, tous les corps lgislatifs
peuvent nous dicter leur volont, mais il n'y a qu'un moyen, qu'il
leur soit permis d'employer, c'est prcisment la loi. Or, nous nous
trouvons en prsence d'une difficult, laquelle ne peut chapper
la thorie que l'interprtation c'est la recherche de la volont du
lgislateur. C'est cette volont qu'on doit rechercher et en mme
temps on est dans l'obligation de mettre de ct les moyens de la
connatre. Quel philologue, qui veut claircir un texte ancien, n-
gligera ce qu'il sait des intentions de l'auteur par les donnes hors
ce texte? Une interprtation d'une volont condense en une formule,
limite cette formule, n'est plus une interprtation d'une volont.
On peut dire ceci encore en d'autres termes : la formule qui,
certes, est l'expression d'une volont a une valeur indpendante.
Par le caractre mme de la loi, elle est dgage de la volont de
ses auteurs. J'insisterai tout l'heure sur cette remarque. D'abord,
j'ai encore faire une troisime observation sur la formule de
M. Gny. Je veux demander si c'est bien la volont, au moins si c'est
toujours la volont du lgislateur qui est exprime dans la loi.
La loi commande. Si le Code pnal dclare que celui qui tuera
sera puni, la loi dfend l'homicide. Tu ne tueras pas c'est le
Dcalogue avec ses exigences inflexibles. Mais en droit civil la plu-
part des dispositions du code sont des prceptes d'un caractre tout
diffrent. Si le code dit qu'en cas de vices cachs l'acheteur a le
4 P. SCHOLTEN
droit de rendre la chose et de se faire restituer le prix, on ne peut
plus parler d'un commandement du lgislateur. Il ne veut plus que
tout vendeur garantisse des vices cachs. Les parties peuvent rgler
l'affaire comme il leur plat. La loi dit seulement qu' dfaut d'un
tel rglement la rsiliation peut tre demande. C'est une double
intention qui se ralise dans un tel prcepte : d'abord cela peut tre
l'interprtation de la volont prsume des parties. Le lgislateur
prsume que les parties ont voulu les consquences normales de leur
contrat. Cependant ce serait une erreur que de rduire tout le droit
dispositif la volont des parties. Dans beaucoup des cas les parties
n'ont rien voulu de toutes ces consquences, ils n'y ont pas pens.
La loi donne une rglementation de leurs relations, non parce qu'elle
prsum que les parties l'ont voulue, mais parce que celle-ci lui
semble tre la rglementation la meilleure, la plus juste entre ces
parties. Alors la rglementation c'est une apprciation. Ce n'est pas
le moment de dvelopper ces ides. J'espre les avoir indiques suffi-
samment pour vous faire comprendre qu'en droit dispositif le lgis-
lateur ne commande pas. Si cela est vrai, on ne peut pas dire que
le contenu de la loi c'est sa volont. Il donne des prsomptions sur
les volonts des parties, des apprciations d'ordre juridique sur leurs
relations. A force de chercher la volont du lgislateur on ne parvient
pas comprendre le sens de ces prceptes qui pour une grande partie
sont le rsidu d'une volution des sicles. Le lgislateur n'est pour
de tels prceptes que l'instrument de la ralit sociale et de la
tradition historique. Il reste intressant de connatre ses intentions,
mais l'interprtation ne peut pas s'en contenter, elle ne touche pas
au vrai contenu de la loi, si elle ne tche pas de pntrer plus loin
dans le sens de la formule.
Vous voyez, Mesdames, Messieurs, je ne peux pas considrer
la loi civile comme une expression de la volont du lgislateur.
Pourtant il est vrai : le lgislateur a la libert d'crire dans la loi
ce qu'il veut. Mais de ce droit qu'on lui reconnat il ne fait que trs
peu usage. Le lgislateur condense en une formule ce que la tradi-
tion lui offre ou bien ce que la situation sociale lui impose. Inter-
prter ces formules, c'est autre chose que la recherche de la volont
du lgislateur.
M. Gny a t le premier proclamer haute voix l'importance
des sources du droit autres que la loi, il a largi le champ laiss
l'action de la libre recherche scientifique il
a cru que ce champ
serait d'autant plus large que l'interprtation serait restreinte la
L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 5
seule recherche de la volont du lgislateur. Cel a t
je le dis
avec toute la rserve qui convient envers un savant comme le doyen
de Nancy une erreur. Le droit et la loi, ce ne sont pas des entits
indpendantes, l'une ct de l'autre, la loi forme une partie du
droit, on ne peut pas restreindre l'interprtation de la loi une
recherche de la volont du lgislateur, qui, si cette recherche donne
des rsultats positifs, serait dcisive. L'interprtation de la loi est
une partie du travail du juriste qui se fera toujours et dans tous les
cas avec tous les moyens que la science procure. La volont du lgis-
lateur a autorit en droit, on ne peut pas dire qu'elle est le droit.
Personne ne l'a expos avec autant de vigueur que M. Gny, mais le
savant de Nancy a recul devant les consquences de ses opinions,
il a laiss une domaine l'opinion traditionnelle o le droit ne serait
autre chose que la volont du lgislateur, c'est le domaine de l'in-
terprtation de la loi.
Quant moi je crois que mme ce dernier refuge doit tre t
l'opinion traditionnelle. Si nous interprtons la loi, nous devons res-
pecter la volont du lgislateur, c'est un des faits normatifs qui nous
imposent nos dcisions mais on ne peut jamais assimiler cette
volont au droit lui-mme. Il y a toujours d'autres faits qui sont
normatifs eux aussi il y a toujours la ncessit de chercher la so-
lution juste avec toutes les donnes du droit.
Deux lments encore du phnomne que nous appelons loi
nous obligent accepter cette conclusion. Je rclame votre attention
pour ces deux phnomnes, ce sont la gnralit et la dure de la loi.
Le lgislateur donne un prcepte gnral. Mme si nous laissons
de ct nos expositions antrieures et ne pensons qu'au cas o le
lgislateur donne un ordre simple de rglementation, il ne peut
pas voir toutes les consquences de ses prceptes. Il y aura toujours
des cas imprvus. Le lgislateur n'y a pas pens ; si nous nous tenons
la lettre il est possible d'y tendre la disposition de la loi. Cette
extension sera-t-elle ncessaire? Il est probable que M. Gny nous
rpondra que c'est une question de recherche scientifique, non pas
une question d'interprtation. Moi, je crois que prcisment l'inter-
prtation doit rvler l'extension des prceptes lgaux. L'interpr-
tation, c'est l'indication de la volont du lgislateur, dit-on. Cette
thse suppose que le lgislateur s'est rendu compte de la porte
prcise de la loi, qu'il veut rglementer des situations concrtes de
telle ou telle manire et qu'il ne veut pas autre chose. C'est une
erreur sous un double rapport. D'abord le lgislateur a bien un but
6 P. SCHOLTEN
concret, il se propose un certain rsultat de ses rglements, mais
il ne sait pas lui-mme les limites prcises de ce qu'il se propose. En
second lieu toute loi dit plus que le lgislateur n'y veut mettre.
L'imprvu ce n'est pas une ventualit qui se produit de temps en
temps, c'est un lment essentiel de toute lgislation. Un lgislateur
sage ne mconnat pas cet lment. A cause de ce caractre mme de
loi, l'interprtation de ses formules ne peut se restreindre une
recherche psychologique des intentions du lgislateur. A cause de
sa gnralit la formule est soustraite la volont du lgislateur.
L'interprte est en face de la question : ne comprend-elle pas plus
que celui-l a voulu?
Permettez-moi d'illustrer cette argumentation avec un exemple
emprunt la lgislation actuelle de mon pays. Le lgislateur hol-
landais de l'anne passe a estim utile de venir au secours des fer-
miers, qui ne pouvaient plus payer les loyers, stipuls dans des
temps meilleurs. Il a cr des comits, sous la prsidence des juges
de paix, qui ont le pouvoir de diminuer le prix de la location. La loi
disait que le fermier d'une ferme ou d'un fonds rural a le droit de
demander cette diminution. La loi n'tant en vigueur que depuis
quelques jours, la question se pose si ce droit doit tre attribu aux
fermiers qui n'exercent pas le mtier normal d'un paysan, mais qui
s'occupent d'horticulture, qui est devenue une branche importante
de notre production agricole. On demandait chez nous, comme on
aurait fait ailleurs, je pense, ce que le lgislateur avait voulu. Per-
sonne ne pouvait le dire avec certitude ; les indications dans les
travaux prparatoires n'taient que minimes. Voil une loi nouvelle,
dans laquelle le lgislateur a eu un but concret qui avait beaucoup
d'importance pour une grande partie de la population ; cependant
la possibilit manquait de tracer les limites du but du lgislateur.
Le juriste se trouvait dans la ncessit de rechercher la solution de
la question ailleurs, non qu'elle fut imprvue, mais parce qu'il tait
impossible de dire si elle avait t prvue. Le but que le lgislateur
veut atteindre a un centre concret, mais les limites de ce qu'il se
propose se perdent dans le vague. On ne peut pas btir une thorie sur
la sparation nette de ce qu'il a voulu et les consquences de ceci,
de l'interprtation de celui-l et les recherches scientifiques de
celles-ci.
La dure de la loi est encore de plus grande importance pour
une conception juste de l'interprtation.
Ceux qui pensent que l'interprtation c'est la recherche de la
L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 7
volont du lgislateur ne font pas attention cette circonstance,
que ds sa promulgation la loi est soustraite la volont du lgis-
lateur. Il peut la modifier, c'est vrai, mais seulement par une loi
nouvelle. Il faut pour cela qu'il veuille le contraire, il ne suffit pas
qu'il ne veuille plus ce que la loi ordonne. La loi a sa vie propre, elle
reste en vigueur, tant qu'elle n'est pas abroge. Rflchissez-y, Mes-
dames et Messieurs, je vous prie. Nous pouvons comprendre que
nous devons obissance ce que les puissances de ce moment-ci nous
ordonnent, mais pourquoi serions-nous soumis ce qu'ont voulu
dans les temps passs des personnes mortes depuis longtemps? Peut-
tre cette loi n'a t applique que trs peu de fois, maintenant nous
voyons la possibilit d'en faire usage dans certaines situations neu-
ves, imprvues par ces lgislateurs d'un sicle prcdent. Est-ce la
volont de ces auteurs qui nous guidera?
C'est une loi non applique que je viens de citer. Pensez main-
tenant une loi, qui immdiatement aprs sa promulgation exerce
une influence importante sur la vie judiciaire. Elle devient une partie
de cette vie. La socit en tient compte dans les formes qu'elle em-
ploie en rglant les relations des hommes. Autour de la loi, il se
forme toute une glose de jurisprudence, de pratique et de doctrine.
C'est ce complexe de rgles qui donne forme aux actions des hom-
mes. Tout le monde reconnat cette heure que ce n'est pas la loi
seule, qui forme le droit, que la coutume et la jurisprudence

pour ne nommer que les sources les plus gnralement reconnues
avec la loi ont leur place ct d'elle ; il est temps qu'on recon-
naisse aussi que la loi forme avec les autres faits normatifs un sys-
tme entier, o elle a sa propre place mais dont on ne peut pas la
sparer. L'interprtation de la loi, c'est une partie de l'oeuvre juri-
dique que le juriste fait en cherchant la solution juste d'un diffrend.
L'indication de la volont du lgislateur est son tour une partie de
l'interprtation, mais la recherche de la solution juste ne peut jamais
se borner ces examens psychologiques.
Assez de critique, Messieurs, il est ncessaire que je vous expose
ne serait-ce qu'en traits superficiels, dans une esquisse rapide,
quelle est mon avis la fonction de l'interprtation.
L'interprtation juridique a un caractre diffrent de l'inter-
prtation en philologie.. Je l'ai dmontr, je l'espre. Ce caractre
spcial est dtermin par son but. Nous devons nous poser la ques-
tion, quel est ce but?
Le juriste cherche toujours la solution d'un cas rel ou suppos.
8 P. SCHOLTEN
Dois-je payer l'auto que j'ai achete quoiqu'elle n'ait pas les qualits
que le vendeur m'a promises? L'ouvrier peut-il demander une
indemnit son patron qui lui a donn son cong immdiat? Le
voleur qui a vol un pain pour ses enfants qui avaient faim, peut-il
tre puni? Le Conseil d'Etat a-t-il telle ou telle comptence? On
pourrait ajouter ainsi des questions l'infini. La mthode suivre
pour chercher la rponse parat simple. Il faut connatre les faits
la loi fournit la rgle, la fonction de notre esprit, que l'on appelle
le syllogisme en logique, donne la rponse. Qui a achet doit payer,
X a achet, X doit payer. C'est trs simple, n'est-ce pas? Cependant
la ralit, comme souvent, est ici un peu plus complexe que le pro-
cd logique. D'abord, les faits ne sont pas donns toujours de faon
si simple qu'on voudrait bien le croire. Un avocat est son bureau
il coute un long rcit d'un client sur ce qui s'est pass entre
celui-ci et son adversaire en coutant il cherche constamment ce
qui peut lui tre utile pour son jugement. Il peut laisser de ct
beaucoup de ce que le client estime fort important, soudain une
circonstance que l'autre pensait pouvoir ngliger dtermine tout
fait la porte juridique de l'action. Ce que nous appelons en droit
les faits c'est une abstraction tire des vnements, une abstraction
que seul le juriste peut faire. Je ne veux pas y insister; la rgle
demande notre attention. C'est gnralement la loi qui nous la
donne. Cependant, quelle rgle devons nous choisir parmi les pr-
ceptes innombrables des codes et des lois? La rgle applicable

c'est clair. Il n'y a qu'une petite difficult : souvent il n'est pas du
tout facile d'indiquer cette rgle. Il se peut que du premier abord
on ne trouve aucune rgle applicable, il se peut aussi qu'il y en ait
plusieurs, qui se diputent la prsance. Pensons encore une fois
une auto vendue. L'auto a des vices. Est-ce que l'acheteur peut
demander la rsiliation du contrat cause de vices cachs ou bien
cause de dol ou d'erreur? Peut-on se rfrer l'art. 1184 du Code
civil? Le cas, a-t-il un autre aspect si c'est un des employs du ven-
deur qui a fait certaines promesses sur la qualit de la chose vendue?
Il faut choisir, donner une dcision c'est le juriste qui sait faire
le choix. Et quand il l'a fait
quelle est la tendance de la rgle?
Voil l'interprtation qui demande son attention. Il fait des recher-
ches pour fixer sa juste porte, des recherches psychologiques, cer-
tes, sur la volont des personnes dont la rgle mane, des recherches
linguistiques sur la signification des mots et des phrases. La loi.
sans doute, est le produit des volonts des autorits, en mme temps
L'INTERPRTATIONS DE LA LOI ET LA JUSTICE 9
elle a une existance indpendante, elle est un phnomne historique,
qu'on doit tudier comme tel. Le juriste continue ses recherches.
A ct des recherches dont j'ai parl il en fait pour fixer la tradition
qui survit dans la rgle de la loi, pour connatre les exigences de la
vie sociale auxquelles elle doit rpondre. Nous voyons que tous les
juristes font ces recherches. Prenez un manuel de droit quelconque,
vous y trouverez des considrations sur le but et l'effet de la rgle,
des aperus de son histoire, des fixations de sa tendance littrale.
Mais tout cela ne suffit pas au juriste qui cherche la solution juste
d'un cas qu'on lui a propos. Ce n'est jamais une rgle seule, dont
il doit s'occuper, c'est l'ensemble des rgles. Ce n'est jamais un pr-
cepte unique de la loi qui trouve son application dans un cas donn,
c'est toujours le droit, pris en tout, qui est maintenu dans la dci-
sion. Le droit forme un systme, c'est une unit. Voil une thse,
Messieurs, pour laquelle je demande votre attention.
Cette unit, elle est l'hypothse ncessaire sur laquelle ont t.
bties toutes les constructions de la science. Notre science de clas-
sification et de distinction la suppose dans toutes ses sentences. Une
vente l'essai est une vente, la vente est un contrat, un contrat synal-
lagmatique comme le louage, le contrat est une source d'obligation
comme le dlit. Ce sont toujours des classifications que la science
fait pour tre matresse de la matire ; ces classifications seraient
impossibles si le droit ne formait pas une unit, un systme. Ce qui
n'a pas de rapport, ne peut pas tre classifi. Si nous donnons une
dcision qui nous a t impose par une rgle, elle ne peut, pas tre
en contradiction avec d'autres rgles. Pour chaque dcision nous
nous cherchons une place dans le systme. Il est possible qu'elle
porte quelque chose de nouveau inconnu auparavant cepen-
dant cet lment nouveau doit tre en harmonie avec le systme.
Le systme la rejette si cela n'est pas le cas.
Ce n'est pas la loi qui forme ce systme, toute loi est une unit
en soi, mais il fait partie d'une unit suprieure, la lgislation. Si
nous acceptons d'autres sources de droit et il est absolument
ncessaire de les accepter la lgislation fait partie du systme de
droit pris en entier, o participent tous les faits, que nous respectons
en droit, auxquels nous attribuons de l'autorit. Le sens littral de
la loi, son histoire, l'intention du lgislateur, la tradition, les rap-
ports entre les prescriptions de la loi, mais aussi la coutume, la
jurisprudence, et encore d'autres faits normatifs, les contrats des
parties, les statuts ou rglements toute cette masse htrogne a
10 P. SCHOLTEN
des relations rciproques, forme enfin une unit, un systme. Ce
systme, c'est le droit objectif en totalit. Nous ne pouvons que pren-
dre la responsabilit d'une dcision si nous pouvons indiquer sa place
dans le systme.
Il faut raliser ce que nous comprenons sous ces mots systme,
unit. Il ne faut nullement penser un ensemble de rgles, dont
ou peut dduire par un procd logique toutes les dcisions nces-
saires. C'est ce qu'ont cru l'gard de la loi, les gnrations passes.
Cette opinion a t rfute en France surtout par Saleilles et par M.
Gny. Le systme dont je vous parle embrasse beaucoup plus. Ce
n'est pas la seule diffrence ; le systme de la loi dans l'opinion de
l'cole de l'exgse, c'tait un systme clos, le systme du droit dont
je vous parle, est ce que j'ai appel un systme ouvert, un systme
qui change tous les jours. Non seulement la loi, mais aussi l'arrt
du juge, la dcision de l'administration, mme les contrats des par-
ties et leurs habitudes pourvu qu'ils soient assez importants

modifient le droit perptuellement. Il est possible, qu'un arrt de
la Cour de cassation qui fait peu d'impression, dtourne tout fait
les voies de la jurisprudence, qu'elle apporte un droit nouveau. Il
se peut aussi que certaines actions simples des parties par l'imitation
qu'elles trouvent dans un cercle toujours grandissant deviennent la
semence d'une nouvelle coutume. Le droit se renouvelle ainsi tous
les jours, la science juridique doit corriger perptuellement ses cons-
tructions. Pourtant dans ce changement le droit reste gal lui-
mme.
Si nous voyons ainsi le systme du droit, toute loi nouvelle est
une donne nouvelle d'importance pour celui qui cherche la solution
juste d'un cas quelconque. Emanant de la volont du lgislateur,
elle est au moment mme de sa promulgation dtache de cette
volont. Elle doit tre comprise comme une partie du systme du
droit. C'est ce que l'on essaye en l'interprtant, c'est--dire en
approfondissant son texte, en scrutant son origine et sa tendance,
la combinant avec toutes les donnes du systme. Aucune de ces
donnes n'est dcisive pour l'interprtation, mme pas le sens litt-
ral du texte. C'est la mthode juridique de prciser quelle est la
valeur des donnes diffrentes, de l'histoire et de la tradition, des
usages des parties et des coutumes, nous ne pouvons pas y insister.
Pour notre but d'aujourd'hui, il suffit de retenir que l'interprtation
ne peut ngliger aucune de ces sources, et qu'elle forme une part de
la recherche scientifique ncessaire pour trouver l'aide de toutes
ses donnes la dcision juste.
L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 11
Permettez-moi d'illustrer ces remarques par un exemple.
En me prparant pour cette confrence je reus le tome septime
du livre si important de M. Demogue sur les obligations. Je ne l'ai
pas encore tudi comme il le mrite, tout de mme j'ai parcouru
le trait du matre de votre universit sur la stipulation d'autrui.
J'ai un penchant spcial pour ce sujet, je l'ai trait autrefois moi-
mme ; une matire qu'on a traite, a toujours une forte attraction.
Tout ce trait intressant est une preuve pour les observations que
je vous ai exposes : tour tour M. Demogue se sert de la tradition,
des applications pratiques, des arrts et de la doctrine pour btir sa
construction si solide. Plus spcialement, je demande votre attention
pour la mthode, qu'il suit en appliquant la nouvelle loi franaise
de 1930 relative au contrat d'assurance. Par exemple l'art. 64 de cette
loi dclare que le droit de rvoquer une assurance-vie n'appartient
qu'au stipulant et ne peut tre de son vivant exerc par ses cran-
ciers. M. Demogue observe : ce texte, bien que plac dans la section
des assurances sur la vie, nous parat devoir tre appliqu toutes
les assurances et mme toutes les stipulations pour autrui. Vous le
voyez : le problme, si le droit du stipulant pour autrui de rsigner
est un droit purement personnel problme qui ne trouve pas de
solution dans le Code civil est rsolu l'aide d'un texte nouveau.
La solution est la mme que celle que la jurisprudence et la doctrine
avaient donne avant 1930, le nouveau texte consacre cette solution
pour un cas spcial, M. Demogue s'en sert pour toute la matire.
La nouvelle loi quoique le lgislateur n'eut que l'intention de
rgler la matire des assurances reoit une signification pour les
autres contrats. C'est l'interprtation systmatique. Elle se retrouve
un peu plus loin dans ce problme important : quel moment le
droit du tiers prend-il naissance? L'art. 67 de la loi cite dit que le
bnficiaire est rput avoir droit l'assurance partir du jour du
contrat. M. Demogue s'appuie sur cet article pour dclarer que les
opinions contraires sont des ides anciennes qui doivent tre consi-
dres comme abandonnes aujourd'hui. Encore une fois le texte
spcial l'assurance a son influence sur tout le systme de la stipu-
lation pour autrui. C'est l'interprtation que j'ai en vue, mais ce
n'est pas seule cette loi de 1930, c'est tout un sicle d'volution so-
ciale et juridique qui a collabor au droit actuel de la stipulation
pour autrui. Comparer le trait de M. Demogue et ses informations
si riches sur la pratique et la jurisprudence avec les textes maigres
des articles 1119-1121 du Code civil et avec les paragraphes du trait
2
12 P. SCHOLTEN
de Pothier, auquel le code a emprunt ces prescriptions et vous
verrez la diffrence.
Le droit un systme voluant perptuellement, l'interprtation
l'indication de la place de la loi dans ce systme, l'laboration des
consquences pour l'application du droit o est dans tout ceci, la
justice? Peut-tre, Messieurs, vous tes-vous souvenus du titre
de ma confrence : l'interprtation de la loi et la justice et vous
vous tes demand ce que toutes mes observations avaient faire
avec la justice.
Je vais vous en parler. C'est le point qui m'intresse plus que
tout ce que j'ai dit.
L'interprtation de la loi est dtermine par son but. Le but.
c'est la solution juste des cas. Le centre de toutes les recherches sur
la mthode juridique, c'est le travail du juge. Dans son jugement
le droit se ralise ; le droit c'est une abstraction, dans la dcision du
juge nous touchons la ralit. Ce n'est plus en gnral que le droit
parle, c'est un personnage concret qui le juge dit : C'est vous qui
devez payer, c'est vous qui avez tort, c'est vous qui serez puni. On
peut considrer toutes les rgles du droit, l'oeuvre du lgislateur et.
celle de la doctrine, comme la prparation de ce moment.
Le juge est soumis la lettre de la loi. Il cherche son sens, mais
il se sent li aussi la tradition, la coutume, aux prcdents de la
jurisprudence. Il y a des arguments qui le poussent du ct du
demandeur, il y en a d'autres qui sont en faveur du dfendeur. Les-
quels auront le dessus? La dcision doit avoir sa place dans le sys-
tme, ai-je dit, le juge doit donner une justification intellectuelle de
sa dcision, elle doit tre btie sur les faits qui sont reconnus comme
normatifs, c'est la mthodologie de prciser la valeur qu'a chacun
d'entre eux un travail que j'ai essay de faire pour le droit civil
hollandais un problme qui ne peut pas tre tranch avec quel-
ques gnralits. Toutefois, mme si le juge a l'instrument le plus
parfait, que la loi et la science juridique puissent lui offrir, la dci-
sion n'est pas encore donne. Un choix reste, une libert de choisir
ce sera toujours la voie intuitive de la justice qui demeure dans le
jugement. On a dit qu'un juge doit prononcer quelquefois ce qui
n'est pas juste selon sa propre conviction, un non-droit au sens plus
lev des mots. C'est possible, la soumission la loi peut y obliger,
cependant c'est une exception rare. Le juge tche toujours de s'y
soustraire. Il aspire toujours une dcision qui lui procure une
satisfaction intime dans sa conscience. Ce n'est pas une faiblesse
L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 13
humaine, une concession des sentiments humains, qu'il doit, loi-
gner tant que possible c'est une consquence ncessaire de sa
fonction.
Le droit, Mesdames, Messieurs, n'a sa raison d'tre que si l'on y
voit une tentative pour raliser la justice, pour satisfaire l'instinct
ternel de l'homme qui demande la justice. Sans cela il n'est qu'un
'eu des puissances politiques et conomiques. Peut-tre me direz-
ous qu'en employant ces mots je parle du droit naturel, et c'est
'interprtation de la loi, c'est--dire le droit positif qui nous occupe
ujourd'hui. Le problme du droit naturel est trop complexe pour en
rai ter la fin de cette confrence en quelques instants. Je ne veux en
ire que ceci. Le temps est pass o nous pensions nous tre levs au-
essus du droit naturel, o nous le tenions pour un phnomne d'une
cience dsute. Dans les livres de l'antiquit, du moyen age, du
VIIe et XXIIIe sicle sur le droit naturel il y a encore une riche mine
our la philosophie du droit de notre temps. Cependant mon opi-
ion personnelle, un droit naturel n'existe pas. Je ne crois pas
possibilit d'un systme de rgles justes toute concrtisation de
es rgles dans une dcision y apporte un lment positif. Mme les
fenseurs du droit naturel en notre temps doivent faire des rserves,
'est ce qu' fait le professeur de Louvain, M. Dabin en distinguant
ans son livre important sur la philosophie de l'ordre juridique
ositif, le droit juridique qu'il rejette et le droit naturel moral qu'il
ccepte. A mon avis, ce droit naturel moral n'est plus du droit, notre
orie s'affaiblit et notre pratique devient strile s'il le traite comme
1. Mais il n'est pas ncessaire d'accepter un systme de droit naturel
our reconnatre que dans l'interprtation, c'est la justice qui dicte
dcision.
Un savant polonais, M. Petrazycki, dont je regrette de ne con-
tre les thories que par les aperus forts intressants qu'en a donn
Gurvitch, a fait une distinction entre le droit positif et le droit
tuitif. Le droit intuitif ne s'appuie pas sur la reprsentation d'un
it normatif, dit-il. Je ne peux pas prendre position contre cette
orie en ce moment, je veux seulement dire que c'est avec beau-
up de plaisir que j'ai appris que le savant minent que je viens
nommer reconnat la place de l'intuition dans le droit. A mon
is, l'intuition joue son rle dans tout le procd scientifique dont
sert le juriste. C'est son intuition de juriste qui lui fait voir la
lution juste des problmes de l'interprtation.
Les anciens reprsentaient la desse de la justice. Thmis avec
14 P. SCHOLTEN
une balance. Le juge la lient encore les parties mettent leurs
arguments dans les plateaux la balance trbuche. Le juge ne reste
pas immobile. C'est dans son propre esprit que la balance est tenue.
Il fait encore autre chose, qu'observer et couter. Il dcide, il est
actif. Il a pes et repes le moment vient o il doit faire le droit
il le prononce, son arrt, quoique dpendant de toutes les donnes
des faits et des rgles est enfin son jugement lui. Il en est respon-
sable dans sa conscience. Il ne peut faire autre chose que de recher-
cher la justice.
C'est la mme vrit qui, mon avis, a t exprime dans le
mot qu'on prte un des juristes franais les plus minents de ce
temps feu Marcel Hauriou : II y a de la mthaphysique dans le
moindre procs de mur mitoyen .
Beaucoup de questions restent, de nouvelles surgissent. Quelle
est cette justice, dont je parle ? Comment la reconnare? La distin-
guer des autres motifs et instincts qui vivent en nous? Je ne peux y
insister. Le temps pendant lequel il m'a t permis de demander
votre attention sera bientt coul. Je n'en veux dire que ceci : tout
homme de science qui tudie le droit y peut reconnatre des prin-
cipes qui ne forment pas le droit, qui sont au-dessus du droit, qui y
sont supposs. Sans ces principes moraux pas de droit. Au com-
mencement du droit il y a le postulat absolu de la justice. C'est cette
mme justice qui en dit le dernier mot. Entre le commencement et
la fin, il y a toute la matire historique et positive. La parole de la
justice n'est jamais la parole de la justice pure dans nos relations
humaines. Il ne nous est pas donn de dcider que ceci ou cela est
juste en gnral, nous ne pouvons parler de justice que dans les
situations concrtes, dtermines par l'histoire et les vnements
sociaux. A mon avis ce n'est pas la science, c'est la croyance qui nous
rvle ce qui est juste et injuste. Je ne peux pas prouver ma thse
qu' la fin c'est la justice qui dtermine l'interprtation. La science
ne peut vous conduire jusqu' la conclusion que l'interprtation
appelle enfin au jugement intuitif du juge. C'est une chose de
croyance que d'accepter que ce jugement est dict par le sens de la
justice qui est en tout homme. En somme je ne peux qu'en appeler
votre conviction intime et vous demander si ce n'est pas ce sens
qui nous guide.
C'est cette tude de la justice que je vous prie de suivre. Sans
la science du droit il est impossible de la reconnatre, il est souvent
si difficile de la distinguer des autres, de ne pas s'garer. Mais la
L'INTERPRTATION DE LA LOI ET LA JUSTICE 15
science ne peut que vous aider en chemin, elle ne vous mne pas
au but. Cependant, croyez-moi, l'ide de la justice nous a t rvle.
Cherchez-la dans votre propre conscience. Demandez vos croyan-
ces, o vous pouvez trouver son fondement. Moi, je la trouve dans la
foi chrtienne. En ce temps si incertain et confus, o toutes les bases
de la vie sociale semblent trembler, nous, juristes, nous avons la
tche immense de la chercher. Cherchez-la, Messieurs, dans votre
travail professionnel. Pas d'oeuvre de droit sans justice. Cela m'a
t une joie de pouvoir l'affirmer devant vous, qui avez le bonheur
d'tudier le droit cette Universit clbre.
Droit et tat du point de vue d'une thorie pure
par
Hans KELSEN
Professeur l'lnstitut de Hautes Etudes Internationales (Genve)

I. Le dualisme de la thorie du droit et son limination.


1. L'origine du droit naturel du dualisme du droit objectif et du droit
subjectif.
2. La notion de droit subjectif.
3. La notion de sujet de droit ou de personne.
4. La signification idologique des notions de droit subjectif et de sujet
de droit.
5. La notion de rapport de droit.
6. La notion d'obligation juridique.
7. La rduction du droit subjectif au droit objectif.
8. L'limination de la notion de personne :
a) La personne physique :
b) La personne juridique ;
c) L'obligation et l'autorisation, mdiates et immdiates, de l'indi-
vidu ;
cl) L'imputation centrale ;
e) La limitation de la responsabilit ;
f) La signification idologique de l'antinomie de l'individu et de la
socit..
9. Le caractre universaliste de la thorie pure du droit.
II. L'ordre juridique et sa structure hirarchique.
10. L'ordre comme systme de normes.
11. L'ordre juridique comme systme de cration.
12. La signification de la norme fondamentale.
13. La norme fondamentale de l'ordre tatique.
M. La structure hirarchique de l'ordre juridique :
a) Constitution et lgislation ; la notion de source de droit ;
b) La jurisprudence ;
c) Juridiction et administration ;
d) Acte de droit priv et acte d'excution matrielle ;
e) La place du droit international dans la hirarchie ;
f) La relativit de l'opposition entre cration du droit et application
du droit.
18 HANS KELSEN
III. Les mthodes de cration du droit.
15. Forme juridique et forme politique.
16. Droit public et droit priv.
17. La signification idologique du dualisme du droit public et du droit
priv.
IV. Droit et Etat.
18. Le dualisme traditionnel du droit et de l'Etat.
19. La fonction idologique du dualisme du droit et de l'Etal :
a). L'Etat, ordre juridique centralis ;
6) L'Etat, problme d'imputation juridique ;
c) La doctrine de l'Etat et la thorie du droit ;
d) La puissance de l'Etat considre comme efficacit de l'ordre
juridique ;
e) L'limination de l'idologie de la lgitimit.
20. L'identit du droit et de l'Etat.
V. L'Etat et le droit international.
21. La nature du droit international :
a) Les degrs du droit international ; sa norme fondamentale :
b) Le droit international, ordre juridique primitif ;
c) Le droit international n'autorise et n'oblige que d'une manire
mdiate.
22. L'unit du droit international et du droit interne :

a) L'unit de leur objet, en tant que postulat thorique de la science ;


b) La conception dualiste (pluraliste) ;
c) La thorie de la reconnaissance ;
d) Les tendances politiques du dualisme ;
e) L'limination de l'opposition entre droit international cl droit
interne ;
f) La conception moniste.

I1
1

La thorie gnrale du droit, telle qu'elle a t dveloppe par


la jurisprudence positiviste du XIXe sicle, est caractrise par le
dualisme qui domine le systme tout entier, et qui en scinde tous
les problmes. C'est l un legs de la thorie du droit naturel
laquelle la thorie gnrale du droit a, en effet, succd. Le dualisme
du droit naturel consistait admettre au-dessus de l'ordre tatique
du droit positif, un ordre suprieur, divin ou naturel, qui remplis-
sait, du moins chez les reprsentants classiques de l'cole du droit

1Cet article trouve son complment dans mon essai : La mthode et la


notion fondamentale de la Thorie pure du Droit (Revue de Mtaphysique et
de Morale, vol. 41, 1934. pp. 183-204).
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 19
naturel des XVIIe et XVIIIe sicles, une fonction conservatrice et de
lgitimation. Le positivisme du XIXe sicle ne renonce pas entire-
ment une lgitimation du droit par des valeurs supraposi-
tives ; mais il ne le fait plus qu'indirectement, pour ainsi
dire sous le couvert de ses notions. Ce n'est plus tant un droit
distinct du droit positif et suprieur lui qui en fournit la justifica-
tion, que bien plutt la notion de droit elle-mme. Ce n'est pas de
ce dualisme pour ainsi dire immanent et non manifeste que nous
allons parler maintenant, mais de ce dualisme transsystmatique
vident qui se manifeste dans la distinction du droit objectif et du
droit subjectif, du droit public et du droit priv et dans de nom-
breuses autres oppositions bipartites, dont l'opposition, Etat et droit,
n'est pas la moindre. Et ce dualisme, qui apparat sous des formes
et avec des expressions si diverses, n'a pas uniquement pour fonc-
tion de lgitimer le droit positif, mais il vise encore assigner cer-
taines limites la dtermination de son contenu. Si l'opposition
droit-Etat remplit surtout la premire de ces deux fonctions,
l'opposition entre droit objectif et droit subjectif remplit, de faon
indniable, la seconde. L'opposition droit public-droit priv revt
des significations extraordinairement nombreuses, et on ne peut par
suite lui assigner une fonction idologique unique.

Lorsque la thorie gnrale du droit affirme que le droit n'existe


pas seulement comme droit objectif, mais encore comme droit sub-
jectif, elle introduit aussitt la base de son systme qui est le
dualisme du droit objectif et du droit subjectif une contradiction
de principe. Car elle affirme ainsi d'une part que le droit au sens
objectif est norme, complexe de normes, c'est--dire ordre, et en
mme temps que le droit au sens subjectif est, d'autre part,
quelque chose de compltement diffrent, quelque chose qui ne peut
tre runi avec le droit objectif dans une notion suprieure com-
mune, qu'il est intrt ou volont. Cette contradiction ne peut non
plus tre carte par l'affirmation d'une relation entre droit objectif
et droit subjectif, relation que l'on exprime en disant que le droit
subjectif est l'intrt protg par le droit objectif ou la volont
reconnue et garantie par lui. Dans sa signification premire, le
dualisme du droit objectif et du droit subjectif exprime l'ide que
celui-ci prcde celui-l logiquement et dans le temps. Les droits
subjectifs apparaissent d'abord, et avant tout, la proprit, ce pro-
20 HANS KELSEN
totype du droit subjectif (qui nat de l'appropriation originaire) ;
ce n'est qu'ensuite que le droit objectif vient en sa qualit d'ordre
tatique, s'ajouter aux droits subjectifs qui existaient indpendam-
ment de lui pour les protger, les reconnatre et les garantir. C'est
chez les reprsentants de l'cole historique que cette conception
apparat le plus clairement, c'est--dire chez des auteurs qui, non
seulement ont inaugur le positivisme juridique du XIXe sicle, mais
qui ont aussi exerc une influence trs considrable sur la formation
des notions de la thorie gnrale du droit. C'est ainsi qu'on lit par
exemple chez Dernburg : Il existait des droits au sens subjectif
longtemps avant qu'un ordre tatique conscient de lui-mme se ft
form. Ils avaient pour base la personnalit des individus et le res-
pect, qu'ils surent conqurir et imposer de leur personne et de leurs
biens. C'est seulement par abstraction que l'on dut dgager pro-
gressivement la notion d'ordre juridique de la conception des droits
subjectifs existants. C'est par suite une ide antihistorique et
inexacte que celle qui voudrait que les droits au sens subjectif soient
uniquement des manations du droit au sens objectif.

La notion de sujet de droit ou de la personne en tant que


titulaire du droit subjectif, notion faite la mesure surtout du pro-
pritaire, est en connexion trs troite avec la notion de droit sub-
jectif, et mme n'est au fond qu'une autre expression du mme
concept. Ici aussi domine l'ide d'un tre juridique indpendant de
l'ordre juridique, d'une qualit que le droit objectif trouve pour
ainsi dire prexistante soit dans l'individu, soit dans certaines col-
lectivits, qu'il n'a qu' reconnatre et qu'il doit ncessairement
reconnatre, s'il ne veut pas perdre son caractre de droit. L'oppo-
sition entre droit au sens objectif et subjectivit juridique, qui
constitue une contradiction logique au sein de la doctrine, en tant
que celle-ci affirme l'existence simultane de l'un et de l'autre,
s'exprime de la faon la plus frappante lorsqu'on affirme que le
droit objectif, en tant que norme htronome, a pour sens de lier,
a mme pour sens la contrainte et qu'on dclare en mme temps
que l'essence de la personnalit juridique est prcisment dans la
ngation de toute obligation ou de toute contrainte, c'est--dire dans
la libert, en entendant par l l'autonomie ou l'auto-dtermination.
C'est ainsi que Puchta crit : La notion fondamentale du droit est
la libert... la libert se dfinit abstraitement : la possibilit de
se
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 21
dterminer quelque chose... L'homme est sujet de droit parce que
cette possibilit de se dterminer lui appartient, parce qu'il a une
volont.

4
Le caractre arbitraire de cette dfinition de la personnalit juri-
dique est vident. Car, pour autant qu'on puisse parler d'auto-dter-
mination des individus dans le domaine du droit et on ne le peut
que dans le domaine du droit priv en raison de la libert contrac-
tuelle admise par lui, de la possibilit de crer du droit par contrat
il n'y a autonomie que dans une mesure trs limite et pas au sens
vrai du mot. Car personne ne peut s'accorder soi-mme des droits,
parce que le droit de quelqu'un suppose l'obligation de quelqu'un
d'autre et qu'une telle relation juridique ne peut natre que par les
manifestations de volont concordantes de deux individus. Encore
ne nat-elle alors que dans la mesure seulement o le droit objectif
reconnat au contrat le caractre de fait crateur de droit, en sorte
que la dtermination juridique mane en dernire analyse de ce
droit objectif prcisment, et non des sujets de droit qui lui sont
soumis et qu'il n'existe par suite pas, mme en droit priv, de pleine
autonomie.
Il est facile d'entrevoir la fonction idologique de ces concep-
tions en elles-mmes contradictoires du droit subjectif et du sujet
de droit : il s'agit de maintenir l'ide que le droit subjectif (et le
droit subjectif, cela veut dire la proprit prive) est une notion
antrieure et transcendante au droit objectif, une institution qui
marque pour le droit objectif des limites infranchissables. La notion
d'un droit subjectif distinct et indpendant du droit objectif acquiert
une importance d'autant plus grande qu'on a reconnu que le droit
objectif, c'est--dire l'ordre juridique qui garantit actuellement
encore l'institution de la proprit prive, est un ordre susceptible
de changer et qui se transforme constamment, cr qu'il est par la
volont humaine et non pas reposant sur la volont ternelle de la
divinit ou sur la nature des choses, surtout quand ce droit est cr
suivant une procdure dmocratique. L'ide d'un droit distinct du
droit objectif et existant indpendamment de lui, mais qui n'est pas
moins que lui un droit, qui l'est mme peut-tre davantage, cette
ide doit servir prvenir la suppression de l'institution de la pro-
prit prive par l'ordre juridique. Il n'est pas difficile de com-
prendre pourquoi l'idologie du droit subjectif proclame la valeur
22 HANS KELSEN
morale de la libert individuelle, de la personnalit autonome, du
moment que la proprit est toujours incluse dans cette libert. Il ne
faut aucun prix en effet qu'un ordre qui ne reconnatrait pas
l'homme comme personnalit libre en ce sens, c'est--dire qu'un
ordre qui ne garantirait pas le droit subjectif, puisse tre considr
comme un ordre juridique.
5

Il est tout fait dans la ligne de cette idologie d'envisager le


rapport entre droit et socit, en particulier entre droit et conomie
comme un rapport de forme contenu, d'interprter le rapport juri-
dique comme une relation faisant partie du donn social, comme
un rapport vital , auquel le droit ne fait que donner sa forme
extrieure. C'est le cas en particulier d'une certaine tendance d'allure
sociologique de la jurisprudence traditionnelle qui affirme sim-
plement en ralit avec cette conception des tendances de droit natu-
rel. La mme tendance que celle qui inspire la distinction entre
droit objectif et droit subjectif se retrouve dans la distinction des
rapports de droit en personnels et rels, selon qu'ils constituent une
relation entre des sujets ou une relation entre un sujet et une chose,
entre un sujet et un objet de droit. Le rapport juridique rel par
excellence est la proprit ; c'est elle qui a servi de modle pour
toute la distinction. On la dfinit comme la domination exclusive
d'une personne sur une chose, et on la distingue ainsi profondment
des droits de crance qui ne fondent que des rapports de droit per-
sonnels. Cette dernire distinction, qui joue un rle important dans
la systmatique du droit civil, a elle aussi, un caractre idologique
prononc. On fait constamment valoir contre elle que la domination
juridique d'une personne sur une chose consiste uniquement en un
certain rapport juridique du sujet avec d'autres sujets, savoir dans
l'obligation de ne pas entraver le propritaire dans sa possibilit de
disposer de la chose, clans la possibilit juridique pour lui d'exclure
tous les autres de la jouissance de la chose. Si nanmoins on la main-
tient toujours, la raison vidente en est qu'en dfinissant la proprit
comme rapport entre une personne et une chose, on en dissimule
la fonction conomico-sociale essentielle, la fonction que les thori-
ciens socialistes qualifient tort ou raison, nous ne discutons pas
cette question d'exploitation , fonction qui en tout cas con-
siste dans la relation entre le propritaire et tous les autres sujets
exclus de tout accs la chose, obligs par le droit objectif de res-
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 23
pecter le droit de disposition exclusif du propritaire. Mais la doc-
trine juridique traditionnelle se dfend de la faon la plus nergique
contre l'ide que le droit subjectif d'un individu ne serait que le
rflexe de l'obligation juridique des autres. Ses reprsentants
affirment toujours nouveau et avec la plus grande force le carac-
tre primaire du droit subjectif ; ils vont mme jusqu' l'identifier
avec le droit avec le droit pris au sens subjectif.
6
Quant la seconde forme du droit au sens subjectif, l'obliga-
tion juridique, la thorie gnrale du droit la nglige curieusement.
On affirme mme parfois que l'obligation n'est pas une notion juri-
dique, qu'il n'y a d'obligations que morales, et qu'en droit, il
n'existe que des droits subjectifs, mais pas d'obligations ; alors jus-
tement que la fonction essentielle d'un ordre, et surtout d'un ordre
de contrainte tel que l'est le droit, ne peut tre que de lier par ses
normes les individus qui lui sont soumis, et que cette liaison par les
normes ne peut tre dsigne autrement que par le mot obliga-
tion , tant donn que l'obligation morale exprime elle aussi la
liaison de l'individu par un ordre moral valable. En raison du rle
que la notion de droit subjectif lato sensu joue en tant que catgorie
de la proprit prive, il y aurait effectivement peu de sens
l'tendre l'obligation juridique ; bien plus, tout ce que la doctrine
idologique attend du droit subjectif serait prcisment remis en
ce

question, si on lui opposait dans la notion d'obligation juridique,


une donne de mme rang ou mme antrieure.
7

C'est prcisment en ce point que la thorie pure du droit


intervient avec sa critique de la doctrine traditionnelle, en plaant
avec la plus grande nergie la notion d'obligation juridique au
premier plan. Et sur ce point encore elle ne fait que pousser jus-
qu' leurs dernires consquences certaines ides fondamentales, qui
se trouvaient dj contenues dans la doctrine positiviste du XIXe sicle,
mais qui ne furent pas dveloppes par elle au del d'amorces rela-
tivement modestes. Dans l'obligation juridique, elle reconnat tout
simplement la norme juridique dans sa relation la conduite qu'elle
prescrit un individu dtermin, c'est--dire la norme juridique
individuelle ; et elle mancipe compltement l'obligation juridique
de l'obligation morale en l'interprtant de la faon suivante : une
24 HANS KELSEN
certaine conduite est juridiquement obligatoire pour un individu
dtermin si et parce que la conduite contraire figure dans la norme
juridique comme condition d'un acte de contrainte considr comme
une sanction. Si l'acte de contrainte est dirig contre un autre indi-
vidu que celui dont la conduite forme la condition de la sanction
ou le contenu de l'obligation, on peut parler de responsabilit
(Haftung), et ainsi distinguer les notions d'obligation et de respon-
sabilit. La responsabilit apparat en ce cas comme une sorte parti-
culire d'obligation. Par l mme, l'obligation juridique est recon-
nue tre la seule fonction essentielle du droit objectif : toute rgle
de droit doit ncessairement instituer une obligation juridique ; elle
peut crer en outre un droit subjectif, mais cela n'est pas ncessaire.
Il y a droit subjectif lorsque parmi les conditions de la sanction
figure une manifestation de volont manant de l'individu ls dans
ses intrts par l'acte illicite et qui se prsentera sous la forme d'une
action ou d'un recours. Ce n'est que par rapport cet individu que
la norme juridique s'individualise en droit subjectif, en habilitation,
c'est--dire en droit d'un sujet, par le fait qu'elle se met sa dispo-
sition pour la dfense de ses intrts. En tant qu'habilitation, le
droit subjectif ne s'oppose pas au droit objectif comme quelque
chose d'indpendant de lui, car il n'existe de droits subjectifs que
parce que et dans la mesure o le droit objectif le statue. Le droit
objectif peut instituer des droits subjectifs ; le droit subjectif cons-
titue une technique particulire dont il peut mais ne doit pas nces-
sairement se servir. C'est la technique caractristique de l'ordre
juridique capitaliste, en tant que celui-ci est fond sur l'institution
de la proprit prive et prend par consquent l'intrt individuel
en particulire considration. Cette technique ne domine d'ailleurs
nullement toutes les parties de l'ordre juridique capitaliste et elle
n'apparat pleinement ralise que dans le domaine du droit dit
priv et dans certaines parties du droit administratif. Le droit pnal
moderne l'a dj dpasse, lorsqu' la place de l'individu ls dans
ses intrts, il fait intervenir un organe tatique qui, par l'accusation
met d'office en mouvement la procdure qui tend l'application de
la sanction. En dgageant ainsi l'essence de ce qu'on appelle droit
subjectif, la thorie pure du droit condamne sans rmission le dua-
lisme du droit objectif et du droit subjectif. Le droit subjectif n'est
pas quelque chose de diffrent du droit objectif ; il est le droit objectif
lui-mme, mais envisag comme dirig contre un sujet individuel
par la sanction qu'il statue (c'est l'obligation) ou comme se mettant
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 25
la disposition d'un sujet (c'est le droit subjectif proprement dit).
Cette rduction du droit subjectif au droit objectif, cette absorption
de l'un par l'autre exclut tout msusage idologique. Avant tout
la notion de droit n'est plus limite un droit de contenu dtermin.
Dans la notion mme de droit, il est tenu compte du fait que l'ordre
juridique capitaliste est historiquement conditionn.

Il devient galement possible de reconnatre que la notion de


sujet de droit ou de personne n'est qu'une ide auxiliaire artificielle,
que la thorie juridique a cre son usage en vue d'exposer les
matriaux ordonner, sous la pression d'une langue juridique
anthropomorphe et personnifiante de faon concrte et simple. La
personne n'est que l'expression de l'unit d'un faisceau d'obliga-
tions juridiques et de droits, c'est--dire d'un systme de normes.
C'est l une conception qui vite de ddoubler en l'hypostasiant,
le droit envisag comme objet de science. Elle seule permet de
donner complte satisfaction la vieille revendication de la doctrine
positiviste juridique tendant montrer l'identit de nature de la
personne physique et de la personne juridique.
a) La personne physique, ce n'est pas, comme l'affirme la doc-
trine traditionnelle, l'individu, l'homme. Individu, homme ce ne
sont pas l des notions juridiques, mais des notions biologico-psy-
chologiques. La notion d'homme n'exprime pas une unit apparte-
nant au domaine du droit ou de la science juridique ; car le droit
n'embrasse pas l'homme dans sa totalit, dans l'ensemble de ses
fonctions physiques et psychiques. Il ne connat titre de droits
ou d'obligations que certains actes humains dtermins. En
d'autres termes, l'homme ne relve pas intgralement de la com-
munaut cre par l'ordre juridique ; il n'en relve que pour cer-
taines de ses actions ou abstentions, pour autant prcisment que
celles-ci soient rgles par l'ordre social. C'est ce qui explique qu'un
seul et mme homme puisse appartenir simultanment plusieurs
communauts juridiques diffrentes, que son comportement puisse
tre rgl par plusieurs ordres juridiques diffrents. S'il convient de
distinguer entre la notion naturelle de l'homme et la notion juri-
dique de la personne, ainsi que l'exige un vieux postulat de la
mthodologie juridique cela ne signifie pas que la personne
soit un mode particulier de l'homme, mais seulement que ces deux
notions expriment deux units compltement diffrentes. La notion
26 HANS KELSEN

juridique de la personne ou du sujet de droit n'exprime rien de


plus que l'unit d'une pluralit de droits et d'obligations, c'est--dire
l'unit de la pluralit de normes qui dterminent ces droits et ces
obligations. La notion de personne physique qui s'applique
l'individu isol n'est ainsi que la personnification, c'est--dire l'ex-
pression unifie et personnifie des normes rgissant le comporte-
ment d'un individu dtermin. Cette notion n'est que le porteur
de tous ces droits et obligations, autrement dit elle n'est si l'on
dpouille cette notion, qui implique un ddoublement de son objet,
de son caractre de substance. que le point commun d'impu-
tation des actes humains levs par l'ordre juridique au rang de
droits ou d'obligations, le centre si l'on veut de l'ordre partiel
dont les normes dterminent ces droits et ces obligations et dont
l'individualisation rsulte du fait que ces normes se rapportent au
comportement d'un seul et mme individu. Celui-ci est une ralit
naturelle, alors que la personne physique n'est qu'une construction
auxiliaire de la science juridique, dont elle pourrait d'ailleurs se
passer. Cette construction facilite la comprhension du droit, mais
ne lui est pas indispensable. Toute reprsentation du droit doit
ncessairement se baser sur les normes qui dterminent le compor-
tement humain, sous forme de droits et d'obligations. Dire que
l'homme est, ou qu'il possde, une personne juridique, cela ne
signifie rien de plus, en dfinitive, sinon que certaines de ses actions
ou omissions forment, d'une manire ou d'une autre, le contenu
de normes juridiques. Il est donc faux de prtendre en partant de
la distinction indispensable entre les notions d'homme et de per-
sonne, que le droit confre des droits ou des obligations la per-
sonne. C'est aux hommes que le droit confre des droits et des obli-
gations ; car c'est leur comportement qui constitue l'objet des
normes juridiques, et par suite aussi des droits et des obligations.
Ceux-ci ne pourraient du reste avoir d'autre objet qu'un comporte-
ment humain, c'est--dire le comportement d'individus isols ;
b) Tout comme celle de personne physique, la notion de per-
sonne juridique, n'est que l'expression unitaire d'un complexe de
normes, c'est--dire d'un ordre juridique, savoir d'un ordre juri-
dique qui rgle le comportement d'une pluralit d'hommes. Cette
notion est la personnification, soit d'un ordre juridique partiel,
comme par exemple celui des statuts d'une association qui instituent
une communaut partielle, la personne juridique de l'association,
soit d'un ordre juridique entier, crant une communaut juridique
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 27
qui englobe toutes les communauts partielles et qui s'exprime dans
la personne de l'Etat. Pas plus que la personne physique, la personne
juridique n'a donc d'existence relle ou naturelle. Il n'y a de rel
que le comportement humain, rgi par des normes que l'on peu!
classer des points de vue diffrents. La conception selon laquelle
la personne juridique serait une ralit distincte des individus mais
chappant mystrieusement notre perception sensible, ou mme
un organisme social suprieur aux individus qui le composent, n'est
que l'expression nave d'une ide hypostasie, la personnification
d'une construction auxiliaire de la pense juridique. Pas plus que
la personne physique n'est un homme, la personne juridique n'esl
pas un surhomme. Les obligations et les droits d'une personne juri-
dique se rsolvent en obligations et droits d'individus, c'est--dire
en normes qui rglent la conduite d'individus, qui en font l'objet
d'obligations et de droits ;
c) Quand l'ordre juridique interne confre des droits ou des
obligations une personne juridique, cela signifie qu'il fait d'un
comportement humain un droit ou une obligation sans dterminer
lui-mme le sujet de ce comportement. La dtermination de ce sujet
incombe en ce cas, en vertu d'une dlgation de l'ordre juridique
total (tatique), l'ordre juridique partiel dont l'unit s'exprime
dans la notion de personne juridique. Il s'agit en ce cas d'une obli-
gation ou d'une autorisation mdiate d'individus, c'est--dire d'une
obligation ou d'une autorisation ralise par l'intermdiaire d'un
ordre juridique partiel. Ce partage de fonctions entre l'ordre juri-
dique total et un ordre juridique partiel est rendu possible par le fait
que l'on peut, distinguer dans le comportement humain qui forme
le contenu de la norme juridique, et par suite aussi celui de l'obli-
gation ou de l'autorisation entre un lment personnel (subjectif)
et un lment, matriel (objectif); entre le sujet de l'action ou de
l'omission et l'objet de cette action ou de cette omission, entre
celui qui fait ou qui omet de faire quelque chose, et ce qu'il
fait ou omet de faire. La norme complte dtermine ces deux l-
ments. Mais il peut se faire qu'une norme, et par suite l'obligation
ou l'autorisation qu'elle implique, ne contienne que l'un de ces
deux lments, ce sera en ce cas une norme incomplte, et elle aura
besoin d'tre complte par une autre norme, qui viendra dtermi-
ner l'lment manquant. Des normes qui, ainsi qu'on a coutume
de le dire, obligent ou autorisent une personne juridique un com-
portement dtermin, sont des normes qui ne dterminent de
3
28 HANS KELSEN

manire immdiate que l'lment objectif seulement, c'est--dire


seulement l'objet de l'action ou de l'omission, et qui dlguent une
autre norme pour la dtermination de l'lment subjectif, c'est-
-dire de l'individu mme qui devra observer le comportement
prescrit par la norme. Quand on dit donc qu'une personne juridique
est oblige ou autorise, cela ne signifie nullement qu'il n'y a pas
d'individus obligs ou autoriss, mais cela signifie uniquement que
les individus ne sont obligs ou autoriss que d'une manire mdiate.
Les droits et les obligations d'une personne juridique ne sont jamais
que les droits et les obligations d'individus isols, puisque ces droits
et ces obligations ont pour objet un comportement humain. A cette
seule diffrence prs que les individus en question ne possdent
pas ces droits de la manire habituelle, individuelle, mais d'une
manire collective. Ce qu'on appelle le patrimoine d'une personne
juridique est le patrimoine des individus constituant cette personne
juridique ; ils ne peuvent toutefois pas en disposer de la manire
dont ils disposent de leur patrimoine individuel, mais seulement
conformment aux dispositions de l'ordre juridique partiel dont
l'unit est figure par la notion de personne juridique. Si la personne
juridique possde une crance, cette crance est la proprit collec-
tive de ses membres. Le caractre collectif de cette crance apparat
dans le fait que ce ne sont pas les membres pris isolment qui
peuvent la faire valoir, mais uniquement l'organe dtermin par
l'ordre juridique partiel ; et l'individu qui intervient ici comme
organe ne possde cette qualit que parce que et pour autant que
l'acte qu'il accomplit est autoris par l'ordre juridique partiel qui
constitue la communaut juridique en question et que cet acte peut
donc tre rapport l'unit constitue par cet ordre partiel ;
d) Cette attribution d'un tat de fait l'unit constitue par un
ordre peut tre qualifie d'imputation ; la personne apparat
ainsi comme un point d'imputation. Tous les actes de la
personne juridique sont en fait des actes d'individus, mais qu'on
impute au sujet fictif qui reprsente pour la pense l'unit d'un
ordre juridique partiel ou total. Mais cette imputation en quelque
sorte centrale est une opration tout fait diffrente de l'imputation
priphrique dont il a t question ailleurs et qui consistait
rapporter un tat de fait donn, non pas l'unit de l'ordre, mais
un autre tat de fait au sein de cet ordre, autrement dit relier l'un
l'autre deux tats de fait dans une rgle juridique. Si l'individu
reprsentant la personne juridique, c'est--dire l'individu faisant
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 29
fonction d'organe de cette personne juridique, fait valoir la crance
appartenant cette dernire, c'est--dire la crance collective des
individus qui forment la communaut personnifie par cette per-
sonne juridique, les valeurs ralises par voie d'excution force
entreront dans le patrimoine collectif des individus constituant la
communaut partielle en question ;
e) Si c'est d'autre part la personne juridique qui est tenue
quelque prestation, l'excution force, en cas de non-accomplisse-
ment de cette prestation, ne sera pas dirige contre le patrimoine
individuel ds membres de la communaut mais contre leur patri-
moine collectif, lequel n'en est pas moins leur patrimoine. Cette
limitation de l'excution au patrimoine collectif des individus qui
constituent la communaut considre comme personne juridique,
cette responsabilit limite comme on dit, est particulirement
caractristique de la personne juridique du droit civil. Ce caractre
ne se retrouve pas ou du moins pas au mme degr dans les per-
sonnes juridiques du droit public ; et notamment pas dans la per-
sonne juridique de l'Etat, qui, tant la personnification d'un ordre
juridique total, englobe tous les ordres juridiques partiels, et par
suite toutes les personnes, juridiques et physiques, qui en font
partie et qui est de la sorte le point d'aboutissement dernier de toutes
les imputations centrales ;
f) En reconnaissant que la personne n'est que la personni-
fication d'un complexe de normes et par consquent d'une partie
plus ou-moins arbitrairement, individualise de l'ordre juridique
objectif qui tablit une unit organique, c'est--dire systmatique,
entre toutes les obligations et tous les droits statues par lui, entre
les obligations et les droits de toutes les personnes
le droit de
l'un est toujours l'obligation des autres, les deux choses ne se
laissent pas sparer, on aboutit rsoudre la pseudo-antinomie de
l'individu et de la socit, o la philosophie sociale traditionnelle
est enferme, lorsqu'elle affirme que l'individu est la fois un tout
et une partie de la collectivit. Du point de vue d'un ordre objectif
ou de celui de la communaut qu'il constitue, il ne saurait y avoir
en effet d'individu autonome ; plus exactement : l'individu ne sau-
rait tre conu comme tel par une science ayant pour objet la
connaissance de l'ordre social. Car seuls entrent en ligne de compte
les actes de l'individu qui constituent le contenu de cet ordre, autre-
ment dit qui sont dtermins par cet ordre ; ce qui veut dire, en
d'autres termes, que du point de vue de la science en question,
30 HANS KELSEN
l'individu ne saurait tre considr que comme un lment de la
communaut, sans indpendance propre. L'individu comme tout,
c'est une ide qui ressortit la mme idologie de la libert que la
notion spcifiquement juridique de la personne. Et, comme cette
dernire, elle a, elle aussi, pour fonction d'lever un rempart contre
les prtentions, inconciliables avec les intrts de certains, et consi-
dres comme excessives de l'ordre social qui constitue la collectivit.
L'individu en conflit soi-disant insoluble avec la collectivit, c'est
tout simplement une idologie forge par certains intrts dans leur
lutte contre leur limitation par l'ordre collectif.
On en vient ainsi, par une suite logique d'ides, considrer
comme une illusion et exclure de la thorie du droit la notion de
libert ou d'autonomie de la personne physique, qui est la forme
juridique du dogme moral du libre arbitre. Or, la souverainet
de la personne juridique la plus leve et la plus comprhensive,
cette souverainet dont la thorie du droit public rpte constam-
ment qu'elle est la qualit fondamentale de l'Etat, n'est que l'appli-
cation, un degr suprieur, de ce principe de la libert de la
volont, et elle apparat par suite comme une notion inutilisable
pour la thorie.
9
Si l'on dpouille ainsi la notion de droit subjectif comme celle
de sujet de droit de toute fonction idologique et si, travers le voile
de la personnification, on pntre de tous cts jusqu' la ralit
des relations juridiques, on n'aperoit jamais que des relations
juridiques entre individus, plus prcisment entre faits de conduite
individuelle, qui sont lis mutuellement par la norme juridique
dont ils sont le contenu. Le rapport de droit, c'est la relation entre
deux faits, dont l'un consiste en un comportement humain statu
comme obligation, l'autre en un comportement humain statu
comme droit. En liminant, sous toutes ses formes droit, obliga-
tion, sujet de droit le droit subjectif conu comme une
entit distincte du droit objectif, en l'envisageant simplement
comme un contenu particulier du droit objectif ou une faon anthro-
pomorphe de prsenter ce droit objectif, la thorie pure du droit
met fin l'attitude subjectiviste l'gard du droit, attitude que la
notion de droit au sens subjectif tait appele servir ; cette atti-
tude qui ne considre le droit que sous l'angle de l'intrt des parties,
c'est--dire en envisageant ce qu'il signifie pour l'individu, dans
quelle mesure il lui est profitable, c'est--dire sert ses intrts, ou
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 31
dsavantageux, c'est--dire le menace d'un mal. C'est l l'altitude
qui caractrise la jurisprudence romaine, qui, ne essentiellement
de la pratique consultative d'avocats rpondants, fut reue en mme
temps que le droit romain. Au contraire l'attitude de la thorie pure
du droit est absolument objectiviste et universaliste. Elle s'attache
en principe au tout du droit et ne cherche saisir chaque phnomne
particulier qu'en connexion systmatique avec tous les autres, cher-
chant saisir dans chaque partie du droit le fonctionnement du
systme entier du droit. En ce sens, elle est une conception vraiment
organique du droit. Mais, lorsqu'elle qualifie le droit d'organisme,
elle n'entend pas par l je ne sais quelle entit supra-individuelle,
mtaphysique, supra-empirique, de nature biologique ou supra-bio-
logique c'est d'ailleurs une conception derrire laquelle se dissi-
mulent le plus souvent des postulats politico-thiques mais uni-
quement et exclusivement que le droit est un ordre et que par suite
tous les problmes juridiques doivent tre poss et rsolus comme
des problmes relatifs un ordre. La thorie du droit devient ainsi
une analyse, aussi exacte que possible et libre de tout jugement de
valeur politico-thique, de la structure du droit positif.

II
S 10
Le droit en tant qu'ordre, ou l'ordre juridique est un systme
de normes juridiques. Et la premire question laquelle il faille ici
rpondre a t formule de la faon suivante par la thorie pure du
droit : qu'est-ce qui fonde l'unit d'une pluralit de normes juri-
diques ? Pourquoi telle ou telle norme juridique appartient-elle
tel ou tel ordre juridique ?
Et elle donne la rponse suivante : une pluralit de normes
forme une unit, un systme, un ordre, lorsque leur validit repose
en dernire analyse sur une mme norme unique. Celle norme
fondamentale constitue, comme source dernire, l'unit dans la
pluralit de toutes les normes qui forment un ordre. Et l'apparte-
nance d'une norme dtermine un certain ordre rsulte unique-
ment de ce que sa validit repose sur la norme fondamentale, qui
constitue cet ordre. D'aprs la nature de la norme fondamentale,
c'est--dire d'aprs la nature du principe suprme de validit, on peut
distinguer deux sortes d'ordres (systmes normatifs). Les normes
de la premire espce valent , c'est--dire qu'il faut considrer la
32 HANS KELSEN

conduite qu'elles prescrivent comme obligatoire, en raison de leur


contenu, parce que ce contenu a une qualit immdiatement appa-
rente qui lui confre force obligatoire. Et cette qualit intrinsque,
tenant leur contenu, les normes la reoivent de ce qu'elles peuvent
tre ramenes une norme fondamentale, avec le contenu de laquelle
leur propre contenu est dans la relation du particulier au gnral.
Telles sont les normes de la morale. Par exemple les normes tu ne:

dois pas mentir, il ne faut pas tromper, il faut tenir sa parole, etc.,
se dduisent de la norme fondamentale de la sincrit. A la norme
fondamentale : aime tes semblables, on peut ramener les normes :

tu ne dois pas lser autrui ; il faut aider ceux qui sont dans le
besoin, etc. Quelle est la norme fondamentale de tel ou tel systme
moral dtermin, il n'y a pas lieu de le rechercher ici. Ce qui
importe, c'est de reconnatre que les multiples normes d'une morale
quelconque sont dj incluses dans sa norme fondamentale de mme
prcisment que le particulier est inclus dans le gnral, et que par
suite toutes les normes morales particulires peuvent tre obtenues
partir de la norme fondamentale gnrale au moyen d'une opra-
tion intellectuelle, savoir par une conclusion du gnral au
particulier.
11

Il en va autrement des normes du droit. Ce n'est pas en raison


de leur contenu qu'elles sont valables. Une prescription quelconque
peut tre l'objet d'une rgle de droit ; il n'y a pas de conduite
humaine qui ne pourrait, comme telle, en raison de son contenu,
figurer dans une semblable rgle. La validit de cette rgle ne saurait
tre mise en cause par le fait qu'elle ne correspondrait pas quelque
valeur matrielle admise, comme par exemple la morale. Une
norme a la valeur de norme juridique toujours et uniquement parce
qu'elle a t dicte d'une certaine faon, cre d'aprs une certaine
rgle parfaitement dfinie, pose suivant une certaine mthode. Le
droit ne vaut qu'en tant que droit positif, c'est--dire en tant que
droit pos (dict). C'est dans cette ncessit d'tre pos
(dict) et dans l'indpendance qui en dcoule, de sa validit par
rapport la morale et tout autre systme de normes du mme
genre que rside le caractre positif du droit ; l est la diffrence
essentielle entre le droit positif et ce qu'on appelle le droit naturel,
dont les normes, tout comme celles de la morale, sont dduites
d'une norme fondamentale qui est considre, en raison de son
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 33
contenu, comme une manation de la volont divine, de la nature
ou de la raison pure, et comme tant, de ce fait, immdiatement
vidente. La norme fondamentale d'un ordre juridique n'est quant
elle que la rgle fondamentale conformment laquelle les normes
de l'ordre juridique sont poses, l'institution du fait fondamental de
cration du droit. Elle marque le commencement d'une procdure
et revt un caractre absolument formel et dynamique. De cette
norme fondamentale, on ne peut pas dduire les diverses normes de
l'ordre juridique par voie logique. Il faut qu'elles soient poses par
un acte particulier d'diction, qui est un acte, non pas de l'intelli-
gence, mais de la volont.
Cet acte d'diction peut prendre des formes varies : il peut
intervenir s'il s'agit de normes gnrales par voie de coutume ou
par voie de lgislation, et s'il s'agit de normes individuelles par
voie de jurisprudence ou par un contrat. On oppose d'habitude au
mode de production coutumire du droit tous les autres modes de
production comme modes d'diction du droit ; ceux-ci sont donc
cas particuliers de la production du droit. Ramener les diverses
normes d'un systme juridique une norme fondamentale, c'est
montrer qu'elles ont t cres conformment cette norme fonda-
mentale. Pourquoi un certain acte de contrainte, par exemple le fait
qu'un individu prive un autre de sa libert, en l'enfermant dans
une prison, est-il un acte de droit ? C'est parce que cet acte a t
prescrit par une certaine norme individuelle, par un jugement.
Pourquoi cette norme individuelle vaut-elle, et cela titre d'lment
de tel ordre juridique dtermin ? Parce qu'elle a t pose confor-
mment au Code pnal. Remontons encore un degr : pourquoi le
Code pnal est-il valable ? On se heurte alors la Constitution de
l'Etat, d'aprs les prescriptions de laquelle le Code pnal a t dict
par l'organe comptent cet effet suivant une procdure dtermine.
Si l'on demande alors quel est le principe de la validit de la Consti-
tution sur laquelle reposent toutes les lois et tous les actes de droit
faits sur la hase des lois, on arrive peut-tre une constitution encore
plus ancienne et en fin de compte une constitution historiquement
premire, qui a t dicte par un usurpateur individuel ou par un
collge form de faon quelconque. Que les rgles que le premier,
historiquement, des organes constituants a dclares comme sa
volont doivent tre considres comme normes, c'est l l'hypothse
fondamentale dont procde toute connaissance de l'ordre juridique
qui repose sur cette Constitution. Il doit tre procd la contrainte
34 HANS KELSEN

aux conditions et de la faon que dterminent le premier pouvoir


constituant ou les instances dlgues par lui : telle est la formule
schmatique de la norme fondamentale d'un ordre juridique.
12
La thorie pure du droit opre avec cette norme fondamentale
comme base hypothtique. Si l'on suppose qu'elle est valable,
l'ordre juridique qui repose sur elle est aussi valable. Ce n'est que
moyennant cette hypothse que les matriaux empiriques qui
s'offrent l'interprtation juridique peuvent tre interprtes comme
constituant du droit, c'est--dire comme un systme de normes juri-
diques. Le contenu particulier de la norme fondamentale qui fonde
un ordre juridique dtermin s'adapte la nature de ces matriaux,
c'est--dire aux actes qu'il s'agit d'interprter comme actes de droit.
Elle ne fait qu'exprimer l'hypothse fondamentale de cette apprhen-
sion positiviste des matriaux juridiques. N'ayant pas t cre selon
la procdure du droit, ce n'est pas comme rgle positive du droit
qu'elle est valable ; elle n'est point pose, mais prsuppose
comme condition de toute production de droit, de toute procdure
de droit positif. En formulant la norme fondamentale, la thorie
pure du droit ne prtend nullement inaugurer une nouvelle mthode
juridique. Elle veut seulement faire avec pleine conscience ce que tous
les juristes font, en partie inconsciemment, lorsque tout en rejetant
l'intervention dans leur science d'un droit naturel dont on pourrait
dduire la validit de l'ordre juridique positif, ils considrent cepen-
dant ce droit positif comme un ordre valable, c'est--dire non comme
le simple fait de rapports de motivation, mais comme norme. Par
la thorie de la norme fondamentale, la thorie pure du droit
cherche simplement faire apparatre en plein jour les conditions
logiques transcendentales de la mthode de connaissance positive du
droit telle qu'elle a t pratique de tout temps, en analysant la pro-
cdure qui y est applique.

13
La signification de la norme fondamentale apparat d'une faon
particulirement claire dans le cas o un ordre juridique est substi-
tu un autre, non par la voie lgale, mais par voie rvolutionnaire ;
de mme que l'essence du droit et de la communaut qu'il constitue
se manifeste de la faon la plus claire lorsque son existence mme
est en question. Dans un Etat jusqu'alors monarchique, un groupe
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 35
d'individus cherchent se substituer au gouvernement lgitime en
le renversant par la violence pour le remplacer par un gouverne-
ment rpublicain. S'ils y russissent, c'est--dire si l'ordre ancien
cesse d'tre efficace et si le nouveau le devient, c'est--dire si la
conduite effectivement suivie par les individus pour lesquels l'ordre-
pr tend valoir rpond en gros l'ordre nouveau et non plus l'an-
cien, alors c'est le nouveau que l'on considre dsormais comme un
ordre juridique ; on interprte les actes accomplis en excution de
cet ordre comme des actes de droit et ceux qui y sont contraires
comme des actes illicites. On suppose une nouvelle norme fonda-
mentale ; ce n'est plus la norme qui dlgue le monarque comme
instance de cration du droit qui sera considre comme norme fon-
damentale, mais celle qui dlgue ce titre le gouvernement rvolu-
tionnaire. Si leur tentative avait, chou, c'est--dire si l'ordre dict
par eux tait rest inefficace, si la conduite effective des individus
auxquels les normes s'adressaient n'y avait pas correspondu, l'acte
fait par eux aurait d tre interprt, non comme un acte consti-
tuant, mais comme crime de haute trahison, non comme un acte de
cration du droit, mais comme un acte de violation du droit, comme
infraction au droit, et cela au nom de l'ancien ordre, dont la validit
suppose la norme fondamentale qui institue le monarque comme
autorit lgislatrice. Ainsi une analyse qui examine les hypothses
dernires qui sont la base des jugements juridiques montre que le
contenu de la norme fondamentale se dtermine d'aprs la faon
dont se droule la cration de l'ordre juridique auquel la conduite
effective des individus qu'il prtend rgir correspond jusqu' un
certain point.
Jusqu' un certain point, disons-nous, il n'est pas ncessaire
en effet qu'elle lui corresponde absolument et sans exception ; il
faut mme qu'il demeure une certaine possibilit de contradiction
entre l'ordre normatif et le domaine du comportement effectif qu'il
est appel rgir. Sans cette possibilit de contradiction, l'ordre
normatif n'aurait plus aucun sens. Car il n'est pas ncessaire d'or-
donner ce dont on peut admettre la ralisation comme ncessaire-
ment assure. S'il s'agissait de dterminer le fondement d'un ordre
social auquel le comportement humain correspondrait dans tous les
cas et dans toutes les circonstances, la norme fondamentale qui
aurait ici lgitimer d'avance toutes les possibilits de comporte-
ment rel devrait porter : on doit se comporter comme on se
comporte rellement, ou encore tu dois ce que tu veux. Un ordre
:
36 HANS KELSEN
juridique de ce genre serait tout aussi dpourvu de sens que le serai
un ordre auquel le comportement rel ne correspondrait en rien
auquel il serait mme en tous points contraire. C'est pourquoi
l'ordre juridique doit perdre sa validit par rapport une ralit qu
aurait cess de lui tre conforme jusqu' un certain point. Il existe
donc un certain rapport de dpendance entre la validit de l'ordre
juridique qui rgit le comportement de certains individus dter
mins et le fait que le comportement rel de ces individus correspond
cet ordre juridique, c'est--dire entre la validit d'un ordre juri-
dique donn et ce qu'on appelle son efficacit. Ce rapport ne peu
tre dtermin qu'en fonction de deux limites, l'une infrieure e
l'autre suprieure : la possibilit de concordance ne doit pas dpas
ser un maximum oltermin, ni tomber au-dessous d'un minimum
dtermin.
Le principe selon lequel la validit d'un ordre juridique donn
est conditionne par un certain degr d'efficacit, ou plus exacte
ment par un certain rapport de concordance, n'exprime que le
contenu de la norme juridique positive ; non pas il est vrai de la
norme du droit tatique, mais de la norme du droit internationa
lequel, en sa qualit d'ordre suprieur aux ordres tatiques cliver:
dont il dtermine le domaine de validit respectif, dispose : qu'on
gouvernement arriv au pouvoir par le moyen d'un coup d'Etat ou
d'une rvolution doit tre considr comme un gouvernemeni
lgitime au sens du droit international, s'il est en mesure de pro
curer obissance durable aux normes qu'il dicte. Cela signifie
qu'un ordre de contrainte immdiatement soumis au droit interna
tional doit tre considr comme lgitime, en d'autres termes que
la collectivit constitue par un tel ordre doit tre considre comme
Etat pour le domaine pour lequel cet ordre est devenu efficace d'uni
faon durable. C'est le principe de l'effectivil, que le droit interna
tional lve au rang de principe juridique. C'est ce principe qui
dtermine la norme fondamentale de l'ordre juridique tatique. Si
l'on considre la norme qui est la base des divers ordres tatiques
comme une norme de droit positif et c'est ce qu'on fait quand on
envisage le droit international comme un ordre qui, tant suprieur
aux divers ordres tatiques, les dlgue ce ne sera plus la base des
divers ordres tatiques, mais uniquement dsormais la base du
droit international qu'il conviendra de chercher la norme fonda
mentale, au sens spcifique o nous l'entendons ici de norme non
pose mais prsuppose. Si l'on admet la primaut du droit inter
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE. 37
national, le problme de la norme fondamentale se dplace en effet
et devient le problme de la cause de validit dernire d'un 'ordre
juridique total embrassant tous les ordres tatiques particuliers.
Nous reviendrons du reste sur ce point.

14
a) Cette analyse de la conscience juridique positive qui fait
apparatre la fonction de la norme fondamentale, met aussi en
lumire une particularit caractristique du droit : le droit rgle sa
propre cration. L'unit de l'ordre juridique se fonde sur l'unit de
la procdure de sa cration. De plus, l'ordre juridique n'est pas un
systme de normes juridiques juxtaposes, places tontes sur le
mme rang, mais une hirarchie de diffrentes couches de normes,
dont on peut, donner le schma suivant : le degr le plus lev de
l'ordre juridique tatique est form par la Constitution en prenant
ce mot en son sens matriel Constitution dont la fonction essen-
tielle consiste dterminer les organes et la procdure de la cration
des normes gnrales, c'est--dire de la lgislation. Le degr suivant
est form par les normes gnrales cres suivant la procdure de la
lgislation et qui ont pour rle de dterminer non seulement les
organes et la procdure, mais encore pour l'essentiel, le contenu des
normes individuelles qui seront ordinairement poses par tes tri-
bunaux et, les autorits administratives.
Pour plus de simplicit nous n'envisageons ici que le cas o les
normes constitutionnelles gnrales, comme aussi les autres normes
gnrales cres selon la procdure constitutionnelle, sont des
normes dictes et non des normes formes par voie de coutume. On
runit habituellement ces deux modes de production du droit dans
la notion de sources du droit . C'est l une expression image et
qui admet par suite plusieurs significations. Elle peut dsigner
non seulement ces deux mthodes diffrentes de production des
normes gnrales l'une consciente et ralise par les organes
centraux, l'autre inconsciente, dcentralise, ralise par les mem-
bres de la communaut eux-mmes mais encore la cause dernire

de validit d'un ordre juridique, c'est--dire ce que nous exprimons
ici par la notion de norme fondamentale. L'expression source du
droit dsigne encore, dans un sens plus tendu, toute norme juri-
dique, non seulement gnrale mais aussi individuelle, dans la
mesure o celle norme peut, en tant que droit objectif, donner
naissance au droit au sens subjectif, c'est--dire un droit ou une
38 HANS KELSEN
obligation. Un arrt, judiciaire est, en ce sens, la source d'une obli-
gation particulire pour l'un et d'un droit particulier pour l'autre ;
6) En raison de sa signification multiple, l'utilisation du terme
de source de droit ne parat pas trs indique. Il est prf-
rable, plutt que de se servir d'une image, de donner dans chaque
cas une dfinition claire et directe du problme dont on recherche
la solution. Nous envisageons ici la norme gnrale comme
source de la norme individuelle. La norme gnrale, qui attache
un fait qu'elle dfinit abstraitement une consquence dfinie elle
aussi de faon abstraite, a besoin d'tre individualise pour pouvoir
rpondre son sens ; il faut qu'il soit tabli si un fait concret est
donn que la norme gnrale dfinit d'une manire abstraite cl, :

un acte de contrainte concret doit tre accompli pour ce cas concret


c'est--dire d'abord ordonn puis ralis, acte de contrainte qui est
galement prescrit in abstracto par la norme gnrale. C'est l'oeuvre
du jugement, objet de l'activit de la justice ou pouvoir judi-
ciaire. Cette fonction n'a nullement comme la terminologie
juridiction : dire le droit parat l'indiquer et comme la doc-
trine l'admet parfois un caractre simplement dclaratif, comme
si le droit tait dj achev dans la loi, c'est--dire dans la norme
gnrale et devait simplement tre dclar ou trouv par l'acte
juridictionnel. La juridiction a tout au contraire le caractre d'une
fonction nettement constitutive, elle est cration du droit dans le
plein sens du mot. Car qu'il y ait un fait auquel une consquence de
droit doive tre rattache et le rattachement mme de la consquence
de droit concrte, cette relation tout entire, c'est seulement par ie
jugement qu'elle est cre. De mme que les deux faits doivent tre
lis dans le plan du gnral par la loi, de mme ils le sont pour la
premire fois par le jugement dans le plan de l'individuel. C'est
pourquoi le jugement est une norme juridique individuelle, l'indi-
vidualisation ou la concrtisation de la norme gnrale ou abstraite,
la continuation en passant du gnral l'individuel du procs de
la cration du droit. Seul le prjug que le droit est contenu tout
entier dans les normes gnrales, l'identification errone du droit
avec la loi a pu obscurcir cette vue ;
c) On peut dmontrer que de mme que la jurisprudence, l'ad-
ministration consiste individualiser et concrtiser des lois, les
lois administratives. Bien plus, une grande partie de ce qu'on
appelle gnralement administration d'Etat apparat comme une
fonction absolument identique en soi ce qu'on appelle juridiction
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 39
ou justice : l'appareil administratif y emploie pour atteindre le but
tatique le mme procd technique qu'emploient les tribunaux :
pour provoquer la ralisation de ce qui est considr par le lgisla-
teur comme socialement dsirable, on ragit contre son contraire
par un acte de contrainte accompli par des organes tatiques ; en
d'autres termes, on fait de la conduite socialement dsire des sujets
l'objet pour eux d'une obligation juridique. Que l'honneur des
individus soit protg parce que des tribunaux rpriment les atteintes
qui y sont portes, ou que la scurit des individus dans la circula-
tion soit garantie par le fait que des autorits administratives punis-
sent les conducteurs qui vont trop vite, la diffrence n'est pas
grande. Si dans le premier cas on parle de juridiction et dans le
second d'administration, la distinction ne peut se fonder que sur
une diffrence touchant l'organisation ; sur une diffrence dans
la position des organes qui ne s'explique qu'historiquement : les
juges sont indpendants, les administrateurs ne le sont en gnral
pas, en gnral seulement et non toujours ; mais la ressemblance
essentielle consiste en ce que le but tatique n'est atteint dans l'un
comme l'autre cas que par un procd indirect, de faon mdiate.
Il n'y a de diffrence fonctionnelle entre justice et administration
que lorsque le but tatique est ralis de faon immdiate, directe
par des organes tatiques, lorsque l'organe tatique, en vertu d'une
obligation juridique, ralise lui-mme directement l'tat sociale-
ment souhait, lorsque, comme l'on dit, c'est l'Etat (c'est--dire son
organe) lui-mme qui construit des coles ou exploite des chemins
de fer, qui soigne les malades dans les hpitaux, etc. Cette adminis-
tration directe est bien essentiellement diffrente de la juridiction,
parce que celle-ci est de sa nature poursuite mdiate, indirecte de
buts tatiques et qu'elle est par suite identique dans son essence
l'administration indirecte. L'administration et la juridiction n'appa-
raissent comme deux fonctions diffrentes, qu' condition d'opposer
la juridiction l'administration directe. Dans une systmatisation
correcte des fonctions juridiques, les limites des fonctions concident
nullement avec celles qu'indiqueraient l'organisation aujourd'hui
habituelle de l'appareil juridique, produit de l'histoire et qui
abstraction faite de la lgislation se divise en deux groupes d'au-
torits relativement isols l'un de l'autre, mais qui remplissent en
grande partie des fonctions de mme nature. La conception exacte
de la nature de ces fonctions, le remplacement de la distinction entre
juridiction et administration par la distinction de l'administration
40 HANS KELSEN
indirecte et de l'administration directe ne devrait pas demeurer sans
rpercussion sur l'organisation elle-mme ;
d) Dans certains domaines, par exemple : dans celui du droit
civil, l'individualisation et la concrtisation des normes gnrales
ne se font pas directement par des actes d'organes tatiques fonction
nariss, tels que les jugements. En ce qui concerne les normes de
droit civil qu'appliquent les tribunaux, l'acte juridique de droit
priv (Rechtsgeschft), qui a pour rle d'individualiser le fait
condition vient s'insrer entre la loi et le jugement. Dlgues par
la loi, les parties dictent des normes concrtes pour leurs relations
mutuelles, des normes qui statuent une conduite rciproque, et donl
la violation constitue le fait que le jugement qui y rattache la sanc-
tion de l'excution doit commencer par tablir.
La dernire phase de ce procs de la cration du droit, qui
commence avec l'tablissement d'une Constitution, est la ralisation
de l'acte de contrainte qui intervient comme sanction ;
e) Si l'on admet qu'il n'y a pas un seul et unique ordre ta-
tique, mais qu'une pluralit d'ordres tatiques coordonns sont en
vigueur, et dont par l mme les domaines de validit respectifs sont
juridiquement dlimits, et si l'on reconnat que c'est le droit inter-
national positif qui est l'artisan de cette coordination et de cette
dlimitation, on doit considrer le droit international comme un
ordre juridique suprieur aux ordres juridiques tatiques et qui les
runit en une communaut juridique universelle ; ce qui garantit
du point de vue scientifique l'unit du droit tout entier en un
systme de couches de droit superposes et hirarchises ;
f) La conception du caractre hirarchique de l'ordre juridique
montre que l'opposition entre cration et excution ou application
de droit n'a nullement le caractre absolu que la science du droit
traditionnelle, qui y attache tant d'importance, lui attribue. La
plupart des actes de droit sont la fois actes de cration du droit et
actes d'excution du droit. Chacun d'eux est l'excution d'une
norme de degr suprieur et la cration d'une norme de degr inf-
rieur. Ainsi, le premier acte constituant, acte de cration suprme
du droit est l'excution de la norme fondamentale ; la lgislation
c'est--dire l'diction des normes gnrales, l'excution de la Consti-
tution ; le jugement et l'acte administratif qui posent des normes
individuelles, l'excution de la loi ; la ralisation d'actes de contrainte
enfin l'excution d'ordres administratifs et de jugements. Seul l'acte
de contrainte a le caractre de pure excution, de mme
que la
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 41
supposition de la norme fondamentale a le caractre d'une pure
diction de norme. Mais tout ce qui se situe entre ces deux actes-
limites est en mme temps cration du droit et excution du droit. Il
en est ainsi en particulier de l'acte juridique de droit priv gale-
ment, que l'on ne doit pas, contrairement ce que fait la doctrine
traditionnelle, opposer comme acte d'application du droit la lgis-
lation considre comme acte de cration du droit. Car la lgislation
est aussi bien que l'acte juridique de droit priv la fois cration
du droit et application du droit.

III

15
La thorie de la structure hirarchique de l'ordre juridique
saisit le droit dans son mouvement, dans le procs constamment
renouvel de sa cration. C'est une thorie dynamique du droit, et
elle s'oppose la thorie statique qui cherche comprendre le droit,
en laissant de ct sa cration, uniquement comme un ordre cr,
comprendre sa validit, son domaine de validit, etc. Le problme
central de la dynamique juridique est celui des diffrentes mthodes
de cration du droit, c'est--dire les problmes des formes du droit.
Si l'on reconnat que la norme juridique a pour fonction essentielle
d'obliger les individus une certaine conduite (en attachant une
sanction, c'est--dire un acte de contrainte, la conduite contraire),
il en rsulte que le point de vue dcisif pour la cration de la norme
juridique est le suivant : l'individu que la norme va obliger, le
sujet de la norme est-il associ l'diction de cette norme ou non ?
En d'autres termes : si l'obligation nat avec sa volont ou ind-
pendamment ou mme contre sa volont. C'est ce qu'on appelle en
gnral la distinction entre autonomie et htronomie, distinction
que la thorie du droit emploie en gnral dans le domaine du droit
public. Elle prend la forme d'une distinction entre dmocratie et
autocratie ou rpublique et monarchie et y serl de base la division
des formes politiques ou formes d'Etat. Mais ce que l'on entend par
forme politique ou d'Etat n'est qu'un cas particulier de la forme du
droit en gnral. C'est la forme du droit, c'est--dire la mthode de
cration du droit au degr suprieur de l'ordre juridique, savoir
dans le domaine de la Constitution. La forme de l'Etat ou forme
politique, c'est la mthode de cration des normes gnrales telle
qu'elle est rgle par la Constitution. Quand on entend par forme de
42 HANS KELSEN
l'Etat exclusivement la Constitution en tant que forme de la lgis-
lation, c'est--dire de la cration des normes juridiques gnrales, et
quand l'on identifie ainsi dans la notion de forme de l'Etat
l'Etat avec sa Constitution, on ne fait que se conformer la repr-
sentation habituelle du droit, de ce droit que l'on ne considre en
effet gnralement que comme un systme de normes gnrales,
sans se rendre compte de l'individualisation des normes gnrales,
le passage de la norme abstraite la norme concrte rentre lui aussi
dans le domaine de l'ordre juridique. L'identification de la forme de
l'Etat avec la Constitution rpond entirement au prjug que le
droit est tout entier enferm dans la loi. Mais en ralit le problme
de la forme de l'Etat, c'est--dire de la mthode de cration du droit,
ne se pose pas seulement au degr de la Constitution, c'est--dire
pour la seule lgislation, mais se pose galement tous les autres
degrs de la cration du droit et en particulier pour les divers cas
d'diction de normes individuelles : acte administratif, jugement,
acte juridique de droit priv.

16

Raisonnons sur l'exemple particulirement caractristique de


la distinction entre droit public et droit priv, distinction fondamen-
tale pour la systmatique de la science moderne du droit. On sait
qu'on n'est point parvenu jusqu'ici dfinir cette distinction d'une
faon parfaitement satisfaisante. D'aprs la conception la plus rpan-
due, elle constitue une division des rapports de droit : le droit priv
serait un rapport entre sujets juridiquement gaux, coordonns ; le
droit public un rapport entre un sujet suprieur et un sujet infrieur,
entre deux sujets par consquent dont l'un a une valeur juridique
suprieure celle de l'autre. Le rapport-type de droit public c'est le
rapport entre Etat et sujet. On appelle aussi les rapports de droit
priv rapports de droit sans plus, rapports de droit au sens strict et
propre, et on les oppose aux rapports de droit public, que l'on qua-
lifie rapports de puissance ou de domination. Et en effet la distinc-
tion entre droit priv et droit public tend prendre la signification
d'une opposition entre droit et puissance non juridique ou mi-juri-
dique seulement, et spcialement de l'opposition entre droit et Etat.
Si l'on examine de plus prs en quoi consiste la valeur suprieure
attribue certains sujets, leur supriorit par rapport d'autres,
on constatera qu'elle exprime uniquement une distinction entre faits
crateurs de droit. Et la diffrence dcisive est celle-l mme qui est
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 43
la base de la division des formes d'Etat. La supriorit de valeur
juridique qui appartient l'Etat ou ses organes par rapport aux
simples sujets consiste en ce que l'ordre juridique confre aux
individus qui ont la qualit d'organes de l'Etat ou tout au moins
certains d'entre eux le pouvoir d'obliger les sujets par une dclara-
tion unilatrale de volont (ordre). Exemple typique de rapport de
droit public : l'ordre administratif, norme individuelle pose par
l'organe administratif, et en vertu de laquelle l'individu auquel elle
s'adresse est juridiquement oblig une certaine conduite. On peut
lui opposer comme rapport-type de droit priv l'acte juridique de
droit priv et spcialement le contrat, c'est--dire la norme indivi-
duelle cre par contrat par laquelle les parties contractantes sont
juridiquement obliges une certaine conduite. Alors qu'ici les
sujets obliger sont associs la cration de la norme qui les obli-
gera c'est l l'essence de la cration du droit par convention
dans le cas de l'ordre administratif par contre, le sujet oblig n'a
aucune part la cration de la norme qui l'oblige. C'est le cas
typique d'une cration autocratique des normes ; alors que le contrat
de droit priv est une mthode nettement dmocratique. C'est donc
de faon parfaitement juste que la doctrine qualifie depuis long-
temps la sphre de l'acte juridique de droit priv de sphre de
l'autonomie prive.

17
Si l'on comprend que la diffrence dcisive entre droit public
et droit priv est une diffrence entre deux mthodes de cration du
droit, si l'on reconnat dans les actes publics de l'Etat des actes
de droit au mme titre que le sont les actes juridiques de droit priv ;
et si l'on aperoit surtout que la dclaration de volont qui forme le
fait crateur de droit n'est dans les deux cas que la continuation du
procs de formation de la volont tatique, que l'ordre administratif
aussi bien que l'acte juridique de droit priv ne font que raliser
l'individualisation d'une norme gnrale l d'une loi adminis-
trative, ici du Code civil le fait ne paratra nullement si paradoxal
que la thorie pure du droit, de son point de vue universaliste, qui
envisage toujours le tout de l'ordre juridique, considre que l'acte
juridique de droit priv est aussi bien que le commandement admi-
nistratif, un acte de l'Etat, c'est--dire un fait de cration du droit
que l'on peut imputer l'unit de l'ordre juridique. La thorie pure
du droit rduit ainsi une opposition purement relative la distinc-
4
44 HANS KELSEN
tion de droit public et du droit priv, laquelle la doctrine tradi-
tionnelle donnait au contraire un caractre absolu ; d'une opposi-
tion extrasystmatique, c'est--dire d'une opposition entre droit et
non-droit, entre droit et Etat, elle en fait une opposition intrasyste-
matique ; et elle prouve prcisment qu'elle est une science par le
fait qu'elle dtruit aussi l'idologie qui est lie la conception
absolue de cette distinction.
Si en effet l'on conoit l'opposition entre droit public et droit
priv comme l'opposition absolue entre puissance et droit, ou tout
au moins entre puissance d'Etat et droit, on provoque l'ide que la
validit du principe juridique n'aurait pas le mme sens, et serait
d'une intensit moindre dans le domaine du droit public, notam-
ment dans celui du droit constitutionnel et administratif parti-
culirement important du point de vue politique que dans le
domaine du droit priv, que l'on considre en quelque sorte comme
tant le domaine proprement dit du droit. Ce serait, la diffrence
de ce dernier domaine, moins le droit strict que l'intrt de l'Etal,
du bien public, qui y rgnerait ; l'intrt du bien public doit, dit-on,
l'emporter dans toutes les circonstances ; il s'en suivrait que le
rapport entre la norme gnrale et l'organe d'excution serait diff-
rent, dans le domaine du droit public de ce qu'il est dans le domaine
du droit priv ; il ne s'agirait plus, comme ici, de l'application
scrupuleuse des lois des cas concrets, mais d'une libre ralisation
des buts de l'Etat dans le cadre tout fait gnral de la loi ; et mme
en cas de ncessit, c'est--dire dans le cas dit de la ncessit d'Etat,
l'encontre des lois. Mais il apparat l'examen critique, que rien
dans le droit positif ne pourrait fonder une telle distinction, pour
autant qu'elle ne se borne affirmer que l'activit des organes de
lgislation, de gouvernement et d'administration est moins troite-
ment rglemente par des lois que ne l'est l'activit des tribunaux,
que la mesure de libre apprciation accorde par le droit positif est
plus grande pour les premiers que pour les derniers. Cette concep-
tion d'une prtendue distinction essentielle entre le droit public et
le droit priv implique du reste une contradiction puisqu'elle fait
de l'indpendance par rapport au droit, qu'elle revendique pour le
domaine du droit public considr comme domaine vital de l'Etat,
un principe juridique, une qualit juridique spcifique du droit
public. On pourrait donc tout au plus parler de deux domaines juri-
diques ayant une structure technique diffrente, mais non d'une
opposition absolue de nature entre le droit public et le droit priv.
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 45
Mais ce dualisme logiquement insoutenable n'a qu'une porte,
idologique et non thorique. Invent par la doctrine constitution-
nelle, il tend assurer au Gouvernement ainsi qu'aux organes admi-
nistratifs qui lui sont subordonns, une libert qui dcoule du reste
de la nature des choses ; libert, non par rapport au droit ce qui
serait la vrit impossible mais par rapport la loi, aux normes
gnrales cres par la reprsentation populaire ou avec sa participa-
tion prpondrante ; et non pas en ce sens seulement qu'une rgle-
mentation trop troite des organes gouvernementaux et administra-
tifs par des lois doit tre considre comme contraire la nature de
leurs fonctions, mais en ce sens aussi qu'ils doivent avoir la facult
au cas o une telle rglementation intervient, de s'en dgager. Et
cette tendance se manifeste, vu l'opposition habituelle entre les Gou-
vernements et les Parlements, non seulement dans les monarchies
constitutionnelles, mais aussi dans les rpubliques dmocratiques.
D'un autre ct, en prtendant tablir, entre le droit public et
le droit priv, une opposition absolue, on provoque l'ide que seul
le domaine du droit public serait le domaine de la domination poli-
tique, que celle-ci serait absolument exclue du domaine du droit
priv. Cela empche de voir que le droit priv cr par contrat,
sert, tout autant que le droit public cr par les codes et par l'admi-
nistration, de champ la domination politique. Ce que nous appe-
lons droit priv n'est, si l'on considre le rle que celte partie de
l'ordre juridique joue dans le systme du droit tout entier, que la
forme juridique particulire qui rpond l'ordre conomique capita-
liste de la production conomique et de la rpartition des produits ;
il a, par consquent, une fonction minemment politique, une fonc-
tion de domination. A un ordre conomique socialiste rpondrait
une autre forme juridique, qui ne serait sans doute pas une forme
autonome-dmocratique, mais une forme htronome-autocratique,
une forme qui serait plus proche de la forme actuelle de notre droit
administratif. Cette forme de rglementation serait-elle plus satis-
faisante ou plus juste ; nous n'avons pas examiner ici la question :
c'est un problme que la thorie pure du droit ne peut pas et ne veut
pas trancher.
IV

18
L'opposition que la doctrine traditionnelle admet entre droit
public et droit priv rvle dj de la faon la plus claire le violent
46 HANS KELSEN
dualisme qui domine la science juridique moderne, le dualisme de
l'Etat et du droit. Pour opposer l'Etat au droit comme un tre dis-
tinct de lui et affirmer cependant en mme temps que l'Etat est un
tre juridique, la doctrine traditionnelle du droit et de l'Etat doil
considrer cet Etat comme une personne, lui attribuer une existence
indpendante de l'ordre juridique. De mme que la thorie du droit
priv avait commenc par admettre que la personnalit juridique de
l'individu prcde logiquement et dans le temps le droit objectif,
c'est--dire l'ordre juridique, de mme la thorie de l'Etat admet
que l'Etat, en tant qu'unit collective qui apparat comme sujet
d'une volont et d'une action, existe indpendamment du droit et
mme avant lui. Mais l'Etat, enseigne-t-on, remplit sa mission his-
torique en crant le droit, son droit, l'ordre juridique objectif,
pour ensuite s'y soumettre lui-mme, c'est--dire s'obliger et se
donner des droits par son propre ordre juridique. Ainsi l'Etat, tre
mtajuridique, sorte de surhomme puissant ou organisme social, est.
la condition du droit, en mme temps qu'un sujet de droit qui sup-
pose le droit dj existant puisqu'il lui est soumis, puisqu'il est
oblig et habilit par lui. C'est la thorie si critique des deux aspects
ou de l'auto-obligation de l'Etat, qu'on s'obstine maintenir avec
une tnacit sans exemple en dpit des contradictions patentes que
la critique ne cesse d'y relever.

19
a) La thorie traditionnelle du droit et de l'Etat ne peut pas y
renoncer, ne peut pas renoncer au dualisme qui s'y manifeste de
l'Etat et du droit. Car ce dualisme joue un rle idologique extra-
ordinairement important qu'on ne saurait surestimer. On tient se
reprsenter l'Etat comme une personne distincte du droit, afin que
le droit puisse justifier l'Etat qui cre ce droit et qui s'y soumet.
Et le droit ne peut justifier l'Etat que si on le considre comme un
ordre, essentiellement distinct de l'Etat, oppos sa nature origi-
naire la force, et par suite juste ou quitable en un sens quel-
:

conque. C'est ainsi que de simple fait de force, l'Etat se transforme


en Etat de droit, qui se justifie par le fait qu'il cre le droit. Dans
la mesure mme o la justification religieuse ou mtaphysique de
l'Etat perd de son efficacit, cette thorie de l'Etat de droit tend
devenir la seule justification possible de l'Etat. Que cette doctrine
fasse de l'Etat l'objet de la science juridique, de la thorie juridique
de l'Etat, en tant qu'elle affirme qu'il est une personne juridique,
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 47
et qu'elle soutienne en mme temps avec la plus grande nergie que
l'Etat ne peut pas tre compris juridiquement, parce qu'il est, en
tant que puissance, quelque chose d'essentiellement diffrent du
droit, cette contradiction ne l'atteint absolument pas. Les contradic-
tions n'embarrassent d'ailleurs jamais srieusement les thories
idologiques, auxquelles elles sont ncessairement inhrentes. Car
de telles thories ne visent pas accrotre la connaissance, mais
dterminer la volont. Il s'agit moins ici de saisir la nature de l'Etat
que de renforcer son autorit.
Une thorie de l'Etat dgage de toute idologie et par suite de
toute mtaphysique ou mystique, ne peut saisir la nature de l'Etat
qu'en le concevant comme un ordre de comportement humain. Une
analyse plus approfondie montre qu'il s'agit d'un ordre de con-
trainte sociale. Cet ordre de contrainte sociale est ncessairement
identique l'ordre juridique, puisque ce sont les mmes actes
de contrainte qui les caractrisent l'un et l'autre et qu'une seule et
mme communaut sociale ne saurait tre rgie par deux ordres
diffrents. L'Etat est ainsi un ordre juridique. Mais tout ordre juri-
dique n'est pas par l mme un Etat ; il ne sera considr comme
tel que s'il tablit pour la cration et l'excution des normes qui le
constituent, certains organes fonctionnant selon les rgles de la divi-
sion du travail. Mais ce n'est l qu'une diffrence quantitative et
non pas qualificative entre l'ordre juridique tatique et l'ordre juri-
dique primitif. Aussi longtemps qu'il n'existe pas encore, au-dessus
de l'ordre tatique, l'ordre suprieur, c'est l'Etat lui-mme, qui est
l'ordre juridique ou la communaut juridique suprme et souve-
raine. Mais ds qu'apparat au-dessus des divers ordres tatiques,
l'ordre international qui dlimite leurs domaines de validit respec-
tifs, l'Etat ne peut plus tre conu comme un ordre juridique sou-
verain, mais seulement comme un ordre relativement suprme,
comme un ordre subordonn l'ordre international, comme un
ordre juridique relevant immdiatement de l'ordre international.
Tout comme la communaut juridique prtatique, la communaut
supertatique, c'est--dire la communaut supernationale ne peut
elle non plus tre considre faute d'une suffisante centralisation
comme un Etat ;
b) Que l'Etat soit un ordre juridique et un ordre juridique
qualifi (qui ne se distingue du reste que quantitativement et non
pas qualitativement d'autres ordres juridiques), cela ressort en par-
ticulier du fait que toute manifestation de la vie de l'Etat, que tout
48 HANS KELSEN

acte de l'Etat se prsente ncessairement dans la forme d'un act


juridique. Car un acte humain ne devient un acte de l'Etat que s'il
est qualifi comme tel par une norme du droit. Du point de vue de.
divers actes de l'Etat auxquels on peut ramener sa nature dyna-
mique, le problme de l'Etat se prsente comme un problme
d'imputation. Il se rsume dans cette question : Pourquoi un act
humain dtermin et tout acte de l'Etat n'est tout d'abord qu'ai
acte humain est-il imput, non pas l'individu mme qu'
l'accomplit, mais un sujet qu'on imagine en quelque sorte place
derrire lui ? Or, l'unique critre possible d'une telle imputation
est la norme juridique. C'est parce que et pour autant qu'un com-
portement humain donn reoive dans une norme une qualification
dtermine qu'il peut tre rapport l'unit de l'ordre juridique
qui contient la norme en question. L'Etat en tant que sujet des actes
tatiques, c'est--dire l'Etat considr comme personne n'est que la
personnification de cet ordre qui en tant qu'ordre juridique est pr-
cisment l'ordre de contrainte en lequel se rsume la notion de
l'Etat. L'imputation d'un acte la personne de l'Etat fait de cet acte
un acte de l'Etat et confre l'individu qui l'accomplit le caractre
d'organe de l'Etat. La personne juridique de l'Etat possde donc
exactement le mme caractre que n'importe quelle autre personne
juridique. Tout comme celle-ci, elle est, en tant qu'expression de
l'unit d'un ordre juridique, un point d'imputation que l'esprit
humain, toujours port concrtiser ses notions, n'est que trop
enclin hypostasier pour en faire une chose relle, et pour ddou-
bler de la sorte l'objet de sa connaissance en imaginant, derrire
l'ordre juridique un tre qui en serait distinct ;
c) La conception selon laquelle l'Etat est un ordre juridique se
trouve confirme galement par le fait que les problmes qui ont
t envisags l'origine comme relevant de la thorie gnrale de
l'Etat se prsentent en ralit comme des problmes de la thorie
du droit, comme des problmes de la validit et de la cration de
l'ordre juridique. Ce que l'on appelle les lments de l'Etat,
savoir la puissance publique, le territoire de l'Etat et le peuple, ce
ne sont en fait que la validit de l'ordre tatique prise en elle-mme
et les domaines de validit territoriale et personnelle de cet ordre.
C'est ainsi que le problme de la nature de ces formations juridiques
qui rsultent, d'une subdivision territoriale de l'Etat, c'est--dire les
problmes de la centralisation et de la dcentralisation, dans les-
quels on peut faire entrer galement les problmes de la dcentrali-
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 49
galion administrative, des organes d'administration, des pays et
autres parties de l'Etat, et plus spcialement tous les problmes des
unions d'Etats ne sont qu'un cas particulier de la question du
domaine de validit territoriale des normes constituant l'ordre juri-
dique. La doctrine des trois pouvoirs ou fonctions de l'Etat concerne
les divers degrs de la cration de l'ordre juridique ; les organes de
l'Etat ne peuvent tre conus que comme tats de fait de la cration
du droit et les formes de l'Etat ne sont que la mthode de cration
de l'ordre juridique que l'on exprime dans l'image de la volont
de l'Etat ;
d) Tout comme on peut identifier l'Etat en tant qu'ordre
l'ordre de contrainte du droit et l'Etat en tant que personne la
personnification de l'unit de cet ordre, l'on peut de mme concevoir
comme rentrant entirement dans la notion de l'efficacit du droit
tout ce qu'on entend habituellement par puissance de l'Etat ou par
l'Etat en tant que puissance. Celle-ci ne peut se manifester en fin de
compte que dans la force de motivation qui mane des reprsenta-
tions contenues dans les normes de l'ordre juridique ou, ce qui
revient au mme, tatique. L'appareil extrieur dans lequel on a
coutume de voir la puissance de l'Etat, savoir les prisons et les
forteresses, les potences et les mitrailleuses, ne sont en elles-mmes
que des choses inertes. Elles ne deviennent des armes de la puissance
publique que pour autant que des hommes s'en servent dans le sens
d'ordre dtermin, pour autant que ce soit l'ide de cet ordre, la
croyance d'agir conformment cet ordre qui anime ces hommes ;
e) Cela tant reconnu, le dualisme de l'Etat et du droit dispa-
rat, car il n'est qu'un de ces ddoublements qui naissent de ce que
la science aprs avoir constitu l'unit de son objet l'hypostasie

et la notion de personne n'est que cela, que l'expression d'une unit.
Le dualisme de l'Etat-personne et de l'ordre juridique, envisag du
point de vue de la thorie de la connaissance peut tre mis en paral-
lle avec le dualisme, galement contradictoire, de Dieu et du monde.
L'idologie juridico-politique apparat comme un simple reflet et un
substitut de l'idologie thologico-religieuse qui concorde avec elle
sur tous les points essentiels. Mais si l'on pntre l'identit de l'Etat
et du droit, si l'on comprend que le droit, le droit positif, qu'il ne
faut pas identifier avec la justice, est ce mme ordre de contrainte
que l'Etat apparat tre lorsqu'on ne s'en tient pas des images
anthropomorphes, lorsqu'on pntre travers le voile des personnifi-
cations jusqu'aux relations relles entre les individus, alors il devient
50 HANS KELSEN
absolument impossible de justifier l'Etat par le droit. De mme
qu'il est impossible de justifier le droit par le droit, si l'on ne prend
pas ce terme une fois au sens de droit positif, l'autre fois au sens de
droit juste, d'quit. Et alors la tentative de justifier l'Etat par sa
qualit d'Etat de droit apparat comme entirement vaine, parce
que tout Etat doit ncessairement tre un Etat de droit : si le droit
comme le positivisme doit l'admettre (et c'est aussi l'hypothse de
la thorie des deux aspects de l'Etat et de l'auto-limitation) est
tout simplement un ordre de contrainte de la conduite humaine, ce
qui n'implique rien quant sa valeur morale ou de justice, alors
l'Etat se laisse comprendre juridiquement, ni plus ni moins que le
droit lui-mme, lequel, envisag comme contenu intellectuel, est
ordre et par suite objet des connaissances juridiques normatives,
et qui comme acte motiv et motivant, mi-corporel, mi-moral, est-
puissance, c'est--dire puissance juridique, et comme tel objet de la
psychologie sociale ou de la sociologie.

20
Cette suppression, par la mthode critique, du dualisme Etal-
droit, est en mme temps l'anantissement le plus radical de l'ido-
logie actuellement encore efficace de la lgitimit ; ce qui explique
que la doctrine traditionnelle du droit et de l'Etat oppose une rsis-
tance passionne la thse affirme par la thorie pure du droit de
l'identit de l'Etat et du droit.
Si la thorie pure du droit repousse toute tentative de lgitimer
l'Etat par le droit, ce n'est pas parce qu'elle dclare impossible toute
lgitimation de l'Etat. Elle nie uniquement que la science du droit
puisse fournir une justification de l'Etat par le droit, ou
ce qui
est la mme chose du droit par l'Etat. Et elle nie d'une manire
plus gnrale que la science du droit puisse avoir pour mission de
justifier quoi que ce soit. Justification signifie jugement de valeur ;
et les jugements de valeur sont affaire de l'thique et de la politique,
non de la connaissance pure. Or c'est celle-ci uniquement que la
science du droit doit servir, si elle veut tre science et non politique.

21
a) Le droit international se compose de normes qui furent
cres originairement par voie de coutume par les actes des Etats
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 51
c'est--dire par les actes des organes comptents en vertu des divers
ordres juridiques internes en vue de rgler les relations interta-
tiques. Ce sont les normes du droit international gnral, gnral
parce qu'obligeant ou autorisant tous les Etats. La plus importante
de ces normes est celle qu'on dsigne par la formule pacta sunt
servanda. Elle autorise les sujets de la communaut internationale
rgler par des traits leur comportement, c'est--dire le comporte-
ment de leurs organes et sujets, ce qui revient dire qu'elle les auto-
rise crer des normes par la dclaration concordante de la volont
de deux ou de plusieurs Etats. Le droit international contractuel,
actuellement en vigueur, n'a qu'un caractre particulier. Ses normes
ne valent pas pour tous les Etats, mais seulement pour deux ou pour
un groupe plus ou moins restreint d'Etats. Il ne cre que des com-
munauts internationales partielles. Il faut souligner ici que le droit
international gnral coutumier et le droit international contractuel
particulier ne doivent pas tre considrs comme deux systmes de
normes coordonns. Etant donn que l'un de ces systmes a pour
fondement une norme appartenant l'autre systme, leur rapport est
celui d'un degr suprieur un degr infrieur. Et si l'on tient-
compte de plus des normes juridiques qui sont cres par des tri-
bunaux internationaux et des organes analogues, l'on constate
l'existence, dans la structure du droit international, d'un troisime
degr encore. Car la fonction des organes de ce genre, crateurs de
droit international, repose son tour sur un trait international,
donc sur une norme qui appartient au deuxime degr du droit
international. Ce deuxime degr le droit international cr par
les traits internationaux
reposant son tour sur une rgle du
droit international gnral coutumier, lequel reprsente le degr le
plus haut, la norme fondamentale du droit international et par suite
aussi des ordres juridiques internes qu'il dlgue, devra tre une
norme tablissant, comme fait crateur de droit, la coutume cre
par le comportement rciproque des Etats. Le fait que le droit inter-
national coutumier gnral soit d'une origine plus rcente que les
divers ordres juridiques internes, n'empche pas que ceux-ci
trouvent en lui leur cause de validit. La famille est, en tant que
communaut juridique, plus ancienne que l'Etat centralis qui
englobe plusieurs familles et c'est nanmoins sur l'ordre tatique
que repose aujourd'hui la validit de l'ordre juridique familial. De
mme, la validit de l'ordre d'un Etat membre repose sur la Consti-
tution fdrale, bien que celle-ci soit d'une origine plus rcente que
52 HANS KELSEN
les Etats membres, qui furent jadis indpendants et qui ne se s
unis en Confdration qu' une poque ultrieure ;
b) Le droit international prsente le mme caractre que
droit interne ; il est, comme ce dernier, un ordre de contrainte,
rgle de droit international exprime, tout comme la rgle de l'ord
juridique interne, le rattachement un tat de fait (envisag comm
nuisible la communaut) considr comme condition, d'un a
de contrainte considr comme consquence. Les consquences s
cifiques de l'acte illicite sont ici les reprsailles et la guerre. Mais
droit est un ordre juridique encore primitif. Il n'en est encore qu'
dbut d'une volution que le droit interne a, quant lui, accomp
depuis longtemps. Il accuse, du moins en ce qui concerne le dr
international gnral, et par suite la communaut internation
tout entire, la plus grande dcentralisation. Il n'y existe pas enco
pour la cration et l'application des normes du droit, d'organes ce
traux, fonctionnant selon les rgles de la division du travail,
production des normes gnrales se fait par voie de coutume ou p
voie de trait, c'est--dire par les membres de la communaut eu
mmes et non par un organe spcial de lgislation. Et il en est d
mme de l'application des normes gnrales des cas concret
C'est l'Etat, qui se croit ls dans ses intrts, qui dcide lui-mn
s'il y a, en l'espce, acte illicite dont la responsabilit incombe
un autre Etat. Et si ce dernier conteste qu'il y ait acte illicite,
n'existe pas d'instance objective pouvant trancher le diffrend selo
une procdure juridiquement rgle. Et c'est en fin de compte l'Eu
ls, lui-mme, qui est autoris ragir contre le violateur du droi
en recourant aux actes de contrainte institus par le droit interna-
tional gnral, aux reprsailles ou la guerre. C'est la techniq
de l'autoprotection telle que l'avait connue galement le dro
interne au dbut de son dveloppement. C'est par consquent le
principe de la responsabilit collective et pour rsultat et no
celui de la responsabilit individuelle et pour faute qui rgit c
droit. Les consquences de l'acte illicite ne sont pas diriges ic
contre l'individu qui, faisant fonction d'organe de l'Etat, a commi
l'acte illicite volontairement ou par ngligence, mais contre d'autre
individus qui n'ont pris aucune part cet acte et qui n'taient pa
en mesure de l'empcher. Les reprsailles ou la guerre ne visent pa
les organes de l'Etat qui, par leur action ou leur omission, imputabl
l'Etat, ont viol le droit international, mais contre la masse de
individus formant le peuple ou contre un organe particulier
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 53
l'arme, pour autant qu'il soit possible, avec la technique de la
guerre moderne, de la distinguer du peuple ;
c) Le droit international oblige et autorise les Etats. Cela ne
signifie pas comme on l'admet gnralement qu'il n'oblige et
n'autorise pas les individus. Tout droit tant essentiellement rgle-
ment d'un comportement humain, une obligation juridique ou une
autorisation ne peuvent avoir pour objet qu'un comportement
humain, lequel ne peut tre qu'un comportement d'individus. Dire
que le droit international oblige et autorise des Etats, cela signifie
uniquement qu'il n'oblige ou n'autorise pas les individus imm-
diatement, ainsi que le fait le droit interne, mais seulement d'une
manire mdiate par l'intermdiaire de l'ordre juridique interne
(dont l'Etat n'est que l'expression personnifie).
L'obligation ou l'autorisation de l'Etat par le droit interna-
tional, prsente le mme caractre que l'obligation ou l'autorisation
d'une personne juridique, par le droit interne. L'Etat est une per-
sonne juridique et les normes du droit international sont des normes
incompltes qui appellent un complment. Elles dterminent uni-
quement l'lment objectif, et non l'lment subjectif ou personnel
du comportement humain, qu'elles ont ncessairement pour objet.
Elles dterminent seulement ce qu'il faut faire ou s'abstenir de faire,
mais non pas qui, c'est--dire quel individu humain doit raliser
l'action ou l'abstention prescrite. Pour la dtermination de cet indi-
vidu, le droit international s'en remet l'ordre interne. C'est cette
dlgation que se rduit la signification juridique de cette particu-
larit du droit international qu'on exprime en disant que le droit
international n'oblige et n'autorise que les Etats ou que seuls
les Etats sont sujets du droit international. Cela signifie uniquement
que le droit international n'oblige et n'autorise les individus que
d'une manire mdiate, savoir par l'intermdiaire de l'ordre
juridique interne.
Si le droit international ne dtermine en gnral qu'indirecte-
ment le comportement de l'individu, il ne s'agit cependant point ici
d'une rgle absolue. Il existe mme sur ce point, tant dans le
domaine du droit international gnral que dans celui du droit
international contractuel particulier, de notables exceptions ; il y
a des cas, en effet, o la norme internationale oblige ou autorise
les individus immdiatement, o la norme internationale dtermine
d'une manire immdiate non seulement ce qui doit tre fait ou
omis, mais galement l'individu qui doit observer le comportement
54 HANS KELSEN

acte ou abstention prescrit par le droit international ; dans c


cas-l, l'individu intervient comme sujet immdiat du droit inter
national. Dans la mesure mme o le droit international cherche
rglementer des questions qui ne relevaient jusque-l que du sei
ordre interne, il doit tendre ncessairement obliger ou autoris
les individus d'une manire immdiate. Le principe de la respon
sabilit individuelle et pour faute, tend remplacer dans la mm
mesure celui de la responsabilit collective et pour rsultat.
La formation d'organes centraux pour la production et l'appli
cation des normes du droit que l'on ne constate pour l'heure
qu'au sein de communauts internationales particulires va de
pair avec cette volution. Cette centralisation ne concerne pour com
mencer tout comme ce fut le cas dans l'volution de l'ordre
interne que la juridiction ; elle vise la cration d'une juridic-
tion internationale.

22
a) L'volution technico-juridique, dont nous indiquons ici le
grandes lignes, tend en dernire analyse effacer la ligne de dmar
cation qui spare le domaine du droit international de celui de
divers ordres juridiques internes ; son but final est probablemen
l'unit d'organisation d'une communaut juridique universelle
Mais prsent l'affirmation de l'unit du droit demeure encor
cependant, une vrit thorique ; c'est--dire, il ne s'agit pas d'un
unit d'organisation, mais d'une unit de connaissance. Tout comm
on a coutume de considrer l'ordre interne comme une unit, loi
peut concevoir le droit international comme constituant, ensembl
avec les diffrents ordres juridiques internes, un systme unitair
de normes ;
6) Cette conception s'oppose la conception traditionnelle pou
laquelle le droit international et l'ordre interne sont deux complexe.
de normes diffrents, indpendants et isols l'un de l'autre. Mais
cette doctrine dualiste qu'en raison de la pluralit des ordres juri
diques internes, il conviendrait mme de qualifier de pluraliste >

est logiquement insoutenable pour peu que l'on considre le.


normes du droit international et celles des ordres juridiques interne.
comme simultanment valables, et valables, les unes et les autres,
comme normes juridiques. Car cette conception, qui est galement
celle de la doctrine dualiste, implique dj la ncessit thorique
de considrer le droit dans son ensemble comme formant un yvs-
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 55
tme, c'est--dire comme constituant, vu d'un seul et mme point
de vue, un tout unique. En considrant comme droit aussi bien le
droit international que le droit interne, c'est--dire en les faisant
rentrer l'un et l'autre dans la catgorie de la norme juridique
valable, la science juridique se donne, tout comme la science de la
nature, la tche de reprsenter son objet comme une unit. Le cri-
tre ngatif d'une telle unit est l'absence de contradiction. Ce prin-
cipe de logique s'applique galement dans le domaine des normes.
On ne saurait affirmer en mme temps la validit d'une norme de
contenu a et la validit d'une norme de contenu non-a. L'on peut,
il est vrai, affirmer et on doit le faire en considrant les faits
rels que des normes dont le contenu s'exclut rciproquement
sont effectivement dictes et que ceux auxquels elles s'adressent
se les reprsentent effectivement, qu'ils les observent ou non. Car
une telle affirmation qui se rapporte des faits naturels n'est
pas plus contradictoire que ne l'est la constatation de l'efficacit de
deux forces contraires. Mais l'on ne saurait affirmer que deux
normes dont le contenu s'exclut logiquement sont l'une et l'autre
valables, c'est--dire que a doit exister et (que non-a doit exister en
mme temps ; comme on ne peut affirmer non plus que a existe
en mme temps que non-a. Quand la science juridique se trouve en
prsence de normes dont le contenu s'exclut rciproquement, elle
s'efforce de ramener cette contradiction, par une interprtation ad-
quate, une apparente contradiction. Si elle n'y parvient pas, elle
limine ces lments comme absurdes et comme trangers la sphre
du droit, qui est une sphre intellectuelle. Telle est, en fait, la ten-
dance immanente la connaissance juridique. Nous en avons parl
d'ailleurs propos du problme de l'interprtation.
Etant donn que pour le juriste le droit international est, tout
comme l'ordre interne, un complexe de normes valables, c'est--dire
obligatoires, et non pas ou pas seulement un conglomrat de
faits naturels, force lui est de concevoir ces complexes de normes
comme un systme logiquement cohrent. On objecte contre cette
conception moniste, qui n'est qu'une consquence logique du point
de vue de la thorie pure du droit, que la preuve de l'indpendance
complte du droit international et du droit interne rsulte de la
possibilit de contradictions insolubles entre le contenu de l'un et,
de l'autre de ces droits. Mais s'il en tait ainsi, il ne serait plus pos-
sible de considrer le droit international et l'ordre interne, ou mme
deux ordres internes diffrents, comme deux systmes de normes
56 HANS KELSEN
existant cte cte et valables en mme temps l'une et l'autre ; ce
serait tout aussi impossible que de considrer comme valables en
mme temps la morale et le droit positif qui est, en fait, complte-
ment indpendant de celle-ci. Et de mme que le juriste, lorsqu'il
opre avec les rgles du droit positif comme avec des normes
valables, doit faire abstraction de la morale dans la mesure o elle
se trouve en contradiction avec le droit positif, les partisans de la
conception dualiste devraient se borner considrer un ordre juri-
dique donn, par exemple celui de leur propre Etat ordre juri-
dique dont l'unit est considre comme vidente comme tant
l'unique systme existant de normes juridiques valables ; et quant
aux autres ordres juridiques, en particulier quant au droit interna-
tional ou plus exactement aux matriaux que l'on dsigne sous
ce nom ils devraient les considrer, non comme des normes
valables, mais comme de simples tats de faits dpourvus de tout
caractre juridique, de ce caractre normatif qui seul confre
l'ordre interne de leur propre Etat le caractre d'un droit ;
c) Mais comme il n'est gure possible de dnier, de la sorte,
tout caractre normatif non seulement au droit international, mais
encore tous les autres ordres tatiques existants, les tenants de la
conception dualiste se voient obligs, pour justifier la nature juri-
dique des complexes de normes trangers l'ordre juridique de leur
propre Etat, de recourir une fiction. C'est la doctrine selon laquelle
le droit international, pour pouvoir lier leur propre Etat, doit avoir
t reconnu par lui, tout comme les autres Etats, pour pouvoir
tre considrs comme des communauts juridiques, doivent avoir
t reconnus par lui comme telles. On transporte de la sorte dans
l'ordre juridique de son Etat propre, dans la volont de son Etat
propre, considr comme l'entit juridique la plus haute de la
sphre sociale, la cause de la validit du droit international et de
celle des ordres juridiques des autres Etats. Le droit international
dont la validit pour un Etat donn repose dans ce cas sur sa recon-
naissance par cet Etat n'apparat certes plus, dans cette conception,
comme un ordre suprieur l'ordre tatique, mais pas davantage
comme un ordre juridique indpendant de celui de l'Etat propre et
comme isol par rapport celui-ci ; car il doit tre considr alors
pour autant qu'on le considre encore comme un droit comme
une partie intgrante et librement accepte de l'ordre juridique de
l'Etat propre, comme une sorte de droit public externe , c'est-
-dire comme l'ensemble des normes de l'ordre juridique interne de
DROIT ET ETAT DU POINT DE VUE D'UNE THEORIE PURE 57
l'Etat qui rgissent les rapports de celui-ci avec les autres Etats et
qui ont t acceptes par lui par voie de reconnaissance .
Etant donn que l'existence juridique des autres Etats repose gale-
ment dans cette conception, sur la reconnaissance par l'Etat propre,
il convient de se reprsenter l'ordre juridique de ce dernier comme
s'tendant non pas, il est vrai, en ce qui concerne les domaines
de validit territoriale et matrielle mais bien en ce qui concerne
la cause de validit, aux ordres juridiques des autres Etats. Mais, on
en revient ainsi, en vertu d'une tendance immanente la connais-
sance juridique, et qui se manifeste mme en dpit de la volont des
hommes qui l'expriment la notion d'un droit universel unique.
Son unit ne reposerait plus alors sur la primaut du droit inter-
national, mais sur celle de l'ordre juridique de l'Etat propre ;
d) La ncessit de considrer comme des normes valables, non
seulement celles de l'ordre juridique de l'Etat propre, mais aussi
celles des ordres juridiques des autres Etats et en particulier celles
du droit international, amne la conception dualiste renoncer, en
recourant la thorie indispensable pour elle de la reconnaissance,
ce qui fait sa base mme. Les consquences de cette thorie, con-
squences que ses propres partisans ont eux-mmes hsit tirer,
laissent apparatre clairement la tendance politique qui est la base
de leurs conceptions : c'est le dsir de maintenir la notion de la
souverainet de l'Etat, selon laquelle l'Etat reprsente la commu-
naut juridique suprme. Cette souverainet ne saurait tre videm-
ment que celle de l'Etat propre, qui est la base de cette conception.
Car la souverainet d'un Etat est, dans sa signification originelle,
inconciliable avec la souverainet de n'importe quel autre Etat ;
e) La fiction que la conception dualiste doit ncessairement
faire intervenir, et selon laquelle la validit du droit international
pour un Etat donn serait base sur sa reconnaissance par cet Etat,
fait tomber la principale objection qu'on oppose la conception
moniste des rapports entre le droit international et l'ordre interne :
la possibilit de contradictions insolubles entre ces deux ordres.
Comment des contradictions seraient-elles possibles, si la volont
qui reconnat le droit international est la mme que celle qui ralise
l'ordre interne ? D'autant que la volont de l'Etat n'est que
l'expression anthropomorphe du devoir-tre (Sollen) des normes.
Ce que l'on qualifie de contradiction entre le droit inter-
national et l'ordre interne, n'a d'ailleurs rien d'une contradiction
logique. Ce que l'on qualifie de contradiction entre ces deux
58 HANS KELSEN
droits comme par exemple, le fait que la loi d'un Etat est en conflit
avec un trait que cet Etat a conclu avec un autre Etat sans que la
validit de la norme de cette loi, ni de la norme du trait en souffre,
ce fait prsente une analogie complte avec ce qui se produit gale-
ment au sein de l'ordre interne, sans qu'on nie pour autant l'unit
de cet ordre. La loi contraire la Constitution est, elle aussi, une loi
valable et elle le demeure sans qu'il faille admettre que la Constitu-
tion se trouve, de ce fait, abroge ou modifie. Qu'il n'y ait ici
aucune contradiction logique entre la norme de la Constitution et
celle de la loi, cela rsulte du fait que la Constitution reconnat elle-
mme la validit, non seulement de la loi conforme la Constitu-
tion, mais galement de celle qui lui est contraire en disposant :

ou bien que cette dernire loi demeurera valable aussi longtemps


qu'elle n'aura pas t abroge par l'instance comptente, ou bien
uniquement, qu'un organe dtermin, responsable de cette loi.
comme par exemple un ministre sera puni sans que la validit de
la loi elle-mme puisse tre attaque. Ce que l'on qualifie de
contraire la Constitution n'est, donc pas, exprim dans un lan-

gage juridique correct, une contradiction logique entre le contenu


d'une loi et le contenu de la Constitution, mais simplement la con-
dition, prvue par la Constitution, pour l'introduction d'une pro-
cdure tendant, soit l'abrogation de la loi considre jusque-l
comme valable, et par suite comme conforme la Constitution, soit
la punition d'un organe dtermin. Il ne saurait donc tre question
ici de contradiction logique entre une norme suprieure et une
norme infrieure ; seule l'inexactitude du langage juridique permet
de croire l'existence d'une contradiction de ce genre. Il en va
exactement de mme ici que dans le cas de l'ordonnance dite
contraire la loi, ou d'un arrt ou d'un acte administratif dit
contraire au droit. Tout comme pour la notion de l'acte con-
traire au droit, de l'acte illicite en gnral, il convient de dgager
la notion de la contradiction entre deux normes de l'ide de ngation
du droit que le langage y attache.
Ces considrations permettent de ramener les contradictions
invoques par la conception dualiste, entre le droit international et
le droit interne, de simples apparences nes du langage. Quand
donc le droit international oblige un Etat accomplir certains actes.
comme en particulier, dicter des normes d'un contenu dtermin,
cela signifie uniquement que le comportement contraire de l'Etat,
ou l'diction d'une norme interne ayant un contenu oppos, cons-
DROIT ET TAT DU POINT DE VUE D'UNE THORIE PURE 59
titue la condition laquelle le droit international rattache la possi-
bilit d'un recours aux moyens de contrainte spcifique des repr-
sailles ou de la guerre. Le conflit entre le droit international et
l'ordre juridique interne n'est qu'un cas particulier de la notion
d'acte contraire au droit. Et tout comme l'tat de fait contraire au
droit l'illicite en gnral, le droit interne contraire au droit
international n'est pas, lui non plus, la ngation du droit, mais la
condition du droit, c'est--dire la condition des consquences juri-
diques de l'acte contraire au droit ;
f) Rien ne s'oppose donc, de ce point de vue, la conception
de l'unit du droit international et du droit interne.
Mais cette unit n'apparat pas d'une manire ngative seule-
ment dans l'absence de contradiction logique entre les deux com-
plexes de normes, car elle se manifeste aussi positivement ; ainsi
notamment dans le fait universellement admis, mme par les
partisans de la conception dualiste que les Etats ou, pour viter
toute personnification, les divers ordres juridiques, doivent tre con-
sidrs comme coordonns les uns aux autres et leur domaine de
validit, en particulier, de validit territoriale, comme juridique-
ment dlimits les uns par rapport aux autres. Or cela n'est possible
que si l'on suppose l'existence, au-dessus des divers ordres juri-
diques, d'un ordre juridique suprieur qui les coordonne et qui
dlimite, les uns par rapport aux autres, leurs domaines de validit
respectifs. Cet ordre suprieur ne saurait tre, et n'est autre, en
effet, que celui de droit international ; car ce sont des normes du
droit international qui remplissent cette fonction. Cela veut dire
que le droit international dlgue les ordres juridiques internes. Ce
rapport de dlgation entre le droit international et les divers ordres
internes confre une signification nettement positive l'unit du
systme universel du droit. Il ne s'agit ici
on ne saurait assez le
souligner pour viter tout malentendu que d'une unit thorique,

et non pas d'une unit d'organisation. Dans le cadre de cette unit,
l'Etat perd, comme entit juridique, ce caractre absolu o l'avait
emprisonn le dogme de la souverainet. La thorie pure du droit
applique l'Etat la notion de relativit en lui reconnaissant le carac-
tre de chanon intermdiaire dans une gradation continue de
formes juridiques passant insensiblement de la communaut inter-
nationale universelle, qui embrasse tous les Etats, aux communauts
juridiques qui sont subordonnes l'Etat.

5
L'organisation et l'activit
de l'institut italien d'tudes lgislatives 1

par

Prof. Salvatore GALGANO


Ordinario nella R. Uniuersit di Roma-Segretario Generale
dell'Istitato Ilaliano di Studi Lgislative

Je veux tout d'abord exprimer mes vifs remerciements l'insi-


gne Direction de ce grand Institut et spcialement l'illustre Matre,
le professeur Levy-Ullman, pour l'honneur qui m'a t fait en m'in-
vitant venir exposer l'organisation et l'activit de l'Institut Italien
d'Etudes Lgislatives. Ce sentiment est chez moi trs vif et trs
intense pour de multiples raisons qui me rendent particulirement
mu.
Je parle dans cette glorieuse Universit, immense phare allum
depuis des sicles dans le domaine de la culture et dans cet Institut
qui, par l'oeuvre admirable de ses matres minents a dj acquis
tant de mrite pour le progrs de nos tudes et auquel prside,
divinit tutlaire, la grande figure de Raymond Saleilles, que j'vo-
quai, titre d'exemple et d'encouragement, dans le discours-pro-
gramme que je tins en 1924 pour la fondation de notre Institut.
Je parle de notre Institut italien, auquel j'ai consacr jusqu'ici
presque entirement dix annes de ma vie et auquel je voudrais
donner encore le peu de vie qui me reste, en un don de moi-mme
toujours plus grand. Et je serais heureux si de l'un et de l'autre il
pouvait arriver ce qui est le propre de la flamme : plus elle se fortifie,
plus elle s'lve et augmente d'clat, et plus intensment elle dvore
la matire dont elle tire son aliment.

1 Confrence tenue le 24 mai 1934 l'Universit de Paris.


62 S. GALGANO
Dans cet tat d'esprit, je parlerai de mon mieux du sujet qui
m'est confi.

L'ide premire, dont tira son inspiration et son origine notre


Institut, fut de constituer en Italie une association de juristes ayant
pour but spcifique de provoquer un plus grand intrt entre les
thoriciens et les praticiens du droit pour les problmes lgislatifs
et d'apporter l'amlioration progressive de la lgislation interne
et la cause de l'unification lgislative internationale la contribu-
tion de son oeuvre, assidue, impartiale, 'inspirant des rgles d'une
technique rigoureuse.
C'est une ide que, comme je le disais tout l'heure, j'eus dj
l'occasion d'noncer et de dvelopper en 1924 au cours de la runion
annuelle de la Socit italienne pour le progrs des sciences, qui se
tint Naples 1. Mais cette ide se rapportait des situations juridi-
ques, politiques, spirituelles existant depuis longtemps et dj sou-
lignes par d'autres, chez nous et l'tranger.
On trouve un indice particulirement significatif
parmi tous
ceux communment connus que l'on pourrait signaler du peu
d'intrt dj mentionn que les juristes accordent aux problmes
de lgislation, dans les paroles autorises et pleines d'avertissement
d'un des plus grands juristes-lgislateurs de notre temps, le plus
grand artisan de la codification civile suisse, Eugne Huber. Dans
une lettre connue, adresse par lui la Socit d'Etudes Lgislatives,
qui s'tait constitue peu avant en France, il soulignait et il dplo-
rait le manque d'tudes prparatoires susceptibles de servir de base
prliminaire l'laboration des rformes et l'absence, encore plus
grave, de toute prparation d'ordre intellectuel et d'une diffusion
d'ides dj prconstitues en la matire 2.
D'autre part, il tait apparu toujours plus clairement, depuis
longtemps dj, que le rythme de l'activit des organes lgislatifs,
toujours plus lente et plus embarrasse, ne concidait plus avec le
mouvement, par contre toujours plus rapide et plus complexe, de
la vie juridique. Par suite, la rglementation prpare par ces orga-
nes rpondait de moins en moins aux exigences nouvelles et parfois
1Voir le texte du discours que j'ai prononc ici mme, dans l'Annuario
di Dirillo Comparato e di Studi Leqislalivi, T, 1927. pp. 3 et s.
2 Cf. Bulletin de la Socit d'Etudes lgislatives, I, 1902,
p. 84.
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 63
urgentes de cette dernire. En outre, on constatait de mme, d'une
manire toujours plus vidente, la disproportion entre l'tat de
droit en vigueur et les besoins toujours plus vastes et plus intenses
de la vie juridique internationale.
La grande guerre, et la profonde rvolution dans l'ordre de
choses antrieur qui la suivit, avaient rendu ces situations plus
graves et plus frappantes. D'une part la ncessit de pourvoir rapi-
dement aux besoins nouveaux, nombreux et souvent impossibles
diffrer, ne permettait pas dans plusieurs cas le recours l'oeuvre
des Assembles lgislatives, presque toujours engages fond dans
des dbats diffrents et autrement, passionnants sur d'importants
problmes de caractre politique, social et conomique. D'o le
pullulement autre calamit trs grave en soi et considre pour
elle-mme et l'ampleur, le caractre plthorique, fragmentaire,
non organique et chaotique toujours plus grands de l'activit lgis-
lative du Pouvoir Excutif. D'autre part, les grands dplacements
de personnes de pays pays qui se sont produits sitt aprs la guerre,
la ncessit de trouver de nouveaux marchs trangers et de repren-
dre et d'intensifier les rapports avec les anciens marchs, l'aspiration
mme une vie internationale plus humaine, germe sur les ruines
accumules par la guerre, rendaient toujours plus vif et plus aigu
le besoin d'une rglementation plus approprie des rapports privs
internationaux et notamment le besoin de l'unification de la lgis-
lation entre les Etats.
Dans ces conditions, l'ide nonce ne pouvait pas ne pas trou-
ver un bienveillant accueil et quelques mois d'intervalle la cons-
titution de l'Institut devint un fait accompli 1.

1 La Constitution a eu lieu en 1925. Le sige de l'Institut est Rome (Palais


de Justice). Son premier Conseil directif a t constitu comme il suit :
S. E. Prof. Av. Vittorio SCIALOJA, l'Universit de Rome, Ministre d'Eta.
Snateur du Royaume, Prsident ;
S. E. Mariano D'AMELIO, Premier Prsident de la Cour de cassation du
Royaume, Vice-Prsident du Snat ; S. E. Prof. Pietro BONFANTE, Ord. de l'Uni-
versit de Rome, Prsident de la Classe de Sciences morales et historique
de l'Acadmie d'Italie, Vice-Prsidents :
Prof. Av. Salvatore GALGANO, Ord. de l'Universit de Naples. Secrtaire
Gnral ;
Dr Domenico BARONE, Conseiller d'Etat, Trsorier ;
Prof. Vincenzo ARANGIO RUIZ, Ord. de l'Universit de Naples ; S. E. Prof.
Rodolfo BENNY, Ord. de l'Universit de Rome, membre de l'Acadmie d'Ita-
64 S. GALGANO
Une fois tablie la dtermination des buts poursuivre, il tait
assez facile de fixer les moyens et les mthodes adopter pour les
atteindre.

lie ; S. E. Prof. Pietro DE FRANCISCI, Ord. de l'Universit de Rome, ancien


Ministre de la Justice ; Prof. Av. Giorgio DEL VECCHIO, Doyen de la Facult
de Droit de l'Universit de Rome ; Prof. Av. Roberto DE RUGGIERO, Ord. de
l'Universit de Rome, Conseillers.
La mort a caus, dans ces dernires annes, des pertes trs graves et dou-
loureuses. L'un aprs l'autre sont disparus le Conseiller Dr Barone, le Vice-
Prsident S. F. Bonfante, le Prsidents. E. Scialoja, le Conseiller Prof. de Rug-
giero.
La prsidence est tenue actuellement par S. E. d'Amelio.
Quant l'organisation de l'Institut, on peut la dduire du Statut de
celui-ci et principalement des articles suivants, dont le nouveau texte a t
approuv par l'Assemble gnrale des membres ordinaires dans la sance
du 9 juillet 1932 :
L'Institut est compos de membres ordinaires,
ARTt 4. membres cor-
respondants et membres bienfaiteurs.
ART. 5. Les membres ordinaires ne peuvent pas dpasser le nombre
de 120 et doivent tre de nationalit italienne.
Ils sont nomms par l'Assemble gnrale des members ordinaires au scru-
tin secret et la simple majorit des votants.
ART. 6.
Les membres correspondants et les bienfaiteurs sont admis par
le Conseil directif, tant prsents pralablement par un autre membre.
ART. 7. Les membres ordinaires et les correspondants payent une coti-
sation annuelle de 100 lires.
Les membres bienfaiteurs payent une cotisation annuelle de 1000 lires.
Les personnes juridiques et les autres institutions pourront tre inscrites
par le Conseil directif comme membres bienfaiteurs ou comme adhrents et,
dans ce cas, sans aucune obligation de cotisation.
ART. 8. Les membres ordinaires et les correspondants doivent verser,
leur admission, une cotisation d'inscription de 20 lires.
ART. 9. Tous les membres ont la facult d'envoyer l'Institut des
communications et des rapports et, dans le cas d'agrment du Bureau de la
Prsidence, de les lire et de les discuter au sein des Sections et dans les
Assembles gnrales.
Us peuvent tre, appels faire partie de commissions d'tude et parti-
ciper la discussion des arguments relatifs.
Dans les cas prvus dans les deux alinas prcdents, les membres
(lui n'appartiennent pas la catgorie des membres ordinaires auront un
vole consultatif.
ART. 10. Les membres ordinaires, les correspondants et les bienfai-
teurs recevront gratuitement l'Annuaire de Droit, compar et d'Etudes lgis-
latives (Annuario di Diritto comparato e di Studi legislativi) dit aux frais
de l'Institut. Les membres ordinaires et les correspondants devront rembour-
ser les frais de poste (en 10 lires pour les rsidents dans le Royaume et Colo-
nies, et en 30 lires pour les rsidents l'tranger).
Les membres ordinaires, les correspondants et les bienfaiteurs jouiront
en outre des facilits spciales qui seront tablies par le Bureau de la Pr-
sidence, pour les autres publications.
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 65
Parmi ceux-l, il apparut que les buts suivants mritaient une
attention spciale :
A) Premier Groupe de buts : dveloppement des tudes lgis-

Ils pourront frquenter la Bibliothque de l'Institut et ils pourront obte-


nir de cette Bibliothque, dans les limites du possible, toute information en
matire de droit tranger.
ART. 11. La direction et l'administration de l'Institut sont confies
un Conseil directif, compos d'un Prsident, deux Vice-Prsidents, un Secr-
taire gnral et un Trsorier (Bureau de Prsidence de l'Institut); en outre,
de cinq conseillers, tous nomms par l'Assemble gnrale des membres ordi-
naires (sauf deux Conseillers qui seront dsigns par la Socit italienne pour
le progrs des sciences.
Le Bureau de Prsidence pourra nommer d'autres Conseillers parmi les
personnes et les institutions, qui auraient fait des rogations l'Institut.
ART. 12.
Pour l'lection des membres du Conseil directif, la majorit
d'au moins deux tiers des votants est ncessaire.
Au cas de parit de vote le membre plus ancien sera prfr.
ART. 13.
Les membres du Bureau de Prsidence et du Conseil directif
sont lus pour trois ans, le Secrtaire gnral pour cinq ans. Ils sont rli-
gibles.
ART. 14.
Le Conseil directif se runit la suite de convocation du
Prsident, ou du Bureau, chaque fois que la demande ut est faite par crit
par trois membres.
En tout cas il se runira au moins tous les deux mois, de novembre h
juillet.
Le Bureau de la Prsidence prpare et prsente au Conseil
ART. 18.
directif, au mois de novembre de chaque anne, le bilan prventif pour l'anne
suivante, et le Conseil, aprs avoir approuv, le prsente l'Assemble gn-
rale qui le discute et le vote.
ART. 19.
Le Trsorier au mois de janvier de chaque anne prsents
au Conseil directif le compte rendu de l'anne prcdente et le Conseil, aprs
l'avoir approuv, le soumet l'Assemble gnrale qui le discute et le vote.
L'Assemble gnrale ordinaire des membres ordinaires se
ART. 20.
runit une fois par an. Les Assembles gnrales extraordinaires seront con-
voques toutes les fois que le Conseil directif le considre opportun ou que
au moins un quart des membres ordinaires le demandent.
A l'Assemble gnral seront soumis les rapports du Conseil
ART. 21.
directif au sujet du mouvement conomique et moral de l'Institut, l'approba-
tion du bilan prventif et du compte rendu, la nomination des membres du
Conseil directif.
En outre elle dlibre les autres questions l'ordre du jour.
ART. 22.
Tous les votes de l'Assemble gnrale auront lieu au scrutin
public et simple majorit, sauf dans les cas o le statut prsent dispose
diversement.
ART. 23. Aux runions prvues par l'article 3, n. 3, prendono- part

aussi les membres qui n'appartiennent pas la catgorie des membres ordi-
naires, lesquels auront le droit de voter dans les cas prvus dans l'article 9.
al. 1 et 3.
ART. 24.
Le Conseil directif pourra constituer des Sections permanentes
et des Commissions spciales pour l'tude des questions particulires. Des
66 S. GALGANO
latives ; amlioration de la lgislation interne. Le thme des direc-
tives et des orientations mettre la base des tudes de lgislation
et le thme relatif la mthode de prparation de bonnes lois sont,
comme on le sait, toujours du plus vif intrt. Le second surtout
attend encore que la doctrine de notre pays et, si je ne me trompe
pas, la doctrine trangre s'en occupent d'une manire adquate.
Cela du reste dpend de causes bien connues et dj mentionnes en
partie. Dans l'organisation de tout Etat, des organes appropris
sont spcialement constitus pour la formation des lois et par suite
ils sont censs d'tre en possession de la mthode, pour les faire.
L'tude de cette mthode pourrait, le cas chant, faire l'objet de
recherches de la part de la doctrine. Mais cette dernire, nous
l'avons dj vu, a seulement ou surtout un but diffrent : celui de
commenter les lois dj faites.
Toutefois, malgr le petit nombre d'tudes en la matire il ne
fut pas malais de dterminer quelques unes des principales direc-
tives suivre, au moins parmi celles qui rentrent dans ce que l'on
appelle la technique lgislative au sens strict.
Pour rglementer au point de vue lgislatif des rapports qui
naissent au sein de l'association et qui sont juridiquement impor-
tants,
a) il est avant tout ncessaire de dterminer comment ceux-ci
se prsentent dans la ralit, c'est--dire dans les causes qui les
dterminrent et surtout dans les besoins concrets qu'ils tendent
satisfaire, dans leur liaison avec d'autres rapports et besoins et ainsi
de suite ;
b) il est en second lieu extrmement profitable de tenir compte

Sections spciales pourront tre constitues par le mme Conseil pour l'tude
de la Lgislation d'un ou plusieurs pays trangers.
ART. 26. Pour la rvision et la modification du prsent Statut, pour
la disposition du capital et pour la dissolution de l'Institut, il est ncessaire
le vote de l'Assemble gnrale des membres ordinaires, expressment con-
voque. Dans ces cas l'Assemble doit tre compose au moins d'un quart de
ses membres.
Si ce nombre n'est pas atteint dans la runion tablie, l'Assemble gn-
rale, convoque de nouveau, et avec un intervalle d'au moins un mois, pourra
dlibrer, n'importe quel soit le nombre des membres prsents.
Les dlibrations relatives la modification du Statut ou la dissolution
de l'Institut doivent 'tre voles au moins par deux tiers des prsents.
ART. 27.
En cas de dissolution de l'Institut, l'actif net sera distribu
aux institutions publiques ou d'utilit publique ayant des buts analogues et
dsigns par l'Assemble gnrale des membres ordinaires.
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 67
des expriences dj ralises ailleurs dans la rglementation de rap-
ports et besoins analogues.
Plus particulirement, pour cette dtermination, l'tude des
conditions politiques, morales et conomiques, d'o naissent les
rapports rglementer, semble spcifiquement importante et appro-
prie.
Spcialement importantes, en mme temps que d'autres, se
rvlent les recherches de caractre statistique destines dterminer
le volume et les allures de ces rapports, et celles qui consistent dans
les enqutes conduites dans les milieux intresss, parmi les experts,
les hommes d'affaires, et autres semblables.
D'ailleurs l'aide rsultant des enseignements tirer des exp-
riences d'autrui ne peut tre ralise que par l'tude de ces exp-
riences,' considres dans le temps et dans l'espace, c'est--dire par
l'histoire du droit et la comparaison juridique.
De l, quatre ordres d'tudes :
a) Recherches conomiques et statistiques appliques aux ph-
nomnes juridiques ;
b) Enqutes rgionales, nationales, internationales sur le fonc-
tionnement des institutions juridiques dans la pratique : savoir, des
enqutes sur ce que l'on a appel le droit vivant , agissant d'une
manire spontane et autonome, souvent au del et parfois contre
le droit lgifr ;
c) Etudes d'histoire juridique, conues en fonction des rformes
lgislatives d'actualit ;
d) Droit tranger et comparaison juridique.
De l, l'article 2 de notre Statut 1.

1 ART. 2.
L'Institut se propose en gnral d'encourager les ludes
lgislatives et l'amlioration de la lgislation.
Notamment il vise :
1 Favoriser les tudes de droit compar ainsi que d'histoire, de statis-
tique et d'conomie appliques au droit, dans la mesure o elles peuvent
aider la prparation des rformes lgislatives ;
2 Etudier dans leur application pratique les rformes lgislatives et les
lois en gnral, mme trangres,
en prenant, le cas chant, l'initiative
d'enqutes appropries et en facilitant la connaissance des lois l'intrieur
du Pays par une oeuvre assidue de vulgarisation
;
3 Stimuler la dtermination, le recueil et la divulgation des coutumes
et, le cas chant, leur conversion en rgles lgislatives
;
4 Coordonner et valoriser l'oeuvre de
ceux qui en Italie s'adonnent sp-
cialement l'tude des problmes de lgislation et la favoriser la prpa-
ration ds moyens d'investigation ncessaires.
par
68 S. GALGANO
Si je ne me trompe pas, ces quatre ordres d'tudes et surtout
les trois premiers groupes de recherches ne sont pas trs en honneur
mme l'tranger et il serait trs dsirable qu'ils devinssent partout
plus vastes et plus approfondis. Mais des raisons particulires exis-
taient pour que l'impulsion leur fut donne en Italie ; une nouvelle
impulsion, devrais-je dire plus exactement car, dans tous les
domaines d'tudes mentionns, nos traditions ne pouvaient pas tre
plus solides et plus hautes.
En matire de statistique applique aux phnomnes juridiques,
dans le petit Royaume de Sardaigne, on arriva en 1855 ordonner,
par les soins du Ministre de la Justice, l'une des plus grandes exp-
riences que l'histoire ait connues pour des investigations de ce genre,
savoir la dtermination statistique du fonctionnement pratique
d'un code et de son rglement, j'entends parler du code de procdure
civile de 1854.
Je ne veux pas, faute de temps, m'tendre sur la manire dont
l'exprience fut excute 1 ni sur les observations vraiment remar-
quables, que fit cette occasion notre grand Mancini sur l'impor-
tance en gnral de l'application de la statistique une preuve
exprimentale des nouvelles lois et spcialement de codes entiers".
Je me borne rappeler comment, dans le nouveau Code de procdure
civile, promulgu cinq annes de distance, grce aux recherches
effectues, furent introduites des innovations rpondant d'une
manire admirable la ralit et aux exigences d'une bonne admi-
nistration de la justice et de la vie judiciaire. Et certainement, les
innovations mmes, que le lgislateur italien de 1865 eut le tort
d'ignorer, pourraient encore aujourd'hui jeter une vive lumire
sur la rforme de notre pocdure civile.
Mais quelle distance entre l'tat de choses actuel et ces traditions!
Quant aux tudes d'histoire juridique, je serais tent de dire,
en jouant sur les mots d'une manire qui ne manque peut-tre pas
d'une certaine force d'expression, que chez nous, part quelques
exceptions sporadiques et d'autant plus honorables, les historiens
de profession ne s'occupent pas d'histoire du droit , et ceux qui

1 sujet le texte de la circulaire du 6 septembre 1855 du Ministre


V. ce
de la Justice toutes les Cours et les Tribunaux du Royaume dans l'ouvrage
de MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA, Commentario del Codice di procedura civile
per gli Stati Sardi, II, 11, XXII, p. 44, note 1.
2 Dans le susdit Commentario,
p. 44 (texte).
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 69
tudient le droit positif ignorent presque compltement l'histoire
du droit .
De l, la diminution et la disparition presque complte de
l'importance du droit romain et du droit intermdiaire pour l'ex-
gse, la dogmatique et la rforme du droit en vigueur.
On ne peut pas dire la mme chose heureusement du droit
compar et surtout du droit tranger, dont presque aucun juriste
de chez nous n'a manqu de tenir compte dans ses travaux, au
cours des cinquante dernires annes. On peut mme dire qu'une
des principales causes du renouvellement de nos tudes juridiques
en gnral, de la fin du sicle dernier nos jours, tient cette
attitude particulire de notre science juridique. Saleilles crut mme
trouver dans cette attitude comme une mission nationale pour elle,
de fusion des courants scientifiques d'au del des Alpes ; bien plus,
une mission mondiale, pour le profit qu'aurait pu en tirer la science
juridique universelle.
Il faut cependant reconnatre qu'il s'agissait toujours d'tudes
fragmentaires et isoles, circonscrites des questions ou institutions
juridiques dtermines, et ne s'levant jamais la considration des
problmes gnraux de la comparaison ou la dignit de recherches
autonomes et systmatiques. D'autre part, il manquait chez nous
des organismes et des institutions publiques ou prives qui auraient
entrepris des tudes semblables comme programme de leur travail
respectif. Et, pourtant, mme ici, sans vouloir remonter des p-
riodes plus recules, se dresse dans toute sa grandeur la personnalit
de Emerico Amari qui en 1857 put publier son volume : Critica di
una Scienza delle Legislazioni comparate (Critique d'une science
des lgislations compares).
B) Deuxime groupe de buts : L'unification lgislative inter-
nationale.
Des diverses manires par lesquelles on peut servir la grande
cause de l'unification lgislative entre les peuples, notre Institut a
choisi la manire peut-tre la plus difficile et la plus lente, mais
infaillible,, qui consiste cooprer la naissance et au dveloppement
des forces spirituelles qui lui sont propices, la formation d'une
conception universelle des lgislations et de la conviction toujours
plus rpandue de l'utilit et possibilit de leur unification, de la
conscience internationale enfin de l'uniformit du droit. C'est une
voie plus pnible et plus longue, mais, comme je l'ai dit, srement
infaillible surtout parce que dsigne elle aussi par les expriences,
70 S. GALGANO
ralises au cours des temps et dans les milieux juridiques les plus
varis, de l'unification du droit coutumier franais la formation
du Deutsches Privatrecht, au droit unifi des Pays Scandinaves, aux
premires grandes tentatives d'unification internationale moderne,
comme celles visant les titres de crdit.
A la formation de la conscience prcite, l'Institut entend con-
tribuer en employant les moyens suivants :

a) Avant tout, la comparaison juridique. Celle-ci conduit de


par elle-mme une vision supranationale des phnomnes juri-
diques. Mais surtout elle permet de poser la condition prliminaire
de toute unification : savoir, la connaissance des lgislations
unifier ;
6) Favoriser la collaboration toujours plus large des juristes
des divers pays non seulement aux tudes de droit compar mais
encore aux plus grands problmes d'actualit internationale.
Si la comparaison sert, entre autres, la dtermination des l-
ments d'uniformit ou de dissemblance entre les diffrentes lgis-
lations, la collaboration internationale des juristes applique d'une
manire assidue, continue, systmatique un mme ordre de re-
cherches, permet de dterminer, par une rapidit de comparaison,
et en les mettant particulirement en relief, les lments d'affinit
et de diffrenciation entre leurs mthodes d'tudes, leurs points
de vue nationaux respectifs, leur mentalit mme.
Et ici galement, de la connaissance mutuelle et de la colla-
boration la mme besogne on ne pourra pas s'empcher de passer
graduellement mais fatalement un rapprochement, de se fami-
liariser aux ides d'autrui et d'arriver une assimilation progressive
des critres de jugement et d'valuation ;
c) Ayant en vue une ralisation graduelle du but atteindre,
partir d'un nombre plutt restreint de lgislations et de matires
et aller progressivement vers un nombre plus lev ;
d) Suivre avec grand soin et, dans la mesure de ses possibilits.
seconder les manifestations qui se produisent dans les diffrents
pays en faveur de l'unification, mme de la lgislation interne.

De ce que j'ai expos jusqu'ici ressortent rapidement tracs les


buts, les limites et les mthodes de notre travail. Mais quelle est
l'action effectivement exerce par l'Institut?
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 71
C'est le troisime point de mon expos, auquel je consacrerai
quelques mots.
Comme il est naturel, un des lments les plus dlicats du
tableau que je viens de tracer rside dans l'ampleur et dans la
difficult particulire des tches assumes par l'Institut.
Les divers ordres de recherches compris dans le programme sont
tellement importants que chacun d'eux pourrait constituer lui seul
la tche spcifique d'un organisme autonome d'tudes.
De les avoir tous groups et fondus dans un vaste plan unique
d'activit drivait certes l'avantage rsultant de la ralisation d'en-
semble, avec une identit de vues et de mthodes, de recherches
relies entre elles par tant de liaisons idales. Mais cela rendait par-
ticulirement difficile et tant donn les moyens relativement
limits, presque impossible
un travail uniformment fcond dans
chacun des domaines pris en considration. Il fallait donc, dans
cette premire phase d'activit, graduer, pour ainsi dire, d'aprs
leur importance et d'aprs les possibilits de ralisation, les dif-
frents lments du programme. Et la graduation s'est effectue
dans la progression ascendante suivante.
Avant tout on a examin et rsolu certains problmes lgis-
latifs dtermins, en prparant des plans de rforme appropris.
Je rappelle ce propos les tudes accomplies l'occasion des rfor-
mes introduire dans le droit priv relativement au problme dmo-
graphique. Je rappelle galement les problmes relatifs aux rformes
en matire de rapports entre juridictions spciales et juridiction
ordinaire. Un des rsultats les plus remarquables de ce second
groupe de recherches a t le recueil et la publication dans un vaste
et vritable corpus juris des milliers de rgles juridiques dictes
pendant et aprs la guerre et dissmines dans des centaines de
lois, de petites lois et de dcrets dont certains sont vraiment in-
trouvables.
Quant aux tudes et aux enqutes, mme de caractre statistique,
en matire de droit vivant , je rappelle, outre la Section intitule
dessein dans l'Annuaire, partir du VIP volume et intitule : Etu-
des et remarques sur l'application du droit dans la pratique , les
enqutes suivantes :
a) Enqutes rgionales. La premire de ces enqutes est ddie
la dtermination et au recueil des usages et coutumes juridiques
populaires dans la Vntie Tridentine (Italie) ;
b) Enqutes nationales. La premire de ces enqutes est ddie
72 S. GALGANO
l'tude de l'application pratique du contrat de mariage en
Italie ;
c) Enqutes internationales. Rsultats et aspects de l'application
des lgislations italienne et trangres en matire de travail en
gnral, et en particulier de l'application des lgislations relatives
aux juridictions spciales du travail. En second lieu, application
des lois sur ce que l'on appelle le bien de famille (homestead)
en Italie et l'tranger.
Mais le domaine d'tudes auquel ont t consacrs les plus
grands soins est celui du droit compar et tranger.
Ici galement l'action de l'Institut s'est inspire d'ides direc-
trices claires et prcises, longuement mdites et appliques avec
une rigueur inflexible.
Un nonc rapide de ces ides fera mieux comprendre la fonc-
tion et la structure des divers instruments de travail prvus et
surtout des publications dj commences ou commencer pro-
chainement.
Le droit compar est certainement diffrent de la simple tude
de chacun des droits trangers, pris isolment ou comments dans
une revue d'ensemble. Mais, sans aucun doute, la connaissance de
deux ou plusieurs lgislations se pose avant toute tentative de com-
paraison. Le travail de l'Institut en la matire devait donc avoir
comme premier objectif la connaissance adquate d'un nombre
toujours plus grand de lgislations trangres. Mais quelle est la
mthode pour acqurir une telle connaissance?
La demande, superflue en apparence, prsente encore aujour-
d'hui une importance particulire, car, malheureusement, on n'a
pas encore dpass ce qu' une autre occasion, j'ai appel la phase
du dilettantisme superficiel dans les tudes de droit compar et
dans laquelle toute personne qui a fait des tudes juridiques et qui
balbutie quelques mots d'une ou de plusieurs langues trangres se
considre, par cela seul, comme en mesure de procder des re-
cherches sur les lgislations respectives.
Il y a plus. Dans la prface du premier volume de notre
Annuaire, je dis : L'Annuaire combattra cette matire des ama-
teurs et des personnes superficielles , plutt rpandue et qui ne
sera jamais assez dplore, de faire du droit compar. Je veux
ajouter ici que cette lutte doit tre poursuivie sans quartier et les
hommes de science et les institutions du monde entier qui s'occupent
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 73
de lgislation trangre et de droit compar doivent serrer les rangs
et former une seule arme.
Ceci dit, il est vident qu'on ne peut tudier les lgislations
trangres qu'en se servant des mmes mthodes juges ncessaires
et idoines pour l'tude du droit interne. L'tude des sources lgis-
latives seules ne suffit donc pas. Il y a lieu de procder galement
l'tude de toutes les sources ultrieures : jurisprudence, pratique
administrative, doctrine, coutumes et usages juridiques, droit vi-
vant dans le sens que j'ai dj indiqu.
De l, la conception et la structure spciale de la premire et
jusqu'ici la plus importante des publications de l'Institut : l'An-
nuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi (Annuaire de
Droit Compar et d'Etudes Lgislatives) et sa division en quatre
parties fondamentales : Doctrine, Lgislation, Jurisprudence, Litt-
rature juridique italiennes et trangres. De l galement la con-
ception et la structure spciale de chacune de ces parties et surtout
des revues priodiques de lgislation, jurisprudence et de bibliogra-
phie, les caractres qui leur sont communs et ceux qui sont parti-
culiers chacune d'elles.
1 Caractres communs :
a) Etude et laboration de toutes les lgislations dans les sour-
ces officielles respectives ;
b) Continuit absolue des Revues et leur rpartition systma-
tique par matire.
2 Caractres particuliers :
a) Revues de lgislation : caractre absolument complet de ces
revues, l'exclusion de toute omission dtermine par des distinc-
tions, par degr d'importance, l'gard des diverses mesures lgis-
latives et rglementaires.
Il est fait, en outre, mention, dans chacune d'elles, ct des
mesures lgislatives ou rglementaires de l'anne, des principales
rformes lgislatives, y compris celles labores par des personnes
ou des Institutions prives comme, par exemple, celles de la Socit
d'Etudes Lgislatives et du Deutschen Juristentags.
Vu leur caractre complet, ces revues remplissent videmment
une double fonction : donner pour chaque pays, avant tout, des
informations compltes sur la simple existence des dispositions
lgislatives et rglementaires de l'anne offrir
; en second lieu pour
les dispositions les plus importantes
un commentaire appropri de
leur contenu. L'exposition d'ensemble des premires
revues visait
71 S. GALGANO
remplir ces deux fonctions. A partir de 1932, les deux fonctions
ont t spares. Une nouvelle publication priodique : le Repertorio
della legislazione mondiale (Rpertoire de la lgislation mondiale)
a t destine la premire (indication de la simple existence
des dispositions lgislatives et rglementaires). Elle s'occupe actuel-
lement de plus de 150 lgislations y compris celles des Cantons,
des Etat fdrs et des colonies ; mais elle tend embrasser la
totalit des lgislations en vigueur et est destine servir, comme
on l'a dit, de Boussole lgislative internationale .
Les anciennes revues de l'Annuaire restent destines la deu-
xime fonction (commentaire des lois et des projets de loi les plus
importants) ; mais elles seront galement dtaches de l'Annuaire et
formeront une autre publication priodique autonome, dans laquelle
une place plus vaste sera ddie au contenu des diffrentes dispo-
sitions lgislatives et rglementaires, avec, le cas chant, un expos
critique, certaines d'entre elles tant mme reproduites dans leur
texte intgral ;
b) Revues bibliographiques : caractre complet en principe de
ces revues ; leur extension aux oeuvres publies en volumes et aux
articles de revues ; commentaire ddi aux publications les plus
importantes par des mentions appropries ou, dans une autre partie
de l'Annuaire, par des comptes rendus spciaux.
J'ai parl de caractre complet en principe, dans le sens que
les revues laissent de ct toutes les publications qui n'ont aucune
ou trs peu de valeur. Celles-ci sont plutt une gne et reprsentent,
surtout pour les hommes de science trangers, auxquels ces revues
s'adressent principalement et qui n'ont pas l'exprience ncessaire,
une cause de perte de temps et le danger d'valuations inexactes ;
c) Revues de jurisprudence : leur limitation un groupe de
matires constantes, slectionnes des autres selon des objectifs sp-
ciaux atteindre ; commentaire critique compar des diffrentes
dcisions de la part des juristes du pays o elles ont t prises ainsi
que de la part d'hommes de sciences italiens ou d'autres pays. Les
commentaires des pays d'origine tendent illustrer les questions
surtout pour les lecteurs trangers, en mettant en relief la place
qu'ils occupent dans le systme juridique auquel ils appartiennent :
d'autre part les commentaires des juristes trangers examinant les
mmes questions du point de vue du droit compar.
Mais ces revues ont t jusqu' ce jour limites non seulement
des matires dtermines mais un nombre restreint de pays et
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 75
seulement l'activit des Cours Suprmes. Ces limites sont dues
surtout l'impossibilit matrielle que prsente pour une seule pu-
blication priodique l'examen de la jurisprudence se droulant dans
de nombreux pays et rsultant des dcisions de toutes les juridictions
et dans toutes les branches du droit. Je m'empresse d'ajouter que
le choix des pays et des matires n'a pas t capricieux et arbitraire.
On a choisi les pays possdant pour ainsi dire une vie juridique
particulirement intense et avance (France, Belgique, Angleterre,
Allemagne, Autriche, Suisse).
A leur tour, les matires ont t slectionnes d'aprs le double
critre suivant. On a prfr avant tout les matires relativement
auxquelles fonctionne dj une rglementation uniforme pour un
nombre important d'Etats et celles pour lesquelles la pousse des
exigences pratiques vers l'unification tait la plus forte. De l le
choix du droit international priv, du droit des personnes et de
famille, du droit civil (obligations et contrats), du droit commer-
cial, du droit maritime, de la proprit intellectuelle et industrielle.
Le second groupe a t constitu par des matires de formation
et d'autonomie plutt rcentes, mais qui ont dj une position
d'avant-garde dans l'volution juridique et relativement auxquelles
il est par suite particulirement intressant de relever la position
de la jurisprudence chez nous et l'tranger. Dans ce second groupe
ont t mis le droit corporatif et celui du travail, le droit arien,
le droit en matire de radio.
Il y a lieu d'ajouter d'ailleurs que les revues ont tendance
s'tendre galement aux jugements, d'un intrt particulirement
remarquable, rendus par les Cours Suprmes dans des matires
autres de celles que je viens d'noncer et par des Tribunaux autres
que les Cours Suprmes ;
d) Les tudes doctrinaires sont surtout destines ou des re-
cherches de droit tranger ou compar, ou l'tude des problmes
lgislatifs d'actualit internationale. Dans le premier groupe de re-
cherches occupent une place particulire les Linaments et les
Sources du droit des diffrents pays. Le but de ces tudes est d'offrir
aux lecteurs, notamment pour les lgislations les moins accessibles,
un premier moyen facile d'orientation et la manire de relier et
d'encadrer les revues annuelles dans le milieu juridique auquel ils
appartiennent.
Dans le second groupe d'luds sont rappeler les collections
d'articles de juristes italiens et trangers, toujours plus vastes et
6
76 S. GALGANO
qui arrivent prendre le caractre de vraies enqutes internationales,
au sujet des rformes en matire commerciale 1, de procdue civile 2,
d'unification lgislative entre l'Italie et la France 3, en matire
pnale 4, maritime 5, de droit international priv 6, et de droit des
personnes et de la famille 7.
Il y a lieu d'ajouter aussi que toutes les Revues priodiques
que je viens de mentionner occupent non seulement une place se
suffisant elle-mme dans le domaine des tudes de lgislation
trangre, de droit compar et dans celui de la documentation juri-
dique internationale, mais encore qu'elles prsentent un caractre
1 Sur les rformes en matire de droit commercial, les articles de BRI-
GUA, M. (Barit) ; DEL GIUDICE, A. (Naples) ; DE SEMO, G. (Bari) ; GIESEKE, P.
(Rostock); JAUNE, X. (Lige); MOSSA, L. (Pise) ; NICOTRA (Rome); WIELAND, K:
(Ble) : Annuario, vol. I.
2 Sur les rformes en matire de procdure civile, les articles de BETTI, E.
(Milan) ; FIERICH, X. (Cracovie) ; FRITZSCHE, H. (Zurich) ; GEZA DE MAGYARY
(Budapest); SCHELL, G. (Vienne); HORA, V. (Prague): Annuario, vol. II-III.
3 Sur le Projet d'un code unique des obligations et des contrats pour
l'Italie et pour la France, les articles de ADLER, E. (Vienne); BARTSCH, R.
(Vienne); GRAULICH, L. (Lige); GUTTERIDGE, H. C. (Londres); LEE, R. W.
(Oxford) ; OERTMANN, F. (Goettingue); OSER, H. (Lausanne) ; PERETERSKIJ, .F.
(Moscou) ; PERREAU, E. H. (Toulouse) ; POLLAK, R. (Vienne) ; RIEZLER, K.
(Munich); SAVATIER, R. (Poitiers); SCABUTO, G. (Palerme) ; SIEGWART, A.
(Fribourg) ; VIALLETON, A. (Montpellier); WINFIELD, P. H. (Cambridge): Annua-
rio, vol. IV-V, Part. I.
4 Sur les rformes en matire de droit pnal, les articles de BATTAGLINI, G.
(Pavie) ; BISE, E (Fribourg) ; BURROWS, R. (Cambridge) ; CUELLO CALN, E.
(Barcelone) ; CARNEVALE, E. (Palerme) ; COULIN, F. (Louvain) ; DONNEDIEU DE
VABRES, H. (Paris) ; GARRAUD, F. A. (Lyon) ; GIVANOVITCH, T. (Belgrade) ; HEL-
LER, E. (Szeged) ; IRK, A. (Pcs) ; KADCKA, F. (Vienne) ; KOEHLER, A. (Erlan-
gen) ; KOVATS, A. (Debreczen) ; MARCIANO, G. (Naples) ; VON OVERBECK, A. (Fri-
bourg) ; PAJNIC, E. (Lubljana) ; PAOLI, G. (Pavie) ; POMPE, V. (Utrecht) ; RASTING,
C. (Copenhague); Roux, F. A. (Strasbourg); SAARMANN, C. (Tartu) ; SALDAA, Q.
(Madrid); SMITH, H. P. (Londres); SOLNAR, V. (Prague); STALLYBRASS, W. T. S.
(Oxford); THORMANN, F. (Berne); WEGNER, A. (Breslau) : Annuario, vol. VI.
Part. I.
5 Sur les rformes en matire de droit maritime, les articles de ASSER, C. D.
(Amsterdam) ; CHAUVEAU, P. (Alger) ; LYON-CAEN, C. (Paris) ; ROMBACH (Rotter-
dam) ; VERNETTI, A. (Gnes) ; WAHL, A. (Paris) ; WSTENDRFER, H. (Hambourg) :
Annuario, vol. VII-VIII, Part. I.
6 Sur les rformes en matire de droit international priv, les articles
de AUDINET, E. (Poitiers) ; ARMINJON, P. (Chambry) ; DIENA, G. (Pavie) ;
LORENZEN, E. G. (New Haven); NIBOYET, J. P. (Paris); VALRY, J. (Montpellier!;
FRANKENSTEIN, E. (Berlin) : Annuario, vol. VII-VIII, Part. I.
7 Sur les rformes en matire de droit des
personnes et de famille, les
articles de BETTI, E. (Milan) ; CAIRNS, A. (Londres) ; DUQUESNE, F. (Strasbourg) ;
S. VESEY-FITZGERALD (Oxford); GUYOT, P. (Grenoble); MAYR, M. (Prague):
RADOTANT, .T. (Strasbourg); SEDLACEK, I. (Prague); SVOBODA, V. (Prague);
VALVERDE, C. (Valladolid) : Annuario, vol. VII-VIII, Part. I.
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 77
d'originalit trs marqu, mme vis--vis de la littrature juridique
de la majeure partie, et je pourrais dire de la presque totalit des
pays auxquels chacune se rfre. Dans plusieurs d'entre eux en
effet ces questions ne sont pas traites et par suite ces publications
sont en mesure de rendre des services importants aux thoriciens
et aux praticiens, non seulement par la documentation qu'elles
offrent sur le droit tranger, mais encore par l'examen qu'elles font
des questions de droit interne 1.
1 On peut voir des dtails ultrieurs au sujet des lments particuliers
et des caractristiques de l'Annuaire et du Rpertoire, dans les comptes ren-
dus publis ce sujet en Italie et l'tranger. Nous en rappelons ici quelques-
uns : Prof. Andr BRETON, Revue algrienne, tunisienne et marocaine de lgis-
lation et de jurisprudence, 44, 1928, p. 25 ; 1930 ; 1931, 1 ; 1931, 2. Prof.
Robert BARTSCH, Juristische Bltter, 1928, n 2, p. 24. Dr Wilhelm PAPPEN-
HEIM, Zentralblatt fur juristische Praxis (13-14), pp. 102-103 ; p. 260 ; 1932,
pp. 547-548. Prof. Georges CORNIL, Revue de l'Universit de Bruxelles, 33,
1927-1928, pp. 81, 82 ; 35, 1929-30, n 1. Prof. Miroslav BOHACEK, Prvnik
Casopis Vnovan Vede Pravni i Stni, 1928, p. 129. Prof. R. NEUNER,
Prager Juristische Zeitschrift, III, pp. 135-136. Prof. Albert CHRON, Revue
critique de Lgislation et de Jurisprudence, XLVIII, 1928, p. 215 ; Prof. Ren
DEMOGUE, Recueil Sirey, 1928, n 1 ; Prof. J. DUQUESNE, Bulletin mensuel de
la Socit de Lgislation compare, 1928, nos 4-6 ; 1929, nos 1-3, p. 675 ; Prof.
Jean ESCARRA, Annales de Droit commercial, 1927, n 3 ; Prof. Jean LEPAR-
GNEUR, Bibliographie Dalloz, 1927, nos 7-10, p. 118 ; Prof. J. MAURY, Revue de
Droit international priv, 1928, p. 602 ; 1930, p. 187, 188 ; Dr BREYCHA-VAUTHIER
,
Weltwirtschaftliches Archiv, Zeitschrift des Instituts fur Weltwirtschaft und
Seeverkehr an der Universitt Kiel, 28, n 1 ; Prof. Ernst RABEL, Zeitschrift
fur auslndisches und internationales Privatrecht, I, pp. 507-508, 1932, p. 295 ;
Prof. Dr Jaromir SEDLACEK, Zeitschrift fur Ostrecht, 1929, nos 8-9 ; 1929, nos 8-9 ;
Prof. Elias K. ANASTASIADIS, Dikaiosyni, VI, n II ; 1930 ; 22 janv. 1931 Prof.
Lorenzo MOSSA, Revista de Derecho Privado, XV, n 177, 15 junio 1928 ; Prof.
Hans FRITZSCHE, Schweizerische Juristen-Zeitung, 1927, n 10, p. 159 ; 1929,
26 ; 1931, n 2, pp. 23-24. Prof. Karl WIELAND, Zeitschrift frr Schweizerisches
Rceht, Neue Folge, Band XLVII, pp. 351-354 ; 1930, N. F., 49, 1. Prof.
Geza MAGYARY, Jogllam, 1927, p. 466-469. Prof. Pierre DE HARVEN, Pasicrisie
belge, 1930, p. 43. Prof. Vacia HORA, Pravnik, 1929, p. 665 ; 1931, p. 27.
Prof. Robesto AGO, Narodni Listy, 14 mars 1930. Eugen MADDISON, Pevaleht,
nr 346, 1929. Prof. H. CAPITANT, Bibliographie Dalloz, 6, n 10. Prof. Ernst
FRANKENSTEIN, Juristische Wochenschrift, 1931, LX (1931) 11,
p. 719 ; Prof.
R. W. LEE, The Journal of comparative legislation and international Law,
Third Series, vol. XII, Part. I, p. 115. Prof. Andri RADULESCU, Curierul Judi-
ciar, XXXI, n 5 ; n 9, 1er mars 1931 ; Alessandro MARCU, Universul,
1er janvier 1930. Prof. James M. LANDIS, Harvard Law Review, 1929, n 2.
Dr Plinio BOLLA, Repertorio di Giurisprudenza patria, janvier 1930. Dr Ele-
mer P. BALASZ, Jogallam, 1930, nos 3-4. Prof. A. J. BOY, Egypte contempo-
raine, XXII, pp. 1-36, 1931. Prof. Walther HUG, Harvard Law Review, 1931,
XLIV, n 7, pp. 1165 suiv. Prof. John H. WIGMORE, Illinois Law Review, jan-
vier 1933 et 1934 ; Prof. Jules VALRY, Journal de Droit international, fasc. 2,
mars-avril 1932, p. 564. Prof. Georges PADOUX, The Chinese Social and Political
Science Review, 1932, XV, n 4,
p. 601.
78 S. GALGANO

Dans une vision d'ensemble, les rsultats atteints et les lignes


directrices du chemin parcouru et de celui qui s'ouvre nous,
devant l'immensit duquel le regard et l'me se perdent, se pr-
sentent schmatiquement de la manire suivante.
Quant aux rsultats je me limite l'nonc des chiffres sui-
vants :
1) En six ans, depuis l'anne 1927, date laquelle apparut le
premier volume de l'annuaire, 8 nouveaux volumes de l'Annuaire,
en 16 tomes, un volume du Rpertoire, et un volume sur la lgis-
lation en matire de juridictions spciales, ont t publis.
2) Les lgislations trangres faisant l'objet d'tudes qui, dans
le premier volume de l'Annuaire, se montaient cinq, sont passes
plus de cent trente (et dans l'anne courante elles dpassent 195) 1.

1 Dans la partie II du vol. I du Rpertoire de Lgislation mondiale sous


presse, les lgislations prises en considration se rfrent aux pays suivants :
Albanie ; Argentine ; Autriche (Confdration), Haute-Autriche, Basse-Autriche,
Burgenland, Carinthie, Salisbourg, Styrie, Tyrol, Vienne, Vorarlberg ; Belgique,
Congo belge, Congo Kasa, Katanga, Province Equatoriale, Province de l'Ouest ;
Brsil ; Bulgarie ; Tchcoslovaquie ; Chili ; Chine ; Colombie; Costa Rica; Cuba ;
Danemark ; Islande ; Dantzig ; Egypte ; Equateur ; Estonie ; Finlande ; France,
Afrique Equatoriale franaise, Tchad, Congo Moyen, Gabon, Oubanghi-Tehari,
Afrique Occidentale franaise, Cte d'Ivoire, Dahomey, Dakkar, Guine fran-
aise, Mauritanie, Sngal, Algrie, Cameroun, Guadeloupe, Guyane franaise,
Indochine, Cambodge, Cochinchine, Laos, Tonkin, Madagascar, Maroc, Marti-
nique, Nouvelle-Caldonie, Saint-Pierre et Miquelon, Etablissements franais de
l'Ocanie, Togo, Tunisie ; Allemagne, Anhalt, Bade, Bavire, Hesse, Lippe,
Mecklembourg-Strelitz, Oldenbourg, Prusse, Saxe, Thuringe ; Japon, Core,
Formose, Karafuto, Kwantung, Micronsie Japonaise ; Grande-Bretagne et Ir-
lande du Nord, Etat libre d'Irlande, Australie, Australie du Sud, Australie de
l'Ouest, Nouvelle Galles du Sud, Nouvelle Guine, Queensland, Victoria, Bar-
bados, Bermudes, Brunei, Canada, Alberta, Iles du Prince Edouard, Nouveau
Brunswick, Qubec, Saskatchevvan, Ceylan, Chypre, Jamaque, Guyane
anglaise, Hong-Kong, Inde, Agra et Oudh, Assam, Bengale, Birmanie, Bombay,
Madras, Mysore, Province de la frontire du Nord-Ouest, Provinces Centrales,
Irak, Iles Falkland, Kenya, Maurice, Nouvelle-Zlande, Nyasaland, Sainte-Lucie,
Sainte-Hlne, Sarawak, Seychelles, Sierra Leone, Etablissements des Dtroits,
Etats Fdrs Malais, Johore, Kedah, Kelantan, Soudan, Tanganyika, Trinit,
Union de l'Afrique du Sud; Grce; Guatmala ; Italie, Cyrnaque, Erythre, Iles
de l'Ege, Somalie, Tripolitaine ; Yougoslavie ; Lettonie, Luxembourg Mexique ;
;
Monaco ; Nicaragua ; Norvge ; Pays-Bas, Guyane hollandaise. Indes hollandaises
;
Palestine ; Panama ; Paraguay ; Iran ; Prou ; Pologne ; Portugal, Angola, Rpu-
blique Dominicaine ; Roumanie ; Salvador ; Siam ; Espacne ; Etats-Unis d'Am-
rique, Iles Philippines ; Sude ; Suisse (Confdration), Appenzel, Areovie, Ble-
Campagne, Bte-Ville, Berne, Fribourg, Genve, Glaris, Grisons Lucerne. Neu-
chtel, Saint-Gall, Schaffhouse, Soleure, Schwitz, Tessin, Thurgovie, Obwalden,
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 79
3) Quatre des grandes enqutes internationales, que j'ai dj
mentionnes, sur quelques-unes des rformes les plus importantes
d'actualit internationale, ont t menes bonne fin. Trois autres-
sont en cours.
4) Depuis peu sont en cours et certaines d'entre elles sont
presque termines quatre enqutes, dont deux de caractre inter-
national, en matire de droit vivant .
5) Les collaborateurs trangers qui se montaient huit appar-
tenant cinq pays, dans le 1er volume de l'Annuaire, sont passs
prs de deux cents et reprsentent vingt-neuf pays 1.

Unterwalden, Valais, Vaud, Zug, Zurich ; Territoire de la Sarre ; Turquie ;


Hongrie ; U.R.S.S., R.S.F.S.R. ; Uruguay ; Etat du Vatican ; Vnzuela.
1 Ils sont, dans leur grande majorit, les suivants : Allemagne : Becker, H. ;

Bilfinger, C. ; Bischoff, A. ; v. Caemmerer, E. ; Caspers, H. F. ; Deike, F. :


Dersch ; Eckstein, F. ; Frankenstein, E. ; Frankenstein, H. ; Gallas, F. ; Gie-
seke ; Heinitz, E. ; Knapp, K. ; Knubben, R. ; Kobler, F. ; Koehler, A.
Krause, H. ; Krawielicki, R. ; Kronstein, H. ; Lorenz, F. ; Maeder ; Melchior.
G. ; Naumann, F. ; Neuner, R. ; Oertmann, P. ; Pink, G. ; Pridat-Guzatis,
H. G. ; Rabel, E. ; Raiser, L. ; Reicke, S. ; Riezler, E. ; Rheinstein, M. ;
Rhl, H. ; Saage ; Sichel, S. ; Strauss, H. ; Strauss, W. ; Wahl, A. ; Wass-
mundt, F. ; Wegner, A. ; Weidling, F. ; Wslendrfer, H. Autriche :
Abel, P. ; Adamovich, L. ; Adler, E. ; Bartsch, R. ; Heller, P. ; Kadecka, F. ;
Pollak, R. ; Satter, K. ; Schell, .1. ; Wahle, K.
Belgique : Campion, L. ; Col-
lin, F. ; Cornil, G. ; De Harven, P. ; Dekker, M. ; Del Marmol, G. ; Gevers, M.
Graulich, L. ; Houtte, T. ; Janne, X.
Bulgarie : Ganeff, V. Canada : Fal-
conbridge, J. D. Danemark : Illum, K. ; Rasting, K. ; Schihr. Egypte
Barda, E. ; Boghdadi, H. A. ; Garrana, M. Z.
Espagne : Bonet, F. ; Cuello-
Caln, E. ; Cifuentes, F. ; Lasala Llaas, E. ; Reverte, A. ; Roman
y Gallifa :
Saldaa, Q. ; Sanchez ; Valverde, C. ; Vinas-Mey, J. Estonie : Ein, E. :
Grnthal, P. ; Klmann, A. ; Maddison, E. ; Saarmann, K.
Finlande :
Bjrksten, S. R. ; Sjstrm, B. France : Arminjon, M. P. ; Audinet, E. ;

Barda, E. ; Bquignon, C. ; Breton, A. Chauveau, P. Duquesne, T. Donne-
; ; ;
dieu de Vabres, H. ; Guilhot, J. ; Guyot, P. ; Garraud, P. Hamel, .1. Josse-
; ;
rand, L. ; Lagarde, G. ; Lepargneur, J. ; Lyon-Caen, C. ; Niboyet, I. P. ; Nast,
M. ; Picarda, E. Perreau, E. H. J. A.
; ; Radouanl, f. ; Rodire, R. ; Roux,
Savatier, R. ; Stefani, G. ; Trotabas, L. Valry, J. Vialleton, H. Vizioz, H. ;
; ; ; ;
Voirin, P. ; Wahl, E. Grande-Bretagne : Burrows, R. ; Cairns. A. ; Fitzge-

rald, S. V. ; Gutteridge, H. C. ; Lee, R. W. ; Lewis, T. E. Meyer, H. H. B.
: ;
Rombach, I. ; Smith, H. A. Stallybrass, W. T. S. Winfield, H. P. Grce :
; ;
Anastasiadis, E. ; Fragistas, C. Logothetis, P. Zoras, G. Hongrie : Bals,
; ;
E- ; Balogh, E. Egyed, S. Heller, E.
; ; ; Kolosvry, V. ; Kovls, A. ; Magyary,
G. ; Meszlny, A. Srfly, A. Szszy, A. Tunyogi Szcs,
; ; ; L. Lettonie :
Freymann, R. ; Loeber, A. Mintz, P. Witte, M. Lithuanie : Robinson, J.
; ;
Luxembourg : Keiffer, A. Norvge : Anker, P. ; Kruse-Jensen, C. ; Iac-
der, J. G. Pays-Bas : Asser, C. D. ; Baak, I. C. ; Bregstein, M. H. ; Cargas,

S. ; Pompe, V. Rombach, I.
; ; Van Brakel. S. Pologne : Babinshy, L. :
Ehrlich, L. ; Fierich, X. Glaser, S. Golab, S. Kumaniecki, Liebes-
; ; ; C.
kind, A. ; Swieciecki, W Taubenschlag, ;
R. Roumanie : Demetrescu. P. ;
;
80 S. GALGANO
6) Notre Institut a recueilli l'adhsion, en qualit de membres
correspondants, d'un nombre croissant de juristes trangers appar-
tenant aujourd'hui 28 pays.
Le chemin entrepris est marqu par les lignes directrices sui-
vantes :
L'Institut, l'origine organe d'tudes des problmes de lgis-
lation et d'unification lgislative internationale, est devenu gale-
ment un centre d'tudes de lgislation trangre, de droit compar
et de documentation et coopration juridique internationale.
Cette volution s'est accomplie d'une manire simple, spon-
tane, par la vertu intime des ides germant du travail entrepris :

volution presque biologique, selon des lois naturelles de dvelop-


pement, agissant fatalement malgr les obstacles et les difficults,
et comme on peut l'imaginer, ceux que l'Institut a d surmonter
ont t nombreux et lourds.
Les lignes de dmarcation du chemin parcourir sont traces
elles aussi et rsultent en partie de l'volution dj accomplie. Mais
vous me permettrez de ne pas tre trop prolixe sur ce point. Jus-
qu'ici l'Institut a suivi l'exemple qui nous vient de haut, selon
lequel il convient de donner l'action le pas sur les programmes.
Je parlerai danc seulement de certains projets qui sont dj en
voie de ralisation, je dirai mme, dont les premires ralisations
sont plus ou moins imminentes.
Le plus important peut-tre de ces projets concerne le commen-
cement prochain de la seconde srie de l'Annuaire (vol. XII et sui-
vants). Cette nouvelle srie sera surtout caractrise par le fait que,
de la publication priodique primitive, sera dtach un groupe
d'autres publications, que j'ai dj en partie mentionnes.

Radulescu, A. Sude : Karlgreen, H. ; Strahl, I. ; Zweigberk. Suisse :

Beck, E. ; Bise, E. ; Bolla, P. ; Freyvogel ; Fritzsche, H. ; Giacometti,


Z. ; Oser, H. ; Overbeck, A. ; Pometta, A. ; Siegwart, A. ; Singer, M. ; Thor-
mann, II. ; Wieland, G. ; Zellweger, E. ; Zendralli, U. Tchcoslovaquie :

Andres, B. ; Bohacek, M. ; Bossowski, F. ; Hora, V. ; Hynie, R. ; Mayr, H. ;


Mrstina, F. ; Sedlacek, I. U.R.S.S. : Danilova, E. ; Pereterskij, I. Yougo-
slavie : Givanovitch, T. ; Pajnic, E. ; Sajovic, R.
A ceux qui prcdent, il faut ajouter le nom d'autres nombreux juristes
des Etats-Unis d'Amrique et du Canada, qui ont assur leur collaboration fixe
pour les Revues annuelles de Lgislation, Jurisprudence et Bibliographie juri-
ridique, qui sont dj en cours de prparation et qui sont destines paratre
sous peu.
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 81
Ce dtachement est d la masse croissante des matriaux de
documentation internationale, que l'on ne russit plus faire entrer
dans le cadre pourtant vaste de l'Annuaire. Mais il est d aussi
des exigences d'ordre suprieur, en vue de rendre nos publications
plus appropries aux diffrentes tches assumes.
Parmi ces tches, comme nous l'avons dj vu, dominent la
documentation internationale et les tudes de droit compar et lgis-
latives. L'Annuaire a jusqu'ici servi ces deux buts. A partir de
maintenant, ceux-ci seront spars et chacun d'eux seront destines
des publications plus appropries. Plus prcisment, la documen-
tation seront destines les publications suivantes :
A) Documentation lgislative :
a) Le Rpertoire de la lgislation mondiale (indiquant la simple
existence des mesures juridiques au fur et mesure qu'elles sont
dictes) ;
b) La nouvelle publication priodique intitule Lgislation in-
ternationale (destine commenter d'une manire approfondie et
le cas chant reproduire le texte original des lois et des projets
de loi les plus importants).

B) Documentation bibliographique :
A elle sera destine la nouvelle publication priodique intitule :
Bibliographie juridique internationale.
C) Documentation sur la jurisprudence :
Celle-ci ne sera traite qu'en partie dans une publication prio-
dique autonome, intitule : Jurisprudence compare de Droit inter-
national priv.
La jurisprudence se rapportant aux autres matires prcdem-
ment indiques continuera figurer dans l'Annuaire. Celui-ci, par
suite, dans la nouvelle srie, ne comportera que deux parties : une
premire partie (Doctrine) constitue par des articles et des m-
moires originaux en matire de droit compar, de droit international
priv, de problmes lgislatifs, d'unification lgislative interne et
internationale et de droit priv en gnral ; la deuxime partie (Ju-
risprudence) sera constitue par les revues de jurisprudence dj
cites.
Une innovation ultrieure, pour toutes les publications prio-
diques mentionnes, comme en gnral pour les autres publications
de l'Institut, aura pour effet d'introduire l'emploi toujours plus
82 S. GALGANO
grand des autres langues europennes les plus rpandues, en vue
de rendre plus facile leur utilisation par les juristes trangers 1.
En outre, parmi les nouveaux travaux que, vu leur degr avanc
de prparation, je peux galement annoncer, il y a lieu de compter
la traduction du Projet de Code civil hongrois, faite sur le texte
original et accompagne d'un Commentaire appropri rdig par
quelques-uns des meilleurs juristes hongrois.
D'aprs le programme envisag, cette traduction devrait tre
la premire d'une srie, s'inspirant de critriums plutt diffrent
de ceux qui sont la base des collections trangres similaires. Mais
l'Institut ne se dissimule pas les difficults particulires de celte
entreprise.
Je veux ajouter que pour les nouveaux travaux, l'Institut ne
s'cartera pas de ce que l'on a appel sa mthode exprimentale
d'tude, et de solution des problmes abords. Il ne faut pas oublier
que les chemins suivis, outre qu'ils sont particulirement difficiles
pour des raisons videntes, sont presque entirement nouveaux. En
s'aventurant sur ces chemins, il est prudent ou mme ncessaire de
procder par tapes, par essais graduels, en tirant profit au fur et
mesure des expriences ralises. Cela explique, en ce qui concerne
l'annuaire, son renouvellement continu, tant au point de vue ext-
rieur distribution des matires, division en parties et sections
que pour certains de ses lments constitutifs.
Cette aspiration une amlioration et un perfectionnement
incessants demeureront toujours la base de nos travaux.

Avec ce que j'ai dit jusqu' prsent, j'espre avoir trac un


cadre schmatique des tches assumes par notre Institut, des mtho-
Le 28 aot dernier il a t prsent, en dition provisoire, devant l'Ameri-
1

can Bar Association, convoque pour sa runion annuelle Milwaukee, Wisc..,


et aprs quelques jours aussi devant la Canadian Bar Association, runie
Montral, le premier fascicule des trois nouveaux priodiques indiqus dans le
texte, c'est--dire : a) la Lgislation internationale ; b) la Bibliographie juri-
dique Internationale ; c) la Jurisprudence compare de Droit international
priv.
Ces fascicules sont en langues italienne, franaise, anglaise et allemande.
Leur dition dfinitive est en cours de prparation et on espre les faire
paratre sous peu. [Ils ont paru en juillet 1935.]
En mme temps il devrait paratre le premier fascicule du vol. XII de
l'Annuaire (le premier de la deuxime srie) et le premier fascicule du
vol. IV. Rpertoire de Lgislation mondiale (1935) (le premier de la seconde
srie). [Ces deux fascicules ont aussi paru en juillet 1935.]
L'ACTIVIT DE L'INSTITUT ITALIEN D'TUDES LGISLATIVES 83
des adoptes, de l'action exerce et des rsultats atteints. Tches, m-
thodes, rsultats multiples et varis, dont certains d'entre eux sont
disparates en apparence, mais qui convergent tous, au contraire,
vers une ou quelques grandes ides suprieures.
Parmi ces tches, il m'est particulirement cher de rappeler
encore, la fin de mon expos, le dveloppement de la collaboration
juridique internationale, tche constituant un but en elle-mme et
servant de moyen et de fonction pour des buts ultrieurs.
C'est, comme je l'ai dj dit, une des tches fondamentales de
notre Institut ; mais cette collaboration est, plus ou moins intens-
ment et consciemment, la base de l'activit de toute institution de
droit compar. Et la partie du programme de cet Institut franais,
qui se rapporte aux confrences des juristes trangers, de mme
que la partie correspondante de notre programme qui nous permit
d'entendre Rome le professeur Escarra, est certainement destine
cette fin.
En tout cas, je suis venu vous pour accomplir un acte de
solidarit scientifique et de fraternit spirituelle. Bien plus : pour
accomplir aussi un acte de gratitude, vu que dans le vaste tableau
de la coopration juridique internationale, ralise par notre Institut,
la collaboration de la France occupe un poste d'honneur particulier.
Depuis le commencement de nos travaux, l'adhsion des juristes
franais notre initiative, des plus grands d'entre eux
et je veux
rappeler ici pour eux tous le nom illustre d'Henri Capitant
jus-
qu'aux plus jeunes, ne pouvait tre plus prompte, plus spontane,
plus cordiale, plus agissante et plus tendue.
A tous les collaborateurs dissmins dans les Universits de la
France, que mon esprit mu sent prsents et voisins, la science
juridique franaise, j'exprime du haut de cette tribune, en ce mo-
ment pour moi particulirement solennel, la fervente gratitude de
notre Institut et ma reconnaissance personnelle.
Cette coopration mutuelle, mes chers Collgues, doit se r-
pandre et se fortifier toujours davantage. Elle conditionne le travail
de nous tous. Elle en constitue galement une des lumires les plus
hautes et les plus pures, puisqu'elle nous donne la conscience de
travailler non seulement pour le progrs de nos tudes mais aussi
d'tre au service d'autres causes plus vastes et plus humaine je :

veux dire, l'limination graduelle des quivoques et des incompr-


hensions dans l'tude des diverses lgislations nationales, l'unifi-
cation lgislative entre les Etats, l'amlioration des relations entre
les peuples.
L'histoire constitutionnelle compare

par
B. MIRKINE-GUETZVITCH,
Professeur l'Institut des Hautes Etudes Internationales de l'Universit de
Paris ; Secrtaire Gnral de l'Institut de Droit compar de l'Universit
de Paris ; Secrtaire Gnral de l'Institut International de Droit Public.

1.

Dans le premier tome de ces Annales nous avons expos dj,


dans l'article consacr l'tude comparative du fonctionnement
du rgime parlementaire, notre mthode comportant une liaison
troite entre le droit constitutionnel et l'histoire politique 1. Nous
avons dit dans cet article que le droit constitutionnel compar doit
tre toujours tudi dans le cadre de l'histoire politique. Nous avons
indiqu que la nature mme du droit public donne une importance
particulire l'histoire ; l'histoire politique n'est pas seulement
une science auxiliaire pour un constitutionnaliste, elle fait partie in-
tgrante de l'objet mme de l'observation juridique. Les relations
juridiques ont dans la vie constitutionnelle des peuples un caractre
tellement individuel que sans l'histoire politique le juriste est inca-
pable d'expliquer la naissance et le fonctionnement des institutions
constitutionnelles. A l'inverse du droit priv o les relations juri-
diques ont pris depuis longtemps dj
un caractre quasi algbrique,
le droit constitutionnel n'est comprhensible
que s'il est bien situ
dans les cadres historiques. Si
pour connatre les dispositions d'une
Constitution il suffit de prendre connaissance de son texte, l'tude du
fonctionnement constitutionnel est entirement base sur l'histoire.

L'tude comparative de la technique parlementaire dans Annales, I,


pp.. 169 et suiv.
86 B. MIRKINE-GUETZVITCH
Ces considrations s'appliquent tout d'abord l'tude du
droit constitutionnel dtermin ; lorsqu'il s'agit de la comprhensio
du droit constitutionnel franais, c'est l'tude de l'histoire consti
tutionnelle franaise qui devient indispensable. Mais ds que non
abordons le droit constitutionnel compar, il ne s'agit plus de con
naissances historiques limites aux cadres politiques d'un seul pays
il faut l'aire appel plusieurs histoires constitutionnelles. Pour fair
de l'histoire constitutionnelle compare, il est indispensable, e
raison de la nature du droit constitutionnel, d'appliquer simulta
nment la mthode historique et la mthode comparative. Il fau
comparer en mme temps les causes historiques et les effets juri
diques. L'histoire constitutionnelle compare doit, pour nous, s'ap
puyer sur deux formes de comparaison comparaison des causes
:

histoire compare des faits, comparaison des effets histoire com


pare des institutions juridiques.

2.

A l'heure actuelle, on pratique surtout, dans la science d


droit compar, la comparaison des institutions. En France et
l'tranger ont paru plusieurs monographies concernant les origines
l'analyse ou le fonctionnement des diverses institutions du droi
constitutionnel. Si nous abordons, par exemple, la littrature juri
dique franaise de ces dernires annes, nous y trouverons une scii
de monographies instructives et bien documentes sur la compa
raison de la structure ou du fonctionnement de telle ou telle insti
tution du droit constitutionnel dans les diffrents pays le rle d
:
chef de l'Etat, la comptence de la Chambre, la conclusion de
traits internationaux, le rgime parlementaire, etc. Mais si le droi
constitutionnel compar possde dj une riche littrature en c
qui concerne l'tude comparative des institutions constitutionnelles
on n'a fait jusqu' prsent que peu ou presque rien dans le domain
de l'tude comparative des types constitutionnels.
Pour viter toute confusion de terminologie, nous indiquon
tout de suite que lorsque nous parlons de types constitutionnel
d'Etat, nous n'avons point en vue les types crs plus ou moin
arbitrairement par les thoriciens mais les types rels, ces type
communs crs dans les diffrents Etats aux mmes poques sou
l'influence des mmes conditions politiques, sociales, nationales ou
conomiques. Par exemple, lorsque nous tudions le droit constitu
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 87
tionnel europen d'aprs-guerre, nous trouvons des types communs
parce que les Constituantes de Tchcoslovaquie, de Pologne, d'Alle-
magne ou des pays baltes travaillant au mme moment, ont alors
adopt des institutions constitutionnelles similaires sous l'influence
directe de la mme ambiance politique et sociale de l'Europe d'aprs-
guerre, des mmes facteurs sociaux, nationaux et mme interna-
tionaux 1.
Ces types constitutionnels ne sont pas des produits de la logique
juridique, de l'art de la classification thorique, mais des types rels,
crs dans une ambiance historique dtermine, non point des
types logiques, mais des types historiques.
La science juridique moderne n'a pas donn jusqu' prsent
une tude complte des types historiques dans le droit constitution-
nel. Il manque une typologie compare du droit constitutionnel, il
manque l'histoire constitutionnelle compare. Une recherche de
cette typologie constitutionnelle apparat toutefois de temps en
temps, dans les travaux des historiens. Mais ces derniers, quelque
soit leur rudition au point de vue historique, ngligent le ct
juridique, la technicit constitutionnelle et parfois mme ils abou-
tissent des conclusions inexactes au point de vue de cette tech-
nique spciale 2.
On a fait rcemment une tentative intressante d'une histoire
constitutionnelle gnrale : le Comit international des sciences
historiques a entrepris la publication de diffrentes monographies
sur l'histoire constitutionnelle de tous les pays europens. Le pre-
mier volume de cette collection a paru 3, et on y trouve des tudes
fort instructives concernant les diffrents Etats. Mais conue comme
un recueil d'tudes spares, cette publication ne peut que servir
de documentation pour l'histoire constitutionnelle compare. Les
auteurs des divers chapitres n'ont eu d'autre proccupation que

1. V. notre livre Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, 2e d.,


Paris, 1936.
2. Par exemple,
un des historiens franais qui a contribu le plus l'his-
toire constitutionnelle compare M. Seignobos dans sa trs intressante

tude La sparation des pouvoirs (SEIGNOBOS, Etudes de politique et d'histoire,
Paris, 1934, pp. 183 et suiv.), considre la Constitution belge de 1831
comme
un type de Constitution fonde sur la sparation des pouvoirs (op. cit., p. 198),
tandis qu'en ralit, elle a introduit le rgime parlementaire.
3 La Costituzione degli Stati
nell'Et Moderna. Saggi storico-giuridici a
cura del Comitato Internazionale di Scienze Storiche. Volume Primo, Europa
(Albanie-Hongrie), Milano, 1933.
88 B. MIRKINE-GUETZVITCH
d'exposer leur histoire constitutionnelle nationale. La mthode com-
parative a t compltement dlaisse.
La tche ardue et pourtant si ncessaire d'une histoire consti-
tutionnelle compare, reste donc encore accomplir. Elle est vi-
demment difficile parce qu'elle suppose avant tout une connaissance
suffisante des histoires constitutionnelles nationales.

3.

L'histoire constitutionnelle compare, comme nous l'avons dit,


est fonde sur l'application simultane des deux mthodes : histo-
rique et comparative. Bien souvent l'histoire constitutionnelle na-
tionale n'est point comprhensible en dehors de l'application de
la mthode comparative ; ses perspectives seront errones ; bref,
l'application l'histoire constitutionnelle de la mthode compa-
rative n'est pas seulement un complment la mthode historique,
elle est souvent un lment indispensable pour l'tude de l'histoire
constitutionnelle nationale 1.
Prenons, par exemple, l'histoire constitutionnelle de l'Espagne
au XIXe sicle. Sans l'application de la mthode comparative la vie
constitutionnelle.espagnole, celle-ci ne peut tre comprise. Le dbut
de la vie constitutionnelle de l'Espagne remonte la clbre Consti-
tution de Cadix de 1812. Une longue et trs pre polmique s'est
leve relativement au caractre gnral de cette Constitution. Etait-
elle une oeuvre originale produit de la pense politique espagnole,
comme le prtendent les uns, ou un rsultat de l'influence des
ides franaises et notamment de la Constitution franaise de 1791 ?
Les thoriciens de la Constitution de Cadix, eux-mmes, croyaient
sincrement que cette constitution n'tait que la restauration des
vieilles liberts espagnoles de l'poque des rois catholiques 2. Cet
avis n'est pas partag par la science actuelle en Espagne, et, par

1 Cf. M. NZARD, De la mthode dans l'enseignement du droit constitu-


tionnel (Mlanges Carr de Malberg, Paris, 1933, pp. 377 et suiv.) qui, con-
trairement notre conception, dit que l'tude du droit constitutionnel doit
tre fonde, non sur la comparaison, mais sur l'histoire politique de chaque
peuple pris sparment (op. cit., p. 391). Cf. DESLANDRES, Histoire constitu-
tionnelle de la France de 1789 1870, I, Paris, 1933, pp. 2-4.
2 Voir le Discours prliminaire (1811) d'Augustin ARGUELLES et l'oeuvre
classique du grand historien du droit espagnol Martnez MARINA, Teora de
las Cortes o grandes Juntas nacionales de los Reinos de Leon y Castilla.
Madrid, 1813. En franais : Theorie des Corts, I, II, Paris, 1822.
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 89
exemple, un matre du droit public de son pays, M. Adolfo Posada,
reconnat que, sauf en ce qui concerne quelques articles, la Consti-
tution de 1812 a t inspire par les ides constitutionnelles fran-
aises 1.
Les auteurs espagnols en exposant l'histoire constitutionnelle
de leur pays au XIXe sicle, si mouvemente, si pittoresque, si riche
en pisodes dramatiques de guerres civiles, ont souvent considr
l'aptitude du peuple espagnol aux rvolutions militaires comme un
trait caractristique de l'histoire nationale. Et c'est un lieu com-
mun chez plusieurs auteurs espagnols et surtout chez les auteurs
trangers d'attribuer la pratique du pronunciamiento au caractre
du peuple espagnol. Quand ces auteurs abordent le premier pro-
nunciamiento de 1820 qui aboutit au rtablissement de la Consti-
tution de 1812, abolie en 1814 par Ferdinand VII, ils ne parlent
que du caractre spcial du peuple espagnol. Or, cette interprtation
est contraire la ralit historique europenne du dbut du
XIXe sicle. Le pronunciamiento de 1820 ne peut et ne doit pas tre
considr comme un phnomne national espagnol. Ce pronuncia-
miento ne peut mme tre tudi et compris en dehors des donnes
de l'histoire politique compare.
Le pronunciamiento de 1820 tait considr par les officiers
libraux de cette poque, comme une forme ncessaire du progrs.
Le peuple tant priv d'instruction et profondment attach
l'Eglise et la dynastie, seule la rvolution militaire, c'est--dire
un acte de violence d'une minorit claire, pouvait donner la
libert politique l'Espagne. Telle tait la philosophie politique de
ces libraux qui avaient dcid en 1820, de forcer le peuple espagnol
tre libre. Mais est-ce que ce phnomne est purement espagnol?
N'est-il propre qu'aux officiers de Cadix?
Il suffit de rappeler qu' la mme poque, en 1821, le groupe
des officiers libraux sous l'impulsion de Santa Rosa a fait le mme
pronunciamiento Turin, que les mmes officiers et les nobles con-
duits par Pepe font un pronunciamiento Naples en 1820 et qu'en-
fin, loin de la Mditerrane, Saint-Ptersbourg, un groupe d'offi-

1 POSADA, Tratado de derecho poltico, 5e d., Madrid, 1935, II, pp. 271
et suiv. ; POSADA, La nouvelle Constitution espagnole. Le rgime constitutionnel
en Espagne ( Bibliothque constitutionnelle et parlementaire contemporaine
publie sous la direction de Joseph-Barthlmy et Mirkine-Guetzvitch, IV),
Paris, 1932, pp. 8 et suiv. Cf. Romn RIAZA, Las ideas polticas y su signifi-
cacion dentro de la obra cientfica de Martinez Marina, Madrid, 1934, pp. 6
et suiv.
90 B. MIRKINE-GUETZVITCH
ciers nobles, les Dcabristes ayant prpar dj un projet de consti-
tution librale, tente une insurrection qui dure quelques heures
peine (14-26 dcembre 1825) 1. Mme en France l'poque de la
restauration, les mmes officiers libraux complotent et organisent
de temps autre des insurrections. L'affaire des quatre sergents de
La Rochelle, par exemple, n'est qu'un pronunciamiento l'espa-
gnole avec la seule diffrence qu'elle n'ait pas russi.
Bref, dans tous les coins de l'Europe il existe dans les annes
1820 des facteurs politiques et des mouvements identiques. Santa
Rosa Turin, Capodistria en Moldavie ou les Decabristes Saint-
Ptersbourg, sont des reprsentants de la mme gnration. Ce
sont les mmes hommes avec le mme tat d'esprit, la mme foi
politique, avec la mme croyance romantique en la ncessit de
l'emploi de la force pour arriver la libration du peuple qui ne
dsire pas sa libration. Toutes ces rvolutions romantiques des
annes 1820 possdent, malgr quelques divergences locales, un
caractre commun, et mme les hommes qui risquent leur vie pour
l'idal libral sous le soleil de Cadix ou dans les neiges de Saint-
Ptersbourg, se ressemblent comme des frres.
En premier lieu, ils appartiennent la mme classe sociale : ce
sont des nobles et des militaires. cette poque, les militaires repr-
sentent la classe instruite, car, la science universitaire n'tant pas
encore trs dveloppe, la carrire militaire prdispose cette jeunesse
enthousiaste l'acquisition de certaines connaissances. Les guerres
napoloniennes, les voyages lui ont fourni en outre des connais-
sances varies dans le domaine politique. Le pronunciamiento est
la forme, commune aux diffrents peuples, de cette lutte pour le
constitutionnalisme que veulent mener les meilleurs lments de la
socit italienne, espagnole, grecque, russe, etc. Ils sont tous sous
l'influence les uns des autres. Les procs-verbaux du procs des
Decabristes nous rvlent, par exemple, que plusieurs officiers
russes arrts aprs l'insurrection avorte du 14 dcembre, ont dit
qu'ils ont t influencs par l'exemple espagnol de 1820.
L'analyse de ces rvolutions romantiques et du mouvement
constitutionnel en Europe aux environs de 1820 que nous venons de
faire rapidement, montre combien est errone la mthode applique
par les auteurs qui ont voulu prsenter le pronunciamiento comme

1 notre article Les ides politiques des Dcabristes et l'influence franaise


V.
(Le Monde Slave, 1925, pp. 374 et suiv.).
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 91

un phnomne purement national propre l'Espagne. Le pronun-


ciamiento a t au dbut du XIXe sicle une forme plus ou moins
gnrale et commune aux divers peuples de l'Europe.

4.

Les historiens et les juristes espagnols parlent souvent comme


d'un phnomne aussi spcifiquement espagnol, propre sa vie
constitutionnelle au cours du XIXe sicle, de la lutte qui s'est livre
dans ce pays pendant plusieurs dcades autour de deux types consti-
tutionnels : d'une part, le Statut royal de 1834, Constitution oc-
troye, plus que modre, n'accordant, en ralit, aucun droit au
peuple, et d'autre part, la Constitution de 1837 introduisant le rgime
parlementaire, tablissant la garantie des liberts individuelles, limi-
tant rellement le pouvoir du roi. Le Statut royal s'est retrouv
dans la Constitution de 1845. La Constitution de 1837 est rapparue
soit amliore, soit limite dans les Constitutions de 1869 et 1876.
Mais cela est-il un phnomne propre l'Espagne? Nullement. Ce
balancement du pendule tantt droite tantt gauche, c'est l'his-
toire constitutionnelle de l'Europe entire jusqu' 1914 : absolu-
tisme pseudo-constitutionnalisme d'une charte octroye par-
lementarisme.
Tous les pays ont connu les mmes phases, seules les dates dif-
frent. La France a une charte octroye dj en 1814, l'Espagne n'en
sera dote que vingt ans plus tard. L'Autriche ne la recevra dfini-
tivement qu'en 1867 et la Russie seulement en 1906.
On voit donc dans les Etats europens le mme type constitu-
tionnel d'une charte octroye, d'un rgime que les auteurs alle-
mands ont qualifi de pseudo-constitutionnalisme . Seulement
certains Etats sont en avance, d'autres en retard et un pays comme
la Russie introduit au dbut du XXe sicle le type constitutionnel
du dbut du XIXe.
Mais l'histoire constitutionnelle compare ne peut se contenter
de cette constatation mcanique et chronologique. Si le texte de la
Charte octroye est absolument identique la Constitution prus-
sienne de 1851, s'il ressemble la loi constitutionnelle autrichienne
de 1867 et mme aux lois fondamentales russes de 1906, le mme
texte cre des ralits bien diverses. La charte de 1814 aboutit
l'introduction du rgime parlementaire, et la Rvolution de 1880
a pour mot d'ordre l'application sincre de la Charte ; tandis que
92 B. MIRKINE-GUETZKYITCH
le mme texte introduit en Prusse, dans une ambiance totalement
diffrente qui ne possde ni une bourgeoisie claire et forte, ni
une opinion publique dveloppe, n'aboutit qu' un constitutionna-
lisme illusoire 1.

5.

Le constitutionnalisme illusoire ne donnait aucune garantie au


peuple. Le roi restait le souverain comme il l'tait avant l'intro-
duction du rgime constitutionnel. L'idologue de la raction alle-
mande, Stahl, dans sa Rechtsphilosophie, a dvelopp la doctrine du
pseudo-constitutionnalisme, la doctrine du principe monarchique;
cette doctrine est fonde sur la reconnaissance de la souverainet du
monarque ; le pouvoir du monarque, selon Stahl, existe avant et
au-dessus du peuple et c'est en lui que tout le peuple doit se con-
fondre 2.
Le monarque conserve sa pleine libert mme dans le domaine
du pouvoir lgislatif, le monarque reste souverain. Le parlement, aux
termes de la thorie du principe monarchique, ne lgifre pas ; il
tablit seulement le contenu de la loi 3.
La diffrence la plus profonde entre la doctrine du rgime parle-
mentaire et le principe monarchique consiste dans les attributions
du parlement 4. Dans la thorie du principe monarchique, le parle-
ment n'est pas un organe de la reprsentation du peuple, mais un
organe de l'Etat, la formation duquel participe le peuple. Le pou-
voir lgislatif reste toujours la prrogative du roi. Le parlement a un
rle modeste, celui d'tablir le contenu de la loi. Ainsi le parlement
est une modeste commission consultative charge par le monarque
de prparer le texte lgislatif. Ce n'est que la sanction royale qui
constitue l'lment essentiel de la lgislation. Cette thorie dit :

1 Voir notre tude Les origines franaises du rgime parlementaire


( Sances et. Travaux de l'Acadmie des Sciences morales et politiques , 1932.
juillet-aot), pp. 45 et suiv.
2 Cf. KAUFMANN, Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzips,
1906, pp. 53 et suiv.
3 Cf. LABAND, Le droit public de l'Empire allemand, dit. franc., II.
Paris, 1901, pp. 264 et suiv.
4 Cf. BARTHLEMY, Les thories royalistes dans la doctrine allemande con-
temporaine ; sur les rapports du roi et des chambres dans les monarchies
particulires de l'Empire (Revue du Droit public, 1905, pp. 777 et sq.) ;

JOSEPH-BARTHLEMY, Les institutions politiques de l'Allemagne contemporaine,


Paris, 115, pp. 88 et suiv.
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 93
Dans toute loi il faut distinguer les deux lments suivants :

une maxime de droit contenue dans la loi et la sanction jointe
cette maxime ; en d'autres termes, le contenu de la loi et le comman-
dement qui s'y ajoute 1 ; la souverainet de l'Etat ne s'affirme pas
par la dtermination du contenu de la loi, mais par la sanction de la
loi ; cet acte seul est un acte lgislatif au sens o il faut entendre ce
mot si l'on se place au point de vue du droit public 2.
Cette doctrine spcifique avait un rle particulirement impor-
tant dans le domaine du budget. Le pouvoir budgtaire du parlement
donne une notion exacte de la force de la reprsentation nationale.
Historiquement mme, le pouvoir budgtaire du parlement tait
la base de la naissance du rgime reprsentatif. Tant que le roi est
libre dans le domaine budgtaire, le parlement n'a aucun moyen
efficace de contrle ni de pression sur le pouvoir excutif. Or, selon
la doctrine du principe monarchique, les droits budgtaires du par-
lement sont trs limits 3.
La doctrine et la pratique constitutionnelle des Etats allemands,
n'acceptait pas le droit du parlement de refuser le budget: ...Si
vraiment le parlement a le droit de refuser chaque anne au minis-
tre l'autorisation de percevoir les recettes et d'effectuer les dpenses,
et si le ministre est mis dans l'alternative de cder la place un
successeur agrable la majorit parlementaire ou d'tre mis en
accusation pour violation de la Constitution, la consquence est que,
en fait, le monarque a perdu ses droits de gouvernement et a t
remplac dans ses droits par le parlement. Alors le vritable chef de
l'Etat n'est pas le roi : c'est la dmagogie toute-puissante dans les
lections 4.
Le pseudo-constitutionnalisme tablissait deux pouvoirs paral-
lles le pouvoir personnel du roi et la collaboration du roi et de la
:
Chambre. Ce paralllisme tait fond sur la primaut du pouvoir
personnel : si la Chambre est d'accord avec le roi, la collaboration

1 LABAND,Le Droit public de l'Empire allemand, dit. franc., II, Paris,


1901, p. 264. Cf. Georg MEYER, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, p. 490.
Le monarque est titulaire du pouvoir lgislatif... Cf. JELLINEK, Gesetz und
Verordnung, pp. 212 et sq. ; BORNHAK, Preussisches Staatrecht, I, p. 490 ;
SEYDEL, p. 151.
2 LABAND,
op. cit., p. 268.
3 Voir l'analyse des diffrentes dispositions du droit constitutionnel alle-
mand d'avant-guerre chez JOSEPH-BARTHLMY, Les institutions politiques de
l'Allemagne contemporaine, Paris, 1915,
pp. 181 et suiv.
4 LABAND,
op. cit., VI, p. 397.
94 B. MIRKINE-GUETZVITCH
de la Chambre et du roi entre en vigueur ; mais ds qu'il y a con-
flit entre le roi et le parlement, le roi conserve en entier son pouvoir
personnel, soit en matire budgtaire, soit pour le contingent, soit
pour le commandement militaire et mme pour la lgislation. C'est
pourquoi toutes les Constitutions bases sur le principe monarchique
donnaient au roi le pouvoir d'dicter des ordonnances de ncessit,
c'est--dire des dcrets ayant force de lois et pouvant remplacer la
procdure lgislative normale.
Toutes les Constitutions allemandes du dbut du XIXe sicle
avaient cette ralit constitutionnelle imaginaire. Elles avaient toutes
comme base le texte de la Charte de 1814 ; c'est un point essentiel
de l'histoire constitutionnelle compare de l'Europe, que toutes les
Constitutions de la premire moiti du XIXe sicle s'inspirent de la
Charte franaise de 1814. Seulement la logique juridique franaise
introduisit dans le rgime de la Charte les lments du parlementa-
risme ; la logique juridique franaise aboutit la comprhension de
la vrit politique : la libert politique est assure seulement quand
la majorit parlementaire a le pouvoir excutif. Si la reprsentation
nationale n'a pas le pouvoir excutif, il n'y a pas de libert politique,
il y a une ralit constitutionnelle imaginaire.
Le rgime parlementaire a trouv en France une bourgeoisie
forte, un peuple qui tenait la libert, et la Charte de 1814 aboutit
celle de 1830, au rgime parlementaire : les hommes nouveaux
arrivent au pouvoir. En Allemagne, la mme charte de 1814 n'abou-
tit pas au rgime parlementaire, le constitutionnalisme reste illu-
soire ; pas de bourgeoisie forte, pas d'esprit de libert. La volont
de Bismarck dans le conflit constitutionnel en Prusse est plus forte
que l'opposition librale ; pas de barricades, pas de rvolution. Le
conflit est rgl : c'est le roi de Prusse qui en sort victorieux.

6.

Nous n'avons pas, bien entendu, l'intention de tracer ici le plan


d'une histoire constitutionnelle compare de l'Europe. Nous voulons
rappeler seulement les origines et les transformations des types
communs qu'a prsents la vie constitutionnelle europenne au coins
du XIXe sicle.
Les origines du droit constitutionnel de l'Europe remontent,
en gnral, aux textes et aux ides de la Rvolution franaise, qui a
cr le type nouveau de l'Etat libre. Ce type n'est pas unique.
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 95
L'Etat nouveau cr en 1789 subit une volution. En gnral, les
spcialistes du droit constitutionnel prfrent tudier l'Assemble
Constituante et sa richesse doctrinale. Ces tudes sont fort int-
ressantes, utiles et ncessaires, mais, bien entendu, la Constitution
de 1791 tait la moins viable et la moins adapte aux ncessits poli-
tiques de l'poque, elle poussait d'ailleurs, la France dans une
impasse. La plupart des juristes, en outre, ngligent la pratique
constitutionnelle de la Rvolution et concentrent leur attention sur
les origines intellectuelles du droit constitutionnel rvolutionnaire :
Montesquieu et Rousseau. Or, les faits ont dpass de beaucoup
les thories de ces deux philosophes qui, mme pour les hommes de
1789, taient dj vieilles. Au lieu d'tudier la littrature de l'ancien
rgime (Montesquieu et Rousseau sont des crivains de l'ancien
rgime) il faudrait tudier plutt la ralit constitutionnelle de la
Rvolution et notamment l'poque la plus originale et la plus fconde
pour l'observation, le Gouvernement rvolutionnaire 1, la Conven-
tion nationale 2.
Depuis 1814 avec la Charte franaise, toute l'histoire constitu-
tionnelle de l'Europe n'est qu'une lutte entre le pseudo-constitution-
nalisme des chartes octroyes et le rgime parlementaire. Et 1830
est une grande date dans l'histoire constitutionnelle europenne,
parce que la Rvolution de Juillet faite en France au nom de l'appli-
cation du rgime parlementaire, et la Constitution belge de 1831
sont des tapes dcisives dans l'volution constitutionnelle de l'Eu-
rope 3. La Constitution belge de 1831 cre un type de monarchie
parlementaire avec pouvoir royal limit 4 et le rle dcisif du par-
lement non seulement en ce qui concerne la lgislation mais surtout
clans le choix du gouvernement, c'est--dire dans le gouvernement
lui-mme. Le parlement qui gouverne, c'est la grande conqute
de 1830.
Ce type nouveau de la monarchie parlementaire fait un vritable

1 V.notre article : Les problmes constitutionnels de la Rvolution fran-


aise (Revue de Synthse, 1934, pp. 53 et suiv.).
3 V. notre tude Le parlementarisme sans la Convention nationale (Revue
du Droit Public, 1935, pp. 671 et suiv.).
3 V. notre
: 1830 dans l'volution
constitutionnelle de l'Europe (Etudes
sur les mouvements libraux et nationaux de 1830, Socit d'Histoire moderne,
Paris, 1932, pp. 3-18).
: Le Roi n'a d'autres pou-
2 L'article 78 de la Constitution belge dispose
voirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution et les lois
particulires portes en vertu de la Constitution mme.
98 B. MIRKINE-GUETZVITCH
tour de l'Europe. On peut dire mme que toute l'volution constitu-
tionnelle de l'Europe au XIXe sicle est influence par la Constitution
belge. Nous la retrouvons en Espagne en 1837, en Grce en 1844, en
Bulgarie en 1879, en Roumanie en 1866, etc. La lutte entre le pseudo-
constitutionnalisme des chartes octroyes et le rgime parlementaire
aboutit dans presque tous les pays (sauf dans les trois monarchies
quasi-absolutistes que sont l'Autriche, l'Allemagne et la Russie) la
victoire du parlementarisme sous la forme du type belge.

7.
Mais la complte victoire du rgime parlementaire n'est pas im-
mdiate. En premier lieu, presque tous les pays qui acceptent le type
belge, pratiquent pendant longtemps un pseudo-parlementarisme
qui est caractris par la corruption lectorale et le niveau trs bas de
l'opinion publique, un parlementarisme corrompu n'ayant de
commun avec le rgime parlementaire que l'extrieur et l'existence
fictive de deux partis. Ces deux partis ne sont pas des groupements
de principes, mais de groupements d'intrts ; deux clans qui sous
des tiquettes diffrentes mais purement dcoratives, recherchent le
pouvoir pour satisfaire les intrts gostes de leurs partisans. Ce
pseudo-parlementarisme avec ses deux groupes de profiteurs, existe,
par exemple, en Grce o le pouvoir passe de Deliannis Tricoupis
avec la corruption lectorale permanente et le systme des profiteurs
lectoraux (kommata). Le mme parlementarisme illusoire, se re-
trouve, par exemple, en Espagne, un moment o le pouvoir passe,
tour de rle, au libral Sagasta et au conservateur Canovas del Cas-
tillo avec la corruption lectorale conduite par les caciques des villes
et des villages 1.
Mais la fin du XIXe sicle et au dbut du XXe, avec le progrs
de l'instruction publique, l'accroissement de la richesse nationale,
les moeurs lectorales se purifient et le suffrage universel s'ins-
talle. Malgr tous ses dfauts et la corruption qui l'accompagne, le
suffrage universel purifie l'atmosphre pourrie des lections et cre
peu peu les nouvelles conditions du parlementarisme. Ce progrs
du parlementarisme concide avec l'apparition sur la scne politique
de plusieurs pays, d'une nouvelle quipe de gouvernants qui intro-
duisent dans la dmocratie les lments du rformisme social et qui,

1 Cf. POSADA, Estudios sobre cl rgimen parlementario en Espaa, Madrid,


1891 ; FIGUERA y TORHES, El rgimen parlamentario, 1886.
L'HISTOIRE CONSTITUTIONNELLE COMPARE 97
la veille dela guerre, transforment les habitudes et les moeurs par-
lementaires. Canaljas Madrid 1 ou Venizelos Athnes 2, repr-
sentants de cette tendance sociale du libralisme, apportent la rno-
vation de la pratique parlementaire. A l'exception des trois empires :

Allemagne, Autriche-Hongrie, Russie o le progrs matriel, intel-


lectuel et scientifique dpasse le progrs politique et o, malgr
l'existence de parlements, et mme du suffrage universel en Alle-
magne, la vie politique reste dans les cadres du pseudo-constitution-
nalisme, l'Europe devient dmocratique et parlementaire 3. La guerre
avec les rvolutions qui l'ont suivie, a achev ce processus sculaire
en aboutissant au triomphe de l'ide dmocratique et parlementaire.
L'aprs-guerre cre un type commun du droit constitutionnel
europen. Sous l'influence des mmes facteurs et dans les mmes
conditions politiques et sociales, l'Europe cre un nouveau droit
constitutionnel dmocratique. Ensuite, la crise de cette nouvelle
dmocratie clate ; ses causes dpassent les cadres du droit constitu-
tionnel, mais comme nous l'avons indiqu 4, la science juridique
doit constater que, parmi les causes multiples de la faillite de la
dmocratie en Europe centrale et orientale, il y avait, galement des
causes constitutionnelles et, notamment, l'affaiblissement de l'Ex-
cutif. Des tentatives de rtablissement de l'quilibre rompu par les
Assembles constituantes amnent les rvisions constitutionnelles et
les coups d'Etat, tous ayant pour but le renforcement de l'Excutif.
Sous l'influence de l'exemple italien, le renforcement de l'Excutif
aboutit la cration de l'Excutif irresponsable de l'Etat autoritaire.
Plusieurs pays europens remplacent le rgime dmocratique et
parlementaire par le pouvoir autoritaire de la dictature.

8.
Mais si l'poque d'aprs-guerren'est pas encore pour le droit
constitutionnel une poque historique, le XIXe sicle appartient dj
entirement l'histoire. L'histoire constitutionnelle compare de ce
grand sicle doit tre crite.

1 Sa formule Etat faisant la rvolution par le droit.


:
Voir l'excellente tude de M. SVOLOS, L'histoire constitutionnelle de la
2

Grce (clans La Costituzione degli Stati nell' Et Moderna, I, 1933,


p. 511).
3 Cf. SEIGNOBOS, Histoire
politique de l'Europe contemporaine, 7e d., II,
Paris, 1926, pp. 1205 et suiv.
98 B. MIRKINE-GUETZVITCH
L'histoire constitutionnelle compare est indispensable non seu-
lement pour la synthse et pour les conclusions gnrales, mais,
nous le rptons, mme pour la comprhension lucide de la vie
constitutionnelle d'un pays dtermin. Seule, cette histoire constitu-
tionnelle compare, peut nous aider comprendre la naissance des
Constitutions, leur fonctionnement, leur rendement, leur succs ou
leur faillite.
Le moment viendra o l'histoire constitutionnelle compare ne
sera point seulement une mthode, mais une discipline, un objet
d'enseignement et de recherches collectives 1. Mais avant que l'his-
toire constitutionnelle compare ne devienne une discipline dve-
loppe, elle peut dj tre une mthode dont l'application pourra
donner les rsultats les plus fconds pour l'tude du droit constitu-
tionnel compar.

1 Un groupe de juristes et d'historiens franais et trangers, sur


l'initiative de MM. Joseph-Berthlemy, professeur la Facult de
Droit de Paris, membre de l'Institut de France, Philippe Sagnac, professeur
la Sorbonne et, de l'auteur de ces lignes, est en train d'organiser un Comit
International d'Histoire Constitutionnelle. Ce Comit sera consacr l'histoire
constitutionnelle et parlementaire des diffrents pays ; par ses travaux et
publications il pourra rendre les plus grands services l'tude approfondie
de l'histoire constitutionnelle compare.
Les nouvelles tendances du droit public tchcoslovaque

par
M. H. BEUVE-MRY,
Directeur de la Section juridique et conomique
de l'Institut franais de Prague

I. LE RENFORCEMENT DU POUVOIR EXCUTIF EN TCHCOSLOVAQUIE

Nous avons l'honneur, l'avantage ou le malheur, au gr de cha-


cun, de vivre dans ce qu'il est convenu d'appeler une priode de
transition. Priode difficile de changements, d'adaptations et d'in-
certitudes o le propos le plus innocent revt trs facilement des
allures partisanes. Parler du prsent, sans le recul et le dsintres-
sement qui garantissent une relle impartialit, c'est presque nces-
sairement prendre parti, mais parler d'Athnes ou de Rome n'est
gure moins suspect. On peut dissimuler tant de choses sous une
allusion plus ou moins hypocrite et savamment interprte. Le
moyen terme serait donc de ne rien dire du tout, mais, outre que
cette solution serait trs rigoureuse pour tous ceux qui, bien ou mal,
font profession de parler, elle ne les tirerait pas ncessairement
d'affaire, car dans bien des cas le silence est lui aussi une opinion.
Dans ces conditions le plus simple n'est-il
pas d'aller droit au but
et d'affirmer que le juriste a le droit de suivre pas pas l'volution
des institutions contemporaines, mme si,
ce faisant, il peut pa-
ratre ici ou l partisan ou adversaire de cette volution. On l'ac-
cusera peut-tre alors de faire de la politique, mais la politique,
un degr assez lev, ce n'est en dfinitive que du droit en marche,
et le cercle des comptences apparat ainsi assez facile tracer.
Etudiant ici mme, l'an dernier, l'orientation gnrale de la
constitution tchcoslovaque, nous avions pu y distinguer trois ten-
dances principales
:
1 Souci d'viter les abus du pouvoir personnel, d'o la limi-
100 H. BEUVE-MRY
lation des pouvoirs du Prsident de la Rpublique et l'attribution
au gouvernement en corps de la plnitude du pouvoir excutif ;
2 Souci de centralisation pour couper court toute tentative
qui, sous le couvert du rgionalisme ou du fdralisme aurait pu
mettre en pril l'unit nationale frachement cimente ;
3 Essai de mettre profit l'exprience des vieilles dmocraties
pour assurer autant que possible, et en tenant compte de la situation
et des aspirations particulires du peuple tchcoslovaque, ce que
M. Mirkine-Guetzvitch a appel la rationalisation du pouvoir. L'oc-
casion tait bonne alors d'opposer aux nombreux changements
survenus dans le Droit public des pays de l'Est et du Centre euro-
pen, au cours de ces dernires annes, l'extraordinaire stabilit d'un
peuple qui non seulement n'avait pas modifi d'un iota sa consti-
tution, mais conservait depuis plus de quinze ans les mmes hommes
la tte des services publics les plus importants.
Aujourd'hui la constitution de 1918 est toujours intacte, et les
hommes dont je parlais l'instant, n'ont pas quitt leur poste.
Et pourtant il y a quelque chose de chang. Le 30 mai une loi mo-
difiait sans tapage le rglement de la Chambre des Dputs. C'tait
peu. Mais bientt aprs on voyait se multiplier des textes qui appor-
taient la vie publique du pays une transformation plus ou moins
profonde. Lgislation de circonstance, dira-t-on, simples mesures
de dfense prises contre un danger prcis et qui disparatront avec
lui. Il est certes permis de le supposer, et fussent-elles transitoires,
ces mesures de dfense d'une dmocratie justement inquite, auraient
de quoi intresser les spcialistes du droit public. Mais si les causes
qui ont fait adopter ces mesures subsistaient, voire mme s'aggra-
vaient, l'intrt de ces mesures serait beaucoup plus grand encore,
car alors, elles n'apparatraient pas comme un simple accident,
comme un piphnomne sans consquences durables, mais au con-
traire comme un tat intermdiaire, comme une sorte de lent ache-
minement de ce qui fut hier, vers ce qui sera demain. L'hypothse
est pour le moins aussi plausible que la prcdente.
Les causes de cette volution ont leur source dans le pays lui-
mme et plus encore dans la crise gnrale qui svit dans le monde.
Elles relvent de l'histoire, de la sociologie ou de l'essai politique.
Je ne puis donc m'y attarder. Qu'il suffise de remarquer que la
Tchcoslovaquie, encastre en quelque sorte dans l'aire germanique
qui la borde sur prs de 2.000 km et comptant elle-mme plus de
3 millions d'Allemands, devait tre particulirement sensible aux
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 101
influences venues du Reich. Par ailleurs sa double richesse, indus-
trielle et agricole, et sa situation au coeur du continent sur l'axe
qui spare, comme on l'a dit, l'Europe industrielle de l'Europe agri-
cole, lui confrent dans la grande bataille conomique des temps
modernes une sorte d'importance stratgique. Ce sont l, parmi
d'autres, des faits essentiels qu'il ne faut pas perdre de vue lorsqu'on
entreprend d'tudier la lgislation de la dmocratie tchcoslovaque
au cours de ces derniers mois.
Si nous laissons de ct tout le domaine conomique, avec la
loi dite communment et fort inexactement des pleins pouvoirs

sur laquelle nous aurons prochainement l'occasion de revenir, nous
pouvons grouper ces lois sous trois chefs principaux : les unes con-
cernent les liberts publiques, d'autres la situation des fonction-
naires, d'autres enfin, de beaucoup les plus importantes, modifient
plus ou moins profondment l'organisation du pouvoir lectoral et
du pouvoir lgislatif.
En ce qui concerne les liberts publiques le texte capital est
la loi du 25 octobre 1933 sur la suspension et la dissolution des
partis politiques, loi dont nous aurons constamment reparler.
Elle apporte notamment dans les cas prcis o l'Etal ou le rgime
sont directement attaqus, des limitations qui peuvent paratre s-
vres, l'exercice de la libert individuelle, des droits de runion
et d'association, la libert de la presse. C'est ainsi que, en ce qui
concerne les liberts individuelles, l'Administration du district
(sous-prfecture) peut aux termes de l'article 7 soumettre les mem-
bres d'un parti politique dont l'activit t suspendue,
a aux dis-
positions restrictives suivantes :
a) Elle peut ordonner la saisie ou l'ouverture des lettres ou
autres envois dont ils sont les expditeurs ou les destinataires ;
6) Elle peut ordonner la censure de leurs tlgrammes ;
c) Elle peut leur interdire pour un certain temps l'accs d'une
certaine partie du territoire ;
d) Elle peut les placer sous la surveillance de la police ou leur
interdire pour un certain temps de s'loigner d'une rgion donne.
Cette dernire
mesure a t substitue dans le texte dfinitif une
autre beaucoup plus radicale. En effet l'tablissement de camps de
concentration, qui sont peut-tre appels l'honneur de devenir
ne institution permanente du droit public contemporain, tait pr-
vu dans le projet de loi primitif. Mais quelle que ft l'imminence
au pril, le lgislateur tchcoslovaque a finalement et sagement
102 H. BEUVE-MRY
estim qu'il n'tait pas indispensable d'aller aussi loin pour assurer
la protection du rgime et de l'Etat lui-mme.
En ce qui concerne le droit de runion, les innovations de la
loi du 25 octobre sont moins nombreuses. A cet gard en effet, la
jeune rpublique tchcoslovaque vit encore sous le rgime des
vieilles lois d'Empire, notamment de la loi du 15 novembre 1867, qui
ne pchaient pas par excs de libralisme. Toute runion publique,
quel qu'en soit l'objet, doit tre annonce plusieurs jours l'avance
la police qui peut accorder ou refuser l'autorisation ncessaire.
Il a donc suffi le plus souvent de redonner une relle efficacit
une procdure qui tait devenue dans bien des cas une simple
formalit. L'article 4 ajoute ces dispositions l'obligation pour tous
les membres d'un parti suspendu de n'organiser aucune runion,
mme strictement prive (sur invitation), sans une autorisation de
l'administration du district et cela compter de la suspension.
Comme il est naturel, c'est au droit d'association rput le plus
redoutable, que s'adressent plus particulirement les rigueurs de
la loi. La premire association frappe est le parti politique lui-
mme, qui peut tre suspendu ou dissous si son activit, je cite
les termes de la loi, menace gravement l'indpendance, l'unit
constitutionnelle, l'intgrit, la forme rpublicaine et dmocratique
ou la scurit de la Rpublique Tchcoslovaque . Ce texte ne laisse
pas d'avoir du point de vue juridique des consquences assez cu-
rieuses. Il prvoit la fin d'associations que la loi, jusque-l, n'avait
jamais song rglementer. En Tchcoslovaquie comme en France,
le parti politique ne repose en effet sur aucune base lgale. Mais en
Tchcoslovaquie sa puissance est presque sans limites. Personne
morale, il peut, bien entendu, possder, agir, plaider, mais surtout
il dispose sur tous ses lus d'un pouvoir quasi absolu. Il exclut le
dput indisciplin qui a vot sans tenir compte de la dcision du
parti, mais en fait les exclusions sont rarissimes car le dput rebelle
sait que presque toujours le tribunal lectoral verra dans celle
rbellion une action basse ou infamante et prononcera la d-
chance du mandat. Ainsi s'explique d'une part l'extraordinaire
stabilit des constellations politiques en Tchcoslovaquie et les diffi-
cults ou les facilits non moins extraordinaires que soulvent parfois
les crises ministrielles. Telle crise o les partis traitent de puissance
puissance et ngocient par l'intermdiaire de vritables ambassa-
deurs, peut, comme il advint en 1929, durer 6 semaines. Telle autre.
comme celle qui prcda en 1934 la dvaluation de la couronne, a pu
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 103
tre rgle en un clin d'oeil, les nouveaux ministres prtant le ser-
ment constitutionnel quelques minutes aprs la dmission du prc-
dent gouvernement. De mme, pas de vote imprvu aux sances pl-
nires de la Chambre ou du Snat, et par consquent par d'assauts
d'inutile loquence. Tout a t examin, discut, fix au sein de cha-
que parti, puis dans les colloques de parti parti. La Chambre vote
en ne discutant gure que pour la forme, les ministres excutent, et
si, d'aventure, ils viennent tomber, ce n'est pas, comme il arrive
trop souvent chez nous, qu'un rival ambitieux et press ait gliss sous
leurs pieds la pelure d'orange fatale, c'est qu'ils ont cess d'avoir
la confiance du parti, ou que le parti lui-mme a prfr la cure
d'opposition aux charges du pouvoir.
Ces associations toutes-puissantes, que la loi, en dehors de la loi
lectorale qui y fait une brve allusion, aussi bien que la Constitution
semblaient ignorer, ont dsormais, grce la loi du 25 octobre, fait
brusquement leur entre dans la lgalit. Mais comme il fallait parer
au plus press, on ne s'est proccup que de dresser leur acte de
dcs dans les cas les plus graves, avec toutes les consquences que
de droit, sans se proccuper des conditions de leur naissance, ni
des formes autorises de leur activit. Il y a l une lacune qu'il
parat difficile de laisser subsister indfiniment et il est dsormais
trs vraisemblable que les Chambres seront amenes ds qu'elles
auront un peu de loisir, rglementer la naissance, l'activit et la
comptence des partis. Reste seulement savoir si les vnements
ne leur refuseront pas ces loisirs encore un certain temps.
Ce dbut de rglementation en quelque sorte accidentelle con-
cernant les partis politiques appelle un rapprochement. En effet une
loi du 12 juillet 1933, dont nous aurons l'occasion de reparler ven-
dredi prochain, dtermine les conditions dans lesquelles les cartels
peuvent ventuellement tre dissous par l'autorit. Cette loi, elle
aussi, a introduit dans le droit des organismes qui, comme tels,
et en dehors des prescriptions gnrales du commerce y chappaient
compltement. Mais poussant plus loin l'effort, la loi a bauch une
sorte de statut o subsistent cependant encore bien des lacunes.
Rien ne montre mieux que ces dispositions de la dernire heure
le danger pour les dmocraties de paratre ignorer et de laisser se
dvelopper sans contrle certaines formes d'organisation politique,
financire et commerciale, sociale, etc., telles, que le parti, le cartel
ou le syndicat. Rien ne montre mieux galement ce qu'il y a de
tendances permanentes dans les lois pourtant tout fait empiriques
104 H. BEUVE-MRY
votes sous la pression des circonstances. Il n'est pas exagr de dire
que l'on saisit l sur le vif un des principaux tmoignages de la crise
dont souffrent plus ou moins les Etats.
Si les partis subversifs peuvent tre dissous, il va de soi que
toute union, association, organisation qui se rclame de lui, subit
le mme sort. Peu importe d'ailleurs que ces associations ou orga-
nisations soient de caractre politique ou conomique et profes-
sionnel, tels que les syndicats, les coopratives, les caisses d'pargne.
Les biens saisis sont affects une entreprise analogue de caractre
licite. Enfin si le cas est moins grave, ou si l'intrt public l'exige,
l'administration peut toujours modifier le nom du groupement et
charger de sa direction et de son entretien des hommes nouveaux
en qui elle peut avoir confiance. Les prescriptions du droit d'asso-
ciation relatives la comptence ne sont pas modifies, c'est--dire
que les dcisions prendre reviendront tantt au Ministre de l'In-
trieur, tantt l'administration des pays (provinces) qui sont
respectivement chargs d'approuver les statuts de toutes les asso-
ciations nouvelles.
Etant donn la nature des difficults auxquelles devait faire face
le gouvernement tchcoslovaque, on ne sera pas surpris que le
rgime de la presse ait t considrablement aggrav. Ici encore
c'est dans une vieille loi, de 1863, qu'il faudrait rechercher les
dispositions fondamentales qui sont en vigueur en Bohme, Moravie,
Silsie et dans une loi hongroise de 1914, celles qui sont applicables
la Slovaquie et la Russie subcarpathique. Ces lois qui avaient
t plus ou moins profondment modifies en 1923 par la loi sur la
sret de la Rpublique, et en 1924 par la loi sur la comptence
des tribunaux correctionnels et la responsabilit en matire de
diffamation et d'injure commise par la voie de la presse, ont cl
nouveau retouches par la loi du 28 juin 1933, relative la pro-
tection de l'honneur et par deux lois du 10 juillet 1933, la premire
sur le colportage et la rpression des dlits de presse, la deuxime
sur la sret de la Rpublique. C'est ainsi que le grant d'un journal
n'a plus le bnfice de l'impunit lorsqu'il fait connatre l'auteur
de l'article incrimin, et que la dure de suspension d'un imprim
priodique peut tre porte trois mois pour un imprim paraissant
au moins cinq fois par semaine et six mois pour un imprim pa-
raissant au moins trois fois par semaine. Le colportage des journaux
et imprims qui jusque-l tait dfendu en droit et tolr en fait,
est dsormais permis, l'exclusion de la proximit des coles et des
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 105

casernes, mais sous des conditions qui assurent le respect de la mo-


rale publique et la scurit de l'Etat. Les journaux et imprims en
provenance de l'tranger peuvent tre interdits par les soins du Mi-
nistre de l'Intrieur et du Ministre des Affaires Etrangres pour une
priode maxima de deux ans. Cette dernire mesure, prise trs tardi-
vement, ne faisait que rpondre des dispositions analogues prises
depuis longtemps dans les pays voisins. Elle a sans nul doute, dans
les circonstances prsentes, le caractre d'une mesure de ncessit
publique, mais pour l'innocent voyageur qui n'a pas l'exprience
de l'Europe centrale, elle apparat souvent vexatoire. Je vois encore
l'indignation apeure d'un rcent compagnon de voyage, rguli-
rement dlest chaque frontire de la plupart de ses journaux par
les soins des fonctionnaires spcialement chargs de cet office. Enfin
l'article 9 de la loi du 25 octobre 1933 dcide que les privilges
dont bnficient, conformment aux lois sur la presse, les informa-
tions vridiques touchant les discussions publiques ou le contenu
des documents publis au sein du corps lgislatif et de ses commis-
sions ne s'tendent pas, lorsque la suspension a t prononce, aux
manifestations orales ou crites qu'ont faites ou signes, soit en-
semble, soit individuellement, les membres du corps lgislatif qui
taient membres du parti suspendu.
En ce qui concerne les fonctionnaires, le Parlement a d, pour
contrarier les progrs d'une idologie d'origine trangre qui ris-
quait un jour ou l'autre de mettre l'Etat en pril, prendre un certain
nombre de mesures qui diminuent sensiblement les garanties qui
leur sont normalement accordes. Deux lois sont particulirement;
importantes cet gard, la premire est du 12 juillet 1933 (n 147).
L'efficacit de cette loi s'tant rvle l'usage insuffisante, elle a
t complte et aggrave par la loi sur la dissolution des partis
politiques du 25 octobre 1933 dont nous avons dj parl.
La loi du 19 mars 1924 qui avait pour objet de garantir la sret
de l'Etat, prvoyait dj les pnalits applicables aux fonctionnaires
ou dtenteurs de la puissance publique qui se livraient au sabotage
des lois constitutionnelles. La loi du 12 juillet 1933 qui la complte,
s'tend non seulement aux employs de l'Etat, des provinces, des
arrondissements et des communes, mais encore aux instituteurs et
aux professeurs de l'enseignement public et d'une manire gnrale
toutes les personnes margeant
au budget de l'Etat, des provinces
et des communes : par exemple les militaires, les ministres du culte,
les retraits, les
veuves pensionnes, etc.. Les peines encourues sont :
106 H. BEUVE-MRY
le renvoi du service sans aucun droit pension, la suppression des
allocations pour charges de famille, la dgradation militaire. Dans
des cas moins graves, des peines provisoires peuvent tre prononces
et, comme l'Etat ne veut pas la mort du pcheur, celui-ci, ou mme
des membres de sa famille peuvent recevoir, aprs suppression de
la pension normale, une allocation de subsistance qui ne peut d-
passer la moiti de la pension normale et n'est servie que deux ans
au maximum. La procdure disciplinaire est confie par l'adminis-
tration centrale intresse aux tribunaux rpressifs institus prs
de l'administration du Pays pour la premire instance et prs de la
Prsidence du Conseil pour la deuxime instance. Les garanties
accordes aux juges sont galement diminues. Ceux-ci ne disposent
plus que de huit jours au lieu de quinze jours pour prsenter leur
justification avant une dcision disciplinaire de dplacement, et de
trois jours au lieu de huit jours pour intenter un recours contre
cette dcision. Mais ces mesures apparurent vite insuffisantes e!
ainsi s'explique que les dispositions de la loi du 25 octobre 1933
soient plus radicales. Aux termes de l'article 10 : ((L'autorit admi-
nistrative, lorsqu'un parti a t suspendu, dclare les membres de
ce parti dchus de toutes les fonctions publiques dont ils avaient
t investis par voie d'lection, de nomination ou autrement dans
les corps chargs de l'administration des intrts locaux ou dans
n'importe quelle institution publique, y compris les instituts, le;
entreprises, les conseils consultatifs etc.. La dchance est pronon-
ce, s'il s'agit d'une fonction communale par l'organisme d'Etal
charg du contrle, s'il s'agit d'une fonction de pays par le ministre
de l'Intrieur. Dans les autres cas, la dcision incombe l'organisme
d'Etat charg du contrle en dernier ressort en accord avec le minis
tre de l'Intrieur. Nous reviendrons dans un instant sur les eon
squences pratiques de ce texte.
Restent alors un ensemble de dispositions qui concernent plus
particulirement le rgime lectoral et les pouvoirs des assembles
dlibrantes. La premire loi en date est celle du 30 mai 1933 que
assujettit les dputs et snateurs un rglement sensiblement plus
svre que le prcdent, lequel en France aurait paru lui-mme
bien rigoureux. Un cong ne peut tre accord aux parlementaires
que sur demande crite et justifie. Alors que prcdemment il tait
ncessaire qu'il y et au moins 1/3 des dputs prsents au moment
du vote, il faut aujourd'hui que ce chiffre minimum soit atteint
l'ouverture de la sance et maintenu au cours des dbats. Les
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 107
vrifications ncessaires sont faites par les dputs greffiers. Les
mesures disciplinaires : rappel l'ordre, exclusion, etc., sont aggra-
ves plus spcialement sous leur forme pcuniaire par la suppression
temporaire de l'indemnit parlementaire. La procdure parlemen-
taire est en gnral rendue plus rapide et plus souple par toute une
srie de nouvelles dispositions qui, dans l'ensemble, paraissent
assez heureuses. On n'ose toutefois ranger parmi ces dernires l'inter-
diction formelle de lire les discours. Mutatis mutandis, M. Poincar,
qui ne quittait gure des yeux ses feuillets, se serait vu refuser
Prague l'accs de la tribune, alors que les beaux parleurs pourraient
y svir librement. Mais il est vrai que les comparaisons sont toujours
dangereuses et je crois avoir dj dit que l'loquence n'tait pas le
plus grave dfaut des parlementaires tchcoslovaques. Ceux qui
auraient ce dfaut, se heurteraient d'ailleurs trs vite une stricte
rglementation du temps dvolu la parole.
La loi du 12 juillet 1933, qui modifie le rgime des lections
municipales est plus importante et particulirement digne d'intrt,
car elle donne plus ou moins satisfaction la fois au besoin d'auto-
rit dont nous avons dj marqu les causes et les tendances, et
une revendication maintes fois exprime de l'lecteur. Tendance
autoritaire : c'est beaucoup plus que la prolongation de 4 6 ans du
mandat municipal, destine en ralit ajourner les inconvnients
d'une consultation lectorale en priode difficile, c'est beaucoup
plus dis-je, que la prolongation du mandat municipal, la ncessit
pour les maires nouvellement lus d'obtenir l'agrment du pouvoir
central. L'lection du maire doit tre approuve Prague par le
Prsident de la Rpublique, dans les villes dotes d'un statut propre,
qui sont assez nombreuses, par le gouvernement, dans les villes o
sige l'administration du district, par le Ministre de l'Intrieur,
enfin dans les autres communes par l'administration du pays. Ces
dispositions sont le complment logique des garanties prises l'gard
des fonctionnaires. L'Etat ne pouvait dans une priode de crise lais-
ser toute licence aux maires, ni comme chefs d'une administration
partiellement autonome, ni comme reprsentants du pouvoir central
pour les fonctions qui, ce titre, leur sont expressment dvolues.
Mais en mme temps qu'elle assurait au pouvoir excutif un
moyen d'action dont il ne disposait pas jusqu' prsent, la loi du
12 juillet accordait partiellement satisfaction un dsir de l'lecteur,
dsir assez vif pour qu'il ait pu assurer le succs de plusieurs dpu-
ts aux lections lgislatives de 1929. Le systme lectoral
8
108 H. BEUVE-MRY
tchcoslovaque repose, comme on le sait, sur le principe de
la rpartition proportionnelle intgrale avec scrutin de liste. Mais
alors que, dans les courtes priodes o le scrutin de liste a fonctionn
en France, l'lecteur franais a pu, en toute libert, modifier au gr de
ses convictions, de ses amitis, voire de son caprice, les listes qui lui
taient prsentes, l'lecteur tchcoslovaque, pli la discipline im-
placable du parti, devait accepter la liste de celui-ci, sans la modifier
en quoi que ce soit. Or la loi du 12 juillet autorise, pour les lections
municipales, non pas le panachage comme on l'a dit quelquefois
fort inexactement, mais la dsignation par l'lecteur du candidat
qu'il investit de sa confiance. Il lui suffirait de souligner sur la
liste le numro d'ordre de ce candidat pour que celui-ci se trouve
favoris d'une voix par rapport ses voisins de liste. Cela revient en
dfinitive permettre l'lecteur de modifier sur la liste l'ordre
fix par le parti et de faire ainsi prvaloir son opinion sur celle du
comit directeur qui a organis la candidature. C'est peu, dira-t-on.
Sans doute, mais c'est beaucoup pour qui connat la toute-puissance
et l'intransigeance des partis tchcoslovaques. Ceux-ci ont d'ailleurs
russi partiellement sauvegarder leurs positions. Il est en effet
impossible d'lire d'autres personnes que celles qui ont t choisies
par le parti, et en second lieu, le parti assure la priorit un de ses
candidats, celui qu'il a plac en tte de liste et qui sera toujours le
premier servi quel que soit le nombre de voix obtenu par ses colis-
tiers. Si restreinte qu'elle soit, l'exprience et t intressante et
nul doute que, en cas de succs, ces dispositions ne soient tendues
aux lections lgislatives. La prolongation du mandat municipal
l'ajourne 1935 et l'on est oblig de s'en tenir pour l'instant ces
commentaires purement thoriques.
Revenant une fois de plus la loi du 25 octobre dernier, il nous
faut maintenant parler des mesures qui drogent le plus aux erre-
ments traditionnels de la dmocratie parlementaire : la suspension
ou suppression du mandat confi un dput qui appartient un
parti subversif. Les membres du corps lgislatif, dit l'article 16, lus
comme candidats du parti dissous, sur la liste portant le nom de ce
parti, perdent leur mandat du fait de la dissolution, moins qu'ils
n'aient cess d'appartenir ce parti 6 mois au moins avant le jour
de sa dissolution. Si la dissolution t prcde d'une suspension
le dlai de six mois court dater du jour de la suspension.
Et encore, les mandats rendus vacants par la dissolution ne
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 109
reviennent pas aux remplaants mais seulement ceux d'entre eux
qui n'taient pas membres du parti dissous.
C'est dire pratiquement que, dans un pays o il n'y a pas
d'lections partielles, les mandats rendus vacants resteront inoc-
cups et que, par consquent, le nombre des dputs ou snateurs
sera, en fait, rduit d'autant. Ds lors on voit aussitt poindre des
difficults d'ordre politique et d'ordre constitutionnel. Et d'abord,
d'ordre politique. Il est bien vident qu'en diminuant le nombre
total des dputs on abaisse le chiffre de la majorit absolue et que
ds lors la force relative des partis se trouve plus ou moins modifie,
le parti le plus puissant se trouvant ncessairement avantag. Le
paragraphe 3 de l'article 16 rpond cette objection en dcidant :
Le nombre des prsences ncessaires dans chaque Chambre pour
que celle-ci puisse rendre valablement ses dcisions est calcul, si
le nombre total des membres du corps lgislatif se trouve abaiss
par la perte de certains mandats, sur le chiffre de 300 pour la Cham-
bre des Dputs, et de 150 pour le Snat. Ces chiffres de 300 et
de 150 tant les chiffres constitutionnels, les rapports de force ne se
trouvent pas modifis.
Mais prcisment parce que la Constitution fixe 300 le nom-
bre des Dputs et 150 le nombre des Snateurs, une nouvelle
difficult surgit. Une loi dont l'application entrane en fait la
diminution du nombre des Dputs et des Snateurs est-elle cons-
titutionnelle ? Oui, a-t-on soutenu, car le chiffre fix par la Cons-
titution est un chiffre limite au-dessus duquel on ne peut pas monter,
mais au-dessous duquel on peut parfaitement descendre. L'explica-
tion est peut-tre ingnieuse, elle ne parat pas trs satisfaisante, car
alors, il n'y aurait en fait, aucune limite la rduction du nombre
des parlementaires et il serait trop facile de pousser les choses
l'absurde.
Mais quelle va tre l'autorit charge de prononcer la dchance?
La Chambre tchcoslovaque n'tant pas juge de la validit des man-
dats comme l'est la Chambre franaise, il semble que le Tribunal
lectoral et d tre comptent. Mais le Tribunal lectoral compte
lui-mme des membres non parlementaires, mais lus par la Cham-
bre des Dputs. Dans ces conditions on a jug que mieux valait con-
fier le soin d'une affaire aussi dlicate des juges indpendants.
C'est donc une chambre du Tribunal administratif suprme, com-
pose de cinq membres et spcialement organise cet effet, qui
prononcera les dchances sur avis de dissolution communiqu par
110 H. BEUVE-MRY
le gouvernement et aprs que les intresss auront fait connatre au
tribunal leurs exceptions. Le tribunal est prsid en principe par
le Prsident du Tribunal suprme administratif lui-mme.
J'en ai ainsi termin avec la liste, un peu fastidieuse, il faut
le reconnatre, des innovations du droit public tchcoslovaque au
cours de l'anne qui vient de s'couler. Toutefois il n'est gure pos-
sible de rendre compte des institutions d'un pays, d'aprs les textes
seuls, sans tenir compte des circonstances qui les ont inspirs et de
l'esprit dans lequel ils ont t appliqus.
Ces circonstances tenaient surtout l'extraordinaire attraction
que l'hitlrisme triomphant tait mme d'exercer sur les foules
allemandes de Tchcoslovaquie. Elles dictaient clairement tous ce
qu'il fallait faire puisque socialistes et catholiques, bourgeois et
proltaires, Allemands loyalistes et Tchques, partis d'opposition et
partis de coalition ont uni leurs bulletins pour approuver les projets
du gouvernement.
Quant l'application, il y avait une mesure dlicate tenir
entre une indulgence qui et paralys l'effet de la loi et une rigueur
qui et engendr d'inutiles vexations. En fait le gouvernement n'a
us qu'avec la plus grande modration des larges pouvoirs qui lui
taient confis puisque, jusqu'ici, il n'a appliqu qu'au parti natio-
nal allemand et au parti hitlrien les mesures de suspension et de
dissolution. D'autres partis qui se sentaient menacs, se le sont tenu
pour dit. Par ailleurs si la rduction du nombre des parlementaires
tait assez faible, le renouvellement d'un grand nombre de conseils
municipaux et de conseils de district posait un vritable problme.
Il semble qu'il ait t rsolu sans trop de peine. Plusieurs milliers
de mandats ont chang de titulaire et dans la plupart des cas les
partis en charge se sont purement et simplement rpartis l'amiable
les mandais du parti dissous.
Enfin la loi du 25 octobre 1933 manifeste clairement d'elle-mme
les proccupations auxquelles ont obi ses auteurs. Elle fixe en effet
au 1er Janvier 1935 l'expiration des dispositions qui auront t
prises en son nom. Le lgislateur a donc espr qu'un dlai de qua-
torze mois suffirait remettre la dmocratie parlementaire en ordre
de marche normale. Ce voeu sera-t-il rempli? C'est le secret, de l'ave-
nir. Ce qui est certain c'est que la Tchcoslovaquie, encore profon-
dment attache dans son ensemble l'idal dmocratique, ayant
donn depuis 15 ans d'innombrables preuves de cet attachement,
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 111

reste aujourd'hui encore comme une sorte de bastion assez isol


en Europe centrale.
Si la France est vraiment comme on l'a dit la dernire tranche
de la libert , la Tchcoslovaquie fait ncessairement figure de petit
poste avanc, disons mme un peu aventur, dans les lignes des
rgimes autoritaires. Par les difficults de sa situation conomique,
par les courants qui viennent battre ses frontires, la Tchcoslova-
quie devait ncessairement ressentir le besoin de certaines adapta-
tions. La lgislation dont nous venons de parler trahit ce besoin,
la lgislation conomique dont nous parlerons au cours de notre
prochaine runion en tmoigne plus clairement encore, mais il
tait rserv M. Bns de l'affirmer publiquement avec toute l'au-
torit qui s'attache sa parole. Nous devons, a-t-il dclar le mois
dernier des journalistes parisiens venus l'interviewer, essayer
de faire la synthse de la dmocratie librale et de ce qu'il y a de
bon dans ce qui nous vient de Russie, d'Allemagne et d'Italie. La
recherche de cette synthse qui est maintenant, on peut l'affirmer,
la grande affaire de tous les peuples civiliss apparat prcisment
dans la nouvelle orientation du droit public tchcoslovaque telle
que nous avons essay de la dgager. Certains peuples semblent
avoir dpass le but, d'autres ne se mettent en marche que trs lente-
ment et comme regret, d'autres sombrent dans la guerre civile. Ce
ne serait certes pas le moindre titre de gloire de ce vieux peuple et
de cette jeune Rpublique, si la Tchcoslovaquie, la premire, par-
venait sans secousses trop violentes adapter aussi parfaitement que
possible ses institutions aux besoins de l'poque, si elle russissait,
pour une nouvelle priode, l'indispensable et difficile conciliation
de l'autorit qui fait les peuples forts et de la libert qui seule per-
met aux hommes de prtendre au titre de citoyen.

Economie dirige ci droit public

C'est dessein que j'ai pass sous silence au cours de notre der-
nier entretien, parmi les nombreuses lois qui dnotent une nouvelle
orientation du droit public en Tchcoslovaquie, un texte particuli-
rement important. Il s'agit de la loi dite des pleins pouvoirs, titre
qui lui convient assez peu puisque ses dispositions ne s'tendent
qu' certaines parties du domaine conomique, et que, d'autre part,
le contrle parlementaire n'est
pas du tout supprim par elle. En
112 H. BEUVE-MRY
effet, les Chambres ou dfaut le Comit parlementaire, dit Comit
Permanent qui les remplace et sur les attributions duquel nous nous
sommes longuement tendus l'anne dernire, peut exercer son con-
trle dans les quinze jours de la publication de tout dcret-loi pris en
vertu de la loi sur les pouvoirs exceptionnels. Ce dcret cesse d'tre
en vigueur le jour mme o les Chambres refusent leur consente-
ment. Toutefois, comme le dcret-loi a d tre sign par le Prsident
de la Rpublique, on applique ici par analogie les dispositions con-
cernant le veto prsidentiel. C'est--dire que les Chambres doivent
runir la majorit absolue de tous leurs membres pour faire prvaloir
leur volont sur celle du Prsident de la Rpublique, manifeste par
sa signature au bas du dcret-loi. Conformment la Constitution,
la Chambre des Dputs pourrait, une majorit des trois cinqui-
mes, se passer du concours du Snat et mettre seule en chec un
dcret-loi. Mais nous savons qu'en Tchcoslovaquie le veto prsi-
dentiel utilis avec modration et bon escient a toujours t respect
par les Chambres. Il y avait donc fort peu de chance pour que celles-
ci prissent parti contre un dcret-loi rgulirement promulgu.
On ne peut expliquer plus clairement la raison d'tre de la loi
sur les pouvoirs exceptionnels et les buts qu'elle poursuit, qu'en
se rfrant son expos des motifs dont les considrants ont une
porte qui dborde largement le cadre de l'Etat tchcoslovaque :
Les conditions extraordinaires du temps prsent et du proche
avenir, dit le texte, requirent une attention extraordinaire et une
promptitude particulire de la part de tous les organes auxquels
sont confis les destins et les intrts de l'Etat et du peuple. Les
difficults et les dangers qui naissent, soit l'intrieur, soit l'ext-
rieur, imposent plus particulirement un Etat dmocratique de
lourdes charges. Plus la situation politique est complexe dans une
dmocratie, plus il est difficile de rsoudre beaucoup de questions
urgentes notamment dans l'ordre conomique.
A l'heure actuelle, la presse conomique toute entire montre
de plus en plus le besoin de discussions et de dcisions rapides.
On ne peut tre pleinement assur qu'il sera toujours possible et
en toutes circonstances de prendre temps les mesures ncessaires
par la voie lgislative alors que celle-ci, tant donn la situation
politique et pour des raisons de technique parlementaire, exige gn-
ralement de longs dlais.
Le gouvernement s'efforcera toujours d'entretenir une
col-
laboration rgulire et vivante avec les Assembles lgislatives. Mais
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 113
il est de son devoir de demander de larges pouvoirs pour tous les cas
imprvisibles et notamment pour la Confrence montaire et co-
nomique de Londres qui, en juger par les travaux prparatoires
et le programme labor, exigera vraisemblablement des dcisions
rapides sur des questions fondamentales.

C'est pourquoi le gouvernement soumet l'Assemble na-
tionale un projet de loi qui lui accorde le pouvoir exceptionnel de
prendre des dcrets-lois. Ces pouvoirs doivent permettre au gouver-
nement de rgler, par des dcrets pris en application de la nouvelle
loi, des questions conomiques, et de veiller au maintien de l'qui-
libre dans l'ensemble de l'conomie nationale.
Laissons de ct la question de savoir si la loi du 9 juin 1933
sur les pouvoirs exceptionnels est une vritable dlgation de pou-
voirs, comme la loi qui vient d'tre vote en France. J'ai fait allu-
sion, l'an dernier, cette controverse fameuse qui, en 1922, mit
aux prises le tribunal constitutionnel tchcoslovaque et un certain
nombre de juristes parmi lesquels figurait un des principaux auteurs
de la Constitution M. Hoetzel. Consults cette occasion, des matres
trangers tels que Duguit, Hauriou, M. Kelsen, se prononcrent
catgoriquement contre la dlgation de pouvoirs, la dclarant aux
termes de la Constitution tchcoslovaque, parfaitement inconstitu-
tionnelle. Mais ne pourrait-on soutenir qu'il n'y a pas ici vritable
dlgation de pouvoirs, mais tout au plus une modification il est
vrai assez grave la procdure parlementaire ? On l'a parfois sou-
tenu, mais il faut reconnatre que les Chambres perdent leur droit
d'initiative et que l'exigence d'une majorit qualifie pour faire tom-
ber un dcret-loi rend leur droit de contrle assez thorique.
Mais ce qui nous intresse plus particulirement ici est de
rechercher comment les dcrets pris en vertu de la loi sur les pou-
voirs exceptionnels aboutissent en ralit faire entrer peu peu
dans le doit public, et plus particulirement dans le droit adminis-
tratif, les phnomnes jusqu'ici rservs l'conomie politique.
Sans doute, ces phnomnes relveront toujours d'une discipline
autonome, mais il semble que l'conomie politique tende de plus
en plus se rapprocher de certaines sciences telles que la statistique
par exemple, cependant que les rgles pratiques de la gestion co-
nomique ressortissent de plus en plus au droit public comme en
relvent dj le march de fournitures ou le contrat de travaux
publics. Dj l'volution est particulirement avance en ce qui
concerne le commerce, c'est--dire la circulation des biens. Par le
114 H. BEUVE-MRY

truchement des syndicats d'importation et d'exportation, des com-


missions de devises, charges d'assurer aux commerants les dispo-
nibilits qui leur sont indispensables ou le recouvrement de leurs
crances, de tous les organismes chargs d'assurer et de contrler
l'application des contingentements, on peut dire que d'ores et dj
le commerce extrieur d'un certain nombre de pays relve pratique-
ment du droit administratif, le terme logique de cette volution
tant le monopole du commerce extrieur tel qu'il existe en Russie
sovitique. Si la Tchcoslovaquie est encore trs loin de ce terme
absolu, elle n'en est pas moins comme un trs grand nombre de
pays l'heure actuelle sur la voie qui mne l'tatisation de l'co-
nomie.
Dans le domaine agricole, en attendant la cration du monopole
des crales, toute une srie de dcrets pris en vertu de la loi sur
les pouvoirs exceptionnels se sont efforcs, ou bien de limiter au
minimum l'importation des produits bon march des autres pays
de la valle du Danube, ou bien d'assurer sur le march intrieur le
maintien de prix relativement levs. Parmi ces dcrets, les plus
importants sont les nouveaux tarifs douaniers en date du 9 juin et
les deux dcrets pris au mois de juillet prolongeant et compltant
des dispositions dj prises antrieurement quant un fonds d'in-
tervention sur le march des crales et quant au rgime des permis
d'importation dont l'Etat peut dsormais librement limiter ou mme
suspendre la dlivrance. Dans le domaine industriel il faudrait citer
outre le dcret du 9 juin sur le tarif douanier une foule de dcrets
et la plupart des traits de commerce conclus ces temps derniers.
Si de la circulation nous passons aux conditions de production,
le texte capital est, en ce qui concerne l'industrie, la loi sur les
cartels qui a t adopte le 12 juillet dernier et qui trahit un effort
particulirement audacieux.
Sans entrer dans les dtails historiques, il n'est pas inutile,
pour prciser le sens de l'volution, de rappeler que la loi actuelle
est l'aboutissement de longs efforts qui, jusqu'ici, avaient toujours
chou. Ds 1912 on parlait d'imposer aux cartels leur inscription
sur un registre public. Plus tard, aprs la proclamation de l'ind-
pendance tchcoslovaque, le problme devait tre pos maintes
reprises. En 1925 le Ministre du Ravitaillement avait dpos un
projet de loi qui soumettait les cartels une surveillance trs troite
et confiait un Conseil national conomique le soin de prendre a
leur sujet des dcisions sans appel. Ce projet beaucoup trop svre
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 115

pour l'poque ne pt tre adopt. Il en fut de mme d'un autre


projet conu en 1931 par le Ministre de la Justice. Soigneusement
tudies du point de vue juridique, les dispositions proposes ne
tenaient pas suffisamment compte des ralits conomiques et il
fallut reculer devant l'opposition rsolue des intresss. Un autre
projet labor par le Ministre du Commerce n'eut pas plus de succs.
C'tait, cette fois, au tour des questions juridiques d'tre ngliges.
Un nouveau projet fut alors mis au point par le Ministre de la
Justice ; c'est lui qui a inspir dans ses grandes lignes la loi actuelle
ainsi que certaines dispositions de la lgislation trangre sur les
cartels notamment un dcret du prsident du Reich en date du
26 juillet 1930 et du 8 dcembre 1931.
L'originalit de la loi tchcoslovaque tient d'ailleurs son
caractre de loi de circonstance qui, proprement parler, vise da-
vantage rglementer les prix en gnral qu' surveiller l'organisa-
tion des cartels proprement dits. La plupart des mesures prvues
n'ont en effet d'autre objet que d'empcher la vente des produits
essentiels des prix estims excessifs. On a donc t tout naturel-
lement amen tendre ces mesures non seulement aux cartels mais
aussi aux monopoles privs et, l'occasion, la vente des principaux
produits de consommation courante. La nouvelle loi a pris ainsi un
caractre de gnralit qui devait la faire plus facilement accepter
par les principaux intresss. Elle offrait d'ailleurs ceux-ci une
contre-partie intressante en levant l'interdit thorique qui pesait
sur eux de par la vieille loi de 1870 sur le droit de coalition et en
consacrant leur lgalit.
D'ailleurs la loi du 12 juillet 1933 s'efforce de ne pas porter
atteinte inutilement aux intrts lgitimes des entreprises cartellises.
Elle charge l'Office national de Statistique d'assurer la conservation
d'un registre public o sont consigns les noms des parties aux
actes de cartels et de feuilles spciales qui, elles, sont seulement
la disposition de l'administration. Les cartels peuvent tre ainsi
tenus de communiquer leurs actes de fondation, leurs tarifs, et
toutes dcisions importantes prises par eux, sans avoir redouter
les inconvnients de la publicit.
La procdure d'intervention des pouvoirs publics est assez
complexe. S'il y a des raisons srieuses de penser que tel ou tel cartel
provoque une hausse anormale des prix et lse l'intrt public, le
ministre intress se livre, soit de sa propre initiative, soit sur
l'ordre du gouvernement, une enqute rapide. La procdure ainsi
116 H. BEUVE-MRY
engage peut, et dans la pense du lgislateur doit le plus souvent
se terminer par un acte de conciliation manant d'une commission
d'arbitrage. Ces commissions de trois ou de cinq membres sont
constitues d'aprs une liste tablie au tribunal des Cartels dont
nous allons parler dans un instant. Si la conciliation n'aboutit pas,
c'est au gouvernement qu'il appartiendra de prendre des dcisions.
Toutefois comme il serait craindre que le gouvernement ne pt
en connaissance de cause trancher tous les diffrends, la loi du
13 juillet prvoit comme organe excutif normal au lieu et place
du gouvernement, une commission dite des cartels. Cette commis-
sion se compose de neuf membres : un prsident, un vice-prsident,
tous deux nomms par le gouvernement et sept membres reprsen-
tant les ministres intresss : Commerce, Agriculture, Travaux Pu-
blics, Intrieur, Finances, Prvoyance sociale, Affaires trangres.
Dans une nouvelle enqute, plus approfondie que celle qui a
prcd la tentative de conciliation, les reprsentants des entreprises
cartellises seront invits fournir des rapports, explications et
pices ncessaires l'tablissement des faits essentiels, au calcul des
prix, etc. Si les lments d'apprciation ncessaires ne sont pas
livrs dans le dlai fix, les organes officiels peuvent tre autoriss
se les procurer eux-mmes en consultant les livres de commerce,
les procs-verbaux, les actes, etc. Seuls, les procds de fabrication
et les installations techniques qui sont le secret des parties, doivent
rester en dehors de ces recherches.
Comme suite au rsultat de cette enqute le Gouvernement on
la Commission des cartels peuvent fixer eux-mmes des prix ou tarifs
maxima ou encore interdire tel ou tel procd commercial. Toutefois.
la rglementation des prix ne peut rester en vigueur pendant plus
d'un an. Toutes dispositions du contrat de cartel contraire aux pres-
criptions que je viens d'numrer sont nulles. En dehors de celte
nullit, la loi permet comme sanction complmentaire d'exiger le
versement d'un cautionnement qui peut s'lever jusqu' trois mil-
lions de couronnes, d'infliger une amende de cinq cent mille cou-
ronnes au maximum et enfin de prononcer la nullit du contrat
de cartel lui-mme.
Les dcisions du Gouvernement ou de la Commission des Cartels
peuvent, dans les quinze jours, faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal des cartels, organisme nouveau rig auprs du Tribunal
administratif suprme. Il a pour prsident soit le prsident du Tri-
bunal suprme, soit un prsident de chambre et se compose, outre
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 117
les conseillers du Tribunal suprme, d'assesseurs dsigns par les
grandes corporations conomiques. Ainsi, les experts ou juges lacs,
comme on dit en Tchcoslovaquie, retrouvent dans l'organe le plus
lev de la lgislation des cartels la place qui leur a t refuse au
sein de la Commission. Enfin, les prescriptions de la loi sont ga-
lement applicables au contrat de cartel conclu l'tranger dans la
mesure o il s'applique sur le territoire de la Rpublique tchco-
slovaque, mais elles ne concernent pas les prix ou tarifs dcoulant
des contrats de cartels internationaux dont le gouvernement a eu
connaissance et qu'il a approuvs.
Sans entrer dans plus de dtails, il rsulte clairement de tout
ce que nous venons de dire, que la Commission des cartels et le
Tribunal des cartels se comportent vraiment comme deux instances
administratives charges, tout au moins thoriquement, d'assurer
la surveillance des prix et de contrler les conditions de la pro-
duction. Je dis thoriquement car le seul dnombrement des cartels,
plus de 600, chiffre qui a caus une surprise gnrale, le classement
et la mise au point de l'norme quantit de documents reus est
une oeuvre de longue haleine qui vient peine d'tre termine.
D'ailleurs, on peut penser que le gouvernement, mme muni de
tous les renseignements et de tous les moyens d'action, hsitera
se lancer dans une tarification directe qui, bon gr mal gr, abou-
tirait peu prs fatalement lui faire porter toute la responsabilit
de la production. En fait, des essais de compression de prix n'ont
t tents jusqu'ici que dans les grands services tatiss ou muni-
cipaliss : chemins de fer, mines, lectricit, etc. Une tentative ana-
logue s'est amorce dans les grandes professions librales : avocats,
mdecins, notaires. Une autre vise particulirement le sucre, le fer
et le papier, mais, jusqu'ici, sans rsultat pratique.
Si naturellement rebelle que paraisse l'agriculture aux svrits
de la rglementation, et si malais qu'il soit de transformer en
service public la production agricole, on n'en voit pas moins se
dessiner et l des tentatives qui, elles aussi, ont plus ou moins
directement pour objet d'tendre ce nouveau domaine la comp-
tence du droit public. Beaucoup de plans, car c'est l un signe des
temps, et la TchcosloAraquie son tour a d faire leur place aux
systmes et aux plans, ont t proposs. Je n'en retiendrai qu'un,
sans m'attarder beaucoup sur des dtails techniques qui seraient ici
hors de propos, qui fut labor au sein de l'Acadmie nationale
d'agriculture sous la prsidence du ministre M. Hoda. Il s'agirait
118 H. BEUVE-MRY
en gros de rduire, en deux tapes, d'environ 400.000 ha. les sur-
faces actuellement consacres aux crales et surtout au seigle,
l'orge et l'avoine. On substituerait ces crales des productions
d'un meilleur rapport et plus adaptes aux besoins conomiques du
pays : plantes textiles telles que le lin et le chanvre, et surtout
herbages et plantes fourragres. Faisant d'une pierre deux coups,
on viterait en mme temps que l'essor de la production indigne
n'obliget d'arrter aux frontires les crales danubiennes et ne
multiplit par voie de consquences les difficults de la Petite En-
tente conomique.
Mais comment appliquer ce programme? Le ministre s'est pro-
nonc, en principe, pour un systme d'avantages qui amneraient
les agriculteurs excuter volontairement le plan. Mais beaucoup,
au sein du parti agrarien, pensent que l'application de ce programme
ou de tout autre qui lui serait substitu, devrait tre confie par
la loi un organisme qui disposerait par ailleurs du monopole
d'achat et de rpartition des crales. Cet organisme dciderait ga-
lement des importations d'accord avec les grandes coopratives.
En outre, chaque anne, le ministre de l'Agriculture dterminerait
la nature et l'tendue des cultures et assurerait le contrle dans les
communes intresses. Bien qu'aucune dcision ferme n'ait t
prise ce sujet, on voit ainsi s'baucher clairement une volution
parallle celle de l'industrie.
Plus encore que le domaine industriel ou agricole, le domaine
financier se prte la rglementation. Il faut dire un mot des me-
sures montaires que la Tchcoslovaquie s'est dcide, aprs tant
d'autres, mettre en vigueur et qui ont eu en France un retentisse-
ment considrable. Je veux parler de la dvaluation de la couronne,
ralise, dans la proportion de 1/6e, par la loi du 17 fvrier 1934,
L'adoption de cette loi est particulirement symptomatique dans un
pays qui, plus que tout autre, tait lgitimement fier de sa monnaie
et avait lev le principe de la stabilit montaire la hauteur d'un
vritable dogme. En 1933, les pouvoirs exceptionnels n'avaient
t concds au gouvernement que sous la rserve expresse qu'ils
ne s'tendraient pas aux questions montaires et financires. On
avait voulu par l s'assurer des garanties contre les tendances qui
s'taient manifestes diverses reprises au sein du parti agrarien,
de beaucoup le plus puissant dans la coalition gouvernementale.
Aprs une lutte qui, au cours des derniers mois tait devenue extr-
mement vive, ces tendances l'ont finalement emport et le parti
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 119
national-dmocrate reprsentant de la grande industrie et du grand
commerce ne crut pouvoir mieux marquer sa dsapprobation qu'en
se retirant de la coalition et en provoquant une courte crise minis-
trielle. Bien que la mesure prise le soit une fois pour toutes, et
que, la diffrence des Etats-Unis, la Tchcoslovaquie se soit vigou-
reusement prononce pour le maintien d'une monnaie stable, cet
vnement n'en marque pas moins un important succs des partisans
de l'conomie autoritaire sur les champions, il faut le reconnatre,
chaque jour un peu moins convaincus, de l'conomie librale, et
peut-tre gros de consquences.
La plus immdiate de ces consquences a t la dmission du
haut personnel de la Banque Nationale suivant de quelques heures
la dmission du gouvernement. Le gouverneur de la Banque Natio-
nale et son tat-major estimaient en effet que la dcision du gou-
vernement quivalait une condamnation de toute la politique
financire et montaire qu'ils avaient mene jusqu'ici. La nomina-
tion de M. Engli au poste de gouverneur devenu vacant illustrait
en quelque sorte le retournement complet de la situation et le chan-
gement radical des mthodes. D'autres consquences qui ont apparu
presque aussitt que la premire, continuent et continueront vrai-
semblablement encore de se manifester. La dvaluation de la cou-
ronne n'avait de sens qu' une double condition :
1 Que les Etats qui entretenaient avec la Tchcoslovaquie des
rapports conomiques ne prissent pas de mesures de compensation
ou de rtorsion de nature empcher tout essor du commerce ex-
trieur de la Tchcoslovaquie ;
2 Que la hausse des prix intrieurs ne mt pas le gouvernement
dans l'obligation de revenir sur les compressions svres effectues
depuis deux ans, plus particulirement au dtriment des fonction-
naires.
Ces deux cueils ont-ils pu tre vits? Il est encore beaucoup
trop tt, quinze jours peine aprs l'entre en vigueur des nouvelles
mesures, pour se prononcer. Il est facile de constater, en tout cas,
que l'annonce de la dvaluation de la couronne a trouv dans tous
les pays intresss un cho immdiat. Si des voix se sont leves
dans la presse anglaise pour fliciter la Tchcoslovaquie de suivre
l'exemple britannique, la France n'a pas cach sa dsapprobation
et les ngociations en cours en vue de la conclusion de nouveaux
accords commerciaux ont t rendues sensiblement plus difficiles,
tant il est vrai que si l'amiti est une chose, les intrts en sont une
120 H. BEUVE-MRY
autre. Un accord provisoire vient cependant, d'tre conclu en atten-
dant que les difficults essentielles nes de la dvaluation de la
couronne tchcoslovaque puissent tre leves de part et d'autre.
Avant cela, l'Autriche et la Hollande, pour ne pas citer d'autres
pays, avaient fait, elles aussi, les plus expresses rserves. Enfin il est
bien certain que l'arsenal de la guerre conomique s'est considra-
blement enrichi au cours de ces dernires annes. On ne peut donc
gure compter sur le temps et les avantages tactiques de ce qu'on
pourrait appeler la priode de mobilisation. Tous les Etats vivent en
permanence sur le pied de guerre, tous les engagements sont
trs court terme ou dnonables immdiatement (rgle qu'on n'ose
mme pas appliquer des engagements entre patron et domestique.
Toutes les mesures de rtorsion sont au point. Il suffit de donner
l'alerte.
Quant au niveau des prix sur le march intrieur il n'a pas
tard manifester des tendances la hausse partiellement justifies
par le cot des matires premires achetes l'tranger. Nanmoins
le gouvernement a affirm qu'il emploierait toute son nergie et
tous les moyens dont il dispose pour empcher cette hausse. De
grosses firmes industrielles telles que les tablissements Bat'a ou
Skoda se sont engages l'aider dans cette lutte. Mais si le mou-
vement de hausse venait s'affirmer, l'Etat serait amen largir
toujours davantage son rle en matire conomique, entrer en
lutte avec les cartels, fixer lui-mme les prix, quels que soient les
dangers d'une pareille tentative, au besoin diminuer les droits de
douane l'importation, pour vaincre les rsistances, etc. Rien de
tout cela n'est fait pour surprendre dans le monde actuel, et la
Tchcoslovaquie ne fait que s'engager aprs bien d'autres dans la
voie commune. Il n'en reste pas moins que cette voie est pour elle
assez nouvelle.
Loi sur les pouvoirs exceptionnels, loi sur les cartels, loi sur
la dvaluation de la couronne, ce sont les actes lgislatifs les plus
importants, mais, si nous avions le temps de rechercher dans la
masse des lois secondaires et des dcrets, nous verrions sur bien
d'autres points se manifester l'influence toujours plus grande de
l'Etat sur les affaires, et du droit public sur l'Economie : rglemen-
tation du crdit, constitution de syndicats obligatoires tels que le
syndicat du bois, mlange de l'alcool l'essence (il n'y a pas qu'
Paris que les chauffeurs de taxi ont maille partir avec les autorits),
loi sur les magasins prix unique, etc. Cette loi sur les magasins
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 121
prix unique qui est une des plus rcentes compte aussi parmi les
plus intressantes, car elle met en pleine lumire tout un problme
conomico-social. Pour enrayer le dveloppement d'un procd
commercial dont le brusque essor mettait en danger une foule de
petits commerants, il n'aurait pas suffi, dans un pays comme la
Tchcoslovaquie o l'antismitisme n'a jamais fleuri, d'accuser les
Isralites. On a donc reproch aux magasins prix unique de per-
vertir le got du public en ne lui offrant que des articles de qualit
infrieure et en outre de traiter fort mal leurs employs. Aprs bien
des discussions et bien des hsitations, la loi est venue dcider que
les magasins prix unique ne pourraient provisoirement ni s'agran-
dir, ni fonder de succursales, ni ouvrir de nouveaux rayons et que
naturellement il ne pourrait s'ouvrir de nouveaux magasins. Per-
version du got public? L'accusation tait au moins discutable.
Mauvais traitements infligs aux employs, elle tait entirement
fausse. Mais il reste vrai que le commerce de dtail Prague et dans
les grandes villes tchcoslovaques est entre les mains d'une multitude
de petits marchands dont l'existence, du fait de la crise est souvent
des plus prcaires et auxquels la concurrence des prix uniques ris-
quait de rendre la situation intenable. La consquence pratique est
que les dcrets pris en application de la loi visent non pas seulement
les magasins prix unique proprement dits, mais ceux qui vendent
des objets tout fait diffrents que l'on n'a pas l'habitude de trouver
rassembls sur le mme talage. C'est donc en ralit la formule
des grands magasins qui se trouve carte en gnral, pour la plus
grande satisfaction du petit commerce. Illogisme, dira-t-on, puisque
le gouvernement poursuivait par ailleurs un vigoureux effort de
dflation et qu'il aurait d se rjouir d'une baisse des prix. Sans
doute. Mais il faut reconnatre que le problme tait d'importance
dans l'ordre social, et aussi, ce qui n'est jamais ngligeable, dans
l'ordre lectoral, et enfin que, tard venue, la loi se situe un mo-
ment o la Tchcoslovaquie hsitait dj s'engager plus avant
dans ce que M. Engli n'a pas craint d'appeler l' enfer de la d-
flation .
Mais si toutes ces lois marquent clairement de nouvelles ten-
tances, c'est plus encore dans les discours des hommes politiques,
les revendications des partis, les dolances du public qu'il faut cher-
cher le sens de l'orientation nouvelle, et cet expos serait trs in-
complet s'il ne faisait pas une place, si petite ft-elle, au mouvement
corporatif d'une part, au mouvement socialiste d'autre part, mou-
122 H. BEUVE-MRY
vements qui, en Tchcoslovaquie comme ailleurs, tantt se dve-
loppent sur des voies parallles, tantt se heurtent avec plus ou
moins de violence.
Sans entrer dans le dtail d'une tude o la politique rempor-
terait ncessairement sur le droit proprement dit, je me bornerai
constater que le mouvement en faveur des institutions corporatives
et du droit corporatif a pris au cours de l'anne une ampleur qui
ne permet plus de la passer sous silence.
Certes les buts poursuivis par les diffrents groupements sont
trs diffrents. La jeunesse du parti catholique de Bohme qui s'est
prononce presque violemment en faveur de l'Etat corporatif, rve
d'une Rpublique chrtienne, reposant sur les principes de l'Ency-
clique Quadragesimo Anno, assez voisine de celle que veut instaurer
le chancelier Dollfuss, mais en mettant plutt l'accent sur les liberts
reconnues par le nouveau rgime qui devrait garder un aspect
franchement dmocratique.
Pour les Allemands des Sudtes qui ont adhr au Front pa-
triotique du docteur Henlein, l'objectif atteindre est sensiblement
diffrent. Certes on met toujours l'organisation professionnelle en
avant, mais il n'est naturellement plus question de l'Encyclique. L'As-
pect autoritaire et antiparlementaire, l'opposition la formation
traditionnelle des partis est beaucoup plus nette. L'influence de
l'hitlrisme est vidente en dpit de toutes les protestations. Volens,
nolens, cet Heimatfront, ce front patriotique est devenu le refuge na-
turel de tous ceux que la dissolution des partis nazis et national
allemand ainsi que les mesures prises la suite de la loi du 25 oc-
tobre laissaient plus ou moins tourdis et dsempars.
Par ailleurs on peut dire, sans exagration, que l'aile droite de
tous les partis bourgeois est fortement travaille par l'ide corpo-
rative, indpendamment cette fois de toute influence hitlrienne.
Le loyalisme du Dr Spina, chef du parti agrarien allemand de Tch-
coslovaquie, ancien ministre des Travaux publics, et ministre de
l'Hygine depuis 1929, ne peut certainement tre souponn. Nan-
moins ce ministre, moins peut-tre par conviction personnelle que
pour donner un gage la jeunesse de son parti, a cru ncessaire de
brosser tout rcemment devant 2.000 auditeurs enthousiastes, le
tableau des Etats professionnels sur lesquels doit reposer le futur
Landstand des Sudtes.
Toutes ces aspirations, assez confuses sans doute mais dont on
aurait tort de dprcier l'importance, ne correspondent pas seule-
LES NOUVELLES TENDANCES DU DROIT PUBLIC TCHCOSLOVAQUE 123
ment un des grands mouvements qui dferlent actuellement sur
l'Europe, elles se dveloppent en Tchcoslovaquie sur un terrain qui,
certains gards, est particulirement favorable. Si la Bohme, en
effet, s'est pntre de bonne heure de l'idologie de la Rvolution
franaise, elle n'a pas toujours tir, mi parce qu'elle ne pouvait pas,
mi parce qu'elle y rpugnait naturellement, toutes les consquences
pratiques de cette idologie. Elle s'est garde notamment de certains
excs de l'individualisme, et la profession y est reste toujours beau-
coup plus fortement organise que chez nous. L'avenir dira si de-
main l'Etat corporatif se constituera ou non, mais ds maintenant la
profession se rorganise et les parlementaires votent des lois dont ils
ne souponnent peut-tre pas toujours la porte. l'appui de cette
constatation on pourrait encore citer comme dernier tmoignage,
un projet de loi actuellement l'tude au ministre du Commerce et
qui doit rgler les conditions d'aptitude exiges pour l'exercice d'une
profession commerciale ou industrielle. Aux conditions antrieures
viendraient s'ajouter l'obligation de produire un certificat de stage
de deux ans au moins, ainsi qu'un certificat attestant que le candidat
a suivi avec succs les cours de perfectionnement d'une cole com-
merciale.
Oppos au mouvement corporatif qui rejette le principe marxiste
de la lutte des classes et qui lui parat tre le fourrier de la dictature,
le mouvement socialiste volue cependant sur un plan parallle.
Quelques-uns de ses chefs les plus influents ont critiqu la loi des
pouvoirs exceptionnels en matire conomique, vote cependant par
le parti, mais les considrations que dveloppent mme les adver-
saires de cette loi de procdure, tendent, elles aussi, soustraire
plus ou moins les questions conomiques devenues trop complexes
la comptence du Parlement au profit d'une assemble de tech-
niciens.
Il y a le projet dj vieux, puisqu'il remonte aux dbats prpa-
ratoires de la Constitution, de faire du Snat, qui est actuellement
sans influence et sans prestige, un conseil conomique. Il y a le
Conseil national conomique fond il y a quelques annes seule-
ment, mais qui n'a jamais russi jouer un rle mme simplement
analogue celui que joue en France notre Conseil national cono-
mique. Il y a toutes sortes de projets, soit de socialistes de l'obdience
marxiste, soit des socialistes nationaux, dont le dernier en date con-
sisterait mettre un technicien la tte de chaque dpartement
conomique, tandis que les hommes politiques resteraient dans le
9
124 A. D. TOLDANO
cabinet comme ministres sans portefeuille. On pense tout naturel-
lement au Brains' Trust de M. Roosevelt.
Le temps me manque pour entrer dans le dtail de tous ces
plans et de tous ces projets. Il me semble pourtant que j'en ai dit
assez pour montrer que la Tchcoslovaquie s'est engage dans ce
qui semble tre la voie commune l'heure actuelle : d'une part,
elle apporte, avec autant de modration que le permettent les cir-
constances, mais sans faiblesse, de nombreuses restrictions aux liber-
ts publiques ; d'autre part, elle rorganise ou essaie de rorganiser
toute son conomie en faisant toujours plus large la part d'initiative,
de responsabilit de l'administration et de l'Excutif, cependant que,
par une volution complmentaire, les rapports conomiques de
droit priv deviennent de plus en plus des rapports de droit public.
Que cette volution soit sur bien des points absolument contraire
aux principes libraux qui ont inspir la constitution tchcoslovaque,
qui pourrait le nier? J'oserai dire que cette exprience n'en a que
plus de poids et d'intrt pour un pays comme la France. Dans les
deux pays une volution analogue est commence qui se poursuit
sous nos yeux. La manoeuvre est extrmement dlicate, le pas diffi-
cile franchir. L'exprience de l'un, petit ou grand, aura toujours
pour l'autre, compte tenu des particularits locales, la valeur d'un
tmoignage et, en cas de succs, la porte d'un exemple.

Mars 1934.

N. B. La loi sur les pouvoirs exceptionnels est toujours en


vigueur. La loi sur la dissolution des partis politiques, prolonge
en 1935 jusqu'au 1er janvier 1936 n'a pas t prolonge nouveau.
L'volution constitutionnelle hongroise

par

M. Andr D. TOLEDANO,
Secrtaire gnral du Centre international de synthse

La Constitution hongroise retient notre attention par des carac-


tres qui lui sont propres et qu'on ne connat peut-tre pas suffi-
samment l'tranger, en France particulirement.
Les juristes hongrois sont fiers de possder une Constitution
qui plonge ses racines dans le pass national le plus lointain et qui,
tout en prsentant de grandes analogies avec la Constitution anglaise,
reste proprement hongroise, car elle est lie l'volution historique
mme de la nation.
Cette Constitution est millnaire ; elle remonte la fondation
mme de la monarchie, au Xe sicle, poque o rgnait en Hongrie
le roi Etienne, le mme qui reut la couronne du Pape Sylvestre II,
le franais Gerbert d'Aurillac et qui fut canonis peu de temps
aprs sa mort.
La Constitution hongroise s'est adapte au cours des ans des
conditions nouvelles. Elle n'est pas le fruit d'une construction lo-
gique de l'esprit, mais bien celui d'une lente volution ; en outre les
lois constitutionnelles ne sont pas, en Hongrie, fondamentalement
diffrentes des autres lois par leur nature juridique particulire ;
elles n'en diffrent que par leur contenu.
Enfin et c'est l un trait commun avec la Constitution an-

glaise, le droit coutumier, n diffrentes poques, joue un

grand rle dans la pratique constitutionnelle hongroise ; la loi
n 4, de 1869, article 19, a d'ailleurs reconnu force de loi au droit
coutumier, (je citerai les lois hongroises comme on les cite en Hon-
grie, par leur numro d'ordre et leur anne).
Les historiens du droit constitutionnel hongrois tiennent pour
126 A. D. TOLDANO

une premire bauche de leur Constitution, le Contrat du Sang


(en hongrois : Vrszerzds) qui remonte au IXe sicle. Ce contrai
est une espce de trait fdral, conclu entre le roi et les diffrentes
tribus hongroises aprs la conqute du territoire national, territoire
qui reprsentait plus ou moins la Hongrie d'avant-guerre ; il ne nous
est connu que par les analyses ultrieures des historiens hongrois ;
ce qui en fait l'intrt, c'est qu'il consacre les privilges hrditaires
de la dynastie des Arpd et le droit des chefs de tribus prendre part
au Conseil du Roi.
On peut diviser l'histoire du droit constitutionnel hongrois en
quatre priodes, de longueurs trs ingales d'ailleurs : 1 de l'an 1000
1526 ; 2 de 1526 1918 ; 3 de 1918 1920; 4 de 1920 nos jours.
Au cours de la premire priode, une dynastie nationale rgne
en Hongrie jusqu'en 1301 ; puis le pays est gouvern par des rois
d'origine trangre qui cependant s'attachent dvelopper l'existence
nationale. Pendant la deuxime priode des rois trangers continuent
rgner. La fin de cette priode est marque par la modification
territoriale profonde due au Trait de Trianon. La priode de 1918
1920 est une poque rvolutionnaire au cours de laquelle s'tablit
d'abord la rpublique dmocratique de Krolyi, puis la Rpublique
communiste de Bela Kun. Pendant ces deux priodes, l'antique
constitution est virtuellement suspendue.
partir de 1920 on retourne aux anciennes bases constitution-
nelles mais on y apporte les modifications exiges par le dveloppe-
ment des ides modernes.

En l'an 1000, comme nous l'avons vu, Etienne, chef des tribus
hongroises, introduit le christianisme dans le pays et prend le titre
de Rex Hungarorum. Il constitue le domaine personnel du roi
qui est plus tendu que tous les autres domaines pris ensemble. Il
tablit dans le pays une administration centralise, qu'il confie
des comits (en hongrois ispn) plus ou moins analogues nos
comtes francs, et placs la tte de comitats (en hongrois megye).
Ces comtes rendaient la justice et menaient leur troupes la guerre.
A. cette poque, on pouvait distinguer clans la population hon-
groise (nous verrons plus loin l'intrt de cette division) : la haute
aristocratie, la petite noblesse, les hommes libres, descendants d'an-
ciens conqurants, qui conservaient leurs franchises, et enfin les
serfs.
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 127
Auprs du roi, on trouvait un fonctionnaire appel le Cornes
palatinus 1, comparable, toutes proportions gardes, un prsident
du Conseil actuel, car il tait responsable devant l'assemble des
grands.
Le xiif sicle reste mmorable dans l'histoire constitutionnelle
hongroise : c'est celui de la fameuse Bulle d'Or, octroye par le roi
Andr II, dernier roi de race hongroise. Cette Bulle d'Or n'a pas,
comme on pourrait le croire, t accorde de plein gr par le sou-
verain, elle lui fut arrache. Les dpenses de la Couronne ayant t
excessives, les rois pour se procurer des ressources, avaient distri-
bu une partie de leurs terres; ils avaient mme alin certaines
sources de revenus, comme les douanes, les mines, etc. En mal d'ar-
gent, le roi Andr II accorde des privilges, non pas la nation
hongroise en gnral, mais uniquement certains nobles. La Bulle
d'Or, (Bulla aurea, en hongrois Arany Bulla), date de 1222 ; elle
est donc postrieure de sept ans la Grande Charte anglaise
laquelle on peut la comparer.
La Bulle d'Or comprenait 31 articles sur les droits et privilges
accords la noblesse. En voici les principales dispositions :
En principe, l'Assemble des grands doit se runir tous les ans ;
des garanties juridiques sont rserves aux nobles : ils ne peuvent
pas tre jugs autrement que par la procdure rgulire; l'impt
est consenti par eux ; leur hritage est garanti par le roi ; enfin,
dtail intressant, les frais des guerres entreprises en dehors du
territoire, c'est--dire des guerres offensives, doivent tre supports
par le roi ; les nobles ne supporteront que les frais des guerres
dfensives.
Au cours du moyen ge se dveloppe en Hongrie une concep-
tion trs originale, celle de la Sainte Couronne
Sacra Corona
Regni Hungariae laquelle il convient d'apporter quelque atten-

tion. La Sainte Couronne est celle de Saint Etienne, consacre par
le Pape Sylvestre II ; elle est le symbole du pouvoir public et de la
nation, c'est--dire des nobles, descendants des chefs de tribus,
qui formaient seuls cette poque la nation lgale en Hongrie. C'est
le peuple qui, par l'intermdiaire du Parlement, couronne le roi et
lui donne, selon l'expression consacre, regimen et gubernium, le
pouvoir de rgner et de gouverner. Le roi tient son pouvoir du peuple
(a communitate et communitatis auctoritate).

Les textes officiels hongrois furent rdigs en latin jusqu'en 1844.


128 A. D. TOLDANO
Le roi est caput Sacrae Regni Coronae ; le peuple compose les
membra Sacrae Regni Coronae ; et l'ensemble forme le totum corpus
Sacrae Regni Coronae. Cette conception quasi religieuse, rappelle
trangement la doctrine catholique selon laquelle le Christ est la
tte de l'Eglise, les diffrents fidles en formant les membres.
Au XIVe sicle, le roi Louis d'Anjou, dit Louis le Grand, Franais
de naissance, confirme la Bulle d'Or et fonde la libert des Ordres
(c'est--dire des diffrentes classes seigneuriales), mais par le Jus
aviticum (1351), il restreint le droit de la noblesse disposer libre-
ment des domaines donns par le roi, qui, la mort du titulaire et
en l'absence d'hritiers, doivent revenir au domaine royal.
En 1514, le grand juriste hongrois Verbczy publie son Jus Tri-
partitum (en hongrois Hrmasknyve). Ce Jus Tripartitum fait
encore autorit comme loi constitutionnelle. Voici, d'aprs Verbczy,
quels sont les privilges des nobles : ils ne peuvent tre arrts,
dtenus et jugs que selon la procdure ordinaire ; ils ne sont soumis
qu' l'autorit du roi, qui ne portera aucune atteinte illgale leur
personne et leurs biens ; ils sont exempts d'impts, sauf de l'impt
du sang ; ils peuvent rsister au roi si celui-ci n'observe pas la Cons-
titution : l'insurrection dans ce cas, est de droit. Le pouvoir lgislatif
est exerc par le roi lgalement couronn conjointement avec la
Dite lgalement convoque.
Selon la doctrine de la Sainte-Couronne de Hongrie, encore en
vigueur aujourd'hui, le sujet du pouvoir public est non le roi.
mais l'Etat, constitu la fois par le roi et par la nation, qui sont
insparables l'un et l'autre et forment la Sainte-Couronne Ainsi,
mme en pleine fodalit, le territoire du pays n'appartient pas au
roi, mais la Sainte-Couronne. C'est du chef de la Sainte-Couronne
que le roi dispose de ses biens.
La Sainte-Couronne conserve encore une trs grande importance
dans la vie politique de la Hongrie : la garde de la Couronne est
assure par le corps de la Garde de la Couronne et par les deux
Gardiens de la Couronne, lus par le Parlement.
Au XVIe sicle, la vie constitutionnelle hongroise est assure par
trois organes : Le Roi, le Parlement et le Comitat. Le cercle de
la noblesse (haute et basse) s'largit. Des colons trangers, parmi
lesquels des Allemands, des Slovaques, des Roumains et des Serbes, y
sont admis et y jouent un rle important. A ct des nobles, exempts
d'impts, ayant la libre disposition de leurs domaines, jouissant de
leur libert personnelle et dpendant directement de la juridiction
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 129
royale, une aristocratie de grands propritaires fonciers s'est forme,
ainsi que des servientes regis, fonctionnaires royaux, qui obtiennent
galement des privilges.
Le systme des Ordres, vritable systme fodal, se dveloppe
la faveur de l'affaiblissement du pouvoir royal, mais l'Ordre de
l'ancienne noblesse remplace le roi dans sa lutte contre l'oligarchie.
L'organisation des Ordres et du Parlement se conserva par la
suite. La Dite tait compose de membres ou de reprsentants des
quatre Ordres privilgis : 1 le haut clerg ; 2 l'aristocratie ; 3 la
noblesse moyenne ; 4 la bourgeoisie des villes.
En 1508, s'opre une division en deux chambres ou tables :
1 La Tabula procerum, seu proelatorum, baronum et magna-
tum : Table des Etats suprieurs, ou des prlats, barons et magnats.
2 Tabula regnicolarum, ceu statuum et ordinum : Table des
habitants, ou des Etats et des Ordres.
Auprs du roi se trouve le Comte palatin, premier ministre
nomm d'un commun accord entre le roi et la dite et dont l'insti-
tution, comme nous l'avons vu plus haut, remonte aux premiers rois.

Nous arrivons la deuxime priode (1526-1918).


En 1526, survient le dsastre de Mohcs. Le roi de Hongrie et
de Bohme, Louis II, est battu par les Turcs et tu sur le champ de
bataille. Il y a dornavant deux rois de Hongrie : Jean de Zpolyi,
roi national, et Ferdinand de Habsbourg, archiduc autrichien.
L'unit hongroise va disparatre pour cent cinquante ans. Le pays
est divis en trois parties :
Le bas pays et la Transdanubie sont aux mains des Turcs; la par-
tie occidentale et septentrionale est attribue aux descendants de Fer-
dinand de Habsbourg, la partie orientale c'est--dire la Transylvanie,
forme une principaut gouverne par un prince hongrois.
Les descendants de Ferdinand de Habsbourg doivent toujours
tre lus et sacrs selon le principe de la Sainte-Couronne hongroise.
Ils sont cependant en mme temps archiducs d'Autriche et rois de
Bohme, mais aucun lien juridique et ceci est important
n'est

tabli entre la nation hongroise et ces pays, non plus qu'avec le
Saint-Empire. L'union est purement personnelle ; l'archiduc d'Au-
triche, puis plus tard l'empereur d'Autriche, est roi de Hongrie
titre personnel.
130 A. D. TOLDANO
Voici les principales lois constitutionnelles adoptes cette
poque.
En 1608, la loi religieuse du roi Mathias, tablit la libert des
cultes et supprime la situation privilgie de l'Eglise catholique. En
1645, la Pacification de Linz consacre l'galit complte des cultes.
En 1687, la loi n 2 introduit un changement dans l'accession au
trne de Hongrie : la couronne revient aux descendants en ligne
masculine du roi rgnant, qui tait ce moment-l Lopold 1er de
Habsbourg.
En 1723, sont votes les trs importantes lois nos 1 et 2 concer-
nant l'appliation de la Pragmatique Sanction : les descendants en
ligne fminine peuvent aussi rgner en Hongrie ; d'autre part, la
possession de la Hongrie est lie celle des provinces hrditaires
autrichiennes : Autriche, Styrie, Carinthie, Carniole, Bohme et
Moravie. La Hongrie devient possession commune du souverain
d'Autriche par un lien de droit, ne s'tendant pas toutefois, selon
les juristes hongrois, au regimen et gubernium. Il est institu en
outre un Conseil de lieutenance du royaume de Hongrie espce de
Conseil des Ministres avec sa tte le Comit palatin.
En 1741, est adopte une loi (loi n 2) concernant l'administra-
tion de la Hongrie par les Hongrois.
A partir de 1791, nous avons une srie de lois extrmement
intressantes.
En 1791, la loi n 26 affirme de nouveau la libert religieuse
complte et l'indpendance du culte protestant.
En 1793, la loi n 10, assure la possession individuelle et ins-
parable du royaume et des provinces hrditaires de la dynastie des
Habsbourg, dans et hors de l'Empire allemand, d'une part, en
Hongrie, de l'autre. L'union personnelle est transforme en
union relle, voulue, base juridique. En revanche, l'indpendance
de la Hongrie est catgoriquement enregistre La Hongrie, avec
:

ses annexes, dit le texte, est un royaume libre et indpendant .


En 1791, la loi n 12 maintient intact le droit du pouvoir lgis-
latif (Etats et Ordres). Le roi ne peut intervenir dans le libre cours
de la justice. Le pouvoir excutif ne sera exerc par Sa Majest
Royale que dans le sens des lois.
La mme anne, la loi n 19 stipule qu'aucun subside ne sera
impos par l'arbitraire royal.
A partir de 1804, les rois de Hongrie ne sont plus les archiducs
d'Autriche, mais les empereurs d'Autriche. L'influence autrichienne
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 131
s'accrot; le gouvernement de Vienne dirige de plus en plus Buda-
pest, bien que la chose ne soit pas reconnue par le droit constitu-
tionnel hongrois.
La loi n 2 de 1844 est la premire loi rdige en hongrois, et le
hongrois devient la seule langue officielle pour les lois. La loi n 4
de la mme anne tend aux non-nobles la capacit de possder des
biens nobles et la lois n 5 leur accorde l'admissibilit tous les
emplois.
La politique centralisatrice de l'Autriche provoque en Hongrie
une vive raction nationale, d'o sort la rvolution de 1848. Cette
anne marque une date fort importante dans l'volution de la Cons-
titution hongroise, car la loi n 111 institue alors un ministre res-
ponsable devant le Parlement. Une constitution parlementaire est
rdige. Le roi, qui est l'empereur d'Autriche, Franois-Joseph,
rsiste la pression de l'opinion et il s'ensuit un conflit entre le
roi et la nation.
La constitution de 1848 a t htivement faite, elle est mode-
le sur celle de la Belgique. Son article 3 porte les dispositions sui-
vantes : Le roi exerce le pouvoir excutif par l'intermdiaire d'un
ministre responsable, il signe les lois, mais un contreseing du chef
du dpartement responsable est indispensable. La Dite est con-
voque annuellement, elle est lue pour trois ans ; le roi peut la
dissoudre, cependant pas avant que le budget de l'anne suivanle
n'ait t tabli, et trois mois aprs la dissolution le roi doit convoquer
une nouvelle Dite.
L'article 4 est relatif au deux Chambres : La Chambre des Dpu-
ts et la Chambre des Magnats.
L'article 5 concerne le droit de suffrage largi. Le droit de vote
dpend encore du cens (suffrage censitaire), mais les citoyens qui
ont fait leurs tudes dans les coles secondaires et suprieures sont
exempt du cens. En Transylvanie, le cens lectoral tait plus lev
qu'en Hongrie proprement dite ; pour tre lu, il fallait connatre
le hongrois. Cette mesure est importante noter ; elle rvle un
effort pour conserver la vie politique son caractre national, en
prsence des minorits ethniques.
La loi n 8 de 1848 proclame l'galit devant l'impt; la loi
n 18 consacre la libert de la presse, et la loi n 20 la libert et l'ga-
lit des cultes.
En 1860, des rformes constitutionnelles unifient la situation
de tous les pays de l'empire des Habsbourg. Sont promulgus : la
132 A. D. TOLDANO
Patente du 5 mars 1860, octroye par le gouvernement autrichien,
qui porte que le Reichsrat sera rorganis par l'introduction de
membres envoys par toutes les provinces choisies par l'empereur
sur une liste ; le Diplme du 20 octobre 1860, qui cre un Parlement
imprial central (appel galement Reichsrat) pour les affaires com-
munes de tout l'Empire, les autres affaires tant attribues au Land-
tag provincial ; et la Patente du 26 fvrier 1861, portant que les
Dites provinciales lisent les membres du Parlement.
Mais la Chambre hongroise sous la direction du fameux Fran-
ois Dek, chef de l'opposition, refuse d'envoyer des membres ce
Parlement central, prtextant que sa cration est contraire aux prin-
cipes constitutionnels hongrois. Dek veut rtablir la Constitution
hongroise, fonde sur des droits historiques. Le conflit dure, avec
des hauts et des bas, jusqu'en 1867.
Nous arrivons ainsi au Compromis de 1867, obtenu grce la
dfaite des Autrichiens Sadowa.
La loi n 12 reconnat communes entre l'Autriche et la Hongrie
les affaires trangres et militaires et les affaires financires les con-
cernant. Ces affaires sont rgles par un ministre commun, respon-
sable devant deux dlgations de soixante membres, l'une autri-
chienne et l'autre hongroise, dputes par les parlement des deux
pays : Hongrie et provinces hrditaires autrichiennes. Les dlga-
tions se runissent tous les deux ans. Les dpenses communes sont
supportes par les deux Etats, suivant des proportions tablies d'un
commun accord par les deux parlements, ou, dfaut, par le roi.
Le roi s'occupe de l'organisation intrieure de l'arme commune
et en est le chef suprme. Mais le recrutement, la fixation de la
dure de service, les changements dans l'organisation militaire
relvent des parlements. Une Union-Douanire est tablie entre
la Hongrie et l'Autriche. En 1878, une Banque austro-hongroise est
cre, et une monnaie commune institue pour l'empire et le
royaume.
Le Compromis durera, avec quelques modifications de dtail,
jusqu'en 1918.

La troisime priode est extrmement brve, puisqu'elle ne


s'tend que sur deux annes : de 1918 1920.
Rappelons brivement les faits. Le 31 octobre 1918, la Rvo-
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 133
lution clate Budapest ; le 2 novembre, le ministre, qui avait t
nomm par le roi Charles IV, couronn le 30 dcembre 1916, est
relev de son serment ; le 13 novembre, le roi, qui a quitt le pays,
renonce par la dclaration d'Eckartsau participer directement aux
affaires publiques, mais il n'abdique pas formellement. Voici ce
qu'a crit dans un ouvrage collectif intitul La Hongrie et la Civi-
lisation (t. I, pp. 241-242), un minent juriste hongrois, le baron
Jules Wlassics, qui fut un des tmoins de l'entrevue d'Eckartsau :

Pendant cette priode de crise constitutionnelle, le roi Charles IV s'tait


retir de la gestion des affaires de l'Etat, sans cependant avoir renonce au
trne comme beaucoup le prtendent. Je le nie d'autant plus catgorique-
ment que je fus avec plusieurs de mes collges (le prince Nicolas Esterhazy,
et les comtes Emile Szchnyi et Emile Dezseffy) charg de recevoir des
mains du souverain, Eckartsau, le document par lequel il dclare se retirer
de la gestion des affaires de l'Etat . Cette dclaration n'est, ni par le contenu,
ni par la forme, une abdication. Et cela tel point que lorsque je remis la
dclaration au chef du gouvernement d'alors, il me fut rpondu : Cette dcla-
ration n'est dj plus ncessaire, car d'excellents juristes hongrois sont d'avis
qu'tant donn que le roi a cess d'tre le souverain d'Autriche, il a cess ipso
jure d'tre le roi de Hongrie. C'est ce point de vue que s'est rang gale-
ment le Conseil des ministres du Cabinet Krolyi. A mon avis, ce point de vue
ne saurait tre soutenu comme thse de droit public, car ce serait la nga-
tion directe de l'indpendance constitutionnelle de la Hongrie, que l'Etat
hongrois n'a jamais abdique juridiquement. Nos rapports avec l'Autriche
ne firent jamais de ce pays et de la Hongrie une communaut juridique
intrieure ; ce furent tout simplement des rapports d'alliance. Nanmoins,
il n'y a aucun doute cjue la dclaration d'Eckartsau ne fut nullement
une
abdication

La Chambre des Dputs de la Dite, lue en 1910, proroge en


1915, pronona sa dissolution le 16 novembre 1918. La Chambre des
Magnats cessa de siger la mme date ; le groupe rvolutionnaire
convoqua le Conseil national, qui proclama la Rpublique populaire
et nomma comme Prsident le prince Michel Krolyi. Mais celui-ci
fut vite dbord par les lments d'extrme-gauche : le 21 mars 1919,
Bela Kun proclama la dictature du proltariat et le 23 juin 1919, il
tablit la Rpublique des conseils des ouvriers, paysans et soldats,
qui a laiss Budapest de tristes souvenirs.
Le 7 aot 1919, le gouvernement provisoire contre-rvolution-
naire de Friedrich et Huszr, s'empare du pouvoir; une premire
Assemble nationale runie Budapest le 16 fvrier 1920, rtablit
la continuit juridique des institutions constitutionnelles, complte
et modifie pour faire face des circonstances exceptionnelles. Cette
assemble rgle provisoirement l'exercice du pouvoir public jusqu'au
134 A. D. TOLDANO
moment o les institutions fondamentales de la constitution, adaptes
la situation nouvelle, pourront recommencer fonctionner. Elle
fait de la Hongrie un royaume sans roi . Mais elle ne peut oprer la
rforme de la Dite, et une deuxime assemble est convoque le 16
juin 1922. En 1924, cette Assemble vote un rglement intrieur
modifiant le rglement prcdent (celui de 1908) pour activer les
travaux parlementaires (fixation du temps de parole, clauses pour
la clture des dbats, limitation du droit d'interpellation etc.) En
1925, elle vote une loi relative l'lection des dputs la Dite, et
en 1926, la rforme de la Chambre Haute.
Par ailleurs, la loi n 1 de 1920 et la loi n 47 de 1924 avaient
rompu le lien de droit public avec l'Autriche. Si la monarchie tait
rtablie dans ce pays il ne s'ensuivrait pas que le souverain d'Autri-
che dt tre galement roi de Hongrie.
Diffrentes lois votes rcemment ont modifi l'ancienne cons-
titution hongroise telle qu'elle a t rtablie en 1920.

L'indpendance de la Hongrie est garantie par l'article 73 du


trait de Trianon ; cette indpendance est inalinable, si ce n'est du
consentement de la Socit des Nations ; mais comme les dcisions
1

pour les questions essentielles doivent tre prises l'unanimit du


Conseil de la Socit des Nations, il pourra toujours se trouver un
pays qui refusera d'accorder la Hongrie d'aliner son indpen-
dance.
Le pays a subi une rduction des deux tiers de son territoire
et des trois cinquimes de sa population : au lieu de 325.411 kilo-
mtres carrs, il n'en compte plus que 92.916 et les 20.886.500 ha-
bitants d'avant la guerre ne sont plus que huit millions.
Un dixime de la population de la Hongrie actuelle appartient
des minorits ethniques. L'article 54 du trait de Trianon a d-
clar lois fondamentales de l'Etat hongrois la partie III, titre VI.
du trait relative la protection des minorits . Le dcret hongrois
du 21 juin 1923 a rgl la question ; il rappelle dans ses grandes
lignes la loi n 44 de 1868, relative aux populations allognes de
l'ancien royaume. D'aprs le juriste hongrois Etienne de Czekey
( Ungarns Staatsrecht nach dem Weltkrieg , Jahrb. des ffentl.

Une clause analogue du trait de Saint-Germain-en-Laye rgit l'ind-


1

pendance de l'Autriche.
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 135
Rechts, t. XIV, 1926, p. 421 ), ces dispositions n'introduisent pas
une notion de loi fondamentale formelle dans la constitution hon-
groise ; elles n'ont aucune valeur juridique diffrente de celle des
autres lois, car le droit public hongrois reconnat seulement une
voie lgislative par laquelle toute loi peut tre faite, modifie ou
abrge. Cette opinion est un exemple de l'opposition juridique
qui s'est produite en Hongrie quant la clause en question du trait
de Trianon.
La loi n 1 de 1920, concernant le rtablissement du rgime
constitutionnel et le rglement provisoire de l'exercice de l'autorit
suprme, porte dans une premire section les dispositions relatives
au rgime constitutionnel. Elle proclame l'immunit et la protection
pnale des membres du Parlement. L'assemble nationale exercera
provisoirement le pouvoir lgislatif jusqu'en 1927 (poque laquelle
la Chambre Basse et la Chambre Haute, c'est--dire l'ancienne
Chambre des Magnats, furent lues et fonctionnrent normalement).
Sont abroges les lois et ordonnances dictes par la Rpublique du
peuple et la Rpublique des conseils, sauf celles dont le contenu
n'est pas contraire la Constitution, aux lois et aux coutumes, et
qui seront provisoirement appliques.
Les frontires du territoire ont t fixes par le trait de Trianon,
lequel a t insr au registre des lois en 1921, sous le n 33 et est
en vigueur depuis le 26 juillet 1921 ; la convention de Venise, signe
le 11 octobre 1921, a apport certaines modifications de frontires
peu importantes.
L'acte sign Trianon consacre, comme on le sait, la perte pour
la Hongrie des territoires transleithans habits par des populations
allognes : Croatie, Slovnie, Transylvanie, Slovaquie.
Le territoire actuel de la Hongrie a t rparti par la loi n 25
de 1923, en sept comitats et onze villes municipales. Les comitats
et les villes municipales, ainsi que certaines communes, possdent
l'autonomie.
Le peuple hongrois est constitu par tous les citoyens. La loi
de 1879 rgle l'acquisition et la perte de la nationalit. Cette acqui-
sition peut se faire par l'origine (jus sanguinis), par la lgitimation,
par le mariage, et par la naturalisation. L'article 57 du trait de
Trianon a introduit le principe du jus soli quiconque est n sur le
:

territoire hongrois acquiert la nationalit hongroise, s'il n'a pas


par son origine une autre nationalit.
La perte de la nationalit rsulte de la lgitimation du mariage,
136 A. D. TOLDANO
de l'expatriation, de l'absence, d'une destitution proclame en vertu
d'une dcision de l'autorit. Les citoyens hongrois jouissent de
l'indignat communal ou de la nationalit ethnique hongroise ont
reu en vertu des articles 63 et 64 du trait de Trianon, le droit
d'opter pour un Etat autre que la Hongrie dans le dlai d'un an
(premier cas) ou de six mois (deuxime cas).
Le trne est vacant, car la Hongrie ne veut avoir qu'un roi
hongrois ; or, il n'existe plus, depuis le dbut du XIVe sicle, de dy-
nastie nationale.
La loi n 47 du 6 novembre 1921 a dclar teints les droits du
roi Charles IV et a remis la nation le soin d'lire une date
indtermine un nouveau souverain. Cette loi est la consquence
la fois de l'abdication de Charles IV du 13 novembre 1918 et de la
situation internationale. Les Habsbourg sont donc dchus du trne
de Hongrie.
Suivant une certaine thse, la possession commune des pro-
vinces autrichiennes, tablie par la Pragmatique Sanction de 1723,
est une condition de l'ordre de succession au trne. Ainsi la cessation
de la possession commune entrane l'annulation de cet ordre de
succession au trne la loi n 47 de 1921 ne serait donc pas d'ordre
:

constitutionnel, mais constituerait une pure dclaration de forme.


Par consquent, les Habsbourg ne peuvent plus tre rois de
Hongrie. Mais il y aura peut-tre un roi un jour... En attendant, la
garde de la Sainte-Couronne est confie, comme nous l'avons vu,
deux hauts dignitaires lus par le Parlement, parmi quatre can-
didats dsigns par le rgent ; on appelle ces deux dignitaires les
conservatores coronae, et ils sont membres d'office de la Chambre
Haute. Rappelons-nous que le roi de Hongrie doit tre couronn avec
la Sancta Corona Regni Hungariae. Le sacre ne lui transmet pas
la totalit du pouvoir public, car la nation participe toujours la
Sainte-Couronne. Cependant le couronnement reste un acte consti-
tutionnel ; dans le cas o un roi de Hongrie serait un jour choisi,
il devrait tre couronn dans le dlai de six mois. Le couronnement
comporte trois actes : l'octroi du diplme inaugural, le couronne-
ment proprement dit et la prestation de serment.
Le roi redeviendrait l'organe central du pouvoir public. Aprs
son couronnement, il participerait avec le parlement au pouvoir
lgislatif (loi n 12 de 1791) et exercerait le pouvoir excutif (lois
n 12 de 1791 et n 3 de 1848), tandis que le pouvoir judiciaire serait
exerc par des juges nomms par lui (loi n 4 de 1869). Mais tous
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 137
ces pouvoirs il les tiendrait de la nation, et il ne pourrait les exercer,
en souverain constitutionnel, qu'avec le concours indispensable de
ministres responsables devant le Parlement, c'est--dire devant les
reprsentants de la nation (loi n 3 de 1848), et ses dcisions ne
seraient valables qu'avec le contreseing d'un ministre rsidant Bu-
dapest. Il devrait renoncer les exercer s'il tait mineur ou dment,
ou absent du pays, ou prisonnier de guerre.
Les constitutionnalistes hongrois se plaisent rappeler que le
premier roi de Hongrie, saint Etienne, fut lu par la nation, que
ses successeurs furent choisis d'abord parmi la race royale des Arpad,
puis aprs Mohcs dans la famille des Habsbourg, et que le principe
de primogniture ne fut adopt qu'au XVIIe sicle. Le Roi tiendrait
donc tous ses pouvoirs de la nation, comme auparavant ; il ne serait
pas le dtenteur du pouvoir public, mais son possesseur, cette pos-
session tant uniquement fonde sur le droit de la Sainte-Couronne.
Tout en tant le seul organe de l'Etat qui ne soit tenu aucune
responsabilit personnelle, il ne pourrait exercer le pouvoir que
dans le cadre de la Constitution, et ne rien faire qui soit contraire
aux liberts de la nation.
Conformment la thorie de la Sainte-Couronne, les membres
de la Sainte-Couronne dtiennent en l'absence de la tte, c'est--dire
du roi, la souverainet entire. Pour l'exercer, ils ont recours
un substitut, un Rgent, qui, contrairement au principe historique,
a seulement la puissance executive du roi. Ce rgent est actuellement
depuis la chute du parlement le 1er mars 1920, l'amiral Nicolas
Horthy, un protestant, alors que le pays est en majorit catholique.
Si la dignit devient vacante, le nouveau Rgent sera choisi parmi
les citoyens hongrois et pas ncessairement parmi les parlementaires;
il peut tre un simple particulier. Il sera lu par les deux Chambres,
au scrutin secret, dans une sance commune (un peu comme nous
lisons le Prsident de la Rpublique Versailles). La dure de son
mandat n'est pas dtermine. Simple citoyen, il a, comme tel une
situation juridique diffrente du roi, et il est soumis au pouvoir
public, bien qu'tant inviolable. Il ne reoit pas les titres royaux
de Sacr ou de Majest ; il porte un autre titre, celui d' Al-
tesse Srnissime (Fmltsgu). Il n'a pas de Cour.
Quels sont les pouvoirs du Rgent? Il exerce les droits contenus
dans la puissance royale, avec certaines restrictions. Il a l'initiative
des lois, le droit de veto suspensif, le droit de promulguer les lois
dans les soixante jours. Le Rgent ne sanctionne pas les lois faites
138 A. D. TOLDANO

par le Parlement, il doit y apposer sa signature en vue de leur pu


blication ; il peut renvoyer cependant les lois au Parlement pour u
nouvel examen. Si le Parlement ne les modifie pas, le Rgent es
oblig de les publier dans les quinze jours, et quinze jours apr
leur promulgation ces lois sont obligatoires.
Le Rgent prononce l'ajournement, la clture et la dissolution
du Parlement. Il reprsente la Hongrie dans les relations interna-
tionales : il envoie et reoit les ambassadeurs, conclut, par l'inter-
mdiaire d'un ministre responsable, les alliances et autres traits.
Pour dclarer la guerre ou conclure la paix, il lui faut l'assentiment
pralable du Parlement. Une addition la loi n 17 de 1920 stipule
qu'en cas de pril imminent, le Rgent peut, sous la responsabilit
du cabinet et sous la rserve d'une ratification immdiate des Cham-
bres, envoyer l'arme hors des frontires nationales.
Le Rgent exerce le pouvoir excutif par l'intermdiaire d'un
ministre responsable avec le contreseing du ministre comptent,
mais le commandement, la direction et L'organisation intrieure
de l'arme lui reviennent. Il ne peut confrer de titres de noblesse,
alors que le roi le pouvait. Il peut en revanche accorder des am-
nisties.
Le Rgent est responsable devant le Parlement s'il a viol la
Constitution ou les lois, mais cela seulement sur une proposition
signe par cent au moins des membres des deux Chambres et vote
par les deux tiers de la totalit des membres (cette procdure est
rgle par la loi n 22 de 1926). Il prte serment devant le Parlement
en ces termes Je jure par le Dieu vivant d'tre fidle la Hon-
:

grie..., et il termine par ces mots: Ainsi, que Dieu me soit


en aide .
Le cabinet est compos d'un prsident du Conseil et de huit
ministres. Chaque dpartement est dirig par le ministre comptent.
Les affaires importantes sont dcides en Conseil des Ministres.
Les cas o la responsabilit ministrielle peut tre mise en jeu
sont les suivants :

a) les actes lsant l'indpendance du pays ou les dispositions


constitutionnelles et lgislatives ;
b) le dtournement ou l'emploi illgal des fonds qui sont offi-
ciellement confis aux ministres ;
c) la ngligence dans l'excution des lois.
Les ministres sont jugs par une commission de trente-six
membres de la Chambre Haute, lus par elle dans son propre sein :
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 139
douze peuvent tre rcuss par les ministres, douze par les com-
missaires de la Chambre des Dputs. Les ministres reconnus cou-
pables ne peuvent tre gracis par le Rgent qu'en cas d'amnistie
gnrale.
Le ministre soumet annuellement la Chambre des Dputs
le tableau des besoins du pays et les comptes des recettes gres
par lui. La Chambre des Dputs n'a pas renvoyer la Chambre
Haute le budget discut et vot par elle; celui-ci est insr dans un
projet de loi spcial qui est soumis la Chambre Haute.
L'exercice budgtaire commence le 1er juillet pour se terminer
le 30 juin de l'anne suivante. Si, au commencement d'un exercice,
le budget n'est pas encore vot, le gouvernement doit demander
l'autorisation provisoire de grer les finances sur la base du budget
de l'anne prcdente. La Cour des Comptes prpare annuellement
et communique au Conseil des Ministres le compte des recettes et
dpenses publiques collationn avec le budget vot. Le prsident du
Conseil doit soumettre ce compte la Chambre des Dputs, qui
donne ou refuse dcharge au ministre ; la proposition de dcharge
est renvoye la Chambre Haute. En cas de refus de dcharge, le
ministre peut tre mis en accusation.
Sur le territoire d'une municipalit, les lois et dcrets du gou-
vernement sont excuts par la municipalit. Mais cette dernire
peut protester par une adresse contre les dcrets du gouvernement :

a) s'ils sont contraires aux lois ; b) si leur excution est inopportune


en raison de circonstances locales. Au cas o le gouvernement main-
tient son dcret, la municipalit peut : a) adresser une plainte au
tribunal administratif ; b) excuter le dcret quitte envoyer un?
adresse au gouvernement.

Les hommes et les femmes sont lecteurs en Hongrie la


Hongrie est plus avance que nous dans ce domaine. Sont lecteurs,
les hommes gs de vingt-quatre ans rvolus et les femmes ges de
trente ans rvolus possdant la nationalit hongroise depuis dix ans,
ayant habit dans la mme commune depuis deux ans, et achev
avec succs la 4e classe de l'cole populaire lmentaire pour les
hommes, et la 6e classe pour les femmes (on considre que les
femmes mettent plus longtemps se dvelopper intellectuellement
que les hommes).
10
140 A. D. TOLDANO
La dtention d'un diplme de fin d'tudes d'une universit
ou
d'une grande cole confre le droit d'tre lecteur, quels que soienl
l'ge et le sexe. Une femme qui a mis au monde trois enfants lgi-
times ou davantage, dont trois au moins sont vivants ou sont morts
au champ d'honneur pendant la guerre, ou vivant de son propre
patrimoine ou de sa profession et ayant un mnage indpendant,
est lectrice de droit si elle a achev avec succs sa 4e classe.
Les deux ans de rsidence ne sont pas ncessaires s'il s'agit :
d'un dput la Dite, d'un employ d'Etat, de commune, d'en-
treprise publique ou soumise un contrle public d'Etat ou de
commune ; d'un ministre de culte reconnu ; d'un professeur ou
matre d'un tablissement de caractre public en Hongrie, comme
nous le voyons, on favorise beaucoup les intellectuels d'un mem-
bre de l'association nationale des auteurs ; d'un ancien prisonnier
de guerre ; enfin d'une femme dont le mari remplit une des condi-
tions ci-dessus.
Les soldats et gendarmes ne votent pas, sauf lorsqu'ils sont en
cong ; il en est de mme pour les membres de la police d'Etat ou
communale, et les douaniers.
Tous les citoyens ne sont pas ligibles ; parmi les clauses d'in-
ligibilit, on relve les suivantes : le fait, pour un fonctionnaire
public, professeur, instituteur, ministre de culte ou avocat, d'avoir
t pour sa conduite antipatriotique, priv de sa situation ou dclin
de sa fonction pendant cinq ans ; le fait d'avoir t commissaire du
peuple ou d'avoir sig, comme membre ou membre supplant, au
Conseil du gouvernement rvolutionnaire de la rpublique des
soviets de Bela Kun, d'avoir t prsident, membre ou accusateur
public du tribunal rvolutionnaire.
La faon dont sont dtermins, aprs les lections, les diffrents
siges attribus aux partis politiques est assez particulire. Les
siges pourvoir au moyen des listes lectorales nationales sont
rpartis entre les diffrents partis suivant les proportions existant
entre les voix valablement attribues chacun dans l'ensemble de
l'lection. Seuls les partis organiss comme partis politiques natio-
naux, ayant notifi leur existence au ministre de l'intrieur et ayant
t accepts par dix candidats au moins peuvent entrer en consi-
dration pour la rpartition proportionnelle des siges.
Les partis de tendances semblables peuvent former une liste
commune.
C'est le Prsident de la Chambre des Dputs qui dtermine les
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 141
partis pouvant entrer en ligne de compte pour les siges pourvoir
d'aprs les listes lectorales nationales, ainsi que le nombre total de
voix valables qui ont t donnes aux divers partis entrant en ligne
de compte ; sur cette base, il tablit la proportion suivant laquelle
les siges pourvoir se rpartissent entre les divers partis. Les voix
obtenues par les partis qui ont form une liste commune ne peuvent
tre comptes en faveur de liste commune que si ces partis ont par-
ticip en commun aux lections gnrales.
Les circonscriptions lectorales de Budapest, celles de Budapest-
campagne et des villes ayant une municipalit qui lit plus d'un
dput, lisent leurs dputs d'aprs le systme de la reprsentation
proportionnelle avec scrutin de liste au vote secret et obligatoire.
Il doit y avoir parmi les candidats de chaque liste autant de dputs
supplants qu'il y a de siges pourvoir par circonscription, Dans
les autres circonscriptions lectorales, les lections ont lieu au scru-
tin majoritaire gnral ; le vote est public.
Chaque commune ou ville forme gnralement une circons-
cription lectorale. Si la population dpasse mille habitants, la mino-
rit intresse peut obtenir la cration de plusieurs circonscriptions.
Les dputs sont lus pour cinq ans.
La loi lectorale de 1925 a apport une intressante innovation :
le contentieux en matire d'lection des dputs est confi un tri-
bunal administratif.
Rappelons ici que sous les premiers rois se tenaient des conseils
qui devinrent de vritable dites. Jusqu'en 1848, la Chambre Basse
tait le conseil des Ordres. La loi n 5 de 1848 permit au pays tout
entier d'tre reprsent la Chambre Basse.

La composition de la Chambre Haute avait t, jusqu'en 1885,


rgie par la loi n 1 du roi Mathias II, dite post coronationem et
remontant 1608. Le nombre des membres n'tait pas limit : tous
les membres majeurs des familles de princes, comtes et barons y
sigeaient par droit de naissance et sans condition de cens. La Cham-
bre comptait mille membres de droit, mais le nombre des membres
qui sigeaient effectivement tait trs rduit. La loi n 7 de 1885
limita le nombre des membres hrditaires ceux qui payaient une
contribution foncire de 3.000 florins, restreignit le nombre des
membres sigeant raison de leur dignit ou de leur fonction, et
142 A. D. TOLDANO
cra une catgorie de membres vie nomms par le roi sur prsen-
tation du conseil des ministres et analogues aux pairs que cre
annuellement le roi d'Angleterre.
La Chambre Haute, ancienne Chambre des Magnats, est aujour-
d'hui compose d'une faon assez curieuse.
Cette Chambre ne compte que des hommes. Il est vrai que si
les femmes sont ligibles la Chambre Basse, aucune d'elles n'a
t lue jusqu' prsent. Un juriste hongrois me disait mme rcem-
ment que l'on pensait supprimer le droit d'ligibilit pour les fem-
mes.
La Chambre Haute, rgie par la loi n 22 de 1926, se compose
de membres hrditaires, de membres de droit raison de leur
dignit ou de leurs fonctions, de membres lus et de membres nom-
ms. Les membres de la Chambre Basse ne peuvent tre lus la
Chambre Haute. Les personnes inligibles la Chambre Basse, le
sont galement la Chambre Haute. Les membres hrditaires sont
au nombre de quatre : ce sont les princes mles de la maison des
Habsbourg-Lorraine, ayant vingt-quatre ans rvolus et qui rsident
demeure sur le territoire hongrois ; puis les membres de droit
raison de leurs dignits ou de leurs fonctions : les barons (zszls)
de la nation, les deux gardiens de la Couronne, le prsident et les
vice-prsidents de la Cour Suprme et du Tribunal administratif,
le prsident de la Cour de Justice de Budapest, le procureur de la
Couronne, le commandant en chef de l'arme (hnved), le pr-
sident de la Banque nationale hongroise, les grands dignitaires
ecclsiastiques de l'Eglise catholique (de rite latin ou grec), les
trois vques et les trois administrateurs les plus anciens en fonction
de l'Eglise rforme, les deux vques de l'Eglise vanglique, le
prsident de l'Eglise unitarienne, l'vque grec-oriental de Budapest,
et deux rabins lus vie par la communaut isralite.
Les membres lus pour dix annes, et renouvelables par moiti
tous les cinq ans, doivent avoir trente-cinq ans rvolus et payer
au moins 2.000 cus (pengs) d'impt foncier 1.000 cus seule-
ment s'ils possdaient avant 1901 le titre de docteur, juge, avocat,
ingnieur, ou de membre de l'Acadmie des Sciences ; ce sont
d'abord les membres lus, par les membres mles des familles duca-
les, comtales, et par les barons ne pas confondre ces barons avec
les barons de la nation qui sigeaient hrditairement la Cham-
bre des Magnats. Ce sont ensuite les membres lus par les municipes
des comitats et des villes ; pour trois membres lus par les municipes,
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 143
on compte trois membres lus par les vieilles familles ducales, com-
tales et baronniales.
Il existe en Hongrie l'amorce d'une reprsentation des corpora-
tions, puisque les Chambres d'agriculture, du commerce et de l'in-
dustrie, des avocats et avous, des notaires, l'arme, la Bourse, ainsi
que les diverses institutions littraires, scientifiques et artistiques
envoient des membres la Chambre Haute par roulement et sui-
vant le principe de la reprsentation proportionnelle.
Enfin, il y a les membres, quarante au maximum, dsigns par
le Rgent, soit vie, soit pour un temps dtermin, pour les minents
services qu'ils ont rendus, et qui sont comparables aux personnalits
que le roi d'Angleterre lve priodiquement la dignit de lords.
Les membres de la Chambre Haute sont au nombre de deux
cent cinquante. Ils se rpartissent ainsi : Trente-trois membres
raison de leurs dignits ou de leurs fonctions, quatre membres hr-
ditaires, soixante-seize membres lus par les municipes des comitats
et des villes, cinquante-neuf lus par les organisations et institutions,
trente-huit lus par les anciens membres de la Chambre des Magnats,
et quarante membres dsigns par le Rgent.
On lit autant de membres supplants qu'il y a de membres ;
ces membres supplants sigent en cas de vacance d'un sige ou
d'une augmentation du nombre des siges. Toute lection la
Chambre Haute peut-tre conteste devant le Tribunal administratif
hongrois.
La Chambre Haute comme la Chambre Basse a le droit d'ini-
tiative des lois.
Le budget est tabli par la Chambre Basse, et la Chambre Haute
ne peut pas le modifier. Chacune des deux Chambres doit prendre
dans les six mois ses dcisions sur les projets de loi renvoys par
l'autre Chambre. En cas de dissentiment, on constitue une commis-
sion pour tenter d'arriver un accord. S'il n'y a pas accord ou
si la Chambre Haute dpasse le dlai des six mois, la Chambre des
Dputs prsente son propre projet au chef de l'Etat qui doit le
rendre excutoire. Le dlai de six mois pour la Chambre Haute est
rduit un mois pour les projets budgtaires ou financiers.

Le troisime rouage avec le Roi ou le Rgent, et le Parlement



de la Constitution hongroise est compos des municipalits, ins-
144 A. D. TOLDANO
titutions trs anciennes puisqu'elles ont commenc prendre de
l'importance aprs la dfaite de Mohacs. Elles assuraient ds l'origine
l'administration au moyen de fonctionnaires lus parmi leurs mem-
bres, et envoyaient la Chambre Basse des dputs avec mandats
impratifs.
Les municipalits excutent les dcrets et lois du gouverne-
ment ; seuls chappent leurs attributions le soin de rendre la justice
et certaines branches de l'administration, par exemple les finances.
Ce sont des corps autonomes, ayant la capacit d'acqurir la per-
sonnalit morale. Organes de l'administration de l'Etat, elles veillent
galement au rglement des affaires locales. Le gouvernement exerce
sur elles un contrle au moyen des prfets.
Les municipalits sont organises de la faon suivante : une
commission municipale reprsentant la population du comitat ou
du municipe, et des fonctionnaires nomms par cet organe.
Le premier fonctionnaire du comitat est le vice-prfet, celui de
la ville municipale est le bourgmestre, lu pour dix ans, les autres
fonctionnaires tant presque tous lus vie. Les communes sont
subordonnes aux comitats. Elles se divisent en villes de comitats, et
en grandes et petites communes. Les villes dpartementales rglent
elles-mmes les affaires locales et, pour l'exercice de l'autorit admi-
nistrative de degr infrieur elles sont places immdiatement sous
l'autorit centrale du comitat. Les pouvoirs des grandes et des petites
communes sont beaucoup plus restreints.
On a actuellement tendance en Hongrie limiter l'autonomie
municipale au profit du pouvoir central.

Le pouvoir judiciaire est indpendant de l'excutif et du lgis-


latif, grce l'inamovibilit des juges et leur responsabilit dlic-
tuelle et pcuniaire. Ils sont nomms par le Roi ou le Rgent. Au
sommet de l'organisation judiciaire se trouve le Tribunal de comp-
tence qui juge les diffrends entre le judiciaire et l'administratif :
avant 1907, cette tche tait confie au conseil des ministres. Le
Tribunal en question est compos des membres de la Cour suprme,
des membres de la Haute Cour administrative et des membres des
tribunaux militaires.
On trouve en premire instance les tribunaux d'arrondissement,
qui ne comptent qu'un seul juge, et les cours judiciaires, avec plu-
L'VOLUTION CONSTITUTIONNELLE HONGROISE 145
sieurs juges. Au-dessus, les cours d'appel ou tables royales judi-
ciaires , et la Cour suprme ou Cour royale.
En conclusion, ce qu'il importe de souligner, c'est que la cons-
titution hongroise prsente des caractres qui lui sont propres. Elle
n'est pas certes, nettement dmocratique : mais la dmocratie passe,
il est vrai, dans le monde entier, par des moments assez dsagrables.
Cependant le rgime actuel de la Hongrie n'est pas un rgime de
dictature ; le pays possde un gouvernement parlementaire et re-
prsentatif tendances aristocratiques et corporatives. On est trop
souvent, en France, port croire que la Hongrie actuelle ne connat
pas de liberts publiques. C'est une erreur. On a seulement soumis
certaines restrictions l'exercice des liberts publiques.
La reprsentation dans les rgimes dmocratique,
corporatif et sovitique

par

M. Marc VICHNIAC,
Professeur la Facult de droit prs l'Institut d'Etudes slaves
de l'Universit de Paris

Le rgime parlementaire est bas, sinon sur la volont gn-



rale et volont populaire, tout au moins sur la volont du
corps lectoral)) ou de l'opinion publique. Mais ce rgime est
ralis par la reprsentation du peuple, des lecteurs, de l'opinion
publique au Parlement.
Pour le Parlement des mesures numriques, un ordre et une
procdure prtablis pour la dtermination de sa composition per-
sonnelle et de son activit mme, sont tout aussi invitables que l'est,
pour l'opinion publique, l'absence de formes dfinies, le vague
et l'insaisissable. Spiritus ubi vult spirat et l'opinion publique
trouve les moyens les plus inattendus pour s'exprimer. Elle nat
d'une faon mystrieuse et suit, dans ses changements, ses propres
voie inscrutables.
Si l'opinion publique et le Parlement qui s'appuie sur elle sont,
pour ainsi dire, htrognes quant leur essence, la sparation
ou le divorce entre eux s'expliquent trs naturellement. Lie un
certain moment dans le temps, la reprsentation populaire survit
la date de sa naissance. Elle vit deux, quatre, sept ans aprs que
les lections aient fix la composition personnelle et la direction de
l'activit, pour la lgislature en question. En considrant que l'im-
mobilit absolue n'existe ni dans la nature physique, ni dans la
nature politique, on peut dire que ds le lendemain de sa formation
le Parlement s'est dj cart de son aspect primitif, de la conjonc-
ture qui l'a cr.
L'antinomie entre l'ordre tabli et l'ordre futur porte en elle
148 M. VICHNIAC

un gage de renouvellement perptuel et de vitalit. Mais c'est aussi


en elle que rside le dfaut d'un rgime qui ne peut exister en dehors
de formes et procdures prtablies, qui risque cause prcisment
de ces formes et procdures prtablies, de retarder sur les exigences
du temps, de ne pas entendre la voix de la vie, de ne pas s'aperce-
voir de l'volution sclrotique de ses vaisseaux.
L'opinion publique et la reprsentation populaire ont chacune,
leurs fonctions et comptences propres. Sous condition d'observer
les limites de leurs comptences mutuelles, l'action de l'opinion pu-
blique sur la reprsentation du peuple et, rciproquement, celle de
la reprsentation du peuple sur l'opinion publique ne peuvent tre
que salutaires. La menace pour le rgime non seulement pour
le Parlement, mais aussi pour l'opinion publique surgit ds le
moment o les fonctions se mlent : lorsqu'une opinion publique,
mal forme et mal diffrencie, prtend se charger de la reprsen-
tation populaire ou mme supprimer cette dernire ; ou bien, lors-
que, cdant et capitulant devant la pression de l'opinion publique,
la reprsentation populaire abdique ses opinions et ne remplit plus
son mandat.
En gnralisant, on peut dire que les rapports entre l'opinion
publique et la reprsentation populaire sont analogues ceux existant
entre cette dernire et le gouvernement. Le systme compliqu du
parlementarisme ne peut fonctionner et, surtout, ne peut fonctionner
avec succs qu'en dlimitant les fonctions et comptences. Mais
mme aprs dlimitation, il restera naturellement toujours une zone
plus ou moins litigieuse, dans laquelle il sera juridiquement malais
de distinguer la manifestation d'une force propre de l'usurpation
du terrain d'autrui, de faire le dpart entre l'expression naturelle et
lgale de l'opinion publique et l' action directe illgale non pas
des lecteurs, mais de la foule, non pas du peuple, mais de la
populace, non pas de la conscience ou de la raison, mais du chaos
et des lments dchans. Mais ici nous pntrons dj dans un
domaine mta-juridique.
On peut juger diffremment le sens des vnements qui se sont
succd au mois de fvrier 1934 en France. Mais, sans en exagrer
le sens, sans penser avec Le Populaire que, depuis qu'elle existe,
la IIIe Rpublique n'avait pas couru de danger aussi certain que le
6 fvrier dernier, elle n'a pas t deux doigts de sa perte, mais un
doigt (Edition spciale, mars 1934), il y a un fait incontestable : deux
gouvernements, l'un aprs l'autre, dans un laps de temps de onze
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 119
jours, ont dmissionn, malgr la confiance vote itrativement par
les majorits des deux Assembles. Autrement dit, le gouvernement a
t renvers en ralit non par le Parlement, mais, contrairement
au Parlement et son opinion, par une force extra-parlementaire.
C'est en cela que consiste la nouveaut de la situation, nou-
veaut ayant mis en question et menac non seulement le systme
parlementaire, mais aussi le systme de la reprsentation.
Le dsaccord ou le divorce entre l'opinion publique et le
Parlement et le gouvernement, est un fait habituel et banal. Ce
qui n'est ni habituel, ni banal, c'est l'action directe , par-dessus
les reprsentations du peuple, sur le changement de la composition
du gouvernement ; ce qui n'est pas habituel, ce sont les formes de
cette. action et la rapidit de ses rsultats.
Les buts qui ont inspir l'action extra-parlementaire importent
peu. Les objectifs pouvaient tre les meilleurs et, en particulier, ne
menacer ni la forme rpublicaine du gouvernement, ni le rgime
parlementaire. Les buts des vainqueurs et les motifs des vain-
cus , des gouvernements qui ont battu en retraite, ont peu d'impor-
tance. Ce qui est essentiel, c'est que la ralit politique s'est spare
de l'ordre institu par la constitution et que, lors de cette sparation,
les lments extra-parlementaires et chaotiques ont gagn la partie.
On ne s'est pas born disgracier le gouvernement possdant la
confiance de la majorit parlementaire ; on a eu la mme attitude
l'gard du Parlement ayant vot cette confiance. Et du Parlement
la disgrce s'est tendue au suffrage universel, qui a donn naissance
la majorit parlementaire de 1932. On n'a pas seulement com-
promis et critiqu le systme du gouvernement, mais le fondement
mme du pouvoir qui doit son autorit la volont des lecteurs.
Et c'est ainsi que le problme de la crise du parlementarisme
prenait la forme du problme plus gnral de la crise de la forme
de gouvernement par reprsentation du peuple. Et ce problme
devenait d'autant plus brlant qu'il naissait non pas dans les pays
que leur culture politique, relativement, jeune, n'avait pas habitus
aux bienfaits de la libert, mais dans le pays qui est le rempart et
la souche du parlementarisme continental, en France.
Non seulement les ennemis et. les adversaires idologiques de
la dmocratie rpublicaine y trouvent les lments d'un beau triom-
phe, mais mme ses partisans prouvs et amis certains sont cons-
terns et dcourags. Dans cette atmosphre de trouble et de con-
fusion, beaucoup de ses partisans cherchent une issue l o ont cru
150 M. VlCHNIAC
la trouver les ennemis reconnus de la dmocratie et des liberts
civiques. Mais, dans ces recherches dignes d'encouragement, on ne
doit pas perdre de vue que les amis de la dmocratie sont souvent
sduits par des exemples idologiques qui, en ralit, ont consacr
le triomphe de leurs ennemis. Et il ne faut pas oublier que les paroles
soi-disant nouvelles sont souvent d'une grande anciennet, avec
cette diffrence que dans le pass elles avaient un sens contraire
celui qu'on tend leur donner de nos jours.

Mme dans le pays qui a exerc une action de tout premier ordre
sur l'volution politique de l'Europe Continentale, l'ide de la
reprsentation du peuple sur la base du suffrage universel ne s'est
pas impose immdiatement la conscience politique.
Rappelez-vous au milieu de quelles tortures, de quels doutes,
le principe de la reprsentation nationale se formait pendant les
journes de juin 1789, quand les reprsentants des communes
ne savaient pas quel nom ils se donneraient. Mounier proposa celui
d' assemble lgitime des reprsentants de la majeure partie de la
nation, agissant en l'absence de la mineure partie ; Pison du Galand
Assemble active et lgitime des reprsentants de la nation fran-
aise ; Barre proposa le titre les Reprsentants de la trs
majeure partie des Franais dans l'Assemble Nationale ; Mirabeau
celui de
Reprsentants du Peuple Franais ; Sieys
celui
de Reprsentants connus et vrifis ; Le Grand laissa tomber
Assemble Nationale , dnomination dj propose prcdem-
ment. Sieys s'en empara.
Prenez les actes lgislatifs, les articles 3, 6 et 12 de la Dclaration
des Droits de l'Homme et du Citoyen, disant respectivement : Le
principe de toute souverainet rside essentiellemnt dans la Nation.
Nul corps, nul individu ne peut exercer l'autorit qui n'en mane
expressment . ((La loi est l'expression de la volont gnrale.
Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement ou par
leurs reprsentants sa formation . La force publique, en tant
que garantie des droits de l'homme et du citoyen est donc institue
pour l'avantage de tous et non pour l'utilit particulire de ceux
auxquels elle est confie .
Comment omettre dans ce contexte les trois premiers articles
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 151
du Titre III de la Constitution de 1791? La souverainet est une,
indivisible, inalinable, imprescriptible. Elle appartient la Nation;
aucune section du Peuple, ni aucun individu ne peut s'en attribuer
l'exercice. La Nation, de qui seule manent tous pouvoirs, ne
peut les exercer que par la dlgation. La Constitution franaise est
reprsentative... Le pouvoir lgislatif est dlgu une Assem-
ble Nationale compose de reprsentants temporaires, librement
lus par le peuple, pour tre exerc par elle etc.
Ces formules concises, devenues banales, de l'ide de la repr-
sentation du peuple font dsormais partie de l'inventaire idologique
de la dmocratie. Elles renferment, en somme, galement l'ide du
suffrage universel que la grande Rvolution ne ralisa pas en fait.
La ralisation explicite en eut lieu bien plus tard, en 1848, lorsque
la Rvolution de fvrier donna, aux principes de l'homme et du
citoyen, un contenu positif quant leur application aux lecteurs.
Dans une salle envahie par le peuple, Lamartine dclara le 24
fvrier qu'il faudra consulter le pays tout entier, tout ce qui porte,
dans son titre d'homme, les droits de citoyen . Mais mme le pre
du suffrage universel , Ledru-Rollin, ne se reprsentait pas exacte-
ment le mode de ralisation de cette ide. Le 2 mars le gouvernement
provisoire adopta l'unanimit le principe : Le suffrage sera uni-
versel et direct, sans la moindre condition de cens . Le conseiller
d'Etat Cormenin, que le gouvernement avait charg de rdiger un
projet de dcret, se mit l'oeuvre, sans grand enthousiasme, mais
tirant consciencieusement du principe toutes es consquences logi-
ques et juridiques. Le droit de vote tait attribu tous les hommes
majeurs, mme aux soldats. Une gravure de l'poque figure une
allgorie idyllique, Le Suffrage universel de 1848 , dans une
campagne couverte de cultures et d'usines, des paysans et des
ouvriers viennent dposer leur bulletin de vote dans l'urne prs de
laquelle se tient la France, appuye sur les Droits de l'Homme ;
l'arrire un arbre de la libert auquel est adoss Ledru-Rollin.
Malgr l'chec de la Rvolution de fvrier, le dcret du 5 mars
1848 devait prendre une importance considrable, mme au point de
vue de l'histoire universelle. A ct des principes de 1789 droits
de l'homme, d'o reprsentation du peuple ; le principe de 1848
droits de l'homme, d'o droit de suffrage universel et gal pour
tous, avec vote direct et secret, est devenu un dogme de la cons-
cience dmocratique moderne. La majorit des peuples a lutt pen-
dant des gnrations pour l'incarnation de ces principes dans la vie.
152 M. VICHNIAC
Et lorsque la Grande guerre et les rvolutions qui en rsultrent un
peu partout, permettaient de passer de l'utopie la ralisation, le
principe de 1848 fut reconnu et lgislativement consacr, tout aussi
bien que les principes de 1789.
Les pays, qui adoptaient la culture dmocratique, prenaient dans
l'arsenal commun de l'idologie dmocratique ce qui leur parais-
sait avoir le plus de valeur. En inaugurant ou en renouvelant

la tradition dmocratique, dans la priode d'aprs-guerre, les pays

et les constitutions pouvaient se dbarrasser des dfauts du pass
et des archasmes, qui pesaient du lourd poids de la tradition sur
l'activit politique des pays de culture ancienne. Si dans la France
de 1789, la faveur de l'esprit rationaliste du XVIIIe sicle, la Nation
prenait l'aspect simpliste d'un assemblage d'individus atomes
libres et gaux entre eux ; si dans la Dclaration des Droits l'omis-
sion de la mention du droit d'association tait loin d'tre fortuite,
puisque la loi Chapelier (1791) interdit formellement la cration
de toutes corporations et associations professionnelles ou autres ;
si ce n'est pas par hasard que la division historique de la France en
provinces fut remplace par la subdivision mcanique, conue
d'aprs l'esprit du sicle, du pays un et indivisible en dparte-
ments ; si jusqu' nos jours la bonne ou belle moiti de la
population franaise est limite dans ses droits civiques et exclue
du corps lectoral tous ces dfauts et archasmes taient bien plus
faciles supprimer lorsque l'difice nouveau d'un rgime politique
se construisait, pour ainsi dire sur un sol vierge.
Lors de la confection des constitutions les plus modernes et les
plus parfaites dans leur forme, on tenait videmment aussi compte
des cts ngatifs inhrents une ralisation consquente des prin-
cipes dmocratiques mais toutes ces considrations plissaient et
disparaissaient devant la vrit et la justice videntes, que contient,
le droit de chacun de participer aux destines de son peuple, par la
voie de l'lection d'un reprsentant dans l'organe possdant le pou-
voir suprme, nommant le gouvernement etc.
En tant que phnomne sociologique on peut presque poser en
rgle l'observation suivante : plus facile tait le triomphe des prin-
cipes dmocratiques, dans une srie de pays, et plus prompte tait,
l'abdication, par ces pays, des principes ainsi tablis. Et, par contre,
les principes dmocratiques se sont implants le plus fortement l o
ils se sont fortifis lentement et peu peu, o la tradition hrite
du pass ne cdait et ne reculait devant les exigences de la dmo-
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 153
cratie et les tendances du temps que pas pas, en luttant non seule-
ment sur les pages des livres et de la presse, mais aussi dans les
enceintes mmes du Parlement.
N'est-il pas probant que l'Angleterre o, de nos jours encore,
les bases de la dmocratie sont, sans doute, plus inbranlables que
partout ailleurs, l'Angleterre en est venue bien plus lentement
que d'autres pays la ralisation des principes du droit de suffrage
universel, droit qu'elle n'a ralis que trs rcemment, aprs la
guerre, par les actes de 1918 et 1928? Il est non moins probant
que c'est justement au temps de la vieille Angleterre victorienne,
entre 1840 et 1860, qu'ont t lances les considrations gnrales
que rptent encore de nos jours les adversaires du suffrage universel.
Certains de ces adversaires estimant que ce droit a t pouss jusqu'
l'absurde et que des corrections sont ncessaires, d'autres trouvant
que ce droit est incapable de raliser en fait les principes de libert et
d'galit.
Les novateurs actuels, de gauche aussi bien que de droite, se
doutent-ils qu'ils ont eu des prdcesseurs qui, eux aussi, ont tendu
en arrire ou en avant , mais tout en n'acceptant pas le droit
de suffrage universel comme l'expression des droits individuels et
gaux des citoyens?
L'Angleterre ne pouvait s'arrter la rforme de 1832 qui n'avait
satisfait personne : ni ceux qui voulaient restaurer l'ordre ancien,
ni ceux qui tendaient continuer l'oeuvre amorce par la rforme.
Dj parmi les dirigeants du mouvement chartiste, certains des chefs
extrmistes tels que James Morrisson, James Smith
exprimaient
la certitude que le parlement s'tait tellement discrdit par la r-
forme de 1832 qu'il ne pourrait restaurer la confiance perdue. Ils
annonaient qu'une Chambre des Trade-Unions remplacerait la
Chambre des Communes, condamne mort.
La mme pense avait inspir les politiciens de droite, dfen-
seurs du principe censitaire devant la pression menaante du suf-
frage universel. Ils avaient videmment tout intrt conserver dans
le pays leur influence intellectuelle, politique et conomique. Mais
leurs arguments analogues en ce point ceux de leurs adversaires

ne se basaient pas sur leurs propres intrts. Cette argumentation
invoquait surtout les intrts de l'Angleterre et des considrations
d'ordre gnral. A la dmocratie qu'ils se reprsentaient sous la

forme d'un simple jeu de chiffres et de la tyrannie d'une majorit

les chefs et les idologues du conservatisme anglais opposaient the
154 M. VICHNIAC
principle of constitutional perfection, selon l'expression de lord
Robert Cecil, ensuite Marquis de Salisbury (lettre du 21 mars 1859).
Cet idal constitutionnel, tendant instituer un quilibre
artificiel des forces publiques au sein du Parlement, au lieu du
hasard des rsultats des lections, a t formul le plus clairement
par Disrali, dans un discours parlementaire de fvrier 1859 : Il
faut, la Chambre des Communes, tous les lments jouissant de la
confiance et responsables des intrts du pays. Vous devrez y trouver
la noblesse et la grande proprit foncire ; et aussi les entreprises
industrielles du meilleur type, ainsi que le commerce solide; mais
il vous faudra aussi avoir quelque chose de plus grand
un ensem-
ble d'hommes qui ne seront trop attachs ni l'agriculture, ni
l'industrie, ni au commerce ; qui ne seront pas trop pntrs de
mentalit et d'habitudes professionnelles ; un ensemble d'hommes
reprsentant la large diversit du caractre anglais ; des hommes qui
seront les arbitres des grands intrts au pouvoir et qui adouciront
la cruaut de leur concurrence .
Cette pense de Disrali
le Parlement doit tre le miroir de
l'esprit et des intrts matriels de l'Angleterre a t dveloppe
plus tard par un autre grand conservateur, sir Hugh Cairns, qui
dclara : Le Parlement doit tre le miroir la reprsentation de
chaque classe sans correspondre au nombre des voix ou des
chiffres, mais en conformit avec tout ce qui a du poids et de l'im-
portance dans le monde non parlementaire ; ceci dans le but que les
diffrentes classes sociales puissent tre entendues et que leurs con-
ceptions soient exactement exprimes la Chambre des Communes,
sans qu'il soit possible une seule classe d'opprimer numriquement
et de rduire au silence les autres classes du Royaume .
Il n'est pas difficile de dcouvrir les racines idologiques de ce
principe constitutionnel. Leur origine est fodale, mdivale et
religieuse et repose sur la conviction inbranlable qu'un seul bien-
heureux est de loin plus prcieux et plus important que des mil-
liers de rprouvs ou de pcheurs. Et la proposition de ne pas
compter les voix, mais de les peser est indissolublement lie non pas
l'poque constitutionnelle, mais l'poque du bon plaisir
royal et des Vicaires de Jsus Christ, dont les voix individuelles
l'emportaient, la balance de ce temps, sur la voix collective du
peuple ou des ouailles. Et de mme, dans les assembles corporatives
laques, le rle dcisif appartenait la plus grande force et non au
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 155
plus grand nombre ; c'est la pars sanior et non la pars major
qui triomphait.
Vers 1850, il tait trop tard de nier, en Angleterre, la significa-
tion du Parlement et sa souverainet. Mais on essayait d'organiser
cette souverainet, en limitant, ou, plus prcisment, en captant
dans la direction avantageuse, les forces qui appuient et qui nourris-
sent le Parlement. C'est dans ce but qu'au principe quantitatif tait
oppos le principe qualitatif, principe interprt selon les vues arbi-
traires des partisans du principe constitutionnel et anti-dmo-
cratique. On ne niait pas la souverainet du corps lectoral. On se
proposait seulement de l'organiser sa guise, de le diriger, oubliant
une seule chose : c'est qu'une souverainet dirige n'est plus une
souverainet.
Les ides dveloppes par les conservateurs anglais ont t,
sinon rptes, tout au moins reprises de diverses faons dans d'au-
tres pays, lorsque s'y posait le problme de l'largissement du droit
de suffrage. Ce problme a t creus, avant les autres pays, en Bel-
gique, vers 1880-90, pendant la lutte pour la dmocratisation du sys-
tme lectoral belge, lutte qui a abouti la rforme de 1893.
Au Parlement, ainsi que clans des traits doctrinaux et politi-
ques, surgit (pour la premire fois avec autant de clart) l'ide de
la reprsentation organise des intrts , des divers groupes cono-
miques et professionnels, au lieu d'une reprsentation arbitraire et
chaotique des individus isols. On voulait mettre, la place de la
reprsentation d'une circonscription ou d'une section territoriale
neutre et mcanique, des lections par certains groupes ou
intrts organiques, tels que l'agriculture, l'industrie, le com-
merce, la science ; d'autres variaient la conception, en disant : le
capital, le travail, l'art, ou encore les ouvriers, les propritaires,
les commerants, les artistes,
allant parfois jusqu' numrer
10 groupes, dont chacun se diviserait et se subdiviserait en sous-
groupes et fractions de sous-groupes (cf. le projet du Snateur Erocq
dans les Annales Parlementaires du 1er mars 1893) 1.
Dans les dbats et polmiques soulevs contre le droit de suf-
frage universel, il y a 50 ans en Belgique, il y a parfois non seule-
ment une rptition littrale du pass et, en particulier, du pass
anglais, ce qui ne serait d'ailleurs pas tonnant, mais il y a sou-

1 Cf. JOSEPH-BARTHLMY, L'organisation du suffrage et l'exprience belge,


1912, p. 283.
11
156 M. VICHNIAC
vent une prdiction exacte des considrations qu'on met de nos
jours. Ainsi, par exemple, que peut-il y avoir de plus banal et, en
mme temps, de plus actuel que les premiers mots de la prface d'un
livre dont la premire dition remonte 1884 et dont le titre mme
est tel qu'il aurait pu paratre hier en Italie, en Hongrie ou en Au-
triche : nous avons en vue le livre d'Adolphe Prins : La Dmocratie
et le Rgime parlementaire. Etude sur le rgime corporatif et la
prsentation des intrts.
Dans une prface la 2e dition de ce livre (1887), M. Emile
de Laveleye crivait : L'un des problmes les plus importants et
les plus difficiles qui s'imposent aujourd'hui aux socits modernes.
est celui de savoir qu'elles sont les institutions politiques qui per-
mettront la dmocratie de leur assurer la libert, l'ordre, le pro-
grs. Il y a quelques annes la rponse cette question paraissait
trs simple : ce sera, croyait-on, la rpublique, avec le rgime parle-
mentaire et le suffrage universel. Maintenant, on voit que le suffrage
universel et la rpublique n'amne point cet ge d'or qu'on esprait
et on constate, non sans inquitude, que le rgime parlementaire
fonctionne de plus en plus mal, mme dans son pays d'origine,
mesure que le suffrage est accord un plus grand nombre de
citoyens.
Prins a le grand et incontestable mrite de poser avec franchise
le problme de la reprsentation des intrts. Sa terre promise,
est dans le pass, non dans l'avenir. Quittant l'idal moderne,
il revient, sans hsitation, celui du moyen ge, au XIVe, XIIe, XIe et
mme au Xe sicle : Malgr leurs dfauts visibles, l'ancienne socit
et l'ancienne reprsentation taient d'une essence suprieure la
ntre. Autant il serait insens qu'il faut revenir au rgime des castes,
autant il serait insens de croire qu'une socit peut tre conue
d'une faon purement atomique, et la profonde erreur de la Rvo-
lution a t de perdre de vue que le dput qui reprsente tout le
monde ne reprsente plus personne.
L'auteur voyait les cts positifs du moyen ge dans le fait que
chacun tendait rester dans son milieu, chacun s'intressait au
maintien de l'ordre social. Le monde tait un assemblage de corpo-
rations et chaque corporation tait une force sociale... elle exigait
le dvouement de ses membres, non pas au bien public (qui, sauf
pour une petite lite de penseurs, reste toujours une abstraction),
mais l'intrt collectif, qui tait connu de tous et visible de tous.
Passant un embellissement ostensible du moyen ge, Prins exprime
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 157
une prfrence visible pour les masses mdivales, par rapport aux
masses de notre temps : les premires, dit-il, avaient, en plus, une
notion particulire du droit (p. 82).
Ceci nonobstant le servage gnral, dans les villes et la cam-
pagne! D'ailleurs, mme l'esclavage de l'antiquit n'est pas un
obstacle suffisant la recherche, parmi les institutions du monde
ancien, de correctifs apporter au monde moderne. Le vote par
classes et centuries aux comices centuriales de l'ancienne Rome, le
vote par tribus aux comices tributes, voil ce qui attire, voil o
il faut en revenir, si l'on repousse le despotisme brutal et l'op-
pression du nombre, de cette fragile idole du XIXe sicle (pp. 5,
187, 97).
En partant du principe qu' un lecteur ne vaut pas un lec-
teur (p. 135), il est facile de reconnatre que l'lection est, aprs
tout, chose accessoire ; l'essentiel, c'est la reprsentation, une
assemble peut tre sincrement reprsentative, sans tre pour cela
une manation de la majorit numrique des lecteurs (p. 154).
On peut, avec l'lection directe, avoir des mandataires qui ne repr-
sentant nullement l'opinion de tous les votants. On peut, avec la
reprsentation des collectivits d'intrts, obtenir un corps repr-
sentatif sincre et fidle, bien que peu d'lecteurs aient particip au
vote. (p. 96.)
Par consquent, pour que le peuple soit affranchi, il faut

attribuer le droit de vote des corps populaires ; il n'est pas indis-
pensable de l'accorder tous les individus indistinctement. Les
classes populaires doivent avoir des reprsentants, mais ds qu'elles
peuvent en choisir, leurs droits sont sauvegards, alors mme que
tous les proltaires ne voteraient pas (p.172). L'attribution du
droit de suffrage, mme restreinte une partie de ces membres,
profite tous et les lves tous, (p. 173.)
Il est facile de varier les dductions politiques, en les dirigeant
non pas contre certains groupes et classes, mais contre d'autres ; les
considrations gnrales pouvaient cependant rester intactes. Fait
partie de ces considrations notamment la conviction que le droit de
suffrage universel n'est pas seulement un mirage, mais qu'il est
aussi absolument inutile l'mancipation des travailleurs et la
protection des humbles (p.177). Et c'est pourquoi la vraie devise
est : Tout pour le peuple et non tout par le peuple . De mme
l'galit dans le droit de suffrage est, la fois, antinaturelle, anti-
historique et injuste. Et d'ailleurs, la base de la socit se trouvent
158 M. VICHNIAC

non pas des individus, mais des unions naturelles : c'est--dire


les collectivits d'intrts, les groupes agricoles, urbains, etc.
(p. 135), Ces groupes et unions conomiques, professionnelles, do
mestiques tous, sauf les politiques,
chacun peut videmment se
les reprsenter ou les organiser sa propre faon.
Le schma ainsi construit, on se mit chercher
et trouver
un appui chez les autorits anciennes. Mme chez Robespierre qu
a dfendu le contrle par le peuple, runi en sections ! Mme che
l'auteur de l'Esprit des lois Ces paroles ne sont-elles pas de Montes
!

quieu : C'est dans la manire de diviser le peuple en classes qui


les grands lgislateurs se sont signals et c'est de l qu'ont toujour
dpendu la dure et la prosprit de la dmocratie... (Chap. III du
Livre II) 1.
Ce serait faire preuve d'un parti pris injuste que d'affirmer qui
seuls les homme de droite, adversaires des principes de 1789, inqui-
ts dans leurs privilges politiques et sociaux, ont protest contre le
droit de suffrage universel atomis . Beaucoup de radicaux dfen-
daient galement la reprsentation des intrts. Pendant la lutte
mene pour et contre la rforme lectorale en Belgique, nombreux
taient ceux qui voyaient dans cette ((reprsentation des intrts

un obstacle la toute-puissance de l'Eglise catholique. Mais les


catholiques de la tendance dite sociale, y voyaient, par contre, une
force positive pour le catholicisme. Le thoricien du socialisme de
Greef exigeait la reprsentation des intrts, pour organiser h
grande force inorganique de la souverainet du nombre (La Cons
tituante et le rgime reprsentatif, p. 139).
Il faut dire d'ailleurs que, si les uns taient effrays par
l'extension du droit de suffrage, d'autres taient dsesprs par la
lenteur du rythme dont avanait la libration de l'homme et du
citoyen annonce par la Rvolution de 1789 notamment
l'gard du proltaire indigent. Les dirigs se mirent douter de la
force des principes annoncs. Mais les dirigeants se mirent douter
galement. Les uns et les autres avaient perdu la foi ancienne en la
possibilit de rendre l'homme intelligent et gnreux par la seule
force de la persuasion. Plus on s'loignait du XVIIIe sicle et plus on
abandonnait la mystique de Rousseau selon laquelle l'homme na

1 En dfendant l'ide de la reprsentation professionnelle, le trs regrett


doyen Lon Duguit citait, comme sources de celte ide et de ce droit dans la
priode post-rvolutionnaire, Sieys et Benjamin Constant. Voir L. DUGUIT,
Trait de Droit constitutionnel, dit. 1921, t. II, p. 603.
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 159
bon et que seul l'ordre social le rend mauvais . Le XIXe sicle intro-
duisit, une autre mystique : l'homme et ses moeurs ne sont que les
produits des institutions. Et cette proposition le sicle actuel

sicle de la guerre et des guerres civiles les plus sanglantes
ajoute :
l'homme n'est pas un tre exclusivement bon, mais en mme temps
un tre mauvais, cupide et facile dompter.
A droite et gauche, en haut les classes dirigeantes et en

bas les classes diriges, passrent, avec une passion gale, des
argumentations verbales l'action directe. Les uns pour sauver la
patrie, la civilisation et soi-mme de l'anarchie et de la barbarie.
Les autres, pour sauver la classe laborieuse et l'humanit de la rac-
tion et de la dgnration. Mais c'est dans le pass, dans l'poque de
l'Etat polic et du despotisme clair, dans les institutions et formes
du moyen ge, que les uns et les autres cherchent les moyens de
salut pour atteindre leurs buts. Il faut appuyer le rgime sur les
ouvriers, en leur apportant le bien-tre, serait-ce mme contre
leur gr. Cette directive du Napolon III, transpose en termes
modernes, quivaut : il faut organiser la dictature pour les
ouvriers, mme au prix de la dictature sur les ouvriers .
La reprsentation par groupes ou la reprsentation des intrts
n'est nouvelle ni en thorie, ni en pratique. L'exemple le plus net
de cette reprsentation est fourni par le rgime lectoral institu en
Autriche, en 1873, sous les Habsbourg ; ce rgime dit des curies
dcomposait la population en quatre curies ou ordres : la grande
proprit foncire, les villes, les chambres de commerce et les com-
munes rurales. Dans certaines provinces de l'ancienne Autriche fai-
saient partie de la premire curie non pas les propritaires fonciers,
mais les plus gros contribuables ; dans d'autres des lections sp-
ciales taient organises pour les ecclsiastiques. Enfin, en 1896,
une cinquime curie la curie du suffrage universel fut ajoute
aux curies existantes. Sous son aspect primitif, le systme autrichien
rendait videmment son but politique. Il suffit de comparer le nom-
bre moyen des lecteurs qui correspond, dans chaque curie, un
dput : tandis que dans la premire curie un dput tait lu, en
moyenne, par 64 lecteurs, dans la seconde il l'tait par 4.100, dans
la troisime par 26, dans la quatrime par 12.300 et dans la cin-
quime par 70.000.
On peut affirmer que la reprsentation des intrts tait la forme
de reprsentation qui prdominait dans l'Europe d'avant-guerre, du
XIXe sicle et, dans certains pays, mme au XXe sicle. Dans les petits
160 M. VICHNIAC
Etats allemands, en Espagne, en Italie, en Roumanie dans le Rgle-
ment des lections la Douma d'Etat russe (11 dcembre 1905) et
de la rforme de la Chambre Haute russe ou Conseil d'Etat (20
fvrier 1906), partout nous voyons une reprsentation des intrts,
solidement installe par la loi lectorale la Chambre Haute et quel-
quefois mme la Chambre Basse. Et mme dans les pays comme la
Belgique, un correctif au suffrage universel, institu par la rforme
de 1893, consistait en ce qu'on appelait le vote multiple une voix :

supplmentaire au pre de famille, g de 35 ans au moins et payant


un impt dtermin, ainsi qu'au propritaire d'une certaine quantit
de biens ; et deux voix supplmentaires aux titulaires du cens uni-
versitaire 1.
La reprsentation des intrts reut une conscration incontes-
table dans la loi belge du 11 avril 1895 sur les lections dans les
communes les plus importantes. Selon cette loi, aux conseillers
communaux lus par l'ensemble des citoyens viennent s'ajouter des
conseillers lus pour moiti par les patrons et pour moiti par les
ouvriers, dits conseillers Hellepoute . Pour tre lecteur patron
il fallait tre chef d'industrie. La dnomination de chef d'in-
dustrie n'appartenait qu' ceux qui transforment la matire. Un
vitrier, par exemple, n'tait pas lecteur ; il ne transformait pas le
verre, il se bornait le dcouper. Mais l'encadreur runissait les
conditions requises car il achetait des baguettes et en faisait des
cadres. Il transformait la matire. Un serrurier tait lecteur, car il
forgeait. Mais un boucher ne l'tait pas, ou, plutt, ne l'tait plus.
Au dbut, en effet, on considrait le boucher comme un transfor-
mateur, la Cour de cassation a dcid qu'il ne transformait pas
et se bornait vendre ; le charcutier n'tait pas d'avantage lecteur :

mais le cuisinier-restaurateur l'tait (J. BARTHLMY, op. cf. p.


466/67).
Ce petit exemple belge nous montre dj les dfauts de la repr-
sentation par groupes : l'existence d'un cens, mme lorsqu'on n'en
veut pas, et l'arbitraire absolu de ce cens. Puisque, pour attribuer
une voie supplmentaire, on assimile paternit et instruction, pour-
quoi ne trouverait-on pas aussi naturel d'galiser les droits de
toutes les professions, ce qui quivaut, parfois, ajouter les mtres

En Angleterre la reprsentation des universits a subsist, ce qui prouve


1

que Ia tradition trs ancienne s'est mlange avec les rsultats des nouvelles
rformes.
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 161

aux kilogrammes? L'arbitraire complet de la dtermination des


groupes est une fatalit aussi inluctable pour la reprsentation des
intrts que la conception organique de la socit et des groupes.
Ceux-l mme, qui, en principe, ne partagent pas les ides d'assimi-
lation de la collectivit un organisme, opposent, lorsqu'ils pren-
nent la dfense de la reprsentation des intrts, le droit de suffrage
non-organique
la reprsentation organique des groupes,
des professions et des intrts.
Les dfauts du dmo-libralisme , de la dmocratie forma-
liste et atomise, sans parler du parlementarisme bour-
geois , ont t dvoils et prement critiqus, avec un ensemble
parfait, par les hommes de droite et par ceux de gauche. Avec des
buts diffrents, mais avec le dsir, chez les uns comme chez les
autres, de se garantir, au lieu de l'incertitude de l'lection, une
clientle obissante pralablement choisie (sinon assortie). Mais,
en rgle gnrale, les disciples de Napolon III et de Bismarck ra-
lisaient leurs objectifs plus facilement que les lves de Proudhon
et de Marx.
A ce point de vue un bouleversement radical eut lieu en 1918,
quand, avec le rgime des Soviets, pour la premire fois dans l'his-
toire, la reprsentation des intrts ou des classes fut consacre par
une loi lectorale qui tait l'aboutissement d'un triomphe des
gauches.
Les Soviets sont ns en Russie et le terme mme fut employ

pour la premire fois en 1905. Au plus fort de la grve gnrale,
qui avait envahi Ptersbourg et toute la Russie, on labora le plan
d'une Union ouvrire, dans un Soviet des dputs ouvriers de la
ville de Ptersbourg , Union qui ne devait tre sous l'gide d'aucun
parti. 500 ouvriers liraient un dput, dont l'ensemble devait for-
mer le Soviet local, celui-ci tant l'organe actif de la rvolution.
Dans la Russie du XXe sicle, le rle du Soviet des dputs ouvriers
tre analogue celui jou, il y a quelques sicles, par les Conseils
paysans htivement convoqus pendant les jacqueries allemandes ou
par les Conseils des dlgus des soldats et officiers de l'arme de
Cromwell.
Si des objections s'taient leves de gauche contre les Soviets
elles provenaient, en 1905, de Lnine et de ses partisans qui crai-
gnaient qu'une Union hors parti, de la classe ouvrire ne ft con-
currence la direction du parti bolcheviste et n'entre en conflit avec
elle. Partant de leur conception des qualits et buts particuliers pro-
162 M. VICHNIAC

prs aux soi-disant rvolutionnaires professionnels, Lnine et ses


adhrents manifestrent de la mfiance l'gard de la neutralit
politique du Soviet, quoique lu par la classe ouvrire mme. Lnine
levait des griefs contre l'inactivit du Soviet : Ici l'organisation
de parti est vince par le Soviet. Mais au Soviet on tend tout
transformer en parlotte, en parlement ouvrier...
Il est indispensable de se rappeler ce fait historique. Les Soviets
sont ns au degr le plus bas et le plus primitif de l'organisation
politique ; ils doivent leur origine non pas l'excs de force, mais
la faiblesse du mouvement. Et ils sont ns en Russie au moment
d'une hte rvolutionnaire convulsive, en l'absence d'autres organi-
sations plus parfaites, telles que partis politiques, syndicats, parle-
ment dmocratique. Historiquement les Soviets prcdent la D-
mocratie, et l'volution va des Soviets la Dmocratie, et non in-
versement.
Il ne faut pas penser que mme en 1917, en pleine rvolution,
Lnine et son parti acceptaient sans rserves le systme des Soviets.
Tant que les Soviets ne suivaient pas Lnine, celui-ci trouvait,
qu' ils ressemblent des moutons . Il voyait dans les Soviets des
organes d'entente avec la bourgeoisie . (Cf. Mots d'ordre ,
K. Lozoungam, pp. 14-15.) Ce n'est qu'aprs le changement de la
composition politique des Soviets, aprs la conqute de la majorit
par les partisans de Lnine, que celui-ci et ses camarades reconnu-
rent dans les Soviets et dans les Soviets seulement la forme
vritable et unique de l'avenir. La question, ce moment-l, et
plus tard , tait purement politique : de quelle faon le parti pro-
ltarien peut-il arriver au pouvoir et le garder?
L'essence du systme sovitique rside dans la limitation des
droits et particulirement du droit de suffrage de groupes
dtermins de la population, selon les indices de classe ; elle rside
aussi dans l'tablissement d'une dictature dite du proltariat, par
laquelle les communistes entendent (ils ne s'en cachent pas, puisque
je cite Boukharine) : une forme dtermine de dictature de parti .
Dans le processus de la lutte pour la conqute du pouvoir, on n'a
mme pas pos la question des avantages des Soviets en tant que
forme particulire de la reprsentation des collectivits telles
que fabriques, usines, rseaux ferrs, brigades de pompiers, sections
militaires, units de production, etc.
Ce n'est qu' la date du 20 janvier 1918 que le dcret de disso-
lution de l'Assemble Constituante constate que le vieux parle-
RGIMES DEMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 163
mentarisme bourgeois a vcu . Et ce n'est qu'en changeant de nom
et de sociaux-dmocrates devenant communistes, que les bolcheviks,
au Congrs de leur parti en fvrier 1918, trouvent que la ralisation
du socialisme, commence par eux, ncessite absolument la fusion
de l'administration du pays et du pouvoir lgislatif .
Cette exigence fut ensuite considre comme un signe carac-
tristique du systme Sovitique, bien que la contradiction fut
criante. On voulait dtruire le parlementarisme, en fondant ensemble
l'administration et le pouvoir lgislatif : et cependant le parlemen-
tarisme, dans sa forme classique, britannique, consiste prcisment
dans la fusion et non dans la dissociation de ces deux fonctions du
pouvoir. Les bolcheviks noncrent dans les articles 24, 31, 46 et 47
de la Constitution du 10 juillet 1918, le principe trs clair du par-
lementarisme, savoir la subordination et la responsabilit absolues,
personnelles et collectives, des organes d'excution devant les
organes lgislatifs. Mais en fait ils mirent l'envers et le parle-
mentarisme et la partie correspondante de leur Constitution : l'ad-
ministration ne se confondit pas avec l'autorit lgislative, mais
celle-ci devint elle-mme une fonction executive, monopolise par
quelques chefs du parti dirigeant.
Pour la Constitution sovitique l'affirmation qu'elle se pro-
pose de garantir la dictature du proltariat, dans le but d'craser
la bourgeoisie, de supprimer l'exploitation de l'homme par l'homme
et de raliser le communisme est non moins caractristique que le
droit qu'elle s'attribue, s'inspirant des intrts des travailleurs ...
de priver les individus et les groupes particuliers des droits dont
ils useraient au prjudice des intrts du socialisme, (Art. 14 de
la Constitution.) L'attribution du vote plural aux ouvriers dans
des cas nombreux ; la discrimination scolastique entre l'lecteur
urbain et l'habitant rural, discrimination qui diminue d'en-

viron 3 fois 1/2 le droit de suffrage de la partie dominante de la
population russe ; la catgorie spciale des privs de droits
sans parler de la multiplicit des degrs du vote et de la publicit
du vote, institution nfaste rduisant nant tout le vote dans les
conditions de la dictature terroriste, toute ces mesures furent le

rsultat de la lutte politique et non d'une conception idologique.
Cependant, par son idologie et par sa structure, malgr les
diffrences de but, l'ensemble du systme sovitique est identique
tout autre systme bas sur le cens. Lnine n'a pas cess de d-
montrer qu' l'gard des classes hostiles, la violation de la dmo-
164 M. VICHNIAC
cratie pure, c'est--dire de l'galit et de la libert, est une hypo-
thse non seulement admissible, mais encore la seule possible. La
rfrence de la volont du peuple est, selon lui, digne du petit
bourgeois le plus born . Ainsi il adoptait l'opinion des monarques
clairs des XVIIIe et XVIIe sicles, qui se disaient les premiers ser-
viteurs de leur peuple , mais posaient en principe l'intelligence
borne de leurs sujets. Lnine disait au huitime Congrs du parti
communiste : Les Soviets, tant par leur programme, des organes
de gouvernement par les travailleurs, sont en fait des organes de
gouvernement pour les travailleurs .
Dans sa rponse l'enqute sur l'volution rcente du rgime
reprsentatif, adresse la 25e Confrence de l'Union Interparle-
mentaire (1928), le professeur Laski remarque, juste titre, que.
du point de vue historique, si l'idal de la libert politique, l'idal
du XIXe sicle, a t mis en vidence par la Rvolution franaise,
par contre l'galit conomique, l'idal du XXe sicle, doit tre
apprci la lumire de la rvolution bolcheviste. Il est permis de.
considrer avec un extrme scepticisme l'affirmation que l'idal
du XXe sicle est ralis en Russie, ne serait-ce que sous la forme
restreinte dont la France a ralis son idal. Il est, en tout cas, n-
cessaire de se rappeler que les Soviets ne tendent pas raliser l'idal
conomique pour le dveloppement d'un idal politique, mais pour
la ngation directe des principes de la Rvolution de 1789
bour-
geoise et non proltarienne, selon eux. Et ce n'est pas par hasard
que le premier acte de leur oeuvre socialiste a t consacr d'une
part la ngation des droits individuels de l'homme et du citoyen
exploiter librement les hommes privs des instruments et moyens
de production, et d'autres part la proclamation des droits collectifs
du peuple laborieux et exploit .
Quelle que soit la ralit politique, les Soviets se sont, en quelque
sorte, idologiquement identifis au socialisme. Ils se considrent
eux-mmes comme les seuls et vritables socialistes, et les ennemis
du socialisme soutiennent la mme version. Les Soviets tant de-
venus une sorte d'manation ou d'expression du socialisme, tout
ce qui est sovitique est devenu trs populaire dans les milieux
de gauche. Cette circonstance seule explique comment et pourquoi
la Constitution allemande de Weimar de 1919 a pay son tribut
idologique au principe sovitique .
En tant que Constitution base sur la reconnaissance des droits
politiques et sociaux de l'homme, elle tait naturellement incom-
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 165
patible avec les principes dictatoriaux des Soviets. C'est pourquoi
elle ne contient que le fameux article 165 prvoyant la cration de
conseils conomiques de district et d'un Conseil conomique du
Reich, dans lequel seraient reprsents les conseils ouvriers sp-
ciaux et, en gnral, ce tous les groupements professionnels impor-
tants, dans la mesure de leur importance conomique et sociale.
Ceux qui connaissent l'histoire allemande et la psychologie
allemande peuvent d'ailleurs constater que le Reichswirtschafts-
rat doit ses origines non seulement aux modles sovitiques, mais
aussi des prcdents allemands : au Volkswirtschaftsrat de Bis-
marck. Inaugurant, en 1881, cette institution, le Chancelier de fer
en caractrisa ainsi la fonction : jusqu' maintenant il manquait
un organisme capable de soumettre certains projets de loi la
critique d'hommes comptents et immdiatement intresss ces
projets.
Mais, dans les conditions de 1919, la conscience des auteurs de
la Constitution fut influence bien davantage par le modle sovi-
tique que par la fidlit aux crations de Bismarck. La Constitution
de Weimar n'entendait pas faire du Reichswirtschaftsrat un organe
lgislatif. Mais celui-ci ne joua mme pas le rle auxiliaire qui lui
avait t confr. Il ne s'agit pas ici de rechercher si la cause de
cet chec rside dans les conditions de la vie allemande ou dans
les dfauts de l'institution elle-mme. Nous nous bornerons nu-
mrer les difficults
-
et l'arbitraire qu'il fut objectivement
impossible d'carter lors de la formation pratique du Conseil Eco-
nomique d'Empire provisoire en 1920.
Le Conseil devait runir les reprsentants de tous les groupes
et intrts, conomiques et sociaux. Chaque intrt tendait natu-
rellement conqurir la position la plus favorable. Tout d'abord
on pensait composer le Conseil de cent membres. Plus tard on leva
ce chiffre 280, pour s'arrter dfinitivement 326. Finalement les
combinaisons des intrts, toutes galement arbitraires, abou-
tirent la composition suivante: l'conomie rurale et forestire
obtint l'galit avec l'industrie, chacune obtint, avec le principe
dit de la parit, 68 places ; la culture marachre et la pcherie en
furent spares et obtinrent 6 places chacune ; le commerce, les
banques et les entreprises sucrires, spares de l'industrie, obtin-
rent on ne sait trop pourquoi 33 ; les transports 34 ; les
coopratives de consommation et les organisations fminines 30 ;
166 M. VICHNIAC
les fonctionnaires et les professions librales 16 ; enfin, d'autres
personnes, nommes par le Gouvernement 24 places.
Malgr la rpugnance manifeste par les partisans de la repr-
sentation des intrts pour la mcanique des chiffres, ils ont t
forcs finalement de s'en servir eux-mmes.
On procda une division identique en ce qui concerne les
rgions. Pour satisfaire des intrts attachs non seulement
un objet dtermin, mais aussi un certain territoire, on procda
une seconde division, division en quelque sorte horizontale qui
vint s'ajouter la premire division verticale .
Ainsi 48, parmi les 68 dlgus de l'industrie, devaient repr-
senter les diffrentes branches de l'activit industrielle et 20 les
diverses rgions. Et parmi ces 48 dlgus, 21 taient nomms par
les patrons et 21 par les ouvriers (indice social) ; les 6 places va-
cantes sont spcialement rserves deux genres d'industrie? 4 :

places l'industrie de la houille (galement d'aprs le principe de


la parit entre ouvriers et patrons) et 2 places l'industrie de la
potasse.
La Constitution allemande n'est pas la seule avoir cd
l'attraction actuelle pour la reprsentation des groupes et des int-
rts : elle n'est pas la seule non plus avoir souffert des enchev-
trements, freins et contrepoids mutuels, qui en rsultrent. On
peut ranger sous la mme catgorie le mode actuel des lections
aux Snats belge et grec : en Belgique, les snateurs lus au
suffrage universel et direct et par les conseils provinciaux ont
le droit de complter la composition de leur assemble par 22 sna-
teurs pris dans des groupes comptents , spcialement prvus par
la loi ; la loi du 15 octobre 1921 numre 21 catgories de ce
genre. En Grce, la loi du 14 janvier 1929, prvoit a ct d'une
majorit de snateurs lus au suffrage universel, l'lection de 18
snateurs par les associations professionnelles. Cf. galement l'ar-
ticle 68 de la Constitution polonaise, l'article 44 de la Constitution
de Yougoslavie, les articles 27 et 33 de la Constitution de l'Etat
libre d'Irlande, etc. Dans tous les cas cits, les Constitutions, insti-
tuant la reprsentation des groupes et des intrts, restent cependant
formellement et strictement dmocratiques : elles ne sacrifient la
mode et au dernier cri que dans les dtails, et la reprsentation
des groupes n'y existe qu' titre de lgre dviation de la tendance
dmocratique.
Il faut mentionner part la Constitution exotique ou potique
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 167
du Royaume Italien de Carnare , labore par Gabriele d'An-

nunzio pour Fiume, occupe par lui. Il faut la mentionner, premi-


rement parce que la reprsentation des intrts y possde tout autant
d'importance que le suffrage universel ; deuximement, parce que
la reprsentation des intrts a pris ici, pour la premire fois, la
forme trs nette du principe corporatif ; et troisimement, parce que
le Duce italien a peut-tre puis cette source fortuite son inspi-
ration idologique, lorsqu'il lui fallut, raliser les rsultats pratiques
de sa rvolution et de sa marche sur Rome. Car le fascisme, comme
le bolchevisme, connut d'abord l'Action et ensuite seulement le
Verbe qui modifia compltement le sens des conceptions primitives,
au fur et mesure de l'volution.
La Constitution de Fiume prvoyait la cration de deux organes
lgislatifs. L'un sur la base du suffrage universel, gal, direct et
secret et de la reprsentation proportionnelle, devait connatre des
questions de lgislation pnale, civile et militaire, des questions de
police, d'instruction publique et d'art. L'autre tait compos de
60 membres, lus par neuf corporations 1. Sa comptence s'tendait
aux problmes conomiques et sociaux : droit commercial et mari-
time, questions de transport, de travaux publics, de tarifs, etc. Le
systme tait tel que certaines corporations la 1re (travailleurs
industriels et agricoles), la 4e (les employeurs), la 9e (les travail-
leurs maritimes) tandis que
lisent 10 reprsentants chacune,
toutes les autres (les techniciens ; les employs de commerce ; les
fonctionnaires d'Etat et municipaux ; les professeurs et tudiants,
occups dans les Beaux-Arts, dans les Arts scniques et dcoratifs ;
toutes autres professions librales ; les cooprateurs de tout genre)
n'lisent que 5 reprsentants chacune. Les deux organes lgislatifs
sigent ensemble, une fois par an, pour discuter de la politique
extrieure, de rformes constitutionnelles, de l'instruction suprieure
et des finances. Les reprsentants des corporations ont cependant
une influence prdominante, non seulement parce qu'ils ont la
majorit numrique, mais aussi parce qu'ils nomment les Recteurs
(Ministres) de l'Economie Nationale et du Travail.
Lie au nom d'Annunzio, la Constitution de Fiume est, dans
la partie relative aux corporations, d'inspiration syndicaliste : en

1 La Constitution prvoit, en fait, dix corporations : mais la dixime a une


signification allgorique, c'est en quelque sorte une musique d'avenir, un
symbole de la forme spiritualise du travail humain , telle que l'avenir
l'instituera.
168 M. VICHNIAC
particulier Alceste d'Ambris, un des leaders du syndicalisme ita-
lien, a exerc ici une influence considrable. D'Ambris avait prvu
le reproche que les corporations seraient le retour l'esclavage des
corporations fermes du moyen ge, qui dfendirent les intrts de
leurs membres contre tous ceux qui n'en faisaient pas partie. La
corporation, telle que la Constitution la dfinit , crivait-il, n'en-
chane pas l'individu, pour la dure de sa vie, un travail dtermin,
mais l'incorpore au groupe de producteurs o l'attirent ses capacits,
ses gots, ses besoins et la ncessit sociale. L'ouvrier garde le droit
de changer librement de profession en passant d'une corporation
dans une autre, si son intrt personnel ou les intrts de la pro-
duction l'exigent et si ses capacits le lui permettent. Et son chan-
gement de profession sera lgalis de la mme faon que le chan-
gement de domicile d'un citoyen dsirant quitter une ville pour
venir habiter une autre.
Cependant, mme la libert de changer de corporation n'em-
pche pas qu'il subsiste une limitation essentielle et irrvocable
la fixation de chacun dans une corporation. De mme qu'au temps
du servage, un cerf pouvait fuir de chez son matre, sans pouvoir
quitter son tat de serf, de mme tout systme corporatif, pour
tre effectif, doit ncessairement asservir ses membres, malgr toutes
les concessions l'gard de l'esprit du temps. Et la Constitution de
Fiume procda bien de cette faon : l'article 18, alina 3, prvoit
que tous sont obligatoirement inscrits dans l'une des corporations.
Les corporations sont des syndicats obligatoires de citoyens-pro-
ducteurs, par les corporations sont obligatoirement unis tous
ceux qui remplissent une fonction dtermine dans la production ,
les intrts de la classe seront sauvegards par la classe elle-mme ,
etc., explique le Comit National de l'Action syndicale de Fiume.
Les ides proclames par la Charte de la Libert de Carnare
non sans grce potique et nbuleuse, ont reu et reoivent
leur ralisation pratique dans la prose fasciste en Italie, Hongrie,
Autriche, Portugal, etc.
La passion pour l'oeuvre corporative ne s'empara pas de Mus-
solini aussitt aprs la concentration, entre ses mains, de la totalit
du pouvoir. Cette passion vint plus tard, lorsque le but politique
fut pleinement atteint et que la question se posa : comment conso-
lider, dans les esprits et dans les coeurs, les rsultats dj raliss?
Alors seulement on cra la formule: l'Etat fasciste est un Etat
corporatif, ou il n'existe pas, tandis que la vraie formule devrait
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 169
tre : L'Etat corporatif est un Etat fasciste, ou il n'existe pas!...
Et ici, en considrant le plan et la conception de Mussolini, du
Duce on ne peut oublier ce qu'il tait et quelle tait sa foi, avant
qu'il ne devienne chef du fascisme, pour devenir ensuite celui de
l'Etat italien. Mussolini est venu au super-tatisme fasciste, aprs
avoir t anarcho-syndicaliste. Parti de Sorel et de Nietzsche, il en
arriva Machiavel. A l'poque o il demeurait encore dans les
rangs socialistes, Mussolini trouvait que le socialisme est quelque
chose de cruel et de svre, compos de contradictions et de vio-
lence. Le socialisme,
c'est la guerre, et malheur, dans cette
guerre, aux coeurs sensibles... Plus tard, il concevait de mme
le fascisme.
Dj la tte du mouvement fasciste, deux ans seulement avant
d'tre la tte de l'Italie, en 1920, Mussolini crivait : A bas l'Etat
dans toutes ses incarnations! L'Etat d'aujourd'hui, d'hier et de
demain. L'Etat bourgeois, l'Etat socialiste! A nous, fidles l'indi-
vidualisme mourant, il ne nous reste, pour le prsent triste et, pour
l'avenir sombre, que la religion, peut-tre absurde, mais consolante,
de l'Anarchie. Deux ans passeront et il dira exactement l'inverse :
Tout pour l'Etat, rien contre l'Etat, rien en dehors de l'Etat ;
Le XIXe sicle a t rempli du mot d'ordre tous, cri de bataille
de la dmocratie. Le temps est venu, de nos jours, de dire les peu
nombreux et les lus ; en Russie et en Italie la preuve est faite
qu'on peut gouverner en dehors et contre toute idologie librale...
Le monde est fatigu de la libert... Maintenant la libert a cess
d'tre cette vierge pure et svre, pour laquelle les gnrations de
la seconde moiti du sicle pass ont lutt et pri... Il y a d'autres
mots, qui fascinent et qui sont bien plus grandioses : ordre, hirar-
chie, discipline . Le peuple (comme la libert) n'a jamais t
dtermin. C'est une unit absolument abstraite .
Nous avons cit ces fragments des discours et des crits de
Mussolini, pendant les premires annes du fascisme, pour montrer
que, malgr les tonnantes amplitudes de ses fluctuations de
l'extrme ngation de l'Etat jusqu'aux dernires limites de sa difi-
cation , il n'a pas prononc une seule parole relative la rforme
corporative du fascisme. Cette parole, nous le rptons, vint beau-
coup plus tard, comme couronnement de l'ordre romain. De
mme certains idologues nazis affirment que cette ide de la hi-
rarchie corporative est organiquement lie au romantisme allemand
et sa conception du rle hroque du paysan et du petit producteur.
170 M. VICHNIAC
On ne peut pas dire que je suis un adversaire de la masse,
disait Mussolini Emil Ludwig qui l'interviewait. Je refuse seu-
lement la masse le droit de se gouverner elle-mme;.. Nous autres,
fascistes, tout comme les bolcheviks,
nous sommes pour le
collectivisme, qui ne peut tre cr qu'aux dpens de la vie indi-
viduelle. Nous ne voulons pas transformer les hommes en chiffres,
mais considrons cependant les individus comme organes fonction-
nels de l'Etat... Pour gouverner la masse, il est indispensable de la
tenir par deux brides enthousiasme et intrt. Mystique et po-
litique sont indivisibles. La deuxime sans la premire est sche, la
premire sans la deuxime est un vent aride.
La Corporation est l'lment mystique du fascisme, de mme
que les Soviets le sont pour le bolchevisme. Rflchissez aux paroles
de Mussolini prononces l'assemble quinquennale du fascisme,
le 18 mars 1934 : Le peuple est le corps de l'Etat ; l'Etat est l'me
du peuple; le peuple est l'Etat comme l'Etat est le peuple. Les
corporations vont commencer vivre ; l'ouvrier sera libr... Non
seulement c'est de la mystique, mais c'est de la mystique indistincte.
Nous n'exposerons pas ici toute la lgislation italienne relative
aux corporations. Beaucoup de choses restent l'tat de projets.
Mentionnons seulement les principaux actes et rglements qui abou-
tirent peu peu l'affirmation mme dans la conscience de leurs
auteurs de l'ide corporative en tant que pense soit-disant ma-
tresse du fascisme.
La fascisation de l'Italie tait dj pleinement ralise, lorsque
parut la loi n 563, du 3 avril 1926, sur la discipline juridique des
rapports collectifs du travail. Cette loi, interdisant la grve et le
lock-out, c'est--dire supprimant la possibilit de la lutte conomique
de l'entrepreneur et de l'ouvrier, posait le principe de la recon-
naissance lgislative des associations syndicales d'employeurs et de
travailleurs et de leur droit de dfense des intrts conomiques et
moraux de leurs membres, ainsi que de la ralisation des buts fixs
par les pouvoirs publics. Le dcret royal du 1er juillet de la mme
anne, n 1130, dtermina les rgles pour l'application de la loi
prcdente. Ce dcret prvoit non seulement que, pour appartenir
aux associations professionnelles, il faut tre de bonne conduite
morale et politique du point de vue national, mais il rglemente
aussi la cration de corporations, comme rsultat du rattachement
de certaines catgories des organisations syndicales : employeurs et
travailleurs intellectuels et manuels. Constitus par dcret du Mi-
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 171
nistre des Corporations, la corporation n'a pas de personnalit
juridique, mais constitue un organe de l'administration de l'Etat,
affirme l'article 43 qui dtermine le caractre obligatoire de l'or-
ganisation corporative.
La Charte du Travail, approuve et promulgue par le Grand
Conseil fasciste en avril 1927, ne contient pas de dispositions con-
crtes concernant l'organisation de l'Etat corporatif. Elle se compose
principalement de thses dclaratives, comme par exemple : tant
donn que les intrts de la production sont des intrts nationaux,
les corporations sont reconnues par la loi comme organes de
l'Etat. (VI.)
La loi du 17 mars 1928, n 1019, relative la Rforme de la
Reprsentation Politique, touche de plus prs notre sujet. Cette
loi trace une limite trs nette entre les diffrents stades de la pro-
cdures lectorale. Le corps lectoral n'est charg que du stade
final consistant dans l'approbation des listes de dputs. Les
lecteurs sont carts de la proposition des candidats. Les candidats
ne peuvent tre proposs que par des personnes juridiques
numres d'une faon prcise dans une liste spciale, chacune en
proposant un nombre dtermin. La dsignation dfinitive
de la liste des candidats dpend du Grand Conseil Fasciste qui ta-
blit la liste des dputs dsigns, en choisissant librement dans celle
des candidats, et aussi en dehors d'elle, lorsqu'il est ncessaire, pour
y comprendre les individualits rputes dans les sciences, les lettres,
les arts, la politique ou les armes, qui seraient restes hors de la
liste des candidats . (Article V.)
La liste spciale donne 13 personnes juridiques ou conf-
drations nationales, ayant le droit de proposer, sur chaque cen-
taine de candidats : des agriculteurs 12, des employs et ouvriers
de l'agriculture 12, des industriels 10, des employs et ouvriers

de l'industrie 10, des commerants 6, des employs et ouvriers

du commerce 6, des entreprises de transports maritimes et ariens

5, des employs et ouvriers desdits transports 5, des entreprises

de transports terrestres et navigation intrieure 4, des employs


et ouvriers de ces entreprises 4, des banques 3, des employs
des banques 3, des professions librales et des artistes 20.

Enfin, la loi du 9 dcembre 1928 (n 2693), modifie par la
loi du 14 dcembre 1929 (n 2099), sur l'organisation et les attri-
butions du parti national fasciste, donne, dans son article 1er, la
cl de tout le systme : Le Grand Conseil Fasciste est l'organe su-
12
172 M. VICHNIAC
prme qui coordonne et intgre toute l'activit du rgime issu de la
rvolution d'octobre 1922. L'existence de cet article de loi enlve
leur force de persuasion aux paroles du Duce sur l'autodiscipline
harmonique des catgories intresses (discours du 14 janvier
1934). La Constitution sovitique ne contient pas d'article analogue
:
nanmoins elle est aussi base, comme tout le rgime, sur ce mme
fait qu'un seul et unique parti, ralisant le monopole du pouvoir,
jouit de la reconnaissance lgale dans le pays.
Sydney Law est l'auteur d'une profonde observation : chaque
rgime correspond une levier propre, qui le met en mouvement.
Autrefois le rle de levier de l'Angleterre autocratique tait jou pur
le Roi en son Conseil , le mcanisme de l'Etat tant mis en mou-
vement par la voie de l'action rciproque des hauts dignitaires et
des diverses institutions reprsentatives. Plus tard le Roi en son
Parlement joua le rle du Roi en son Conseil : dsormais le Roi
rgnait, sans plus gouverner. Les temps modernes ont donn le
gouvernement aux partis, en Angleterre, comme dans les autres
pays de culture dmocratique. Leur libre jeu et leur concurrence
devinrent le levier mettant en mouvement les rgimes constitution-
nellement parlementaires. Continuant l'observation de Sydney Law
on peut dire que l'volution qui suivra le dveloppement, selon les
uns, la dgnration, selon les autres de la dmocratie en dicta-
ture, amnera l'exclusion des partis rivaux par un parti unique. Le
monopole et la prohibition pntrent aussi dans le domaine des
exigences spirituelles et des intrts matriels lmentaires. Non
seulement la libert de pense et de parole est supprime, mais il
en est de mme pour la libert de l'association syndicale et du travail.
La nouvelle loi italienne du 5 fvrier 1934 donne la corpo-
ration le droit d'tablir les tarifs pour les prestations et les services
conomiques, et ceux des prix des biens de consommation offerts
au public dans des conditions privilgies (art. 10). L'article
suivant prvoit que les normes, les accords et les tarifs, qui r-
glementent toute l'activit conomique , deviennent; obligatoires
lorsqu'ils sont publis par dcret du chef du gouvernement.
Et, en effet, reprsentez-vous quelle anarchie aboutirait une
situation, o les corporations (ou les soviets) ne seraient pas gou-
verns par un seul centre, mais se gouverneraient elles-mmes !...
La dictature peut tre ralise sous des aspects diffrents. Mais les
soviets et les corporations ne peuvent exister qu'en prsence d'un
dictateur.
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 173
Que le parti ayant tabli le monopole, se nomme international
et communiste ou national et fasciste, c'est l un dtail peu im-
portant au point de vue de la caractristique juridique de l'Etat.
Est un dtail tout aussi secondaire l'enveloppe externe qui recouvre
l'essence anti-dmocratique d'un tel Etat : que cette enveloppe soit
reprsente par les soviets ou par les corporations. Il y a sans doute
beaucoup de diffrences entre un Etat sovitique et un Etat corpo-
ratif : tandis que le premier part d'une structure de l'Etat base sur
le principe des classes, le second construit une conception plutt
organique de l'Etat, les divers groupes conomiques y rem-
plissent les fonctions sociales qui leur incombent ; le premier nie
la proprit prive et l'initiative individuelle, le second les recon-
nat ; le premier pose comme but la rvolution mondiale et la lib-
ration du proltariat, tandis que le second, regardant plutt vers le
pass, soutient l'union des classes et s'inspire de la grandeur natio-
nale ; le premier fixe, dans les soviets, la division existant selon sa
conception gnrale du caractre et des tendances de la lutte sociale,
le second, tout en repoussant la conception atomique et mar-
xiste de l'Etat, stabilise juridiquement tout autant les diffrences
actuelles. Il est cependant absolument incontestable qu'il existe des
antagonismes et une lutte non seulement entre classes, mais aussi
l'intrieur de la classe et du groupe social : entre ouvriers qualifis
et simples manoeuvres, entre classes moyennes, en tant que produc-
teurs et en tant que consommateurs, etc.
A ces idologies qui existent dj peut videmment venir s'ajou-
ter une nouvelle, dans le genre de celle, par exemple, sur laquelle
veut baser son Etat corporatif le chancelier autrichien. Dollfuss,
comme on le sait, en appelle la doctrine catholique et, en parti-
culier, l'Encyclique de Pie XI Quadragesimo Anno, du 15 mai
1931, sur la reconstitution d'un ordre public nouveau, par rapport
celui qui avait t bni par Lon XIII, il y a exactement 40 ans,
dans l'Encyclique Rerum Novarum.
Le nouvel Etat chrtien, corporatif et autoritaire, suivant la
dfinition officielle, qui vient remplacer la Rpublique autrichienne,
a un systme assez compliqu. Il est bas sur plusieurs reprsen-
tations de diffrentes valeurs et comptences. Il y a d'abord quatre
Conseils (en russe Soviets) consultatifs :
1 Le Conseil d'Etat dont les membres sont dsigns par le
chef d'Etat ;
2 Le Conseil fdral de culture ;
174 M. VICHNIAC
3Le Conseil fdral de l'Economie, reprsentant 7 corporations
qui se subdivisent leur tour, comme en Italie, en sections
(d'employeurs et d'employs) et en branches (pour l'industrie,
par exemple, 7) ;
4 Le Conseil des provinces.
L'organe pseudo-lgislatif, la Dite fdrale (Bundestag), est
form de 20 dputs du premier Conseil, de 10 du deuxime, de 20
du troisime, et de 9 (on ne sait trop pourquoi) du quatrime. Le
droit d'initiative n'appartient pas la Dite, car c'est le monopole
du Gouvernement. La Dite ne peut apporter aucun amendement
aux projets de loi : elle les rejette ou les accepte, comme les Sovieis
en U.R.S.S., sauf le projet de budget qui, sans pouvoir tre rejet,
peut toutefois tre amend.
Le journal franais Le Temps, sympathisant mme avec la
politique du chancelier Dollfuss, avait toutes les raisons pour sou-
ligner que, dans son Etat corporatif, toute vritable activit poli-
tique sera exclue, il n'y aura plus gure place pour des manifes-
tations utiles de l'esprit de libert (numro du 27 mars 1934). Et,
sous une forme plus gnrale Le corporatisme est pour les dicta-
:

teurs un moyen de mieux touffer les liberts individuelles et d'en


faire accepter plus docilement la perte. Mais il ne les contraint que
davantage pousser l'extrmit leur principe, qui est celui de
l'Etat totalitaire. (Le Temps, du 7 fvrier 1934.)
Que, selon le point de vue de Pie XI, les termes socialisme

religieux, socialisme chrtien portent, par dfinition, une contra-
diction en soi : personne ne pouvait tre en mme temps un lion
catholique et un socialiste vritable ; que, du point de vue contraire,
c'est--dire de celui du Troisime Reich ayant conclu un con-
cordat avec le Vatican, le socialisme dans sa conception allemande,
national-socialiste, soit incompatible avec le judasme, dont d-
coule le christianisme mme ; que les Soviets nient le facisme, et
le fascisme, les Soviets ; ce qui est capital, ce n'est ni le but, ni le
drapeau, ni au nom de quoi est nie la dmocratie politique et
sociale. Ce qui est capital, c'est qu'on la nie et qu'on la remplace.
C'est pourquoi Lloyd George avait raison, en crivant ds 1923 :

Dans notre poque, le mouvement anti-dmocratique a commenc


en Russie et non en Italie. Le premier grand fasciste de notre temps,
ce n'est pas Mussolini, mais Lnine. Il a t le premier remplacer,
dans un Etat dmocratique, le rgime de l'lection par la force.
Et c'est l le principal lien de parent entre le systme sovitique
RGIMES DMOCRATIQUE, CORPORATIF ET SOVITIQUE 175
et le systme corporatif. Ici et l, quoiqu'avec des buts et mots
d'ordre diffrents, tous les rapports, non seulement dans le
domaine politique, mais aussi dans ceux de l'conomie, de la cul-
ture, de la vie familiale, etc., sont dirigs d'en haut; le droit
l'existence ne leur est reconnu que dans la mesure et dans les
limites, juges admissibles par le parti se trouvant la tte de l'Etat
totalitaire et autoritaire, et, plus exactement, par les chefs ayant
monopolis la direction du parti. Car il est incontestable que la
suppression de la dmocratie dans le pays entrane aussitt la sup-
pression des principes dmocratiques du sein du parti. La mise au
premier plan de l'conomique est accompagne par la politisation
de toute l'conomie nationale. Gnralement les soviets ou les cor-
porations sont le rsultat d'une utilisation unilatrale des principes
dmocratiques. Comme l'a recommand le jsuite Louis Veuillot, on
revendique des droits sur la base des principes dmocratiques pro-
clams par les autres : et ensuite on se refuse reconnatre des droits
gaux tous, en se basant sur les principes sovitiques ou corpo-
ratifs dont le dmocrates sont prcisment les adversaires.
De tous les projets de conciliation du principe dmocratique
et du principe sovitique ou corporatif et ces projets surgissent
sans cesse, depuis Lon Duguit jusqu' Andr Maurois et Adrien
Marquet en France, depuis Sydney et Batrice Webb, et jusqu'au
guild-socialism en Angleterre, etc., nous pouvons dire: pour au-
tant que le principe sovitique ou corporatif rpte les paroles sur
la dignit et les droits de l'homme, il est superflu ct du droit de
suffrage universel ; pour autant qu'il s'carte des principes d'uni-
versalit et d'galit, il est nuisible.
Dans sa prface la monographie connue de M. J. Paul-Boncour
Le Fdralisme Economique Etude sur le Syndicat obligatoire,

Waldeck-Rousseau admettait qu' on peut concevoir une mthode
diffrente, un gouvernement qui se croira plus sage que les hommes
eux-mmes, c'est la conception tyrannique et j'emploie ce mot dans
son sens scientifique. Elle ne suppose d'ailleurs et n'admet aucune
concession ; applique au Travail, elle a trouv jadis, sa formule
et son expression dans la corporation. Elle rgle tout le nombre
:

des corporations, le nombre des artisans, celui des compagnons et


des apprentis, la production, la fabrication et les modes de fabri-
cation. Mais un tel difice est tout d'une pice, tout s'y tient et si
on y pratique une brche, tout s'croule. La tyrannie devient im-
puissante et n'est plus que dsordonne. Nous avons choisi la libert,
176 M. VICHNIAC
faisons-lui confiance. Ne lui assignons point d'autres limites que
celles de l'ordre public, au-del desquelles il n'y a pas de libert
vritable (pp. XXXIII XXXIV).
L'incompatibilit du principe dmocratique avec le principe
sovitique ou corporatif a t nergiquement soutenue et par Lnine,
et par Mussolini et par d'autres idologues et dfenseurs des soviets
et des corporations. Mussolini n'a essay que trs rcemment de faire
passer le corporatisme pour une synthse de deux principes gale-
ment inacceptables pour le fascisme : le libralisme et le socialisme.
La dmocratie doit trouver en elle-mme le courage de chercher une
issue la situation difficile dans laquelle elle s'est trouve elle doit
:

s'affirmer, en tendant sa sphre d'action, en faisant passer ses


objectifs dans le domaine conomique et social, mais nullement en
essayant de concilier des contradictions.
On peut reconnatre, avec Lon Duguit, que l'individu est
"

d'autant plus homme qu'il est plus socialis, je veux dire, qu'il fait
partie de plus de groupes sociaux (Le droit social, le droit indivi-
duel et la transformation de l'Etat, 1908, p. 22). On peut reconnatre
une valeur positive l'union des groupes qui s'entrecroisent,
possds par le processus d'auto-organisation comme l'a cons-
tat, longtemps avant la guerre, Jellinek, dans son oeuvre magistrale
Les Constitutions, leurs changements et transformations. Mais on
ne peut confondre ce processus de libre auto-organisation et d'au-
tonomie avec le processus d'asservissement forc, avec la conversion
des corporations (ou des soviets) en organes qui ne sont pas des
organes d'autonomie personnelle, ct des organes d'autonomie
territoriale, mais qui deviennent des organes autoritaires, obliga-
toires pour les citoyens, en mme temps que pleins d'obissance
envers les chefs qui dirigent tout et tous.
L'Influence du droit civil franais
sur le droit civil hollandais 1
par
M. Paul SCHOLTEN,
Professeur l'Universit d'Amsterdam

Les liens entre la France et la Hollande sont multiples. Dans


le droit comme dans beaucoup d'autres parties de la civilisation nous
nous sentons vos dbiteurs. Un dbiteur, vous le savez, ne peut pas
rester dans cette situation, il doit s'acquitter de ses obligations. Ce
n'est pas seulement son devoir, c'est aussi son dsir. Mme la
rente constitue en perptuel, dit votre code civil comme le ntre,
est rachetable. Une obligation de gratitude, on s'en acquitte en la
reconnaissant. Permettez-moi donc, comme reprsentant d'un pays,
qui en droit civil est votre dbiteur perptuel, de racheter un peu
notre dette en la reconnaissant. Je vous parlerai de l'influence du
droit civil franais sur le droit civil des Pays-Bas. Peut-tre en vous
montrant cette influence, je saurai indiquer et l quelques mo-
ments o le droit hollandais, o surtout notre doctrine pourrait
son tour servir la vtre.
Mais ce ne sera pas le but de cette premire confrence. Je vous
parlerai aujourd'hui de la rception du droit civil franais en Hol-
lande, une rception, qui a t une laboration indpendante. La
Hollande comme l'Italie et tant d'autres pays a reu le droit

civil franais au temps de Napolon. Mais, de mme que les nations
qui ont connu la pntration du droit romain au moyen ge ont
adapt ce droit leurs besoins, l'ont chang tout en le conservant,
de mme les nations du continent o le Code civil franais a t

1 Confrence faite la Facult de Droit, sous les auspices de l'Institut de


Droit compar, le 16 mai 1933.
178 P. SCHOLTEN
introduit ont fait de votre droit une droit national, qui en mme
temps est un droit d'origine franaise.
Le Code Napolon fut introduit en Hollande en 1811. La Hol-
lande est runie l'Empire, dcrta l'Empereur le 9 juillet 1810.
L'introduction des Codes franais fut fixe au 1er mars 1811 ; pour
une partie de notre patrie qui avait t annexe dj plus tt, celle
introduction avait eu lieu le 1er janvier de cette mme anne. C'est
de ce moment que date l'influence franaise dont j'ai voulu vous
parler.
Il y avait eu des relations antrieures mais on ne peut pas
parler d'une dpendance du droit des Pays-Bas avant le XIXe sicle.
On avait suivi le droit romain en Hollande comme en France, l'Uni-
versit l'avait introduit chez nous comme dans les autres pays de
l'Europe l'exception de l'Angleterre. Par le droit romain il y avait
avant les codifications une unit en droit civil en Europe malgr la
grande diversit. Il y avait un droit commun. C'est de ce droit
commun que les savants traitaient dans leurs livres volumineux,
qui taient crits tous dans la mme langue, qui d'ailleurs, n'tait
la langue maternelle d'aucun de ces auteurs : le Latin. Votre Cujas
et votre Donneau qui a t professeur Leyde, votre Dumoulin
avaient autorit chez nous, comme notre Bynkershoek et Vot,
notre Huber et Vinnius en avaient chez vous, je ne parle pas de
notre Grotius. Quoiqu'il ft civiliste d'une telle grandeur, que le
livre sur le droit de la Hollande que, de la prison, il crivit pour
ses enfants, eut pendant presque deux sicles une autorit qui gale
l'autorit de la loi, en France on ne le connat que comme publiciste.
Le livre sur le droit civil tait crit en hollandais, ce qui explique
qu'il n'est pas connu au del de nos frontires. Cependant dans le
livre clbre sur le jus belli ac pacis il y avait tant de droit civil qu'il
n'est pas difficile d'indiquer son influence mme sur le droit civil
de la France. On ne peut pas comprendre la thorie de Pothier sur
l'erreur, si l'on n'a lu les considrations de Grotius sur cette matire.
La tentation de parler de nos anctres tait trop grande pour
ne pas y cder, et vous ne m'en voudrez pas. Mais les relations entre
le droit franais et le droit hollandais ne forment pas le sujet de mon
discours. Je dois vous parler de l'influence du droit civil franais sur
le droit civil hollandais. Et cette influence, qui a mis notre droit
du XIXe sicle dans une position de dpendance, ne commence
qu'avec la codification.
Les Pays-Bas avaient la soif de la codification au XVIIIe sicle
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 179
tout comme la France. Il tait ncessaire de mettre fin la diversit
du droit, on rvait un droit meilleur. En 1798 on nomma une
commission de rdaction. Elle n'tait pas encore prte lorsque les
vnements politiques mirent fin son travail. Ce n'tait pas encore
l'annexion, mais c'en tait bien la prparation par l'institution du
royaume de Hollande sous Louis-Napolon qui mit fin aux efforts
nationaux de codification. Louis nomma une commission pour adap-
ter le Code civil franais. Une traduction du Code avec quelques mo-
difications fut introduit en 1809. En 1811, comme j'ai dj dit, le
code original prit sa place. Il resta notre code jusqu'en 1838. Le
code national qui fut introduit cette anne-l n'tait plus une tra-
duction du code, cependant on ne diminue nullement les mrites
de ses auteurs, si on le nomme son imitation.
Comment cela s'est fait?
Je dois encore vous parler d'histoire.
En 1813 nous nous tions librs de la domination franaise.
Vous comprenez qu'il nous tait ncessaire de nous librer aussi,
autant que possible, des influences franaises. Je peux le dire fran-
chement, un auditoire qui se sent national respecte les sentiments
nationaux chez les autres. Mais en droit civil, ce n'tait pas possible.
Le Code civil avait des qualits si suprieures qu'on ne pouvait point
le rpudier tout fait. Il faut ajouter que les vnements politiques
lui furent favorables.
Il serait ingrat envers les juristes du commencement du XIXe
sicle, de dire qu'on n'avait pas les qualits pour rdiger un code
original. Pour un tel ouvrage il faut un ou deux hommes d'une
supriorit reconnue comme Tronchet et Portalis, nous l'avions en
J. M. Kemper, professeur d'abord Amsterdam, plus tard l'Uni-
versit de Leyde. En 1814 le roi Guillaume 1er lui donna le mandat
(avec deux autres, dont l'un Reuvens avait t conseiller la Cour
de cassation franaise pendant la domination) de rdiger le Code
civil. En 1816 le projet tait achev. On avait consult le Code fran-
ais. On l'avait suivi et l. Cependant c'tait un ouvrage original,
c'tait vraiment une codification nationale. Ce projet n'a pas fait
fortune. Il n'est pas devenu loi, partiellement par un malheureux
concours de circonstances, partiellement cause de la supriorit
du Code franais, qu'il aurait d remplacer.
Les circonstances politiques n'ont pas t favorables au projet
de Kemper. En 1815 le congrs de Vienne avait runi l'ancienne
Rpublique des Pays-Bas aux Pays-Bas Autrichiens, la Belgique
180 P. SCHOLTEN
actuelle. C'tait une runion qui n'tait pas faite pour russir. La
sparation pendant plus de deux sicles avait loign tellement le
nord et le sud qu'il tait impossible ce moment de trouver l'unit.
En 1830 on se spara de nouveau. Cependant cette union a eu une
influence durable sur l'volution du droit en Hollande. Tout porte
croire que, sans l'opposition des Belges, le projet et t accept;
il manquait de force contre l'opposition qui venait du sud. Le droit
hollandais de l'ancien rgime, qui tait la source principale du
projet de 1816, leur restait tranger, le code avait t leur code ds
son introduction, ils l'apprciaient et n'avaient aucun besoin d'une
nouvelle lgislation. Mais ce ne fut pas seule cette opposition belge
qui dcida du sort du projet Kemper. En Hollande mme les opi-
nions s'taient transformes, on s'tait accoutum au code, la rac-
tion qui voulait une libration totale de l'influence franaise s'tait
adoucie rapidement. Ce n'taient pas seuls les votes belges qui en
1825 dcidaient de rejeter le projet de 1816 qui avait t revis en
1820 et de suivre le Code franais, tout en composant un code nou-
veau. La meilleure preuve de ce changement dans les sentiments
hollandais c'est qu'aprs 1830, aprs la sparation de la Belgique,
on dcida bien de remanier encore une fois le code dj arrt, mais
qu'avec une exception importante (en matire de droit internatio-
nal) la rvision se limita aux dtails.
Comment ce changement dans l'attitude envers le code s'est-il
effectu? Je l'ai dit dj : on s'tait accoutum au code, une gn-
ration de praticiens, d'avocats et de juges, qui a du subir un droit
nouveau, qui a appris lentement son mcanisme et sait en faire
usage, ne dsire pas des grandes rnovations. Cependant le code
n'aurait pas su se maintenir si l'on n'avait pas reconnu sa sup-
riorit, une supriorit de style et de forme qui n'a pas t dpasse,
sa sagesse aussi qui incorporait l'esprit de ce temps. La raction
nationale se calma, elle se contenta des retouches tout en gardant
les traditions du peuple dans une partie qui touche les moeurs d'aussi
prs que le fait le rgime matrimonial.
Donc le Code civil qui entra en vigueur en 1838 est une imitation
du Code franais, c'est un de ces innombrables codes qui se sont
forms sur son exemple. Certes, il y a des diffrences importantes,
des diffrences qui pour la plupart, je crois, sont des amliorations.
Nous avons un autre rgime matrimonial. Nous ne connaissons
pas de rgime dotal, et notre communaut de biens entre poux est
une communaut totale. Nous n'avons pas accept la rgle de la
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 181
proprit de transfert par le consentement, mais nous exigeons la
tradition, qui pour les meubles se fait par la tradition corporelle,
pour les immeubles par acte transcrit aux livres fonciers. Nous
avons un autre rgime hypothcaire. Nous ne connaissons ni l'hy-
pothque lgale, ni l'hypothque judiciaire. Toute hypothque est
conventionnelle. Chez nous le lgataire universel est hritier, tout
comme l'hritier ab intestat. En harmonie avec ces diffrences nous
avons chang le systme. Le Code hollandais a quatre livres : les
Personnes, les Biens, les Obligations, la Preuve et la Prescription.
Il y a encore maintes petites diffrences entre les deux codes. Je
ne veux point vous fatiguer avec une numration. Ceci est d'im-
portance : malgr toute la diversit le fait reste : surtout dans la
matire, la plus importante de tout le Code civil, en droit des obli-
gations, le Code nerlandais est compos sur le modle du Code
franais.
Ne pensez point que cette introduction du Code est un fait his-
torique, intressant sans doute pour l'historien de droit, mais sans
importance aucune pour les gnrations d'aujourd'hui. Pour les
relations intellectuelles entre la France et la Hollande ceci a eu des
consquences, qui sont sans clat mais qu'on ne saurait ngliger.
Permettez-moi une petite digression. Les relations intellectuelles
entre les pays de l'Europe se sont accrues immensment au XIXe
sicle ; utiles pour les grandes puissances, elles sont pour les petits
peuples comme le ntre d'une ncessit absolue. Nous ne pouvons
pas maintenir notre civilisation nationale sans rester en rapports
permanents avec celle des trois puissances qui sont nos voisins : la
France, l'Allemagne, l'Angleterre. Il nous est possible de compren-
dre quelque peu l'esprit de tous ces peuples ; nous tchons nan-
moins de rester nous-mmes. Je crois de notre devoir de tenir en
balance les tendances diverses ; nous ne pouvons nous maintenir
qu'en excluant toute influence dominante. Vous comprenez que je
ne parle pas politique, c'est la civilisation seule qui m'intresse en
ce moment. Au XVIIIe sicle l'influence franaise a domin, au XIXe
on a pu craindre que celle de l'Allemagne devnt prpondrante.
Pour la balance entre les trois c'est d'importance, je crois, qu'une
partie de la vie culturelle : le droit civil, qui signifie tant pour tout
un peuple, soit dans la ncessit de s'orienter toujours vers la
France. C'est cette ncessit que l'introduction du Code civil a im-
pose aux juristes des Pays-Bas.
Je vais essayer de vous faire voir comment elle s'est effectue,
182 P. SCHOLTEN
comment l'influence du droit civil franais a agi sur le droit civil
hollandais. C'est une influence tout autre en 1933 qu'en 1838. Pour-
tant elle existe de nos jours comme elle a exist dans la premire
moiti du sicle prcdent.
Dans cette influence je crois devoir distinguer deux priodes qui
ne sont pas strictement spares, mais qui tout de mme ont un
caractre diffrent. Si l'on veut une date o commence la seconde,
je la fixerai un peu arbitraitement, je l'avoue en 1890. Mais ce
commencement n'a pas t la fin de la premire. La mthode de
celle-ci a ses consquences encore de nos jours, mais elle a cd la
premire place une autre.
Tout peuple qui se donne une codification force les juristes
une mthode particulire de travail doctrinal, l'exgse des textes.
On tche de comprendre le nouveau code en l'isolant de tout le
reste. Le texte prend une importance norme; on combine les arti-
cles en les expliquant les uns par les autres, on btit tout un systme
sans autres matriaux que le texte et encore le texte. Cela s'est fait,
en France ds la promulgation du code, on peut observer le mme
phnomne en Allemagne aprs l'introduction du Code civil actuel
en 1900 et l'on ne faisait pas autre chose en Hollande en 1838.
Cependant il faut apporter une restriction ce que j'ai exprim
d'une manire peut-tre trop absolue : avec le texte on consulte l'his-
toire, les travaux prparatoires. On croit y trouver la volont du
lgislateur quand le texte ne la rvle pas assez clairement. Peu
avant la confection du Code hollandais les recueils de Fnet et de
Locr avaient paru. On comprenait chez nous qu'il tait ncessaire
de suivre cet exemple. Eh bien, qu'est-ce qu'on trouvait comme
volont du lgislateur? Pour la plupart des articles du nouveau code
l'intention de suivre le Code civil franais. Alors ce code fut la
source du ntre. On devait l'tudier.
Etudier un code, ce n'est pas possible sans l'aide d'un commen-
taire, surtout pour un tranger. Il tait ncessaire de faire usage.
des commentaires de la doctrine franaise. Toullier avait grande
autorit.
Bientt nos propres commentaires venaient paratre. Nous
en avons eu pendant le XIXe sicle deux, qui ont eu une grande in-
fluence sur la jurisprudence, ceux de Diephuis et de Opzoomer. Le
divorce entre la doctrine et la jurisprudence qui a exist en France,
o tous les deux suivaient des routes diverses, n'a jamais t de
grande importance en Hollande. Dans une grande partie des matires
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 183
la jurisprudence a suivi quoique non sans hsitations et restric-
tions la doctrine. Les deux commentaires sont crits tout fait
suivant la mthode des grands commentaires franais. Opzoomer
suit l'ordre de la loi, Diephuis a son systme original. Tous les deux
consultent tous les commentaires usuels l'laboration de tout article
qui a t emprunt au Code civil ; les noms de Troplong, Marcad,
Delvincourt, Duranton, Demolombe, Aubry et Rau
on les trouve
dans de nombreuses pages de leurs livres. Il va sans dire que la
doctrine franaise n'avait pas d'autorit officielle en Hollande, en
ralit elle a eu une influence importante sur l'volution du droit
hollandais. Et cette influence est loin d'avoir disparu maintenant.
En acceptant le Code franais comme modle, nous avons accept
sa glose. Les auteurs que j'ai nomms se sont clipss un peu
l'exception du livre d'Aubry et Rau avec les excellentes notes de
M. Bartin. D'autres l'ont remplac ; il n'y a pas de bibliothque de
professeur de droit, d'avocat distingu ou de cour de justice o
l'on ne trouve pas le trait de Baudry-Lacantinerie et ses collabora-
teurs. Dans les dernires annes celui de MM. Planiol et Ripert
conquiert rapidement une place auprs de celui-ci. Et quant aux
traits plus brefs que l'on appelle non sans quelque inexactitude
j'ose prtendre qu'il n'y a pas d'tudiant en droit
lmentaires
en Hollande, qui va un peu plus loin dans ses ludes qu'est stricte-
ment exig par les examens et heureusement il y en a, qui n'a
pas consult de temps en temps les livres admirables de Planiol
et de MM. Colin et Capitant,
Sur l'influence de ces deux livres je reviendrai tout l'heure,
elle appartient la deuxime priode. C'est encore sous la premire
que je comprends celle du commentaire de Baudry-Lacantinerie, quoi-
que la premire dition date de 1895, parce que l'usage que nous en
faisons est le mme que faisait la doctrine du XIXe sicle des commen-
taires de son temps. Nous y cherchons l'interprtation des articles du
code qui correspondent aux ntres pour claircir un texte ambigu
ou concilier des textes qui se contredisent en apparence. Mais
chose remarquable l'intrt s'est dplac. Ce n'est pas l'inter-

prtation des articles de grande importance que nous y cherchons,
pas la thorie qui se fond bien sur un texte, mais qui s'en est loi-
gn tant que ce texte n'est que de petit intrt pour le problme,
c'est pour l'interprtation d'articles de deuxime ordre surtout que
nous consultons toujours les commentaires. Il y en a que la doctrine
mentionne parce qu'ils font partie du code, mais dont la signifi-
184 P. SCHOLTEN
cation pratique est minime, surtout dans un petit pays, o les pro-
cdures ne sont pas si nombreuses que chez vous, jusqu' un certain
moment, o soudain un nouveau problme surgit qui demande une
solution qui peut-tre sera trouve l'aide d'un article nglig.
Alors on se demande quelle est prcisment la tendance de cet arti-
cle, on le remanie de tout ct et je crois qu'il n'y a pas de pra-
ticien ou homme de thorie hollandais qui ne cherche pas immdin-
tement aprs les commentaires nationaux dans son Baudry-Lacan-
tinerie, son Aubry et Rau ou son Planiol-Ripert pour continuer ses
recherches aux endroits cits dans ces livres. Rcemment je l'ai
prouv encore moi-mme. On m'avait consult sur une question
de droit o il parat difficile de trouver un moyen de rparer l'in-
justice dont apparemment une des parties tait devenue la victime.
Je pensais la rgle de notre article 1840, dernier alina, qui cor-
respond l'article 1994 de votre code. C'est le sous-mandat et l'action
directe du mandant contre la personne que le mandataire s'est sub-
stitu. C'est un de ces articles dont la jurisprudence hollandaise n'a
fait que peu d'usage. Quelle est la vigueur prcise de cette action
directe? J'ai feuillet dans mes livres franais et bientt j'ai trouv
des considrations qui pouvaient tre utiles, et mme un arrt de
votre Cour de cassation dans un cas analogue au mien qui fera quel-
que impression, j'espre, aux juges nerlandais, qui auront juger
l'affaire.
Vous voyez : les auteurs qui donnent des explications du code
donnent en mme temps une explication de beaucoup de textes
hollandais. Nous avons assez d'esprit critique pour ne pas les accep-
ter sans aucune rserve, mais nous avons compris que notre ind-
pendance intellectuelle reste tout fait intacte quand nous profitons
des raisonnements clairs et sages que les commentateurs franais
nous prsentent.
Cependant, quand je parle de l'influence franaise en droit civil
ce n'est pas en premier lieu cette influence directe sur l'exgse
du code que je pense. L'influence de la deuxime priode que je
signalais tout l'heure est, quoique indirecte, de plus grande im-
portance. Celle dont je vous parlais reste quelque peu superficielle.
Elle considre le texte isol. Dans ce texte, c'est vrai, dans l'inter-
prtation qu'en donnent les auteurs, il y a l'esprit juridique fran-
ais, mais le juriste qui l'tudi, n'est pas oblig de s'en rendre
compte, il ne voit que le texte et son commentaire, il ne pntre
pas au del de ce qui est ncessaire son but casuel. C'est autre
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 185
dont nous nous servons de nos jours et qui
chose dans la mthode
a donn une importance nouvelle au droit franais pour le droit
civil des Pays-Bas.
Il ne serait pas exact de dire que le renouvellement de la science
juridique en Hollande entre 1880 et 1890 est d'origine franaise.
S'il y avait des influences trangres, c'taient plutt des tendances
voques par la doctrine florissante de l'Allemagne. Celle-ci n'avait
pas cess de se faire valoir pendant tout le XIXe sicle ; de Savigny et
de Jhering, reconnus chez vous comme matres, ont naturellement,
eu en Hollande une influence plus grande que chez vous, le contact
entre les deux pays tait toujours intime. D'autres suivaient. Toute-
fois, le renouvellement tait, je crois, un rveil national. Il se faisait
sentir dans tous les domaines on ne peut s'tonner qu'aussi en
droit civil on puisse le constater. On tait un peu las de remanier
toujours les mmes textes. On voulait diminuer la distance entre la
vie sociale et les formules abstraites du droit, surtout on cherchait
plus d'quit dans les solutions. La lutte pour une socit meilleure
se faisait sentir dans le domaine du droit civil. On arriva com-
prendre que la valeur du droit rside essentiellement dans son appli-
cation pratique. On se mit tudier la jurisprudence d'une manire
plus exacte, on ne voulait plus des solutions qui taient dictes peut-
tre par d'excellents raisonnements logiques, mais qui nanmoins
taient injustes. On n'avait pas encore des ides sur une nouvelle
mthode. Le beau livre de M. Gny sur l'interprtation ne date que
de 1899, ce n'est que quelques annes plus tard qu'on a appris
l'apprcier en Hollande. S'il faut comparer un matre franais aux
juristes hollandais qui je pense, ce sera Raymond Saleilles. Je ne
peux pas le nommer dans rendre hommage la mmoire de ce
matre minent dont je me sens l'lve sous plusieurs aspects. Son
petit livre sur les accidents du travail et la responsabilit civile m'a
et une mine d'ides quand j'crivais ma thse en 1899 sur la res-
ponsabilit hors contrat ; plus tard j'ai tent d'introduire en Hol-
lande une nouvelle thorie sur le fameux adage : en fait de meubles,
possession vaut titre, mes opinions sur ce sujet ont leur base dans
le livre sur la possession, du regrett matre.
Les juristes hollandais de la fin du XIXe sicle et du commence-
ment du ntre ont une mthode de recherche et d'interprtation qui
a beaucoup d'analogie avec celle de Saleilles. Elle est un peu flot-
tante, un peu vague ; on cherche de tous cts : dans l'histoire, dans
la vie sociale elle-mme, dans le droit compar.
186 P. SCHOLTEN
En apparence on s'loigne du droit franais. Les commentateurs
franais ne prennent plus la place qu'ils occupaient dans les travaux
de la gnration prcdente. La communication avec la doctrine
franaise semble moins ferme. Toutefois il y a deux tendances dans
l'volution du droit civil qui relient le droit franais au droit hol-
landais.
D'abord c'est la mthode historique, qui n'avait jamais t n-
glige en Hollande mais qui a ouvert de nouvelles perspectives dans
les dernires annes.
Ce n'est plus l'histoire du texte comme texte
isol du systme,
qui intresse la doctrine. On cherche moins dans les travaux prpa-
ratoires, quoiqu'on ne les nglige pas tout fait. N'est-ce pas re-
marquable que la Cour de cassation en Hollande en 1930 fonde une
interprtation de l'article 341 de notre code, qui a t emprunt
l'article 339 du vtre, sur les discussions au Conseil d'Etat franais
du 26 brumaire an X ? C'est une argumentation qu'on cherche en
vain chez les commentateurs franais et hollandais. Toutefois, c'est
une exception. Ce n'est plus le texte, c'est la rgle, l'institution
entire qui a l'intrt des juristes qui font des recherches historiques.
C'est la tradition laquelle de nouveau on attribue une autorit.
La loi n'est pas un phnomne tomb du ciel, elle est le rsultat
d'une volution de sicles. Il faut voir le droit comme une unit
dans son contact avec ses antcdents.
Mais en cherchant cette volution en Hollande on ne peut pas
ngliger le fait de la rception du droit franais et l'influence du
code pendant plus d'un sicle. Le droit actuel de la Hollande a une
double tradition, celle du droit de la Rpublique des Sept Provinces
avant la codification et celle du droit franais par la codification.
Vous voyez comment on se dirige vers la France. Comme pour la
philosophie et la science en gnral, la Grce, comme pour le droit
de tout continent de l'Europe, Rome, ainsi pour le droit civil de la
Hollande, la France ancienne est un de nos anctres spirituels.
J'ose mme dire qu'en certaines matires nous avons fait des
tudes plus laborieuses que l'ancien droit franais, que les auteurs
franais eux-mmes. Je peux le dire en toute modestie. Ce n'est pas
mon propre travail, mais celui de mes compatriotes.
Si vous preniez connaissance de la doctrine hollandaise vous
verriez, un peu votre tonnement, je crois, qu'en matire de rso-
lution du contrat synallagmatique cause de demeure du dbiteur
dj avant le livre excellent de M. Boyer, un Hollandais, mon mi-
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 187
nent matre Houwing avait fait des recherches historiques minu-
tieuses sur l'ancien droit franais afin d'claircir le problme de
l'article 1184 du code, qui correspond avec notre article 1302. Ce
mme auteur avait fait des tudes sur l'erreur qui avaient pour
fondement le dpouillement exact des opinions de Pothier. Pothier
a t labor, en matire de stipulation pour autrui, longtemps avant
le livre de M. Lambert, de stipulation pour les ayants-cause. Et ce
n'est pas de Pothier comme interprte de la loi avant la loi, mais de
Pothier comme prcurseur de la loi qui rsume tout le droit du
sicle, qu'on fait objet d'tude. Il n'y a pas de sujet touchant au
droit des successions et des testaments o mon collgue Meyers n'ait
pas tudi le droit franais de tous cts. Le transfert de la proprit,
le pouvoir probatoire de l'acte et la preuve par tmoins, l'obligation
naturelle, l'enrichissement sans cause, la cause elle-mme voil
des sujets dont la doctrine hollandaise, toujours mise en action par
les problmes actuels de la jurisprudence, a recherch l'histoire
franaise.
Ensuite, ce sont les ides des auteurs franais, la jurisprudence
franaise qui obtiennent un intrt pour notre droit civil. On les
compare aux rsultats de la jurisprudence et de la doctrine du droit
des Pays-Bas avant la rvolution de 1789. On trouve des analogies
et des diffrences et l'on se demande ce qui est rest de tous ces ma-
triaux dans le droit aprs la codification, ce qu'elle a abrog dfini-
tivement, ce qui s'est maintenu par le texte, ct du texte, malgr
le texte peut-tre.
Je crois qu'il y a peu de juristes en Hollande qui commencent
une recherche thorique sans consulter les esquisses historiques qu'a
peint dans son travail le matre qu'tait Planiol.
Pour cette comparaison ce ne sont pas seuls les auteurs et la
jurisprudence de l'ancien rgime qui ont de l'intrt, celui des
auteurs et de la jurisprudence moderne n'est pas d'une importance
moindre. Pour constater ce qu'est devenue la tradition chez nous en
Hollande, il est ncessaire de se demander ce qu'en a fait la France.
Alors ce n'est plus la tradition seule qui nous intresse et dont
nous nous inspirons en cherchant la solution des problmes de la
vie juridique, c'est le droit compar dont nous esprons le dvelop-
pement progressif du droit national.
Quand nous parlons de droit compar nous pensons encore une
fois Saleilles. N'tait-il pas un des premiers adeptes de cette science,
n'y voyait-il pas un moyen important de l'volution tant lgislative
188 P. SCHOLEIM

que jurisprudentielle? L'tude du droit compar s'est dploye im-


mensment depuis ce temps-l. Pourtant, je crois, on n'y cherche
plus ces rsultats directs, que Saleilles en attendait. Quant moi

si je laisse de ct l'intrt qu'a le droit compar pour la lgislation
je crois que l'tude du droit compar peut tre profitable au droit
national sous deux rapports. On peut tudier le droit d'une nation
qui vit dans une situation sociale qui est peu prs la mme que
la situation nationale, mais qui suit un systme tout autre. Alors
on voit les diffrences, on apprend mieux comprendre son propre
droit en l'opposant ce droit d'une autre structure. Tel est le profit
que nous tirons de l'tude du droit anglais, dont M. Levy-TJlmann
a donn un si bel exemple. Ou bien on tudie un droit tout fait
analogue au ntre, on se rend compte des correspondances et des
diffrences, on puise une nouvelle force dans les premires et on se
demande quelle est la cause des dernires, on veut savoir pourquoi
dans le mme systme de droit avec pour la plupart les mmes
textes la solution n'est pas la mme. Y a-t-il une grande diffrence
dans les situations sociales sous certains aspects, est-ce la conscience
juridique du peuple qui ragit d'une autre manire, ou la tradition
de la jurisprudence, ou bien y a-t-il de simples distinctions de tech-
nique? Doit-on corriger ses propres rsultats ou les maintenir en
opposition aux donnes du droit compar?
Telle est la situation de la science du droit civil hollandais envers
celle de la France. Vous comprenez maintenant, j'espre, comment
la doctrine et la jurisprudence franaises ont intrt pour les ntres.
Comment en Hollande on lit tout livre important qui vient de
paratre en France, comment nous nous servons des manuels que
j'ai nomms, comment les Dalloz et les Sirey sont des recueils con-
sults rgulirement dans les salles d'tudes des Facults de droit.
Peut-tre les opinions des juristes de mon pays, les jugements de
notre Cour de cassation pourraient tre aussi de quelque utilit au
droit franais. Mais ce n'est pas ma tche de le souligner.
Je veux plutt illustrer ce que je viens de dire avec quelques
exemples. Cela ne vous tonnera pas, Mesdames et Messieurs, que
dans cette salle, je choisisse en premire place celui de la cause.
C'est un de vos professeurs, c'est M. Capitant, qui domine avec son
livre magistral, toute la doctrine, sur cette matire, des pays qui ont
accept le Code Napolon.
Le Code nerlandais a retouch les articles du Code. Votre arti-
cle 1131 se retrouve dans notre article 1371, mais avec une diffrence
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 189
importante, notre code ne dit pas que l'obligation sans cause, ou sur
une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet,
mais que c'est le cas de la convention sans cause. Ce n'est qu'un mot
qu'on a chang, mais avec cette modification on a donn beaucoup
de peine aux interprtateurs. On avait l'intention de corriger le code,
c'est sr; nous avons, du code de 1830, qui a t rdig avant la
sparation des Belges, une dition officielle en franais ct de
l'dition hollandaise, et dans cette dition le mot obligation a t
remplac par celui de convention ; mais on nous a laiss dans l'obs-
curit pourquoi cette modification a t faite, quelle tait le but du
lgislateur.
La jurisprudence n'a pas pu fixer dfinitivement le sens de cet
lment du contrat. Il est remarquer que la diffrence entre le
Code nerlandais et le Code franais que j'ai signale n'a eu que des
consquences minimes pour la solution du problme. Si je laisse
de ct les formules antrieures et ne demande votre attention que
pour celles de ce sicle, nous voyons qu'avant 1922 on cherchait la
cause de l'obligation de chaque partie dans la prestation de l'autre.
On ngligeait donc ce fait que la loi parle de la cause du contrat et
on se contentait d'une cause des obligations assumes par les parties.
En 1922 il parat une nouvelle formule dans la jurisprudence, qui
depuis la domine. La cause dit la Cour de cassation c'est ce

que les parties ont eu l'intention d'atteindre. Je demande votre
attention pour l'anne de cette dcision. Elle est de 1922, l'anne
suivante le livre de M. Capitant parat. Je souligne cette chronologie
pour montrer que la jurisprudence hollandaise ne peut pas avoir
emprunt sa formule ce livre. Si l'on ngligeait ces dates, on
l'aurait suppos : ce que les partie ont voulu atteindre la tendance
qu'est-ce, sinon le but, dont parle le savant professeur de Paris?

Les exemples confirment cette proposition. Je n'en donne qu'un
arrt de la Cour de cassation de 1927. Une banque veut excuter un
acte notarial, o le dbiteur a reconnu devoir une certaine somme
d'argent, prte par lui. Le dbiteur s'y oppose. Il dclare qu'il n'a
jamais prt l'argent de la banque, il pensait le lui devoir comme
caution. Plus tard il s'est aperu que cette dette n'existait pas. La
Cour d'appel est d'opinion que le dbiteur est oblige de payer, il a
dclar avoir prt, il doit rembourser ce qu'il a reu ; mais la
Cour de cassation annule. La Cour dcide que le but du contrat a
t une novation. Si le dbiteur prouve que la dette nove n'a jamais
exist, la convention est sans cause. Je ne crois pas qu'on aurait
190 P. SCHOLTEN
dcid autrement en France. Cette jurisprudence elle-mme n'es
pas due au trait de M. Capitant mais que voit-on maintenant!
Il y a chez nous des opposants contre la jurisprudence, il y a de,
anti causalistes, il y a aussi des auteurs qui ne sont pas tout fat
contents des rsultats obtenus. Maintenant, s'ils veulent combattre
notre jurisprudence, ils ne peuvent se borner une opposition au
arrts de nos cours, ils doivent tenir compte du livre de l'auteur
franais. Il ne sera possible de renverser la jurisprudence qu'e
rfutant les arguments solides de M. Capitant. Vous le voyez : l'in
fluence de la doctrine franaise est puissante.
Autre exemple. En matire de dlits notre Code a modifi m
peu le texte de l'article 1382 code. Dans notre article 1401 on lit
tout fait illicite au lieu de " tout fait quelconque . Du moins
ainsi, je crois pouvoir traduire le mot hollandais onrechtmatig
c'est la traduction du code de 1830, mais la jurisprudence a donn
pendant une longue priode ce mot le sens du franais : illgal
on restreignait la responsabilit dlictuelle aux cas o l'auteur du
dommage avait fait quelque chose dfendue par la loi ou viol m
droit reconnu expressment dans la loi. La concurrence dloyale
tant qu'elle ne fut pas dfendue par la loi pnale n'tait pas un
fait illicite. La doctrine s'est oppose violemment cette jurispru-
dence, en 1919 elle a russi la renverser. Un des moyens, dont ell
a fait usage, c'tait un appel la doctrine et la jurisprudence fran
aises. Maintenant la cour dit : il y a responsabilit si l'auteur
agi contre les bonnes moeurs, ou s'il n'a pas eu les soins envers la
personne et les biens d'autrui qui s'imposent dans les rapport
sociaux.
Cette traduction littrale de la formule hollandaise ne vous es
pas claire, je crains ; il n'est pas ncessaire de l'expliquer ; pour
mon but d'aujourd'hui il suffit de dire que nous nous sommes
approchs beaucoup des opinions franaises sur la responsabilit.
Si je dis que nous nous sommes approchs, il reste toutefois une
distance. Le droit hollandais est moins inclin voir une faute que
le droit franais. Nous avons une notion de faute moins souple. Si
le juriste hollandais consulte le livre de M. Demogue sur les obli-
gations, cette riche mine de matriaux modernes et de fines remar-
ques, il est frapp de la diffrence. Mon collgue Meyers l'a remarqu
dans une confrence intressante pour l'Acadmie Royale des Scien-
ces d'Amsterdam. M. Demogue numre un nombre de cas o des
mdecins, des notaires ont t dclars responsables de faute tech-
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 191
nique. Nous n'en avons dans notre jurisprudence que trs peu
d'exemples. Nous savons que tout praticien fait des fautes et nous
pensons que le risque professionnel devient trop lourd si nous char-
geons ces groupes d'une responsabilit pour toutes leurs fautes. Nous
avons une notion de causalit plus restreinte que celle de la doctrine
franaise. Nous estimons que la faute n'est que cause du dommage
si celui-ci tait prvoir au moment du fait. Nous n'accordons pas
de ddommagement pour la douleur ou la violation de la beaut
du corps en cas d'un accident. Ce sont des dommages immatriels
qu'on ne peut indemniser par une somme d'argent, pensons-nous.
Il y a probablement ici une diffrence de principe, qui ne tend pas
disparatre. Nous avons un peu d'aversion contre une responsa-
bilit gnrale; s'il n'y a pas de contrat, notre concept de ce qui
est casuel et doit rester casuel est un peu plus large que le vtre.
Cependant, je l'ai dj dit, nous nous sommes approchs. Vos ides
de faute et de risque ont eu leur influence en Hollande et elles con-
tinuent de l'avoir. Ces dernires annes encore nous avons accept
tout comme l'Allemagne et la Suisse la thorie de l'abus de
droit, thorie toute franaise, quoique je sois d'avis que l'extension
que M. Josserand y a donne ne trouve bon accueil en Hollande.
Nos opinions sur la responsabilit dlictuelle ne sont pas tout
fait celles du droit franais. Cependant, on ne peut pas dcrire
notre thorie et notre pratique clans cette matire sans rencontrer
chaque pas la science franaise.
Permettez-moi de finir en attirant votre attention sur un phno-
mne qui nous intresse fort et que nous ne retrouvons pas en droit,
franais moderne. C'est la place norme qu'ont maintenant dans la
jurisprudence hollandaise sur les contrats les dispositions des arti-
cles 1374 et 1375 du Code civil hollandais qui correspondent aux
articles 1134 et 1135 de votre code. Les conventions doivent tre
excutes de bonne foi voil la rgle fondamentale du droit des

contrats. Nous y voyons plus que la possibilit d'tendre la respon-
sabilit contractuelle ce que l'quit exige, chez nous le juge s'en
sert aussi pour limiter les consquences du contrat. Le cas se pr-
sente o, par la sentence du juge, le promettant est libr parce
qu'il serait contraire la bonne foi d'exiger l'excution du contrat
dans les circonstances imprvues o se trouvent les parties. Notre
conception de la force majeure est plus large que le vtre le
dbiteur est libr s'il a fait tout ce qu'on pouvait exiger raisonna-
blement, moins qu'il n'ait pris tacitement ou expressment le
192 P. SCHOLTEN
risque. Mais la diffrence ne se borne pas au domaine de la force
majeure. La Cour de cassation a donn au principe de la bonne foi
une application plus extensive. Elle a dcid que le socitaire es
oblig de ne pas faire de la concurrence la socit quoique le
contrat n'en porte aucune stipulation spciale. La bonne foi impos
cette solution. Un directeur d'une socit anonyme a reu une d
charge complte. Cependant il est oblig de rendre compte, si cette
dcharge a t donne sans que la socit ait pris connaissance de

toutes les donnes. C'est ce que la cour dcida en 1924. Une srie
de dcisions de la Cour de cassation touche la soumission des partie:.
au contrat au jugement des tiers. Les parties ont convenu que te
ou tel point du contrat sera dcid par un tiers, qu'ils se soumettront
son jugement sur un diffrend. Le tiers a dcid ; la partie victo-
rieuse demande l'excution de l'obligation en justice. Par exempt
une socit a assur un cheval de grande valeur ; le contrat porte
que les diffrends sur l'assurance seront jugs par les membres du
conseil de la socit. Ces personnes donnent une dcision en faveur
de la socit. Ils n'avaient pas t de mauvaise foi en prononant ce
jugement. Alors la dcision oblige le juge juger dans le mme
sens, dit la Cour d'appel de La Haye, c'est la soumission au contrat.
qui l'impose. La Cour de cassation annule. Il est possible qu'une
telle dcision soit contraire la bonne foi objective, que les parties
se doivent rciproquement. La soumission cesse, si le tiers a manqu
d'observer des rgles fondamentales de droit, soit par la mthode
dont il s'est servi, soit par sa dcision elle-mme, par exemple si
l'on n'a pas donn occasion aux parties de se dfendre. Il serait con-
traire la bonne foi, dit la cour, de maintenir le contrat en tel cas.
Ce n'est qu'une des applications de la rgle, il y en a eu plusieurs.
Nous y voyons clans le droit contractuel l'ide de la pntration de
la morale dans le droit, ide laquelle M. Ripert a consacr un livre
si suggestif. La bonne foi je serais tent de le formuler ainsi
est au-dessus du contrat. L'application de ce principe rencontre
encore des hsitations dans la jurisprudence, le principe lui-mme
peut tre considr comme un rsultat acquis de la jurisprudence
hollandaise.
J'ai cru utile d'y fixer votre attention. Peut-tre quelqu'un se
trouve-t-il attir vers l'tude du droit hollandais. Toutefois, je le sais
bien, une telle tude restera une exception. Pour nous autres civi-
listes hollandais, l'tude du droit franais fait partie de notre tche
de tous les jours. En rsum : elle est ncessaire comme moyen d'ex-
DROIT CIVIL FRANAIS ET DROIT CIVIL HOLLANDAIS 193
gse des textes elle est un lment de la mthode historique, parce
que les vnements historiques nous ont fait partager votre tradition
enfin elle est de la plus grande importance, parce qu'elle rend

possible de comparer deux systmes de droit qui ont une affinit


intime. Sans cette comparaison tout droit devient strile.
L'influence du droit civil franais a t norme elle dure
jusqu' nos jours, elle ne disparatra pas bientt. Il n'est pas rai-
sonnable de discuter la question s'il et t plus profitable pour
l'rudition de notre droit, que le Code Napolon n'ait pas t intro-
duit en Hollande. Il y a des vnements historiques qu'on doit accep-
ter sans les discuter, telle est la rception du droit romain en Europe
au moyen ge, telle aussi celle du droit franais dans beaucoup de
pays au commencement du XIXe sicle. Mais ceci est sr : par cette
rception, notre droit civil a pu profiter de l'esprit clair et limpide
du droit franais, des dcisions quitables de sa jurisprudence, des
ides justes dont sa doctrine a enrichi libralement le monde.
Nous en sommes profondment reconnaissants.
Les transformations du droit civil japonais
et l'influence du droit franais

par
M. le Professeur SUGIYAMA

SOMMAIRE

I. AVANT-PROPOS.
Rception du droit tranger, phnomne commun tous les peuples ;

romanistes et germanistes au Japon.


Rserve ncessaire du point de vue juridique universel.
II. GRANDE RCEPTION ET APOGE DU DROIT FRANAIS.
Coup d'oeil sur l'ancien droit japonais.
Point de dpart du droit japonais moderne : Serment imprial des Cinq
Articles de 1868.
Introduction des divers lments juridiques franais :
Le Japon devenu pays de droit franais ; les causes de ce fait.
Rgne du Code Napolon au titre de raison crite, par application de la
loi de 1875 concernant le pouvoir du juge.
Rgne, au mme titre, du projet Boissonade de l'ancien Code civil.
III. ENTRE EN SCNE DU DROIT CIVIL ALLEMAND.
Commencement de l'influence des ides juridiques allemandes et anglaises.
Lutte pour l'ajournement ou pour la mise en vigueur immdiate du
projet Boissonade ; chec du projet.
Mise en vigueur du nouveau Code civil la fin du sicle dernier.
IV. OMNIPOTENCE DU DROIT CIVIL ALLEMAND.

Substitution de l'influence du droit allemand celle du droit franais
d'alors, apprcis du point de vue japonais.
V.
NOUVELLE TENDANCE VERS LA RENAISSANCE DU DROIT FRANAIS.
Caractres du droit anglo-amricain ; avenir de son influence : elle gran-
dit, mais reste secondaire.
Symptmes de dcadence du droit allemand.
Influence remarquable sur les ides japonaises du droit franais, repr-
sentant le systme juridique continental.
196 N. SUGIYAMA
Rveil de l'attention des juristes japonais pour le droit franais : affinit
naturelle de ce droit avec le droit japonais.
VI. CONCLUSION.
Rflexion sur l'volution de notre droit civil et sur les influences juri-
diques trangres en concurrence.
Quelques dfauts d'harmonie dans le mcanisme gnral du Code civil
japonais sa promulgation : comment celui-ci a reconquis son homog-
nit ?
Mission particulire des droits franais et japonais en vue de leur colla-
boration au progrs commun de la justice.

Excellence,
Monsieur le Doyen,
Chers Collgues,
Mesdames,
Messieurs,

Je suis trs touch des paroles flatteuses par lesquelles mon


cher Matre, le professeur Capitant, vient de me prsenter.
C'est vraiment un grand honneur pour moi d'tre invit
faire une confrence, en un franais qui est loin d'tre parfait, de-
vant un auditoire aussi distingu, dans cette grande Universit dont
le renom est universel et pour laquelle j'prouve la fois une si vive
admiration et un si profond attachement.
Messieurs, le sujet de ma confrence Les transformations du
droit civil japonais moderne et l'influence du droit franais peut "

tre exprim dans une formule un peu plus large : Les transforma-
tions du droit japonais considres au point de vue de l'influence
des droits trangers .
Or, ce point de vue, nous trouvons surtout en concurrence le
droit franais et le droit allemand, avec une influence secondaire du
droit anglo-saxon. On pourrait se reprsenter cette rivalit un peu
comme celle du droit romain et du droit germanique, dans la plupart
des pays europens, depuis le moyen ge jusqu'au dbut des temps
modernes. On pourrait comparer, certains gards, aux germanistes
les juristes japonais prconisant le droit allemand, et aux romanistes
les admirateurs du droit franais.
Il y aurait l, peut-tre, des matriaux assez curieux et instructifs
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 197
pour les historiens du droit, les juristes-sociologues, et surtout pour
nous qui prenons un intrt particulier un rapprochement plus
intime des deux droits franais et japonais.
Seulement, je dois faire ds maintenant une observation.
La divergence entre divers droits nationaux, notamment entre
les droits franais, allemand et mme anglo-saxon, n'est pas aussi
considrable qu'on pourrait l'imaginer au premier abord d'aprs
leurs formes extrinsques. Plus on approfondit la comparaison entre
leurs substances, plus on dcouvre entre elles des affinits, qui pour
ne pas apparatre au premier aspect n'en sont pas moins relles.
C'est sous cette rserve qu'il faut tudier l'influence des droits
trangers sur le droit civil japonais.

II

Messieurs, le peuple japonais reconnat qu'il est bien plac


pour poursuivre l'tude comparative des divers droits des deux
mondes : l'Orient et l'Occident ; notre peuple possde la fois le
got du droit compar et une grande puissance d'assimilation pour
les ides trangres. C'est ainsi que dans le pass, nous avons
accueilli les deux civilisations chinoise et indienne, et nous nous
sommes assimils les lments de ces deux civilisations pour faire
progresser la ntre.
En ce qui concerne nos institutions juridiques, dans l'antiquit,
nous avons eu d'abord un droit purement national et non crit.
Plus tard, nous avons introduit chez nous le systme juridique chi-
nois, principalement le systme criminel. Mais partir de l'poque
fodale de Kamakura, nous avons fait nous-mmes progresser le droit
dans des branches spciales, et nous avons dpass le droit chinois
prcdemment adopt.
Nous sommes donc, que ce soit au point de vue de la civilisation
gnrale ou du droit, les hritiers de trois civilisations : chinoise,
indienne et japonaise. Nous les avons perfectionnes, et nous en
avons form un systme japonais autonome et spcial.
Messieurs, le droit japonais moderne prend son origine dans
la promulgation du Serment Imprial des Cinq Articles de 1868,
qui suivit la restauration du pouvoir imprial en 1867. On peut
comparer notre Serment Imprial la fameuse Dclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen. de 1789, avec cette diffrence
198 N. SUGIYAMA
cependant, que le Serment Imprial a t accord volontairement
et dans la paix par notre Grand Empereur Meiji, et qu'il est beau-
coup plus simple que la dclaration franaise. Mais tous les deux
concident merveilleusement dans leur esprit. Peut-on dcouvrir
dans l'acte imprial l'influence de la Dclaration franaise? Cela
n'a pas encore t dmontr, et l'on considre, aujourd'hui du
moins, le Serment comme une oeuvre tout fait autonome.
L'article 5 de ce Serment nonce le principe de l'internationa-
lisme juridique et implique la valeur du droit compar. Voil la
base, le point de dpart de l'introduction au Japon des institutions
juridiques occidentales.
Mais en fait, cette introduction avait dj commenc ds la fin
de l'poque Tokugawa. Alors que notre pays tait encore ferm
l'tranger, les Pays-Bas, l'Espagne, le Portugal et l'Angleterre
avaient import des connaissances mdicales et botaniques d'une
manire secrte par l'intermdiaire d'un petit nombre d'intellectuels;
ce sont ces savants qui ont prpar l'introduction au Japon de la
civilisation occidentale.
Toutefois, le pays qui russit le mieux primitivement faire
accepter son influence juridique cet gard, ce ne fut ni les Pays-
Bas, ni l'Allemagne, ni mme l'Amrique qui nous a fait ouvrir
notre pays ; c'est la France.
Ce choix fut tout fait naturel, si l'on considre la valeur extrin-
sque et intrinsque du Code Napolon, sa renomme, son influence
mondiale, ainsi que l'accord des gots et penchants de nos carac-
tres nationaux.
Il faut ajouter une cause spciale ce choix. C'est l'ide fran-
aise du droit naturel, ce sont les ides de la libert et de l'galit
des individus, qui ont influenc notre conception des droits de
l'homme. Les oeuvres de Rousseau et de Montesquieu ont t tra-
duites, mais Rousseau fut reu avec plus de faveur que Montesquieu,
et son influence a contribu au progrs de notre droit moderne,
priv assi bien que public. Et il nous a sembl que, dans les Codes
napoloniens, s'incarnait le vritable esprit du droit naturel.
Il se trouvait qu' ce moment-l, nous tions dans une pressante
ncessit de procder la codification ; il y avait l en effet une con-
dition remplir, pour obtenir la suppression de la juridiction con-
sulaire et de l'immunit fiscale pour les trangers, que nous avions
d accepter la fin du rgne de Tokugawa ; et en mme temps, nous
avions raliser cette codification, puisque nous avions fait table
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 199
rase de nos institutions fodales, et qu'il nous fallait crer un droit
moderne, conforme au Serment Imprial des cinq articles.
Nous avons donc commenc la prparation de la codification,
en prenant pour modle les codes napoloniens.
M. Eto, alors Ministre de la Justice, se fondant sur l'ide du
droit naturel, et encourag par M. Du Bousquet, conseiller juridique
franais, songea adopter ces codes en bloc ; mais il ne put raliser
ce projet et avoir ainsi l'honneur d'tre le prcurseur de Kemal
Pacha.
C'est ce moment que se place l'heureuse mission, comme
conseiller de notre Ministre de la Justice et de plusieurs autres
Ministres, de M. Gustave Boissonade, professeur la fois de nos
deux Universits de Paris et de Tokio; cette anne 1873 marque une
date dans l'histoire de notre droit moderne.
On devrait voir en M. Boissonade celui qui, de tous les juristes
trangers, a le plus puissamment contribu au progrs de notre droit
moderne, par l'influence qu'il a exerce sur notre lgislation, notre
doctrine, notre jurisprudence et sur la formation de nos juristes.
Il acquit en peu de temps une telle estime de la part de notre
Gouvernement, qu'il n'y avait aucune question importante, non
seulement juridique, mais mme politique, diplomatique, sur
laquelle il ne ft consult.
C'est lui qui par un effort persvrant a russi faire supprimer
la torture ; c'est lui qui a dconseill d'instituer au Japon le rgime
des tribunaux mixtes, au lieu des juridictions consulaires. C'est lui
qui nous a donn, en 1880, un Code pnal et un Code d'instruction
criminelle, d'aprs le systme franais. C'est lui enfin qui s'est
charg de prparer notre Code civil ; oeuvre non seulement capitale,
mais beaucoup plus difficile que les codifications prcdentes.
L'ide traditionnelle du droit chinois ainsi que du droit japo-
nais, qui a subi l'influence du premier, tait tout fait diffrente de
celle qui domine en Occident. Chez ces peuples orientaux, la place
capitale parmi les rgles de vie sociale tait attribue la rgle mo-
rale ; c'est la mme rgle galement qu'on confiait la rglemen-
tation des rapports des individus. On a considr par suite que le
droit n'tait destin qu' punir l'infraction la rgle morale, et
devait se rduire au droit criminel. Il en rsultait le curieux contraste
d'une carence des lois civiles et d'une richesse des lois criminelles ;
il en rsultait aussi comme corollaire une grande diffrence dans la
connaissance qu'avaient les spcialistes de ces deux domaines. Aussi
200 N. SUGIYAMA
n'emes-nous pas beaucoup de difficult au commencement de
Meiji pour transplanter le systme criminel franais dans le terrain
japonais dj en partie prpar, tandis que nous avons d passer par
des chemins plus escarps dans le domaine du droit priv. Pour tra-
duire le Code napolonien, M. Mitsukuri a t oblig d'inventer
d'abord les termes japonais qui manquaient pour correspondre aux
termes les plus usuels en Occident, tels que droit civil, droit et
devoir, etc.
En attendant cette codification civile de longue haleine, c'est
principalement par la voie de l'interprtation juridique que le droit
civil franais s'est introduit au Japon. C'est la loi du 8 juin 1875
concernant les rgles sur l'administration de la justice qui a ouvert
cette nouvelle voie. Cette loi forme la charte fondamentale du Japon
moderne en ce qui concerne les sources du droit priv et du droit
criminel aussi bien que les pouvoirs du juge en matire civile et
criminelle. Je me contenterai ici de dire un mot de son article 3
qui dispose : Dans les affaires civiles, dfaut de loi crite, on doit
juger selon les coutumes ; dfaut de coutumes, on doit se fonder
sur la raison et l'quit.
Je n'aurai besoin que de vous indiquer que cette mthode con-
cide dans l'ensemble avec la thse des sources hirarchiques du droit
priv positif et de la libre recherche scientifique du droit naturel, de
M. le doyen Geny. Elle appartient aussi la mme famille que
l'article premier du Code civil suisse et se trouve par consquent un
des prcurseurs de ce Code.
Quelle est l'origine de cette charte ? Nos recherches nous per-
mettent de prsumer qu'il s'agit l principalement d'une lgislation
spontane, fonde sur la vieille tradition japonaise, et qui s'imposait
pour combler la carence de nos lois civiles d'alors. On peut en outre
supposer une certaine influence, mais aprs tout subsidiaire, des
articles 4, 5 et 1135 du Code civil franais, aussi bien que du profes-
seur Boissonade.
Cette loi marque une poque dans l'volution du droit japonais
moderne.
D'abord, depuis la conscration de la libre recherche par cette
loi, nos juges ont eu ouvertement recours ce systme, conforme
nos traditions. Comme ils voyaient dj dans le Code Napolon la
raison crite, ils ont appliqu ce Code comme la raison et
l'quit selon les termes de l'article en question, c'est--dire comme
une expression du droit naturel. Les Codes napoloniens ainsi que les
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 201
principaux commentaires ont t traduits par M. Mitsukuri et d'au-
tres. De la sorte le Code civil a jou ds lors au Japon le mme rle
que le Corpus juris civilis dans l'ancien droit franais, et par cette
voie, le droit civil japonais s'est rapidement loign du systme pure-
ment oriental, pour devenir, sauf dans le domaine du droit de
famille et de succession, un fils, peut-tre le plus jeune, de la
famille du droit franais.
A ce rgne du Code Napolon, succda le rgne, toujours au
mme titre de la raison et de l'quit, du Projet de Code civil,
rdig par le professeur Boissonade et publi fragmentairement ds
1879.
Il va sans dire que c'est le droit franais qui a form nos
juristes et nos magistrats, par l'intermdiaire des professeurs Bois-
sonade, du Bousquet et Georges Appert. Je dois rappeler ici parti-
culirement la large contribution apporte par M. Appert, qui fut
professeur depuis 1878 pendant une dizaine d'annes notre Ecole
de droit au Ministre de la Justice et ensuite notre Universit Imp-
riale de Tokio, et dont la perte rcente nous a douloureusement
frapps.
On peut admirer les statues des professeurs Boissonade et Appert
notre Palais de Justice. Ces monuments sont au Japon les seuls qui
aient t rigs l'honneur des juristes trangers, et ceci nous mon-
tre loquemment que pour notre droit le droit franais a eu une
importance plus grande qu'aucun autre droit tranger, au moins
dans le domaine du droit priv.
C'est grce au droit franais et ces juristes franais que les
ides du droit moderne et surtout l'ide des droits de l'individu ont
t transplantes chez notre peuple, qui ne connaissait gure jus-
qu'alors que l'ide du devoir. Les tudes de droit ont pris alors un
large dveloppement.
Ainsi c'est sous l'gide de l'article 3 de la loi sur l'administra-
tion de la justice que l'panouissement du droit franais s'est ralis
au Japon pendant une trentaine d'annes, c'est--dire peu prs
jusqu'au dbut de ce sicle. On peut comparer la rception du droit
franais chez le peuple japonais la rception du droit romain chez
divers peuples europens.
Mais les peuples occidentaux n'avaient pas confiance en ce
rgime de la libre recherche et ne voulaient pas abandonner leurs
droits d'exterritorialit au Japon, tant que ce systme persisterait.
Le peuple japonais a t forc de sacrifier le progrs de son droit par
202 N. SUGIYAMA.
la voie jurisprudentielle et a d se hter d'accomplir la codification.
Il est intressant de constater que le systme de la libre recherche
est ainsi devenu accidentellement une source d'un systme de droit
codifi.
III
Ds 1882, poque o le Marquis Ito, un de nos plus grands
hommes d'Etat d'alors, fut envoy en Allemagne pour tudier les
institutions du Droit public, l'influence du Droit allemand se mani-
festa, tout au moins clans le domaine du droit constitutionnel. On
croyait que la constitution prussienne convenait la forme politique
du Japon ; c'est le systme prussien qui a t principalement suivi
pour la rdaction de la Constitution de l'Empire du Japon, mise en
vigueur en 1890, avec les lois qui la compltent. Le Code de proc-
dure civile prit aussi pour modle le droit allemand. C'est M. Roes-
ler, juriste allemand, que fut confie la rdaction du Code de Com-
merce. L'enseignement du droit allemand prit son essor parallle-
ment celui du droit anglais. On se trouva donc bientt en prsence
de trois coles juridiques, franaise, allemande et anglaise.
Mais une influence allemande non moins importante que celle
qui s'tait manifeste dans le domaine lgislatif, fut celle qu'exerc-
rent les ides allemandes de l'Ecole historique et surtout du nationa-
lisme juridique, qui venaient remplacer les conceptions franaises
du droit naturel et de l'internationalisme juridique.
Nous avons assist alors, ds 1889, une vive raction contre la
mise en vigueur du Projet de Code civil, dont l'ensemble fut publi
en avril 1890 pour tre mis en vigueur partir de 1893 et dont la
majeure partie avait t rdige par M. Boissonade, sauf celle concer-
nant la famille et les successions prpare par les juristes japonais.
On soutint avec ardeur que ce projet devait tre remani, et
que l'on devait, par consquent, diffrer sa mise en vigueur : car,
disait-on, ce Projet renfermait beaucoup de rgles en conflit avec
les moeurs et coutumes nationales, et entre autres la base individua-
liste pure et simple du projet tait absolument incompatible avec
notre saine tradition familiale ; il prsentait bien des dfauts au
point de vue de la division des matires, des formules et des thories,
il ne tenait compte que des lgislations se rattachant au systme
juridique franais, et ngligeait des autres lgislations ou doctrines,
entre autres le Premier Projet du Code civil allemand qui venait
justement nous donner l'exemple d'un code modernis ; il ne cadrait
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 203
pas avec le Projet du Code de Commerce rdig par M. Roesler
d'aprs le systme allemand, sauf quelques parties.
L'opinion favorable l'ajournement tait soutenue par les coles
anglaise et allemande, auxquelles l'cole franaise, except MM.
Tomii et Kinoshita, opposait l'ide de la mise en vigueur immdiate,
en disant que le Code devait d'abord tre mis en vigueur, puis tre
rvis d'aprs l'exprience faite de son application. Cela ne vous
rappelle-t-il pas, Messieurs, la controverse clbre qui eut lieu en
Allemagne relativement la codification au dbut du sicle prc-
dent, entre Thibaut qui lui tait favorable de son point de vue roma-
niste et Savigny qui la combattait de son point de vue la fois
germaniste et historique? Mais notre lutte fut beaucoup plus intense
que la polmique allemande. D'ailleurs la thse japonaise de l'ajour-
nement ne fut pas dirige au moins essentiellement contre le prin-
cipe de la codification, tant donne l'urgence qu'il y avait obtenir
la rvision des traits ; elle fut dirige principalement contre la tech-
nique, la forme et le contenu de la codification. La loi de 1892 dcida
que la mise en vigueur du projet devait tre ajourne jusqu' la fin
de 1896, afin que le texte pt subir des remaniements.
Une Commission fut alors forme. Trois professeurs l'Uni-
versit Impriale de Tokio, MM. Hozumi, Tomii et Ume, ces deux
derniers forms l'Universit de Lyon, furent chargs d'laborer
l'avant-projet. Alors les champions des deux clans opposs portrent
tous leurs efforts sur l'oeuvre accomplir. Les modles les plus im-
portants taient le Code civil franais et le premier projet du Code
civil allemand.
Le Code civil fut promulgu et mis en vigueur en 1898.
On appelle le Projet de Code civil rdig par le professeur
Boissonade le Projet de l'Ancien Code civil, tandis qu'on d-
nomma, pendant bien des annes, notre Code civil mis en vigueur
en 1898, le Nouveau Code civil.
Aprs l'chec de son projet, le professeur Boissonade, qui pen-
sait mourir au Japon rentra en France. Il est remarquer nanmoins
que ses efforts n'ont pas t vains, car le Projet a valu comme raison
crite depuis 1880 jusqu'au jour de la promulgation du Nouveau
Code civil, et, sans lui, ce dernier n'aurait pu tre achev dans le
court espace de temps de trois ans et demi.
Cependant s'il m'est permis d'ajouter encore mon impression
personnelle, j'oserai vous avouer ceci : Si un Labb, un Saleilles
avaient t au Japon ce moment et avaient prpar ce Projet en
204 N. SUGIYAMA

collaborant avec M. Boissonade, et en tenant davantage compte des


progrs du droit civil franais vivant d'alors, le rsultat aurait t
tout autre!
Quelle est en gros la teneur de ce nouveau Code civil? Pour
ajourner la mise en vigueur du Projet de l'Ancien Code civil, on
avait parl d'une rvision. En ralit, on alla fort loin. On ne se
contenta pas de remplacer par le systme allemand le systme ro-
main de division des matires suivi dans le Projet ; on rvisa com-
pltement la teneur mme du texte.
Je me bornerai dire que le quatrime livre concernant la
famille et le cinquime ayant trait aux successions sont dans l'en-
semble forms de dispositions tires du droit indigne, combinaison
complexe des systmes de la solidarit familiale et de l'individua-
lisme. Quant aux dispositions des trois premiers livres, composant
la partie gnrale, les droits rels et les droits de crance, elles sont
analogues celles des systmes occidentaux.
A grands traits, le principe allemand prdomine dans le livre
premier Dispositions gnrales ; le principe franais est prpond-
:

rant dans le livre deuxime : Des droits rels, et les deux influences
se mlangent dans le livre troisime Des droits de crance. Mais
:

en somme, c'est le principe franais qui l'emportait sur le principe


allemand : au moins en tait-il ainsi au moment o notre Code civil
a t promulgu.
Je n'aurai pas la prtention d'insister sur la valeur lgislative
de notre Code civil. Je me permettrai seulement de me remmorer
l'apprciation autorise que M. le professeur Capitant a bien voulu
porter sur lui au cours de ses confrences donnes au Japon : Ce
Code, a-t-il dit en substance, a su allier les qualits des deux Codes
civils allemands et franais, empruntant au premier le meilleur de
son contenu et conservant comme le second beaucoup de sobrit,
de clart et de prcision. Il prsente quant la rdaction et la
mthode de grandes ressemblances avec le Code civil suisse dont
il a t le prcurseur.

IV

Le Japon a ainsi achev la fin du sicle pass son oeuvre de


codification et s'est rang parmi les pays de droit crit. Il a obtenu
grce cela l'abolition de la juridiction consulaire, par la conclu-
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 205
sion, avec tous les principaux Etats de l'Occident, de traits
sur le
pied de l'galit. Ces nouveaux traits entrrent en vigueur simul-
tanment en 1899, au lendemain de l'achvement de notre codifi-
cation et de sa mise en vigueur.
Le droit japonais avait ainsi atteint, ds le dbut du XXe sicle,
sa majorit, aussi bien du point de vue national que du point de
vue international.
Mais il gardait encore une attitude peu compatible avec la
dignit d'un vritable majeur. C'tait sa tendance s'incliner devant
la toute-puissance du droit allemand. Cela se faisait dj sentir au
moment o on clbra le Centenaire du Code civil franais notre
Universit Impriale de Tokio.
Nous assistions au phnomne de la germanisation extrmement
rapide de notre droit, dans la lgislation, dans l'enseignement, dans
la doctrine, dans la jurisprudence. On pouvait le constater partout.
Mais je ne parlerai que de son aspect le plus caractristique et le
plus grave : l'tablissement et la diffusion des mthodes de stricte
exgse, d'un conceptualisme formaliste, d'un excs de l'analyse
et de l'abstraction, de la complexit des habitudes d'esprit alle-
mandes.
Nous avons eu successivement notre Facult de Droit d'mi-
nents professeurs franais, tels que MM. Revon, Dumolard et Hayem,
sans compter le professeur Bridel, savant distingu de Genve. Et
malgr la trs grande autorit dont jouissaient mes deux Matres
Tomii et Ume, la fois grands civilistes et spcialistes minents du
droit franais, celui-ci fut de plus en plus nglig.
Aussi les lments germaniques qui, lors de la mise en vigueur
de notre Code civil, se trouvaient encore moins importants que les
lments franais, finirent, la veille de la grande guerre, par
reprsenter la presque totalit de l'influence trangre. Cette pr-
pondrance fut plus marque dans le Code de commerce et le Code
de procdure civile, qui avaient t composs ds le dbut d'lments
emprunts au droit allemand.
Le cri gnral qui s'leva contre le manque de bon sens de
nos juges, les critiques portant contre la mauvaise adaptation de
nos codes aux exigences sociales, doivent tre attribus surtout
cette influence prpondrante de la mthode allemande sur notre
jurisprudence.
A quoi avait tenu cette substitution de l'influence d'un droit
celle de l'autre? On l'attribue souvent au rsultat de la guerre
206 N. SUGIYAMA
franco-allemande de 1871. Mais ce n'est pas l la cause directe.
Comment pourrait-on comprendre en effet que l'apoge de l'in-
fluence du droit franais au Japon se soit place aprs cette guerre?
Le succs du droit allemand tient, je crois, deux sries de causes
principales.
La premire consiste dans le dveloppement de la culture et
l'organisation systmatique des institutions allemandes, et comme
consquence, dans le progrs de l'omnipotence allemande, dans
tous les domaines de notre culture : arme, mdecine, philosophie
et autres sciences, partir de ce sicle. Il faut noter, comme une des
causes principales de cette influence, la prdominance au Japon de
la langue allemande sur la langue franaise ; cette prdominance
tait dj tablie vers la fin du sicle dernier.
Examinons surtout les causes proprement juridiques.
La germanisation est l'effet de trois causes, ayant leurs germes
dans l'volution historique de notre droit national.
En premier lieu, on avait l'ide errone que l'Ancien Projet de
Code civil repouss reprsentait toujours le meilleur aspect du droit
franais. On confondait en effet ce Projet fond sur les conceptions
du professeur Boisonnade avec la teneur objective rcente du droit
franais. Il en rsulta un sentiment de ddain qui s'tendit au droit
franais lui-mme. Aprs la promulgation du Nouveau Code civil
japonais, ses commentateurs firent tous, comme s'ils se fussent en-
tendus, la comparaison entre ce Code et l'Ancien Projet. Ils avaient
accoutum de dire que tels ou tels dfauts que contenait l'Ancien
Projet, fond sur les principes juridiques franais, avaient disparu
du Nouveau Code, labor d'aprs les principes allemands. En ra-
lit, ils n'avaient du droit franais contemporain qu'une connais-
sance fort imparfaite. Ils n'avaient aucune ide du fait qu'une grande
diffrence existe entre cet Ancien Projet et la substance rcente du
droit civil franais vivant, transform constamment par les lois
spciales, par la voie de l'interprtation doctrinale, par la pratique
extrajudiciaire et surtout par la voie jurisprudentielle ; ils ne soup-
onnaient pas non plus le fait que l'essence vivante du droit franais
a servi de modle pour la confection des nouveaux codes allemand
et suisse.
En second lieu, la substitution de l'influence du droit allemand
celle du droit franais tient la forme extrieure que revtent ces
deux droits. La diffrence qui les spare cet gard leur donnait
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 207
en effet des possibilits trs diffrentes au point de vue de leur dif-
fusion l'tranger.
Le droit franais en tant que droit vivant, ne cessant pas d'vo-
luer, est plutt un nouveau droit, reprsentant au moins le progrs
du systme juridique latin. Seul son piderme date de plus de cent
ans.
Cette pierre prcieuse enveloppe dans un vieux brocart, tantt
le public de notre pays l'ignora, tantt il la comprit mal. Par exem-
ple, l'article 1119 du Gode civil franais tait compris chez nous
comme rendant nulle toute stipulation pour autrui, bien qu'il soit
aujourd'hui interprt par la jurisprudence franaise d'une faon
qui en retourne le sens. On mconnut aussi la porte de l'article 11
du Code civil franais ; on crut qu'il consacrait le systme de rci-
procit pour toute la condition des trangers, tandis que la juris-
prudence s'est fixe dans le sens de l'assimilation des trangers aux
nationaux, sauf pour quelques droits exceptionnels. On peut ima-
giner le reste.
Je crois que la France n'est plus, et n'tait plus mme au dbut
de ce sicle, un pays de droit crit au sens strict. Je dis souvent
nos tudiants qu'elle est plutt redevenue, dans un certain sens et
dans une certaine mesure, un pays de droit non-crit, un peu comme
elle tait dans le droit ancien. Comment pourrait-on comprendre,
par exemple, en lisant cinq articles, article 1382 et suivants du Code
civil, l'abus du droit, la concurrence dloyale, la responsabilit des
choses inanimes, la responsabilit de trouble de voisinage, voire
mme tout un mcanisme jurisprudentiel si grandiosement organis
concernant la responsabilit extra-contractuelle?
A la diffrence du droit franais, le droit allemand, n au dbut
du sicle actuel, et portant un costume neuf, avait l'avantage d'tre
prsent tel qu'il est rellement, ayant mme toutes les apparences
de la nouveaut originale. Il en rsulta tout naturellement que la
confiance qu'on avait l'gard de ces deux droits tait trs ingale.
En troisime lieu, je dois souligner une cause plus fatale encore.
Le Japon et l'Allemagne sont devenus des pays dots de nouveaux
Codes au dbut du XXe sicle. Cette affinit des situations a cr des
analogies, soit dans leur doctrine, soit dans leur jurisprudence, en
particulier dans les mthodes d'interprtation. Aprs la codifica-
tion vient toujours l'exgse. Par la codification, la science du
droit dprit . Les deux formules s'adaptaient de quelque manire
au cas de ces deux droits.
208 N. SUGIYAMA
Le Japon s'est trouv un certain point de vue dans la ncessit
urgente de suivre les mthodes allemandes, consistant analyser et
prciser le sens des textes du nouveau Code, plutt que de pour-
suivre le progrs du droit d'aprs des mthodes plus ralistes, plus
souples et plus harmonieuses, telles qu'elles sont florissantes en
France. D'ailleurs le Japon, venant d'avoir un Code civil l'euro-
penne, faisait ce sujet sa premire exprience. On doit reconnatre
que pour lui, il y avait l une mthode intelligente et approprie,
sinon ncessaire. Tout au moins, ce fut l la cause dterminante de
la germanisation de notre droit.
En vrit, l'interprtation du droit japonais a pu montrer, dans
un dlai trs court, grce la mthode allemande, des qualits
d'analyse logique, premier stade ncessaire, avant d'arriver au
second stade d'un droit plus souple et plus large.
Ainsi, tout en reconnaissant les inconvnients de la germanisa-
tion de notre droit, je ne songe pas mconnatre la contribution
que le droit allemand a apporte au Japon dans le pass.

La cessation des relations culturelles entre le Japon et l'Alle-


magne, pendant la grande guerre, et aprs le rtablissement de la
paix, amenrent le dclin de l'influence du droit allemand sur le
droit japonais ; mais c'est l un phnomne passager d'ordre poli-
tique, auquel je ne voudrais pas attacher trop d'importance. Je tiens
considrer surtout les tendances proprement juridiques, qui se
sont manifestes dans notre pays pendant les dix dernires annes.
Si l'on veut tre impartial, il faut reconnatre certes que le droit
allemand a retrouv, dans une certaine mesure, sa situation ant-
rieure.
Nanmoins, je crois que, dsormais, la prdominance du droit
allemand, telle qu'elle existait au Japon avant la guerre, ne saurait
plus tre aussi complte, parce que les causes essentielles de cette
prdominance, que j'ai indiques tout l'heure, ont dfinitivement
disparu dans notre pays.
Je dois ajouter ici une observation gnrale. Le droit allemand
en lui-mme semble sous le rgime hitlrien traverser une phase
de dcadence : cela se traduit soit dans sa lgislation qui parat d-
soriente, soit dans la doctrine dont l'activit est affaiblie par l'ex-
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 209
clusion des savants isralites et fltrie par la suppression de la libert
de pense. La valeur du droit franais comme objet des tudes com-
paratives au moins chez d'autres peuples dmocratiques devient
d'autant plus apprciable. Et l'importance de son rle de collabo-
ration internationale pour le progrs commun des divers droits s'in-
tensifie davantage.
Le droit anglo-saxon, de son ct, accumule des forces qu'on
ne peut ngliger ; citons comme exemple notre loi sur le trust de
1922 et une srie de lois civiles et commerciales s'y rattachant, la
thorie de l'estoppel, et quelques autres principes dans le domaine
du droit des contrats ainsi que dans la pratique extrajudiciaire.
Cependant le droit anglo-saxon prsente des caractres tout par-
ticuliers. Sous la rserve de certaines distinctions qu'il me semble
ncessaire de faire entre le droit anglais et le droit amricain, je
rappellerai d'abord que ce droit anglo-saxon fait un usage presque
absolu d'un droit jurisprudentiel ayant sa base dans l'tude des pr-
cdents, systme que l'on qualifie juste titre de systme du judge
made law ou de systme de case law . On observe chez lui une
tendance nationaliste trs marque qui le porte ngliger le droit
compar : l'influence du droit romain est mme peu peu disparue.
C'est une chose curieuse remarquer que l'ide du droit historique
s'est conserve en Angleterre de faon plus complte qu'en Alle-
magne, terre de naissance de cette thorie. Je rappellerai encore la
tendance pragmatique d'un peuple essentiellement industriel et
commercial, tendance qui, bien que tempre par l'effort morali-
sateur du Equity Law, traduit une grande proccupation pour la
casuistique et un moindre souci des principes gnraux, des justi-
fications thoriques et des systmatisations. Ajoutons que le droit
anglais s'efforce de concilier les deux tendances opposes, la tendance
traditionaliste et la tendance pragmatique ; il cherche maintenir
l'quilibre entre le respect au moins apparent des traditions et les
ncessits de l'adaptation aux exigences sociales modernes : cela
donne naissance une technique jurisprudentielle souvent compli-
que, rendant fort dlicate la comprhension de son sens vritable.
Je signalerai enfin la tendance au particularisme nationaliste et ex-
clusif trs marque au point de vue international ; le mcanisme du
droit anglais est si particulier que, mme lorsqu'il doit conduire en
pratique des rsultats analogues ceux des autres droits, sa com-
prhension reste plus dlicate encore pour les trangers : aussi le
droit anglais montre-t-il peu de disposition tre transport chez les
210 N. SUGIYAMA
autres peuples et s'unifier avec les autres lgislations, donnant lieu
des difficults parfois insolubles. C'est en raison de ces tendances
si diverses et de ces traits si particulier, formant un type essentielle-
ment diffrent du systme continental et du ntre, que le droit
anglo-saxon, quoiqu'il soit si original et si instructif et qu'il soit
bien destin voir son influence plus ou moins grandissante, ne
pourra probablement jouer au Japon qu'un rle secondaire.
Reste le droit franais.
En ralit, depuis ces dernires annes, nous assistons une
renaissance, limite mais trs nette, de l'influence du droit franais.
En effet, dans les conditions que nous avons dcrites, c'est-
-dire le rle secondaire du droit anglais, et surtout le recul de l'in-
fluence du droit allemand, l'influence du droit franais ne pourra
que se dvelopper, car l'influence du droit franais et celle du droit
allemand, en concurrence au Japon comme ailleurs, se font toujours
contrepoids.
Le systme juridique japonais est trop loin du systme anglo-
saxon ; il cadre dans ses grands traits avec le systme continental.
Or, le reprsentant actuel du droit continental, ce ne peut tre ni
le droit allemand sous le rgime nazi, ni le droit italien sous le
fascisme, ni le droit sovitique, mais sans doute le droit franais,
dfenseur de la dmocratie et type le mieux quilibr et le plus
normal. C'est donc avec le droit franais que le droit japonais tablit
et doit tablir une parent plus proche qu'avec aucun autre droit.
Mais il me faut encore prciser davantage.
Le Japon, tout en restant comme vous un peuple de paysans,
a connu, comme la plupart des pays occidentaux, la rvolution in-
dustrielle, le suffrage universel et galitaire, et subi d'importantes
transformations conomiques, celles des rapports de classes, celles
des ides, et bien d'autres transformations sociales. Celles-ci ne ces-
sent de provoquer des transformations juridiques vers l'internatio-
nalisation, la socialisation et la modernisation du droit japonais.
Notre Code civil, mis en vigueur cependant la fin du dernier sicle,
n'est, plus, en raison de ces transformations sociales, un Nouveau
Code civil. Notre Gouvernement, notre Parlement ne reconnaissent
nanmoins la ncessit d'une rforme lgislative que pour les deux
derniers Livres concernant la famille et les successions. Pour ces
parties dj, lors de leur mise en vigueur, on avait, en raison de
leur caractre plus particulirement national, exprim le regret
qu'elles n'aient pas fait l'objet d'enqutes plus pntres de nos
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 211
moeurs propres ; on ajoutait d'ailleurs qu'il s'agissait l de matires
essentiellement internes, pour lesquelles il n'tait pas ncessaire de
se hter de lgifrer en vue d'obtenir la suppression de l'exterrito-
rialit. Quoiqu'il en soit, un avant-projet de rforme a dj t publi
sur ces matires. C'est le baron Tomii, un des trois rdacteurs de
notre Code, qui a prsid galement sa confection. Mais dans son
ensemble, le Code civil doit demeurer sans changement. Ce n'est
donc pas par le moyen lgislatif, mais principalement par la voie
interprtative, que ces transformations juridiques, quand mme in-
luctables, se ralisent et continueront se raliser.
Quels en sont et en seront les rsultats?
C'est d'abord la dcadence de l'cole de l'exgse et du con-
ceptualisme formaliste, c'est--dire de l'cole de droit allemand au
Japon . Cette mthode, pour laquelle le droit allemand nous appor-
tait une aide considrable, caractrise maintenant une poque r-
volue. Elle est devenue impuissante combler l'abme qui spare
les faits et le Code. De l, une nouvelle tendance substituer cette
mthode allemande une mthode plus raliste, plus compatible avec
les faits.
Or, est-il possible de trouver un droit qui nous montre ce
sujet un plus bel exemple que le droit civil franais?
On peut concevoir facilement que ce remplacement a t ralis,
entre autres, par l'essor de la mthode d'interprtation du droit
la fois libre et scientifique, sous l'gide de notre loi de 1875 sur les
pouvoirs du juge. Mais, mme dans l'article 3 de cette loi, nous ne
nous rallions pas entirement la thse de la volont du lgislateur,
lorsqu'il s'agit d'appliquer la loi crite. La plupart des auteurs ja-
ponais se rattachent au systme de l'interprtation tlologique et
souple des textes de loi, dans une certaine mesure. II faut donc
signaler ici la grande influence que n'ont pu manquer d'exercer
non seulement le doyen Gny, mais aussi le professeur Saleilles et
bien d'autres juristes franais.
Paralllement aux progrs de l'interprtation libre du droit, on
assiste au Japon au dveloppement de (d'tude de la Jurisprudence
par la doctrine, la manire plutt franaise qu'anglo-amricaine.
C'est le professeur Urne qui a introduit chez nous l'cole franaise
des Arrtistes.
Combien nous stimulent les notes magistrales depuis celles de
Labb jusqu' celles de Capitant, Demogue, Ripert, Josserand et de
tant d'autres minents civilistes franais!
212 N. SUGIYAMA
L'enseignement juridique d'aprs le case-method, quoiqu'il
trouve quelques partisans, ne semble pas s'acclimater dans la terre
japonaise, qui prfre le systme franais d'quilibre entre la loi
crite et la jurisprudence, et qui s'carte du systme du droit non-
crit anglo-amricain.
Mais quel est le principe fondamental ou l'ide directrice de
cette nouvelle orientation vers la socialisation et l'internationalisa-
tion du droit civil japonais? C'est, je crois, l'ide de la solidarit
sociale et internationale.
Je trouve ici une des plus grandes et des plus heureuses influen-
ces exerces, depuis la grande guerre, par la conception franaise
sur notre droit. La conception franaise de la solidarit s'harmonise
merveilleusement, dans son essence mme, avec notre caractre na-
tional, notre sentiment moral et nos moeurs.
Dans les premires annes de l're de Meiji, cette conception de
la solidarit sociale a t prconise par la devise : bien commun
des concitoyens . Elle n'eut pas un grand succs, car elle manqua
de base thorique. Mais c'est cette ide traditionnelle qui, rveille
par la justification que lui donne la thorie franaise, a su le mieux
rsister au marxisme allemand qui a menac de svir, depuis la
grande guerre, sur la terre japonaise, d'o il est aujourd'hui peu
prs banni. Le mouvement fasciste japonais y contribua puissam-
ment. Mais c'est plutt le solidarisme qui forme l'objet du no-
idalisme japonais et qui stimule cette sorte de renaissance d'un
nouveau droit naturel au Japon.
En effet, l'influence du principe de la solidarit s'est fait sentir
sur l'interprtation doctrinale et jurisprudentielle, et stimule, dans
une large mesure, la transformation de notre droit civil.
C'est ce principe, mon avis, qui est l'un des plus grands dons
que la civilisation et le droit franais aient fait, aprs la Rvolution
industrielle, au droit japonais, comme les conceptions de la Dcla-
ration des droits de l'homme et du citoyen, avec les ides de libert
et d'galit, l'avaient t avant cette Rvolution. Je dois rappeler
ici tant, d'oeuvres franaises qui ont contribu cette orientation,
celles de Lon Bourgeois, de Charles Gide, de Durkheim et d'autres,
mais tout, particulirement celles de Lon Duguit, qui concernent
plus spcialement le droit.
Mais il me faut signaler l'influence du droit franais dans un
autre domaine, influence aussi fondamentale et aussi heureuse que
celle exerce par la thorie de la solidarit, et qui coopre avec cette
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 213
dernire: C'est celle qui nous vient de la science franaise du
droit compar . C'est la France qui constitue la terre de naissance
et le foyer de cette science moderne.

La science nationale du droit compar de l'Ecole fonde par
le regrett grand juriste, le professeur Raymond Saleilles , a trouv
au Japon, ds qu'elle a t prsente chez nous, vers le commence-
ment de la guerre, un terrain tout prpar, et elle a puissamment
contribu au progrs de la mthode juridique japonaise. Le droit
japonais s'en inspire pour fonder chez lui une vritable science au-
tonome du droit compar.
Grce aux progrs de l'esprit et de la mthode du droit compar,
nos vues d'observation se sont largies ; nous nous sommes aperus
de ce qu'avait d'irrationnel l'esprit de subordination trop troite au
droit allemand, nous nous sommes affranchis des prjugs d'avant-
guerre, qui taient en faveur du droit allemand et en dfaveur du
droit franais, et nous confrontons maintenant, d'un esprit plus libre
et plus impartial, avec un jugement plus juste, les systmes de divers
pays, en vue d'assimiler ou de rejeter, du point de vue autonome ,
ces lments trangers.
Mais il ne faut pas oublier non plus l'influence exerce par une
autre Ecole franaise de droit compar. Dj la thse de droit com-
mun du professeur Edouard Lambert, en coopration avec les pro-
fesseurs Lvy-Ullmann, Demogue, Capitant et d'autres, a exerc une
certaine stimulation sur un mouvement doctrinal de droit compar
universel , tendant la formation d'un droit universel, au moins
dans le droit des affaires, par la voie du droit compar.
Je trouve ici un naturel et heureux mariage des deux ides
franaises du droit compar et de la solidarit internationale. Je
dis naturel, parce que ces deux conceptions sont spontanment des-
tines s'associer. Je dis heureux, parce qu'elles rpondent au ca-
ractre et au got japonais les plus marqus. La tendance nationa-
liste qui se fait jour en ce moment dans les domaines politique et
conomique, chez les diffrents peuples du monde, ne. sera qu'un
phnomne passager. Et dj on peut trouver, dans ce mouvement
de droit compar universel, une orientation de la doctrine japonaise
vers l'internationalisation juridique.
Quels sont les fruits apports au droit japonais par cette nou-
velle phase d'apprciation comparative, libre, autonome et presque
universelle?
Le rveil sur deux points est certain :
214
1
N. SUGIYAMA
Il a mis en lumire le ct faible du droit allemand, d'une
part, et les qualits intrinsques du droit franais, d'autre part;
2 Il a fait ressortir l'incompatibilit de nos caractres nationaux
avec le droit allemand aussi bien qu'avec le droit anglo-saxon d'une
part, et leur grande affinit avec le droit franais d'autre part. Exa-
minons un peu plus en dtail ces deux points.
Notre droit ne veut pas trop se rapprocher ni de la philosophie
abstraite des allemands, ni des tendances trop pragmatiques des
Anglo-Saxons. Nous apprcions les qualits d'harmonie. Nous don-
nons beaucoup d'importance la stabilit juridique. S'il apparat
qu'une conception est d'application trop incertaine, les Japonais
ont tendance ne pas s'associer cette conception. C'est pourquoi
nous rejetons aussi bien la tendance trop pousse en Allemagne vers
le racisme exclusif et l'unitarisme dictatorial, que le systme com-
muniste peine mitig d'lments capitalistes en Russie Sovitique.
Nous sommes plus ports suivre une volution progressive, par
des mthodes de sagesse et de mesure. C'est la clart et la prcision
que nous aimons. Nous nous loignons de la complexit des Alle-
mands, mettant plus de prix la simplicit, qui est une des caract-
ristiques de la civilisation japonaise, et qui se rvle, par exemple,
dans la reprsentation du N, la crmonie du th, la posie de
dix-sept syllabes.
Or, c'est dans la civilisation franaise et dans le droit franais
que nous retrouvons les mmes caractristiques dans leur dvelop-
pement.
Au fond, la facult d'adaptation du peuple japonais aux carac-
tristiques nationales franaises, soit dans la langue, soit dans le
droit, soit dans d'autres domaines de la civilisation, est beaucoup
plus marque qu'au regard de la civilisation anglo-saxonne ou alle-
mande.
L est le secret du rapprochement naturel de nos deux Droits.
Et le rveil sur ce sujet est marquer dans les milieux japonais.
Paralllement ce rveil, la force potentielle de l'influence fran-
aise, cache depuis si longtemps, mais enracine si profondment
dans la terre japonaise, commence reparatre au jour.
C'est ainsi que depuis ces dernires annes et surtout parlir
d'aujourd'hui, ce qui est et ce qui sera le plus recherch, j'en suis
persuad, ce n'est ni le systme allemand, ni le systme anglo-saxon,
mais bien le systme franais.
A ce propos, j'ai le devoir de mettre en relief la contribution
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 215
apporte par M. Jean Ray, un de mes anciens et plus chers collgues,
et de faire ressortir tout particulirement le grand succs qu'a
obtenu mon Matre M. le professeur Capitant, par sa venue il
y a
trois ans comme confrencier au Japon, et la contribution qu'il ne
cesse d'apporter l'oeuvre de rapprochement intellectuel franco-
japonais.
Enfin, la collaboration culturelle entre le Japon et la France a
t engage, dans une certaine mesure, Kyoto et surtout Tokio.
La cration de la Maison Franco-Japonaise de Tokio en est le sym-
bole. Elle a t amorce par la venue de la mission universitaire
lyonnaise, et le professeur de la Morandire de Paris fait, la suite
de ses prdcesseurs, tous ses efforts pour contribuer au dveloppe-
ment de cette nouvelle orientation. Et je me permets de me tourner
vers mon vnr Matre le Baron Tomii, membre du Conseil priv
de sa Majest et la plus grande autorit en droit franais, pour voir
en lui l'me de notre Maison, et l'inspirateur en tous domaines de la
collaboration intellectuelle franco-japonaise au Japon.
Il faut cependant regretter ce fait, qu'il persiste encore une cause
grave s'opposant ce courant de rapprochement : c'est le manque de
diffusion de la langue franaise, qui tient l'insuffisance de l'ensei-
gnement du franais dans les tablissements d'Etat ; il en rsulte une
restriction du nombre des tudiants en droit franais, si on le com-
pare au nombre des tudiants en droit anglo-saxon ou allemand,
et le mme phnomne se produit pour toutes les branches de l'tude
de la science franaise.
Si l'on parvenait un jour carter cet obstacle, le plus fcheux
et le plus grave, au rapprochement intellectuel et moral de nos deux
pays, je ne douterais pas de pouvoir alors assister sa vritable
renaissance.

VI

Mesdames et Messieurs, telles sont les transformations du droit


civil japonais et l'influence du droit franais. Permettez-moi d'y
ajouter quelques rflexions.
Nous avons vu comment notre droit civil a poursuivi ses pro-
grs, dont les causes sont bien complexes. Mais nous avons remarqu,
comme un des moteurs de cette marche, l'heureuse action de la con-
currence rivale des divers droits trangers. C'est l du reste un ph-
216 N. SUGIYAMA
nomne que l'on retrouve ailleurs, ainsi que j'y ait fait allusion au
dbut de cette confrence.
Toutefois il y a dans une chose toujours deux cts, lumire et
ombre. Nous avons d observer aussi les inconvnients rsultant de
cette influence concurrente des droits trangers. Malgr les qualits
de notre Code civil dont il a t question, un examen attentif et fait
d'un oeil critique de son conomie gnrale, telle qu'elle se pr-
sentait lors de sa promulgation, et amen, je l'avoue, y remar-
quer quelques dfauts d'harmonie.
Premirement, notre Code consacrait le systme occidental dans
ses dispositions, alors que nos moeurs restaient imprgnes de la
tradition orientale ; il y avait donc un certain dsaccord entre la
faade du Code et la ralit de la vie, tout le moins en tant qu'il
s'agissait du droit de patrimoine.
Deuximement, dans l'organisation de la famille et des succes-
sions, l'on a combin des lments htrognes, les uns tenant aux
ides traditionnelles sur la famille patriarcale, les autres emprunts
aux conceptions de la famille instable individualiste ; ces lments
s'accordaient mal entre eux et s'opposaient souvent aux dispositions
base purement individualiste du droit de patrimoine.
Troisimement, notre Code prsentait certaines combinaisons
htrognes et parfois mmes antinomiques, provenant de l'amal-
game d'lments allemands avec des principes franais, par exemple
en ce qui concerne le moment de la formation de l'acte juridique,
le mcanisme de la reprsentation, le rapport entre le droit d'hypo-
thque et les choses accessoires, celui entre le droit d'hypothque et
le droit de gage.
C'est de l que venait la difficult particulire d'interprtation
de notre Code civil. Aussi, remdier ces dfauts et donner l'unit
homogne au mcanisme gnral de notre Code, tel a t l'un des
objets principaux, sur lesquels se sont ports les efforts particuliers
depuis trente-cinq ans de notre lgislation postrieure, mais surtout
de notre interprtation doctrinale et jurisprudentielle.
Aujourd'hui, nous sommes parvenus attnuer la plupart de
ces dfauts, sinon les supprimer intgralement.
Sur le premier point, la diffrence de quelques autres pays
orientaux, nous sommes arrivs tablir l'harmonie entre le Code
et la vie, par un rapprochement et une assimilation rciproque,
peu prs de la mme manire que nous nous sommes autrefois assi-
mil les civilisations chinoise et indienne. Mais nous ne tenons pas
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 217
moins pour cela la culture et l'entranement que nous avons
acquis du droit franais avant la codification, pendant une trentaine
d'annes, aussi bien qu' la belle leon que nous avons reue des
judicieuses adaptations juridiques du Code civil franais aux nou-
velles transformations sociales.
Sur le deuxime point, c'est par la solidarisation interprtative
et mme lgislative que notre droit civil volue vers une certaine
harmonie dans l'conomie d'ensemble du droit de famille aussi
bien que du droit de patrimoine.
Enfin sur le troisime point, le phnomne de germanisation
de notre Code de l'avant-guerre, qui un moment donn avait sem-
bl y procurer l'homognit, a maintenant cess d'tre. C'est l'es-
prit du droit compar autonome qui va s'y substituer et engendrer
un vritable caractre homogne. Mais c'est par l'apprciation assez
pousse du droit franais, injustement nglig pendant une quinzaine
d'annes, que cette nouvelle tendance marque affirme sa marche
triomphale.
Ainsi l'action de la concurrence rivale des divers droits trangers
n'a pas t aprs tout de nature regrettable, mais heureuse. Nous
devons reconnatre la contribution que chacun des droits franais,
allemand et anglais a apporte au progrs du droit civil japonais.
Mais c'est entre autres l'gard du droit franais que nous tenons
tre particulirement reconnaissants.
En effet, la lgislation civile franaise est la mre du Code civil
japonais. Bien qu'elle ait atteint l'ge de 130 ans, le Code civil japo-
nais, son fils cadet, est en admiration devant la vitalit maternelle.
Le droit civil moderne au Japon a maintenant dpass 60 ans. La
premire moiti de cette priode, c'est--dire l'poque du droit civil
crit, a dur une trentaine d'annes. C'est la lgislation civile fran-
aise qui a nourri notre systme juridique civil. Le Code civil japo-
nais, qui rgit la seconde moiti de cette priode de notre vie civile,
fut envoy, ds sa naissance, chez les Allemands, o il a ainsi pass
son enfance. Il est maintenant majeur, g de 35 ans et se conduit
seul. C'est le droit civil franais qui l'a nourri de son sang et, de sa
chair.
Il est donc tout naturel de pouvoir observer depuis la grande
guerre une nouvelle phase de sa renaissance. Le remplacement de
l'influence du droit franais par celle du droit allemand pendant
une quinzaine d'annes ne fut en dfinitive qu'une clipse phmre.
L'autre jour, j'ai eu l'honneur d'tre reu par Son Excellence
218 N. SUGIYAMA
Monsieur Lebrun, Prsident de la Rpublique. Il m'a interrog sur
les transformations du droit civil japonais. Je lui ai rpondu que la
transformation la plus heureuse est la renaissance de l'influence du
droit civil franais.
Le droit civil japonais est le fils cadet de la lgislation civile
franaise. C'est pour le fils cadet que la mre a souvent le plus
d'affection ; et le fils cadet ne l'oubliera jamais.
Le fils cadet de la lgislation civile franaise prouve, l'gard
de celle qui lui donna la vie, un sentiment beaucoup plus profond,
que l'obligation solidaire de Lon Bourgeois. Les rapports moraux
que nous concevons avec le droit franais sont en effet beaucoup
plus intenses que ceux que nous imaginons avec les droits allemand,
anglais ou autres.
Que peuvent donner les juristes japonais, en retour de cette
influence bienfaisante du droit franais ? Le seul moyen serait de se
rapprocher et de cooprer plus intimement avec lui. Nous avons un
peu honte de n'avoir pas encore acquitt notre dette de reconnais-
sance. Les rapports juridiques entre nos deux pays depuis une
soixantaine d'annes ont t, pour ainsi dire, unilatraux. L'influ-
ence du droit japonais sur le droit franais est, somme toute, inexis-
tante. L'idal et l'objet de la tche dans l'avenir des milieux juri-
diques japonais seraient dans une collaboration bilatrale franco-
japonaise. Il en est d'ailleurs de mme en ce qui concerne la colla-
boration culturelle en gnral, dont le rapprochement juridique,
n'est qu'un aspect.
Messieurs, l'intrt de la collaboration juridique entre la France
et le Japon ne se limite pas ces deux pays. Il est banal de dire que
le droit franais est le vritable reprsentant du systme juridique
continental, qu'il forme le premier bloc juridique du monde, qu'
un certain point de vue, il constitue le meilleur rsum au moins
des droits latin et germain, qu'il est par suite richement dou de
tendances universelles Mais il faut observer aussi que le droit japo-
nais, se basant sur les trois civilisations : chinoise, indienne et japo-
naise, constitue le type le plus reprsentatif des droits d'extrme-
Orient et qu'il tche de les harmoniser avec le systme occidental,
essentiellement avec le systme continental et partant avec le droit
franais, son reprsentant. Dj le droit chinois et le droit siamois
se sont inspirs dans une certaine mesure du droit japonais et le
droit mandchou bnficie lui aussi des mmes influences. Les insti-
tutions et les disciplines juridiques de nos deux pays sont donc,
DROIT CIVIL JAPONAIS ET INFLUENCE DU DROIT FRANAIS 219
Messieurs, particulirement bien places pour apporter par leur col-
laboration une contribution efficace la formation du droit universel
et au progrs de la justice dans le monde. Voil l'objet suprme de la
collaboration de nos deux droits franais et japonais.
C'est dans cette pense que je rends hommage du fond du coeur
et exprime ma gratitude profonde au droit civil franais et aux
savants franais, qui ont contribu si puissamment au dveloppement
du droit civil japonais et l'oeuvre de collaboration entre nos deux
pays.
Vue d'ensemble de la real property en Angleterre

( propos d'un livre rcent) 1

Les lecteurs franais sauront gr M. Radcliffe d'avoir mis,


dans un livre clair, concis et accessible tous ceux qui lisent
l'anglais, la question si complique et si ardue de la proprit immo-
bilire anglaise.
M. Radcliffe, barister of law , est membre d'une des clbres
Inns of Court de Londres, la Lincoln's Inn, dont les premiers
procs-verbaux remontent 1422, mais dont l'origine est sans doute
plus ancienne encore ; il est principal de la Law Society school
of law , o se forment des gnrations de praticiens. Il est enfin,
Fellow et Bursar du New College, un des collges de cette
Universit d'Oxford, dans le recueillement de laquelle professent les
plus minents juristes anglais.
M. Radcliffe, barrister of law , est membre d'une des clbres
la fois historique et technique de la proprit immobilire en droit
anglais, matire qui a t profondment modifie et remanie par
les diffrentes lois de 1925 ; ces lois ont, dans un but de simplifica-
tion, abrog les textes antrieurs et refondu entirement le systme.
Il importait donc de faire de ces diffrentes lois (Law of Property
Act, Settled Land Act, Trustee Act, Land Registration Act, Land
Charges Act, Administration of Estates Act, Universities and
Colleges Estates Act, votes dans le courant de l'anne 1925, et mises
en application partir du 1er janvier 1926), une tude d'ensemble.
Ce travail devait tre la fois assez complet pour donner de la ques-
tion un expos gnral et assez succinct pour tre, sous la forme
d'un volume maniable, mis la porte des tudiants qui veulent
prendre un premier contact avec le droit si touffu de la proprit
immobilire, comme aux profanes dsireux d'avoir une vue claire
de la question ou aux praticiens soucieux de trouver, dgages du
1 G. R. Y. RADCLIFFE, M. A., Real property law, Oxford, Clarendon Press,
1933.
222 MARTHE DEPITRE
texte et commentes dans leurs points difficiles ou obscurs, les solu-
tions de la loi.
Mais c'est avant tout aux tudiants que s'adresse M. Radcliffe,
et son but est principalement pdagogique. C'est pourquoi toute
une partie de son livre, et la plus importante, est consacre l'his-
toire de la proprit immobilire. L'tude de toute institution juri-
dique suppose la connaissance des prcdents historiques qui en
ont dtermin les conditions et limit les effets. Ceci est particu-
lirement vrai des institutions juridiques anglaises et, dans le droit
anglais, de la proprit immobilire.
Le droit anglais est avant tout, en effet, traditionnaliste et cou-
tumier ; il l'est dans son esprit, il l'est dans sa mthode. Aussi,
mme lorsque l'on est en prsence d'une matire qui a t codifie,
il ne faut pas ngliger la longue laboration jurisprudentielle dont
le travail patient et fcond est la base de tout le statute law .
C'est de l'histoire que s'inspirera la doctrine pour interprter l'ins-
titution qu'elle tudie et c'est conformment la tradition que les
juges rsoudront les cas d'espces qui se poseront devant eux. La
codification n'est qu'une tape sur la ligne souvent sinueuse, rare-
ment brise, jamais interrompue que constitue le dveloppement
jurisprudentiel d'une institution juridique dans le sens fix par la
tradition.
En ce qui concerne la proprit immobilire, c'est l'poque
fodale qu'il faut remonter pour chercher les racines du systme
actuel. La clef de tout le dveloppement ultrieur de cette branche
de notre droit, dit M. Radcliffe, se trouve dans le fait qu'elle tait
dtermine par les besoins d'une monarchie fodale 1. Tout sys-
tme fodal, en effet, se caractrise par une troite hirarchie des
individus laquelle correspond paralllement une hirarchie des
terres, l'une et l'autre tant troitement lies et s'paulant mutuelle-
ment ; d'o l'importance politique et juridique de la possession des
terres. ... Du point de vue juridique, d'autre part, le systme
fodal conduit une troite liaison entre ce que nous appellerions
aujourd'hui le droit constitutionnel et le droit des terres 2. Le droit
franais, lui aussi, a subi l'empreinte des principes fodaux, mais
son volution a t plus lente, les rgles moins souples, et il a fallu
attendre la Rvolution franaise pour briser le fatras des servitudes
superposes. La caractristique du droit anglais en la matire rside

1 P. 3.
2 P. 4.
VUE D'ENSEMBLE DE LA REAL PROPERTY EN ANGLETERRE 223
dans le fait que, de trs bonne heure, les juges ont favoris la libert
des alinations, ds les origines de la Common law , tendance
qui n'a fait que s'accentuer avec l'apparition et les progrs rapides
de la juridiction de l'Equity. Cette tendance librale s'alliait d'ail-
leurs un grand souci de conservation des terres dans les familles,
souci qui a subsist bien longtemps aprs la complte disparition
du rgime fodal, puisque, jusqu'en 1926, la dvolution successorale
des biens immobiliers suivait des rgles diffrentes de celle des
meubles.
C'est la coexistence de ces deux tendances opposes qui donne
au droit anglais de la proprit son caractre particulier et qui
explique la grande souplesse du systme. Au fur et mesure des
besoins conomiques et sociaux, le juge anglais, celui des tribunaux
d'Equity en particulier, crait de nouvelles applications des prin-
cipes anciens : tel est le cas des trusts, pour prendre l'exemple le
plus classique 1.
Mais, force de superposer en supprimant rarement, on est
arriv une grande complexit : le nombre imposant des droits que
diffrentes personnes pouvaient avoir sur un mme bien, les diverses
combinaisons possibles dans le prsent et dans le futur, ncessitaient
une simplification. D'autre part, bien que de nombreuses lois soient
intervenues au XIXe sicle, des rformes taient souhaitables pour
mettre fin certaines anomalies, dues des raisons d'ordre histo-
rique, et pour abolir des survivances archaques. Le lgislateur de
1925 a unifi les rgles de dvolution successorale en abolissant dfi-
nitivement le droit d'anesse 2 ; il a rduit deux le nombre des
estates reconnus par la loi 3 ; il s'est proccup de protger les
acqureurs en prcisant les conditions du transfert de proprit ;
enfin il bauche un systme de transcription 4 appel Registration
of title . Et sur ce dernier point, il faut insister un peu, car il est
intressant de voir, presque sa naissance, s'organiser un systme
nouveau qui est appel, par la suite, prendre une grande extension.
Rivale du systme actuel, dit en effet M.
Radcliffe, la Registra-
tion of title , quoique encore en enfance, est sans aucun
doute
destine supplanter l'ancienne coutume 5. Et ceci est vrai, non

1 Chapitre 13, p. 84.


2 Chapitre 27, pp. 203 suiv.
3 Chapitre 29, pp. 214 suiv.
4 Chapitre 39, pp. 288 suiv.
5 P. 288.
224 MARTHE DEPITRE
seulement de l'Angleterre, mais encore de bien d'autres pays
d'Europe, o les efforts de la doctrine et de la pratique tendent
implanter un systme de transcription ou le perfectionner s'il
existe dj.
En Angleterre, une premire tentative fut faite par le Land
Transfer Act de 1875 ; cette loi rendait possible la transcription
du titre de proprit, mais n'en faisait aucunement une obligation ;
de ce fait, si peu de propritaires usrent de cette possibilit, que le
Land Transfer Act
de 1897 rendit obligatoire la transcription
dans la Cit et le Comt de Londres ; les Conseils des autres Comts
pouvaient demander que la mme obligation ft impose dans leur
ressort, mais deux Comts seulement, Eastbourne et Hastings, ont
profit de ce droit. Aujourd'hui, c'est le Land Registration Act
de 1925 qui rgle la transcription. Il place le systme sous le con-
trle de l'Etat, garant de la vracit du titre enregistr et, par l
mme, amen se procurer toutes les vrifications dsirables. La
transcription a lieu au moment du transfert de proprit et pour
les legal interests seulement. D'autre part, et c'est l ce qui est
intressant pour la comparaison avec le droit franais, le registre
sur lequel s'effectue la transcription est tabli d'aprs une carte
dtaille des parcelles de terrain soumises transcription, de sorte
que le titre est enregistr en face de la parcelle qu'il est donc possible
d'identifier sans conteste. Il y a, d'ailleurs, en ralit, deux registres
ou, plus exactement, le registre comprend plusieurs parties, la pre-
mire concerne la proprit (description de chaque parcelle de ter-
rain, avec les particularits concernant les mines ou carrires, et les
servitudes dont elle jouit) ; la seconde a trait au propritaire (nom et
adresse de celui-ci, nature de son titre, restrictions qui peuvent, le
cas chant, lui tre imposes) ; une dernire partie, enfin, a trait
au land charges , charges diverses qui peuvent peser sur la terre.
La procdure est trs simple : chaque propritaire, au moment de
la transcription, reoit un certificat qui, dans la majorit des cas,
sera la preuve suffisante de son litre, certificat o sont mentionns
les faits inscrits sur le registre, ainsi que la date de la transcription.
Cette simplicit des formalits, jointe son utilit incontes-
table et un mouvement gnral des lgislations, semble faire pr-
sager, dans un avenir plus ou moins prochain, une grande extension
de l'institution et, par l, une nouvelle refonte du systme.
C'est sur cette perspective de nouvelles transformations que se
termine le livre de M. Radcliffe. Si profonde, si judicieuse que soit
VUE D'ENSEMBLE DE LA REAL PROPERTY EN ANGLETERRE 225
la rforme de 1925, il y a encore tout un travail d'adaptation, de
perfectionnement, auquel se livreront la jurisprudence et le lgis-
lateur. Mais de l'tat actuel du droit, l'ouvrage de M. Radcliffe donne
une ide large et lumineuse. Le style en est clair et aussi dpouill
de difficults techniques que le permettait la question traite. Il y a
mme, et l, des notations qui marquent un souci d'largir le
sujet et de le transporter du plan juridique dans un domaine plus
large. Ainsi, l'auteur fait allusion un roman de Georges Eliott,
Felix Holt, et explique que l'intrigue aurait pu se dnouer, trs sim-
plement, par un artifice juridique inconnu de l'crivain 1. Ailleurs,
tudiant le Statute of Uses et les commentaires enthousiastes des
juristes contemporains, il remet les choses au point en partant de
cette considration : Mais, un accord entre Henri VIII et l'un
...
quelconque de ses sujets, devait fatalement ressembler l'expdi-
tion du lion et de l'ne 2.
Qualits d'exposition, qualits d'ordre technique et pdago-
gique, telles sont les caractristiques qui ressortent de l'tude de
M. Radcliffe et en font un ouvrage vivant, utile, intressant.

Marthe DEPITRE.

1 P. 49, note 1.
2 P. 75.
La nouvelle lgislation pnale italienne

par
G. MAGGIORE,
Professeur l'Universit de Palerme

Le droit comme tout phnomne social obit aux lois de l'vo-


lution. Il est un principe d'ordre, d'harmonie, de conservation ;
il ne peut donc rester stationnaire et en de de la vie qui sans cesse
renat et se transforme. Ce rythme volutif est plus rapide dans le
droit public que dans le droit priv. Les besoins fondamentaux de
l'individu sont plus uniformes et plus constants : ceux de la socit,
rsultant d'une concordia discors, sont plus varis et plus chan-
geants ; signe vident que le droit priv, s'il n'est pas tout fait sta-
tique, se transforme par un processus lent. Le droit public qui reflte
les intrts de toute collectivit est essentiellement dynamique et de
ce fait plus sensible aux changements de l'histoire.
Le droit pnal ne peut se soustraire cette loi. Le droit, qu'il
soit pnal ou criminel, est une branche du droit public et peut juste-
ment se dfinir l'ensemble des rgles du droit public par lesquelles
l'auteur d'un dlit, s'il est coupable, est soumis une perte ou dimi-
nution de droit personnels (la peine).
Le droit pnal comme l'organisation juridique de la lutte

contre le dlit est toujours relatif au dlit. Et puisque la crimina-
lit, ce phnomne typiquement social et historique, change et vo-
lue avec le temps, il est tout naturel que le droit criminel lui aussi
volue et se transforme. Dans la guerre incessante de la socit
contre le crime, non seulement on change les armes, mais on mo-
difie la conception de la justice pnale, qui est le critrium et en
mme temps la bannire de la croisade contre le dlit.
Depuis la guerre mondiale, tous les peuples vivent une poque
228 G. MAGGIORE
de renouvellement fbrile. C'est un renouvellement qui a son point
de dpart dans le plus profond de l'tre, se rpercute dans les coutu-
mes, atteint mme la structure extrieure de l'organisation juridique.
Une nouvelle vie cre de nouveaux idals, les idals nouveaux impo-
sent des lois nouvelles. La lgislation pnale qui est la plus nergique
fonction rgulatrice dans la vie des nations, est la premire sentir le
besoin d'un renouvellement. Pour cela les nations europennes et
extra-europennes, prexistant la guerre ou issues d'elle, ayant
particip ou non au conflit mondial, se sont donn, ou sont en voie
de se donner de nouvelles lois pnales. La Russie Sovitique, la
Pologne, la Yougo-Slavie, la Roumanie, la Grce, le Danemark,
l'Espagne, l'Argentine, le Prou, Cuba ont dj, ou prparent, des
codes adapts des temps nouveaux. La France, gouverne jusqu'
prsent par le sculaire et glorieux code de 1810, a labor elle aussi
un projet prliminaire, qui est un modle de clart, de prcision
juridique et d'lgance littraire.
L'Italie, dans la voie des rformes, une des premires a fait
entendre sa voix. Cela peut sembler un signe d'inquitude lgisla-
tive, de voir se succder en presque trois quarts de sicle deux codes
pnaux et trois codes de procdure pnale : c'est--dire les codes
pnaux de 1889 et de 1930, et les codes de procdure pnale de 1865,
de 1913 et de 1930. Toutefois il faut remarquer que l'Italie n'eut son
premier code pnal que vingt ans aprs son unification politique.
Antrieurement, dans les six Etats qui la composaient, taient en
vigueur autant de Codes pnaux que d'Etats, savoir le Code sarde
de 1839, le Code toscan de 1853, ceux de Parme, Plaisance et Guas-
talla de 1820, celui des Etats d'Est de 1855, celui du royaume des
deux Siciles de 1819 et enfin le rglement pour les Etats Pontificaux
de 1819.
L'Italie devenue un Etat unitaire crut ncessaire d'unifier sa
lgislation pnale. L'entreprise n'tait pas facile, parce que la Tos-
cane se gouvernait par un code qui avait aboli la peine de mort, et se
refusait pour des motifs traditionnels d'accepter la peine capitale
alors en vigueur dans les autres Etats. Il arriva ainsi que pendant
presque vingt ans encore aprs l'unification, l'Italie resta dans une
priode transitoire sous l'empire de deux codes : le Code toscan sans
la peine de mort pour les provinces toscanes ; celui du royaume de
Sardaigne, calqu sur le modle du Code franais de 1810, avec la
peine de mort pour les autres provinces, toutefois modifi en partie
par un dcret de la lieutenance royale de 1861, pour les provinces
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 229
mridionales. Il ne fallut pas moins d'un quart de sicle avec dix
projets, sous quatorze ministres gardes-sceaux, pour atteindre l'uni-
fication lgislative. Un des motifs principaux de ce retard, ce fut la
question de la peine de mort, autour de laquelle se concentraient les
avis contradictoires des compilateurs. Aprs de nombreux dbats
l'opinion librale prvalut; la peine de mort fut abolie, et le 30 juin
1889 le Ministre Zanardelli lana le nouveau Code pnal pour le
royaume d'Italie.
Le Code Zanardelli a dur prs de quarante ans et en gnral
donna de bonnes preuves. Au point de vue politique ce fut un code
nettement libral ; au point de vue du droit il fut difi selon la
mthode technico-juridique, bien qu'il ft quelques concessions la
nouvelle cole positiviste par l'introduction de quelques mesures de
sret.
En gnral par les peines peu svres et par la sobrit des incri-
minations ce fut un code modr, adapt, peut-tre, aux temps de
tranquillit et de paix qui dominaient alors en Europe. Par trop de
modration il mrita les justes critiques de l'cole anthropologique
et sociologique, qui le considrait comme une arme peu efficace
dans la lutte contre le crime. Cependant les ides positivistes faisaient
leur chemin. Elles finirent par arriver jusqu'au seuil du gouverne-
ment. Une rforme s'imposait. Et tout de suite aprs la guerre le
garde-sceaux Mortara nommait une commission pour proposer des
moyens plus nergiques de dfense contre les dlits en gnral et,
spcialement, contre la criminalit habituelle. Cette commission
dont fut magna pars Henri Ferri (le fondateur avec Lombroso de
l'cole anthroposociologique criminelle) prsenta en 1921 un projet
pour la premire partie du nouveau code. Une des bases fondamen-
tales de la rforme fut l'introduction du principe de responsabilit
lgale (au lieu de l'ancien principe de responsabilit morale fond
la libert), la substitution de la notion de danger celle de
sur avec
la culpabilit, et des sanctions aux peines. Somme toute, on avait
l'annulation de toute diffrence entre la peine et les mesures de
sret, ou mieux le refus dfinitif de la conception traditionnelle de
la peine comme chtiment. Le projet Ferri trouva toutefois des gran-
des rsistances dans la pense des savants et de la magistrature et
fut ironiquement dfini par un juriste allemand ein Strafgesetzbuch
ohne Schuld und Strafe, c'est--dire un Code pnal sans faute et
chtiment. En vrit, ancr comme il l'tait, sur un plat ma-
sans
trialisme philosophique, il ne tenait aucun compte des couches de
230 G. MAGGIORE,
moralit irrductible au-dessus desquelles s'lve tout systme pnal,
et ngligeait la rvolution spirituelle qui mrissait en Italie aprs
la guerre.
Le nouvel esprit du peuple italien guid par le gnie de Mus-
solini s'orientait dj vers des horizons nouveaux avec le respect
de l'Etat, le culte de la famille et de la religion, avec la sanctification
du travail ; il demandait une rforme plus vaste et plus complte
dans le champ criminel, sans dtruire toutefois les acquisitions in-
branlables de la conscience romaine et chrtienne. L'me du peuple,
renouvele par le fascisme, rclamait un Code pnal qui reprsentt
la dfense de toutes ces valeurs thiques, qui s'appellent religion,
moralit, nation, conomie, famille, race, travail, un code qui ne
ft pas seulement l'instrument de prvention ou de rpression du
crime, mais un moyen puissant de rducation du dlinquant et
d'ducation de la nation tout entire.
En 1925, trois ans de distance de l'arrive du fascisme au pou-
voir, le Ministre Rocco prsenta la Chambre des Dputs, le 30 jan-
vier, un projet de loi pour la dlgation au Gouvernement de la
facult d'amender le Code pnal, celui de procdure pnale et Ses
lois sur l'organisation judiciaire.
Des problmes de nature diverse se prsentaient au nouveau
lgislateur. Un problme de science : la conciliation des dissidences
entre l'cole technico-juridique, ancre au classicisme, et l'cole
positiviste ou anthropo-sociologique. Un problme politique : le
raffermissement de l'autorit de l'Etat branle par la crise de l'ido-
logie dmocratico-librale. Un problme d'conomie sociale: la tutelle
de l'conomie publique selon les principes en dveloppement du
corporativisme fasciste. Un problme moral : la dfense de la famille,
de la moralit publique et prive, de la race. Un problme la fois
politique et religieux : la restauration du respect et de la dignit la
religion catholique, aprs le trait de Laterano, qui avait mis fin au
lacisme et l'agnosticisme religieux de l'Etat prfasciste.
Une commission des meilleurs juristes labora, selon les direc-
tives dj nonces, le projet prliminaire du Code, qui fut soumis
l'approbation de la Magistrature, des Universits, des Conseils de
Barreau. De ces efforts runis sortit le projet dfinitif, lequel exa-
min, corrig et approuv par les commissions parlementaires, devint
le texte du code.
Le Code pnal et le Code de procdure pnale furent publis le
28 octobre 1930 et entrrent en vigueur le premier juillet 1931.
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 231
L'laboration avait dur quatre ans, priode de temps qui peut
sembler brve relativement l'effort accompli et l'oeuvre qui en a
t le couronnement, si l'on ne connaissait l'ardeur constructive et
l'enthousiasme rformateur de la nouvelle Italie.
Le nouveau Corpus juris criminel italien aura, peut-tre, quel-
ques imperfections et quelques lacunes (l'impeccabilit appartient
seulement aux oeuvres divines) mais il est certain que sa cration fait
honneur au gnie juridique latin.
Nous essayerons d'en exposer brivement les lignes essentielles.

II

Le code pnal italien est divis en trois livres. Le premier traite


des dlits et des peines en gnral ; le deuxime, des dlits en par-
ticulier ; le troisime, des contraventions.
Il faut remarquer tout d'abord que notre loi pnale actuelle a
reproduit, dans la classification des dlits, le systme du code pr-
cdent de 1889, c'est--dire le systme de bissection des dlits en
dlits et contraventions selon l'antique code toscan, au lieu du sys-
tme franais en crimes, dlits et contraventions. Et il a replac le
critrium distinctif entre les deux classes de dlits uniquement dans
la nature des peines applicables (art. 39).
Pour ce qui concerne les peines, nous pouvons dire que le code
actuel ne s'est pas loign, dans l'ensemble, du prcdent, sauf sur
point essentiel l'introduction de la peine de mort. Comme l'on
un :
sait, cette peine avait t raye du code de 1889, la suite de discus-
sions passionnes, en hommage aux principes libraux de l'poque.
Elle fut rtablie par la loi du 25 novembre 1926, pendant la priode
d'laboration du code, pour quelques grands dlits politiques. Le
code actuel punit de mort, outre certains attentats contre la person-
nalit de l'Etat, les crimes contre la vie humaine et l'intgrit publi-
lesquels l'atrocit de l'excution, et dfaut de circons-
que, par perversit
tances attnuantes, dnotent chez le coupable une
d'amendement et de rducation. Les
rendre vaine toute esprance
attaques contre la peine de mort n'ont pas manqu pendant
les tra-
tous les arguments antiques et moder-
vaux prliminaires du code, et
t produits dans la discussion. Mais la question de la peine
nes ont elle est, au
de mort n'est pas une simple querelle philosophique ;
de ncessit sociale. Contre tous les argu-
contraire, une question
sentimentaux, il est certain que les nations
ments philosophiques et
232 G. MAGGIORE
les plus civilises semblent peu portes jusqu' prsent renoncer
cette arme de combat dcisive contre le crime. Csar Beccaria
mme, considr comme le premier et le plus clbre abolitioniste
de la peine capitale, proposait l'abolition du dernier supplice except
dans deux cas, savoir : quand il fallait donner cote que cote un
exemple, et quand la survivance du coupable pouvait constituer un
pril pour la paix publique. Il est vrai que dans les temps de paix et
de tranquillit sociale la peine de mort peut paratre excessive ; elle
se prsente au contraire ncessaire dans des priodes de troubles et
d'agitation comme celles qui succdent aux grandes guerres. Et la
guerre suggre justement un autre argument en faveur de la peine
de mort. Si une nation en danger peut imposer le sacrifice de la vie
des millions de citoyens honntes et valeureux, pourquoi devrait-
on trembler envoyer au supplice un redoutable malfaiteur?
De toute faon la peine de mort en Italie a t applique avec
modration et avec le sens d'quilibre et de responsabilit des juges,
contrl, pour ce qui regarde la stricte observance de la loi, par la
Cour de cassation.
Pour ce qui concerne les autres peines, le critrium qui a pr-
valu a t celui de l'accroissement, mais il est expressment reconnu
au juge le pouvoir discrtionnaire d'aprs les limites de la loi. L'ar-
ticle 132 lui impose de tenir compte, dans l'application de la peine,
de la gravit du dlit dduite des circonstances, des moyens, du
temps, du lieu, de l'importance du dommage, de l'intensit de la
fraude, du degr de la faute, des motifs qui l'ont provoque, des
prcdents judiciaires, des conditions de l'tat individuel, familial
et social du dlinquant.
Les peines de la dtention et de la relgation sont abolies. Il
reste donc, comme peine restrictive de la libert personnelle, les tra-
vaux forcs perptuit et la rclusion, qui s'tend de dix jours
vingt-quatre ans. L'isolement diurne est par rgle supprim. L'in-
novation la plus notable est toutefois celle du travail all'aperto, dans
les peines perptuelles ou de longue dure. Cela a t tabli pour
soustraire le condamn aux effets dltres de la rclusion. Ceux qui
peuvent tre admis aprs un certain temps travailler all'aperto,
se rendent utiles au lieu d'tre la charge de la collectivit.
Mais la physionomie du nouveau code a t transforme en ce qui
concerne les mesures de sret.
Sans prtendre avoir le dernier mot en cette matire, nous
pouvons dfinir la mesure de sret : une sanction non pnale appli-
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 233
que au dlinquant aprs le dlit commis, non titre de chtiment,
mais pour l'empcher de rcidiver ultrieurement et de mettre en
pril l'ordre juridique.
Le code de 1889 contenait quelques mesures de sret, comme
l'internement du dlinquant fou ou ivrogne habituel ou mineur
dans un asile d'alins, dans une maison spciale, ou dans un insti-
tut de correction ou d'ducation.
Le nouveau code a donn une discipline organique et complte
des mesures de sret, en les distinguant en deux classes : mesures
de sret dtentives et mesures de sret non dtentives.
Les mesures dtentives sont :
1 L'assignation dans une colonie pnitentiaire agricole ou dans
une maison de travail ;
2 La relgation dans une maison de sant ou de vigilance ;
3 La relgation dans un asile d'alins criminels.
Les mesures de sret non dtentives sont :
1 La libert surveille ;
2 L'interdiction de sjour dans une ou plusieurs communes,
dans une ou plusieurs provinces ;
3 La dfense de frquenter les dbits publics de, boissons alcoo-
liques et l'expulsion des sujets trangers l'Etat.
La dernire catgorie comprend les mesures de sret patrimo-
niales qui sont :
1 La caution de bonne conduite ;
2 La confiscation.
Les mesures de sret ( la diffrence des mesures de police,
lesquelles sont appliques par les autorits administratives) sont
appliques par le juge dans la sentence de condamnation ou d'acquit-
tement (art. 205) et sont appliques aux sujets socialement dange-
reux, qui ont commis un dlit.
La loi dfinit ce qu'on doit entendre par sujets dangereux (art.
203).
Dans la dtermination du concept de pril (pricolosit) on
constate l'influence de l'cole positiviste.
Donnons un regard la discipline gnrale du dlit.
En ce qui concerne l'lment subjectif du dlit, le lgislateur
refus la conception positiviste d'une responsabilit fonde sur la
a
capacit de comprendre et de vouloir (art. 83). Rpondre d'un dlit
seulement parce que nous sommes cause matrielle du fait, est un
critrium qui rpugne la conscience morale. L'imputabilit ne peut
231 G. MAGGIORE

pas exister sans la libert. Le code, vrai dire, n'emploie pas le mot
libert pour ne pas se compromettre en acceptant le vieux prin-
cipe du libre arbitre ; mais au fond il exprime le mme concept avec
une habile circonlocution : capacit d'intendere e di volere. Quant
l'ge, il tablit que le mineur de quatorze ans n'est pas imputable
(levant ainsi la limite minimum, qui dans le code abrog tait
fixe neuf ans) et que le mineur de dix-huit ans a seulement une
imputabilit diminue.
En cas d'ivrognerie, le code drogeant au principe des actiones
liberae in causa a ni qu'elle puisse influer, n'importe comment,
sur l'imputabilit sauf si elle provient de cas fortuit ou de force
majeure (art. 92). La mme rgle a t adopte pour celui qui agit
sous l'action des stupfiants (art. 93).
En cas d'ivrognerie volontaire afin de commettre un dlit ou de
se prparer une excuse, la peine est augmente.
Une rgle interprtative importante est donne par l'article 90.
Elle dclare que les tats motifs ou motionnels n'attnuent pas
l'imputabilit. Le frein de la loi tait indispensable pour empcher
les acquittements scandaleux prononcs, avec un crescendo inqui-
tant, par les Cours d'assises des dlinquants soi-disant passionnels.
Les tats motifs ou passionnels peuvent avoir aujourd'hui valeur
de circonstances attnuantes seulement quand il est prouv que le
dlit fut commis en tat de provocation rsultant d'une juste colre,
ou par la suggestion d'une foule tumultueuse (art. 62, n 2,5).
A ce propos il convient de remarquer qu'un des mrites du
nouveau code est d'avoir disciplin d'une manire autonome et
organique la thorie des circonstances du dlit, lesquelles clans le
code abrog taient dissmines sans ordre ni rgle. Aujourd'hui,
outre les circonstances aggravantes ou attnuantes spciales, c'est-
-dire celles qui sont prvues pour les dlits particuliers, le code
considre deux classes de circonstances communes, qui ont pour
effet d'attnuer ou d'aggraver la peine et qui sont applicables tous
les dlits (art. 61, 62). Parmi ces circonstances prennent place les
susdits motifs des dlits, et sur l'valuation desquelles l'cole posi-
tiviste avait tant insist, tandis que les coles classiques en faisaient
peu de cas, ne les retenant pas influentes dans le dol. Aujourd'hui
les motifs abjects ou futiles sont considrs comme aggravants (art.
61, N., I) et les motifs moraux et sociaux sont considrs comme
attnuants du dlit (art. 62, n. 1). En outre les motifs agissent en
faveur ou contre l'accus dans l'application concrte des peines
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 235
selon le pouvoir discrtionnaire reconnu au juge dans les limites
fixes par la loi (art. 33, n. 1).
Dans le champ des causes objectives d'impunit ou de lgiti-
mation du dlit, des retouches partielles furent apportes : par exem-
ple dans l'exercice de l'autorit lgitime et dans la lgitime d-
fense. Celle-ci a t expressment tendue la dfense non seule-
ment du droit la vie, mais d'un droit quelconque injustement
attaqu, pourvu que la raction soit proportionne l'attaque
(art. 57).
Toutefois nous appelons l'attention sur la codification de la rgle
concernant le consentement de la victime. Une disposition de ca-
ractre gnral tablit que n'est pas punissable celui qui lse ou
met en pril un droit avec le consentement de la victime qui peut
valablement en disposer (art. 50).
La thorie des droits disponibles a une valeur spciale propos
de la lsion du consentant.
Dans la dfinition de la tentative des innovations notables ont
t introduites. On a renonc la distinction (en pratique trs dif-
ficile) entr actes prparatoires et actes excutifs. On a aboli en
outre, en vue de la peine, la distinction entre le dlit tent le dlit
manqu (art. 56).
Radicale aussi est la rforme introduite dans la thorie de la
participation criminelle. On a abandonn la thorie classique (sui-
vie d'ailleurs par le code prcdent) de la graduation de responsabi-
lit entre les divers cooprateurs, selon le caractre primaire ou se-
condaire de la participation au dlit. L'article 110, partant du
principe de l'quivalence des causes, met sur le mme plan la
responsabilit des divers participants, coauteurs ou complices. Tou-
tefois, il a donn au juge la facult de rduire la peine quand il
rsulte du point de vue objectif que l'oeuvre du cooprateur a eu
une minime importance dans la prparation et dans l'excution du
dlit (art. 114). Enfin rsolvant une question sujette controverse
dans la doctrine, il a admis la possibilit du concours de plusieurs
personnes dans les dlits fautifs (art. 117).
Une considration spciale est rserve dans le nouveau code
la personnalit du coupable, de celui que les positivistes appellent
protagoniste de la justice pnale :
expression pas tout fait exacte
le vrai protagoniste de la justice punitive c'est l'Etat
parce que
comme porteur de l'ordre juridique offens par le dlit.
De toutes faons on ne peut qu'approuver le juste relief donn
236 G. MAGGIORE

par le code la personnalit du coupable. Celui-ci est considr non


seulement comme un tre moralement coupable et donc passible de
chtiment, mais encore comme un tre dangereux, dont la socit
doit se dfendre. De l, les diverses configurations donnes, au point
de vue de la rpression et de la prvention, la personnalit du
dlinquant. Celui-ci est assujetti un traitement pnal diffrent,
selon qu'il a commis un seul dlit, ou est rcidiviste, ou est dlin-
quant par habitude, par profession ou par tendance. Ce sont plu-
sieurs catgories de dlinquants gradues selon le critrium du dan-
ger croissant, et ces diverses qualits comportent, outre les augmen-
tations des peines, l'application de mesures de sret.
Le dlinquant habituel est celui qui, aprs avoir t condamn
pour trois dlits, autrement que par imprudence, est l'objet de con-
damnations, entre des limites dtermines de temps, pour un dlit
de la mme nature.
Professionnel est le dlinquant habituel qui est l'objet de con-
damnations pour un autre dlit, lorsque, eu gard la nature des
autres dlits, sa conduite, son genre de vie, on doit retenir qu'il
vit habituellement, mme en partie, des produits du dlit.
Le dlinquant par tendance est celui qui commet un dlit vo-
lontaire contre la vie ou l'intgrit personnelle et qui rvle une
inclination spciale pour le crime, avec un caractre particulire-
ment pervers (art. 108).
Comment est puni l'auteur de plusieurs dlits?
En cas de pluralit d'infraction par le mme agent, le code
abrog adoptait le systme du cumul juridique, c'est--dire n'in-
fligeait pas au dlinquant la somme des peines par lui mrites pour
chaque dlit, mais le soumettait une peine progressive unique
rsultant d'une espce de moyenne entre les diverses peines appli-
cables. C'tait une sorte d'escompte accord au dlinquant, un prix
de sa criminalit ritre.
Le code actuel, dans l'intention de rendre plus vigoureuse la
rpression, a adopt tout court le systme du cumul matriel, qui
est la somme mathmatique des peines diverses ; sauf prescrire des
limites qui ne peuvent tre nullement dpasses (art. 78).
Par consquent, le concours formel ou idal a t aboli. Reste
la figure du dlit complexe (art. 84).
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 237

III

Un regard panoramique sur le second livre du code qui


traite des dlits en particulier suffira donner une ide du pro-
grs fait dans ce champ de la nouvelle lgislation italienne.
Nous avons de nouvelles catgories de dlits cres ex novo,
de nouvelles et nombreuses figures de dlits insres dans les vieux
cadres, et enfin un grand nombre de modifications apportes aux
formules de dlits prexistants et leur traitement pnal.
Il y a des catgories criminelles absolument nouvelles. Ce sont
les dlits contre l'conomie publique, l'industrie et le commerce ;
les dlits contre l'intgrit et la conservation de la race, et enfin les
dlits contre la famille. Il y a donc trois groupes d'incriminations
dpendant de trois problmes qui occupent une place de premier
ordre dans la politique du gouvernement fasciste, c'est--dire : le
problme de l'conomie nationale, celui de l'accroissement dmo-
graphique, et celui de la dfense de l'institution familiale.
En se plaant au-dessus de la conception librale de l'conomie
comme phnomne individuel et social indiffrent l'Etat, et en
abandonnant le vieux principe de l'cole de Manchester laisser
faire, laisser passer , l'attitude du pouvoir en face du fait cono-
mique est aujourd'hui considrablement change.
La charte du Travail italienne du 21 avril 1926 tablit :
1 La nation italienne est une unit morale politique et co-
nomique qui se ralise intgralement dans l'Etats fasciste ;
2 Le travail sous toutes ses formes organisatrices et
excu-
trices, intellectuelles, techniques et manuelles est un devoir social.
A ce titre et seulement ce titre, il est protg par l'Etat. Au point
de vue national l'ensemble de la production est unitaire; ses ob-
jectifs sont unitaires et se rsument dans les moyens des particuliers
et dans le dveloppement de la puissance nationale.
De la fonction nationale de la production dcoule non seulement
le droit, mais aussi le devoir de l'Etat d'intervenir dans l'conomie,
de la contrler, de la dfendre. L'Etat n'assiste pas inerte au conflit
des forces conomiques, mais se pose en arbitre entre les classes
productives, les concilie, et ralise par la magistrature du travail
la justice conomique, qui est la plus solide garantie de la prosp-
rit nationale.
Et voil les dispositions du Code pnal pour la dfense de l'or-
238 G. MAGGIORE
ganisation conomique sociale constitue dans l'Etat. Une fois in-
terdite toute autodfense de classe, et institue une juridiction
du travail, on considre comme dlit la grve et la serrata (lock-out)
soit des fins contractuelles, soit des fins politiques, de solidarit,
de protestation, d'intimidation (art. 502-505).
Le sabotage est passible de punition ; de mme l'inobservation
des normes disciplinant les rapports de travail et les dcisions de la
magistrature du travail.
Contre les tentatives (et les exemples qui nous viennent spciale-
ment des pays anglo-saxons) de dissolution de la famille, le lgis-
lateur a ragi en renforant non seulement les vieilles dispositions,
mais en en crant des nouvelles.
La famille monogamique cette unit thique, politique et
religieuse est la cellule de l'Etat. La force de l'Etat romain et la
vitalit de la civilisation chrtienne drivent, en grande partie, de
la considration en laquelle fut tenue la famille. Notre nouveau code,
outre qu'il punit la bigamie, l'adultre et le concubinage, a cr
une sorte de dlit nouveau : le dlit de violation des devoirs d'assis-
tance familiale (art. 570), suivant ce qu'ont fait la France et la
Belgique par l'incrimination de l' abandon de la famille . Est pas-
sible de peine celui qui abandonne le foyer domestique et se soustrait
aux obligations juridiques d'assistance inhrentes l'autorit pater-
nelle, la tutelle lgale ou la qualit de conjoint, comme celui
qui dilapide les biens de ses enfants ou mineurs, ou de ses pupilles
ou encore du conjoint, et enfin celui qui ne pourvoit pas la subsis-
tance de ses descendants, de ses ascendants et aussi du conjoint.
La dfense de la famille est intimement lie celle de la race ;
l o le culte de la famille est vif la race s'amliore et s'accrot.
Mais mme en dehors de la famille, l'Etat se proccupe juste titre
de l'accroissement de la sant de la race, puisque comme a dit
nergiquement Mussolini le nombre est puissance. Dfendre la
puissance dmographique de la Nation est un devoir de l'Etat. En
consquence, d'une part, notre code a rendu plus svres les peines
contre l'avortement, et a considr d'autre part comme dlit la
simple instigation d'une femme enceinte aux manoeuvres abortives
(art. 548), l'incitation publique aux pratiques contre la procration
et mme la propagande malthusienne (art. 553). Il a puni en outre
l'impuissance la procration provoque chez les personnes de
l'un et de l'autre sexe (art. 552) et la contagion de la syphilis et de
la blennhorragie commise non seulement par simple ngligence,
LA NOUVELLE LEGISLATION PENALE ITALIENNE 239
mais avec la connaissance de l'tat de maladie (art. 554) et mme
en la dissimulant.
Le projet prliminaire du code contenait des dispositions ana-
logues pour l'individu reconnu coupable d'avoir propag toute ma-
ladie contagieuse, spcialement la tuberculose. Ces dispositions fu-
rent supprimes, la science ayant encore peu de certitude sur la
nature contagieuse de la tuberculose.
Un observateur attentif ne pourra s'empcher de noter un chan-
gement qui en apparence intresse seulement l'ordre extrieur du
code, tandis qu'il est un symptme de l'esprit nouveau qui anime
la loi.
Il a t cr une classe indpendante de dlits contre le senti-
ment religieux et le culte des dfunts (Tit. 4) qui dans le code
prcdent, neutre en matire de religion, taient relgus dans la
catgorie des dlits contre la libert individuelle. L'Etat fasciste n'est
pas neutre en matire religieuse. Il considre la foi non plus comme
un pur fait individuel, mais comme une force intime et indisso-
luble de la nation.
La nation italienne est une nation catholique et le catholicisme
est constitutionnellement, d'aprs l'article 1 du Statut, la seule reli-
gion de l'Etat.
Ce principe a t fix dans les conventions de Laterano qui scel-
lent la conciliation entre l'Eglise et l'Etat. En pleine conformit avec
ce principe on a incrimin le mpris de la religion catholique (art.
402) ; sont punis ceux qui troublent les fonctions religieuses ca-
tholiques et plus svrement mme que ceux qui troublent les fonc-
tions analogues des autres cultes (art. 405). En outre il a t port
comme dlit contraventionnel le blasphme contre la religion de
l'Etat (art. 724) lequel ne constituait pas une transgression punis-
sable dans le code abrog.
Nous trouvons dans notre code des formes particulires de dlit
qui n'ont aucun prcdent dans le code de 1889. Parmi les dlits
contre la personnalit de l'Etat il faut mentionner le dfaitisme poli-
tique (art. 265) et conomique (art. 267) ; la participation aux prts
en faveur de l'ennemi (art. 249), l'activit antinationale du citoyen
l'tranger (art. 269) et le mpris de la nation (art. 291).
Parmi les dlits contre l'administration de la justice prennent
place la fraude procdurale (art, 374) consistant dans les change-
ments apports au cours des instructions civiles ou pnales sur l'tat
des lieux, des choses, des personnes, aux fins d'induire en erreur
240 G. MAGGIORE
le juge dans ses fonctions d'inspection ou d'exprience judiciaires.
Une nouvelle incrimination parmi les dlits contre l'intgrit
publique, est le dlit d'pidmie, passible de la peine de mort
(art. 428).
Tires des lois spciales (loi du 18 fvrier 1923, n. 26), on a
introduit dans le code des dispositions pour rprimer le commerce
clandestin ou frauduleux des substances stupfiantes et la propa-
gande volontaire dans l'emploi des dites substances (art. 446-447).
Dans la catgorie des dlits contre la vie humaine on ne relve
pas de grandes innovations si ce n'est la dtermination de l'homicide
du consentant (art. 579). Une norme contenue dans l'article 50
considre comme justification le consentement de l'offens pourvu
que ce consentement ait pour objet un droit dont il peut disposer.
Le code considre la vie comme un droit indisponible et punit l'ho-
micide du consentant, mais avec une peine diminue.
Puisque le principe volenti non fit iniuria est retenu inappli-
cable au dlit contre la vie, reste passible de peine l'eutanasia ou
mort de dlivrance, ainsi que l'homicide-suicide en cas de survi-
vance de l'un des deux.
Le consentement n'est valable seulement que comme circons-
tance attnuante. On applique au contraire les normes sur l'homi-
cide volontaire si le fait est commis : 1 contre des mineurs de
18 ans ; 2 contre les personnes atteintes d'alination mentale ou
toute personne affaiblie par l'abus des substances alcooliques ou
stupfiantes ; 3 contre une personne dont le consentement a t
extorqu par violence, menace ou tromperie.
Il manque au contraire une disposition dans la partie spciale
qui discipline la lsion du consentant (elle se trouvait dans le projet
prliminaire, mais fut ensuite supprime). Il ne reste donc qu'
rsoudre selon les principes gnraux ce que l'on est convenu d'ap-
peler lsion sportive et la greffe homoplastique (cure Voronoff)
ainsi que quelques autres cas.
Le problme se pose en ces termes : jusqu' quel point est-il
permis de disposer de son intgrit personnelle?
Vu le silence de la loi, on peut rpondre que la limite de la
disponibilit d'un tel droit est tablie par les coutumes.
Les coutumes justifient les lsions dans les jeux sportifs et effa-
cent donc le caractre criminel du fait. On ne peut en dire autant
de la greffe homoplastique, parce que ce n'est pas toujours que ces
oprations chirurgicales sont acceptes par opinio juris as nccessi-
tatis.
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 241
La question est encore sujette controverse.
Dans la catgorie des dlits contre le patrimoine on ne peut
compter de nombreuses innovations ; pourtant quelques modifica-
tions ont t apportes dans les dfinitions du vol (art. 269) et par
la cration de deux figures typiques de dlit, qui sont : l'insolva-
bilit frauduleuse (art. 641) et l'usure (art. 642).
Le premier dlit qui est une amplification de la filouterie
d'aliments du Code franais consiste dans le fait de celui qui dis-
simulant son tat d'insolvabilit, contracte une obligation avec l'in-
tention de ne pas la remplir.
On a discut aussi l'incrimination de l'usure, laquelle est per-
mise par notre Code civil, sauf la sanction de nullit pour les
intrts excdant les mesures lgales, qui ne rsultent pas d'actes
crits (art. 1381 du Code civil). Pas moins de cinq projets de lois
ont t prsents de 1895 1910, mais sont rests chez nous sans
effet. Le Code fasciste, proccup de l'assainissement moral du pays,
ne pouvait laisser impuni un fait comme l'usure, rprouve d'ail-
leurs par la conscience civile et religieuse. Le dlit, comme il est
formul par l'article 643, consiste dans le fait de celui qui, profitant
de l'tat de besoin d'une personne, se fait donner ou promettre, sous
n'importe quelle forme, comme compensation d'un prt d'argent ou
d'effets mobiliers, des intrts ou autres avantages usuraires.

IV

Avant de finir, puisque le temps fuit et que je ne veux pas


abuser de votre patience, je me hte de vous donner un aperu des
rformes du Code de procdure pnale.
Le Code de procdure pnale, la diffrence du Code pnal
qui reprsente la loi de l'Etat contre l'individu dlinquant est le
Code de l'individu contre l'Etat, tuteur du droit. Il doit dfendre
les liberts du citoyen honnte contre les abus des fonctionnaires
appels appliquer la loi pnale. Cette fin, sans aucun doute leve,
ne doit pas aboutir une paralysie des organes de l'Etat, dlgus
la lutte contre le dlit. Il s'agit de trouver le point d'quilibre entre
ces deux extrmes l'un et l'autre dangereux.
Le Code de 1913 prcdent le Code actuel apprciable aussi
par sa structure technico-juridique, et imprgn de conceptions lib-
rales avait cr des entraves de tout genre, nullits, termes, forma-
242 G. MAGGIORE
lisme, longueurs, qui se prtaient aux manoeuvres des matres de
la chicane, au dtriment de la rapidit et de l'efficacit de la justice
pnale. Le nouveau code a dfrich la fort touffue des nullits par
l'abolition de soi-disant nullits absolues, il l'a allg du forma-
lisme et a rendu ses procds plus prompts, il a coup court aux
tergiversations des mauvais dfenseurs qui discrditent la justice et
affaiblissent le principe de l'autorit de l'Etat.
Quelques avocats ont protest contre ces dispositions qui, sans
leur mettre la muselire, donnent au prsident le pouvoir de rduire
de justes propositions juridiques, et peut-tre esthtiques, certaines
harangues aussi longues que la queue du diable, mais ils ont fini
par faire : bonne mine mauvais jeu.
Il serait peut-tre bon d'appliquer le compteur aux confrenciers
trop longs et ennuyeux.
D'autres rgles, pour viter la mise en scne dans les dbats,
dfendent de rserver au public des places spciales dans les salles
d'audience, mais ici les prsidents auront compter avec l' ternel
fminin curieux.
D'autres dispositions punissent la fraude et la tmrit proc-
durales, et menacent de sanctions pour les appels et les recours
sans fondement.
Somme toute, nous avons un code qui sans opprimer les droits
de l'accus, est plus maniable, plus rapide que celui abrog et cer-
tainement mieux adapt aux exigences de la justice moderne.
Mais la grande innovation est la transformation de la Cour
d'assises.
La loi du 23 mars 1931, n. 249, a aboli l'antique jury, substi-
tuant aux vieux juges populaires un collge mixte compos de deux
magistrats, un prsident, un conseiller de la Cour d'appel et cinq
assesseurs. Une telle rforme, dans l'ensemble, n'exclut pas l'l-
ment populaire, mais elle l'encadre dans l'lment technico-juri-
dique reprsent par la magistrature.
Le jury n en Angleterre eut d'abord pour but d'viter les juge-
ments de Dieu. Il fut ensuite transplant en France, aux temps de
la Rvolution, et puis introduit en Pimont pour les dlits politiques
et pour les crimes plus graves. Il fut chez nous dfinitivement tabli,
dans les formes qui ont subsist jusqu' prsent, par les lois de
1865 et 1874 modifies partiellement par le Code de procdure de
1913. Il faut reconnatre que le jury a sans doute du bon en soi et
a rendu de grands services la justice. Mais c'est la destine de toutes
LA NOUVELLE LGISLATION PNALE ITALIENNE 243
les institutions humaines de dchoir mesure qu'elles s'loignent
de leur origine. Le jury tait certainement en dcadence depuis long-
temps du moins chez nous parce que la dlicate mission de
juger tait souvent confie des hommes ignorants, irresponsables
et parfois de valeur morale douteuse. Ce fut ainsi que les acquitte-
ments scandaleux se multiplirent, peut-tre par une morbide ten-
dresse envers certaines formes de dlit. Il suffit de mentionner les
crimes qui se projettent d'ordinaire sur un cran passionnel.
Les voix abolitionistes ne manqurent pas, mme avant, le Fas-
cisme. Le nouveau lgislateur se proposa le problme de rformer le
jury, sans priver le peuple du droit de juger les crimes les plus
graves. Ce but fut atteint avec l'institution d'un collge compos
d'lments populaires (les assesseurs) et d'lments techniques (les
magistrats).
Appeler le peuple collaborer avec les magistrats dans l'exercice
de la fonction juridictionnelle est parfaitement conforme l'esprit
du nouveau rgime o, selon une rcente expression du Duce : Le
peuple est le corps de l'Etat et l'Etat est l'esprit du peuple. L'as-
sesseur guid et contrl, mais non contraint, par la prsence du
juge technique peut porter dans l'examen des faits une apprciation
psychologique et morale, une spontanit de sentiments, qui refl-
tent de plus prs la conscience collective et sont garanties de justice.
Nous disons pas contraint, parce que l'lment populaire est
numriquement suprieur celui des juges professionnels, et de fait
envers celui-ci il est dans la proportion de 5 2. Le Collge est en
effet compos de cinq assesseurs, d'un prsident et d'un conseiller
de Cour d'appel. Le juge populaire a donc un poids dcisif dans
les dlibrations. On peut dire en dfinitive que le magistrat fonc-
tionnaire surveille et guide, mais ne juge pas.
La sentence qui mane d'un tel collge ( la diffrence du ver-
dict de l'ancien jury) doit tre motive ; donc elle reste sous cet
aspect, mme dans le contenu, autant que dans la forme, sujette au
contrle de la Cour de cassation dans le cas de motifs dficients
ou contradictoires (art. 475, n. 3, 524 C. P. P.).
La rforme du jury tait un voeu depuis longtemps formul par
des savants, des citoyens, des avocats et tous ceux qui ont une
haute conception de la justice lse par des verdicts innommables. Le
nouveau systme a correspondu ces voeux et a donn d'excellentes
preuves.
214 G. MAGGIORE
Voil, dans les grandes lignes, la nouvelle lgislation italienne
en matire pnale. Sans renier systmatiquement le pass, pousse
par un vif sens raliste, elle est venue au-devant des nouveaux
besoins.
En face du droit pendant que les heures courent sur le cadran
de l'histoire un problme se pose : se renouveler ou mourir ;
et cette sensibilit du droit aux nouvelles exigences, cette facult de
se transfuser dans les formes nouvelles de la vie, est certainement
latine. Le droit romain a eu une si longue dure et il survit en-
core parce qu'il a auscult de prs le coeur de l'histoire et qu'il
a emprunt ses lois la vie qui ne s'arrte pas. L o le droit s'adapte
la vie, il y a la justice ; o il y a la justice, il y a la paix. Rien
de plus vrai que la sentence biblique :

Justitia et pax osculatae sunt.


La rgle nulla poena sine lege
dans les lgislations modernes

par
Marc ANCEL,
Magistrat dtach la Chancellerie,
Secrtaire gnral de l'Institut de Droit compar

La rgle nulla poena sine lege est considre, depuis plus d'un
sicle, comme un des principes fondamentaux du droit pnal. Elle
figure, en termes exprs, dans les dispositions gnrales et pr-
liminaires de la quasi-unanimit des codes pnaux actuellement en
vigueur ; les tudiants apprennent la rpter ds leur premier con-
tact avec le droit criminel, et les auteurs la prsentent au dbut de
leurs traits comme une de ces rgles traditionnelles si videntes
qu'on ne saurait les remettre en discussion et qu'il suffit de les justi-
fier par les ides les plus communment admises. Jusqu' une date
toute rcente, il et pu sembler que l'tude de la rgle nulla poena
sine lege dans les lgislations en vigueur dt, par l mme, tre
dnue d'intrt. En y regardant d'un peu plus prs cependant, on
pouvait s'apercevoir que, depuis le dbut du XIXe sicle, les ides
ont, sur ce point, volu et que, notamment, la pratique actuelle se
fait du rle du juge, mme en matire pnale, une conception trs
diffrente de celle qui avait inspir les hommes de la Rvolution
franaise, ou les rdacteurs des codes napoloniens 1. Enfin, la
toute dernire poque, le principe traditionnel lui-mme a t remis
en question.
Certains auteurs n'ont pas hsit rclamer ouvertement, pour
le juge de droit de punir, par analogie, un fait non expressment

1 Voir notre tude sur la cration judiciaire des infractions pnales


en droit franais et en droit anglais , Bull, de la Soc. de Lgislation com-
pare, 1931, pp. 96 et suiv.
2A6 M. ANCEL
prvu par la loi pnale 1. Quelques lgislateurs, mme, ont t plus
loin, et l'on a vu, par exemple le droit sovitique rejeter formelle-
ment la vieille maxime, tandis que le Code pnal d'un pays rest
attach beaucoup d'gard aux conceptions classiques, le Code
danois de 1930, n'hsite pas donner une sanction lgislative au
procd de l'analogie pnale. Plus rcemment encore, le Code pnal
allemand vient d'tre modifi par une disposition qui reconnat
au juge un pouvoir de cration du droit par l'application analo-
gique des lois pnales . La question parat donc ouverte nou-
veau. Elle ne peut manquer de susciter d'abondantes controverses,
car elle touche, non seulement aux rgles fondamentales du droit
criminel, mais la conception mme que l'on se fait de l'organi-
sation sociale tout entire.
Il est donc utile, il est peut-tre mme indispensable, l'heure
actuelle, de se prononcer franchement sur ce problme de lgislation
criminelle et de philosophie juridique. Nous avons, pour notre part,
essay de prendre ailleurs parti dans la controverse doctrinale 2.
Mais ce grave problme ne prsente pas seulement un aspect lgis-
latif. A ct de ce qui parat dsirable et qui est ncessairement
sujet discussion il faut aussi tenir compte de ce qui est. Tel est
l'objet de cette modeste tude. Nous voudrions verser en quelque
sorte au dossier de la discussion une analyse rapide, mais aussi
complte et aussi impartiale que possible, de l'tat prsent de la
question dans les lgislations actuelles. Pour le faire il faut, croyons-
nous, bien comprendre d'abord comment la rgle nulla pona sine
lege a t admise par les lgislations positives ; nous pourrons ensuite
apprcier l'importance exacte des drogations que les droits rests
fidles au principe traditionnel lui ont apportes depuis un sicle,
ou des atteintes directes que des lgislations nouvelles et de tendance
rvolutionnaire ont pu lui faire subir la toute dernire poque.

1 Carlos Salvagno CAMPOS, Le dlit innomm et l'interprtation analo-


V.
gique (Rev. int. de droit pnal, 1933, pp. 162 et suiv.), cf. EXNER, Gerechtig-
keit und Richteramt, 1922, pp. 50 et suiv. ; K. BINDING, Handbuch des Straf-
recht, 1888, t. I, p. 27. Adde MAKINO, L'volution du principe de la lgalit
des dlits et des peines (Hogaru-Sirin, revue japonaise de sciences juridiques,
1934, p. 384).
2 Est-il dsirable que le juge puisse retenir et punir un jait qui ne rentre
.

pas expressment dans les termes d'une disposition lgale? (Rapport pour le
4e Congrs international de droit pnal [Rev. int. de droit pnal, sous presse]).
LES LGISLATIONS MODERNES, REGLE NULLA POENA SINE LEGE 247

I. RECONNAISSANCE DE LA RGLE NULLA POENA SINE LEGE



DANS LES LGISLATIONS MODERNES

La rgle nulla poena sine lege est devenue un des principes


dominants du droit criminel la fin du XVIIIe sicle l. Elle constitue
historiquement un des rsultats d'ordre juridique du mouvement
d'ides qui a marqu la Rvolution franaise. En France plus sp-
cialement, elle a t inspire par la crainte de l'arbitraire qu'avait
fait natre la pratique de l'ancien rgime. On sait que les juges
disposaient alors de pouvoirs considrables en vertu du systme des
peines arbitraires. La Rvolution franaise, au contraire, procla-
mait les droits de l'homme, dont la libert paraissait tre le plus
prcieux. Du point de vue juridique, ce mouvement d'ides abou-
tissait tout naturellement faire reposer la lgislation tout entire
sur le principe de la lgalit ; la libert individuelle ne pouvait tre
restreinte que par la loi, et la loi ne pouvait maner que de la volont
nationale ; les pouvoirs du juge se trouvaient ds lors considrable-
ment limits. Le Code civil lui-mme, dans son article 5, prenait
soin d'interdire aux juges de statuer par voie gnrale et rglemen-
taire ; mais les limites de leur pouvoir devaient ncessairement tre
plus troites encore dans le domaine du droit pnal.
Le principe de la lgalit appliqu au droit pnal sous sa double
forme nullum crimen, natta poena sine lege est donc avant tout une
garantie de la libert individuelle 2, et repose galement sur cette
ide que la sanction pnale, de nature exceptionnelle, ne peut tre
applique qu'avec prudence et de faon aussi restrictive que possible.
C'est l ce qu'exprimait fortement la Dclaration des droits de
l'homme : La loi ne doit tablir que les peines strictement et vi-
demment ncessaires, et nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une
loi tablie et promulgue antrieurement au dlit et lgalement appli-
que3. De ce principe drivent, plusieurs points de vue diff-
rents, des consquences bien connues qu'il suffit de rappeler ici
brivement.

1 V. GARRAUD, Trait de droit pnal (3e d.), nos 73 et suiv., 137 ; JULLIOT
DE LA MORANDIRE, De la rgle nulla poena sine lege , thse, Paris, 1910,

pp. 20 et suiv.
2 II n'est pas sans intrt de rappeler que c'est ainsi que l'envisage le
Code Rocco lui-mme (Relazione, p. 17).
3 Art. 8 de la Dclaration ; cf. Constitution de 1791, art. 8 ; Const. de

1793, art. 14 ; Const. de l'an III, art. 14.


248 M. ANCEL
Du point de vue lgislatif, le principe de la lgalit des dlits et
des peines a pour rsultat de donner la loi pnale la fois un
aspect et une porte caractristiques. Le droit pnal est tradition-
nellement divis en deux parties, une partie gnrale et une partie
spciale, consacre l'numration des diverses infractions. Ce droit,
en effet, est constitu par un ensemble de dlits nomms qui sont
tous individuellement dtermins et tous frapps d'une sanction pr-
cise, limite et tablie, pour chaque cas particulier, par le lgislateur
lui-mme.
Il en rsulte dans la rdaction de la loi pnale elle-mme, des
consquences significatives. La loi civile peut procder par affirma-
tion de principes gnraux 1 ; la loi pnale, au contraire, doit isoler
un certain nombre de faits dtermins, les considrer avec prcision
et les prvoir dans toute leur diversit. De l des rdactions com-
plexes, charges d'indicentes et d'appositions, dont l'article 405 de
notre Code pnal constitue sans doute un des exemples les plus typi-
ques : Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses
qualits, soit en employant des manoeuvres frauduleuses pour per-
suader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crdit
imaginaire, ou pour faire natre l'esprance ou la crainte d'un suc-
cs, d'un accident, ou de tout autre vnement chimrique, se sera
fait remettre ou dlivrer des fonds, des meubles ou des obligations,
dispositions, billets, promesses, quittances ou dcharges, et aura,
par un de ces moyens, escroqu ou tent d'escroquer la totalit de
la fortune d'autrui... etc.
Ce mode de rdaction de la loi pnale se retrouve dans les lgis-
lations du monde entier, et elle constitue, pour le lecteur, la preuve
vidente que la loi pnale qu'il a sous les yeux reconnat, comme
principe fondamental, le principe de la lgalit des dlits et des
peines. Ce trait persiste, en effet, jusque dans les cas o, comme
nous aurons l'occasion de l'indiquer, le lgislateur de certains pays
a tent de crer des infractions nouvelles de porte assez large. Mme
alors, il a nanmoins cherch rester dans la tradition lgislative
propre au droit pnal en spcifiant, avec le plus de prcision et de
dtails possible, le caractre de l'infraction qu'il entendait rpri-

Ainsi, presque toute la matire complexe des dlits civils rsulte de


1

la seule formule gnrale de l'article 1382 C. civ. : Tout fait de l'homme


qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv
le rparer.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 249
mer 1. Enfin notons, sans avoir y insister d'avantage, que la loi
pnale ne peut jamais, en vertu du principe de la lgalit, tre une
loi rtroactive ; il y a l une rgle qui s'impose la fois au lgisla-
teur et l'interprte de la loi pnale.
Du point de vue de l'interprtation judiciaire, la rgle nulla
poena sine lege comporte galement des consquences universelle-
ment reconnues. La premire consiste refuser au juge le droit
d'tendre les termes de la loi pnale, et notamment le droit de la
complter au moyen de ce procd habituel de l'interprtation judi-
ciaire qu'est l'analogie. L'interprtation analogique de la loi, qui
est souvent un devoir pour le juge en matire civile, est, au contraire,
interdite en principe au juge pnal. D'autre part, les pouvoirs du
juge se trouvent galement restreints dans la dtermination de la
peine dicte par le texte, et l'on sait mme que le Code de 1791,
poussant le principe jusqu'en ses dernires consquences logiques,
avait tabli un systme de peines fixes qui ne laissait mme pas au
juge la facult de se mouvoir entre un maximum et un minimum
lgal.
Enfin le principe de la lgalit des dlits et des peines aboutit
des consquences que l'on pourrait appeler d'ordre social. Il suffit
de les indiquer d'un mot, car elles soulvent un problme sociolo-
gique, politique et constitutionnel sur lequel nous n'entendons nul-
lement nous prononcer ici. La notion que les lgislations actuelles
se font du droit pnal repose en effet sur la sparation du droit et de
la morale : tout acte rprhensible en soi n'est pas ncessairement
un dlit, et il ne le devient mme, au sens technique du mot,
que le jour o le lgislateur l'a qualifi comme tel, en l'accompa-
gnant d'une sanction prcise. Il peut en rsulter, dans certains cas, un
dsaccord entre la loi pnale en vigueur et les besoins, les ides ou
les moeurs de la socit laquelle elle s'applique. Il peut se faire que
le Code laisse impunis certains dlits ou que, au contraire, il dicte
une sanction qui parat trop rigoureuse. La coutume ne saurait ici
modifier ou corriger le droit existant ; le recours au lgislateur est
toujours ncessaire et il n'est pas rare, par suite, de voir apparatre
dans certains cas des lois pnales qui sont en quelque sorte des lois
de circonstance, uniquement destines rpondre un besoin imm-

1 Voir, par exemple, pour le dlit de cration d'un danger commun ,


les dispositions minutieuses du nouveau Code italien (livre II, titre VI, chap. 1er
art. 422 et suiv.) et du Code polonais de 1932 (art. 215 et suiv.); cf, le dlit
de violation des obligations d'assistance familiale du Code italien (art. 570).
250 M. ANCEL
diat. peu prs seul notre connaissance le Code pnal espagnol de
A
1870 avait tent de rsoudre, de faon assez curieuse, le problme de
l'adaptation du droit pnal aux besoins de la socit. L'article 2 de
ce Code prvoit en effet que, lorsqu'un tribunal a connaissance de
faits qu'il estime dignes de rpression et qui nanmoins ne sont pas
punis par la loi, il doit, certes, s'abstenir de toute procdure, mais
en mme temps exposer au gouvernement les raisons pour lesquelles
il estime que ces faits devraient tre rprims ; et le juge avertit de
mme le gouvernement lorsqu'il estime que les dispositions lgales
en vigueur entranent un excs de rpression.
Ces diverses consquences se retrouvent dans toutes les lgis-
lations qui admettent la rgle nulla poena sine lege. Leur existence
permet mme, en l'absence de toute reconnaissance expresse, de se
rendre compte qu'une lgislation donne entend se conformer au
principe de la lgalit des dlits et des peines. L'immense majorit,
pour ne pas dire l'unanimit, des Codes en vigueur contient, d'ail-
leurs, une rfrence expresse la rgle, et cela, en gnral, dans
les tous premiers articles de ces codes. Il suffit de citer en exemple,
l'article 4 du Code pnal franais, l'article 2 du Code pnal allemand,
l'article 2 du Code belge, l'article 3 du Code yougoslave, l'article 1er
des Codes portugais, italien, polonais, brsilien, chilien, colombien,
urugayien, chinois, et l'article 99 de la loi espagnole du 14 juin 1933,
qui organise le tribunal des garanties constitutionnelles. De mme,
les Codes qui ont eu le souci de dfinir le dlit pnal se sont conten-
ts gnralement de le dfinir comme tout acte prohib par la loi
sous peine de sanction pnale, adoptant par l mme, du point de
vue du droit criminel, la conception qui ramne les dlits aux mala
prohibita par opposition aux mala in se qui relve du seul domaine
moral 1.
Lorsque l'on examine les Codes trangers, on en arrive assez
facilement conclure que la rgle nulla poena sine lege est un prin-
cipe universel. Un seul groupe de lgislations parat faire exception
ce principe, c'est le groupe des lgislations anglo-saxonnes et ceux
qui, aujourd'hui, discutent le principe de lgalit des infractions
Par exemple : Code espagnol, art. 1er ; Code pnal hongrois, art. 1er
1 :

le crime ou le dlit est l'acte rput tel par la loi . Certains auteurs
ont
relev l'insuffisance, leurs yeux, de cette manire de considrer le dlit :
les maux ne naissent pas avec leurs remdes, dit M. Cartos Salvagno Campos
(op. cit., p. 168), mais bien avec leurs premires manifestations . C'est l
cependant, croyons-nous, confondre le point de vue sociologique avec le
point de vue lgislatif.
LES LGISLATIONS MODERNES, REGLE NULLA POENA SINE LEGE 251
n'ont pas manqu d'invoquer l'exemple de l'Angleterre qui, d'aprs
eux, ne l'aurait jamais connu 1.
Sans doute, il n'existe pas de Code pnal anglais et nul texte de
la loi crite anglaise ne contient la reconnaissance formelle de la
rgle nulla poena sine lege 2. Ce serait cependant, croyons-nous, une
grave erreur que de conclure, de cette absence de reconnaissance
crite, que l'Angleterre ignore le principe de la lgalit des dlits et
des peines. Ce principe, dont nous avons dit qu'il se marquait par
des consquences tangibles et facilement reconnaissables, consiste
essentiellement en ceci que, dans le pays o il est admis, le juge n'a
pas le droit de punir un acte qu'il estime rprhensible tant qu'il
n'existe pas une rgle de droit positif en vigueur qui fasse de cet
acte particulier une infraction, au sens technique du mot. Or, il est
ais de voir que, sous cette forme et avec ses consquences propres,
le principe est parfaitement reconnu en Angleterre.
Historiquement, ce sont les juges anglais qui ont cr le droit
pnal en dfinissant et en reconnaissant successivement comme telles
les infractions essentielles 3. Ce droit, en effet, fait partie de la Com-
mon Law, c'est--dire de cet ensemble de rgles juridiques qui, la-
bor au cours des sicles par les dcisions des tribunaux, repose sur
la force obligatoire reconnue aux prcdents judiciaires. Il est donc
exact de reconnatre que, pendant trs longtemps, l'Angleterre a
ignor la rgle nulla poena sine lege puisque c'est au juge seul qu'il

1 Par exemple M. R. MANNHARDT, Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2636.


Mais cette affirmation se retrouve mme en dehors de toute proccupation
polmiste. Ainsi, l'Association internationale de droit pnal, mettant l'ordre
du jour de son congrs de 1936 la question de savoir s'il est dsirable que le
juge puisse punir un fait qui ne rentre pas expressment sous les termes
d'une disposition lgale, indique, en rappelant la rgle traditionnelle, que
certaines lgislations, dont le droit anglo-saxon, l'ignorent . De mme
M. Lvy-Ullmann relve, dans le droit criminel anglais, des survivances
incroyables, telles que celle qui consiste ne pas connatre la rgle nulla
poena sine lege, et admettre encore des infractions rgles par la coutume
et dlimites par le juge (Prface au tome I de la traduction des Commen-
taires de Stephen, p. XVII). L'absence de toute reconnaissance expresse du
principe dans la lgislation anglaise, en mme temps que ces remarques, que
l'on retrouve chez les juristes les plus avertis des choses d'Angleterre, pour-
raient induire en erreur le lecteur superficiel ; aussi croyons-nous utile de
nous expliquer clairement sur ce point.
2 Un projet de Code pnal, cependant, avait t officiellement rdig
en
1878 : son article 5 comportait l'adoption expresse de la rgle nulla poena
sine lege.
3 II a en a t du reste ainsi peu prs partout, et notamment
en
France : v. GARRAUD, Trait de droit pnal, 3 d., t. I, nos 67 et suiv.
17
252 M. ANCEL
appartenait de dterminer les infractions. Mais tout a chang depuis
la fin du XVIIIe sicle. Il s'est, partir de cette poque, ralis eu
Angleterre une sorte de stabilisation du droit, et particulirement
du droit pnal. Sans doute, la Common Law a gard ses qualits
habituelles de souplesse et d'adaptation aux besoins imprvus ; le
juge anglais a pu, en matire civile, en adapter les principes aux n-
cessits nouvelles; mais depuis la fin du XVIIIe sicle, le droit pnal
anglais, tel qu'on le retrouve par exemple dans les Commentaires
classiques de Blackstone, ne s'est enrichi d'aucunerubrique nouvelle.
On ne pourrait, notre connaissance, dcouvrir aucune infraction
qui ait, pendant le cours du XIXe sicle, t cre ou reconnue comme
telle par les tribunaux anglais alors qu'elle tait inconnue aupara-
vant. Cela est si vrai que le seul exemple de cration judiciaire d'in-
fraction que l'on cite gnralement en Angleterre depuis le dbut
du sicle dernier, et qui a consist punir les coalitions d'ouvriers
tendant faire monter le taux des salaires, reposait en ralit sur
un trs vieux dlit, le dlit de conspiracy (entente entre plusieurs
personnes l'effet de commettre un acte illicite) ; et ce dlit avait
t reconnu et dfini plusieurs sicles auparavant.
On peut se rendre compte aisment, d'ailleurs, que les cons-
quences habituelles et caractristiques du principe de lgalit se re-
trouvent dans la lgislation pnale anglaise. Le nombre des statutes
destins rprimer des faits qui jusqu'alors ne constituaient pas des
infractions est peut-tre plus grand en Angleterre que partout ail-
leurs, et l'on voit le lgislateur anglais intervenir pour punir toute
une srie de petits faits prcis, voisins d'actes dj punis, mais aux-
quels le juge ne se reconnat pas le droit d'appliquer la sanction
pnale 1. C'est assez dire qu'il existe, en Angleterre aussi, une rgle
d'interprtation stricte de la loi pnale, et que les juges y sont lis
par les termes de la loi crite, mme lorsqu'ils estiment qu'il serait
raisonnable de les tendre 2 ou lorsque le texte est manifestement

1 Voir, titre d'exemple, les minutieuses dispositions du Road Traffic


Act, 1930 (20 et 21 Geo. V, c. 43), rprimant des faits qui, si les juges de
Common Law avaient eu vraiment un pouvoir d'interprtation large et cra-
trice, eussent pu tre sans doute punis par eux, sans texte, comme consti-
tuant des nuisances : fait de ne pas s'arrter aprs avoir caus un accident
de la circulation (s. 22), de se tenir accroch sans droit la voiture d'autrui,
pour se faire tirer par lui (s. 29), de prendre une voiture sans permission
du propritaire et de la conduire (s. 28), etc.
3 R. v. Gallagher, 1929, 21 Cr. App. R. 172
; cf. R. v. Bates, 1930, 22 Cr.
App. R. 49.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 253
inexact ou absurde 1. Quant la rdaction de la loi pnale anglaise,
elle rvle, au moins autant que toute autre, ce caractre de minutie
casuiste particulier aux pays o la cration des infractions relve
dsormais du seul empire de la lex scripta 2.
La rgle nulla poena sine lege a donc t
reconnue en Angle-
terre, non comme un principe de droit crit mais comme une rgle
coutumire, admise par le droit positif. On pourrait montrer que
cette reconnaissance implicite du principe a t le rsultat en An-
gleterre d'une lente volution dans la technique mme de la forma-
tion du droit 3. Il faudrait ajouter que, comme dans tous les autres
pays, cette volution a t favorise en la matire, par l'ide de droit
naturel qui a exerc une influence considrable sur la formation
du droit anglais partir du XVIe sicle, et par le souci de plus en plus
affirm de protger la libert individuelle 4. Les auteurs anglais
aiment d'ailleurs rappeler que leur droit public n'a pas cru nces-
saire de proclamer, sous une forme gnrale, l'existence des droits
de l'homme, mais qu'il s'est proccup avant tout d'en assurer le
respect au moyen d'institutions effectives 5. Le principe de la lgalit
des dlits et des peines n'a pas t davantage proclam sous une
forme crite, mais deux sanctions extrmement puissantes ont t
tablies par la loi pour en assurer l'efficacit : tout d'abord, une
action accorde la victime d'une poursuite illgale, et enfin le
clbre writ d'habeas corpus qui permet toute personne arrte de
venir immdiatement s'expliquer devant un juge 6. Que vaudraient
ces deux garanties essentielles, si les infractions taient arbitraires

R. v. Laws, 1929, 21 Cr. App. R. 45 ; R. v. Keech, 21 Cr. App. R. 125.


1

1 V., titre d'exemple, les dispositions pnales du Companies Act, loi


sur les socits, de 1929 (traduit par la Socit de lgislation compare sous
la direction de M. Decugis).
3 Sur ce point, et pour plus de dtail sur la faon dont le droit positif
anglais pratique le principe de la lgalit des dlits et des peines, v. notre
tude sur la cration judiciaire des infractions pnales en droit anglais et
en droit franais , Bull, de la Soc. lg. compare, 1931, en particulier pp. 104
et suiv.
4 Sur ce mouvement, qui remonte la Grande Charte, et qui s'est tra-
duit plutt par le souci d'laborer une procdure pnale protectrice de
l'individu qu'une rgle abstraite de droit pnal, v. Rodney L. MOTT, Due
Process of Law, Part II, pp. 30-86.
5 Cf. DICEY, Law of the Constitution, 8 d., pp. 181 et suiv.
6 Voir W. T. S. STALLYBRASS, Journal of Comparative Legislation, 1930,

p. 217 (a comparison of the generai principles of the criminal law of England


with the progetto of Alfredo Roccd); cf. de mme : PERRIS, Scuola positiva,
1931, pp 13-14.
254 M. ANCEL
et pouvaient a posteriori tre tablies par le juge? La procdure p-
nale anglaise suppose ncessairement, sa base, la reconnaissance
du principe de la lgalit des dlits et des peines.
Il ne faut donc point se laisser prendre aux apparences, et con-
clure un peu htivement, de ce que le droit pnal est en Angleterre
matire de Common Law, qu'il est laiss l'entire discrtion du
juge. La Common Law elle-mme, et le droit criminel en particulier,
aboutissent bien une notion de lgalit peu prs aussi stricte que
la ntre. Un case rcent, que l'on pourrait premire vue tre tent
d'opposer ce qui prcde, va nous le montrer mieux encore. Une
femme ayant adress la police des dnonciations relatives un vol
purement imaginaire, fut condamne pnalement comme coupable
d'un acte qui tendait causer un public mischief (ou dommage caus
la collectivit tout entire). Personne ne mit en doute que le fait
d'occuper des policiers suivre une piste que l'on sait vaine en les
dtournant de la protection gnrale de la Socit pt constituer un
public mischief. Il s'agissait seulement de savoir si ce fait consti-
tuait galement, et par l mme, un dlit pnal (misdemeanour).
Les juges l'ont pens 1. Mais leur dcision a soulev, parmi les juristes
anglais, une trs vive motion 2, qui suffirait car les protestations
doctrinales contre les cas jugs sont exceptionnelles dmontrer
que les juges de Common Law n'ont pas de plein droit le pouvoir
d'tendre l'application des sanctions pnales. On n'a mme pas
manqu de dire, ce propos, que l'volution du droit avait pour effet
d'interdire, en Angleterre comme chez nous, toute cration d'infrac-
tion nouvelle par l'excutif ou le judiciaire 3. La dcision R.v . Manley
a donc soulev peu prs les critiques qu'elle et pu soulever en
France. Il convient d'ailleurs de ne pas en exagrer l'importance, car
l'arrt ne proclame aucun droit gnral pour le juge, et, loin de se
livrer la libre recherche scientifique, s'abrite au contraire der-
rire toute une srie de prcdents, peut-tre mal interprts d'ail-
leurs 4, mais qui prcisment constituent la lgalit de la Com-
mon Law. Il semble, en dfinitive, qu'il n'y ait l qu'une dcision
d'espce, rendue en vue d'un but pratique dtermin. Chez nous

1 R. v. Manley, 1933, I K. B. 529.


2 particulier la critique trs serre de M. W. T. S. STALLYBRASS,
V. en
Law Quarterly Review, 1933, pp. 183-191.
3 En ce sens, trs nettement une note dans Law Quarterly Review, 1933,

p. 153.
4 V. cet gard la dmonstration de M. Stallybrass, prcite.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 255
mme, des plaintes imaginaires n'ont-elles pas t poursuivies,
l'occasion, comme outrages magistrats ? De tels faits ne peuvent
cependant tomber sous le coup des articles 222 et suivants du Code
pnal que grce une interprtation analogique et extensive
destine assurer une rpression ncessaire. Dans R. v. Manley le
juge anglais a utilis un autre procd technique. Mais le case ne va
pas plus loin, et mrite seulement de figurer parmi les drogations
limites que la jurisprudence apporte la rgle nulla poena sine lege
dans les pays qui y demeurent attachs.
A cette rgle, l'Angleterre et la France sont donc, malgr les
apparences, attaches aussi fortement, quoique diffremment peut-
tre. Quant au droit des Etats-Unis, bien qu'il ait sa base la Com-
mon Law anglaise, il a reconnu lui aussi, et le plus souvent de faon
expresse, la maxime nulla poena sine lege. On peut donc conclure
que, jusqu' ces toutes dernires annes, le principe de la lgalit
des dlits et des peines tait universellement admis dans les lgisla-
tions du monde civilis. Il importe de comprendre maintenant avec
exactitude dans quelle mesure certaines atteintes ont pu lui tre
portes.

II. DROGATIONS OU ATTEINTES APPORTES PAR LE DROIT POSITIF


LA RGLE NULLA POENA SINE LEGE

Nous avons dit que, dans les droits du dbut du XIXe sicle, la
rgle nulla poena sine lege se prsentait comme un principe extr-
mement fort et rigide. Le mouvement des ides, notamment la fin
du sicle dernier, devait ncessairement apporter des attnuations au
principe, et plusieurs lments sont intervenus pour affaiblir la
porte primitive de la rgle.
Tout d'abord, le souvenir des grands pouvoirs reconnus aux
juridictions de l'ancien rgime, des abus des Parlements, des excs
de la procdure inquisitoriale s'est peu peu attnu, et la crainte
de l'arbitraire du juge a cess d'inspirer aussi fortement le lgis-
lateur.
D'autre part il s'est produit, on le sait, une transformation
considrable de la doctrine criminaliste. La thorie classique de la
responsabilit morale a t combattue et discute. On a voulu con-
sidrer qu'il existait moins des crimes en soi que des criminels, tous
diffrents les uns des autres, et que, par suite, il n'tait pas d'une
256 M. ANCEL
bonne mthode lgislative de fixer pour chaque dlit une peine
unique et invariable. On s'est efforc de graduer la peine de faon
l'adapter chaque cas particulier, et l'un des grands mouvements
de la lgislation pnale du XIXe sicle a consist prcisment per-
mettre au juge de doser la sanction pnale conformment son
apprciation personnelle. Des institutions telles que les circonstances
attnuantes ou le sursis, par exemple, n'ont pas eu d'autre but.
D'une faon plus gnrale encore, tout le mouvement en faveur de
l'individualisation de la peine tendait enlever sa rigidit primitive
la rgle nulla poena sine lege ; on sait qu'il a, dans certains cas,
abouti au systme de la sentence dtermine, qui et certaine-
ment paru injustifiable aux yeux des lgislateurs de la Rvolution 1.
A ce mouvement sont venues s'ajouter les ides de l'cole posi-
tiviste italienne. L'influence de cette cole a port, non plus seule-
ment sur l'application de la peine, mais sur le critrium mme de la
criminalit. On a mis en doute, non seulement qu'il y et un crime
en soi , mais mme qu'il y et proprement parler des criminels.
L'auteur d'une infraction, tre anormal, apparaissait dans cette
thorie comme devant faire l'objet de mesures prventives plutt
que de sanctions rpressives, ou, si l'on envisage les choses du ct
de l'Etat et de la collectivit qu'il s'agit de protger, de mesures
destines empcher la rptition des dlits ; le droit pnal ds lors
n'avait plus pour but d'infliger un chtiment, mais d'assurer la
dfense sociale.
Or, cette dfense sociale ne semblait pas toujours ralisable par
les seuls moyens du droit pnal en vigueur. Le juge, a-t-on fini par
dire, doit pouvoir agir librement pour agir efficacement, lorsqu'il
s'agit de protger la socit. Ainsi la dfense sociale a fini, dans
certains cas, par se confondre avec la dfense d'un ordre social d-
termin, qu'il faut avant tout garantir et auquel certains sont prts
sacrifier les intrts de l'individu.
Ces quelques notions diverses, que nous ne pouvons rappeler
que trs brivement, ont donc conduit, des degrs diffrents, une
attnuation du principe de la lgalit des dlits et des peines tel
qu'on l'avait primitivement conu. Ce principe a fait l'objet, dans
toutes les lgislations qui le connaissent, de certaines drogations,
gnralement implicites d'ailleurs ; mais il a t l'objet galement.

1 Cf. JULLIOT DE LA thse prcite, pp. 13 et suiv. ; et. ga-


MORANDIRE,
lement GARON, prface la traduction de Code pnal norvgien (1903).
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 257
une date beaucoup plus rcente, d'atteintes directes de la part de
certains lgislateurs nouveaux. Il importe d'examiner la fois les
unes et les autres.

A) Drogations apportes la rgle nulla poena sine lege dans les


lgislations qui la reconnaissent

Ces drogations sont apparues, soit dans la pratique judiciaire,


soit dans la technique lgislative.
Dans la pratique judiciaire on s'est aperu rapidement qu'il
tait impossible d'interprter la loi pnale de faon uniformment
troite. Dans certains cas mme, interprter la loi, c'tait ncessai-
rement la complter lorsqu'elle tait incomplte ou en fixer les
limites lorsque le lgislateur ne l'avait pas fait avec une prcision
suffisante. En France par exemple, les tribunaux ont eu tout natu-
rellement fournir, de chaque article du Code pnal, une interpr-
tation particulire qui s'incorporait au droit positif, qui en faisait
partie et qu'il devenait impossible de sparer du texte crit de la loi 1.
Les juges ont eu d'ailleurs, non seulement lucider ainsi le
sens exact de la loi ou en fixer les limites, mais quelquefois mme
en tendre l'application des faits que le lgislateur n'avait pu
prvoir. Il en a t ainsi notamment lorsqu'on a puni le vol d'lec-
tricit, qui rentrait assez mal a priori dans la dfinition lgale du
vol o la soustraction frauduleuse voque l'ide d'apprhension
matrielle 2; il en a t ainsi encore lorsqu'on s'est servi de la notion
de mandat, entendue trs largement, pour punir certains faits qui
ne rentraient pas dans la notion d'abus de confiance envisage
stricto sensu. Enfin, et toujours pour rpondre aux besoins d'une
rpression ncessaire, la jurisprudence n'a pas hsit difier dans
certains cas des constructions importantes sur la base d'un texte
troit qui n'tait videmment nullement destin aboutir d'aussi
importantes consquences. C'est ainsi par exemple que, sur la base
de l'article 378 qui punit la rvlation de secrets, un sicle de ju-

1On a pu dire que le Code pnal avait acquis ainsi une grande plasticit,
qui lui a permis de s'adapter facilement aux nouvelles conceptions du droit
(J. A. ROUX, Cours de droit criminel franais, 2e d., pp. 29 et suiv.).
2 Cass. 21 juillet 1908, S., 1909, I, 121 ; 3 aot 1912, S. 1913, I, 387.

Sur les drogations au principe de l'application restrictive du droit pnal,
v. M, GGOUT, L'interprtation littrale des lois pnales (Revue critique de
lgisl. et de jurispr., 1934, pp. 142 et suiv.).
258 M. ANCEL
risprudence franaise a difi toute la thorie, infiniment nuance,
du secret professionnel ; et c'est ainsi encore que, sur la base des
articles 309 et suivants, la jurisprudence a construit toute la doctrine
des voies de fait qui assure une protection extrmement efficace
l'intgrit physique et mme, dans certains cas, l'intgrit morale
de l'individu.
Lorsque l'on considre le droit pnal tel qu'il est appliqu par
la jurisprudence franaise, on est forc de conclure que la rgle
nulla poena sine lege ne se traduit point par une passivit absolue
de l'interprte de la loi. Cette interprtation active, si l'on peut ainsi
s'exprimer, est mme alle si loin que la doctrine n'a pas manqu
parfois de protester au nom du principe de l'application restrictive
des textes d'ordre pnal, tout en reconnaissant dans certains cas, et
du point de vue social, le bien-fond des constructions jurispru-
dentielles.
Ce dveloppement de la jurisprudence n'a d'ailleurs t rendu
possible dans la plupart des Etats que par la mthode gnralement
adopte par le lgislateur lui-mme. Nous avons eu l'occasion de
rappeler dj que les rformes lgislatives du XIXe sicle avaient eu
pour effet d'accorder au juge rpressif un pouvoir d'apprciation de
plus en plus tendu dans la dtermination de la peine 1. Mais il en
a t de mme, bien souvent, en ce qui concerne la dtermination
des lments de l'infraction.
Tout d'abord, et un point de vue tout proche encore de la
seule application de la peine, on sait que le droit positif moderne
admet de plus en plus, ct du systme rpressif proprement dit,

1Le Code pnal italien de 1931 a donn au juge un pouvoir discrtion-


naire considrable dans la dtermination et l'individualisation de la peine :
v. cet gard les articles 132 et suiv. de ce Code. Il est d'ailleurs rsult de ce
mouvement un renouveau indirect, et assez curieux, du souci de lgalit qui
est la base de la rgle nulla poena sine lege. Puisque l'application de la
peine perdait sa rigidit premire, puisqu'un jugement, appliquant la loi, ne
fixait pas, une fois pour toutes, le statut du condamn, il a sembl tout natu-
rel de faire intervenir le juge dans l'excution de la peine. De l une proc-
cupation nouvelle, dont on trouve la trace dans quelques lgislations rcentes,
et qui a suscit de nombreux dbats dans les congrs scientifiques (elle a t
discute en particulier, au Congrs de Palerme d'avril 1933). Or, en tudiant
la question, on a t logiquement conduit rclamer l'laboration d'un Code
d'excution des peines, qui rglerait en somme le statut lgal du condamn.
C'tait la, en ralit, introduire dans le droit pnitentiaire, considr dsor-
mais comme discipline distincte, le principe de la lgalit. (Cf. sur ce point
les discussions et les rapports du Congrs de Palerme, et, en particulier, le
rapport de M. le professeur Magnol.)
LES LGISLATIONSMODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 259
un systme de mesures de sret. Le projet de Code pnal franais
rcemment labor tend lui-mme leur accorder une conscration
lgislative. Or, la mesure de sret relve, pourrait-on dire, en vertu
de sa nature propre, du domaine de l'arbitraire. M. Quintiliano Sal-
daa a not, en comparant les deux institutions 1 que la peine sup-
pose, pour tre applique, un titre pnal , c'est--dire un jugement
conforme la loi, tandis que la mesure de sret, si elle suppose
bien une loi qui l'tablisse, peut nanmoins tre impose parfois en
vertu d'un simple titre administratif. Le Code pnal italien de
1931, rest nettement fidle la rgle nulla poena sine lege, a, trs
logiquement, cart la peine indtermine et la rtroactivit de la
loi pnale. Mais en organisant, dans le titre VII de son livre 1er, le
rgime des mesures de sret, il a dcid que celles-ci seraient, en
principe, indtermines, et qu'elles seraient rgies par la loi en
vigueur au jour de leur application. Bien plus, ces mesures doivent
s'appliquer aux personnes socialement dangereuses ; or la pericu-
losita sociale, si elle se rvle, en gnral, par une premire infrac-
tion (art. 202, al. 1), peut, dans certains cas, se manifester par un
fait que la loi pnale ne punit pas (art. 202, al. 2). Ainsi la mesure
de sret peut tre applique toute personne mme non imputable
ou punissable, lorsqu'il est probable qu'elle commettra de nouveaux
faits prvus par la loi comme infraction (art. 203). Le Code pnal
polonais dcide de mme que l'auteur d'une infraction reconnu irres-
ponsable pourra, lorsque sa libert menace d'un danger l'ordre
juridique, tre intern, sans que la dure de cet internement soit
dtermine d'avance (art. 79 et 81) 2. On comprend ds lors aisment
que les lgislations qui ont voulu rompre ouvertement avec la rgle
traditionnelle de la lgalit aient remplac la peine par des mesures
de sret que le juge applique chaque cas particulier avec un pou-
voir discrtionnaire absolu 3.
Sans doute s'agit-il ici d'un domaine spcial, qui, thoriquement
du moins, est diffrent du domaine pnal proprement dit 4. Mais,

1 Peines et mesures de sret (Revue int. de droit pnal, 1927, pp. 7


et suiv.).
2 Cf. la loi espagnole sur les vagabonds et malfaiteurs du 4 aot 1933
(v. les observations de M. DE ASA, Un saggio legislativo sulla periculosit
senza delitto [Giustizia penale, 1933, I, 429]).
3 Code pnal sovitique de 1927, art. 45.
4 Lorsqu'il s'agit de mesures de sret, on n'est plus en matire de droit
pnal, a dclar M. Rocco, pour justifier, en ce qui concerne les mesures de
sret, les drogations aux principes gnraux rsultant de la rgle nulla poena
260 M. ANCEL
sur le terrain de l'incrimination, le lgislateur moderne s'est, en
bien des cas, dparti de la mthode que le respect strict du principe
de la lgalit et du lui imposer.
Ce principe conduit, pour toute incrimination nouvelle, la
cration d'un dlit spcial, le plus souvent nomm, et dtermin dans
tous ses lments constitutifs. Or, dans bien des cas, le lgislateur,
en dictant une rgle nouvelle, s'est born dcider que quiconque
la violerait serait puni des peines prvues par tel ou tel article du
Code pnal, ou mme d'une loi spciale. La pratique est frquente,
et cela d'autant plus que, par un fcheux retour la mentalit des
socits primitives, le lgislateur moderne parat enclin, de plus en
plus, sanctionner pnalement des rgles de pur droit civil, et
l'aire perdre la peine ce caractre d'exceptionnelle gravit qui en
commandait l'application restrictive. Cette mthode n'a pas pour
seul inconvnient d'affaiblir la notion mme de sanction pnale. Elle
droge au principe des dlits nomms ; elle oblige, par exemple,
punir, pour escroquerie, des faits qui ne constituent point une escro-
querie, ou pour altration des prix un fait qui ne rentre aucun
gard dans l'incrimination pourtant assez large de l'article 419

du Code pnal 1. Il y a l, en ralit, une analogie pnale cre par
le lgislateur lui-mme. Le juge appliquera une sanction prcise
des faits nouveaux, que, de loin ou de prs, on a assimil un dlit
nomm. C'est faire entrer dans la pratique, avec le raisonnement
analogique obligatoire, la notion d'interprtation extensive de la
loi pnale.
Dans toutes ces hypothses, cependant, la loi ne s'est pas abso-

sine lege (P. DE CASABLANCA, Code pnal italien annot, art. 200 et 201). L'exten-
sion du systme n'en est pas moins fort dangereux pour cette libert indivi-
duelle que la maxime traditionnelle avait pour objet de garantir. Qu'importe
disait dj von Liszt propos de l'anthropologie criminelle et de la socia-
lisation du droit pnal que l'on soit enferm dans un asile d'alin ou
dans une maison de force, si l'internement est arbitraire? (Strafrechtliche
Aufstze und Vortrge, t. II, p. 61.)
1 Ainsi les lois du 1er avril 1926 et du 29 juin 1929, dterminant les
rap-
ports entre bailleurs et locataires des locaux d'habitation, assimilent dans cer-
tains cas la majoration du prix de location (au del de la limite fixe par la
loi) au dlit d'altration des prix de l'article 419 du Code pnal, dont les
peines deviennent applicables (art. 13 de la loi de 1926 et 14, al. 7 de la loi
de 1929). D'autre part, la plupart des dlits relatifs la constitution des
socits commerciales ont t rapprochs de l'escroquerie (exemple art. 15
:
de la loi du 27 juillet 1867 ; cf. loi du 23 janvier 1929 sur les parts de fonda-
teurs, art. 12). Le droit pnal financier offre de multiples exemples de ces
analogies lgislatives.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 261
lument dpartie du principe de l'incrimination prcise et minu-
tieuse, puisque c'est d'une infraction bien tablie qu'elle rapproche
les faits nouveaux dsormais punis pnalement. On est, dans certains
cas, all plus loin encore. Le lgislateur, quelquefois pour aboutir
rapidement, quelquefois uniquement afin de laisser au juge la fa-
cult d'assurer facilement la rpression, n'a pas hsit crer des
infractions qu'il ne dterminait pas dans tous leurs lments essen-
tiels. Tel fut le cas, en France, du dlit de spculation illicite, cr
par la loi du 20 avril 19161. Il s'agissait l, en quelque sorte, d'une loi
de circonstance destine interdire des manoeuvres que rendaient
possibles des conditions conomiques exceptionnelles. Certaines lois
ou mme certains codes trangers se sont montrs plus hardis encore.
Ils n'ont pas hsit, dans certains cas, punir moins un acte propre-
ment dit, immdiatement dtermin par la loi ou facilement dter-
minable par le juge, qu'une activit dclare particulirement dan-
gereuse. C'est ainsi que le code polonais, dans son article 215, fait
un dlit de la cration d'un danger gnral , sans que le texte du
mme article nous paraisse de nature permettre de se rendre compte
du caractre exact que doit prsenter cette cration de danger gnral
pour tomber sous le coup de la loi. De mme, l'article 570 du Code
pnal italien punit quiconque, en abandonnant le domicile con-
jugal ou en menant une conduite contraire l'ordre ou la morale
des familles, se soustrait aux obligations inhrentes la puissance
paternelle, la tutelle lgale ou la qualit de conjoint. La loi en
arrive ici, par une formule aussi comprhensive que possible, sanc-
tionner pnalement, en bloc, toutes les obligations du droit de la
famille et mme toutes les obligations d'ordre moral que le mariage
impose aux poux ou aux parents. En prsence d'un texte semblable,
le rle du juge cesse d'tre un rle d'interprte charg d'appliquer la
loi pour devenir celui d'un justicier statuant en quit. Il lui appar-
tient dsormais de sanctionner certains faits, ou au contraire de les
laisser sans rpression, suivant sa propre opinion personnelle et sa
propre notion du bien et du mal, du juste et de l'injuste. Une telle
manire de voir parat difficilement compatible avec la rgle nul-
lum crimen, nulla poena sine lege. Les dfenseurs de cette manire

1 V. LE POITTEVIN, Lois nouvelles, 1920, I, 117 ; J. A. Roux, notes au S.,


1928, I, 185 ; 1925, I, 281. Cf. l'art. 360, 11 du Code pnal allemand de 1876,
qui punit de dtention simple les auteurs de scandale ou d'actes immoraux
(wer groben Unfug verbt), et que les tribunaux ont toujours trs large
ment utilis.
262 M. ANCEL
de voir n'hsitent pas d'ailleurs reconnatre eux-mmes qu'ils ont
accord au juge un pouvoir considrable, tout en lui faisant con-
fiance. ce point extrme, le juge n'est plus, vrai dire, li par la
loi ; il est investi par elle d'un pouvoir absolu pour la dfense de
l'ordre tabli et le respect de la moralit publique, tels que les com-
prend l'opinion dirigeante.
De telles drogations la rgle nulla poena sine lege aboutissent
presque au mme rsultat que les atteintes directes que lui infligent
des lgislations d'inspiration rvolutionnaire.

B) Atteintes directes portes la rgle nulla poena sine lege

Certaines lgislations nouvelles ont t beaucoup plus loin que


ne l'a fait, dans des cas isols, le lgislateur polonais ou le lgislateur
italien. Elles ont purement et simplement renvers la rgle nulla
poena sine lege. L'exemple le plus caractristique en est celui de
l'U.R.S.S.
Le Code pnal sovitique de 1922 a eu pour but, au dire de ses
commentateurs, de raliser la proltarisation du droit 1. Le droit
pnal y tait considr comme un instrument de classe destin
assurer la sauvegarde du rgime sovitique et maintenir la dicta-
ture du proltariat contre ses ennemis, quels qu'ils fussent. L'infrac-
tion tait dfinie, dans l'article 6, tout acte ou toute abstention qui
est socialement nuisible et qui est en contradiction avec l'ordre juri-
dique tabli par le pouvoir ouvrier et paysan .
Le Code pnal de 1927 a accentu encore l'volution. Il est
destin, en effet, lutter de faon complte, non seulement contre
les ennemis du rgime, mais mme contre les adversaires de la poli-
tique du plan quinquennal. L'intitul du code en indique les carac-
tres particuliers ; il s'agit, nous dit-on, d'un code sans partie
spciale et sans dosage . Aux dires du procureur Krylenko, qui en
fut un des rdacteurs et des principaux instigateurs, le nouveau code
comporte deux innovations essentielles : il ne comprend point de
partie spciale o les dlits soient sparment dtermins, et il rpu-
die le systme qui consiste prciser, pour chaque dlit, une sanction
particulire spcialement dlimite. Il y avait l, on l'a vu, deux
consquences trs nettes de la rgle nulla poena sine lege. Mais le

1 Corrado PERRIS, Le nuove teorie penali della Russia sovietica (Scuola


positiva, 1031, p. 3).
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 263
droit pnal sovitique repousse la notion classique de la peine envi-
sage comme chtiment ou comme compensation du mal caus.
C'est l, disent ses thoriciens, le souvenir d'une socit base sur
des rapports commerciaux, et, par suite, une notion anti-marxiste.
Les lgislateurs de la Russie sovitique remplacent donc la notion
de culpabilit par celle d'tat dangereux, et la peine lgale par des
mesures de dfense sociale. La rforme aboutit, on le note facilement,
la conscration lgislative des thories positivistes italiennes mises
depuis prs de cinquante ans et qui, comme nous l'avons not, ont
tendu affaiblir, sinon ruiner le principe traditionnel de la lgalit
des dlits et des peines.
Ce principe est d'ailleurs expressment banni. Le rapporteur
des principes directeurs du droit pnal , M. Krassikov, crivait en
1924 que la rgle nullum crimen, nulla poena sine lege doit tre
carte du droit sovitique car elle constitue essentiellement un prin-
cipe bourgeois 1. M. Krylenko dclare de mme que la reconnatre
aujourd'hui serait affaiblir la dictature du proltariat, en anan-
tissant le contenu dynamico-rvolutionnaire de son code. En con-
squence, le lgislateur se borne dresser une liste simplement
nonciative des dlits, diviss en deux catgories principales, les
dlits particulirement dangereux, d'une part, c'est--dire les infrac-
tions diriges contre les bases du rgime sovitique, et les dlits
moins dangereux d'autre part. L'article 6 du code sovitique prescrit,
alors au juge, saisi d'un acte particulier, d'appliquer, s'il l'estime
utile, les dispositions prvues pour le dlit dont il se rapproche le
plus ; il y a l une reconnaissance explicite du principe de l'analogie
en droit pnal 1. L'article 45 du Code dcide que, en ce qui concerne
l'application au prvenu de la mesure de dfense sociale, le tribunal
doit s'inspirer des dispositions de la partie gnrale du code, des
limites indiques dans l'article de la partie spciale qui prvoit le
cas particulier de l'infraction envisage ou de l'infraction laquelle
on se rfre par analogie, et enfin de sa conscience socialiste du
droit, prenant en considration le danger social de l'infraction
commise, les circonstances de l'affaire et la personnalit de celui
qui a commis l'infraction.
Dans ce systme, le juge apparat donc trs nettement comme

1 MAGUEROVSKY,Les bases du droit sovitique, Moscou, 1929, p. 551.


2 V. sur ce point (et notamment les limites de ce
raisonnement analo-
gique), J. J. ANOSSOF, L'analogia nel dirilto penale sovietico (Scuola positiva,
1930, p. 444).
264 M. ANCEL
le dfenseur d'un certain ordre de choses, dfenseur investi d'ailleurs
par la loi d'un pouvoir peu prs absolu d'apprciation. Les mmes
principes se retrouvent, malgr quelques attnuations rcentes, dans
le droit national socialiste allemand.
Le premier expos, et, pour ainsi dire le manifeste, en a d'abord
t le mmoire sur le droit pnal national-socialiste, rdig par le
Ministre de Prusse Kerrl 1. Le national-socialisme, proclamait l'au-
teur, entend crer un droit nouveau ; et l'une des caractristiques
de ce droit pnal nouveau consiste rpudier la rgle nulla poena
sine lege 2.
La rgle nulla poena sine lege met au premier rang des proccu-
pations du criminaliste la protection de l'individu ; or, ce n'est point
l'individu mais l'Etat que le Code pnal national-socialiste entend
protger. De plus, aux yeux des premiers thoriciens du droit pnal
national-socialiste, cette rgle tirant son origine du droit romain de
la dcadence 3, tait par consquent inacceptable dans un droit pure-
ment allemand. Dans le concept allemand, le droit prexiste la loi.
Il importe donc peu que le lgislateur ait omis de le promulguer ou
n'ait pas su le promulguer sous une forme suffisamment nette ; la
rgle juridique existe nanmoins dans la conscience du peuple o le
juge doit aller la chercher 4.
Sans doute, c'est donner l au juge un pouvoir redoutable ;
mais, aux yeux des thoriciens de l'cole nationale-socialiste, seule
l'idologie librale a pu craindre l'arbitraire du juge; cet arbi-
traire, disent-ils, n'est pas possible lorsque le juge est en communion
intime avec le peuple dont il possde la conviction juridique.
Il est donc juste et juridique de lui donner, au nom de ce peuple, le
droit d'appliquer le chtiment que celui-ci rclame, toutes les fois
que cela est ncessaire pour protger son intgrit. Ces novateurs
admettaient donc que le criminel ne doit jamais pouvoir passer
entre les mailles du droit pnal crit, qu'il est, possible de le con-
damner sans preuve lorsque la conscience populaire le considre
comme coupable, et qu'enfin la loi pnale doit pouvoir tre rtro-
active toutes les fois que cette rtroactivit apparat comme ncessaire

Nationalsocialistisches Strafrecht (Denkschrift des preussischen Justiz-


1

ministers, Berlin, 1933).


2 Ibid., pp. 115-116.
3 On retrouve cette affirmation, tout le moins trange, dans un article
du Dr NICOLA, Juristische Wochenschrift, 1933, pp. 2315 et suiv.
4 En ce sens, KERRL, NICOLA, op. cit. ; MANNHARDT, Juristische Wochen-
schrift, 1933, p. 2636.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 265
pour protger le peuple ou l'Etat social nouveau. Sur ce point, l'Al-
lemagne n'a pas hsit mettre tout de suite en pratique ses thories
nouvelles, puisqu'une loi du 23 mars 1933 sur la peine capitale a
puni de la peine de mort, rtroactivement, certains faits d'incendie
et de haute trahison dont l'excution remontait la priode comprise
entre le 31 janvier et le 28 fvrier 1933. Cette loi a mme t, on le
sait, applique dans toute sa rigueur.
Le troisime Reich a, depuis lors, quelque peu modifi son sys-
tme. La Commission charge de prparer le nouveau Code pnal
n'a pas adopt l'attitude extrme des premiers thoriciens du rgime,
et, tout en laborant un projet d'esprit national-socialiste, elle parat
avoir eu le souci de faire oeuvre scientifique. Le rsultat de ses tra-
vaux nous est connu par un rapport trs complet du Dr Franz
Grtner, ministre de la Justice du Reich, o se trouvent exposs sous
leur forme dfinitive les principes du nouveau droit pnal allemand 1

Or, les deux premiers en sont prcisment la reconnaissance de la


rgle nulla poena sine lege, et celle de la non-rtroactivit des lois
pnales.
Il n'en faudrait pas conclure, cependant, la parfaite orthodoxie
criminaliste du droit pnal de l'Allemagne nouvelle. Certes, la
Commission propose de proclamer d'abord qu' aucun acte ne peut
entraner l'application d'une peine que s'il a t dclar express-
ment punissable par la loi avant qu'il ait t commis 2 ; et sans
doute cet hommage la vieille maxime est d'autant plus significatif
qu'il ne lui a t rendu qu'aprs bien des rsistances, et parce qu'on
en a reconnu malgr tout la prennit. Mais il ne faudrait pas se
faire d'illusions sur la porte qui lui est assigne!
Tout d'abord, et bien que le mmoire du Dr Grtner reconnaisse
la rgle nulla poena sine lege son origine vritable, et son sens
individualiste 3, ce n'est pas comme garantie de l'individu que la
Commission entend la restaurer : cette ide, nous dit-on, perd toute
raison d'tre avec le national-socialisme, qui s'intresse la commu-
naut du peuple et non au citoyen individuel ou ses intrts 4.
Autant que M. Kerrl, M. Grtner repousse l' idologie librale. Si

1 Das kommende deutsche Strafrecht (Bericht ber die Arbeit der amt-
lichen Strafrecht Kommission), Berlin, 1934.
2 Art. 1 du projet.
3 Cf. dans le mme sens, HENKEL, Strafrichter und Gesetz im neuen Staal,
Hamburg, 1934, p. 12 ; KLEE, Deutsche Juristenzeitung, 1934, p. 639.
4 Das kommende deutsche Strafrechte, p. 131.
266 M. ANCEL
le principe de lgalit doit restreindre les pouvoirs du juge, ce n'est
pas afin de mieux protger le justiciable, mais uniquement pour
garantir le pouvoir central contre tout empitement du judiciaire.
Laisser aux juges le soin de dterminer librement les faits punissa-
bles, ce serait leur donner les pouvoirs les plus importants du
gouvernement politique, et la dcision des questions fondamentales
de la vie nationale 1. Quest-ce en effet que le droit pnal, selon la
doctrine nationale-socialiste? C'est un droit de combat, destin
rechercher et atteindre l'ennemi du rgime, et dont le but est
de punir, non un acte dtermin, mais toute activit antisocia-
liste , toute volont contraire l' nergie nationale-socialiste

d'o son nom de droit pnal de la volont (Willenstrafrecht) 2. C'est
donc au pouvoir central, au matre de la politique, qu'il appartient
de dterminer quelles sont les activits antisociales que le juge devra
rprimer.
Par l, le principe traditionnel perd dj sa raison d'tre essen-
tielle. Mais le but qu'on lui dsigne achve d'en ruiner la porte.
Car, si le droit pnal rprime moins des actes que certaines formes
d'activit ou de volont rputes anti-nationales, le lgislateur n'a
plus besoin de dterminer avec prcision, ni de prvoir avec minutie
les lments constitutifs de chaque dlit. Cette partie essentielle et,
nous l'avons vu, caractristique du droit criminel sera remplace
souvent par des dispositions gnrales et l'indication de certains tats
de fait (verbestimmte Talbestande) que l'on dterminera en se rf-
rant l' opinion saine de la nation ou d'autres conceptions de
valeur 3.
C'est l un systme d'incrimination qui constituerait, en lgis-
lation, une innovation complte s'il ne se ramenait en dfinitive,
et malgr les prcautions oratoires liminaires au systme du droit
sovitique. Le juge devra combler au besoin les lacunes de la loi,
et le lgislateur lui enjoint de le faire, en mettant sa disposition le
procd, caractristique aussi du droit de l'U.R.S.S., de l'analogie.
La loi du 28 juin 1935 qui a modifi certains articles du Code
pnal et du Code de procdure pnale allemand a dj fait passer
dans le droit positif du Reich les suggestions de la Commission.
Dans une rubrique intitule de manire significative Cration du

1 Das kommende deutsche Strafrecht, p. 128.


2 Ibid., pp. 12-13 ; p. 15.
3 Ibid., p. 132.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 267
Droit (Rechtschpfung) par application des lois pnales par
ana-
logie, la loi dcide que l'article 2a nouveau du Code pnal
sera
ainsi conu :
Quiconque commet un acte que la loi dclare punissable et
qui mrite d'tre puni d'aprs l'ide fondamentale de la loi pnale
et d'aprs la saine raison populaire sera puni. Si aucun texte pnal
ne s'applique au cas en question, l'acte sera puni conformment
au texte dont l'ide fondamentale s'en rapproche le plus. 1
Sans doute, on nous explique que cette disposition, pour exten-
sive qu'elle soit, limite cependant les pouvoirs du juge plus que ne
le fait le Code de l'U.R.S.S. Car l'analogie ne sera admise qu' trois
conditions. Il faudra, tout d'abord, que l'acte ressemble un acte
expressment rprim. Il faudra, de plus, que la disposition soit
juridiquement susceptible d'extension, et c'est ainsi par exemple,
que l'article qui rprimerait l'excitation la dbauche d'une fille
de moins de 16 ans ne pourrait servir punir l'excitation la d-
bauche d'une mineure de 17 ans. Il faudra, enfin, que la rpression
soit conforme l' opinion saine du peuple : le juge devra recher-
cher si l' activit envisage est conforme aux besoins de la commu-
naut nationale, ou si elle mrite la dsapprobation du peuple
entier .
Mais il est ais de voir que ces limites ne sont troites qu'en
apparence. Si, en effet, la loi pnale punit moins des actes, dter-
mins en tous leurs lments constitutifs, que des formes d'activit
plus ou moins gnrales, l'acte envisag sera presque toujours
assimilable une forme d'activit dj incrimine. C'est ici que
l'on aperoit, avec vidence, combien la casuistique de nos
codes pnaux, est la fois le corollaire indispensable du principe

1 Les articles 170 et 267 du Code de procdure pnale sont galement


modifis comme suit :
ART. 170a. Si un acte qui mrite une punition d'aprs la saine rai-
son populaire n'est pas dclar punissable par la loi, le ministre public doit
examiner si l'ide fondamentale de la loi pnale n'est pas applicable cet
acte et si, en appliquant cette loi pnale par analogie, on ne favoriserait pas
la bonne administration de la justice.
ART. 267a. Si les dbats au fond dmontrent que l'accus a commis
un acte qui mrite une punition d'aprs la saine raison populaire, mais qui
n'est pas dclar punissable par la loi, le tribunal doit examiner si l'ide
fondamentale de la loi pnale n'est pas applicable cet acte et si on ne peut
favoriser la bonne administration de la justice en appliquant cette loi pnale
par analogie.
18
268 M. ANCEL
de lgalit, et la garantie effective de la libert des citoyens. Enfin
le recours la saine raison populaire n'est pas davantage une
limitation. Il aboutit faire dpendre en dfinitive la rpression,
non de la loi, mais de la conscience populaire, ou, plus exactement
peut-tre, de l'opinion dirigeante. Trait caractristique, et qui,
comme l'a trs bien not M. Stanislas Rappaport dans un article
suggestif 1, rattache le Code pnal du IIIe Reich la lgislation so-
vitique : ce trait consiste dans la prise en considration, et mme
en quivalence, de la loi pnale et du sentiment juridique populaire :
ce qui constitue une analogie complte avec la conscience popu-
laire dans le rgime communiste sovitique .
En fait, il est ais de se rendre compte que, dans le droit sovi-
tique comme dans le droit national-socialiste, les atteintes directes
portes la rgle nulla poena sine lege rsultent des mmes ides
directrices, qui peuvent se rsumer ainsi.
Tout d'abord, la rpudiation de la rgle nulla poena sine lege
drive d'une idologie rvolutionnaire. On notera d'ailleurs qu'elle
a souvent accompagn le renversement violent du rgime politique.
Il en fut ainsi lors de l'instauration d'un gouvernement communiste
en Hongrie, et il en fut de mme encore avec la Rterepublick de
Munich, dont les tribunaux spciaux recevaient la mission de rpri-
mer toute atteinte aux principes rvolutionnaires , la peine tant
laisse au choix du juge. Le rgime qui vient de triompher entend
en pareil cas promulguer un droit entirement nouveau, qui ne doit
pas s'embarrasser de ce qui pourrait, un degr quelconque, en res-
treindre la porte d'application. Que ce droit repose sur une notion
purement nationale des conceptions juridiques comme en Allema-
gne, ou sur une notion de lutte de classes comme en Russie sovi-
tique, le rsultat recherch consiste dans les deux cas assurer au
droit pnal nouveau son maximum d'efficacit.
D'autre part, dans ces deux droits, le rejet de la rgle nulla
poena sine lege drive galement de l'abandon du souci individua-
liste qui est la base de tous les codes du XIXe sicle. Il importe peu
que l'individu puisse tre, dans certains cas, victime du droit nou-
veau, puisque c'est la socit que ce droit nouveau entend avant tout
protger 2. L'U.R.S.S. et le IIIe Reich n'hsitent pas sacrifier en-

1 Le futur Code pnal du troisime Reich, Rev. int. de droit pnal, 1934,
pp. 279 et suiv.
2 On en arrive ainsi rejeter galement la vieille rgle in dubio
pro reo.
LES LGISLATIONS MODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 269
tirement l'individu ; mais la tendance qui les inspire existe ailleurs,
et l'on en trouverait des traces trs nettes dans le code Rocco, dont le
souci dominant a t galement de dfendre l'ordre de l'Etat et non
plus les droits de l'individu, phnomne ngligeable et transi-
toire .
Enfin dans les deux cas, l'abandon de la rgle nulla poena sine
lege tient essentiellement une transformation complte du rle du
juge, que nous avons dj note. Dans ces lgislations nouvelles, le
juge est investi, moins proprement parler d'un rle vritablement
judiciaire que d'un rle politique ; il est charg d'aider au triomphe
de la rvolution en cours et de protger le changement de rgime, en
garantissant, de manire extrmement forte, l'organisation sociale
nouvelle. C'est pourquoi on le veut en contact avec le peuple, ou,
plus exactement, avec la classe dirigeante, car loin d'tre un arbitre
impartial entre les particuliers aux prises, il devient un des organes
par lesquels l'Etat tout puissant affirme sa suprmatie et assure le
ralisation d'un ordre nouveau 1.
A ce point extrme, l'abolition de la rgle nulla poena sine lege
constitue une vritable abolition du droit pnal lui-mme ; car la
notion de lgalit s'efface ici devant les besoins de la politique. La
raison d'Etat reparat ainsi sous une forme nouvelle, et comme
justification dernire de l'action gouvernementale, dont le droit cri-
minel devient l'arme la plus sre, et le juge le plus efficace instru-
ment. Il est ds lors inutile de lier ce juge par un texte de loi prcis ;
il vaut mieux, pour le mettre en mesure de remplir le rle nouveau
qu'on lui confie, ne lui donner que des instructions ou des directions
gnrales et tel est, dans les deux systmes, le sens vritable de
:

l'analogie pnale.
A vrai dire, il existe, ainsi que nous avons essay de le
dmontrer ailleurs 2, plusieurs varits d'analogie pnale. La
premire consiste remplacer la dtermination lgale des faits punis-
sables, classs en dlits distincts et nomms, par une simple liste

Pourquoi, dit-on, le doute devrait-il profiter l'accus, alors que l'intrt de


l'Etat seul doit tre protg? On permettra donc au juge de condamner,
mme en l'absence de preuve tablie.
1 On notera, en particulier, combien cette conception du rle du juge est

en contradiction avec la conception anglaise, qui pousse le souci de protection


de l'individu jusqu' ignorer, en principe, l'institution du ministre public
devant les juridictions mme rpressives.
2 V. notre rapport prcit pour le 4e Congrs international de droit pnal,
Rev. int. de droit pnal, sous presse.
270 M. ANCEL
nonciative d'infractions, que le juge pourra tendre ensuite aux faits
dont il est saisi. La seule lgislation qui ait consacr ouvertement
cette varit d'analogie est, on l'a vu, celle de l'U.R.S.S., et encore
devrait-on faire peut-tre quelques rserves sur l'tendue des pou-
voirs qu'elle accorde ainsi au juge rpressif 1. On admettra, en tout
cas, qu'elle repose sur la mconnaissance ouverte de la rgle nulla
poena sine lege, et en revient au systme des peines arbitraires de
notre ancien droit.
La deuxime varit consiste galement s'affranchir du sys-
tme des dlits nomms, mais sans abandonner cette fois le principe
de la lgalit. Le juge ne peut punir que les actes rprims par la loi,
mais la loi elle-mme lui permet, en certains cas, d'tendre la rpres-
sion prvue pour un fait donn un acte voisin, qui peut lui tre
assimil. Ce procd prconis par une certaine doctrine 2 n'a reu
lui aussi qu'une seule conscration lgislative vritable : celle du
Code danois de 1930, dont l'article 1er est ainsi conu : Tombe
sous le coup de la loi un acte dont le caractre punissable est prvu
par la lgislation danoise ou un acte entirement assimilable un
tel acte . Il s'agit ici d'une extension analogique trs limite,
et tout fait distincte de l'extension par voie d'analogie telle que
l'envisage le droit pnal nouveau du IIIe Reich. Dans ce systme, en
effet, comme nous l'avons vu, l'affirmation pralable de la rgle
nulla poena sine lege et les limites thoriques assignes au pouvoir
du juge ne doivent pas faire illusion le magistrat rpressif, en se
:

fondant sur l'opinion saine du peuple peut tendre trs loin la


rpression ; car il doit l'assurer, en fait, dans tous les cas o parat
l'exiger le maitien de l'ordre politique nouveau. Malgr les apparen-
ces, et malgr l'affirmation de principe de la rgle de lgalit, c'est
au premier et au plus extrme procd d'analogie que se ramne le
systme national-socialiste. Le Code danois est incontestablement
plus respectueux des principes universels. Seule, l'application qu'il
recevra en fait permettra de se rendre compte exactement de l'utilit
de la rforme qu'il a opre.
Il existe enfin une troisime conception de l'analogie pnale,
qui consiste faire intervenir celle-ci, non plus dans la dtermi-
nation des faits punissables, c'est--dire dans l'tablissement de

1 cet gard, J. ANOSOFF, L'analogia nel diritto penale sovietico (Scuola


V.
positiva, 1930, p. 444).
2 Cf. Carlos Salvagno CAMPOS, Le dlit innomm et l'interprtation analo-
gique, prcit.
LES LEGISLATIONSMODERNES, RGLE NULLA POENA SINE LEGE 271

l'incrimination, mais dans l'interprtation des incriminations ta-
blies. La jurisprudence des pays les plus attachs la rgle nulla
poena sine lege use ainsi frquemment de l'argument d'analogie ou
du raisonnement par analogie, sans pour cela pratiquer l'analogie
pnale au sens o certains novateurs l'entendent 1. Sans doute les
tribunaux se dgagent par l de l'interprtation littrale et mme
parfois de l'interprtation restrictive des lois pnales, laquelle les
attachait la doctrine classique. Mais le sens profond de l'volution
que nous avons essay d'analyser brivement consiste prcisment,
dans les lgislations qui demeurent fidles la rgle nulla poena sine
lege, restituer au juge son pouvoir normal d'interprtation, qu'une
excessive fidlit la lettre du texte rpressif avait pu un moment lui
faire perdre. Car interprter, ce n'est pas se condamner d'avance
appliquer la loi de faon uniformment restrictive c'est rechercher
:
le sens et le but de la disposition lgale, pour lui reconnatre ensuite
toute la porte que le lgislateur a voulu lui donner. A cet gard au
moins, il est inexact de prtendre que l'interprte de la loi pnale
ait moins de pouvoir que l'interprte de la loi civile. La diffrence
qui spare le rle des deux juges est ailleurs : le juge de la loi civile
cesse parfois d'tre un interprte, car les ncessits de la vie sociale
et le droit qu'ont les plaideurs d'obtenir justice en tout tat de cause
l'obligent statuer mme dans le silence de la loi. Ici s'arrte au
contraire le pouvoir du juge rpressif, partout o la rgle nulla
poena sine lege est respecte ; il peut bien donner la loi pnale,
lorsqu'elle l'exige, une porte mme extensive ; il ne peut jamais
tendre l'incrimination au del des limites de la lex scripta 2.
Si l'on envisage ainsi l'volution du droit moderne, on aperoit
immdiatement combien les lgislations restes fidles la lgalit
des dlits et des peines s'opposent, mme lorsqu'elles tendent ou
assouplissent les pouvoirs du juge criminel, aux droits qui rejettent,
ouvertement ou non, cette vieille maxime. Cette opposition est, nos

1 IIen est ainsi chez nous, lorsque par exemple la jurisprudence, ayant
statuer sur l'tendue d'application du dlit d'abandon de famille recherche,
pour en mesurer la porte, la raison d'tre et le fondement, et, l'ayant trouv
dans la sanction pnale de l'obligation alimentaire tablie par la loi civile, y
astreint tous ceux qui la loi civile impose cette obligation, encore que cette
interprtation ne drive pas du texte rpressif envisag stricto sensu : Cass.,
Crim., 4 juillet 1925, S., 1926, I, 329, note J. A. Roux ; Cass. crim. 7 juil-
let 1927, S. 1928, I, 256. On pourrait citer de nombreux cas de semblables
interprtations actives du juge pnal.
2 Cf. les observations trs judicieuses de M. ESCOBEDO, Ancora sull'analo-
gia nel diritto penale sostanziale, dans La Giustizia penale, 1934, fasc. VI.
272 M. ANCEL
TABLE DES MATIRES

L'interprtation de la loi et la justice, par P. SHOLTEN 1


Droit et tat du point de vue d'une thorie pure, par H. KELSEN
...
L'organisation et l'activit de l'Institut italien d'tudes lgislatives, par
17

S. GALGANO 61
L'histoire constitutionnelle compare, par B. MIRKINE-GUETZVITCH 85
. .
Les nouvelles tendances du droit public tchcoslovaque, par H. BEUVE-
MRY 99
L'volution constitutionnelle hongroise, par A. D. TOLEDANO 125
La reprsentation dans les rgimes dmocratiques, corporatif et sovi-
tique, par M. VICHNIAC 147
L'influence du droit civil franais sur le droit civil hollandais, par
P. SHOLTEN 177
Les transformations du droit civil japonais et l'influence du droit fran-
ais, par N. SUGIYAMA 195
Vue d'ensemble de la real property en Angleterre ( propos d'un livre
rcent) 221
La nouvelle lgislation pnale italienne, par G. MAGGIORE 227

Imp. G. Thone, Lige (Belgique)


II. Sections de l'Institut de Droit compar
1. Section de droit priv compar
sous la direction de MM. les Professeurs LVY-ULLMANN et NIBOYET
Travaux pratiques de Droit priv compar
sous la direction de MM. LVY-ULLMANN, J.-P. NIBOYET et Marc ANCEL
2. Section de droit public compar
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Travaux pratiques de Droit public compar
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et B. MlRKINE-GUETZVITCH
Bibliothque. Les salles de travail de droit compar comprennent une
bibliothque de droit priv et une bibliothque de droit public compar. Elles
sont ouvertes aux personnes inscrites l'Institut, aux tudiants inscrits aux
travaux de terminologie, aux tudiants de doctorat prparant une thse de droit
compar, aux personnes qui, mme trangres la Facult, sont autorises,
par les directeurs ou les assistants, en vue d'un travail dtermin, frquenter
les salles.
b) Exercices de traduction et de terminologie juridiques
Langue Anglaise : Confrences de terminologie, sous la direction de
M. Pierre LEPAULLE, docteur en droit, docteur s sciences juridiques de l'Uni-
versit Harvard, avocat la cour de Paris ; Travaux pratiques de traduction,
sous la direction de Mlle MITCHELL, docteur en droit. Langue Allemande :
Terminologie et traduction, sous la direction de M. J. PRIOU, docteur en droit,
avocat la Cour de Paris. Langue Espagnole : Terminologie et traduction,
sous la direction de M. R. ROGER, ancien charg de cours des Facults de droit,
juge au Tribunal civil de la Seine. Langue Italienne : Terminologie et tra-
duction, sous la direction de M. E. BARDA, docteur en droit. Langue Russe :
Terminologie et traduction, sous la direction M. A. STOUPNITZKY.
(Une affiche ultrieure fera connatre les jours et heures de ces exercices,
qui commenceront dans la premire quinzaine de dcembre.)
3. Section d'ethnologie juridique
sous la direction de M. le Professeur MAUNIER
Bibliothque : La salle d'ethnologie juridique comprend une bibliothque
de sociologie et de lgislation coloniales. Elle est ouverte aux personnes inscrites
l'Institut, aux tudiants de 3e anne et de doctorat, aux personnes qui, mme
trangres la Facult de Droit, sont autorises frquenter la salle par le
directeur ou les assistants. Confrences de Sociologie et de Lgislation colo-
niale : Des confrences de sociologie et de lgislation coloniale sont organises
la salle d'ethnologie juridique (consulter les affiches spciales).
4. Section de droit pnal compar
sous la direction de MM. les Professeurs HUGUENEY et H. DONNEDIEU DE VABRES
La Section possde une bibliothque commune l'Institut de Criminologie
et l'Institut de Droit compar. La bibliothque est ouverte toutes les per-
sonnes inscrites l'Institut ainsi qu'aux personnes spcialement autorises par
le Directeur de la Section ou le Secrtariat de l'Institut.
Des commissions d'tudes seront constitues pour runir sur un sujet
donn une documentation comparative qui pourra faire l'objet de sances de
travaux pratiques spciales et de publications ultrieures.
Des confrences seront faites par des criminalistes franais et trangers.
Ces confrences et les travaux pratiques organiss par la Section feront l'objet
d'une affiche ultrieure.
5. Section de finances publiques compares
sous la direction de MM. le Doyen E. ALLIX et R. JACOMET, Contrleur
gnral de l'Arme
Bibliothque. La salle comprend une bibliothque destine offrir toute
la documentation dsirable aux personnes inscrites l'Institut, aux tudiants
Inscrits aux travaux de traduction et de terminologie, aux tudiants de doctorat
prparant des travaux de finances compares, aux personnes qui, mme tran-
gres la Facult, sont autorises par les directeurs ou les assistants, frquen-
ter les salles, et, sous rserve d'autorisation, aux fonctionnaires des grands
services publics.
Travaux pratiques. Les travaux pratiques de finances compares sont
dirigs par MM. JACOMET, contrleur gnral de l'arme, DE PEYSTER, Inspecteur
gnral des Finances, Professeur l'Ecole des Sciences Politiques, AUBOIN, Ma-
tre des Requtes au Conseil d'Etat, DE MIRIMONDE, Conseiller rfrendaire la
Cour des Comptes, MICHELSON, Professeur de l'enseignement russe de l'Institut
d'Etudes Slaves prs l'Universit de Paris, MILLOT, Contrleur de l'arme, avec
la collaboration de M. FITZ-GERALD, Expert Britannique la Confrence de limi-
tation des armements.
Confrences. Des spcialistes franais en matire de finances publiques,

appartenant aux corps enseignants et aux grands corps de contrle financier
de l'Etat, ainsi que d'minents spcialistes trangers, sont appels faire, sous
les auspices de l'Institut, des confrences dont la date et le sujet sont annoncs
par des affiches spciales. C'est ainsi que l'Institut s'est assur notamment le
concours de :
M. BAUCHARD, Contrleur de l'arme ; M. BERTHOUD, Auditeur la Cour
des Comptes ; M. DEVADDER, Avocat la Cour d'appel de Bruxelles ; MM. DEVIL-
LEZ et CHALANDON, Auditeurs la Cour des Comptes ; M. FITZ-GERALD, Expert
Britannique la Confrence de limitation des armements ; M. DE FORBIN, Audi-
teur la Cour des Comptes ; M. GASCON Y MARIN, Professeur la Facult de
Droit de Madrid, ancien Ministre ; M. GIRAUD, Professeur agrg, membre de
la section juridique de la Socit des Nations ; M. DE GRANDSAIGNES, Conseiller
la Cour des Comptes ; M. RIVALLAND, Contrleur de l'arme ; M. OUDIETTE,
Inspecteur des finances ; M. le Docteur VON SUCHAN, membre de la section finan-
cire de la Socit des Nations, etc.
6. Section conomique
sous la direction de MM. les Professeurs TRUCHY, Membre de l'Institut de France,
LESCURE, ROUAST, ESCARRA
De hautes personnalits ont bien voulu lui donner leur concours :
MM. BUISSON, ancien Prsident du Tribunal de Commerce de la Seine ; CAHEN-
SALVADOR, Conseiller d'Etat ; DALBOUZE, Prsident de la Chambre de Commerce
de Paris ; DUCHEMIN, Prsident de la Confdration gnrale de la Production
franaise ; HAUSER, Professeur la Sorbonne ; Max HERMANT, Prsident du
Comit Gnral des Assurances : LAMBERT-RIBOT, Matre des Requtes au Conseil
d'Etat ; MANTOUX, Professeur au Conservatoire National des Arts-et-Mtiers ;
MARLIO, Membre de l'Institut de France ; DE PEYERIMHOFF DE FONTENELLE, Pr-
sident du Comit Central des Houillres ; RIST, Membre de l'Institut de France ;
SIEGFRIED, Membre de l'Institut de France ; SPINASSE, Dput ; TIRARD, Membre
de l'Institut de France.
Objet. La section tudie la lgislation conomique contemporaine et
notamment les expriences qui sont tentes dans les divers pays pour attnuer
la crise conomique.
Bibliothque. La section a une bibliothque permettant de mettre une
documentation prcise la disposition des personnes inscrites l'Institut ou
de celles qui, sans y tre inscrites, auraient besoin d'y travailler ; celles-ci doi-
vent avoir une autorisation des directeurs ou assistants de la section.
Travaux pratiques. Des commissions d'tudes sont constitues par les
Directeurs de la section. Elles ont pour objet de runir sur un sujet dtermin
la documentation ncessaire et de prparer des rapports pouvant servir de base
aux changes de vues qui seraient jugs utiles.
Confrences. Des confrences sont demandes sur les sujets d'une impor-
tance particulire, des spcialistes franais ou trangers. La date et le sujet
de ces confrences sont annoncs par des affiches spciales.

III. Confrences sur le Droit tranger


(priv et public)
Des juristes franais et trangers seront appels faire, sous les auspices
de l'Institut, des confrences dont la date et le sujet seront annoncs par des
affiches spciales.
Imp. G. Thone, Lige (Belgique)