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PANORAMA D O DIREITO CIVIL BRASILEIRO:

DAS ORIGENS AOS DIAS ATUAIS

Jos Carlos Moreira Alves


Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da U S P
Ministro do Supremo Tribunal Federal

Resumo:
O artigo principia c o m a anlise das origens do direito civil
brasileiro, e para tanto faz u m breve histrico do antigo direito civil
lusitano.
A seguir trata do nosso direito civil no perodo da
Independncia at a entrada e m vigor do Cdigo Civ e m 1917,
procurando fazer u m a abordagem histrica das propostas ao m e s m o ,
examinando e m especial a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas, entre outras tentativas.
Passa a analisar na seqncia o Cdigo Civil de Clovis
Bevilqua, sua introduo e a diviso das matrias, para posteriormente
fazer algumas observaes sobre as alteraes e inovaes introduzidas
pela legislao posterior.
Finaliza discorrendo sobre as propostas de reforma ao m e s m o ,
atravs das trs tentativas feitas no passado e lembrando ainda a existncia
de u m a quarta e m curso.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the origins of Brazilian
Civil Law, and for that it goes into a brief history of the old Portuguese
Civ Law.
It then speaks about our Civ L a w in the period of
Independence unt the Civ C o d e of 1917 carne into effect, trying to deal
from an historical point of view with the proposals to this Code, paying
special attention to the Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas
(The Consolidation of Civ Laws, by Teixeira de Freitas), among other
attempts.
It analyzes then the Civ C o d e of Clovis Bevaqua, its
introduction and its division of subjects, to afterwards m a k e some
observations on the changes and innovations introduced by later
legislation.
It finishes discoursing on the proposals of reform of this Code,
through three attempts m a d e in the past and reminding us of a fourth
attempt under way.
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Sumrio:
1. A s origens do direito civil brasileiro.
2. D a independncia ao Cdigo Civil.
3. O Cdigo Civil.
4. Alteraes e inovaes introduzidas pela legislao posterior ao Cdigo Civ.
5. O s movimentos de reforma do Cdigo Civil.

1. AS ORIGENS DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.

O direito civil brasileiro deita suas razes no antigo direito civ


portugus, ligando-se a este mais estreitamente do que o prprio direito civil
lusitano dos tempos modernos.
Da, sua formao profundamente romanstica.
Pouco depois da proclamao da independncia do Brasil, editou-
se a Lei de 20 de outubro de 1823, e m que se preceituou que permaneceriam
vigentes as Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues
promulgados pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto no se
organizasse u m novo Cdigo, ou no fossem eles alterados.
A s normas de direito civ que ento vigoravam e m nosso pas se
encontravam principalmente no Livro IV das Ordenaes Filipinas, de 1603.
E r a m elas o resultado de u m a longa evoluo, que partira do
perodo, j longnquo, da reconquista da Pennsula Ibrica aos mouros, quando
a se observavam, como fontes de direito, de u m lado, o Cdigo Visigtico -
tambm denominado Lex Gothorum, Liber Judicialis, Frum Judicum,
designao esta que, na traduo que sefizerapor ordem de Fernando III, se
vertera por Fuero Juzgo -, e, de outro, direito costumeiro (mos, consuetudo,
frum), que se integrava, sobretudo, por usos de origem romana vulgar,
germnica, cannica e muulmana, reduzidos a escrito nos estatutos municipais
os fora -, a partir dosfinsdo sculo XIII.
O Cdigo Visigtico, e m sua forma conhecida como vulgata, era,
na legislao brbara, o que mais influncia recebera do direito romano, mas
influncia romnica pr-justiniania, porque oriunda do direito romano ps-
clssico anterior a Justiniano. N o direito costumeiro, ao lado dos elementos
cannicos e germnicos, destacavam-se os romanos, advindos do que
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modernamente se chama direito romano vulgar, o direito vivo, da poca ps-


clssica, e m que, por causa da decadncia da cultura jurdica, se tornou mais
ntida a divergncia entre o direito oficial e o direito aplicado na prtica, e a
preponderncia deste foi de tal ordem que acarretou alteraes naquele, dando
margem ao que se pode caracterizar c o m o recepo da prtica pelo direito oficial.
N o sculo XIII, ocorre e m Portugal o m e s m o fenmeno que se
verificou, embora e m pocas diversas, e m vrios dos pases europeus: a recepo
do direito romano, cujo estudo ressurgira, na Itlia, c o m os glosadores.
E m Portugal, essa recepo se d por meio dos portugueses que
foram estudar na Itlia. E sua difuso se deve, principalmente, universidade
fundada, e m 1290, por D . Dinis, e m Lisboa, e, mais tarde, transferida para
Coimbra.
A par do ressurgimento do direito romano, h o movimento de
renovao do direito cannico, com a organizao de novas colees legislativas,
a iniciar do Decreto de Graciano, as quais, no sculo X V I , seriam reunidas no
que se denominou Corpus Jris Canonici, e m paralelismo c o m o Corpus Jris
Civilis. Essa renovao surgida no sculo XII, no tarda a refletir-se e m Portugal.
A recepo do direito romano e os reflexos da renovao do direito
cannico no conseguem, porm, afastar a utilizao dos princpios costumeiros
de origem diversa, como os germnicos. M a s inegvel que elas favorecem e
isso porque o fortalecimento da autoridade do rei conseqncia de princpios
evidenciados no estudo do Corpus Jris Civilis - o desenvolvimento da atividade
legiferante dos monarcas portugueses. Editam-se, assim, as leis gerais, que
viriam, no perodo seguinte, j e m pleno sculo X V , a ser incorporadas nas
Ordenaes Afonsinas.
Essas Ordenaes tiveram a elaborao concluda e m 1446. E m sua
feitura, foram utilizadas fontes anteriores, c o m o leis gerais (muitas delas
reunidas e m duas antigas colees - o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes
de D. Duarte), resolues regias, concordatas e costumes nacionais ou de
determinada cidade. Freqentes os emprstimos e as aluses ao direito romano
e ao direito cannico.
N o sculo X V I , foram substitudas as Ordenaes Afonsinas pelas
Manuelinas, que as reformaram e as puseram e m dia. M e n o s de sculo depois,
e m 1603, surgiram as Ordenaes Filipinas, que, ditadas pela necessidade de
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atualizao das Ordenaes Manuelinas e m face das inmeras leis extravagantes


que se lhes seguiram, conservaram, apesar de feitas sob o domnio espanhol,
carter nitidamente portugus.
A romanizao do direito portugus muito deve a essas trs
Ordenaes, quer pelo seu contedo, quer por suas extensas lacunas,
principalmente na disciplina do direito civil.
C o m efeito, se grande parte dos princpios nelas inseridos foram
tomados de emprstimo ao direito romano, ou, pelo menos, neste inspirados,
suas lacunas no tiveram papel menor na incorporao das regras romanas ao
direito luso. Isso se deveu utilizao das fontes subsidirias para o
preenchimento dessas lacunas. J as Ordenaes Afonsinas estabeleciam que nos
casos no disciplinados pelas leis do Reino, pelos estilos da Corte, ou pelos
costumes, aplicar-se-iam as leis imperiais (direito romano) ou, e m matria que
envolvesse pecado, os sagrados cnones (direito cannico); e, na ausncia de
norma romana ou cannica, mister seria que se observassem as glosas de
Acrsio, e, na insuficincia destas, as opinies de Brtolo, ainda que delas
dissentissem os demais doutores. Nesse sistema de fontes subsidirias, foram
introduzidas duas alteraes pelas Ordenaes Manuelinas: as leis imperiais (o
direito romano) somente se deviam guardar pela boa-razo e m que eram
fundadas, e as glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo no deveriam ser
aplicadas se contrrias ao entendimento c o m u m dos doutores. A propsito, nada
se modifica nas Ordenaes Filipinas.
C o m o nessas fontes subsidirias avultava o direito romano, foi este
largamente utilizado e m Portugal at a segunda metade do sculo XVIII, e no
apenas serviu para preencher as lacunas do direito portugus, mas tambm pelo
prestgio de que desfrutava c o m o ratio scripta, foi usado, com bastante
freqncia, contra textos expressos das Ordenaes, generalizando o
entendimento de que as normas do direito lusitano que lhe fossem contrrias
deveriam ser interpretadas restritivamente, ao passo que as com ele conformes
seriam extensivamente compreendidas.
Foi o iluminismo que, a partir da segunda metade do sculo XVIII,
se contraps ao uso abusivo do direito romano, que dominava a praxe forense
portuguesa.
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A reao e m favor do direito lusitano se iniciou c o m o Marqus de


Pombal, e encontrou sua consagrao legislativa na Lei de 18 de agosto de 1769,
queficouconhecida como a Lei da Boa-Razo.
Nas Ordenaes Manuelinas e Filipinas, havia u m a restrio ao
direito romano como fonte subsidiria: as leis imperiais s se deviam guardar
pela boa-razo e m que eram fundadas. Omitiam-se, porm, ambas essas
Ordenaes quanto ao sentido dessa expresso.
Nos mais de cento e cinqenta anos que medeiam entre as
Ordenaes Filipinas e a Lei da Boa-Razo, tanta foi a fora que ganhou o
direito romano que Luiz Antnio Verney, e m 1746, criticando os estudos
jurdicos e m Portugal na primeira metade do sculo XVIII, exclamava:

"Sem dvida, digno de admirao que saiam os


homens das Universidades falando muito nas leis de
Justiniano, que s servem faltando a lei municipal, e
nada saibam daquela lei por que se ho de govemar'.1

A Lei de 18 de agosto de 1769 (Lei da Boa-Razo) alterou as


normas de emprego das fontes subsidirias, e, por isso, exerceu decisiva
influncia no campo do direito privado, onde mais intensamente se fazia mister a
integrao das lacunas. Ela proibiu a utilizao de textos ou de autores se
houvesse preceito das Ordenaes, de leis extravagantes ou de usos do Reino, e
determinou que o direito romano s se aplicasse quando conforme a boa-razo -
que era a recta ratio do jusracionalismo buscada nos textos que dela no se
houvessem apartado e nas normas do direito das gentes observadas
unanimemente pelos povos civilizados, recorrendo-se, e m matria poltica,
econmica, mercantil e martima, s leis das modernas naes crists.
Complementaram-na os novos Estatutos da Universidade de Coimbra, que, a
par de introduzirem radical reforma no ensino jurdico, forneceram critrio
prtico para se aferir a conformidade do direito romano c o m a boa-razo: era o
acolhido pelos mais ilustres representantes do usus modemus pandectarum. Essa
inovao acarretou profundas alteraes no direito privado portugus, por via de

1. Verdadeiro mtodo de estudar, in Estudos mdicos, jurdicos e teolgicos, Lisboa, S da


Costa, 1952, v. 4, p. 195.
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interpretao ou de leis novas. Por considerarem e m desconformidade com a


reta razo a regra romana nemo pro parte testatus pro parte inesaus decedere
potest (que se tinha implcita no direito portugus, pois as Ordenaes admitiam
o contrrio, a ttulo de privilgio, para os soldados), os jusnaturalistas a
repeliram, sustentando que o princpio no fora acolhido pelo direito portugus,
porque, para tanto, se fazia necessrio fosse ele expressamente referido nas
Ordenaes, o que no ocorria. E reformas legislativas, igualmente inspiradas
e m idias jusnaturalistas, revogaram princpios romanos tradicionais do direito
luso. Evidenciam-no as diversas leis pombalinas, editadas nos meados do sculo
XVIII, sobre o direito sucessrio. Nelas, exalta-se a sucesso legtima como a
forma sucessria compatvel c o m a razo humana, estabelecendo-se, por isso,
vrias e drsticas restries sucesso testamentria. Subverte-se o princpio
romano de que, para o herdeiro entrar na posse dos bens do de cuius, era preciso
que deles se apossasse, introduzindo-se o instituto germnico da saisine, pelo
qual a posse dos bens hereditrios se transmitia automaticamente aos herdeiros.
Esse movimento se acirraria c o m a implantao, ocorrida no
primeiro quartel do sculo XLX, do liberalismo e m Portugal. Para essa
exacerbao, concorriam diversas circunstncias: a difuso das idias liberais, a
exaltao do individualismo, a adoo de princpios jurdicos inspirados nessa
nova ordem de coisas e constantes das codificaes mais recentes.
T u d o isso explica a razo por que recrudesce, a partir de 1820,
tendncia que j se observava e m Manuel de Almeida Souza2: c o m o direito
subsidirio se vo deixando de lado as doutrinas romanas dos autores do usus
modemus pandecarum, para invocarem-se, cada vez mais freqentemente, os
princpios das modernas codificaes europias que, muitas vezes, se afastavam
daquelas doutrinas.
Nesse momento, porm, o Brasil proclamava sua independncia,
desligando-se de Portugal.

2. Esse autor j invocava, e m suas obras, o Cdigo Fredericiano (da Prssia, de 1749), o de
Napoleo e o Civil da Sardenha.
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2. D A I N D E P E N D N C I A A O C D I G O CIVIL.

Foi e m virtude de a mencionada Lei de 20 de outubro de 1823


haver estabelecido que permanecia vigente a legislao portuguesa promulgada
at 25 de abril de 1821, que no se aplicaram ao Brasil as reformas que o
liberalismo, a partir do comeo da dcada de vinte passou a introduzir e m
Portugal, movido, principalmente, pelos novos preceitos das legislaes
estrangeiras que comeavam a multiplicar-se e que eram diversos da tradio
romana do direto lusitano. D e outra parte, a intensidade da influncia das idias
que tinham seu nascedouro na Revoluo Francesa era muito maior n u m pas
como Portugal, vizinho de suas fontes, do que no Brasil, apartado delas pela
distncia de u m oceano, e absorvido pelos problemas graves da consolidao de
sua independncia.
A esse fator esttico iria, e m breve, adicionar-se u m fator
dinmico: a atuao, no campo legislativo, de Teixeira de Freitas, c o m a
elaborao, e m 1857, da Consolidao das Leis Civis, e, posteriormente, c o m a
redao, queficouinacabada, do Esboo, que era o Projeto de Cdigo Civil que
o Governo Imperial lhe encomendara.
A Constituio Imperial de 1824, no art. 179, XVIII, estabelecia:

"Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um


Criminal, fundados nas slidas bases da justia e da
eqidade".

E m 1830, cumpriu-se parcialmente o preceituado nesse dispositivo:


promulgou-se o Cdigo Criminal do Imprio Brasileiro. M a s , quase u m sculo
precisaria decorrer para que se elaborasse o outro dos cdigos, que, na
linguagem pitoresca da Constituio, deveriam ser organizados o quanto antes -
o Cdigo Civil.
O primeiro passo para a feitura do Cdigo Civil foi a contratao
(celebrada e m 15.2.1855) de Teixeira de Freitas para realizar, c o m o obra
preparatria, a Consolidao das Leis Civis. Anteriormente, Eusbio de
Queiroz3 sugerira que se adotasse como Cdigo Civil o Digesto Portugus, de

3. Isso ocorreu e m 1851, quando Eusbio de Queiroz era Ministro da Justia.


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autoria de Corra Telles,4 sugesto que morreu no nascedouro, repudiada que


foi pelo Instituto da O r d e m dos Advogados.
E m trs anos, conclua Teixeira de Freitas essa Consolidao que,
e m 1897, seria traduzida, e m resumo, para o francs, por Raul de La Grasserie.5
A Consolidao das Leis Civis ps ordem no caos dos princpios
civis constantes das Ordenaes Filipinas e das leis extravagantes, permitindo
saber quais as normas que vigoravam no territrio brasileiro. O ponto mais alto
desse trabalho se situa nas duas centenas de pginas e m que se desdobra a
Introduo que o acompanha. Nela, distingue Teixeira de Freitas, na execuo a
que se props, a parte prtica da parte cientfica. N a parte prtica, pela natureza
m e s m a da obra consolidar as regras de direito civil e m vigor, reduzindo-as a
preceitos to concisos quanto possvel -, o trabalho dependia de erudio,
pacincia efidelidade,no dando azo a criaes. Estas s encontrariam campo
na parte terica, na demarcao dos limites da Legislao Civil e no sistema de
sua exposio. E na sistemtica da Consolidao Freitas revela, de m o d o
inequvoco, o seu esprito criador. O sistema que adota, aps submeter a
exaustiva crtica o das Institutas romanas pessoas, coisas e aes -, e os
modernos, desde o de Leibniz at o dos romanistas alemes representados por
Mackeldey, assim exposto por ele:

"Sob as idias fundamentais, que temos


desenvolvido, a Consolidao das Leis Civis apresenta
em sua primeira diviso duas grandes categorias, que
formam a sua Parte Especial. A essa Parte Especial
antecede uma Parte Geral, que lhe serve de
prolegmenos.
A Parte Geral trata em dois Ttulos das 'pessoas' e
das 'coisas', que so os elementos constitutivos de todas
as relaes jurdicas, e portanto das relaes jurdicas
na esfera do Direito Civil.

4. Digesto portugus ou Tratado dos direitos e obrigaes civis acomodado s leis e costumes da
nao portuguesa para servir de subsdio ao novo cdigo civil, Lisboa, Clssica, 1909, 3 vs.

5. Code civil du Venezuela; lois civiles du Brsil, V. Giard & E. Brire, Paris, 1897.
193

A Parte Especial compe-se de dois Livros, em


correspondncia com a fundamental diviso das duas
categorias. O Ia Livro tem por objeto os 'direitos
pessoais', o 2e Livro - os 'direitos reais'".6

Pela primeira vez, e m legislao civil, adotava-se a sistemtica


alem, utilizada nas obras dos pandectistas, da diviso e m parte geral, onde se
reuniam os elementos constitutivos do direito subjetivo, e e m parte especial,
onde se colocavam as regras referentes aos direitos subjetivos e m espcie. M a s ,
na subdiviso de ambas se afastava da orientao germnica: na parte geral,
adstringia-se as pessoas e as coisas, excluindo os fatos jurdicos, por entender que
s os fatos voluntrios lcitos os atos jurdicos que precisavam de ser
disciplinados, razo por que "a maria dos fatos deixa de ser geral, e pertence
quase toda s matrias especiais dos contratos e testamenos", havendo muitos
direitos "que nada tm com esses atos jurdicos, ao passo que sem pessoas e
coisas, e ao menos sem pessoas, no h direito algum"? e na parte especial se
limitava a distinguir os direitos pessoais dos direitos reais, diviso que se lhe
afigurava fundamental no tocante aos direitos subjetivos, considerando que a
adotada por Mackeldey direito das coisas, direito das obrigaes, direito de
famlia, direito das sucesses e concurso de credores - pecava por desnecessria
abundncia. Para enquadrar os diferentes direitos n u m a dessas duas categorias,
caracterizava os direitos reais c o m o "todos os direitos absolutos, que
imediatamente recaem sobre as coisas, ou em unidade complexa, formando o
direito de domnio ou propriedade material; ou em unidade elementar, e
distribudos por dois ou mais agentes", e os direitos pessoais c o m o "os que afetam
uma ou mais pessoas individualmente obrigadas, e s por intermdio destas
recaindo sobre as coisas".9 Por isso, no concernente aos direitos pessoais, dividia-
os e m direitos pessoais nas relaes de famlia (que abarcavam o casamento, o

6. Consolidao das leis civis, Rio de Janeiro, Tipografia Universal de Laemmert, 1857, p.
X C I X e C.

7. Ibidem, p. CVII.

8. Ibidem, p. CVII e CVIII.

9. Ibidem, p. C e Cl.
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ptrio poder, o parentesco, as tutelas e as curatelas) e direitos pessoais nas


relaes civis (que abrangiam as causas produtoras deles - os contratos e os
delitos e as causas de sua extino); e, nos direitos reais, enquadrava o domnio,
a servido, a herana, a hipoteca e a prescrio aquisitiva (a usucapio).
Reconhecia, porm, Teixeira de Freitas que essa distribuio de matrias no
era a que se lhe afigurava a melhor, admitindo seu aperfeioamento se se
tratasse de codificao nova, onde pudesse "escolher materiais vontade"10 E
observava que a herana apresentava natureza c o m u m s duas espcies de
direitos subjetivos, devendo entrar e m ambas; o m e s m o acontecia com o
concurso de credores e c o m a prescrio, o que conduzia necessidade de u m
terceiro livro na parte especial, onde se contivessem as disposies comuns aos
direitos reais e aos direitos pessoais, e que se dividiria e m trs ttulos: o ls,
concernente herana; o 2-, ao concurso de credores; e o 3S, prescrio.
Se a preservao, e m nosso direito, das antigas tradies jurdicas
portuguesas, hauridas, precipuamente, nas fontes romanas, muito deve
Consolidao das Leis Civis, que foi o obstculo maior utilizao de elementos
estranhos para o preenchimento de lacunas muitas vezes inexistentes, e,
portanto, introduo de princpios aliengenas contrrios nossa formao
jurdica, no Esboo ao Cdigo Civil que o esprito criador de Teixeira de
Freitas encontra terreno propcio para evidenciar-se.
E m 1858, decreto de 22 de dezembro autorizou o Ministro e
Secretrio de Estado dos Negcios da Justia a contratar u m jurisconsulto de sua
escolha para a elaborao do Projeto de Cdigo Civil do Imprio brasileiro. E o
escolhido foi Teixeira de Freitas, que, e m 11 de janeiro de 1859, se compromete,
e m contrato firmado c o m o Governo, a entregar o projeto at 31 de dezembro
de 1861. Posteriormente, dilatou-se esse prazo para 30 de junho de 1864.
Entendeu Teixeira de Freitas que deveria elaborar, antes do
Projeto definitivo, u m esboo, e deste j estavam impressos 4.908 artigos, quando
seu autor, convencendo-se de que se impunha a unificao do direito privado
(reunindo-se, assim, as normas de direito civil e de direito comercial), se dirigiu
ao ento Ministro da Justia, o Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de
Andrade, e props que se alterasse o plano da codificao, elaborando-se ao

10. Ob. cit., p. CII.


195

invs de u m Cdigo Civil, dois Cdigos: o Cdigo Geral (onde se trataria das
causas jurdicas, das pessoas, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurdicos) e o
Cdigo Civil (que abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos
reais).
N o ofcio, datado de 20 de setembro de 1867 pouco mais de vinte
e u m anos antes da clebre aula inaugural que Cesare Vivante proferiu e m
Bolonha sobre a unificao do direito privado -, que Freitas endereou ao
Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, lem-se trechos c o m o este:

"O Governo espera por um Projeto do Cdigo Civil


no sistema desse Esboo, sistema raado no meu
contrato de 10 de janeiro de 1859, epara mim j no h
possibilidade de observar tal sistema, convencido como
estou, de que a empresa quer diverso modo de
execuo.
O Governo quer um Projeto de Cdigo Civil para
reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do
Comrcio; intena conservar o Cdigo Comercial
exisene com a reviso, que lhe destina; e hoje minhas
idias so outras, resistem invencivelmene a essa
calamiosa duplicao de Leis Civis, no distinguem no
iodo das Leis desta classe algum ramo, que exija um
Cdigo do Comrcio".11

E, mais adiante:

"No htipopara essa arbitrria separao de Leis,


a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Cdigo
Comercial; pois que todos os atos da vida jurdica,
excetuados os benefcios, podem ser comerciais ou no
comerciais, isto , tanio podem ter por fim

11. Apud Ferreira Coelho, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Oficinas
Grficas do Jornal do Brasil, 1920, v. 1, n. 613, p. 267.
196

o lucro pecunirio, como outra satisfao da existncia.

Entretanto, a inrcia das legislaes, ao inverso do


progressivo desenvolvimento das relaes jurdicas,
formou lentamente um grande depsito de usos,
costumes e doutrinas, que passaram a ser Leis de
exceo, e que de Leis passaram a ser Cdigos, com
seus tribunais de jurisdio restrita e improrrogvel. Eis
a histria do Direito Comercial! Eis falsificada a
instruo jurdica, e aturdidos os espritos com afrvola
anatomia dos atos at extrair-lhes das entranhas o
delicado critrio!"}2

Era a primeira vez que algum no se limitava a criticar, de


maneira vaga c o m o antes o fizeram, na Itlia, Montanelli13 e Pisanelli,14 e, no
Brasil, Pimenta B u e n o 1 5 -, a dicotomia direito civil-direito comercial, mas
defendia, propondo-se a efetiv-la e m projeto de cdigo, a tese da unificao do
direito privado, por estar convencido de que no havia diferena substancial que
justificasse a separao.
A proposta de Teixeira de Freitas obteve parecer favorvel da
Seo de Justia do Conselho de Estado, m a s no mereceu aprovao do
Governo Imperial e, e m 1872 depois da negativa formal de Teixeira de Freitas
de ultimar o Esboo de Projeto de Cdigo Civil, por estar convencido da
necessidade dos dois Cdigos que propusera -, foi rescindido o contrato por ele
firmado c o m o Governo. M a s , a idia estava lanada, e, no futuro, iria alastrar-
se.
O sistema adotado por Teixeira de Freitas no Esboo se afasta do
por ele seguido na Consolidao das Leis Civis.

12. O b . cit., p. 269.

13. Introduzionefilosficaalio studio dei diritto commerciale positivo, cap. 13 e 14.

14. Commentario dei cdice diprocedura civile: delia competenza, v. 1, parte 1, n. 12, p. 23.

15. Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, Rio de Janeiro, 1958, p. 11.
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Assim, na parte geral, acrescentou s pessoas e s coisas, os fatos, e


o justificou desta forma:
"Esa Seo 33, que traa dos faos, um dos
elemenos dos direios regulados no Cdigo Civil, no
esava em meu primitivo plano, como se pode ver na
Consolid. das Leis Civis Introd., pgs. 106, 107 e 108.
Ali disse eu: 'alguns Escritores adicionam este terceiro
elemento sob a denominao de fatos, fatos jurdicos,
atos jurdicos, de que tambm tratam na parte geral das
matrias do Direito Civil. No nos conformamos com
este mtodo'.
Hoje, ao contrrio, esou convencido de que sem
esse modo ser impossvel expor com verdade a
sntese das relaes do Direito Privado, e fugir a um
defeito gravssimo de que se ressentem todos os
Cdigos, com exceo do da Prssia. Eles tm legislado
sobre matria de aplicao geral e .quase iodos os
assunos do Cdigo Civil, do Cdigo de Comrcio e do
Cdigo do Processo, como se fossem exclusivamene
aplicveis s aos contratos e testamentos; e com este
sistema embaraam o exato conhecimento do Direito
Privado, isolando fenmenos que so efeitos da mesma
causa, e contribuindo destarte para que muitas espcies
escapem influncia de seus princpios diretores"}6

N a parte especial, alm de adicionar u m terceiro livro cujo


contedo no chegou a elaborar -, referente s disposies comuns dos direitos
reais e pessoais (herana, concurso de credores e prescrio), alterou a
subdiviso do livro concernente aos "direitos pessoais", iniciando pelos "direitos
pessoais e m geral" (onde disciplinou, genericamente, a obrigao), prosseguindo
com os 'direitos pessoais nas relaes de famlia" (onde se ocupou do direito de

16. Cdigo civil: esboo, Rio de Janeiro, Ministrio da Justia e Negcios Interiores, 1952, v.
1, nota ao art. 431, p. 229.
198

famlia) e concluindo c o m os "direitos pessoais nas relaes civis" (onde regulou


as causas das obrigaes); e, no livro dos direitos reais, tratou, primeiro, dos
'direitos reais e m geral", e m seguida, dos "direitos reais sobre as prprias coisas"
(o domnio e o condomnio), e, por ltimo, dos "direitos reais sobre as coisas
alheias'' (enfiteuse, usufruto, uso, habitao e servides).
Precedendo prpria parte geral, colocou u m ttulo preliminar: do
"lugar" e do "tempo", no qual disciplinou os limites da aplicao espacial do
Cdigo Civil, e, aps acentuar que, no tocante sua aplicao no tempo, essa
matria seria objeto de lei especial transitria, estabeleceu normas sobre a
contagem de prazos.
M a s no apenas na sistemtica se afasta Teixeira de Freitas dos
Cdigos ento conhecidos, especialmente do Cdigo Civil francs, modelo de
tantos que se lhe seguiram. Aparta-se deles, tambm, e m pontos fundamentais,
na disciplina dos diversos institutos jurdicos.
especialmente na parte geral do Esboo que ressalta seu esprito
inovador.
Distingue a capacidade de direito da capacidade de fato, e, quanto
quela, faz observao que s e m tempos muito mais recentes se vai tornando
correntia: a de que a capacidade de direito no se traduz pela aptido de adquirir
direitos, m a s pelo grau dessa aptido, e isso porque "no h pessoa sem
capacidade de direio, por maior que fosse o nmero de proibies do Cdigo"}^ E
c o m base nisso que os civilistas modernos diferenciam a personalidade jurdica
da capacidade de direito: aquela conceito absoluto existe, ou no existe; esta,
conceito relativo, existe e m maior ou menor grau - a medida da personalidade
jurdica. Por outro lado, Freitas divide as pessoas e m pessoas de existncia visvel
(o h o m e m ) e pessoas de existncia ideal, que tambm denomina pessoas
jurdicas. Quanto s primeiras, reconhece-lhes a aptido de adquirir todos os
direitos civis, independentemente da qualidade de cidado brasileiro e da

17. O b . cit, nota ao art. 21, p. 24, onde se l: "Grau de aptido: no digo aptido, porque no
h pessoa sem capacidade de direito, por maior que fosse o nmero das proibies do Cdigo. Desta
maneira a capacidade de direito envolve sempre uma idia relativa, mesmo em cada pessoa dada,
visto que todas as pessoas so capazes de direito quanto ao que o Cdigo no lhes probe, e ao
mesmo tempo incapazes de direito quanto ao que se lhes probe".
199

capacidade poltica; atribui-lhe existncia desde a concepo, distanciando-se dos


textos romanos que afirmavam que, durante a gestao, o filho ainda no era
criatura humana, e optando pela soluo do Cdigo da Prssia, que preceituava:
"os direios comuns humanidade pertencem aos filhos que no so ainda
nascidos, a conar do momeno de sua concepo",18 no m e s m o sentido, alis, do
direito das Ordenaes Filipinas; para o nascimento, exige apenas a vida extra-
uterina, deixando de lado a vitalidade, semelhana do Cdigo prussiano e
diferentemente do Cdigo de Napoleo; a ausncia v e m disciplinada na parte
geral, e no juntamente com o direito de famlia; e, no tocante comorincia,
aparta-se do direito anterior, que se ajustava aos princpios do Corpus Iuris
Ciuilis e do Cdigo Civil francs, e estabelece que "quando no se possa saber
qual delas faleceu primeiro, dever-se- presumir que faleceram iodas ao mesmo
empo, sem que se possa alegar transmisso de direitos entre elas".19 N o que diz
respeito s pessoas de existncia ideal (as pessoas jurdicas), apresenta o Esboo,
pela primeira vez n u m a codificao, a disciplina, sob todos os aspectos, desse
instituto, o que mereceu de Freitas esta nota:

"Com algum receio apresento ese T. 3S sobre as


pessoas de exisncia ideal, no porque haja em meu
esprito a mais leve sombra de dvida, mas pela
aparncia de novidade, alis meramente exterior, que
apresenta uma sntese que at agora no se em feio, e
sem a qual entretano no se pode conhecer a eoria das
pessoas, e ioda a beleza e majestade do Direito Civil.
Pela primeira vez fenta-se, e, o que mais, em um
Cdigo, a temerria empresa de reunir em um todo o
que h de mais metafsico em jurisprudncia''.20

E m matria de coisas, depois de acentuar, no art. 317, que "todos


os objetos materiais susceptveis de uma medida de valor so coisas", as restringe

18. Ob. cit., nota ao art. 221, p. 135.

19. Ibidem, art. 243, p. 146.

20. Ibidem, nota ao art. 272, p. 158.


200

s corpreas no art. 319 'Os objetos que, sendo susceptveis de uma medida de
valor no foram objetos materiais, tambm no se reputam coisas no sentido deste
Cdigo"), orientao que vrios anos aps seria, tambm, a do B.G.B., ao
estabelecer, no 90: "Coisas no sentido da lei so somente os objetos
corpreos".21 E se afasta do direito romano ao excluir da categoria das coisas as
res communes omnium hominum, pela considerao de que "os objetos materiais
comuns e inexaurveis no so elemento de direito"22
, porm, na disciplina dos fatos jurdicos c o m o fontes produtoras
de direitos subjetivos que h, e m terreno particularmente difcil, antecipaes
que merecem destaque. N o escapou a Teixeira de Freitas a distino, a que
aludira Savigny sem aprofund-la, entre os atos jurdicos, c o m base no m o d o
pelo qual operava a vontade: se dirigida diretamente ao nascimento ou extino
da relao jurdica, 'declarao de vontade ou negcio jurdico"; se dirigida
imediatamente a outros escopos, tendo o efeito jurdico posto secundrio na
conscincia ou no sendo ele desejado, "atos jurdicos que no so negcios
jurdicos", categoria que permaneceu inominada na obra de Savigny. Adotou-a
Teixeira de Freitas, no Esboo. Aps acentuar, no art. 435, que "os fatos
volunirios, ou so atos lcitos, ou ilcios" e que "so atos lciios as aes
volunrias no proibidas por lei, de que possa resular alguma aquisio,
modificao, ou extino de direio", refere, no art. 436, os atos lcitos que no
tm por fim imediato a aquisio, modificao, ou extino de direitos, mas que
somente produziro esses efeitos nos casos que na lei foram expressamente
declarados, e, e m seguida, alude, no art. 437, aos negcios jurdicos a que d a
denominao de atos jurdicos: "Quando os atos lciiostiverempor fim imediato
alguma aquisio, modificao, ou extino de direitos, sero designados pela
denominao de atos jurdicos" E m dois pontos se adiantava Freitas e Savigny:
primeiro, porque este, ao aludir aos atos jurdicos que no eram negcios
jurdicos, enquadrava neles atos lcitos e atos ilcitos; segundo, porque, enquanto
Savigny apenas fazia a distino, Freitas ressaltava claramente que os efeitos
desses atos lcitos seriam somente os previstos na lei, o que s veio a ser

21. 90. Sachen in Sinne des Gesetzes sind nur Krperliche Gegenstnde.

22. Ob. cit, v. 1, nota ao art.318, p. 193.


201

evidenciado pela doutrina mais moderna, a partir do incio do sculo X X , c o m


Manigk, ao basear a distino entre negcios jurdicos e participaes de vontade
na diferena entre efeitos ex uoluntate e efeitos ex lege. admirvel, no plano
estrito do legislador, a intuio de Freitas e m incluir no Esboo esse art. 436. S
recentemente, e 1967, que o novo Cdigo Civil portugus veio a ocupar-se
deles, preocupando-se, porm, apenas e m alertar que a tais atos so aplicveis,
na medida e m que a analogia das situaes o justifique, as normas do negcio
jurdico. E cabe, ainda, assinalar que, no terreno movedio do negcio jurdico,
no escapou a Freitas a existncia do que a doutrina mais moderna denomina
negcio de atuao, assim definido por Lorenzo Campagna: so os negcios
jurdicos e m que "a vontade no declarada, mas somente expressa mediante
atuao"?* N o art. 446, j preceituava que os atos exteriores de manifestao de
vontade podiam consistir 'na execuo de algum fato material, consumado ou
comeado'', e no apenas na expresso positiva ou tcita da vontade. Quanto aos
contratos, que o art. 438 refere c o m o exemplo de atos jurdicos entre vivos,
apressa-se Freitas e m advertir que no adota o conceito amplssimo que lhe deu
Savigny, mas o restrito: o de contrato obrigatrio.24
N a parte especial do Esboo, encontram-se anotaes c o m alguma
abundncia na seo I ("Dos direitos pessoais e m geral") do Livro segundo ("Dos
direitos pessoais"), na qual se disciplina a parte geral das obrigaes. D o exame
dessas notas, porm, se verifica que, ao lado das e m que Freitas expressa
opinies crticas com relao ao direito romano e legislao e doutrina de seu
tempo, h inmeras e m que, ou se adstringe a citar textos romanos sem
indicao de fonte, ou os cita com observaes complementares. N o , porm,
difcil localizar, nas fontes romanas, os textos que Freitas, e m apoio dos artigos
que inclui no Esboo, transcreve sem qualquer indicao. Tomou-os, e m sua
quase totalidade, das citaes feitas por Maynz, e das que se encontram e m
Molitor.25 A s mais das orientaes que acolhe so as romanas. N o poucas

23. / "negozi.de attuazione"e Ia manifestazione delVintento negoziale, Milano, Giuffr, 1958, p. 1.

24. Ob. cit., v. 1, nota ao art. 438, p. 236.

25. Vide, a propsito, J. C. Moreira Alves, A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu
esprito inovador, in Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, a cura de Sandro
Schipani, Padova, Cedam, 1988, nota 51, p. 34.
202

vezes, critica as solues adotadas pelo Cdigo Civil francs e que se contrapem
quelas. Quando se afasta do direito romano, diz a razo de dele se haver
apartado.
J na seo II ("Direitos pessoais nas relaes de famlia") desse
m e s m o Livro segundo, regulam-se os esponsais e os pactos antenupciais,
admitidos tambm no direito anterior.26 Disciplina-se a celebrao do casamento
e m face da Igreja Catlica, b e m c o m o os matrimnios mistos autorizados, ou
no, por ela.27 O regime legal de bens o que v e m do direito portugus: o da
comunho universal. A o lado dele, regulam-se os regimes da separao e o dotal.
O divrcio no o romano, m a s o cannico: a separao de pessoas e de bens,
sem dissoluo do vnculo matrimonial.28 Permite-se, porm, a dissoluo do
casamento celebrado sem autorizao da Igreja Catlica, se convertido o cnjuge
no-cristo ou no-catlico, este casar-se c o m outrem perante aquela Igreja.29
Segue-se o princpio romano impeditivo da turbaio sanguinis, c o m a extenso
que teve no perodo ps-clssico, u m a vez que se exige, para passar-se ao
segundo casamento, a observncia do prazo mnimo de dez meses, qualquer que
seja a causa da dissoluo do primeiro matrimnio.30 A o sfilhosque tenham
domiclio de origem no Brasil s se permite a legitimao pelo subseqente
casamento.31 Probe-se o reconhecimento dosfilhosadulterinos, incestuosos e
sacrlegos.32 Disciplina-se a adoo, admitida, tambm, no direito anterior.
Regula-se, porfim,largamente, a tutela e a curatela.33
N a ltima seo (a III, "Dos direitos pessoais nas relaes civis") do
Livro segundo, encontram-se os preceitos sobre as obrigaes derivadas dos

26. Arts. 1.237 a 1.253.

27. Arts. 1.254 a 1.298.

28. Art. 1.379.

29. Art. 1.420, n. 2.

30. Art. 1.455.

31. Art. 1.554.

32. Art. 1.601.

33. Arts. 1.634 a 1.829.


203

contratos, dos atos lcitos que no so contratos, dos atos involuntrios, dos fatos
que no so atos e dos atos ilcitos. Merece destaque, nessa parte do Esboo, a
sistematizao das matrias, especialmente no tocante aos preceitos relativos ao
contrato e m geral e aos referentes s obrigaes derivadas de atos ou fatos que
no contratos. H , na disciplina de todas essas obrigaes, principalmente
quanto s de origem contratual, larga inspirao romana. Dela, porm, no raras
vezes se aparta, mantendo princpios da tradio luso-brasileira, c o m o sucede,
por exemplo, no mandato, que implica necessariamente a representao
convencional, como se v do art. 2.853: "Haver mandato, como contrato (art.
1.830), quando uma das partes setiverobrigado a represeniar a outra em um ou
mais atos da vida civil",
N o derradeiro livro do Esboo que chegou a elaborar o referente
aos direitos reais -, Freitas, na disciplina desses direitos, segue, e m geral, as
diretrizes do direito romano. Adota o sistema do numerus clausus?A Distingue os
direitos reais sobre coisas prprias (o domnio e o condomnio) dos direitos reais
sobre coisas alheias (enfiteuse, usufruto, uso, habitao, servides). N o art. 3.707,
separa os direitos reais "verdadeiros" (que existem quando q u e m os exercer tiver
a todos os respeitos direito de exerc-los, ou os tiver legitimado por prescrio)
dos direitos reais 'putativos'' (que ocorrem quando, pelo fato de seu exerccio ou
da posse c o m justo ttulo, ou s pelo fato de seu exerccio ou da posse, se
presumir com direito de exerc-los quem os exercer). Regula, e m seguida, a
posse, e, a, manifesta a influncia de Savigny e do Cdigo da Prssia. Vrios
de seus artigos reproduzem pargrafos desse Cdigo. Por vezes, a nomenclatura
anloga, m a s o sentido diferente. o que ocorre c o m a "simples deteno",
com a 'posse perfeita'' e com a "posse imperfeita'': a simples deteno c o m o
disciplina no Esboo, abarca no apenas os casos de deteno do Cdigo da
Prssia, mas tambm alguns de posse imperfeita (unvollstndiger Besiz); e a
distino entre "posse perfeita" e "posse imperfeita", c o m o estabelecida no
Esboo, se assenta, principalmente, nos conceitos de "domnio perfeito'' e de
"domnio imperfeito" adotados por Freitas, o que no sucede c o m o vollstndiger
und unvollstndiger Besiz, sendo que, ainda, a "posse imperfeita" abarca,
tambm, as hipteses de exerccio de direito real sobre coisa alheia "exercvel"

34. Art. 3.703.


204

pela posse. E , semelhana do que se verifica no Cdigo Prussiano, a disciplina


da deteno e da posse, no Esboo, muito minuciosa. Quanto aquisio de
direitos reais, observa Freitas a distino romana entre o ttulo e o m o d o de
aquisio. Este, c o m relao s coisas mveis, a tradio, ao passo que, no
tocante aos imveis inovao digna de realce -, a transcrio no Registro
Conservativo.35 N o concernente ao domnio, distingue o perfeito (direito real
perptuo de u m a s pessoa sobre u m a coisa prpria mvel ou imvel c o m todos
os direitos sobre sua substncia e utilidade) do imperfeio (que o direito real
resolvel, oufiducirio,de u m a s pessoa sobre u m a coisa, que aliena somente
seu domnio til).36 Permite o usufruto de coisas fungveis e o usufruto de
crditos.37 E a servido de tirar gua o ltimo instituto disciplinado pelo
Esboo, na parte que chegou a ser publicada.
E m b o r a no se tenha transformado no Cdigo Civil brasileiro e
no tenha sido concludo, o Esboo exerceu grande influncia sobre o direito
civil latino-americano, especialmente na elaborao do Cdigo Civil argentino,
c o m o se v destas palavras de Enrique Martinez Paz, e m Freias y su influencia
sobre ei Cdigo Civil argentino:

"A proporo exata de artigos com que conribuiu o


Esboo para o nosso Cdigo foi revelada, depois de
uma prolixa e ineligenie investigao, pelo douior
Lisandro Segovia. Se se considerarem os trs mil e
tantos artigos, que compreendem os trs primeiros livros
do Cdigo argentino, nicos sobre os quais podia se
fazer sentir a influncia de Freitas, se verificaria que um
tero deles, iso , algo mais de mil artigos foram
tomados quase textualmenie"?*

35. Art. 3.809.

36. Arts. 4.072 e 4.300.

37. Arts. 4.652 a 4.662.

38. Freitas ysu influencia sobre ei cdigo civil argentino, Crdoba, (Rep. Arg.), Imprenta de Ia
Universidad, 1927, p. LIV-LV.
205

E a considerao que Velez Sarsfield - o autor do Projeto do


Cdigo Civil argentino tinha ao Esboo de Freitas evidenciada nesta resposta
que o primeiro deu a crticas de Alberdi:

"Mas o douor Alberdi julgou acertado ciar-me


exemplos do Cdigo francs, que equivocadamene
acredia er seguido o modo das Instituas, e se engana
sobre a preferncia que dei ao senhor Freias sobre
Tronchei, Portalis, Maleville. O doutor Alberdi confessa
que no conhece os trabalhos de legislador do senhor
Freitas e parece convencido de que nada melhor possa
existir que os jurisconsultos que formaram o cdigo
francs, to criticados hoje pelos jurisconsulos da
mesma nao. Pode perdoar-me que eu, depois de um
srio estudo dos trabalhos do senhor Freitas, os
considere somente comparveis com os de Savigny".39

N o m e s m o ano de 1872, e m que era rescindido o contrato entre


Teixeira de Freitas e o Governo Imperial, dois acontecimentos se verificam no
terreno das tentativas de elaborao do Cdigo Civil brasileiro.
A o primeiro se refere Clovis Bevilqua40 ao aludir a u m Projeto de
Cdigo Civil brasileiro elaborado pelo Visconde de Seabra, autor do Projeto de
que resultar o Cdigo Civil portugus de 1867, dizendo que no sabia se ele -
que no fora publicado era u m trabalho completo, pois, a respeito, s vira, na
Secretaria da Justia, u m manuscrito com o ttulo preliminar e alguns artigos
sobre a capacidade civil e seu exerccio. Maiores informaes sobre esse Projeto
se encontram na carta do Baro de Loreto ao Conselheiro T h o m a z Ribeiro,
escrita e m 10 de agosto de 1895, e publicada e m O Direio, sob o ttulo Projeo do
Cdigo Civil brasileiro pelo Visconde de Seabra. E m anotao a u m trecho dessa
carta, l-se sobre o referido Projeto:

39. Ob. cit., p. LVI.

40. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9a ed., Rio de Janeiro, Francisco
Alves, 1951, v. 1, p. 19.
206

"Do trabalho acima indicado exise um exemplar


manuscrito, feio com esmero caligrfico, e
encadernado em marroquim verde, 'in 8S'grande.
Nas duas faces da capa h, gravadas em ouro, as
armas imperiais do Brasil; por baixo delas, na primeira
face, a inscrio 'Pedro IP, e, no verso, '1872'. L-se no
frontispcio: 'Cdigo Civil Brasileiro Projeto -
Oferecido sua Magesade o Imperador do Brasil por
Anonio Luiz de Seabra - Natural do Rio de Janeiro.
Cadete honorrio do antigo regimeno de linha de
Minas Gerais e Oficial da Ordem da Rosa. - Alexandre
Tavanofez a pena'.
O manuscrito compreende 392 artigos do projeto do
Cdigo. No fim da ltima pgina, a assinatura
augrafa do autor, e, na linha inferior, em letra
minscula, a daa 5 de fevereiro de 1872 - O dito
exemplar pertence hoje livraria do Sr. Marqus de
Paranagu".41

E m 1951, a Revisa da Faculdade de Direio da Universidade de


42
Lisboa iniciou a publicao de manuscrito desse Projeto, dando, e m nota, a
seguinte explicao:

'A Revisa da Faculdade de Direio de Lisboa


regozija-se com o falo de poder reproduzir nas suas
pginas o presene projeo (parcial) de Cdigo Civil
Brasileiro da auoria do Visconde de Seabra, que julga
indio e cujo manuscrito lhe foi amavlmene
faculado, com auorizao de publicao, pelo seu
atual proprieirio, o Exmo. Sr. Dr. Auguso Raul de
Seabra, Juiz no Ulramar e descendene do glorioso
autor do referido projeto".

41. O Direito, v. 68 (set./dez. 1895), nota 1, p. 319.

42. v. 8, p. 305-325.
207

Essa publicao foi continuada nos volumes 9*3 e IO.44 Por ela se
verifica que esse manuscrito, como o referido na nota carta do Baro de
Loreto, contm 392 artigos. N a sua ltima pgina, l-se: "Fim da primeira parte",
O Projeto que, segundo parece,ficouinacabado, apresenta u m Ttulo Preliminar
(Da lei civil, seu objeto e natureza) e o Livro nico (Da capacidade civil e seu
exerccio) da Primeira Parte. Esse contedo corresponde ao do manuscrito que
Clovis Bevilqua diz ter visto na Secretaria da Justia.
O segundo acontecimento a que nos referimos foi, no final desse
ano de 1872, a celebrao, entre o Governo e o Senador Nabuco de Arajo, de
contrato para a elaborao de novo Projeto de Cdigo Civil. N o pode ele, no
entanto, concluir esse empreendimento por ter sido surpreendido pela morte, e m
1878. D o seu esforo, restaram 118 artigos do Ttulo Preliminar (que contm
disposies acerca da publicao, efeito e aplicao das Leis do Imprio do
Brasil) e 182 da Parte Geral (que abarca, apenas, o Ttulo I Das Pessoas - do
Livro I Dos Elementos dos Direios), os quais foram publicados postumamente,
e m 1882.45 Seu filho Joaquim Nabuco -, na biografia que escreveu sobre ele e
que obra clssica da literatura brasileira, revela46 que o pai deixou grande
nmero de livros de notas relativos aos estudos que fez para o Projeto, m a s de
difcil inteligncia para a aferio de seu pensamento por terceiros. A
transcrio, porm, de u m a delas, concernente s pessoas jurdicas, mostra que
estava ele atento aos Cdigos existentes, c o m o o Chileno, o Portugus, o
Austraco, o da Luisinia; assinalava os textos do Esboo de Freitas; examinava a
doutrina (Marcad, Aubry et Rau, Laurent, Zachariae, Caen, Coelho da Rocha);
a Savigny referia-se duas vezes nessa pequena amostra de suas notas; e citava o
Cours dTnstiues ei d'Hisoire du Droi Romain do belga P. Namur.

43. p. 289-311.

44. p. 455-504.

45. Projeto do cdigo civil brasileiro do dr. Joaquim Felcio dos Santos precedido dos atos
oficiais relativos ao assunto e seguido de um aditamento contendo os apontamentos do cdigo civil
organizados pelo conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo, Rio de Janeiro, Nacional, 1882.

46. Um estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, nota s p. 914-915.
208

O ltimo projeto de Cdigo Civil elaborado no Imprio o de


Felcio dos Santos, advogado que, e m maro de 1881, ofereceu ao Governo seus
Aponamenos para o Projeo de Cdigo Civil Brasileiro. Foi ento nomeada u m a
comisso, para examin-los, constituda por cinco dos mais notveis civilistas da
poca: Lafayette Rodrigues Pereira, Antnio Joaquim Ribas, Antnio Ferreira
Viana, Francisco Justino Gonalves de Andrade e Antnio Coelho Rodrigues.
E m setembro do m e s m o ano, essa Comisso se manifestou no sentido de que,
embora fossem os Aponamenos trabalho de elevado mrito, deveriam sofrer
alteraes para tornar-se u m projeto e m condies de ser revisto. E m vista disso,
determinou o Governo que essa m e s m a Comisso (e nela teve ingresso Felcio
dos Santos) passasse a ter carter permanente e organizasse o Projeto de Cdigo
Civil. Entretanto, pela retirada voluntria de alguns de seus membros, os
trabalhos no chegaram a b o m termo, e, e m 1884 a 1887, Felcio dos Santos
publicou cinco volumes de comentrios aos 2.692 artigos que o compunham.
Antnio Coelho Rodrigues, que examinou mais aprofundadamente esse Projeto,
o criticou largamente quanto ao plano adotado, sua execuo e sua forma.47
O plano era inspirado no civilista portugus Coelho da Rocha: ttulo preliminar
(Da publicao e efeitos e aplicao das leis e m geral), parte geral (constituda
de 3 livros sobre, respectivamente, as pessoas, as coisas e os atos jurdicos e m
geral) e parte especial (com tambm 3 livros referentes s pessoas, s coisas e
aos atos jurdicos e m particular).
N o ano m e s m o e m que se proclama a Repblica - 1889 -, o
Visconde de Ouro Preto organizou u m ministrio cujo Ministro da Justia foi
Cndido de Oliveira, que, menos de u m ms depois de haver sido nomeado,
constituiu comisso para elaborar novo projeto de cdigo civil. Dela, dentre
outros, faziam parte Afonso Pena, Olegrio Herculano de Aquino e Castro, Silva
Costa e Coelho Rodrigues. Sob a presidncia do prprio Imperador D. Pedro II,
reuniu-se oito vezes, tendo sido dissolvida pelo advento do novo regime
poltico.48

47. Projeto do cdigo civil precedido da histria documentada do mesmo e dos anteriores, Rio
de Janeiro, Tipografia* do Jornal do Brasil, 1897, p. 227 e ss.
48. A s atas dessas reunies se encontram no folheto Projeto do cdigo civil brasileiro em 1889
(editado no Porto, e m 1906), e na Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, t. 68, parte
I, p. 7-48.
209

Proclamada a Repblica, e ainda durante o governo provisrio,


C a m p o s Sales, como Ministro da Justia, contrata c o m Antnio Coelho
Rodrigues, e m 1890, a elaborao de Projeto de Cdigo Civil. Redigido quase
integralmente na Sua - e fortemente inspirado no Cdigo Civil de Zurich -, o
trabalho de Coelho Rodrigues foi concludo e m janeiro de 1893, e, logo aps,
entregue ao governo, que nomeou, para examin-la, u m a comisso de trs
juristas. Seu parecer foi contrrio acolhida do Projeto, tendo havido resposta
de seu autor, rplica da Comisso e trpca daquele. O plano do Projeto este:
Parte Geral (dividida e m trs livros: o primeiro relativo s pessoas; o segundo,
aos bens; e o terceiro, aos fatos e atos jurdicos) e Parte Especial (constituda de
quatro livros: o primeiro referente obrigaes; o segundo, posse,
propriedade e aos outros direitos reais; o terceiro, ao direito de famlia; e o
quarto, ao direito das sucesses). Esta sntese da personalidade de Coelho
Rodrigues feita por Clovis Bevilqua, anos mais tarde, ao escrever a Hisria da
Faculdade de Direio do Recife, deflui, c o m exatido, do contedo do seu Projeto:
"...afigurade Coelho Rodrigues se nos apresenta como uma forte inteligncia bem
aparelhada por slidos estudos, em que o esprito de rebeldia se associava, de
modo bizarro, ao apego das radies, os surtos progressisas e a remora de certos
preconceios"49 Alis como salienta Pontes de Miranda 50 , Clovis Bevilqua
tomou dele vrios dispositivos para o Projeto que afinal viria a ser nosso Cdigo
Civil, e, por isso, muitas de suas inovaes resultam do esprito progressista de
Coelho Rodrigues, apesar de sua arraigada formao romanista. E m 1899,
convidado por Epitcio Pessoa, ento Ministro da Justia, para elaborar Projeto
de Cdigo Civil aproveitando, no possvel, os trabalhos anteriores -, Clovis
Bevilqua inicia a obra no princpio de abril desse ano, e a conclui nos ltimos
dias de outubro. Ouvidos alguns jurisconsultos, resolveu o Governo nomear u m a
Comisso para rever o Projeto, e dela fizeram parte cinco eminentes juristas:
Olegrio Herculano de Aquino e Castro, Amphilphio Botelho Freire de
Carvalho, Joaquim da Costa Barradas, Francisco de Paula Lacerda de Almeida e
Joo Evangelista Sayo Bulhes Carvalho. A essa comisso assim se referiria Rui

49. Histria da Faculdade de Direito do Recife, 2a. ed., p. 339-340.

50. Fontes e evoluo do direito civil brasileiro, Rio de Janeiro, Pimenta de Mello & C , 1928,
p. 117,118 e 120.
210

Barbosa no parecer jurdico que, no Senado, comeou a escrever e m 1905, e que


ficou inacabado:

"A Comisso Revisora consava, enreanfo, no seu


seio: o decano de nossa magistratura, que preside ao
Supremo Tribunal Federal, um dos ancios do nosso
foro; o Cons3 Barradas, experimenado na
administrao pblica sob o antigo regime, e, sob o
atual, na magisraura suprema da Unio; Amphilphio
Boelho em cuja pessoa o grande tribunal republicano
contribua com mais um dos seus antigos e dos seus
mais eminenes membros para aquela juna,
profissional de rara cultura jurdica e conscincia
excepcionalmene ausera: os Drs. Lacerda de Almeida
e Bulhes de Carvalho, enfim, alias sumidades no
direio civil brasileiro, consumados prticos e
temperamenos noavelmene ponderados' '.51

Nesse m e s m o ano de 1899, e antes de se iniciarem as reunies


dessa comisso, Carlos Augusto de Carvalho, como contribuio informativa
para o estudo do Projeto de Clovis Bevilqua, publicou u m a consolidao das
leis civis vigentes no Brasil, sob o ttulo: Direio Civil Brasileiro Recopilado ou
Nova Consolidao das Leis Civis, onde reuniu, sistematicamente, as leis civis
vigentes no Pas e m 11 de agosto de 1899.
Depois de duas revises (a segunda com a participao de Clovis
Bevilqua) realizadas pela comisso acima referida, o Projeto foi submetido, e m
novembro de 1900, ao Congresso Nacional, onde, aps longa e n e m sempre
calma tramitao na Cmara dos Deputados e no Senado, foi ele aprovado e m
sesso da Cmara dos Deputados e m 26 de dezembro de 1915, com a presena
de 120 membros daquela Casa. Sancionado e m l s de janeiro de 1916, entrou o
Cdigo Civil brasileiro e m vigor e m l s de janeiro de 1917.

51. Cdigo civil: parecer jurdico, in Obras completas de Rui Barbosa, 1905, v. 32, t. 3, p. 303,
Rio de Janeiro, Ministrio da Educao e Cultura, 1968.
211

3. O C D I G O CIVIL.

N o prefcio que, e m 1928, redigiu para a traduo francesa do


Cdigo Civil brasileiro feita por Goul, Daguin e Tizac, observou Clovis
Bevilqua, quanto s fontes dessa codificao:

"O Cdigo Civil brasileiro se esforou em fundir


numa harmoniosa snese as diversas correnes jurdicas
que contriburam para form-lo. Em primeiro lugar, a
tradio nacional, tendo por base o direio romano e o
direio portugus, mas sempre orienado para um ideal
de justia e de liberdade e preocupao em responder s
necessidades da civilizao moderna; depois, a
influncia do Cdigo Civil francs e da doutrina
francesa, que sempre gozaram de muito grande prestgio
junto aos juristas sul-americanos; a influncia dos
Cdigos portugus, espanhol, italiano, argentino e do
Cano de Zurich, enfim a das legislaes mais
modernas, o Cdigo Civil alemo e o Cdigo suo.
O Cdigo Civil brasileiro, inspirando-se no direio
estrangeiro estudado na legislao e na doutrina, reflete
imagemfielda poca em que foi publicado; ele fixa um
momento de evoluo jurdica mundial. Guarda,
todavia, sua fisionomia original, ano no aspeco
cnico, quanto no social.
Tecnicamente, ele a criao prpria dos
jurisconsulos brasileiros que, desde Teixeira de Freiias
e iodos os que, com ele ou depois dele, empresaram
sua colaborao ao preparo do Cdigo, iodos formados
pela cultura brasileira e esforando-se em satisfazer os
interesses da comunidade em cujo seio viviam,
servindo-se dos meios que ela mesma lhes oferecia.
Socialmente, o Cdigo Civil a expresso exata e
caracterstica da sociedade brasileira atual. Sem dvida,
os princpios sobre os quais ela se baseia: sentimento de
212

igualdade, que coloca no mesmo nvel todos os


indivduos do grupo social quaisquer que sejam sua
origem e sua situao patrimonial, proteo e
consolidao da famlia, emancipao da mulher,
sacerdotisa do lar, igualdade jurdica dos sexos, ec, so
as conquistas tico-jurdicas da civilizao geral. Mas,
realizando esses princpios, o Cdigo no procedeu por
justaposio, incorporou-os ao organismo social,
revestindo-os das modalidades apropriadas sociedade
brasileira, como a constituram as condies de seu
desenvolvimento histrico".52

Esse resultado de influncias se explica pela formao dos juristas


que contriburam para a feitura do Cdigo Civil brasileiro e pelas circustncias
e m que foi ele elaborado.
Pertencia Clovis Bevilqua ao movimento cultural que ficou
conhecido c o m o a Escola do Recife, o qual teve por corifeu Tobias Barreto, cuja
tendncia germanizante o caracterizou. Antes m e s m o de redigir o Projeto de
Cdigo Civil, que de 1899, suas obras demonstram slido conhecimento da
literatura jurdica alem, inclusive a pandectista. Dentre os romanistas, citava,
c o m freqncia, Mackeldey, Ihering, Savigny, Bonfante, V a n Wetter, Cuq,
Maynz, Leist, Padeletti, Cogliolo.
O germanismo e o romanismo de Clovis se evidenciam e m seu
Projeto de Cdigo Civil, c o m manifesta preponderncia do ltimo.
D e slida formao romanstica eram os membros da Comisso do
Governo que revisaram esse projeto. Sob esse aspecto, dois se destacavam:
Bulhes de Carvalho e Lacerda de Almeida. Este ltimo era, tambm, notvel
conhecedor da literatura jurdica germnica.
Nos debates que se travaram no Congresso Nacional sobre o
projeto de Clovis Bevilqua, impressiona a desenvoltura de Coelho Rodrigues na
invocao dos textos romanos, nas mais diversas questes de direito civil.

52. Code civil des stats-Unis du Brsil; traduit et annot par P. Goul, C. Daguin e G.
D'Ardenne de Tizac, Paris, Nationale, 1928, n. 29, p. 48-49.
213

Ressalta, a, igualmente, o preparo romanstico de Clovis Bevilqua, de A m a r o


Cavalcanti, de Andrade Figueira. Este Andrade Figueira - se destacou c o m o o
defensor dos princpios tradicionais de nosso direito civil, impedindo, por vezes,
a adoo de preceitos modernos que deveriam ter sido acolhidos.
A tradio jurdica brasileira se assentava, fundamentalmente, nos
direitos romano, cannico e portugus, especialmente no primeiro. E m 1903, no
Curso de Legislao Comparada, observava Cndido de Oliveira que
"essencialmente romano o alicerce da nossa legislao", e arrematava:

"Atualmente, (ainda se pode dizer com segurana)


quase nenhuma dasfigurasdo direito privado escapou
influncia do romanismo.
Se a Ord. Liv. III, T. 64, prin. manda aplicar as Leis
Imperiais, nos casos no previstos, no significa o
preceito a repudiao da colao justiniania quando o
direio ptrio completo.
Mesmo sem a lacuna do texto, que faz dela a lei
suplementar, o conhecimento dos seus princpios seria o
melhor guia no estudo do direio nacional".52&

N o de admirar, portanto, que, ao identificar as fontes materiais


do Cdigo Civil brasileiro, escrevesse Pontes de Miranda, e m 1928:

"Das aproximadamente 1929 fontes do Cdigo Civil,


ao direio anierior pertencem 479, doutrina j vigente
antes do Cdigo Civil, 272, e ao Esboo de Teixeira de
Freitas, 189. Isto quer dizer: em tudo que se alterou, foi
o Esboo a fonte principal.
Dos Cdigos o que quantitativamente mais
concorreu foi o Code Civil, 172, menos por si do que
pela expresso moderna que dera a regras romanas. Em
seguida, o portugus, 83, o italiano, 72, os Projeos
alemes, 66, o Privarechtliches Gesetzbuch fiir den

52a. Curso de legislao comparada - parte geral: as fontes, Rio de Janeiro, Jacinto Ribeiro
dos Santos, 1903, p. 140.
214

Kanon Zrich, 67, o espanhol, 32, a Lei sua de 1881,


31, o Cdigo Civil argentino, 17, o direito romano
(diretamene) 19, o B.G.B. austraco, 7, o Cdigo Civil
chileno, 7, o mexicano, 4, o uruguaio, 2, o peruano, 2, e
outros. As fontes alems foram as mais importanes e
por vezes os outros Cdigos foram veculos das
influncias alems e austracas. Mas, se as inovaes
em relao ao direito anerior foram 1178, aos Cdigos
estrangeiros pediu-se menos de meade desias, pois
foram de elaborao brasileira mais de 670.
Concorreram para iso: Esboo de Teixeira de Freias,
189, Projeo de Felcio dos Sanos, 49, de Coelho
Rodrigues, 154, de Bevilqua, 135, reviso, 78, da
Cmara dos Depuiados, 40, Senado Federal, 26, e
outros, 2 ou i".53

A o estabelecer que 19 foram as contribuies diretas do direito


romano - e, nas pginas seguintes da m e s m a obra, alude aos arts. 43, III, 49, 50,
55, 57, 291 do Cdigo Civil brasileiro -, no quis, obviamente, Pontes de Miranda
reduzir a tanto (o que iria contra a prpria evidncia) a influncia do direito
romano e m nossa codificao civil, mas, sim, caracterizar a circunstncia de que
ele se exerceu, geralmente, por intermdio da doutrina vigente no Brasil ou de
Cdigos e de Projetos fortemente impregnados de romanismo. N o h, portanto,
contradio entre a assertiva de Pontes de Miranda e as de Abelardo Lobo ('Se
passarmos em revista os 1807 artigos de nosso Cdigo Civil, verificaremos que
mais de quatro quintos deles, ou sejam 1445, so produtos de cultura romana...")5*
e de Gaetano Sciascia (' bem sabido que o Cdigo Civil brasileiro assumiu e
desenvolveu nas suas linhas gerais a obra da pandecsica do sculo XDC. Quase a
cada artigo da lei podem buscar-se os correspondenes exos romanos, os quais
apresenam as relativas fatispcies na mais viva realidade e na infinia variedade

53. Ob. cit., n. 50, p. 119-120.

54. Curso de direito romano, Rio de Janeiro, 1931, v. 1, p. 51.


215

dos aconecimenos humanos"54*; e 'mas, assim como certamene a lngua


portuguesa a mais prxima da lngua originria, ambm o direito civil brasileiro
parece-nos mais chegado ao direito romano do que o direito civil italiano"). E
tanto assim que o prprio Pontes de Miranda, na introduo que escreveu para
a traduo alem do Cdigo Civil brasileiro dirigida por Heinsheimer, e
publicada tambm e m 1928, reproduz a estatstica acima referida, c o m u m a
alterao digna de nota: ao aludir contribuio do Cdigo de Napoleo,
mantm a observao de que ela decorreu mais da expresso moderna que
deram s regras romanas, mas acrescenta imediatamente aps (posio e m que a
afirmao que se segue no se encontrava nas Fontes e evoluo do direio civil
brasileiro) que, diretamente do direito romano, nos vieram 19 preceitos.56
B e m fundada, portanto, esta apreciao que o Cdigo Civil
brasileiro mereceu de Hans Carl Nipperdey, nas edies por ele reelaboradas da
notvel Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechs do Lehrbuch des brgerlichen
Rechs de Enneccerus, Kipp e Wolff:

"A mais independene das codificaes latino-


americanas o Cdigo Civil brasileiro de 1.1.1916. Dos
1807 artigos que o inegram cerca da meade deriva de
cdigos europeus, a saber do francs e do portugus,
sendo que 62 artigos do Cdigo Civil alemo. A outra
meade se funda em idias de jurisias brasileiros e
recolhe o direio consueudinrio. A ordenao das
matrias guarda ampla correlao com o Cdigo Civil
alemo, embora sua articulao numa parte geral e
numa parte especial seja diversa"51

54a. Direito romano e direito civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1947, p. 205.

55. A s relaes entre o Brasil e a Itlia no campo do direito, in Variet giuridiche: scritti
brasiliani di diritto romano e moderno, Milano, Giuffr, 1956, p. 374-375.

56. Die Zivilgesetze der Gegenwart Band III: Brasilien Cdigo Civil, Berlin-Leipzig, J.
Bensheimer-Mannheim, 1928, p. 40.

57. Lehrbuch des Brgerlichen Rechs, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, erster Band,
erster halbband, Tbingen, J. C. B. M o h r (Paul Siebeck), 1952, 29, X, p. 113.
216

N o tocante sistematizao, o Cdigo Civil brasileiro orientou-se,


nas linhas fundamentais, pela seguida pelo Cdigo Civil alemo. Nessa linha,
alis, j se encontravam os trabalhos da Comisso que fora constituda e m 1889
para elaborar u m projeto de Cdigo Civil e o Projeto de Coelho Rodrigues. E m
alguns pontos, porm, o Cdigo Civil brasileiro se afastou do sistema germnico:
foi precedido de u m a Introduo, com dispositivos referentes s normas jurdicas
e m geral e sua aplicao no tempo e no espao, dos quais a numerao
distinta da do Cdigo; a ausncia e disposies gerais sobre o contrato se
deslocaram da parte geral para a parte especial; e a ordem da parte especial, ao
invs de ser a do B.G.B. - direito das obrigaes, direito das coisas, direito de
famlia e direito das sucesses , esta: direito de famlia, direito das coisas,
direito das obrigaes e direito das sucesses. Nas Observaes para
esclarecimenio do Cdigo Civil Brasileiro que servem de exposio de motivos de
seu Projeto, Clovis Bevilqua justificou essa alterao na ordem da parte
especial, c o m a colocao do direito de famlia e m primeiro lugar, aduzindo,
entre outros argumentos, estes dois:

"b) Adoado o critrio classificador da generalizao


decrescene, depois da parte geral, na qual se incluem
sob uma feio abstrata, os princpios aplicveis a todos
os momenos, situao e formas do Direito privado,
devemos enfrentar os instituos jurdicos do direio da
famlia, que so partes integrantes dos fundamenos de
ioda a sociedade civil, interessam, como diz Menger,
base natural da sociedade e tm, portanto, maior
generalidade do que as instituies jurdicas da
propriedade;
c) Se o homem socialmente considerado tem
primasia sobre o homem como indivduo; se os
interesses altruistas preferem aos egosticos; se, como
reconhece Savigny, os bens so uma extenso do poder
do indivduo, um atributo de sua personalidade, cabe a
precedncia, por amor da sociologia e da lgica, aos
instituos da famlia, crculo de organizao social,
217

sobre os institutos econmicos, meios de assegurar a


conservao e o desenvolvimento da vida social".5*

A Introduo do Cdigo Civil brasileiro que c o m ele entrou e m


Q
vigor e m 1 de janeiro de 1917 constituda de 21 artigos. J o Cdigo Civil
propriamente dito tem 1.807 artigos, cuja matria est assim distribuda:

PARTE GERAL: Livro I - Das Pessoas.


Livro II - D o s Bens.
Livro III - D o s Fatos Jurdicos.

P A R T E ESPECIAL: Livro I - D o Direito de Famlia.


Livro II - D o Direito das Coisas.
Livro III - D o Direito das Obrigaes.
Livro IV - D o Direito das Sucesses.

Sobre sua tcnica, b e m a apreciou o grande historiador do direito


portugus, Manuel Paulo Mera, e m obra Cdigo Civil Brasileiro Anotado - que
publicou e m 1917:

"Na sua parte tcnica, o cdigo merece que se lhe


no regateiem elogios pela forma por que se eviaram os
dois grandes escolhos do legislador: o perigo do exagero
doutrinrio, das definies e divises escolsticas, das
abstraes nebulosas, e o do exagerado detalhe de
regulamenao, da exposio casustica das marias,
que um entrave arefa do inrprete e do juiz. O
Cdigo Civil Brasileiro aparece-nos como um cdigo
claro, sbrio, prtico, popular, comparvel nesa parte
ao cdigo civil suio, cuja tcnica tem sido to
calorosamente aplaudida".59

58. Projeto do cdigo civ brasileiro: trabalhos da comisso especial da Cmara dos
Deputados, Imprensa Nacional, 1902, v. 1, p. 15.

59. Cdigo civil brasileiro, Lisboa, Clssica, 1917, p. X V .


218

Quanto ao contedo do Cdigo Civil brasileiro, algumas


observaes devem ser feitas.
O Livro I (Das Pessoas) da Parte Geral trata das pessoas naturais e
das pessoas jurdicas. N o art. 3 Q dispe que "a lei no distingue entre nacionais e
estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis". O incio da
personalidade civil do h o m e m ocorre c o m o nascimento com vida, pondo,
porm, a lei a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 4 S ). Entre
os relativamente incapazes de fato, encontram-se, ao lado dos maiores de 16
anos e menores de 21 anos, as mulheres casadas enquanto subsistir a sociedade
conjugai, os prdigos e os silvcolas, ficando estes sujeitos a regime tutelar
estabelecido e m leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida de sua
adaptao civilizao (art. 6 Q ). A menoridade termina aos 21 anos completos
(art. 9 S ). N o tocante comorincia, adota a soluo da presuno iuris tantum de
que os comorientes se tm c o m o simultaneamente mortos (art. 11). Distingue as
pessoas jurdicas de direito pblico interno ou externo e as de direito privado
(art. 13), estabelecendo, quanto responsabilidade das pessoas jurdicas de
direito pblico, que so elas 'civilmene responsveis por atos dos seus
represenanes que nessa qualidade causem danos a erceiros, procedendo de modo
conrrio ao direio ou f aliando a dever prescrito por lei, salvo o direio regressivo
conra os causadores do dano" (art. 15). C o m relao s pessoas jurdicas de
direito privado, disciplinam-se as sociedades ou associaes civis (arts. 20 a 23) e
as fundaes (arts. 24 a 30). O domiclio civil da pessoa natural tanto a sua
residncia c o m inteno de permanncia quanto o centro de suas ocupaes
habituais (arts. 31 e 32). Admite-se a pluralidade de domiclio da pessoa natural
(art. 32), e se tem por domiclio de q u e m no tenha residncia habitual, ou
empregue a vida e m viagens, sem ponto central de negcios, o lugar onde for
encontrada (art. 33).
N o Livro II (Dos Bens) da Parte Geral, traam-se as normas das
diferentes classes de bens, dispondo sobre os mveis e imveis, os fungveis, os
consumveis, os divisveis, os singulares (simples e compostos), os coletivos, que
so as universiates facti e as universiiates iuris, os principais e os acessrios, os
pblicos e os particulares, e os que esto fora do comrcio (arts. 43 a 69). Ainda
nesse livro disciplinado o bem de famlia, que corresponde ao homesiead, com
219

dispositivo que protege os credores, afastando-se, assim, a crtica comumente


feita e esse instituto (arts. 70 a 73).
O Livro III (Dos Fatos Jurdicos) da Parte Geral se ocupa
fundamentalmente dos atos jurdicos (arts. 81 a 158), expresso genrica que, na
tcnica do Cdigo Civil, traduz o que hoje preferencialmente se denomina
negcio jurdico. O ato jurdico definido segundo a sua concepo subjetiva,
dominante na poca. C o m o defeitos dos atos jurdicos se disciplinam o erro ou
ignorncia, o dolo, a coao, a simulao e a fraude contra credores. A condio,
o termo e o m o d o ou encargos so regulados c o m o "modalidades dos aos
jurdicos" A invalidade dos atos jurdicos disciplinada nas suas duas
graduaes: a nulidade e a anulabilidade. Ainda nesse Livro se encontram os
preceitos (arts. 159 e 160) sobre os atos ilcitos absolutos (os que violam direitos
oponveis erga omnes) e sobre a prescrio (sem distingui-la, contudo, da
decadncia, o que foi feito, posteriormente, pela doutrina) (arts. 171 a 179).
O direito de famlia objeto do Livro I da Parte Especial do
Cdigo. Est ele dividido e m 6 ttulos. N o ttulo I encontram-se os preceitos
relativos ao casamento (formalidades preliminares, impedimentos, oposio de
impedimentos, celebrao do casamento, provas do casamento, casamento nulo
e anulvel e disposies penais), arts. 180 a 228. O Cdigo Civil s conhece o
casamento civil. Nos impedimentos ao matrimnio nele enumerados,
distinguem-se os impedimentos dirimentes absolutos, os impedimentos
dirimentes relativos e os impedimentos impedientes, conforme, respectivamente,
acarretem a nudade, a anulabilidade ou a imposio de sanes (que esto
estabelecidas nas disposies penais desse ttulo), se no forem observados. N o
ttulo II (arts. 229 a 255) se disciplinam os efeios jurdicos do casamento; nele se
estabelece a irrevogabilidade do regime dos bens entre os cnjuges, seus deveres
recprocos e os direitos e deveres de cada u m deles; a chefia da sociedade
conjugai outorgada ao marido, que, no entanto, no pode, c o m relao aos
bens, qualquer que seja o regime deles, praticar vrios atos (como, por exemplo,
alienar, hipotecar ou gravar de nus real os imveis) sem a autorizao da
mulher (outorga uxria), salvo se houver suprimento judicial; e m maior nmero,
porm, so os atos que a mulher no pode realizar sem a autorizao do marido
(inclusive o de exercer profisso), que, no entanto, e m certos casos, pode ser
suprida judicialmente. N o ttulo III, encontram-se as normas sobre os regimes de
220

bens entre os cnjuges (arts. 256 a 314); a se disciplinam os quatro regimes


tpicos: o da comunho universal de bens (que o legal), o da comunho parcial,
o da separao e o dotal. N o ttulo IV, cuida-se da dissoluo da sociedade
conjugai e da proteo da pessoa dosfilhos(arts. 315 a 329); a se verifica que
no se admite o divrcio, m a s apenas o desquite amigvel ou judicial que no
extingue o vnculo conjugai (por isso o cnjuge desquitado no pode contrair
novo casamento), m a s apenas a sociedade conjugai. Das relaes de parentesco
trata o ttulo V (arts. 330 a 405), que disciplina afiliaolegtima, a legitimao,
o reconhecimento dosfilhosilegtimos, a adoo, o ptrio poder e os alimentos.
Por fim, os instrumentos da tutela, da curatela e da ausncia so regulados no
ttulo V I (arts. 406 a 484).
O Livro II da Parte Especial diz respeito ao direito das coisas.
Divide-se e m trs ttulos: o relativo posse (ttulo I, arts. 485 a 523); o referente
propriedade (arts. 524 a 673); e o concernente aos direitos reais sobre coisas
alheias (arts. 674 a 862). Quanto posse, ela caracterizada como o exerccio de
fato, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade; organiza-se
horizontalmente e m posse de coisa e posse de direito, e verticalmente e m posse
direta e posse indireta; detentor aquele que, achando-se e m relao de
dependncia para c o m outro, conserva a posse e m n o m e deste e e m
cumprimento de ordens ou instrues suas. O s direitos reais so enumerados
taxativamente (numerus clausus) e se dividem e m dois grandes grupos: o de
propriedade de que se ocupa o Ttulo II, distinguindo a propriedade imvel da
propriedade mvel, e tratando, tambm, do condomnio e da denominada
propriedade literria, cientfica e artstica; e os direitos reais sobre coisas alheias,
que so: a enfiteuse, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, as rendas
expressamente constitudas sobre imveis, o penhor, a anticrese e a hipoteca.
O direito das obrigaes disciplinado no Livro III da Parte
Especial, o qual se divide e m nove ttulos, a saber: "Das modalidades das
obrigaes" (arts. 863 a 927), "Dos efeitos das obrigaes" (arts. 928 a 1.064), "Da
cesso de crdito" (arts. 1.065 a 1.078), "Dos contratos" (arts. 1.079 a 1.121), "Das
vrias espcies de contratos" (arts. 1.122 a 1.504), "Das obrigaes por declarao
unilateral da vontade" (arts. 1.505 a 1.517), "Das obrigaes por atos ilcitos''
(arts. 1.518 a 1.532), "Da liquidao das obrigaes'' (arts. 1.533 a 1.553) e do "Do
concurso de credores" (arts. 1.554 a 1.571). Nota-se, nesse livro, a omisso de
221

disciplina da cesso de dbito. O s contratos tpicos nele regulados so: a compra


e venda, a troca, a doao, a locao (de coisa, de servios e a empreitada), o
emprstimo (comodato e mtuo), o depsito (voluntrio e necessrio), o
mandato, a edio, a representao dramtica, a sociedade, a parceria rural
(agrcola e pecuria), a constituio de renda, o seguro e afiana.D o s ttulos ao
portador e da promessa de recompensa decorrem as obrigaes por declarao
unilateral de vontade.
Finalmente, o Livro IV da Parte Geral tem por objeto o direito das
sucesses. Dividido e m quatro ttulos ("Da sucesso e m geral", arts. 1.572 a
1.602; "Da sucesso legtima", arts. 1.603 a 1.625; "Da sucesso testamentria",
arts. 1.626 a 1.769; e "Do inventrio e partilha", arts. 1.770 a 1.805), acolhe ele o
instituto da saisine, ao estabelecer, no art. 1.572, que, "aberta a sucesso, o
domnio e a posse da herana ransmiem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e
testamenrios"', a sucesso legtima se defere nesta ordem: descendentes,
ascendentes, cnjuge sobrevivente, colaterais (at o sexto grau; atualmente, at o
4 Q grau, por fora do Decreto-lei n. 9.461, de 15 de julho de 1946) Estados-
membros, Distrito Federal ou Unio (conforme o domiclio do de cuius); trs
so as formas ordinrias de testamento (o pblico, o cerrado e o particular) e
como testamentos especiais se regulam o testamento martimo e o testamento
militar; admite-se o codicilo.

4. ALTERAES E INOVAES INTRODUZIDAS PELA LEGISLAO


P O S T E R I O R A O C D I G O CIVIL.
C o m a entrada e m vigor do Cdigo Civil e m l s de janeiro de 1917,
verificou-se, desde logo, que vrios de seus dispositivos tinham sido publicados
com incorrees ou apresentavam defeitos de forma capazes de dificultar a sua
interpretao. A Lei n. 3.725, de 15 de janeiro de 1919, emendando 192 artigos
do Cdigo Civil, na maior parte apenas quanto redao, procurou sanar esses
defeitos.
A partir de ento at os dias que correm, modificaes mais
profundas sefizeramno direito civil brasileiro.
Eis as principais.
A o contrrio do Cdigo Civil que no estabelecia limitao na
estipulao de juros nos contratos, o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, a
222

veda acima do dobro da taxa legal (esta de 6 % a.a.), e determina a nulidade dos
contratos usurrios. Posteriormente, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
alm de considerar crimes contra a economia popular a usura pecuniria e a
usura real, estabelece, e m seu art. 4 Q , 3Q, que "a estipulao de juros ou lucros
usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j enha
sido cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros
legais a conar da data dopagameno indevido''
E m se tratando de locao parafinsresidenciais e no-residenciais,
a disciplina desses contratos experimentou profundas modificaes decorrentes
dos interesses sociais e m conflito. J o Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934,
disciplinou a locao de prdios destinados a fins comerciais e industriais, e
continua e m vigor com algumas alteraes introduzidas pela Lei n. 6.014, de 27
de dezembro de 1973. N o tocante locao de prdios residenciais, o
desequilbrio entre a oferta e a procura de imveis com a alta dos aluguis
acarretou, ainda na dcada de 30 (Lei n. 4.403, de 22 de dezembro de 1928),
legislao de inquilinato temporria; a partir, porm, de 1942 (e a srie de leis
que, a respeito, se elaboraram se inicia com o Decreto-lei n. 4.598, de 20 de
agosto de 1942, e, entre as que se lhe seguiram, destacaram-se a Lei n. 1.300, de
22 de dezembro de 1950, e a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, que
excluiu da incidncia da legislao do inquilinato as locaes no-residenciais,
subordinando-as, conforme seusfins,ao regime do Cdigo Civil ou do citado
Decreto n. 24.150/34), essa legislao tomou o carter de permanente.
Atualmente, a Lei n. 6.649, de 16 de maio de 1979, com as alteraes da Lei n.
6.698, de 15 de outubro de 1979, regula a locao dos prdios urbanos, exceto as
locaes para fins comerciais ou industriais que continuam regidas pelo Decreto
n. 24.150/34 (salvo se no proposta a ao renovatria desses contratos) e as dos
prdios urbanos de propriedade da Unio.
A venda a crdito com reserva de domnio s depois de utilizada na
prtica que foi reconhecida pela legislao brasileira, o que ocorreu, pela
primeira vez, com o Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938. Sua
discipna, hoje, se faz, substancialmente, pelos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
O Cdigo Civil permitia a estipulao do pagamento e m certa
espcie de m o e d a ou e m moeda estrangeira. A legislao posterior (o Decreto n.
223

23.501, de 27 de novembro de 1933, atualmente revogado pelo Decreto-lei n. 857,


de 11 de setembro de 1969, que disciplina essa matria) a proibiu, exceto e m se
tratando de contratos internacionais.
A disciplina dos contratos de edio e de representao dramtica
feita pelo Cdigo Civil (arts. 1.346 a 1.358 e 1.359 a 1.362, respectivamente) foi
revogada pela Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que regula os direitos
autorais, neles se compreendendo os direitos de autor e os direitos que lhe so
conexos.
O direito real de aquisio do promitente comprador foi criado
quanto aos imveis no loteados pela Lei n. 649, de 11 de maro de 1949, cujo
art. l e assim disps: "Os contratos, sem clusula de arrependimento, de
compromisso de compra-e-venda de imveis no loteados, cujo preo enha sido
pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma ou mais presaes, desde
que inscritos em qualquer empo, atribuem aos compromissrios direito real,
oponvel a erceiros, e lhes confere o direio de adjudicao compulsria". J
anteriormente, quanto aos imveis loteados, o Decreto-lei n. 58, de 10 de
dezembro de 1937, no seu art. 5Q, declarava que a averbao, no registro
imobilirio, da promessa de compra-e-venda "atribui ao compromissrio direio
real oponvel a erceiro, quano alienao ou onerao poserior e far-se- visa
do insirumenio de compromisso de venda, em que o oficial lanar a noa
indicativa do livro, pgina e daia do assenameno". Direito real semelhante foi
tambm foi conferido ao promitente cessionrio pelo art. 69 da Lei n. 4.380, de
21 de agosto de 1964, nestes termos: "O contrato de promessa de cesso de
direios relativos a imveis no loieados, sem clusula de arrependimento e com
imisso de posse, uma vez inscrita no registro geral de imveis, atribui ao
promiene cessionrio direio real oponvel a erceiro e confere direio obeno
compulsria da escritura definitiva de cesso, aplicando-se, nesie caso, no que
couber, o disposio no art. 16 do Decreo-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e no
art. 346 do Cdigo de Processo Civil".
Leis posteriores ao Cdigo Civil atualizaram as normas dele sobre
o penhor rural, b e m c o m o criaram outras espcies de penhor, sem
desapossamento, relacionadas com atividades industriais (assim, por exemplo, o
Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 1939, sobre penhor de mquinas e
aparelhos utilizados na indstria; o Decreto-lei n. 1.697, de 23 de outubro de
224

1939, que estendeu o penhor industrial aos produtos da suinocultura; e o


Decreto-lei n. 3.168, de 2 de abril de 1941, sobre o penhor de sal e de coisas
destinadas explorao de salinas).
O condomnio por planos horizontais foi ignorado pelo Cdigo
Civil. Foi disciplinado, a princpio, pelo Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928,
alterado pelo Decreto-lei n. 5.234 e pela Lei n. 285, de 1943 e de 1948,
respectivamente. Atualmente, a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que
disciplina o condomnio e m edificaes e as incorporaes imobilirias.
O instituto da alienao fiduciria e m garantia foi criado, no
sistema jurdico brasileiro, para atender aspirao de novas garantias reais
mais eficazes para a proteo do crdito do que as existentes. Trata-se de
negcio jurdico bilateral que anlogo aos que visam constituio dos direitos
reais de garantia. A garantia real (a propriedadefiduciria)a cuja constituio
visa a alienaofiduciriae m garantia (contrato de direito das coisas) no nasce
da simples celebrao desta, mas, sim, do seu registro no Registro de Ttulos e
Documentos. Essa propriedade fiduciria, que a garantia real, u m a
modalidade de propriedade limitada cujas restries - inclusive a resolubilidade
lhe so impostas pela lei para atender ao seu escopo de garantia. Introduzida
pelo art. 66 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, relativa ao mercado de
capitais, atualmente disciplinada pelo Decreto-lei n. 911, de l de outubro de
1969.
A interdio do toxicmano quer a limitada quer a plena,
equiparadas, respectivamente, s incapacidades de fato relativa e absoluta - no
regulada no Cdigo Civil, mas, sim, e m diploma legal posterior a ele: o Decreto-
lei n. 891, de 25 de novembro de 1938.
de 10 de agosto de 1968 a Lei n. 5.479, que dispe sobre a
retirada e transplante de tecidos, rgos e partes de cadver para finalidade
teraputica e cientfica.
M a s no direito de famlia que se situam as maiores modificaes
sofridas pelo Cdigo Civil. Vrios de seus dispositivos nessa parte foram
profundamente alterados, principalmente para melhorar a situao jurdica da
mulher casada e a dosfilhosilegtimos. Nesse terreno, j a Lei n. 3.200, de 19 de
abril de 1941, que dispunha sobre a organizao e a proteo famlia, permitiu
o casamento de colaterais do terceiro grau, desde que, submetidos a exame
225

mdico, se conclusse no haver inconveniente, na realizao do casamento,


quanto sade deles e da prole. Ademais, disciplinou ela o casamento religioso
com efeitos civis, parte e m que foi revogada pelas disposies, a propsito, da
Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950; e, alm disso, complementou as disposies
do Cdigo Civil sobre o b e m de famlia. Posteriormente, a Lei n. 883, de 21 de
outubro de 1949, disps sobre o reconhecimento defilhosilegtimos, permitindo
a qualquer dos cnjuges, depois de dissolvida a sociedade conjugai, o
reconhecimento defilhohavido fora do matrimnio, e, aofilho,a ao para que
se lhe declare afiliao.A Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, introduziu vrias
alteraes nos artigos do Cdigo Civil concernentes adoo. Nesse terreno,
alis, e m 2 de junho de 1965, a Lei n. 4.655 acolhia, no Brasil, a legitimao
adotiva, inspirada nos modelos francs e uruguaio. Atualmente, o Cdigo de
Menores (Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979) dispe, entre as providncias
de assistncia e proteo do menor, a colocao deste e m lar substituto, o que
poder ser feito por meio da adoo simples (que a disciplinada pelo Cdigo
Civil) ou da adoo plena (que corresponde legitimao adotiva). Profundas
alteraes na situao jurdica da mulher casada foram introduzidas nas
modificaes que a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962 (o denominado Estatuto
da Mulher Casada) fez e m vrios dispositivos do Cdigo Civil, acabando com a
incapacidade relativa da esposa, dando-lhe a colaborao com o marido na
chefia, por parte deste, da sociedade conjugai; melhorando sua posio com
relao aos seus direitos e deveres, b e m como quanto ao ptrio poder; e
outorgando ao cnjuge sobrevivente, se o regime de bens do casamento no era
o da comunho universal, direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto de parte
dos bens do cnjuge falecido, e, se o regime de bens do casamento era o da
comunho universal, o direito real de habitao relativamente ao imvel
destinado residncia da famlia, desde que o nico b e m daquela natureza a
inventariar. E a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que discipnou a
separao dos cnjuges e o divrcio, tambm fez alteraes de monta quanto
proteo dosfilhos,ao uso do n o m e de casada e aos alimentos, no caso de
separao ou de divrcio.
Porfim,com a promulgao da atual Constituio Federal, e m 5 de
outubro de 1988, e tendo e m vista o entendimento dominante de que at as
normas constitucionais programticas tm a eficcia de revogarem a legislao
226

anterior c o m elas incompatveis, sensveis alteraes - cuja exata determinao


ainda no foi feita, e m profundidade, pela doutrina e pela jurisprudncia - se
produzirem no terreno do direito de famlia. Assim, reconheceu-se, para o efeito
de proteo do Estado, a unio estvel entre o h o m e m e a mulher c o m o entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso e m casamento (art. 226, 3 S );
disps-se que os direitos e os deveres referentes sociedade conjugai so
exercidos igualmente pelo h o m e m e pela mulher (art. 226, 5 S ); facilitou-se o
divrcio, estabelecendo-se que "o casameno civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos" (art. 226, 6 S );
determinou-se, quanto adoo, que ela "ser assistida pelo Poder Pblico, na
forma da lei, que esabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros" (art. 227, 5 Q ); equipararam-se os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, estabelecendo-se que "fero os mesmos direios e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao"
(art. 227, 6 Q ). Por outro lado, pondo fim controvrsia sobre a admissibilidade,
ou no, e m nosso sistema jurdico, do dano moral, assegurou-se, entre os direitos
individuais, a indenizao por ele (art. 5Q, V e X ) . Criou-se, ainda, u m a espcie
de usucapio-moradia, ao preceituar-se no art. 183, que "aquele que possuir como
sua rea urbana de at duzenos e cinqena meros quadrados, por cinco anos,
ininerrupamene e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprierio de outro imvel
urbano ou rural" (art. 183, capu); e, no art. 191, admitiu-se, e m zona rural, o
usucapio-trabalho: "aquele que, no sendo proprierio de imvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininerrupos, sem oposio, rea de
ferra, em zona rural, no superior a cinqena hecares, omando-a produtiva por
seu rabalho ou de sua famlia, endo nela sua moradia, adquirir-lhe- a
propriedade". Ademais, no art. 49 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, permitiu-se que a lei extinga a enfiteuse e m imveis urbanos,
estabelecendo princpios para a remio dos aforamentos mediante aquisio do
domnio direto.
227

5. O S M O V I M E N T O S D E R E F O R M A D O C D I G O CIVIL.

D e 1916 aos nossos dias, o Cdigo Civil brasileiro j foi objeto, por
trs vezes, de tentativa de reforma. E, atualmente, est e m curso u m a quarta.
Delas, apenas a primeira ocorrida na dcada de 30 - no
enfrentou o problema da unificao do direito privado. E m b o r a o objetivo do
Governo, naquela poca, fosse a elaborao de novo Cdigo Civil, os trabalhos
que ento se fizeram se limitaram a apresentar sugestes para a modificao do
Cdigo vigente, sendo que, posteriormente, u m dos juristas nomeados para a
elaborao dessa obra Eduardo Espnola chegou a salientar que seria
prefervel rever o Cdigo a substitu-lo, pois, assim se poderia, "deixando em
vigor um corpo de lei, que honra a cultura jurdica brasileira: l3) integrar o Cdigo
com a legislao posterior, que o em adiado, modificado, derrogado; 2a) eliminar,
no exto do Cdigo, certas falhas oriundas da dubiedade de sentido de alguns
artigos - cuja forma elegante trai o sentido real - e algumas conradies; 3a) alerar
a subsncia de alguns institutos, que, como esto, no correspondem s nossas
necessidades sociais do momento".60
E m 1940, Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e H a h n e m a n n
Guimares receberam do Governo Federal a incumbncia de proceder reviso
do Cdigo Civil, visando a

"atender s modificaes operadas por leis


poseriores, seguir as modernas endncias do direio,
mitigar os excessos do individualismo, incompatveis
com a ordem jurdica dos empos que correm, e reduzir
a dualidade de princpios aplicveis aos negcios civis e
mercantis, em prol da unificao de preceitos, que
devam reger iodas as relaes de ordem privada".61

E m face disso, a Comisso entendeu que seria mais urgente a


execuo de trabalho no tocante ao direito das obrigaes, at porque - c o m o se

60. Tratado de direito civil brasileiro por Eduardo Espndola e Eduardo Espndola Filho, Rio
de Janeiro, Freitas Bastos, 1939, v. 2, p. 554.

61. Anteprojeto de cdigo das obrigaes: parte geral, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional 1941,
p.5.
228

l na exposio de motivos que ela, e m 24 de janeiro de 1941, apresentou ao


ento Ministro da Justia, Francisco C a m p o s - "a unificao dos princpios gerais
sobre as obrigaes e a disciplina dos contratos em espcie apresenta, ainda, a
vantagem de resolver o problema da reforma do direito mercantil, que ficar,
assim, reduzido a um restrio ncleo de preceios reguladores da atividade
profissional dos comercianies; a matria relativa s sociedades e ao ranspore
comportar, ainda, codificaes aunomas".62 C o m o Cdigo de Obrigaes
(cujo anteprojeto da parte geral foi pubcado pela Imprensa Nacional, tendo
vindo luz, posteriormente, na Revista O Direio, parte do anteprojeto da parte
especial)63 que a Comisso se propunha a elaborar, realizar-se-ia a unificao
parcial do direito privado brasileiro. E m b o r a essa tentativa no haja chegado a
b o m termo, teve o mrito de fazer reviver, mais intensamente, o problema da
convenincia da unificao do direito privado.
Pelo Decreto n. 51.005, de 25 de julho de 1961, foi criada, no
Ministrio da Justia, a Comisso de Estudos Legislativos, c o m a misso de
dirigir e coordenar os trabalhos de reforma dos cdigos brasileiros. O ento
Ministro da Justia, a quem, naquela poca, incumbia, diretamente, a direo e a
coordenao dos trabalhos nesse sentido, contratou vrios juristas para a
elaborao de anteprojetos para a reforma integral da codificao. N o terreno do
direito privado, foi estabelecida a diretriz da unificao do direito privado, nos
moldes da Sua, c o m a elaborao de u m cdigo civil e de u m cdigo das
obrigaes. Neste, far-se-ia a unificao do direito privado. A feitura do
anteprojeto de cdigo das obrigaes coube a trs juristas: Caio Mrio da Silva
Pereira (parte geral e contratos), Sylvio Marcondes (sociedades e exerccio da
atividade mercantil) e Thephilo de Azeredo Santos (ttulos de crdito). A o
Prof. Orlando G o m e s se deu a incumbncia da elaborao do anteprojeto de
Cdigo Civil.
Apresentados os trs anteprojetos relativos ao Cdigo das
Obrigaes, foram eles, depois de examinados por u m a comisso revisora,
transformados no Projeto de Cdigo de Obrigaes, dividido e m trs partes:

62. Ob. cit., p. 6.

63. N o s volumes 40 (s p. 44 e ss., a parte relativa a ttulos de crdito) e 43 (s p. 34 e ss.,


alguns dos contratos em espcie).
229

a) - a primeira, referente obrigao e suas fontes", correspondia


ao anteprojeto de Caio Mrio da Silva Pereira;
b) a segunda, relativa aos "ttulos de crdito", resultava do
anteprojeto de Thephilo de Azeredo Santos; e
c) a terceira, concernente a "empresrios e sociedades", derivava
do anteprojeto de Sylvio Marcondes sobre sociedades e exerccio da atividade
mercantil.
T a m b m o anteprojeto de Cdigo Civil foi revisto por u m a
Comisso composta por seu autor, pelo Ministro Orosimbo Nonato e pelo Prof.
Caio Mrio da Silva Pereira.
N a Memria Justificativa do Aneprojeo de Reforma do Cdigo
Civil, publicada e m 1963, Orlando G o m e s , referindo-se s finalidades dessa
reforma, esclarecia:
"Redigido no pensameno de atualizar, com esprito
de-sistema, a legislao civil, o Aneprojeo coordena
consolida aleraes inroduzidas no Cdigo por leis
esparsas, e inova em inmeros ponios.
Sem esse propsio de inovar no se justificaria a
reforma do Cdigo Civil".M
E, e m seguida, salientava:
"Inovar no significa, porm, amor indiscriminado
novidade, seno aproveiameno da experincia de
ouros povos e da prpria experincia nacional
condensadas na doutrina e na jurisprudncia"65

Da, ter lanado m o o autor do Anteprojeto dos subsdios


oferecidos, principalmente, pelos Cdigos Civis da Sua, da Itlia, da Grcia, do
Mxico e do Peru, b e m c o m o do anteprojeto de reforma do Cdigo Civil francs.

64. Memria justificativa do anteprojeto de reforma de cdigo civil, Imprensa Nacional, 1963, p.
19.

65. Ibidem.
230

A s principais inovaes que o projeto de Cdigo Civil, e m que se


converteu esse Anteprojeto, procurou introduzir e m nosso direito (deixadas de
lado, portanto, aquelas que leis posteriores ao Cdigo j haviam incorporado ao
nosso sistema jurdico, como, por exemplo, o instituto da legitimao adotiva)
eram, e m Unhas gerais, as seguintes:

A ) - quanto distribuio da matria:


- retirava-se do Cdigo Civil o livro relativo s Obrigaes, tendo
e m vista a elaborao do Projeto de Cdigo das Obrigaes ( semelhana do
que existe no direito suo e no direito polons), onde se fazia a unificao
parcial do direito civil c o m o direito comercial; e
- ao contrrio do Cdigo Civil, no tinha o Projeto a Parte Geral,
sendo o contedo desta distribudo pelos diversos livros deste, e, no concernente
ao negcio jurdico, colocado na parte primeira do Projeto de Cdigo das
Obrigaes;

B ) quanto aos diferenes institutos jurdicos:

1) - no tocane s pessoas:
a maioridade passava a ocorrer aos dezoitos anos, cessando a
incapacidade absoluta aos quatorze; e aos dezesseis podia ser concedida ao
menor a emancipao voluntria;
- o ato de emancipao poderia ser cassado pelo juiz, quando o
menor emancipado demonstrasse incapacidade de administrar os bens;
disciplinavam-se os direitos da personalidade;
- modificavam-se os conceitos de domiclio e de residncia; e
- trs anos depois do trnsito e m julgado da sentena que declarava
a morte presumida, podia seu cnjuge contrair novo casamento (se o que fosse
declarado morto reaparecesse, o segundo matrimnio seria considerado nulo
m a s produziria os efeitos do casamento putativo);

2) - relativamene ao direio de famlia:


- a idade mnima para contrair casamento passava a ser de 16 anos
para o h o m e m , e 14 para a mulher;
suprimiam-se alguns dos impedimentos matrimoniais consignados
no Cdigo Civil;
231

distinguia-se a capacidade matrimonial dos impedimentos


matrimoniais;
alterava-se o conceito de erro essencial quanto pessoa de u m
dos cnjuges, como fundamento de anulao do casamento;
- se o regime de bens fosse o da separao absoluta, dispensava-se
a outorga de u m dos cnjuges para que o outro pudesse alienar ou gravar de
nus real seus bens imveis, ou seus direitos reais sobre imveis alheios; ou
pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos;
- a posio dos cnjuges, nas relaes entre si ou c o m os filhos,
passava a ser, e m geral, de absoluta paridade;
- o regime da separao de bens com a comunho de aquestos se
tornava o regime legal de bens;
era abolido o regime dotal, o m e s m o ocorrendo c o m o da
comunho parcial como disciplinado no Cdigo Civil;
admitia-se, durante a constncia da sociedade conjugai, a
retratabilidade do regime de bens; e
ofilhonascido na constncia do casamento, qualquer que fosse a
poca de sua concepo, era legtimo;

3) - no concernene ao direio das coisas:


acentuava-se a funo social do direito de propriedade,
prescrevendo-se no art. 375 que "a propriedade no pode ser exercida em
desacordo com seu fim econmico e social", e no art. 377 que "a propriedade,
principalmene quando exercida sob a forma de empresa, deve conformar-se s
exigncias do bem comum, sujeiando-se s disposies legais que limiam seus
contedos, impem obrigaes e lhe reprimem os abusos";
disciplinava^se a passagem de cabos eltricos e de canos de gs
e m terreno alheio;
quanto aos direitos reais limitados, alm de se abolirem o uso, a
habitao e a anticrese, adotavam-se normas para estimular a extino da
enfiteuse; e
232

4) no que dizia respeito ao direito das sucesses:


- eram chamados sucesso legal os colaterais apenas at o
terceiro grau;
o cnjuge passava a incluir-se entre os herdeiros necessrios,
tendo direito, a ttulo de legtima, metade dos bens do outro, se no houvesse
descendentes ou ascendentes; e quarta parte desses bens, se concorresse
sucesso c o m osfilhosdo outro cnjuge ou com os ascendentes deste, desde que
o casamento no tivesse sido celebrado no regime da comunho universal de
bens;
- a legtima no comportava clusula de inalienabilidade;
reconhecia-se direito sucessrio companheira do h o m e m
solteiro, desquitado ou vivo; e
restringia-se a substituiofideicomissria,que era admitida
apenas e m favor dos descendentes do testador ainda no nascidos ao tempo de
sua morte.
U m a vez mais, porm, no chegou a b o m termo a tentativa de
reforma do Cdigo Civil. A s inmeras crticas que se levantaram, no pas, contra
certas inovaes do Projeto de Cdigo Civil, especialmente no terreno do direito
de famlia, fizeram que o Governo Federal, depois de ter enviado, e m 12 de
outubro de 1965, ambos os projetos (de Cdigo Civil e de Cdigo de Obrigaes)
ao Poder Legislativo voltasse atrs e os retirasse do Congresso, para seu mais
acurado exame.
E m maio de 1969, por ato do Ministro da Justia, naquela poca o
Prof. Luiz Antnio da G a m a e Silva, foi designada Comisso para elaborar novo
anteprojeto de Cdigo Civil, a qual, sob a superviso do Prof. Miguel Reale, foi
constituda pelos seguintes Professores:
Jos Carlos Moreira Alves (parte geral);
Clovis Couto e Silva (direito de famlia);
- Agostinho de Arruda Alvim (direito das obrigaes);
- Ebert Vianna C h a m o u n (direito das coisas);
- Torquato Castro (direito das sucesses); e
- Sylvio Marcondes (direito das sociedades).
Coube a essa comisso tarefa diversa daquela de que tinham sido
incumbidos os professores Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, Sylvio
233

Marcondes e Thephilo de Azeredo Santos. C o m efeito, na reforma que se


projetara e m 1961, visava o Governo reformulao total do direito privado, por
meio da elaborao de dois Cdigos que abrangessem o direito civil e o direito
comercial. Outro foi o pensamento do Governo e m 1969: a nova Comisso
deveria elaborar anteprojeto e m que se preservasse tudo aquilo que, no Cdigo.
Civil vigente, continuasse compatvel com a evoluo social brasileira,
modificando-o, apenas, no que com esta ou com o aprimoramento da cincia
jurdica estivesse descompassado. N u m ponto, porm, a orientao permaneceu
inalterada: o novo Cdigo Civil deveria proceder unificao do direito privado.
Por isso, a portaria ministerial atribuiu ao prof. Sylvio Marcondes a elaborao
da parte concernente ao "direito das sociedades'.
E m 1971, essa Comisso entregou ao ento Ministro da Justia,
Prof. Alfredo Buzaid, o anteprojeto que elaborou. Segundo ele, o Cdigo Civil
brasileiro continuava dividido e m duas grandes partes: a geral (constituda de
trs livros: "Das pessoas", "Das coisas" e "Dos fatos jurdicos") e a especial
(integrada por cinco livros: "Direito das obrigaes", "Da atividade negociai",
"Direito das coisas", "Direito de famlia" e "Direito das sucesses"). A unificao
do direito privado se faz com a integrao, no Cdigo Civil, do livro "Da
atividade negociai", onde se disciplinam a figura do empresrio, as sociedades
(que se dividem e m sociedades no personificadas e sociedades personificadas) e
n u m ttulo final institutos complementares (o registro do comrcio, o n o m e
comercial, a preposio e a escriturao a que esto sujeitos os empresrios e as
sociedades comerciais). Por outro lado, os princpios gerais dos ttulos de crdito
e os contratos at ento regidos por leis comerciais foram includos no livro
concernente ao Direito das Obrigaes. Fora do Cdigo, c o m o objeto de futuras
leis complementares do Cdigo Civil, ficaram matrias c o m o ttulos de crdito
e m espcie e falncia.
Esse Anteprojeto foi publicado, e m 1972, no Dirio Oficial da
Unio e e m volume autnomo, para receber crticas e sugestes.
E m maro de 1973, apresentou a Comisso novo texto, c o m as
modificaes resultantes de sua prpria iniciativa e das sugestes e crticas
recebidas; esse trabalho, nesse m e s m o ano e e m 1974, foi publicado,
sucessivamente, e m volume prprio e no Dirio Oficial da Unio. E m seguida,
fez-se nova reviso, vista de sugestes de seus prprios m e m b r o s e de
234

contribuies crticas que lhe foram encaminhadas, cujo resultado foi a redao
final apresentada ao Ministrio da Justia e m janeiro de 1975. Nesse m e s m o ano,
o Governo encaminhou ao Congresso Nacional esse Projeto de Cdigo Civil.
N a exposio de motivos desse Projeto, destacaram-se as principais
inovaes nele contidas. Dentre elas, merecem realce as seguintes:

A) Na parte geral:
o captulo dedicado aos direitos da personalidade, visando sua
salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao n o m e e
imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou
altrusticos;
o novo tratamento dispensado s pessoas jurdicas, precisando-se
a distino entre as pessoas jurdicas de fins no econmicos (associaes e
fundaes) e as de escopo econmico (sociedade simples e sociedade
empresria);
- as regras disciplinadoras da vida associativa e m geral, com
disposies especiais sobre as causas e a forma de excluso de associados e sobre
a represso do uso indevido da personalidade jurdica;
- a atualizao da disciplina dos negcios jurdicos, c o m mais
rigorosa determinao de sua constituio, de seus defeitos e de sua invalidade, e
evitando-se os equvocos que decorrem do Cdigo Civil vigente pela falta de
clara distino entre validade e eficcia;
- a disciplina da leso enorme e a colocao, na Parte Geral, de
captulo c o m preceitos gerais sobre a representao legal e a voluntria; e
- a distino entre decadncia e prescrio, regulam-se u m a e
outra.

B) - Na parte especial:
I N o direio das obrigaes:
harmonizou-se a matria relativa ao inadimplemento das
obrigaes c o m os artigos do Projeto que estabelecem novas diretrizes tico-
sociais no concernente responsabilidade civil;
conferiu-se ao juiz poder moderado quanto s penalidades
resultantes do inadimplemento contratual;
235

disciplinou-se o contrato de adeso; solucionaram-se problemas


resultantes do contrato de construo; deu-se novo tratamento ao contrato de
seguro; incluiu-se, no Projeto, a disciplina da incorporao de edifcios e m
condomnio (o que se denominou "incorporao edilcia"), aperfeioando-a;
regularam-se os contratos bancrios;
- deu-se a disciplina geral dos ttulos de crdito;
ampliou-se o conceito de dano para abranger, inequivocamente, o
dano moral;
- disciplinaram-se a venda c o m reserva de domnio (que regulada
atualmente no Cdigo de Processo Civil) e o contrato c o m pessoa a nomear;
- aceitou-se a revalorizao da m o e d a nas dvidas de valor, m a s se
proibiram clusulas de correo monetria nos demais casos, c o m expressa
ressalva, no entanto, da validade da estipulao de aumentos progressivos nos
contratos de trato sucessivo;
- admitiu-se, na fixao das indenizaes, que "se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
equitativamene, a indenizao"; e
no captulo referente extino do contrato, disciplinou-se a
resoluo por onerosidade excessiva.

II - No livro relativo atividade negociai:


reviram-se os tipos tradicionais de sociedade, para configur-los
com melhor tcnica;
fixaram-se os princpios que governam todas as formas de vida
societria, e m complementao disciplina das associaes estabelecida na Parte
Geral;
instituiu-se a sociedade simples e deu-se tratamento minucioso
sociedade limitada;
- fixaram-se, e m termos gerais, as normas caracterizadoras das
sociedades annimas e das cooperativas;
- disciplinou-se o tormentoso problema das sociedades ligadas;
- atualizaram-se as normas sobre o processo de transformao,
incorporao, fuso e liquidao das sociedades; e
236

- determinaram-se as notas distintivas do esabelecimeno que


representa o meio de ao da empresa.

III - No direio das coisas:


- incluram-se na enumerao taxativa dos direitos reais a superfcie
e o direito do promitente comprador do imvel;
- estabeleceu-se que o direito de propriedade deve ser exercido e m
consonncia c o m suas finalidades econmicas e sociais, preservando-se, c o m o
disposto na legislao especial, a flora, a fauna, as belezas naturais e o equilbrio
ecolgico, evitando-se a poluio do ar e das guas;
admitiu-se que, mediante justa indenizao, poder-se- privar o
proprietrio do imvel reivindicando, se consistir este e m extensa rea que se
encontre na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, que nela hajam realizado obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante;
- reduziram-se os prazos do usucapio;
- disciplinou-se a propriedade fiduciria;
- atualizaram-se as normas concernentes anticrese e hipoteca; e
- no se manteve o instituto da enfiteuse no que diz respeito aos
imveis particulares.

IV No direio de famlia:
- adotou-se, para a sua disciplina, a distino entre direito pessoal
de famlia e direito patrimonial de famlia;
- reduziu-se o poder marital, estabelecendo-se que as questes
essenciais so decididas e m c o m u m , sendo sempre necessria a colaborao da
mulher na direo da sociedade conjugai; havendo divergncia, prevalece a
deciso do marido, m a s a mulher pode recorrer ao juiz, desde que no se trate
de matria personalssima;
o domiclio do casal passou a ser escolhido por ambos os
cnjuges; e o exerccio do ptrio poder compete tanto ao marido quanto
mulher;
deu-se nova disciplina invalidade do casamento;
237

- reconheceu-se mulher o direito de retomar seu n o m e de


solteira, se condenado o marido na ao de desquite;
deu-se nova disciplina adoo, distingindo-se a adoo plena
da adoo restrita;
o regime legal de bens passou a ser o da comunho parcial;
no se acolheu, c o m o regime de bens tpico, o regime dotal;
disciplinou-se novo regime de bens: o da participao final dos
aquestos;
- alterou-se a disciplina do b e m de famlia para torn-lo capaz de
realizar efetivamente a relevante funo social a que se destina;
- introduziram-se modificaes na disciplina da tutela e da curatela;
e
- transferiu-se para lei especial a disciplina das relaes
patrimoniais entre concubinos.

V No direio das sucesses:


- com as modificaes no direito de famlia, fizeram-se alteraes
no direito sucessrio, como, por exemplo, considerar o cnjuge c o m o herdeiro
necessrio, tendo e m vista a modificao do regime legal de bens;
- deu-se maior amparo aosfilhoslegtimos, aos quais cabero dois
teros da herana cabvel a cada u m dos legtimos;
- disciplinou-se a situao sucessria do filho adotivo, conforme se
trate de adoo plena ou de adoo restrita;
- simplificaram-se as formalidades do testamento, sem perda dos
valores de certeza e segurana;
- admitiu-se que o testamento cerrado possa ser feito por outra
pessoa, a rogo do testador;
- estabeleceu-se a suficincia de duas testemunhas contestes para a
confirmao de testamento particular;
- reviu-se a disciplina dofideicomisso,prevendo-se a possibilidade
de sua converso e m usufruto; e
- deu-se novo tratamento arrecadao da herana jacente, b e m
c o m o de sua vacncia.
238

Esse projeto tramitou na Cmara dos Deputados de 1975 a 1984,


quando foi aprovado com vrias modificaes acolhidas pelo relator geral da
Comisso Especial, resultantes principalmente de emendas (cujo nmero
ascendeu a 1.063, embora a maioria afinal tenha sido rejeitada) analisadas pelos
relatores parciais dessa m e s m a Comisso. Nessas alteraes - e note-se que a
Comisso Especial da Cmara dos Deputados ouviu sobre as emendas a
Comisso que havia elaborado o Anteprojeto que se transformou no Projeto
encaminhado ao Congresso pelo Executivo - levaram-se e m conta, no direito de
famlia, as alteraes introduzidas pela Lei n. 6.515, de 1977, que e m virtude da
E m e n d a Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que admitiu a
dissolubilidade do casamento disciplinou o divrcio e modificou vrios
dispositivos do Cdigo Civil.
Atualmente, continua no Senado esse Projeto aprovado pela
Cmara dos Deputados.
N o final de agosto de 1989, o Senador Nelson Carneiro publicou
seu parecer como m e m b r o da Comisso que examina o Projeto vindo da
Cmara dos Deputados s emendas do Plenrio sobre o livro referente ao
direito de famlia. N a introduo a esse parecer, adverte seu autor que ele foi
concludo e m junho de 1987, sendo necessrio, portanto, reexaminar opinies
ento expostas por causa das inovaes trazidas pela Constituio de 5 de
outubro de 1988.