ASO RELATIVO AL DERECHO DE TRANSITO POR TERRITORIO INDIO

(Fondo)

Partes: Portugal c/ India

Sentencia del 12 de abril de 1960
Fuente: C.I.J. Recueil 1960, pg. 6

HECHOS

Idem anterior

CUESTIONES PRINCIPALES

1) La existencia, en 1954, a favor de Portugal de un derecho de paso

hacia sus enclaves de Drada y Nagar Aveli, en la medida necesaria para
ejercer su soberana sobre dichos enclaves.
2) El incumplimiento por parte de la India, en 1954, de su obligacin
correlativa al derecho de paso portugus.
3) En caso que se reconozca ese incumplimiento, la reparacin de la
situacin ilcita resultante.

SENTENCIA

A la demanda portuguesa del 22 de Diciembre de 1955, el Gobierno indio

opuso seis excepciones preliminares. Por su sentencia del 26 de Noviembre
de 1957 la Corte rechaz cuatro de esas excepciones y uni a la
consideracin del fondo del asunto las otras dos.
En su quinta excepcin preliminar la India sostuvo que el asunto escapa a la
competencia de la Corte, atento que en su Declaracin de aceptacin de la
jurisdiccin de la Corte del 28 de Febrero de 1940, excluy de esa
jurisdiccin las controversias relativas a cuestiones que correspondan
exclusivamente a la jurisdiccin interna india.
La Corte rechaza esta excepcin atento que la pretensin de Portugal acerca
de una obligacin de la India no corresponde a la jurisdiccin exclusiva de
esta ltima, sino que, en todo caso, afecta relaciones regidas por el derecho
internacional.
La sexta excepcin preliminar india tambin se refiere a su Declaracin del
28 de Febrero de 1940, por la cual acept la jurisdiccin de la Corte para
todas las controversias posteriores a esa fecha. India sostiene que el sub
iudice no responde a ninguna de esas dos condiciones y, en consecuencia,
la Corte carece de competencia para juzgarlo.
La Corte desestima la excepcin atento que la controversia, segn surge de
la demanda, se refiere a la controversia de los dos Estados en 1954, en que
la India se opuso al ejercicio del derecho de paso por portugal. El conflicto,
cualquiera sea su origen remoto, se produjo en 1954, con lo cual la
competencia de la Corte se encuentra revalidada.

Portugal reivindica un derecho de paso entre Damao y los enclaves y entre

stos entre s, por territorio indio, en la medida necesaria para ejercer su
soberana sobre dichos enclaves, con reserva del derecho de la India de
reglamentar y controlar el pasaje reclamado, aunque sin que ese derecho
indio pueda impedir el paso necesario para ejercerse la soberana
portuguesa sobre los enclaves. Como apoyo de su derecho Portugal invoca
el Tratado de Poona de 1779 y algunos decretos dictados por el soberano
Maratha en 1783 y 1785.
La Corte, despus de estudiar esos instrumentos, constata que la intencin
de los Marathas no fue transferir la soberana sobre los enclaves, sino tan
slo otorgar concesiones.
En cambio, del anlisis de la prctica britnica, desde que Gran Bretaa fue
soberano territorial de la India, y de la prctica india a partir de la
independencia, resulta que la autoridad portuguesa sobre los enclaves
nunca fue discutida. Esa soberana fue reconocida por los britnicos de
hecho y por implicacin, y luego tcitamente por la India. En consecuencia,
lo villorrios comprendidos en la concesin maratha adquirieron el carcter
de enclaves portugueses en territorio indio.
Para poder establecer si existe el derecho de paso reclamado, la Corte debe
considerar lo ocurrido en los perodo britnico y postbritnico, ya que en el
curso de esos perodo el trnsito hacia los enclaves dio lugar, entre los
portugueses y el soberano territorial, a una prctica invocada por Portugal
para establecer el derecho que reclama.
En este sentido, la Corte ha constatado que, en lo que hace a personas
privadas, funcionarios civiles y mercaderas en general, ha existido durante
los perodos britnicos y postbritnicos una prctica constante y uniforme
de libre trnsito entre Damao y los enclaves. Esta prctica se mantuvo por
un perodo de ms de un siglo y cuarto, sin que la afectara el cambio de
soberana al adquirir la India su independencia. Por ello, la Corte considera
que esta prctica ha sido aceptada por las Parte como un derecho y ha dado
nacimiento a un derecho y una obligacin correlativa. En consecuencia, la
Corte estima que Portugal posea un derecho de trnsito en 1954 entre
Damao y los enclaves y los enclaves entre s, por el territorio indio
intermedio, para personas privadas, funcionarios civiles y mercaderas en
general, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberana portuguesa
sobre los enclaves y sujeta a la reglamentacin y el control de la India.
En lo que concierne al trnsito de fuerzas armadas, polica, armas y
municiones, la situacin es diferente. Durante el perodo britnico el paso de
fuerzas armadas y policiales se basaba en la reciprocidad, pero nada
indica que fuera autorizado o ejercido como derecho. Del anlisis de la
prctica seguida durante ese perodo, la Corte encuentra que siempre se
exiga una autorizacin previa, lo cual es la negacin misma del ejercicio del
paso a ttulo de derecho. De manera que se estableca una clara distincin
entre la prctica que admita el libre trnsito de personas privadas,
funcionarios civiles y mercaderas y la prctica que exiga autorizacin
previa para el caso de tratarse de fuerzas armadas, policas, armas y
municiones. Por ello la Corte estima que no se estableci un derecho de
trnsito para Portugal, y una obligacin correlativa para la India, de permitir
el paso de fuerzas armadas, policas, armas y municiones.
En este sentido, la Corte se encuentra en presencia de un caso concreto que
presenta caracteres especiales, donde se ha establecido claramente una
prctica entre dos Estados, la cual es aceptada por ello como rigiendo sus
relaciones, de manera que la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa
prctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones especficas. Esa
prctica particular debe prevalecer sobre eventuales reglas generales.
En cuanto a la negativa india de no permitir el trnsito de autoridades
portuguesas el 28 de julio de 1954, respondi a que entre el 21 y 22 de julio
de ese ao se produjeron levantamientos en las zonas indias intermedias y
en los propios enclaves, existiendo una profunda tensin. Es por ello que la
Corte no puede considerar la negativa india en ese momento como
contraria a la obligacin que le impona el derecho de trnsito de
Portugal. El pedido de paso portugus est subordinado al pleno
reconocimiento y al ejercicio de la soberana india sobre el territorio
intermedio, sin inmunidad alguna para Portugal. La Corte estima que el
rechazo del trnsito, opuesto por la India, surge, en la especie, de su poder
de reglamentacin y control del derecho de trnsito de Portugal.

Por ello,

La Corte

por 13 votos contra 2 rechaza la quinta excepcin preliminar;

por 11 votos contra 4 rechaza la sexta excepcin preliminar;

por 11 votos contra 4 falla que Portugal posea en 1954 un derecho de paso
entre los enclaves de Dadra y de Nagar Aveli y el distrito costero de Damao
y entre los enclaves entre s, por el territorio indio intermedio, en la medida
necesaria para el ejercicio de la soberana portuguesa sobre los enclaves y
bajo el control y la reglamentacin de la India, para las personas privadas,
los funcionarios civiles y las mercaderas en general;

por 8 votos contra 7 falla que Portugal no posea en 1954 ese derecho de
paso ni para las fuerzas armadas, ni para la polica, ni para las armas y
municiones;

por 9 votos contra 6 falla que la India no actu en forma contraria a las
obligaciones que le impona el derecho de paso de Portugal para las
personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderas en general.

Declaraciones de los jueces Klaestad, Basdevant, Badawi, Kojevnikov y

Spiropoulos. Opinin individual del juez Wellington Koo. Opiniones
disidentes de los jueces Winiarski y Badawi (quienes unen en una
declaracin su opinin disidente), Armand Ugon, Moreno Quintana y Sir
Percy Spender y de los jueces ad hoc Chagla y Fernandes.