Publicado no DVD Magister

Nmero 39, agosto/setembro de 2011

O TTULO HONORFICO "DIREITO" DEVE SER CONCEDIDO LEGISLAO?

UMA RESENHA A PARTIR DE JEREMY WALDRON 1

Lillian Ponchio e Silva

Lucas Henrique Izidoro Marchi

Mohamed Adi Neto

SUMRIO: 1. Por uma viso positiva da legislao; 2. A ausncia de linhagem dos estatutos X a
purificao dos tribunais; 3. A mascarada inteno legislativa; 4. A pluralidade um obstculo ou
uma vantagem?; 5. Reflexes finais; 6. Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: O autor trata - na filosofia poltica e jurdica - da m fama da legislao, que culmina em
dvidas quanto ao fato desta ser uma fonte de direito respeitvel. Explica que o que est em debate
no o merecimento dessa fama em razo de extravagncias nos Estados Unidos e na Inglaterra.
Ressalta que nos referidos contextos, a jurisprudncia reflete imagens que apresentam a atividade
legislativa como negociata, manobras de assistncia mtua, intriga por interesses e procedimentos
eleitoreiros, troca de favores. Em suma: como qualquer coisa, menos deciso poltica com
princpios. Logo, indaga-se: a legislao merece ser considerada digna?

1. POR UMA VISO POSITIVA DA LEGISLAO

Jeremy Waldron, desde o incio de sua obra, ressalta que a legislao foi pintada com cores
sombrias justamente para dar credibilidade ideia de reviso judicial da legislao. Assim, busca
recuperar e revelar modos de pensar a respeito da legislatura que a concebam como uma forma de
governana dignificvel, bem como uma fonte de direito que merea respeito.
O tipo de legislao que o autor gostaria de cultivar o seguinte: os representantes da comunidade
em unio, buscando estabelecer medidas comuns, de modo solene e explcito, reconhecendo - e
respeitando - as inevitveis diferenas de opinio. Neste sentido, se isso fosse capturado como a
nossa imagem de legislao, resultaria numa diferena "saudvel" no nosso conceito geral do
direito.
Busca-se, ento, delinear uma teoria da legislao. H ainda o destaque para Jeremy Bentham e Jean
Jacques Rousseau como "tericos da legislao". Todavia, o autor bebe na fonte inesgotvel de Kant,
Locke e Aristteles.
Nas palavras de Waldron:
As pessoas convenceram-se que h algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita,
dominada por partidos polticos e tomando suas decises com base no governo da maioria, tem a
palavra final em questes de direitos e princpios. Parece que tal frum considerado indigno das
questes mais graves e srias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O
pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimnias, seus volumes
encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais
adequado para solucionar questes deste carter. 5 (grifo do autor)
Assim, visa recuperar e ressaltar formas de pensar a respeito da legislao na filosofia jurdica e
poltica que a revelem como um modo de governana dignificado e importante.

2. A AUSNCIA DE LINHAGEM DOS ESTATUTOS X A PURIFICAO DOS TRIBUNAIS

No captulo em que trata da "indignidade da legislao", o autor cita John Robert Seeley,
mencionando a observao feita quanto tendncia dos autores polticos alemes de caracterizar
as etapas de desenvolvimento do Estado conforme a sua atividade principal, tais como: o Estado
organizado para a guerra; o Estado organizado em torno do princpio do estado de direito e dos
direitos individuais; o Estado dedicado promoo do comrcio; o Estado policial; etc. Assim,
revela que Sir John afirmou que vivemos num "Estado de legislao", forma esta dedicada a
melhorar, de modo contnuo, a vida da comunidade atravs de inovaes jurdicas explcitas, ou
seja, pela legislao parlamentar.
Ressalta ainda o tom de desgosto emitido por Seeley ao afirmar a anomalia do Estado-legislao,
continuamente empenhado em fazer, desfazer e emendar leis. O autor cita Seeley no momento em
que este explica que, em outros tempos, no se esperava que o Estado se ocupasse da legislao.
O Estado no era considerado capaz de fazer as leis. Na verdade, podia at participar de alguma
campanha, fazer um imposto, mas a lei mesmo era um costume sagrado. Assim, o Estado podia
administr-la, mas a criao, alterao ou anulao da lei era concebida como um poder muito
elevado, alm das nuvens: acima do cu. Assim, a religio foi invocada inmeras vezes, concluindo
Seeley que a tradio dos primeiros tempos foi ento rompida completa e escancaradamente.
O autor ainda questiona: O que pode significar algum insistir em que legislao no direito?
Sabe-se que a lei somente torna-se lei quando comea a desempenhar um papel na sociedade e no
possvel estabelecer, com antecedncia, qual papel ser.
Portanto, h quem afirme que no podemos dizer qual lei foi criada at que ela comece a ser
interpretada e administrada pelos Tribunais. Ou seja: apenas uma fonte de direito. J o direito
consuetudinrio - desenvolvido por juzes e Tribunais - vem se purificando h sculos. E a
legislatura? Um estatuto no possui ao menos uma linhagem, sendo considerado como indigno do
nome "direito" e de tudo o que ele implica.
Assim, questiona Waldron: o ttulo honorfico "direito" deve ser concedido ou negado legislao?
No uso comum dos advogados no h dvida: legislao direito. E reflete: Por que persistimos em
formular estruturas conceituais que tornam o direito consuetudinrio a questo central e
interessante? Por que o direito feito pelos juzes e no pela legislatura que est mais ligado a
valores polticos tal como "justia"?
H ainda a meno a Hart, ao explicar que em uma sociedade pr-jurdica, ou seja, aquela
governada por um conjunto de prticas morais convencionais, todos conhecem as regras. J a
transio para a governana jurdica e o estabelecimento de regras de reconhecimento
inevitavelmente implicam no surgimento de um exrcito de detectores de lei especializados.
Logo, para Hart, a maioria dos cidados comuns no tem uma concepo geral da estrutura jurdica,
de modo que o surgimento do direito - deliberadamente decretado - coloca-nos frente aquilo que
Hart denomina de "verdade moderadora", em que a passagem da forma simples de sociedade (na
qual as regras de obrigao primria so o nico modelo de controle social) para o mundo jurdico
(com sua legislatura, tribunais, funcionrios, sanes organizadas).
O autor continua citando Hart, quando este explica que os que fazem e reconhecem as leis podem
usar tal conhecimento especializado em seu prprio benefcio e em detrimento dos outros -
desconhecedores da base que organiza a sociedade - tendo menos condies de questionar ou
participar do processo pelo qual so governados. 6
O desenvolvimento do direito tcnico acompanharia, dessa forma, a perpetuao da de injustia.
Hart exemplifica: os desconhecedores so um bando de carneiros que podem terminar no
matadouro.
No entanto, Waldron destaca que os jurisprudentes modernos que seguem Hart negligenciam a
questo da "mudana deliberada" como a essncia ou a marca do direito. Assim, os positivistas
modernos sustentam a viso tradicional de que o direito definido em funo de sua fonte
institucional (no da qualidade moral do seu contedo).
O autor traz tambm um exemplo de Joseph Raz. Este explica que o que faz de um sistema jurdico
um sistema no a posio estratgica de uma legislatura, mas sim o fato de que existe um
conjunto organizado de instituies aplicadoras de normas - como os tribunais - que as reconhecem
como vlidas. Portanto, para Raz, o que caracteriza todo sistema jurdico a existncia de tribunais
que aplicam as normas - e no a existncia de instituies criadoras das normas. Ou seja: poderia
existir um sistema jurdico sem legislatura.
No entanto, para Waldron, a legislao deve estar no centro da tradio positivista da
jurisprudncia e no ser meramente um aspecto perifrico. Desta afirmao, resulta o prximo
questionamento do autor: Por que o embarao a respeito da legislao? Por que a sensao de
conforto maior com as instituies que negam ou disfaram a sua legislao?
Voltando afirmao de Hart no que diz respeito imunidade de certos tipos de regra mudana
deliberada, vale citar o exemplo de uma regra tradicional, que adquire ou perde sua condio de
tradio sendo praticada ou deixando de ser praticada, entrando, desse modo, em decadncia. J as
regras criadas ou eliminadas de outra forma - que no atravs desses processos lentos e
involuntrios - no poderiam, assim, adquirir ou perder a condio de tradio.
Em outras palavras: um padro se estabelece no por um ato de criao, mas sim evoluindo por
processos de habituao e convergncia social. Portanto, a regra leva tempo para conseguir uma
base segura e tambm melhor concebida se estabelecida gradualmente. Logo, uma prtica assume
aspecto normativo no porque os indivduos decidem repentinamente, mas sim por se
desenvolverem gradualmente. Ou seja, o mais importante ser um conjunto mutuamente reforado
de hbitos e sustentado pelo carter de ponto pacfico - logo, no pode ser legislado.
Waldron adverte: somos animais complexos, tanto nos nossos pensamentos como tambm na nossa
relao social. No um insulto aos nossos modos de estarmos juntos que desenvolvemos no
apenas prticas, mas prticas sobre prticas, isto , prticas de segunda ordem. Sendo assim:
tambm podemos desenvolver uma prtica de incorporar os resultados de tal reflexo a iniciativas
sociais: uma prtica que chamamos de legislao. Trata-se de uma prtica que pode incentivar
novos tipos de prtica, capaz de extrair novos tipos de know-how.
Resumindo: o legislativo democrtico, para Waldron, representa uma instituio-espelho que
reflete a pluralidade da sociedade (e suas discordncias) e que permite o intercmbio racional de
argumentos (por meio de um procedimento) em busca da melhor soluo para problemas comuns,
que ser representado em um texto aprovado pela maioria. 7
O autor cita ainda Hayek, crtico terico, no momento em que este reconhece a essncia do bom
governo: as leis gerais. No entanto, pondera a importncia de que tais leis sejam concebidas como
implcitas nas prticas de uma sociedade e que, se forem consideradas mutveis, sua mudana deve
ser de modo gradual e espontneo, isto , no planejada e orquestrada por um legislador.
Neste sentido acima, Direito totalmente diferente de legislao: independente do propsito
humano, pois sua funo justamente acomodar os propsitos humanos. independente da
vontade humana, pois seu objetivo a coordenao de vontades livres. No algo a ser
retrabalhado imagem do esquema racional de algum legislador ambicioso. 8
Para Hayek, o principal interesse dos corpos legislativos sempre foi no a acomodao e a
coordenao de propsitos independentes, mas a estruturao, o financiamento e a administrao
do governo e do Estado.
Waldron afirma que Hayek no precisa se preocupar, pois o foco ainda est concentrado nos
tribunais, no raciocnio jurdico no to aclamado desenvolvimento espontneo (no deliberado) e
implcito do direito consuetudinrio.
Tal imagem do direito consuetudinrio como neutro e annimo possui um peso enorme. Enquanto
isso, a legislao, totalmente despida, ausente de pudor, explcita e com data certa, feita por
homens e mulheres passveis de identificao.

3. A MASCARADA INTENO LEGISLATIVA

A partir desse ponto, entra a questo da "inteno legislativa". O raciocnio , aparentemente
simples. Assim, se no momento da fala de um indivduo no entendemos sua inteno, fcil:
perguntamos do que se trata. J legislatura composta por centenas de indivduos, com opinies
diversas e conflitantes. extremamente complicado, partindo dessa premissa, descobrir a inteno
da legislatura.
O desconforto tambm enorme no somente em relao ao fato da legislao ser deliberada, mas
principalmente por ser produto de uma assemblia: de uma multido. Os inmeros representantes
do povo.
Enquanto isso, o juiz encontra-se numa posio superior, solitria e - por isso mesmo -
esplendorosa, isolado da vida comum (ou rodeado por poucos, mas como caractersticas bem
parecidas com as suas).
Alegam que o juiz foi devidamente treinado. J o parlamento um "corpo rebelede", no podendo
ser uma maneira digna de fazer o direito. justamente o tamanho do corpo legislativo, entendido
no como um obstculo, mas sim como uma vantagem, que fascina o autor.
Tal preconceito quanto ao nmero de pessoas no de hoje. H quem entenda que quanto maior a
Assembleia, menor o conhecimento dos legisladores. Como uma assembleia to numerosa pode
comportar homens to esclarecidos? Quanto mais numerosa, maior o risco de tomar decises
erradas. Ser? Uma fisionomia democrtica com uma alma oligrquica?
Como ser a organizao desse grupo de modo com que produzam leis coerentes? Isso tarefa de
Hrcules, afirmam alguns autores citados por Waldron.

4. A PLURALIDADE UM OBSTCULO OU UMA VANTAGEM?

O autor argumenta - favoravelmente - a respeito das numerosas congregaes e cita Maquiavel,
quando este pondera que no devemos atribuir a calma e a solenidade como caractersticas de uma
boa poltica, enquanto o barulho e o conflito refletem uma patologia poltica. Ora, boas leis - explica
Maquiavel - podem surgir deste tumulto que muitos maldizem.
Logo, para Maquiavel, fonte na qual o autor bebe, devemos observar o que os conflitos e os
nmeros podem fazer pela liberdade e no ficarmos desconcentrados com a atmosfera barulhenta
da assembleia.

5. REFLEXES FINAIS
Waldron segue este conselho quanto dignidade da legislao: a virtude nem sempre est na
singularidade ou na unidade. H muitos filsofos que enxergam pontos extremamente favorveis
na pluralidade, na existncia de muitos - e com discordncias.
Uma mente solene e iluminada, muitas vezes, no representa a pluralidade. O autor no est
sozinho nesta tentativa de resgatar a dignidade da legislao. Para Kant a discordncia moral uma
circunstncia da poltica. Aristteles afirma que pode haver mais sabedoria numa multido do que
no mais sbio indivduo dentro dela. Locke reconhece que as pessoas no poderiam se sentir
seguras e sossegadas at a legislatura ser situada em corpos legislativos.
Portanto, Waldron afirma que a deciso da maioria - por seus representantes eleitos - prefervel.
Este sim um procedimento efetivamente democrtico.
A legislatura fonte de direito digna e respeitvel. Tamanho, diversidade e discordncia so
vantagens - e no obstculos.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
SOARES, Natlia Loureno. UMA RELAO ENTRE O TIPO IDEAL DE LEGISLAO DE
JEREMY WALDRON E O JUIZ - modelo Hrcules de Ronald Dworkin. Anais do XV Congresso
Nacional do CONPEDI - Manaus, 2006.
WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.