Isaas Fernndez.

Bolilla 10: Fin de la existencia de la Persona Humana.

1.-Principio general (93): Muerte natural; concepto; comprobacin
(94); reglas especiales de la ley 24.193. Supuesto de no encontrarse el
cadver (98, lt. Prrafo). Los conmorientes. (95). Anlisis de la ley
26.742 de muerte digna. Supresin de la muerte civil.
1. Principio general. As como a la legislacin civil le interesa el comienzo de
la persona humana, tambin le interesa lo relativo a su extincin, ya que el fin
de la existencia de la persona trae consigo el cese de la personalidad e
importantes consecuencias jurdicas en el campo del derecho en general; y en
el civil, de manera particular. Por citar una modificacin sustancial, pasa a regir
un plexo normativo propio como lo son las disposiciones referidas al derecho
sucesorio. El fin de la existencia de la persona humana se relaciona con un
hecho biolgico: la muerte o fallecimiento.
Se produce un cambio terminolgico general al referirse a la persona fsica
como persona humana, es decir, adicionndosele el calificativo de humana,
ya que no solo la persona fsica es centro de imputacin de derechos y deberes
civiles sino que, por su condicin de persona humana, se le reconoce una gran
cantidad de derechos humanos, debiendo la legislacin civil respetar,
afianzar y consolidar tales derechos en total consonancia con la
constitucionalizacin del derecho civil, uno de los valores axiolgicos
bsicos sobre el cual se edifica el CCyC.
Se establece que el fin de la existencia de la persona humana se produce con
el acaecimiento de la muerte. As, la categora jurdica de persona supone la
existencia de un sustrato real que es el soporte de la personalidad. Y,
de esta manera, la extincin de la vida humana determina la desaparicin de
ese requisito esencial de la personalidad jurdica.
En otras palabras, con la muerte se produce el fin de la existencia de la
persona humana y pasa a ser considerado un cadver; ostentando otra
naturaleza y otras consecuencias jurdicas.
Muerte natural. Concepto. Hace referencia al fallecimiento de una persona a
causa del cese de las funciones fisiolgicas que permiten el normal
funcionamiento de su organismo. La etiologa de la muerte es endgena o
cuando es exgena, como ocurre en las infecciones, debe ser espontnea.
El CCyC quita toda referencia a la muerte natural, ya que el fin de la
existencia de la persona humana sucede con total independencia de cul haya
sido la principal causa del deceso: si muerte natural, un accidente o un hecho
violento. As, es la muerte cualquiera sea su causa lo que le interesa al
derecho civil como hecho extintivo de la persona, y consigo, de la
personalidad.
Comprobacin. (94). Reglas especiales de la ley 24.193. Siendo la
muerte un hecho biolgico de carcter gradual, es decir, que no acontece en
un momento determinado, sino que reconoce diferentes connotaciones y
etapas, la cuestin de su comprobacin constituye una cuestin de relevancia.
Isaas Fernndez.

Por lo tanto, establecer cundo o en qu momento de todo ese proceso se

produce la muerte, desde el punto de vista jurdico, es una de las principales
consideraciones que la ley manda a desentraar.
Para ello se tiene en cuenta que se est ante una decisin de ndole mdica y
sobre la cual ya otras legislaciones se han interesado de manera particular
como la Ley de Trasplante de rganos regulada en la ley 24.193 de 1993,
modificada por las leyes 25.281 y 26.066.
El Cdigo adopta una regulacin flexible al disponer que la comprobacin de la
muerte queda sujeta a estndares mdicos aceptados que pueden ir variando
en el tiempo.
Al respecto, la ley 21.541 dispone en el art. 23: El fallecimiento de una persona
se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes
signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis (6) horas despus de su
constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con
prdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiracin espontnea; c)
Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d)
Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser
peridicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el
asesoramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e
Implante (INCUCAI).
La verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en caso
de paro cardiorrespiratorio total e irreversible.
Asimismo, todo lo relativo a la prueba del fallecimiento se regula
conjuntamente con la prueba de otros hechos relevantes en lo atinente con la
persona humana: el nacimiento y la edad.
Supuesto de no encontrarse el cadver. (98, ult. Prrafo). La segunda
parte del artculo prev el supuesto especfico de imposibilidad de encontrar el
cadver o que ste no pueda ser identificado. Se establece que cuando la
muerte debe tenerse por cierta en virtud de las circunstancias en las que
ocurri, el juez puede tener por comprobado el fallecimiento y disponer la
pertinente inscripcin, aun cuando no se pudiere encontrar el cadver o
cuando no resulte posible su identificacin. En estos casos se ensancha
notoriamente el mbito de aplicacin de la prueba supletoria del
fallecimiento, desde que ha dejado de ser necesario que la prueba verse
sobre la existencia del cadver, pudiendo referirse a las circunstancias en las
que se produjo la desaparicin.
Los conmorientes. (95). La conmoriencia es: la situacin jurdica que se crea
por la muerte de dos o ms personas, vinculadas entre s por la posible
adquisicin recproca o unilateral de un derecho, ya hayan acaecido tales
decesos en un mismo acontecimiento o evento, o no, resultndole
consustancial la proximidad cronolgica de los fallecimientos, sin poderse
determinar cientficamente su prelacin, motivo por el cual el Derecho recurre
Isaas Fernndez.

a la presuncin relativa (iuris tantum) de que las muertes ocurrieron con

carcter simultneo, a menos que se pruebe lo contrario.
Las tcnicas de investigacin mdico-forenses no pueden determinar con
extrema exactitud el instante del fallecimiento de una persona, lo cual resulta
hartamente complejo cuando varias personas han fallecido, conjuntamente o
no, distando el momento del bito de una y otra, pocos minutos, pero los
suficientes como para desviar la causa de la adquisicin de un derecho a favor
de unos u otros de los sucesores mortis causa de cada uno de los
conmorientes.
Lo que interesa aqu es el supuesto particular de que el fallecimiento de dos o
ms personas comprometa el derecho sucesorio de estos, ya que, de lo
contrario, no sera relevante indagar quin falleci primero y quin sobrevivi
instantes ms.
El CCyC mantiene la idea de presuncin al comenzar la redaccin de la
disposicin en anlisis Se presume. Al respecto, entiende la doctrina, que
no se tratara de una presuncin en sentido tcnico, sino que mediante ella la
ley suple los elementos que no pueden probar por otros medios ms fciles de
demostrar, obtenindose de ese modo un alivio al lograr la posibilidad de
acreditar un hecho de ms fcil comprobacin.
Este articulo regula tal situacin especial, la cual tiene como requisitos: 1)
fallecimiento mltiple (dos o ms personas); 2) no se pueda determinar con
certeza quin falleci primero; y 3) vinculadas entre s por transmisin
hereditaria fueren herederos ab intestato o testamentarios.
Anlisis de la ley 26.742 de muerte digna. Supresin de la muerte
civil.
La ley 26.742 modifica la Ley N 26.529 que estableci los derechos del
paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la Salud.
ART. 1. Modifica el inciso e) el cual se analiza de la siguiente manera:
Autonoma de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin
expresin de causa, como as tambin a revocar posteriormente su
manifestacin de la voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a
intervenir en la toma de decisiones sobre terapias o procedimientos mdicos
que involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio
terminal, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de
procedimientos quirrgicos, de reanimacin artificial o al retiro de medidas de
soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relacin con
la perspectiva de mejora, o produzcan un sufrimiento desmesurado. Tambin
podr rechazar procedimientos de hidratacin o alimentacin cuando los
mismos produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible o incurable.
Isaas Fernndez.

ART. 2. Modifica el articulo 5. Analizado de la siguiente manera:

Definicin. Entindese por consentimiento informado la declaracin de
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su
estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin
con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no
realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g)
El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, en cuanto al rechazo de
procedimientos quirrgicos, de hidratacin, alimentacin, de reanimacin
artificial o al retiro de medidas de soporte vital; h) El derecho a recibir cuidado
paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o
padecimiento.
ART. 3. Modifica el art. 6 de tal ley. Analizado de la siguiente manera:
Obligatoriedad. Toda actuacin profesional en el mbito mdico-sanitario, sea
pblico o privado, requiere, con carcter general y dentro de los lmites que se
fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento informado del
paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de
brindar el consentimiento informado a causa de su estado fsico o psquico, el
mismo podr ser dado por las personas mencionadas en el artculo 21 de
la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelacin all establecido.
El paciente debe participar en la toma de decisiones a lo largo del proceso
sanitario.
ART. 4. Se incorpora en el art. 7 de la misma ley el inciso f): En el supuesto
previsto en el inciso g) del artculo 5 (derecho de rechazar medidas que
prolonguen su situacin) deber dejarse constancia de la informacin por
escrito en un acta que deber ser firmada por todos los intervinientes en el
acto.
ART. 5. Se modifica el artculo 10, el cual se dicta de la siguiente forma:
Revocabilidad. La decisin del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los
tratamientos indicados, puede ser revocada por el mismo. El profesional
actuante debe acatar tal decisin, y dejar expresa constancia de ello en la
historia clnica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten
menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestacin de
voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos
previsibles que la decisin implica. Las personas mencionadas en el artculo 21
de la Ley 24.193 podrn revocar su anterior decisin con los requisitos y en el
orden de prelacin all establecido.
ART. 6. Se modifica el artculo 11, el cual queda as:
Isaas Fernndez.

Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer

directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar
determinados tratamientos mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones
relativas a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a
cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se
tendrn como inexistentes. La declaracin de voluntad deber formalizarse
por escrito ante escribano pblico o juzgados de primera instancia, para lo cual
se requerir de la presencia de dos testigos.
ART. 7. Se incorpora como artculo 11 bis el siguiente:
Ningn profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley est sujeto a responsabilidad civil, penal, ni
administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma.
Supresin de la muerte civil. La muerte civil consiste, en general, en la
prdida de los derechos civiles. Supone la prdida para una persona de su
personalidad jurdica, que conlleva la privacin general de sus derechos. La
persona deja de ser considerada viva a efectos jurdicos, aun mucho antes de
su muerte real. Aludir a la muerte civil o natural no se condice con el desarrollo
legislativo vigente y el lenguaje jurdico actual y ms moderno, que observa el
derecho civil contemporneo. Justamente, si ya en la poca de Vlez Sarsfield
la muerte civil (en las legislaciones antiguas se produca cuando una persona
ingresaba en una comunidad religiosa o era condenada por un delito que
tuviera una sancin grave) no tena lugar y, por eso, as se haca saber en el
Cdigo Civil en su artculo 103; ms an en la actualidad, entendindose que
no era necesario mantener esa aclaracin.
2.-Extincion de las relaciones jurdicas por muerte. Principio y
excepciones: derechos patrimoniales, derechos extrapatrimoniales y
atributos de la personalidad. Derechos inherentes a la persona: 398,
776, 881, 2280.
Principio. Producida la muerte de una persona el derecho establece cul es la
suerte de las relaciones jurdicas constituidas en cabeza del difunto. A este
respecto cabe hacer una distincin segn el contenido patrimonial de la
relacin jurdica, pues diversa es la solucin cuando se trata de derechos
patrimoniales o extrapatrimoniales. Por otra parte, cuadra examinar cmo
afecta la muerte de la persona a los atributos inherentes a sta.
Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales. los derechos patrimoniales no
se extinguen con la muerte de su titular, sino que se transmiten a los
sucesores de ste, dando lugar a ese fenmeno jurdico de gran trascendencia
denominado sucesin por causa de muerte o "mortis causa".
Qu es la sucesin mortis-causa? En general, la sucesin respecto de un
derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carcter por otra
persona. Igualmente se opera la sucesin cuando la persona sometida a la
prerrogativa jurdica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. La
Isaas Fernndez.

sucesin puede ser por actos entre vivos, o "mortis causa", es decir, por razn
de la muerte del titular de la relacin jurdica o del sujeto pasivo de la misma.
Efectos en cuanto a los derechos extrapatrimoniales. La muerte provoca la
desaparicin de los derechos extra-patrimoniales de la persona fallecida. Es lo
que ocurre con los "derechos de familia": la muerte disuelve el matrimonio y
con ello extingue los derechos y deberes conyugales que emanan de esa unin.
Otro tanto pasa con la patria potestad, tutela o curatela.
Asimismo, cesan con la muerte los derechos de la personalidad, tales como el
derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc., los cuales quedan sin
titular.
Finalmente, tambin se extinguen con la muerte las acciones penales contra el
difunto, as como las acciones penales privadas o de instancia privada de que
dispona aqul.
Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad. Siendo los atributos
calidades de las personas, en cuanto tales, la muerte incide en la eficacia
jurdica de dichos atributos, de tal manera que la extincin de la persona
importa tambin la de los atributos que se predicaban de ella. As el "nombre"
que serva para identificar a la persona se extingue con sta, y otro tanto
ocurre con la ''capacidad" y el "domicilio". A este ltimo respecto cuadra
exceptuar al "domicilio convencional", que no siendo un atributo de la persona
sino la condicin de un contrato proyecta su eficacia ms all de la muerte de
quien lo instituy, afectando a los herederos de ste como otra consecuencia
ms del contrato.
Derechos inherentes a la persona: 398, 776, 881, 2280.
398. Los derechos no patrimoniales actan preferentemente en relacin a
intereses de orden moral, pertenecen a esta categora los derechos de la
personalidad y los derechos de familia en general. Dentro de esta categora
hay derechos inalienables que no pueden ser objeto de actos de disposicin y
por tanto, no pueden ser transmitidos a terceros (el derecho a la vida, al honor,
al nombre, etc.). En cambio, los derechos patrimoniales son, por regla general,
transmisibles.
Apostar al derecho subjetivo es apostar a la libertad. En esa lnea, se inscribe la
norma general que contiene el Cdigo Civil y Comercial, al abrir este ttulo
sobre "la transmisin de derechos".
Se proclama un importante principio: "todos los derechos son transmisibles",
pero la autonoma privada, como el poder de gobernarse a uno mismo, de
ejercer la propia libertad, no es una regla de carcter absoluto, la buena fe, la
moral y las buenas costumbres han constituido desde antao, lmites vlidos a
la disposicin de derechos.
En este ltimo sentido, se impone el deber de obrar con lealtad y rectitud en la
transferencia de derechos. Siempre que exista entre determinadas personas un
Isaas Fernndez.

nexo jurdico, ellas estn obligadas a no defraudar la confianza razonable del

otro.
776. Hay varias clasificaciones, entre las que se cuenta las obligaciones de
hacer fungibles, y las " intuitu personae " o "no fungible" . Las primeras pueden
ser cumplidas efectivamente por otra persona que no sea el deudor, ya que lo
que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del contenido de prestacin,
desinterando las condiciones o cualidades personales del obligado
Las otras, es decir las " intuitu personae " son las opuestas ya que la ley o las
partes exigen que sea la actividad personal del deudor, por sus aptitudes o
condiciones personales, la que integre el contenido de la prestacin. En ese
supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento esencial y adquiere el
carcter relevante de la obligacin, ya que el inters del acreedor solamente se
ve satisfecho con la actividad del propio obligado.
El art. 776 agrega como presuncin " iuris tantum " dicha circunstancia en los
contratos que " suponen una confianza especial ".
881. Establece la posibilidad de que un tercero ejecute la prestacin contenida
en la obligacin. Tambin se incorporan algunas situaciones de modo expreso
y se define el supuesto del tercero interesado.
Si bien la relacin jurdica obligacional produce efectos entre deudor y
acreedor, nada obsta a que en determinadas circunstancias puedan interferir
en el vnculo sujetos que, sin ser partes, asumen el rol de solvens o de sujeto
activo del pago, ejecutan la prestacin debida por el deudor, satisfaciendo el
inters del acreedor.
Se trata, pues, de la figura del tercero, la que es generalmente explicada de
forma negativa; se dice que es aquel que no es parte en la obligacin. Al
tercero se lo diferencia entre interesado y no interesado. Los autores
consideran que la distincin radica en la existencia del animus solvendi
(intencin de pagar) por parte del tercero interesado, o bien en que el
interesado es el que puede reclamar la prestacin o bien, en que el tercero
interesado puede resultar afectado en su derecho propio si el acreedor
efectiviza o ejecuta forzosamente su derecho crediticio ante el incumplimiento
del deudor.
No obstante, la legitimacin que pueda llegar a tener un tercero, el precepto
legal analizado trae dos limitaciones: 1) cuando se trata de una obligacin
intuitu personae (en funcin de la persona), y 2) cuando media oposicin
conjunta del acreedor y del deudor.
2280. En principio, la herencia est compuesta por los derechos y obligaciones
de carcter patrimonial que se transmiten a los sucesores del causante, pero la
herencia no es idntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente hay
derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de su
titular y otros derechos que nacen derivados de la muerte pero que son
independientes del fenmeno sucesorio as podemos distinguir.
Isaas Fernndez.

1. Derechos y obligaciones que componen el caudal relicto por una

situacin jurdica derivada del causante. En general, todos los derechos
patrimoniales que tena el causante se transmiten a sus herederos. Ello es claro
en materia contractual, donde los sucesores continan con la posicin jurdica
del causante, ya que especficamente el art. 1024 del Cd. dice que los efectos
del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a
no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a la persona, o
que la transmisin sea incompatible con la naturaleza de la obligacin, o est
prohibida por una clusula del contrato o la ley.
2. En principio los derechos reales y la posesin se transmiten por
sucesin. Cabe aclarar que a los herederos legitimarios se les transmite la
posesin de pleno derecho a partir de la muerte del causante (art. 2337). Ellos
no necesitan de la investidura de los jueces para ejercer las acciones salvo las
registrales, mientras que los herederos colaterales requieren la investidura por
los jueces (art. 2338) y los herederos testamentarios no legitimarios requieren
la validez del testamento (art. 2338) para ejercer las acciones derivadas del
causante.
En materia de responsabilidad civil, hay que distinguir segn el causante sea el
legitimado activo o pasivo. La responsabilidad civil en materia pasiva se
transmite a los herederos, quienes responden por los daos y perjuicios
producidos por el de causante, mientras que en la faz activa la accin
indemnizatoria del dao material ocasionado se transmite a los herederos;
mientras que la accin indemnizatoria respecto del dao moral slo puede ser
continuada por stos
3. Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte,
vinculados al fenmeno sucesorio, pero creando situaciones
originarias en el heredero. Se trata de todas aquellas acciones que se
originan a raz del fallecimiento pero que no se transmiten por sucesin sino
que son originarias del heredero, como lo es la accin de colacin o la de
indignidad.
4. Derechos y obligaciones que, aunque nacen con ocasin de la
muerte de una persona estn desvinculadas del fenmeno sucesorio.
Cabe sealar que no todas las relaciones jurdicas que nacen con motivo de la
muerte provienen del causante, ni tiene relacin con el fenmeno sucesorio, ya
que hay algunas relaciones que surgen motivadas por el fallecimiento, pero son
independientes del fenmeno sucesorio, como lo son el derecho de pensin y
la indemnizacin por la muerte del trabajador.
5. Derechos y obligaciones de los cuales era titular el causante pero
que no se transmiten a sus herederos, sino que se extinguen o
caducan a su muerte. Entre las situaciones especiales en que la ley
establece la intransmisibilidad mortis causa de las relaciones patrimoniales en
materia contractual cabe mencionar: el contrato de mandato que finaliza por
muerte mandatario o (art. 1329 Cd. Civ. y Com.); el pacto de preferencia en el
contrato de compraventa que no se transmite mortis causa a los herederos del
Isaas Fernndez.

vendedor, pero si a los del comprador (art. 1165 Cd. Civ. y Com.); la reversin
de donaciones que solo es vlido a favor del donante y no se transmite al
donatario (art. 1566 Cd. Civ. y Com.), y el contrato de renta vitalicia finaliza
con la muerte de la persona cuya vida se toma en consideracin para la
duracin del contrato, por cualquier causa que sea (art. 1606. Cd. Civ. y
Com.), y la oferta para contratar que se extingue si falleciere el proponente
antes de conocer la aceptacin, o si falleciere el destinatario de la oferta antes
de haber aceptado (art. 1149).
Otro supuesto de intrasmisibilidad a los herederos est dado por la
continuacin del contrato de locacin de inmuebles, que es independiente del
fenmeno sucesorio.
Por su parte, el contrato de obra o servicio no se resuelve por la muerte del
comitente, salvo que ella haga imposible o intil la ejecucin (art. 1259 Cd.
Civ. Com.) mientras que la muerte del contratista o prestador lo resuelve salvo
que se acepte continuarla con los herederos (art. 1261 del Cd. Civ. y Com.).
En cuanto al contrato de sociedad, se debe poner de relevancia que en las
sociedades de personas, la muerte de uno de los socios a falta de convenio
expreso en contrario implica la resolucin parcial del contrato de sociedad (art.
90 Ley Sociedades), resultando obligatorias para herederos y socios las
clusulas por las cuales se establece la continuacin de la sociedad con los
herederos del socio fallecido.
En materia de derechos reales, la excepcin a la transicin mortis causa viene
dada por el derecho real de usufructo (art. 2154) y el uso y habitacin (art.
2158).
En orden a la propiedad intelectual (ley 11.723, modificada por leyes 24.870 y
26.570) cabe sealar que los derechos patrimoniales se transmiten slo por
setenta aos a los herederos legtimos y testamentarios.
Por otra parte, algunos beneficios otorgados por leyes de la seguridad social,
como las jubilaciones y pensiones, e igualmente las pensiones, seguros y
subsidios que pagan las mutualidades a sus asociados, se extinguen con la
muerte de su titular.
El derecho y la obligacin alimentaria tambin se extinguen con el
fallecimiento de su titular (art. 374)
3.-Ausencia simple. Anlisis del art. 79 CCyCN. El juicio de simple
ausencia. Fines del proceso (79); legitimacin (80); competencia (81);
procedimiento (82): facultades del defensor y del administrador
provisorio (82 y 83); sentencia y publicidad, efectos de la sentencia, el
curador de bienes: facultades (83). Conclusin de la curatela (84).
Influencia del juicio de simple ausencia sobre el de declaracin del
fallecimiento presunto (88, ult. Prrafo). Rgimen especial de la ley
24.321 sobre desaparicin forzosa de personas: art. 1 y 7.
Isaas Fernndez.

79. El juicio de simple ausencia. Fines del proceso. La terminologa

adecuada para designar esta figura es la de "ausencia con bienes en estado de
abandono", en tanto el fin ltimo perseguido al intentarse una declaracin de
ausencia es la proteccin del patrimonio del ausente.
Esta figura no est destinada a proteger a la persona cuyo paradero se
desconoce, se trata de lograr la designacin de un curador especial a los
bienes para que stos puedan ser administrados en debida forma mientras
dure el estado de ausencia.
De manera tal que para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es
preciso que: a) la persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga
noticias sobre su existencia; b) que haya dejado bienes que exijan proteccin;
c) que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del
ausente resulten insuficientes o que ste haya incurrido en un desempeo
inconveniente de su mandato.
La solucin legal prevista es la designacin de un curador a los bienes y no se
justifica en esta etapa la adopcin de ninguna medida que exceda la defensa y
conservacin de los intereses del ausente.
Dentro de la situacin descripta pueden darse distintos casos, dado que la
persona ausente pudo o no dejar apoderado o indicar paradero y, en cada
supuesto, el sistema jurdico interviene en defensa del ausente como
objetivo primario de esta regulacin. Funcin tuitiva que tiene importancia en
aquellas relaciones jurdicas pendientes del ausente, en las demandas que
puedan interponerse en su contra y cuando existen bienes que deban
conservarse.
Legitimacin. El art. 80 establece que se encuentran legitimados para incoar
el proceso especial de ausencia: a) el Ministerio Pblico, y b) toda persona que
tenga inters legtimo respecto de los bienes del ausente.
Ello va de suyo con la finalidad de este instituto que es la de tutelar y proteger
los bienes del ausente para concretar, en su caso, la transmisin sucesoria en
cabeza de quienes resulten sus herederos o resguardar el patrimonio que
conforma la garanta del crdito de los acreedores del ausente.
En cuanto al Ministerio Pblico es preciso sealar que su legitimacin activa se
circunscribe slo a aquellos casos en los que intervenga en representacin de
un incapaz interesado en los bienes, como puede ocurrir en el supuesto que
intervenga en representacin de los hijos menores del ausente.
Competencia. El principio general establecido por el art. 81 es que el juez
competente es el del domicilio del ausente y slo para el caso que ste no lo
haya tenido en el pas o no sea conocido, ser competente el juez del lugar
dnde existan bienes que requieran cuidado.
Esto es lgico y facilita el acceso para concurrir ante los Tribunales, siendo un
tpico caso civil y voluntario y el principio aplicado resulta concordante con la
Isaas Fernndez.

inmediacin que debe existir entre el juzgador y los hechos del caso
investigado
De esta manera, se recepta en el art. 81 el principio procesal de prevencin a
fin de evitar la multiplicidad de juicios de ausencia y lograr que sea un nico
juez el que conozca respecto de la peticin y que adopte las medidas que
resulten ms convenientes para proteger el patrimonio del ausente, cualquiera
sea la jurisdiccin en la que se encuentren los bienes. En consecuencia, en este
caso, es competente el juez de cualquiera de las jurisdicciones en las que se
encontraren bienes del ausente y fijado el juicio en una de ellas, quedan
excluidas las restantes.
Procedimiento.
1. En primer trmino, en este proceso especial, se prev la citacin por
edictos del ausente.
Qu es un edicto. Es un escrito o decreto que se fija en los lugares pblicos de
las ciudades y poblados, y en el cual se da noticia de algo para que sea notorio
a todos.
Los edictos debern ser publicados por el trmino de 5 das sucesivos y si bien
la norma no lo establece la publicacin deber efectuarse tanto en el Boletn
Oficial, como en el diario de mayor difusin del lugar del domicilio del ausente.
Se trata de una citacin con caractersticas peculiares, porque no se intenta
llamar a juicio al presunto ausente, sino, precisamente, comprobar su ausencia;
si no se presenta se entiende que es porque est ausente y si comparece habr
que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir adelante con ellas.
En caso de incomparecencia se proceder a la declaracin de ausencia.
2. En segundo trmino, si vencido el plazo de publicacin de edictos el ausente
no comparece deber darse intervencin al Defensor Oficial a travs del
Ministerio Pblico de la Defensa, o en su defecto, nombrarse un defensor al
ausente. En este ltimo supuesto la designacin deber recaer en un abogado
de la matrcula.
3. Tambin la norma prev que el Ministerio Pblico es parte necesaria en el
juicio y su intervencin resulta imprescindible, por lo que se le dar la vista
correspondiente antes de la recepcin de la prueba. La misma previsin
contena el art. 18 de la ley 14.394.
4. En los supuestos de urgencia y en los que la situacin de los bienes lo
exigiese se acuerda al juez interviniente la facultad de: a) designar un
administrador provisional de los bienes previa vista y dictamen del Ministerio
Pblico que resulta parte necesaria en este proceso y, b) adoptar todas
aquellas medidas que resulten necesarias para conservar, proteger y tutelar los
bienes, como tambin aquellas tendientes a mantener inclume el patrimonio
del ausente.
Isaas Fernndez.

La intervencin del administrador provisional cesar automticamente con el

dictado de la sentencia prevista en el art. 83 y el nombramiento del curador.
5. En este trmite especial que tiene por objeto la designacin del curador, si
se trata de la remocin del apoderado dejado por el ausente que incurre en un
desempeo inconveniente de su mandado, ste tambin deber ser parte en el
juicio, pues debe ser odo, a fin de garantizar el ejercicio de su derecho de
defensa, antes de ser separado de su cargo. Asimismo, y del mismo modo
deber actuarse en el supuesto de que el pedido de designacin del curador se
fundare en la insuficiencia de los poderes en caso de haber dejado el ausente
apoderado.
Facultades del administrador provisorio y del defensor. Es sabido que la
resolucin del proceso puede insumir un tiempo, mayor o menor segn
distintos factores, hasta el dictado de la sentencia declarativa. En ese lapso
pueden ocurrir hechos que afecten los bienes del causante o sus relaciones
jurdicas en curso. Por tal motivo, se habilita al requirente a pedir la
designacin de un administrador provisional o a adoptar las medidas que las
circunstancias del caso concreto aconsejen, de eminente carcter
conservatorio, y que tiendan a impedir la prdida o destruccin de los bienes
del causante.
Por otra parte, como se dijo anteriormente, se nombra un defensor.
Especficamente, si bien se ha sostenido que resulta inadmisible la intervencin
del defensor de ausentes en el proceso sucesorio, s se la ha admitido en el
perodo que va desde el nombramiento de dicho funcionario en el juicio de
ausencia simple, o de ausencia con presuncin de fallecimiento, hasta la
sentencia que nombra curador a sus bienes.
Una vez odo el defensor y producida la prueba correspondiente que tendr por
objeto acreditar la desaparicin del ausente y que podr rendirse por cualquier
medio, si concurren los extremos legales, el juez estar en condiciones de
dictar la sentencia de declaracin de ausencia simple y designar al curador.
Sentencia y publicidad. Efectos de la sentencia. Curador de bienes:
facultades. El art. 83 establece los requisitos para arribar al dictado de la
sentencia y al nombramiento del curador.
1. Una vez odo el defensor y producida la prueba correspondiente que tendr
por objeto acreditar la desaparicin del ausente y que podr rendirse por
cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estar en
condiciones de dictar la sentencia de declaracin de ausencia simple y
designar al curador. Tambin, deber or, antes del dictado del
pronunciamiento, al Ministerio Pblico.
2. Para la designacin del curador la norma remite a lo previsto para el
discernimiento de la curatela. (arts. 138, 139 y 140.) Por su parte, el art. 138
prescribe que la curatela se va a regir por las normas concernientes a la tutela
contempladas en los arts. 104 a 137.
Isaas Fernndez.

2.1. El art. 139 establece que para el supuesto que el curador no haya sido
designado por la persona capaz mediante una directiva anticipada o por los
padres, tratndose de hijos incapaces o con capacidad restringida, el juez
puede nombrar curador de la persona a proteger al: a) cnyuge no separado
de hecho, b) al conviviente, c) a los hijos, d) a los padres, e) a los hermanos,
segn quien tenga mayor aptitud. Asimismo, se establece que deber tenerse
en cuenta la idoneidad moral y econmica.
2. Respecto de las funciones del curador, el art. 83 contiene una previsin
especfica. El curador designado en un proceso de ausencia simple slo puede
realizar los actos de conservacin y administracin ordinaria de los bienes del
ausente, es decir aquellos que importen el mantenimiento de las condiciones
existentes en el patrimonio del ausente.
Estos actos pueden ser el cobro de crditos, el pago de deudas (impuestos,
tasas, contribuciones y/o expensas, en el caso de tratarse de inmuebles
sometidos al rgimen de propiedad horizontal) y el ejercicio de acciones
judiciales a fin de defender y proteger el patrimonio del ausente.
La realizacin de aquellos actos que excedan la administracin y conservacin
ordinaria de los bienes, tal como la realizacin de cualquier acto de disposicin
o de aquellos que alteren o modifiquen la conformacin del patrimonio, deber
ser expresamente autorizada por el Juez y dicha autorizacin slo ser
otorgada en supuestos excepcionales, en los casos en que la necesidad de su
ejecucin sea evidente e impostergable.
3. Finalmente y para el supuesto que la designacin del curador en el proceso
de ausencia simple se fundare en la insuficiencia de los poderes dejados por el
ausente a su apoderado, es preciso que las facultades del curador designado
judicialmente se limiten a aquellos actos no previstos en el poder otorgado y
en orden a aquellos que pueden ser realizados conforme lo prescripto por el
art. 83, segunda parte.
4. La norma en tratamiento en su apartado final dispone que los frutos de los
bienes administrados debern ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cnyuge, conviviente y ascendientes del ausente. Este orden
no es por exclusin.
Conclusin de la curatela. La curatela del ausente termina por su
presentacin, personalmente o por apoderado, por su muerte o por su
fallecimiento presunto declarado judicialmente. Al respecto es preciso sealar
que, dado el fin protectorio de este proceso respecto de los bienes del ausente,
la curatela cesa nicamente cuando el ausente que ha aparecido asume el
gobierno de su patrimonio o en iguales condiciones aparece su apoderado, con
facultades vigentes y suficientes.
De manera tal que no se arriba a la misma conclusin si slo es visto, si se
tiene noticias del ausente o aparece en un lugar diferente al de ubicacin de
los bienes objeto de proteccin.
Isaas Fernndez.

Tanto la muerte como el fallecimiento presunto judicialmente declarado, dan

cuenta del cambio de estado de la persona por el fin acreditado de su
existencia, quedando subordinada la cuestin bajo otro orden legal.
Influencia del juicio de simple ausencia sobre el de declaracin del
fallecimiento presunto. La simple ausencia no es un paso previo a la
declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento. Ms an, ni siquiera
reemplaza la comprobacin de las medidas destinadas a hallar al ausente.
En todos los casos es necesaria la demostracin de que se han realizado
diligencias tendientes a averiguar la existencia y la falta de noticias del
ausente. La trascendencia de los efectos de la declaracin de ausencia con
presuncin de fallecimiento impide que sea dictada en forma mecnica por la
sola concurrencia de los presupuestos establecidos. Deben evaluarse todas las
circunstancias de hecho que sean idneas para generar en el juzgador la
conviccin de una probabilidad fundada de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de economa procesal que
prevalece en el derecho procesal, los elementos de prueba aportados en el
proceso de ausencia simple podrn ser valorados conjuntamente con los
dems elementos aportados al juzgar la declaracin de ausencia con
presuncin de fallecimiento.
Ley 24.321 sobre desaparicin forzosa de personas.
Artculo 1. Podr declararse la ausencia por desaparicin forzada de toda
aquella persona que, hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido
involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga
noticia de su paradero.
Artculo 7. Los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin
forzada sern anlogos a los prescriptos por la Ley 14.394 para la ausencia con
presuncin de fallecimiento.
4.-Presuncion del fallecimiento. Origen histrico. Fines del proceso (85
y 86). Caso ordinario (85); casos extraordinarios (86); legitimados,
competencia (87), procedimiento; la prueba de hechos negativos y
positivos, designacin de defensor y de curador a los bienes; citacin
por edictos. (88), facultades del curador ad-bona. Sentencia (89); su
contenido respecto al da presuntivo en cada caso (90), el testamento,
el inventario, los bienes, la prenotacion, su finalidad y la publicidad.
(91 y 92). Reaparicin en este periodo del fallecido presunto: su
efecto sobre el juicio y los bienes.
Origen histrico. El origen de la institucin que examinamos se encuentra en
el derecho de los antiguos germanos quienes conocieron en, las hiptesis de
incertidumbre sobre la subsistencia de las personas, la declaracin de muerte
que pronunciaban los tribunales de justicia a peticin de parte y sobre la base
de ausencias prolongadas por lapsos variables de 5 a 20 aos, segn los pases
y las circunstancias.
Isaas Fernndez.

El sistema del antiguo CC argentino. Nuestro antiguo Cdigo adopt un

sistema mixto combinando dos ideas diferentes: la idea de la declaracin de
muerte del derecho germnico y la idea de la ausencia del derecho francs.
Con ello organiz la institucin de la "ausencia con presuncin de
fallecimiento".
La declaracin de muerte del antiguo derecho germnico influye en nuestro
Cdigo a travs de Freitas que admita, paralelamente, como hecho extintivo
de la existencia visible de las personas, la muerte de ellas comprobada
fehacientemente y el fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Vlez Srsfield conoci el sistema de Freitas y sigui fundamentalmente su
orientacin, pero tom en cuenta tambin la idea de la ausencia del Cdigo
francs. Con esos elementos estructur un rgimen gradual, que en funcin de
la ausencia de la persona llega a la declaracin de presuncin de su
fallecimiento, con efectos restringidos a las relaciones jurdicas de carcter
patrimonial.
Fines del proceso y caso ordinario.
1. La presuncin de fallecimiento al igual que la muerte constituyen supuestos
jurdicos extintivos de la persona humana. Los efectos de la sentencia judicial
que declara el fallecimiento presunto son idnticos a los de la muerte, pero la
ley establece diferencias fundadas en la eventual reaparicin del declarado
muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. Estas diferencias
se concentran en la forma de entrega de los bienes que debe ser efectuada
con inventario y en la imposibilidad que tienen los herederos y legatarios de
disponer los bienes durante el perodo de prenotados.
La institucin de presuncin de fallecimiento tiene por objetivo establecer el
deceso presunto de las personas que se encuentran en los supuestos que el
Cdigo recepta en las mismas condiciones que la ley 14.394, en su caso
ordinario y en los extraordinarios. Se pretende impedir que la incertidumbre
sobre la existencia de una persona menoscabe los intereses jurdicos que han
surgido en relacin a ello, en especial, los relativos a los derechos de familia.
En el art. 85 CCyC establece los tres presupuestos para que se configure el
caso ordinario de ausencia con presuncin de fallecimiento. En tal supuesto, no
inciden las circunstancias en las cuales se produjo la desaparicin, propias de
los casos extraordinarios, sino que resulta definitorio como primer requisito
que haya transcurrido un tiempo prolongado.
Los tres presupuestos de procedencia para la declaracin de ausencia con
presuncin de fallecimiento son:
a. El hecho de que la persona se encuentre ausente de su domicilio. El
domicilio debe ser en la Repblica Argentina, de lo contrario los tribunales
argentinos no tendran competencia. b. La falta de noticias sobre la existencia
de esa persona. Debe existir incertidumbre acerca del estado de vida de la
persona, ignorando su suerte. c. El transcurso del trmino o plazo de tres aos.
Isaas Fernndez.

El cmputo del plazo comienza con la ltima noticia del ausente y el trmino de
tres aos es el mnimo que debe haber transcurrido desde esa oportunidad.
Estas tres circunstancias debern ser acreditadas en juicio, conforme el
procedimiento determinado por el CCyC.
2. La irrelevancia de la existencia de apoderado. El Cdigo no distingue
los supuestos en que se haya dejado o no apoderado. De ese modo, se
simplifica la regla. Cabe recordar que la ausencia simple no procede en el caso
de que se dejase apoderado con mandato suficiente. Resulta irrelevante esa
circunstancia porque el acento no est puesto en determinar con certeza si la
persona est fallecida, sino en establecer si se la puede considerar
presuntivamente fallecida, con los efectos que ello implica.
Casos extraordinarios. 1. Incendio, terremoto, accin de guerra o
suceso semejante. El primero de los casos, denominado por los acadmicos
supuestos extraordinarios genricos, comprende a todos aquellos sucesos
susceptibles de ocasionar la muerte de una persona. A su vez, se refiere
tambin en forma genrica a las actividades en que el ausente haya
participado y que impliquen ese riesgo.
La enumeracin del artculo es meramente enunciativa, no taxativa. As,
quedan incluidos en esta categora todos los tipos de desastres naturales, tales
como: incendios, terremotos, acciones de guerra, inundaciones, tsunamis,
deslizamiento de tierra, huracanes y pestes. Inclusive, las lluvias, vientos, entre
otros, pueden convertirse en desastres cuando superan los lmites de la
normalidad.
Sin embargo, la norma no se limita a desastres naturales. En tal sentido,
comprende tambin cualquier actividad que produzca un riesgo de muerte y,
obviamente, conlleve dificultades para tener certeza del fallecimiento. Entre
ellas, pueden mencionarse actividades como alpinismo, trekking de alto riesgo,
entre otras.
La norma establece como requisito que no se debe haber tenido noticia del
ausente por el trmino de 2 aos, contados desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido. Con respecto a los casos ordinarios, el plazo se
reduce por tratarse de casos en los que existen circunstancias fcticas
objetivas que incrementan las probabilidades de muerte a raz de los riesgos
propios de la actividad que la persona ausente se encontraba desarrollando.
2. Buques o aeronaves naufragados o perdidos. El segundo supuesto
prev los casos especficos en que no se tuviesen noticias de la existencia de
una persona, que se encontraba en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, por el trmino de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o
pudo haber ocurrido.
En este supuesto, el plazo requerido es menor que el establecido para los
casos ordinarios (3 aos) y los extraordinarios genricos (2 aos). La solucin
resulta adecuada, en tanto las posibilidades de sobrevivir a un naufragio o
Isaas Fernndez.

prdida de un buque o aeronave son sumamente reducidas, aumentando

notablemente las probabilidades de muerte.
Legitimados. Competencia. El Cdigo adopta un criterio amplio de
legitimidad activa. Es decir, cualquier persona que acredite tener algn
derecho derivado de la muerte de la persona ausente puede peticionar
judicialmente la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento. La
norma no distingue entre los casos ordinarios ni extraordinarios.
Cabe destacar que la accin no se limita a quienes tienen vocacin hereditaria
o son eventuales herederos testamentarios o legatarios. La posibilidad de que
toda persona que tenga algn derecho subordinado a la muerte del ausente
pueda iniciar el proceso resulta razonable en tanto pueden ser personas
interesadas: un ex cnyuge aun cuando estuvieren divorciados, los acreedores
cuando tengan subordinada la posibilidad de exigir la prestacin a plazo o
condicin de muerte, los socios, condminos, el representante del Fisco, el
Ministerio Pblico de la Defensa, el beneficiario de un seguro de vida, el
mandatario, etc.
A los fines de obtener una declaracin de fallecimiento presunto, en orden a
sus consecuencias jurdicas, deber extremarse la exigencia de una prueba
que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la
existencia del ausente y tales diligencias prescriptas por la ley deben
exteriorizarse de forma tal que abarquen no slo el perodo mnimo legal, sino
que trasunten de manera inequvoca una situacin que arranca de aqullas y
desemboca en el proceso.
En materia de competencia dispone que resulta competente el juez del
domicilio del ausente.
Procedimiento. Prueba de hechos negativos y positivos, designacin
de defensor y de curador a los bienes; citacin por edictos. Facultades
del curador ad-bona.
1. El art. 88 del Cdigo Civil y Comercial prescribe el procedimiento que debe
seguir el juez en orden al trmite del pedido de declaracin de fallecimiento
presunto.
a) Deber nombrarse un defensor al ausente, que podr tratarse de un
abogado de la matrcula o darle intervencin en el proceso a la Defensora
Oficial (en caso de existir en la jurisdiccin).
Al respecto, es preciso destacar que la designacin del defensor resulta
indispensable a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del
ausente durante la tramitacin del juicio, dado que representa sus intereses y
lo defiende en el proceso y en la instancia de grado hasta que se declare su
fallecimiento presunto.
Asimismo, deber el Tribunal disponer la realizacin de todas aquellas medidas
solicitadas por el defensor de ausentes en su dictamen. Se ha entendido que la
prueba requerida en este procedimiento no importa comprobar un hecho
Isaas Fernndez.

negativo, sino la realizacin de averiguaciones infructuosas sobre la

existencia de la persona. A los fines de arribar a este tipo de declaracin debe
exigirse una prueba que demuestre que literalmente se han agotado las
averiguaciones sobre la existencia de ausente
b) Deber citarse al ausente por edictos que se publicarn una vez por mes
durante seis meses. La publicacin edictal deber ser dispuesta por el juez en
el Boletn Oficial y en otro diario que resulte de importancia.
La citacin por edictos se realizar con el apercibimiento de declararse el
fallecimiento presunto si el citado no se presentare en el juicio. De all que se
ha declarado la nulidad del emplazamiento que no contenga el apercibimiento
descripto.
c) En el supuesto que existan bienes y no haya mandatario con poderes
suficientes o que el apoderado no desempeare correctamente el mandato, el
juez podr designar un curador a sus bienes. Las funciones de este curador
se limitan a la realizacin de actos de administracin y conservacin de los
bienes y en caso de haberse promovido anteriormente un proceso de ausencia
simple, podr mantenerse en este cargo a aqul designado en dicho juicio,
quien se desempear en orden a las facultades acordadas en el art. 83.
2. Las medidas instructorias dictadas en uso de las facultades privativas del
rgano jurisdiccional son, en principio, irrecurribles. Mxime cuando la
diligencia est destinada a esclarecer la desaparicin de una persona en el
marco de este proceso de ausencia con presuncin de fallecimiento.
Si bien la cuestin involucra el orden pblico y obliga al rgano jurisdiccional a
extremar los recaudos tendientes a corroborar la desaparicin del ausente y la
carencia de noticias acerca de su paradero, nuestra jurisprudencia ha
establecido que resulta inoperante requerir la remisin de oficios a
representaciones diplomticas a fin de ubicar una eventual estada o trnsito
en el exterior, si por medio de esta prueba informativa no se acredit el egreso
del territorio nacional por parte del ausente.
3. Finalmente, se establece expresamente que la declaracin de ausencia no
constituye presupuesto necesario para la declaracin de fallecimiento
presunto, ni suple la comprobacin de las diligencias realizadas para conocer la
existencia del ausente.
Sentencia. En cuanto a la declaracin de fallecimiento presunto el artculo 89
del Cdigo Civil y Comercial dispone que, pasados los seis meses, recibida la
prueba y odo el defensor, el juez debe: a) declarar el fallecimiento presunto si
estn acreditados los extremos legales, b) fijar el da presuntivo de
fallecimiento y, c) disponer la inscripcin de la sentencia.
El juez no debe dictar la sentencia de muerte presunta en forma mecnica por
la sola concurrencia de los presupuestos establecidos, sino verificar la
realizacin de todas aquellas diligencias que le permitan arribar a la conclusin
que el fallecimiento pudo haberse producido.
Isaas Fernndez.

El defensor debe ser odo luego de producida la prueba para que se expida
sobre su mrito. Su intervencin resulta indispensable para lograr una
sentencia vlida.
Tambin el juez interviniente deber ordenar la inscripcin de la sentencia
segn la ley 26.413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Dispone en su art. 82 que la sentencia que declare ausencia con presuncin de
fallecimiento se inscribir en los libros de defunciones en la forma establecida
en el art. 63 y las que declaren la aparicin del ausente, se anotarn como
nota de referencia de aquellas.
Su contenido respecto al da presuntivo en cada caso. (90). Se
establecen las pautas para fijar el da presuntivo del fallecimiento, segn se
trate de casos ordinarios, extraordinarios genricos o especficos. Esas pautas
se establecen teniendo en cuenta las circunstancias fcticas en las que
habra ocurrido la muerte. Adems, se determinan las pautas para fijar la hora
presuntiva del hecho.
Caso ordinario. El juez debe establecer la fecha presuntiva del fallecimiento
calculando el ltimo da del primer ao y medio. Si bien no surgen las razones
de ese modo de efectuar el clculo, se opt por la fecha que corresponde al
trmino medio del plazo de tres aos de ausencia requerido en el art. 85 CCyC.
Casos extraordinarios genricos. Deber fijarse como fecha presuntiva del
fallecimiento el da del suceso. En caso de que el acontecimiento no est
determinado, ser el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo
haber ocurrido.
Casos extraordinarios especficos. El juez determinar el da del presunto
fallecimiento el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdido.
Tambin si es posible, adems de establecer el da presuntivo del fallecimiento,
el juez deber determinar la hora de la muerte presunta, en caso contrario,
sta se tiene por sucedida a la expiracin del da declarado como presuntivo de
fallecimiento, es decir a las 24 horas de ese da.
El hito fundamental de la sentencia que declara el fallecimiento presunto, es
que en dicho pronunciamiento el juez deber establecer el da y la hora en
caso de resultar ello posible, de conformidad a las pautas prescriptas en el
art. 90, y ello es trascendental porque en ese da se abre la sucesin del
presunto difunto y, en consecuencia, se determina quines son las personas
que tienen derecho a los bienes de aqul.
Fundamentacin de esto es el art. 2277 al referirse al supuesto de la apertura
de la sucesin prescribe que sta se opera por la muerte real o presunta de
una persona, al igual que la transmisin de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley.
La seguridad jurdica impone esta conclusin, que no puede ser otra, ante
fenmenos como la disolucin del matrimonio o la transmisin sucesoria, que
Isaas Fernndez.

no son los nicos, aunque quizs los de mayor importancia que ocasiona la
muerte.
El testamento, inventario, bienes, prenotacin. Finalidad y publicidad.
Reapicion en este periodo del fallecido presunto: su efecto sobre el
juicio y los bienes.
91. Se establece que los herederos y los legatarios recibirn los bienes del
declarado presuntamente fallecido previa formacin de inventario.
Primeramente, se denomina heredero a la persona a quien se transmite la
universalidad o una parte indivisa de la herencia y legatario, a aquel que recibe
un bien particular o un conjunto de ellos.
Dadas las particularidades que presenta la situacin de la muerte presunta se
contempla la entrega de los bienes rodeada de ciertas garantas, stas son el
inventario, por el cual se lleva a cabo un detalle de los bienes que componen
el patrimonio del declarado presuntamente fallecido y las restricciones que
tienen los herederos y legatarios en cuanto a los actos de disposicin respecto
de los bienes durante el perodo de prenotacin.
El dominio de los bienes recibidos en los trminos descriptos debe ser inscripto
en los registros que correspondan con la prenotacin pertinente y los herederos
y legatarios podrn formalizar la particin de los bienes, pero no podrn ni
enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial.
La prenotacin importa que, en los registros correspondientes, tratndose de
bienes inmuebles o de muebles registrables, el dominio se anote con la
prevencin de que proviene de un supuesto de muerte presunta, por lo que se
advierte de esta situacin y de que el dominio pueda llegar a extinguirse en
caso de la eventual reaparicin del muerto presunto. Tal prenotacin advierte
que los herederos y legatarios carecen de legitimacin para enajenar o gravar
los bienes.
La autorizacin judicial que establece el artculo en estudio deber ser
concedida slo si resulta sumamente indispensable y a fin de evitar el
menoscabo del patrimonio del ausente, ello por cuanto si ste aparece, se
presenta o se tiene noticias ciertas sobre su existencia, no slo el art. 91
prescribe que quedar sin efecto la declaracin de fallecimiento presunto, sino
que deber procederse a la devolucin de los bienes a peticin del interesado.
92. La prenotacin queda sin efecto transcurridos 5 aos desde la fecha
presuntiva del fallecimiento u 80 aos desde el nacimiento de la persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, sin que
resulte necesario recabar autorizacin judicial alguna.
La conclusin no es automtica, sino que debe peticionarse ante el juez,
quien deber ordenarla. Una vez transcurrido uno u otro plazo se equiparan en
gran medida los efectos del presunto fallecimiento con el de la muerte cierta.
En ese caso, la inscripcin de bienes inmuebles y muebles registrables no
estar sujeta a restricciones de dominio, como tampoco resultar necesario el
inventario de bienes para su entrega a herederos y legatarios.
Isaas Fernndez.

En el caso de que el presunto ausente aparezca, puede peticionar la entrega

de los bienes, en el estado en que se encuentren, y los adquiridos con
el valor de los que faltan o en precio de los que fueron enajenados. Los
frutos percibidos hasta la reaparicin son del poseedor de buena fe, cuya
propiedad deriva de su percepcin, salvo que an no hayan sido
consumidos.
5.-Efectos de la sentencia de fallecimiento presunto: sobre el
matrimonio (435, inc. B), la sociedad conyugal (476) y los bienes (92).
Capacidad del fallecido presunto.
435. b. Se dispone que la causa de la disolucin es la sentencia firme de
ausencia con presuncin de fallecimiento, sustituyendo la regulacin anterior
que estableca que la disolucin operaba con el matrimonio que contrajere el
cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento. Como la
declaracin de ausencia no disolva el matrimonio en la regulacin anterior, si
reapareca el ausente, los cnyuges seguan casados.
Resultaba una ficcin declarar el fallecimiento presunto y mantener el estado
de casado, por lo que, en la norma actual, se establece que el efecto inmediato
de la sentencia de ausencia es la disolucin del vnculo matrimonial.
De este modo, se establece un sistema ms simple en el que no se requiere
que el cnyuge del declarado ausente contraiga nuevas nupcias para que se
produzca el efecto de disolucin del matrimonio.
476. La muerte de uno de los cnyuges produce la extincin de la comunidad
de pleno derecho a partir del da del fallecimiento.
De esta manera se zanja un viejo debate con relacin a cul era el momento
de la disolucin de la sociedad conyugal cuando sta acaeca por muerte, ello
toda vez que frente a la posicin receptada por la reforma se esgrime otra que
sostiene que la disolucin se produce de pleno derecho en el mismo momento
en que acaece la muerte. La norma debe ser interpretada en el contexto del
rgimen sucesorio, el cual no es otro que el de la continuidad de la persona del
causante.
Por otro lado, la norma aclara, que una vez producida la muerte resultar
imposible la continuacin de la comunidad tanto si esa prrroga en el tiempo
hubiera sido acordada oportunamente por los cnyuges como si ella resultara
del acuerdo del suprstite con los herederos del causante, invalidndose de
esta manera los pactos en contrario.
El valor del CCyC en este punto es trascendente, pues ha cerrado el debate
aludido con la redaccin de una norma clara que no deja lugar a
interpretaciones diversas, acordando una nica fecha para que opere la
extincin de la comunidad en caso de muerte: la fecha en que ocurre o se
presume que ocurri el deceso.
La norma en anlisis opta por establecer la retroactividad de los efectos al da
presuntivo del fallecimiento.
Isaas Fernndez.

92. (Analizado en el punto anterior: el testamento, el inventario, los bienes, la

prenotacin,, finalidad y publicidad.