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argumentacin judicial
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ABDUCCIN Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO1
Pablo Ral Bonorino Ramrez
Profesor Titular de Universidad, Universidad de Vigo (ESPAA)
bonorino@uvigo.es
El profesor Rafael Hernndez Marn, durante las discusiones llevadas a cabo en el Worshop
Internacional sobre Razonamiento abductivo y decisin judicial (Universidad de Len, enero de 2013),
hizo un esquema en la pizarra en la que dejo constancia que los argumentos probatorios son formaciones
discursivas que pueden consistir en cadenas (o rboles como el prefiere llamarlas) de argumentos. Llam
premisas iniciales a las que no son conclusiones de otros argumentos. Con esto crey zanjar alguna de las
cuestiones debatidas. Pero no fue explcito al respecto: debemos abducir cul habr sido su intencin al
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN y FEDER titulado Razonamiento
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Lorenzo Magnani llama abduccin manipuladora a aquella que consiste en manipular las observaciones para obtener nuevos datos y construir
activamente experimentos (cf. Magnani 2001). Este tipo de prcticas es muy popular en la literatura y el cine judicial, cuando a partir de
simular ciertos hechos guiados por una conjetura sobre el comportamiento del sospechoso el fiscal/defensor/investigador logra reacciones que
permiten corroborar alguna de sus hiptesis, como si tratara de un experimento controlado. El caso de los Nazis sera un ejemplo espeluznante de
abduccin manipuladora exitosa.
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En la primera temporada de la serie televisiva The Twilight Zone, en el captulo titulado The Monsters Are Due in Marple Street, los
aliengenas hacen una abduccin manipuladora sumamente exitosa la contrastan y se van a otro sitio a hacer las cosas mejor. Los nazis, para
volver al holocausto, no concibieron el exterminio deductivamente ni inductivamente: lo desarrollaron de forma abductiva. Ver el documental y el
libro sobre Auschwitz de Laurence Rees (2005), como las hiptesis se testan y se cambian a medida que se obtiene mas informacin.
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Ver el captulo que dedica Michael Shermer al tema (Shermer 2008).
aspectos nos interesa proyectar lo que all ocurre al campo del derecho$
Se podran establecer algunos criterios de correccin en ese sentido. Por ejemplo, un criterio que
invite a evitar el llamado anclaje en las primeras impresiones. Esta falencia del razonamiento consiste
fijar las creencias en las primeras observaciones y datos y, sobre todo, en las primeras conjeturas que
realizamos para explicarlos. Una vecina ve llegar a la joven que vive en la casa de al lado con un hombre
distinto a su novio y se da cuenta que el hombre ha pasado la noche en su casa cuando lo ve salir al otro
da a primera hora de la maana. Su primera hiptesis es que la chica ha engaado a su novio. Esa tarde en
el parque comenzar su conversacin en el parque diciendo lo indecente (seguramente no ser esta la
expresin literal que utilizar) que es la joven, porque le consta que engaa a su novio de manera
descarada. Ya nunca ms volver a revisar sus creencias, meses despus, si le preguntan por la joven,
seguir afirmando lo mismo sin inmutarse y agregando como evidencia que ella lo vio con sus propios
ojos. El anclaje le pudo haber impedido, por ejemplo, conocer al hermano de su joven vecina o
conectar la visita del hombre con el incendio que esa tarde destruy tres pisos en el centro de la ciudad en
la que vive (cf. Bunge 2012: 82).
Pero el contexto es fundamental para evaluar las abducciones. Lo que puede ser malo en algunos
puede no serlo en otros. Hemos dicho: el anclaje en las primeras conjeturas es un criterio que permite
identificar una mala abduccin. Pero lo es en todos los contextos en los que es necesario abducir? Es
generalizable a todos los contextos y situaciones abductivas? Incluso esta indicacin sumamente dbil no
lo es: un mdico en urgencias debe hacer una conjetura rpidamente, a partir de las primeras impresiones,
y tomar las decisiones sobre como tratar al paciente. Esas primeras decisiones es razonable que se tomen
sin dilacin y por lo tanto mediante abducciones que -si el caso no es urgente- no seran aceptables por no
estar corroboradas con evidencia independiente de la que le dio origen y sin considerar otras hiptesis
alternativas.
Debemos estar atentos a dos frentes (a) mostrar que tiene sentido hablar de abduccin en historia,
medicina, derecho, y (b) mostrar que tiene relevancia para quienes analizan el problema de la justificacin
judicial. Para esto ltimo es importante poder poner ejemplos reales tomados de sentencias judiciales tal
como har al final de esta ponencia con el Caso Contador.
se pudieron construir en la sentencia segn las reglas procesales sino tambin la conjetura que los
miembros del tribunal hicieron sobre los tres escenarios que se podan desarrollar si adoptaban las
distintas hiptesis enfrentadas: impunidad, castigo y descrdito, y castigo sin descrdito. Al no existir
razones de peso suficientes para decantar claramente la adopcin de alguna de las hiptesis pudieron tener
en cuenta ese otro nivel abductivo.
Qu hacemos los filsofos del derecho frente a la actividad judicial? No la describimos, hacemos
reconstrucciones racionales que nos permiten (a) comprenderla mejor, (b) explicitar criterios con los que
poder valorar dicha prctica judicial. Nuestros enunciados describen o prescriben. Tiene razn Dworkin
cuando afirma que no tiene sentido plantearse la discusin trminos dicotmicos absolutos y la distincin
ni es tan tajante ni es tan relevante como para hacerla la piedra de toque en el debate filosfico (Dworkin
1982). Lo mismo pasa con el contexto de descubrimiento y de justificacin til distincin pero solo para
algunas cosas. No puede ser el cors de nuestros argumentos epistemolgicos (cf. Mazzarese 1995). La
abduccin recorre actividades que se encuentran ambos lados de esa frontera, porque si no se logra una
buena justificacin se debe reconsiderar todo el camino recorrido hasta ese momento que es un elemento
ms en la lgica del descubrimiento.
La abduccin nos ofrece una herramienta para explicar muchas actividades en el derecho. La
interpretacin, la prueba, la justificacin de sentencias judiciales, la investigacin policial o fiscal o del
juez de instruccin, la postulacin de principios (en sitios como EEUU donde no estn recogidos
constitucionalmente) o su conformacin all donde solo se mencionan pero luego hay que darles contenido
(Europa) o aplicarlos (la ponderacin, por ejemplo, se puede considerar una etapa del procedimiento
abductivo en el que pretende terminar con la formulacin de un contenido determinado para un principio
(dogmtica jurdica) o en la tarea ms amplia de formularlo para resolver un caso con l (actividad
jurisdiccional). La clasificacin que propone Tuzet puede ser til en ese tema, porque tambin la labor del
dogmtico o cientfico del derecho puede ser reconstruida como un procedimiento abductivo6. La tarea de
6
Ver Tuzet 2006.
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debatir sobre polticas legislativas futuras (aqu podra entrar el tema del cambio climtico7, por ejemplo,)
sean sobre cuestiones no legisladas o sobre cuestiones legisladas de una manera que se considera
defectuosa, tambin se pueden entender como un procedimiento abductivo. Y comprenderlo a partir de
esta reconstruccin sirve para llamar la atencin sobre ciertos aspectos que van ms all de la valoracin
de los argumentos formulados. Para discutir hay que considerar un contexto ms amplio, que incluye la
formulacin de conjeturas y problemas y su confirmacin y refutacin, adems de su justificacin
mediante argumentos expresados en un discurso argumentativo.
Es muy difcil encontrar ejemplos tomados de fallos reales que permitan poner a prueba nuestras
afirmaciones tericas sobre el razonamiento jurdico, y en particular sobre la abduccin. Por eso proliferan
los experimentos mentales y los ejemplos hipotticos. Pero en esta ocasin hemos dado con un fallo que
se ajusta a una caracterizacin de la abduccin como procedimiento probatorio (y no como conjunto de
argumentos justificatorios). Se trata del laudo arbitral en la que el Tribunal Arbitral del Deporte decidi
sancionar al ciclista Alberto Contador luego de que se hallarn trazas de sustancias prohibidas en su
orina8. El caso recibi mucha atencin en los medios de comunicacin y gener cierta intoxicacin
informativa. Muy pocos analistas prestaron atencin a la sentencia en parte porque sus casi cien pginas
en ingls, plagadas de argumentos y tecnicismos, no admitan un tratamiento rpido y atractivo para el
gran pblico. Pero su impacto meditico nos permite acceder a informacin sobre el proceso y las
actividades de las partes y de los decisores que no suelen estar disponibles ms que para los principales
protagonistas en otro tipo de procesos.
Las normas del dopaje en el ciclismo determinan que, hallados restos de sustancias prohibidas en
las muestras de orina de un deportista y habindose practicado las pruebas y contrapruebas
correspondientes, se debe imponer un sancin. Esta sancin puede ser suspendida si el atleta logra
demostrar que la forma en la que sustancia se incorpor a su cuerpo no se debi a una falta o negligencia
de su parte. En los medios de comunicacin se present el caso como una siniestra inversin de la carga
de la prueba, en la que se obligaba al deportista a probar un hecho negativo. Pero el caso muestra que es el
organismo sancionador quin tiene que probar de forma fehaciente que el deportista tena en su cuerpo
sustancias prohibidas es lo que hizo mediante las pruebas antidopaje, con su sistema de doble muestra y
de doble anlisis. En ambos casos quedo demostrado que Contador tena una baja concentracin de
clembuterol en su orina, lo que sera razn suficiente para que se le impusiera una sancin deportiva. Las
normas del deporte no exigen nada ms como condicin de aplicacin de las sanciones correspondientes
7
La tica y la justicia del cambio climtico puede ser un interesante objeto de reflexin por ser un rea en el que podemos apreciar la gnesis de
principios y legislacin casi en tiempo real. Es un problema fundamental pero que ha sido asumido como tal slo de forma reciente. Se podra
apelar a la abduccin de manera diversa (a) para someter a prueba las posiciones y propuestas, (b) para hacer propuestas razonadas en el terreno
del campo climtico mediante inferencias abductivas lo mejor posibles -siendo conscientes de su carcter abductivo, etc. Sobre el tema ver
Gardiner y otros (eds.) 2010.
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La sentencia se puede descargar ntegra en <http://dl.dropboxusercontent.com/u/55837108/ SentenciaContador20120206.pdf>, consultada el 18
de julio de 2013.
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ni estados mentales, ni mejoras en el rendimiento deportivo, ni cantidades determinadas. La sola
presencia detectable de sustancias prohibidas en el cuerpo del atleta lo hacen susceptible de ser
sancionado. La afirmacin Alberto Contador tena escasos restos de clembuterol en su cuerpo encuentra
fundamento en un procedimiento abductivo impecable: se toman dos muestras de orina, se realiza una
prueba en una de ellas, se obtiene un primer dato, pero no se acepta la conjetura sin ms, sino que se
plantea la hiptesis de que puede ser una contaminacin posterior durante el proceso de medicin, para
ponerla a prueba se enva a analizar la segunda muestra en otro laboratorio y con los datos obtenidos se
descarta la hiptesis de la contaminacin de la muestra y se acepta la primera conjetura por considerarla la
ms cercana a la verdad. Las inferencias que se realizan desde la muestra a los resultados y de ah a la
conjetura de la existencia de la sustancia en la muestra pueden considerarse abducciones hipercodificadas
estn apoyadas en argumentos deductivos o inductivos muy fuertes9. Los mecanismos de deteccin y
las evaluaciones realizadas se apoyan en conocimientos cientficos asentados, lo que permite reducir el
grado de incerteza de la conjetura a mnimos. Esto explica que una vez terminada esta primera etapa
abductiva ninguno de los interesados haya cuestionado la verdad de la afirmacin, sino que hayan dirigido
el debate hacia otra cuestin.
Las normas de dopaje autorizan al deportista que tuviera restos de sustancias prohibidas en su
sangre durante la competicin a solicitar que se suspenda la sancin establecida para esos casos. Para ello
deber demostrar que no fue por una falta o una negligencia de su parte que la sustancia lleg al interior
de su cuerpo. Aqu la carga de la prueba es de quin aboga por la suspensin de la sancin, y es su
obligacin legtima probar (a) cmo lleg la sustancia a su cuerpo, y (b) que esa va de acceso no implic
falta o negligencia de su parte. Estamos ante un escenario probatorio muy especfico, pero fcilmente
generalizable. Hay afirmaciones con elementos empricos e intencionales cuya verdad deber ser
justificada ante el rgano que debe decidir si corresponde suspender la sancin o si debe ser aplicada.
La primera autoridad que debi juzgar si corresponda la aplicacin de una sancin fue el Comit
Nacional de Competicin y Disciplina Deportiva (en adelante CNCDD) de la Real Federacin Espaola
de Ciclismo (en adelante RFEC). El 25 de enero de 2011 propuso un ao de suspensin (reduccin a la
mitad de la sancin establecida en el reglamento) por considerar que la sustancia no ingres en el cuerpo
por culpa o negligencia del atleta, decisin que el atleta rechaz el 7 de febrero de 2011 reclamando la
suspensin total de la sancin. El 14 de febrero el CNCDD tom la decisin de exonerar a Contador de la
sancin. La motivacin de esa decisin se puede resumir como sigue:
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Umberto Eco llama abducciones hipercodificadas a aquellas que se apoyan en argumentos que pueden considerarse deducciones (cuando ciertos
condicionales dejan de interpretarse como tales y pasan a ser considerados como bicondicionales, lo que ocurre slo en cierto tipo de abducciones,
como la que lleva de ver una huella en el barro a conjeturar que algo con peso y que tena las terminaciones inferiores con la forma de la huella
pas por ese sitio) y abducciones hipocodificadas a las que se apoyan en inferencias ms dbiles como argumentos confirmatorios o analogas.
(Eco 1989).
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(1) Existe la posibilidad cierta de que el clembuterol detectado en la orina de Contador se debiera
con un alto grado de probabilidad- a la ingesta de carne contaminada.
(2) Contador debera demostrar que comi carne y que esa carne contena la sustancia prohibida
detectada, pero esta prueba es imposible de practicar, porque el elemento de prueba (el trozo de carne
ingerido) ha desaparecido.
(3) Teniendo en cuenta la documentacin aportada por la Agencia Mundial Anti-dopaje (en adelante
AMAD) y la Unin Internacional de Ciclistas (UIC) se pueden descartar las hiptesis del doping
voluntario para aumentar el rendimiento deportivo, el uso de suplementos vitamnicos, las micro dosis o
las transfusiones de sangre, y se puede afirmar que la causa ms probable para explicar los restos hallados
en los anlisis es la ingesta de carne contaminada.
(4) La dieta de un atleta debe contener carne y su consumo en el interior de la Unin Europea debe
considerarse una prctica segura. Por ello es posible pensar que Contador no saba ni poda sospechar
an ejercitando al mximo su prudencia que estaba comiendo carne contaminada con una sustancia
prohibida.
(5) La CNCDD hace hincapi para apoyar su decisin en que la concentracin de sustancias
prohibida hallada en la muestra es insuficiente para mejorar el rendimiento deportivo, en que los controles
realizados en los das previos el resultado fue negativo, en que no hay trazas de transfusiones de sangre en
el pasaporte biolgico del atleta en esos das, y en que la docena de controles practicados durante la
temporada al atleta los resultados fueron negativos. Todos estos elementos (ms las afirmaciones
precedentes) permiten concluir, segn su criterio, que resulta altamente probable que la prueba positiva
sea la consecuencia de la ingesta de comida contaminada, la que no puede ser considerada un
comportamiento negligente del atleta.
Es en el fallo arbitral del TAD donde creemos haber hallado el ejemplo ms claro de abduccin en
el sentido en el que se ha usado la expresin en la primera parte de este trabajo. El procedimiento
comienza con el hallazgo de clembuterol en la orina de Contador. Esta observacin permite plantear el
problema: Cmo lleg la sustancia al cuerpo del ciclista? Una vez eliminadas las hiptesis imposibles (la
produccin de la sustancia por el propio cuerpo y su consumo directo para mejorar el rendimiento
deportivo), las dos principales conjeturas que se disputan ser la respuesta verdadera al problema son:
(1) Los escasos restos de clembuterol hallados en la orina de Alberto Contador ingresaron a su
cuerpo por la ingestin de carne contaminada con clembuterol.
(2) Los escasos restos de clembuterol hallados en la orina de Alberto Contador ingresaron a su
cuerpo por la realizacin de una transfusin de sangre durante la competencia.
Si la abduccin se redujera a constatar que una afirmacin puede ser considerada una hiptesis
explicativa de un hecho sorprendente, sera un primer filtro para dar cuenta de los fenmenos
sorprendentes, pero sera un filtro que es capaz de dejar pasar varias hiptesis como razonablemente
verdaderas. No sera totalmente intil, porque hiptesis como el uso directo de la sustancia para doparse
quedan descartados como posibles explicaciones, porque de ser ciertas requeriran una presencia
considerable de sustancia en la sangre y no los escasos restos que de hecho fueron detectados. Si la
abduccin tambin puede ser relevante para la justificacin de una afirmacin, entonces debe poder ir ms
all un esquema para la produccin de hiptesis explicativas plausibles. Debe consistir en un
procedimiento para poder elegir entre las hiptesis rivales, ya que no pueden ser ambas verdaderas y
porque las consecuencias en relacin con la falta propia que traen aparejadas son muy diferentes. No es
negligente contaminarse la sangre con clembuterol comiendo un trozo de carne, ya que la sustancia es
indetectable por los sentidos, pero si el ingreso se produjo por una transfusin de sangre (prctica
prohibida en el ciclismo) estaramos en presencia de una falta grave por parte del atleta. De determinar
cul de las dos es era la mejor explicacin en este caso dependa la suerte procesal del deportista. El
procedimiento de justificacin de la verdad de una de las hiptesis en desmedro de la otra es un
procedimiento dialgico. Dilogo que puede estar protagonizado por distintos actores detrs de las
distintas voces (como ocurre en este caso, en el que la defensa de Contador asume la voz que defiende la
primera hiptesis mientras que la UIC y la AMAD hacen lo propio con la segunda), pero que podra
reflejar el procedimiento de un slo sujeto puesto en la necesidad de elegir racionalmente por alguna de
%
las dos (en este escenario el rgano decisor debera desarrollar las actividades probatorias que exigen las
distintas voces del dilogo). En el caso Contador ocurri en parte esto, porque a pesar de existir dos
hiptesis explicativas opuestas que acapararon la mayor actividad probatoria de las partes, el TAD
examin tambin una tercera hiptesis:
(3) Los restos de clembuterol hallados en la sangre de Alberto Contador ingresaron a su cuerpo por
la ingestin de complementos alimentarios contaminados con clembuterol.
La justificacin del fallo arbitral consisti en establecer cul de las tres hiptesis deba considerarse
la mejor explicacin en esta caso. Reconstruyendo este procedimiento podemos echar luz sobre la
naturaleza del procedimiento abductivo. El TAD resolvi examinando las evidencia a favor y en contra
para cada uno de los posibles escenarios planteados por el atleta y los apelantes, y luego realiz un juicio
comparativo para justificar cul de las tres hiptesis deba considerarse la ms plausible. Lleg a la
conclusin de que tanto la hiptesis de la carne contaminada como la de la transfusin de sangre eran
posibles explicaciones para el hallazgo de sustancias prohibidas en el cuerpo de Contador, pero que ambas
resultaban igualmente improbables. Para el TAD la tercera hiptesis, la que atribua la presencia de
sustancias prohibidas en la orina de Contador a la utilizacin de suplementos alimenticios contaminados,
no slo era posible sino que tambin era la ms probable de las tres.
El TAD evit el anclaje en las dos hiptesis a las que se aferraban las dos posiciones en pugna,
planteando y evaluando una tercera hiptesis que no haba recibido una gran atencin hasta el momento.
Al ser consciente que se trataba de un procedimiento abductivo, el rgano juzgador no se sinti obligado
slo a evaluar los argumento producidos por los actores procesales, sino que fue capaz de introducir una
hiptesis novedosa. Este movimiento inferencial le permiti llegar a una sentencia que satisfizo a ambas
partes: los organismos internacionales consiguieron que la sancin a Contador fuera efectiva, mientras que
el ciclista quedo libre de la sospecha de haber incurrido en actos de dopaje durante la competicin10.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Tal como dijimos, puede incluso que haya sido una inferencia abductiva en la que comparara las consecuencias de los distintos fallos posibles lo
que haya llevado al tribunal a aceptar la tercera hiptesis. Pero esta abduccin no pasara el filtro de racionalidad que hemos propuesto
anteriormente (evitar el anclaje). No es descabellado pensar que fue eso lo que en realidad ocurri, solo carecemos de evidencias independientes
que lo corroboren.
&
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