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EDIO
SMULAS E OJS COMENTADAS E ORGANIZADAS POR ASSUNTOS
7 Edio/2016
Editora Juspodivm
1.2.5.1.1. Introduo
A redao da Smula n 288 foi alterada recentemente pelo TST (abril/2016).
Inicialmente, cabe frisar que no h previso na CLT sobre complementao de
aposentadoria. Portanto, essa complementao dever ter previso em acordo, conveno
ou regulamento de empresa. A complementao de aposentadoria consiste em uma
vantagem dada pelo empregador ao empregado como forma de complementar a
aposentadoria paga pelo INSS1. No se confunde, portanto, com benefcio previdencirio da
Lei n 8213/91.
A complementao de aposentadoria no tem natureza salarial, portanto eventual
complementao no vai refletir nas demais verbas salariais. Nesse sentido, estabelece o
texto constitucional e a CLT:
Art. 202, 2, da CF/88: As contribuies do empregador, os benefcios e as condies
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefcios das entidades de
previdncia privada no integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como,
exceo dos benefcios concedidos, no integram a remunerao dos participantes, nos
termos da lei.
Art. 458, 2, da CLT: Para os efeitos previstos neste artigo, no sero consideradas
como salrio as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
(...)
VI previdncia privada
5. Informativo n 70 do TST Confira o texto integral ao final desse captulo. (Smula Vinculante n
04 do STF Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como
indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por
deciso judicial.)
No que tange competncia para dirimir os conflitos relacionados complementao
de aposentadoria, inicialmente, o TST pacificou o entendimento de que era da Justia do
Trabalho, por entender que decorria da relao de trabalho, mesmo em se tratando de viva
ou dependentes de ex-empregado.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal foi provocado nos recursos extraordinrios
n 586453 e 583050 a se manifestar acerca da competncia da Justia do trabalho para
julgar tais aes quando ajuizadas em face da entidade privada de previdncia
complementar.
Depois de amplo debate sobre o tema, o STF decidiu que a competncia para o
julgamento de tais processos da Justia Comum, quando se tratar de entidade privada de
previdncia complementar, sob o fundamento de que a complementao de aposentadoria
deriva de uma relao previdenciria autnoma, no sendo, portanto, decorrente da relao
de trabalho a legitimar a competncia da Justia Laboral.
Argumentou o Exmo. Ministro Dias Toffoli, em seu voto, que o art. 202, 2, da CF,
declara expressamente que a previdncia complementar no integra o contato de trabalho.
Ademais, o art. 14, II, da LC n 109/01 permite a portabilidade do direito acumulado pelo
participante para outro plano, o que significa que o trabalhador poder migrar de um fundo
para outro, independentemente da relao de trabalho firmada.
Decidiu, portanto, que a competncia para julgar as aes de complementao de
aposentadoria da Justia Comum, quando se tratar de discusso com a entidade de
privada de previdncia complementar.
Contudo, a Suprema Corte modulou os efeitos da deciso (eficcia prospectiva da
deciso) em prol da segurana jurdica, declinando que manter, na Justia do Trabalho, at
final execuo, todos os processos dessa espcie em que j tenha sido proferida sentena de
mrito, at o dia 20.2.13 (data concluso do julgamento do recurso), enquanto os processos
que no tinham sentena de mrito nessa data devero ser remetidos Justia Comum6.
A deciso do E. STF, embora aparentemente tenha solucionado a controvrsia, h de ser
bem interpretada.
As aes de complementao de aposentadoria podem decorrer de: 1) plano institudo,
regulamentado e pago pelo empregador; 2) plano por entidade privada de previdncia
complementar.
Na primeira hiptese, trata-se de direito inserido no contrato de trabalho, incidindo
inclusive o art. 468 da CLT, que veda a alterao lesiva ao empregado, como disposto pelo C.
TST no item I da Smula em comentrio. Nesse caso, a competncia da Justia do
Trabalho, como se verifica pelas decises das Cortes Superiores a seguir transcritas:
6. RE n 586.453-7 RG/SE. Rel. Min. Ellen Gracie. julg. 10.9.2009. Dje 02.10.2009; RE n 594.435-2
RG/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. julg. 13.2.2009. Dje 6.11.2009.
1. A jurisprudncia do STF no sentido de que compete Justia do
Trabalho o julgamento de ao de complementao de aposentadoria
a cargo do ex-empregador (RE 716.896 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 29/04/2013; AI
670715 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
julgado em 17/08/2010, DJe 03/09/2010).
7STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.
8 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques
prpria reclamada Sabesp (ex-empregadora do reclamante), com recursos
da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Impende frisar que o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinrios ns 586453
e 583050, considerou o pagamento da complementao de aposentadoria
feito por entidade de previdncia privada, sem vnculo trabalhista com o
reclamante, para afastar a competncia da Justia do Trabalho. J no caso
de aposentadoria complementar decorrente do contrato de trabalho e
paga pelo empregador, aquela Corte firmou o entendimento de que esta
Justia especializada possui competncia para apreciar e julgar o feito.
Assim, nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e desta
Corte, inaplicvel hiptese dos autos (inexistncia de pagamento por
meio de entidade privada de complementao de aposentadoria) a
modulao de efeitos estabelecida nas decises proferidas nos citados
recursos extraordinrios, sendo irrelevante a existncia de deciso
anterior a 20/02/2013, ressalvado entendimento em sentido contrrio do
Relator. Portanto, o Tribunal a quo, ao manter a sentena pela qual foi
declarada a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar a
ao em curso em que o pedido de diferenas de complementao de
aposentadoria decorre do contrato de trabalho e era pago por sua antiga
empregadora (Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo -
Sabesp), afrontou o artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de revista
conhecido e provido9.
Na segunda hiptese, possvel pelo menos duas modalidades de aes:
- uma em face do empregador requerendo o pagamento de diferenas na
complementao de aposentadoria que no foram corretamente quitadas pelo
empregador; e
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o prprio benefcio
da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as regras para sua
concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou as institudas na
poca em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do Trabalho,
porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que significa
que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a competncia da
Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas tambm pela parte10,
ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes ajuizadas
em face da entidade de previdncia privada que tinham sentena de mrito no dia 20.2.13,
continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia da Justia comum,
11.Para informaes mais detalhadas sobre prescrio e acerca das Smulas n 326 e 327 do TST, ver
Captulo X desse livro.
exclusivamente pelo empregador. Assim sendo, em momentos de crise financeira mundial,
os prejuzos da empresa sero exclusivos do empregador, no podendo dividi-los com os
trabalhadores. O salrio deve ser pago, portanto, tendo a empresa lucros ou prejuzos.
Feitas essas consideraes, conclui-se que uma vez presente os quatro requisitos
(pessoalidade, onerosidade, no eventualidade e subordinao), ser declarado o vnculo,
independentemente da nomenclatura que seja utilizado para identificar o trabalhador
(funcionrio, colaborador, ajudante etc.)12. No direito do trabalho, vigora o princpio da
primazia da realidade, prevalecendo a realidade sobre a forma. Nesse sentido, a interessante
jurisprudncia dos TRTs da 1 e 8 Regies:
Smula n 2 do TRT 1 Regio. Corretor de seguros. Vnculo de emprego.
empregado, e no corretor autnomo de seguros, o trabalhador que rena os requisitos
do art. 3 da CLT.
Smula n 9 do TRT 8 Regio. Vendedor de seguros e ttulos de previdncia
privada.
Preenchidos os requisitos do art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, legtimo
o reconhecimento de relao de emprego entre o intermedirio e a instituio financeira
para a qual agencia a venda de Seguros e Ttulos da Previdncia Privada.
12Destaca-se que, uma vez reconhecido o vnculo de emprego, no possvel a renncia do trabalhador
sua condio de empregado diante do princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.
13O auditor do trabalho no invade a competncia da Justia do Trabalho quando declara a existncia de
vnculo de emprego e autua empresas por violao ao artigo 41 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Processo: RR-173700-35.2007.5.07.0007
Contudo, destaca-se que, recentemente (outubro/2015), o TST cancelou a Orientao
Jurisprudencial n 419 da SDI-I 14 que estabelecia que o empregado seria rurcola
independentemente da atividade desenvolvida. O TST fundamentou o cancelamento da OJ,
pois ela no mencionava enquadramento sindical desses trabalhadores. Permanece,
portanto, a regra de que o trabalhador que prestar servios ao empregador rural, ser
empregado rural. Assim sendo, de acordo com o art. 2 da Lei n 5889/73:
Art. 2: Empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico,
presta servios de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e
mediante salrio.
14. OJ n 419 da SDI I do TST (CANCELADA). Considera-se rurcola empregado que, a despeito da
atividade exercida, presta servios a empregador agroindustrial (art. 3, 1, da Lei n 5.889, de
08.06.1973), visto que, neste caso, a atividade preponderante da empresa que determina o
enquadramento.
16. Smula n 117 do TST: No se beneficiam do regime legal relativo aos bancrios os empregados
de estabelecimento de crdito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.
17. Para maiores informaes a respeito da categoria profissional diferenciada, sugiro a leitura do
tpico 2.1.1. do captulo de Direito Coletivo do Trabalho.
Os denominados gatos ou turmeiros, os quais ficam arregimentando trabalhadores para
laborar em propriedades rurais, no so considerados empregadores, mas sim simples
intermedirios, formando-se o vnculo de emprego dos empregados rurais diretamente
com a empresa rural18.
Por fim, destaca-se que, recentemente (outubro/2015), a Lei n 5.889/1973 foi alterada
para prever que o turismo realizado de forma acessria explorao agroeconmica
enquadra-se como atividade rural para fins de reconhecimento do empregador rural:
Art. 3, Lei n 5.889/1973 - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a
pessoa fsica ou jurdica, proprietrio ou no, que explore atividade agro-econmica, em
carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de
empregados.
1 Inclui-se na atividade econmica referida no caput deste artigo, alm da explorao
industrial em estabelecimento agrrio no compreendido na Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, a explorao
do turismo rural ancilar explorao agroeconmica.
Smula n 437 do TST. Intervalo intrajornada para repouso e alimentao. Aplicao do art. 71
da CLT. (converso das Orientaes Jurisprudenciais n.os 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1)
I Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no concesso total ou a concesso parcial do intervalo
intrajornada mnimo, para repouso e alimentao a empregados urbanos e rurais, implica o
pagamento total do perodo correspondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo
de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT),
sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de labor para efeito de remunerao.
O TST, na OJ n 381, cancelada pela atual Smula 437 do TST, posicionou-se a respeito
dessa discusso. Como se trata de norma de sade do trabalhador, o intervalo deve ser de
no mnimo 1 hora para jornadas que extrapolem 6 horas dirias. Prevaleceu, portanto, a
previso no decreto. A antiga OJ 381 era exatamente nesse mesmo sentido e previa:
Orientao Jurisprudencial n 381 da SDI I do TST. Intervalo intrajornada.
Rurcola. Lei n. 5.889, de 08.06.1973. Supresso total ou parcial. Decreto n. 73.626, de
12.2.1974. aplicao do art. 71, 4, da CLT.
A no concesso total ou parcial do intervalo mnimo intrajornada de uma hora ao
trabalhador rural, fixado no Decreto n. 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei
18. SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. Srie Concurso Pblico. 7. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 60.
n. 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do perodo total, acrescido do
respectivo adicional, por aplicao subsidiria do art. 71, 4, da CLT. (CANCELADA)
Por fim, outra particularidade diz respeito aos servios intermitentes, em que h
possibilidade de intervalos mais longos, como dos empregados que trabalham com gado
leiteiro, que saem de madrugada para a primeira ordenha e voltam apenas no fim da tarde
para a segunda. E tambm aos empregados que lidam com irrigao da lavoura. O Decreto n
73.626/1974, que regulamenta a Lei do Rural, traz o conceito para esses servios:
Art. 10, pargrafo nico, Decreto n 73.626/1974: Considera-se servio intermitente
aquele que, por sua natureza, seja normalmente executado em duas ou mais etapas dirias
distintas, desde que haja interrupo do trabalho de, no mnimo, 5 (cinco) horas, entre uma e
outra parte da execuo da tarefa.
2. EMPREGADOR
2.1. Introduo
O conceito de empregador est previsto no art. 2 da CLT:
Art. 2, caput, CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal
de servios.
Essa nova smula tambm trata do fenmeno da sucesso trabalhista, pois o novo
adquirente (sucessor) assumir todos os dbitos trabalhistas do antigo proprietrio
(Estado). Dever pagar os contratos de trabalho, inclusive dos empregados admitidos sem
concurso pblico.
O fenmeno da estatizao, entretanto, inverso. Nesse caso, o Estado adquire uma
empresa privada, e os empregados que antes poderiam ser contratados livremente, aps a
estatizao, devero ser submetidos ao prvio concurso pblico, conforme art. 37, II, da
CF/88. No h, portanto, sucesso trabalhista entre o sucedido (empresa privada) e sucessor
(Estado). Caso no haja realizao de concurso aps a estatizao, os empregados estaro
em situao irregular, tendo direito apenas ao saldo de salrio e depsitos do FGTS,
conforme posicionamento do TST:
Smula n 363 do TST. Contrato nulo. Efeitos
21. RE 222.906. Essa deciso entendeu que o Decreto-Lei n 509/69 foi recepcionado pela
Constituio Federal de 1988.
atividade eminentemente econmica. Execuo. Art. 883 da CLT.
2 Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos servios notariais e de registro.
22. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 464-465.
23. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 465.
o e. Tribunal regional recorrido expe fundamentadamente as razes de decidir.
Vnculo de emprego. Cartrio. Sucesso.
....
25. De acordo com Dlio Maranho, o direito de resistncia ou jus resistentiae: A personalidade do
empregado no se anula com o contrato de trabalho, razo pela qual lhe reconhecido certo jus resistentiae
no que respeita s determinaes do empregador. Assim, pode ele, legitimamente, recusar-se ao
cumprimento de um ordem, por exemplo, que o coloque em grave risco, que fuja natureza do trabalho
contratado, que o humilhe ou diminua moralmente, ou seja ilcita, ilegal ou de execuo
extraordinariamente difcil.
O poder de direo26 dividido, pela doutrina, em 3 aspectos:
Cabe frisar que h discusso sobre a possibilidade de fiscalizar o correio eletrnico (e-
mail) do empregado. Prevalece o entendimento de que se o e-mail da empresa
(corporativo), utilizado como ferramenta de trabalho, h possibilidade de fiscalizao, pois
responsabilidade da prpria empresa verificar o contedo dessas mensagens.
O controle, entretanto, no pode recair sobre o correio eletrnico pessoal/particular do
trabalhador, sob pena de configurar afronta intimidade.
I - multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos rgos de proteo dos
direitos da mulher;
Com essa nova lei, acaba a discusso sobre a possibilidade de revistas ntimas em
mulheres, em quaisquer atividades, inclusive no servio pblico.
26. MARTINS, Srgio Pinto. O poder de direo a forma como o empregador define como sero
desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. Direito do Trabalho, edio
24.
que fossem realizar visitas ao presdio27. Nesse caso, a medida se justifica diante da
necessidade de garantir a segurana da sociedade e dos prprios detentos, pois evitaria o
ingresso de armas, aparelhos celulares, drogas etc.
Entendemos, portanto, que a revista ntima das empregadas e servidores pblicas que
trabalham nos presdios no possvel, uma vez que o art. 1 da Lei n 13.271/2016 claro
ao proibir essa forma de revista a todas as funcionrias da Administrao Pblica, o que
inclui as funcionrias pblicas do sistema prisional.
Para as demais atividades e empresas, repita-se que essa conduta no admitida nem
mesmo via instrumento coletivo. Registra-se que a alterao legislativa, acima transcrita,
deveria ter ampliado a proibio de revistas ntimas tambm aos homens, homossexuais e
transexuais. No nos parece razovel a proibio restrita apenas s mulheres e permitida
aos homens.
Cabe reparao por dano moral, por ferir o princpio da dignidade da pessoa humana, o
ato patronal consubstanciado em revistas ntimas de trabalhadores de qualquer sexo,
incluindo a vigilncia por meio de cmeras instaladas em banheiros e vestirios.
As revistas pessoais, realizadas com razoabilidade, sem que envolvam nudez, tm sido
admitidas28, desde que a atividade exercida justifique esse controle. O TST29 tem aceito
essas revistas pessoais, de bolsas, mochilas e sacolas, desde que no submeta o trabalhador
a situao constrangedora. Alis, a revista generalizada e impessoal desses pertences do
empregado pode, segundo a jurisprudncia do TST, ser realizada por pessoa do sexo oposto30,
exemplo, segurana do sexo masculino fiscaliza a bolsa da empregada (sem que haja contato
fsico com a trabalhadora). Em sentido contrrio, o TRT da 19 Regio veda o estabelecimento
de revistas pessoais:
Smula n 7 do TRT da 19 Regio: revista visual em pertences pessoais do
trabalhador. Dano moral. Configurao.
Submeter o empregado a revistas ntimas em seus pertences pessoais, ainda que meramente
27Destaca-se, entretanto, que a Resoluo n 5/2014 do CNPCP Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, recomenda que no seja realizada nenhuma forma de revista ntima nos presdios, nem
mesmo dos visitantes, sendo permitida somente a revista pessoal desde que preservada a integridade fsica,
moral e psicolgica da pessoa revistada.
28. O tema polmico. H corrente doutrinria que defende a impossibilidade, inclusive das revistas
pessoais. A fiscalizao exercida pelo empregador possvel mediante outros mtodos, como cmeras,
controle de estoque etc. Para as questes objetivas, que a finalidade dessa obra, importante assinalar a
opo que traga o posicionamento majoritrio: revistas ntimas so vedadas, e as revistas pessoais,
admitidas desde que com cautela e razoabilidade.
29. Informativos n 3 e 112 do TST (confira o texto integral ao final desse captulo)
31. Assdio moral a prtica de perseguio, humilhao, constrangimento, rigor excessivo, metas
inatingveis e isolamento do empregado. Prtica que atenta contra a dignidade do trabalhador. Uma vez
configurada essa conduta, cabe resciso indireta com base no art. 483 da CLT.
32. Ressalta-se que a advertncia tem previso expressa na lei que regulamenta o exerccio da
atividade de Me Social (Lei n 7.644/1987): Art. 14 - As mes sociais ficam sujeitas s seguintes
penalidades aplicveis pela entidade empregadora: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso. (grifos
acrescidos)
33. Art. 474 da CLT: A suspenso do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na
resciso injusta do contrato de trabalho.
por exemplo, suspende-se por 15 dias, e depois dispensa-se por justa causa.
Intervalo intrajornada
Enquadramento. Financirio
Quebra de caixa
Smula n 28 do TRT da 13 Regio: CEF. Gratificao de caixa; quebra de caixa. Acumulao. Possibilidade.
Finalidade e natureza distintas.
No h bice acumulao da gratificao de caixa com a verba denominada quebra de caixa pelos empregados que
exeram a funo de caixa executivo.
Smula n 8 do TRT da 11 Regio: Indenizao por dano moral. Bancrio. Transporte de valores. Risco integridade
fsica. Cabimento.
Poderes do empregador
Smula n 7 do TRT da 19 Regio: revista visual em pertences pessoais do trabalhador. Dano moral.
Configurao.
Submeter o empregado a revistas ntimas em seus pertences pessoais, ainda que meramente visuais, viola direitos da
personalidade do trabalhador assegurados constitucionalmente (art. 5, X, CF/88), o que implica a existncia de dano
moral e o pagamento da correspondente indenizao.
34. O contrato de trabalho temporrio somente poder ser utilizado para os empregados urbanos,
conforme art. 4 dessa lei.
35 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. Ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 170.
No entanto, h posicionamento36 que sustenta a existncia de subordinao entre a empresa
tomadora dos servios e o trabalhador temporrio. Nesse sentido, a transferncia do poder de
direo tomadora dos servios seria permitida pela legislao diante da prpria natureza do
contrato de trabalho temporrio. Para essa doutrina, a empresa prestadora continua com a direo
sobre a prestao dos servios do temporrio, mas tambm permitido tomadora o exerccio, em
alguns aspectos, do poder de direo, especialmente quanto ao mbito disciplinar.
Ademais, o contrato civil entre empresa prestadora de mo de obra e empresa tomadora de
servios tambm dever ser escrito e descrever os motivos da contratao. De acordo com o art. 11
da Lei n 6.019/74:
Art. 11, caput, Lei n 6.019/1974: O contrato de trabalho celebrado entre empresa de
trabalho temporrio e cada um dos assalariados colocados disposio de uma empresa
tomadora ou cliente ser, obrigatoriamente, escrito e dele devero constar, expressamente,
os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei.
Destaca-se que ser considerada nula qualquer clusula de reserva que proba a contratao
de trabalhador temporrio pela empresa tomadora dos servios quando ocorrer o fim do prazo do
contrato de trabalho temporrio:
Art. 11, pargrafo nico, Lei n 6.019/1974: Ser nula de pleno direito qualquer clusula de reserva,
proibindo a contratao do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que
tenha sido colocado sua disposio pela empresa de trabalho temporrio.
b) Prazo de 3 meses. Como se trata de trabalho temporrio, esse contrato firmado por
prazo certo de, no mximo, 3 meses. Deve-se ressaltar, entretanto, que h possibilidade
de prorrogao dependendo da hiptese de contratao do temporrio:
c.1) Por at 9 meses no caso de Substituio transitria de pessoal regular e
permanente, desde que expressamente autorizada pelo Ministrio do Trabalho e
Emprego;
c.2) Por at 6 meses no caso de acrscimo extraordinrio de servios desde que se
mantenha o motivo que justificou a contratao do temporrio.
Art. 2 Na hiptese legal de substituio transitria de pessoal regular e permanente, o
contrato poder ser pactuado por mais de trs meses com relao a um mesmo empregado,
nas seguintes situaes:
36 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 232.
1. Necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e
permanente. Ocorre a contratao de trabalhadores temporrios para substituir
empregados permanentes da empresa tomadora de servios. Essa substituio
pode ocorrer pelos mais diversos motivos de afastamento do pessoal
permanente, como: empregada em gozo de licena-maternidade, acidente de
trabalho, frias etc.
Cumpre ressaltar que o trabalho temporrio no permitido no mbito rural, uma vez
que a lei expressa ao autorizar o estabelecimento de empresa de trabalho temporrio
urbana:
Art. 4, Lei n 6.019/1973: Compreende-se como empresa de trabalho
temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em
colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (grifo acrescido).
No tocante responsabilidade do tomador de servios, a Lei do Trabalho Temporrio
estabelece que, em caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a tomadora dos
servios responde solidariamente pelo recolhimento das contribuies previdencirias,
pela remunerao do empregado e pelo recebimento de indenizao. Contudo, verifica-se
que o alcance da norma restrito quanto s parcelas devidas e somente vivel na hiptese
de falncia da prestadora dos servios:
Art. 16, Lei n 6.019/1974: No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a
empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das
contribuies previdencirias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas
ordens, assim como em referncia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao
previstas nesta Lei.
37 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, 2016. p. 520.
entre as empresas e nas demais hiptese deve ser reconhecida a responsabilidade
subsidiria.
Caso seja constatada fraude no trabalho temporrio, por exemplo, a contratao fora das
duas hipteses previstas em lei ou, ainda, a extrapolao do prazo de 3 meses, ser declarado
vnculo direto do trabalhador temporrio com a empresa tomadora.
Quanto aos direitos dos trabalhadores temporrios, h expressa previso no art. 12 da
Lei n 6.019/74. So direitos dos trabalhadores temporrios:
a) remunerao equivalente, ou seja, esse trabalhador temporrio vai receber a mesma quantia
paga ao empregado regular da tomadora de servios;
b) jornada de 8 horas, remuneradas as horas extraordinrias no excedentes de duas, com
acrscimo de 50%;
c) frias proporcionais acrescidas de adicional 1/3;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato
correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido.
Cabe destacar que h discusso se essa indenizao (1/12) ainda est em vigor.
De acordo com Vlia Bomfim Cassar38, a indenizao foi substituda pelo regime de
FGTS e, portanto, no teria mais aplicao. No caso, sustenta que devem ser aplicados
os art. 479 e 480 da CLT. Por outro lado Maurcio Godinho Delgado, afirma que no h
incompatibilidade entre a indenizao da Lei do Trabalho Temporrio e o regime do
FGTS, assim como a indenizao por extino antecipada do contrato de trabalho por
prazo determinado tambm continua vigente. De acordo com a jurisprudncia do TST,
a indenizao compatvel com o regime do FGTS:
Recurso de revista. Indenizao prevista na letra -f- do artigo 12 da Lei n. 6.019/1974.
Compatibilidade com o regime do FGTS.
1. Cinge-se a controvrsia acerca da subsistncia da indenizao prevista na letra f do artigo 12
da Lei n. 6.019/1974 em face do advento do regime do FGTS.
2. A indenizao de carter especial, prevista no indigitado dispositivo da Lei n. 6.019/1974,
mesmo com o advento da Lei n. 8.036/1990, regulamentada pelo Decreto n. 99.684/1990, no
retira do trabalhador temporrio o direito ao FGTS.
3. Com efeito, o artigo 12, f, da Lei n. 6.019/1974 preconiza que o trabalhador temporrio ter
direito a -indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino normal do contrato
correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido-. Como se v, a norma no
condiciona o pagamento da indenizao a nenhum outro evento; alis, estabelece a
indenizao especial de forma incondicional, paga como um plus pelo fenecimento do
contrato a termo, o que conduz ilao de que no detm a mesma natureza/finalidade
do instituto do FGTS, que se encontra vinculado ao tempo de servio.
4. Por outro lado, normas posteriores tambm estipularam direitos aos trabalhadores
temporrios, tendo o FGTS lhes sido conferido pelo art. 13 da Lei n. 7.839/1989 e 15 e 20, IX, da
Lei n. 8.036/1990.
38 CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niteri: Impetus, 2009. p. 402.
5. certo que o contrato temporrio espcie de contrato por prazo determinado, desse modo,
aplica-se-lhe a regra inserta no artigo 14 do Decreto n. 99.684/1990, que prev o pagamento do
FGTS acrescido da multa de 40%, sem prejuzo da indenizao prevista no art. 479 da CLT.
Recurso de Revista a que se nega provimento .
(TST - RR: 336300-43.2003.5.01.0481, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento:
26/11/2008, 4 Turma, Data de Publicao: DJ 12/12/2008 grifos acrescidos)
No consta na relao anterior o direito ao dcimo terceiro salrio, mas como h previso
constitucional, a doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido esse direito ao trabalhador
temporrio. E, tendo em vista que o contrato por tempo determinado (prazo mximo de 3
meses), no h direito ao aviso-prvio, pois as partes j sabem previamente a data do trmino.
Alm disso, de acordo com o TST39, o trabalhador temporrio no ter direito ao recebimento
da indenizao prevista no art. 479 da CLT40 no caso de resciso antecipada do contrato de
trabalho por culpa do empregador, uma vez que esse empregado est submetido a legislao
especial (Lei n 6.019/1974) e no s disposies da CLT.
Destaca-se, ainda, que a estabilidade da empregada gestante no contrato de trabalho
temporrio assegurada pela CLT e pelo entendimento sumulado do TST:
Art. 391-A, CLT. A confirmao do estado de gravidez advindo no curso do contrato de
trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante
empregada gestante a estabilidade provisria prevista na alnea b do inciso II do art. 10 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Smula n 244, item III, do TST: A empregada gestante tem direito estabilidade
provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.
importante destacar que o trabalho temporrio somente tem efeitos temporrios para o
tomador de servios. Por sua vez, h verdadeira relao de emprego entre a empresa
prestadora dos servios e o trabalhador temporrio sendo regida pela CLT, o que garante a
estabilidade da gestante com seu empregador. Nesse sentido, a jurisprudncia do TST:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORRIO.
1. O debate em torno da diferena do contrato de trabalho temporrio em relao ao contrato
por prazo determinado ou indeterminado no tem lugar quando se trata do direito
constitucionalmente garantido estabilidade provisria da gestante, que deve alcanar todas
as situaes congneres. 2. Destaque-se que o contrato temporrio assim o para a
empresa tomadora dos servios, que tem seu regulamento na Lei n 6.019/74, mas para
a empresa que fornece a mo de obra, firmado com seus empregados regido pela CLT.
3. Esta Corte j caminhou firme ao indicar que, mesmo nos contratos por prazo determinado,
no qual a empregada saberia de antecipadamente a data da resciso contratual, a estabilidade
gestante est garantida. E mais, no contrato de experincia, espcie de contrato por prazo
determinado, a estabilidade reconhecida. Inteligncia da Smula n 244, III, do TST. 4. Da
mesma forma, no h como se afastar tal entendimento sumular em relao modalidade
prevista na mencionada lei, pois a garantia constitucional abrange as trabalhadoras e no faz
distino quanto modalidade pactuada. Precedentes. Recurso de revista de que no se
conhece. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que,
ao condenar a reclamada ao pagamento de honorrios de advogado, apesar de reconhecer que
40. Art. 479, caput, da CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem
justa causa, despedir o empregado ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade, a
remunerao a que teria direito at o termo do contrato.
a autora no est assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Smula n 219 do TST.
Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento. (TST - RR:
14525820125120004, Relator: Cludio Mascarenhas Brando, Data de Julgamento:
04/06/2014, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 06/06/2014 grifos acrescidos)
41. AMORIN, Helder Santos. Terceirizao no Servio Pblico. So Paulo: LTr, 2009
o mesmo da empresa tomadora de servios42.
Contudo, h divergncia na doutrina a respeito do alcance dessa isonomia entre
terceirizado e o trabalhador contratado pela tomadora dos servios. Para Maurcio Godinho
Delgado43, todas as parcelas de natureza salarial devem ser asseguradas aos trabalhadores
terceirizados, sendo devido alm do mesmo salrio, o recebimento do 13 salrio, adicional
noturno, vantagens salariais normativas e, inclusive, o reconhecimento da mesma jornada de
trabalho dos trabalhadores da tomadora.
Por sua vez, Vlia Bomfim Cassar44 defende que no deve ser efetuado o pagamento exato
do mesmo salrio recebido pelo trabalhador da tomadora dos servios, uma vez que este
ltimo pode ter incorporado benefcios a que o empregado terceirizado no tem direito.
Assim, a autora sugere o recebimento de valor proporcional ao salrio do tomador ou, ainda,
de acordo com o piso salarial desses trabalhadores.
Por fim, cabe destacar ainda que h posicionamento doutrinrio que sustenta a aplicao
do salrio equitativo mesmo nas hipteses de terceirizao lcita. Assim, todas as parcelas de
natureza salarial e demais vantagens asseguradas aos empregados da tomadora dos servios
devem ser estendidas aos terceirizados. Maurcio Godinho Delgado 45 sustenta esse
posicionamento sob o fundamento de que o salrio equitativo assegurado ao trabalhador
temporrio mesmos nas hipteses de contratao lcita e, portanto, referido benefcio
tambm deve ser concedido aos terceirizados. No mesmo sentido:
Enunciado 16, II, da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do
Trabalho: Os empregados da empresa prestadora de servios, em caso de terceirizao
lcita ou ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados empresa
tomadora que exercerem funo similar.
Alis, os precedentes que deram origem OJ 383 foram decises que reconheceram a
equiparao salarial entre empregado de empresa pblica e terceirizado que exerciam as
mesmas funes. Nesse caso, embora no seja possvel a declarao de vnculo empregatcio
entre terceirizado e empresa pblica, ser deferido, no pagamento das verbas rescisrias,
salrio equivalente. Seguem algumas decises do TST sobre esse tema:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIO SOB A GIDE DA LEI 11.496/2007.
ISONOMIA. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TPICAS
DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCRIOS. ARTIGO 12, ALNEA A, DA LEI
N.6.019/74. APLICAO ANALGICA. Na esteira dos precedentes desta SDI I, embora
43 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 492.
45 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. So Paulo: LTr, 2016. p. 506.
afastada a formao de vnculo diretamente com a CEF, nos termos da Smula 331, II, do
TST, ante a ausncia do requisito do concurso pblico, a aplicao analgica do art. 12, alnea
a, da Lei 6.019/74 conduz ao reconhecimento do direito da terceirizada isonomia salarial
com os empregados da empresa pblica, tomadora de servios, em razo do desempenho de
funes afetas sua atividade-fim. Embargos conhecidos e no providos. (TST-E-RR-
698.968/2000, Rei. Min. Rosa Maria Weber, SBDI-1, DJ 8/8/2008.)
RECURSO DE EMBARGOS. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA
TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS
SERVIOS. VIGNCIA DA LEI N.11.496/2007. A questo em debate j est pacificada
nesta c. SBDI1 do TST, no sentido de que a contratao irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, porm, a impossibilidade de se
formar o vnculo de emprego no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que
cumpre funo idntica na tomadora, j que no empregado apenas por fora da
terceirizao. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-854/2005-004-
21-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, SBDI-1, DJ 20/6/2008.)
TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE
SERVIOS. EMPREGADOS DA EMPRESA DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrncia de
tratamento discriminatrio entre os empregados da empresa prestadora de servios e os
da tomadora, e observado o exerccio das mesmas funes, esta Corte entende serem
devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa
tomadora fosse, tanto em termos de salrio quanto s condies de trabalho. Recurso de
Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-1403/2006-057-03-00,
Rel. Min. Brito Pereira, DJ de 2/5/2008.)
Por fim, a Smula n 8 do TRT da 8 Regio, da mesma forma que o TST, estabelece a
equiparao salarial entre os terceirizados e os empregados de empresa pblica e sociedade
de economia mista:
Smula n 8 do TRT da 8 Regio: A contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com a empresa pblica ou sociedade de
economia mista, porm a impossibilidade de se formar a relao empregatcia no afasta o
direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas ao empregado que cumpre funo idntica nas tomadoras.
Administrao Pblica
Smula n 19 do TRT da 8 Regio: Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, nos servios contratados
e conveniados, nos termos da Smula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.. Belm, 13 de setembro de 2012.
Dono da obra
Smula n 30 do TRT da 8 Regio. Contrato de empreitada. Dono da obra de construo civil. Responsabilidade.
Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e
o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
Smula n 40 do TRT da 17 Regio: Dono da obra. Contrato de empreitada. Responsabilidade pelos encargos
trabalhistas assumidos pelo empreiteiro.
O dono da obra de construo civil no responsvel solidria ou subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas
contrados pelo empreiteiro, exceo das hipteses em que o dono da obra atue no ramo da construo civil ou da
incorporao imobiliria ou nos contratos de empreitada de natureza no eventual, cujo objeto principal seja a
prestao de servios ligados consecuo da atividade-fim da empresa, ainda que esta ltima no atue no ramo da
construo civil.
Multas
Smula n 2 do TRT da 20 Regio: Responsabilidade Subsidiria " Alcance da multa do artigo 477, 8, da
Consolidao das Leis do Trabalho. A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange a multa prevista no
artigo 477, 8, da CLT, decorrente do atraso no pagamento das verbas rescisrias pelo devedor principal.
9. INFORMATIVOS DO TST
Terceirizao ilcita. Vnculo empregatcio reconhecido com a empresa tomadora de servios. Isonomia salarial.
Indeferimento. Ato discriminatrio. Configurao.
Configura ato discriminatrio, vedado pelo inciso XXXII do art. 7 da CF, o indeferimento da pretenso de diferenas
salarias entre o valor pago pela prestadora de servios e o praticado pela empresa tomadora, em relao aos
empregados contratados diretamente por ela para o exerccio das mesmas funes, sobretudo no caso em que houve o
reconhecimento de vnculo empregatcio com a tomadora, em razo de ilicitude no contrato de terceirizao. Se da
Orientao Jurisprudencial n 383 da SBDI-I possvel extrair a necessidade de tratamento isonmico entre
empregados terceirizados e os integrantes do quadro prprio da tomadora de servios que tenham as mesmas
atribuies, por razo maior devem ser garantidos os mesmos salrios e vantagens no caso de reconhecimento de
vnculo direto com essa empresa. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos,
por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, deu-lhe provimento para condenar a tomadora de servios ao
pagamento das diferenas salariais pleiteadas, com os reflexos previstos em lei, conforme se apurar em liquidao de
sentena. Vencido o Ministro Aloysio Corra da Veiga. TST-E-ED-RR-493800-06.2007.5.12.0004, SBDI-I, rel. Min. Lelio
Bentes Corra, 10.12.2015 (Informativo n 126)
Acidente de trabalho. Indenizao por danos morais e materiais. Dono da obra. Responsabilidade solidria.
Inaplicabilidade da Orientao Jurisprudencial n 191 da SBDI-I.
O dono da obra responsvel solidrio pelos danos decorrentes de acidente de trabalho ocorrido em suas
dependncias, nas hipteses em que concorreu para o infortnio ao no impedir a prestao de servios sem a
observncia das normas de higiene e segurana do trabalho. A diretriz consagrada na Orientao Jurisprudencial n 191
da SBDI-I no se aplica ao caso, pois dirigida especificamente a obrigaes trabalhistas em sentido estrito, no
alcanando indenizao de natureza civil. Na espcie, consignou-se que o de cujus, empregado da subempreiteira,
contratada pela empreiteira para efetuar reparos no telhado da dona da obra, no usava cinto de segurana no
momento da queda que o vitimou e nunca havia feito curso de segurana do trabalho, a revelar falha do dono da obra na
fiscalizao quanto adoo de medidas de preveno de acidentes. Sob esse entendimento, com amparo no art. 942 do
CC, e atendo-se ao limite do postulado pelos embargantes, no sentido de manter a deciso do TRT, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos dos reclamantes, por divergncia jurisprudencial e, no mrito, por maioria, deu-
lhes provimento para restabelecer a deciso do Regional quanto declarao de responsabilidade subsidiria do dono
da obra. Vencido o Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen. TST-E-RR- 240-03.2012.5.04.0011, SBDI-I, rel. Min.
Joo Oreste Dalazen, 19.11.2015 (Informativo n 124)
47H autores que defendem a impossibilidade da aplicao da multa: Para o cumprimento da tutela
especfica de anotao ou retificao da CTPS a multa inaplicvel, por se tartar de obrigao de fazer
fungvel, possvel de ser cumprida por terceiros, como determina o art. 39, 2 da CLT. Marcelo Moura. CLT
para Concursos. 5 Edio, 2015. p. 97.
que dispe o art. 461, 4, do CPC.
Contudo, essa anotao pela Vara do Trabalho, com a insero do nmero do processo
judicial ou, ainda, de qualquer outra anotao que remeta identificao do Poder
Judicirio pode trazer diversos problemas ao empregado na busca por novo emprego.
Alis, a indicao do nmero do processo judicial na CPTS to grave quanto aquela feita
pelo empregador que menciona a determinao judicial para que a anotao fosse
realizada.
Dessa forma, interessante prtica tem sido adotada por algumas Varas do Trabalho do
TRT da 17 Regio. Para se evitar que a anotao seja identificada como resultante de
deciso judicial, determina-se que a Secretaria do Juzo realize a anotao constando
apenas o nome do empregador, seguida da assinatura do servidor pblico sem nenhuma
marca que faa referncia ao Poder Judicirio, como se tivesse sido realizada pelo prprio
empregador.
Nesses casos, de anotao feita pelo servidor, como se fosse o empregador, devem ser
emitidas 3 certides em separado contendo as informaes processuais detalhadas acerca
da anotao. Essas 3 certides devero ser entregues: ao empregado; ao INSS e a terceira
juntada aos autos. Com esse procedimento, evita-se a discriminao do empregado em
futuras contrataes, alm de assegurar a validade da anotao por meio das certides
emitidas que podero servir como prova se houver qualquer tipo de questionamento..
Finalmente, as anotaes nas fichas de declarao e nas CTPS so feitas seguidamente
sem abreviaturas, ressalvando-se, no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e
quaisquer circunstncias que possam ocasionar dvidas, conforme previsto no art. 33 da
CLT.
Conquanto as anotaes colocadas na CTPS devam ser verdadeiras, elas no possuem
presuno absoluta, mas, sim, relativa, podendo, por isso, ser afastadas por prova em
contrrio. Isso ocorre porque, no direito do trabalho, vige o princpio da realidade, de modo
que a realidade se sobrepe s provas documentais.
Registra-se que as anotaes so formuladas pelo empregador, o que significa que a
presuno relativa inicialmente direcionada ao empregado. Noutras palavras, sendo a
anotao da CTPS um ato unilateral do empregador, pode o empregado a qualquer tempo
question-la, tendo, porm, o nus de provar suas alegaes.
Dessa condio unilateral, parte da doutrina e da jurisprudncia entendia que, quanto ao
empregador, a presuno das anotaes era absoluta (juris et de jure), no permitindo prova
em contrrio. O C. TST, entretanto, entendeu que tanto para o empregado como para o
empregador as anotaes fazem prova relativa, ante o contrato-realidade vigente no direito
48Aps a anotao da CTPS pela Vara do Trabalho, ser comunicado Gerncia Regional do Trabalho para
aplicao da multa administrativa cabvel.
laboral. No mesmo sentido, declina a Smula 225 do STF.49
evidente que o peso das anotaes em face do empregador maior, porquanto
realizada por ele mesmo. Contudo, nada impede sua impugnao alegando rasuras,
equvocos ou at mesmo dolo por parte de seu preposto. Nessa hiptese, incumbe ao
empregador o nus de provar suas alegaes.
Cabe ressaltar, por fim, que anotaes falsas na CTPS podem configurar o crime de falsa
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social prevista no art. 297, 3, II, do Cdigo
Penal:
Art. 297 do Cdigo Penal: Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar
documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
(...)
3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
(...)
II na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que
deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita;
Nesse caso, o juiz do trabalho dever oficiar ao Ministrio Pblico Estadual, para que
tome as medidas no mbito de suas atribuies. Nesse sentido:
Smula n 62 do STJ. Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa privada.
49. STF Smula n 225: Valor Probatrio das Anotaes da Carteira Profissional. No absoluto o
valor probatrio das anotaes da carteira profissional.
50. O contrato de experincia modalidade de ajuste a termo, de curta durao, que propicia s
partes uma avaliao subjetiva recproca: possibilita ao empregador verificar as aptides tcnicas e o
comportamento do empregado, e, a este ltimo, analisar as condies de trabalho. BARROS. Alice Monteiro.
Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: Ltr, 2009. p. 484.
posicionamento dominante a possibilidade de apenas uma prorrogao, conforme previso
no art. 451 da CLT51. Desse modo, o empregado contratado por 30 dias poder ter seu
contrato de experincia prorrogado por at 60 dias. Note-se que no h obrigatoriedade de
prazos iguais como: 45 + 45 dias. Se extrapolado o prazo de 90 dias, ou efetuada mais de
uma prorrogao, o contrato se tornar, automaticamente, por prazo indeterminado (art.
451 da CLT).
Deve-se diferenciar contrato de experincia, art. 443, 2, c, da CLT, com prazo de at
90 dias, conforme visto anteriormente, do perodo de experincia previsto no art. 478, 1,
da CLT. Esse perodo de experincia era utilizado para os antigos empregados que no eram
optantes pelo FGTS, antes da Constituio Federal de 1988. Portanto, esse artigo, 478, 1,
no possui mais efeito prtico.
Cabe destacar, ainda, que a CLT possibilita uma nova contratao por prazo
determinado, desde que tenha sido dado o intervalo de 6 meses entre um contrato e outro.
A contratao do mesmo empregado por experincia vedada, pois o empregador j teve a
oportunidade de conhec-lo. A CLT no prev essa vedao, portanto h quem defenda a
possibilidade de novo contrato de experincia, desde que cumpra o interstcio de 6 meses
entre os contratos. Entretanto, no nos parece que essa seja a melhor interpretao do texto
legal. Ora, se o empregador j teve a oportunidade de avaliar o trabalho e demais
caractersticas do empregado, no h motivo para recontrat-lo, novamente a ttulo de
experincia.
Em duas situaes, excepcionais, seria possvel admitir um novo contrato de experincia:
a) para desempenhar atividades completamente diferentes na empresa. O primeiro
contrato foi para trabalhar como garom. J no segundo, o empregado desenvolveria o
trabalho de cozinheiro;
b) Caso a primeira contratao tenha sido h bastante tempo. Nesse caso, na nossa
opinio, o empregado contatado h mais 2 anos, poderia ser submetido a um novo contrato
de experincia, como forme de verificar se continua capaz de exercer as tarefas repassadas.
Recentemente, o TST52 decidiu que o empregado contratado como temporrio, no pode
ser contratado de forma subsequente a ttulo de experincia, porquanto a prestao de
servios anterior j cumpriu a finalidade para qual instituda essa modalidade de contrato.
Ademais, de acordo com o a OJ n 25 da SDC, o TST tem o entendimento de que possvel
o estabelecimento de salrio normativo, seja ele em sentido estrito ou salrio convencional,
diverso para os empregados em contrato de experincia. O art. 7, inciso XXX, da CF/88
estabelece o princpio da isonomia salarial, que pode ser entendido como a proibio de
diferenas salariais para atividades idnticas:
Em razo da expressa previso na CLT, a smula j poderia ter sido cancelada. Como
forma de facilitar a compreenso do assunto, seguem as hipteses de suspenso e
53 PINTO, Raymundo Antonio Carneiro; BRANDO, Cludio. Orientao Jurisprudenciais do TST comentadas.
2. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 263.
Casos controvertidos
a) Licena-maternidade (interrupo)
b) Aborto no criminoso (interrupo)
c) Servio militar obrigatrio (suspenso)
d) Acidente do trabalho aps 15 primeiros dias (suspenso)
Smula n 82 do TRT da 4 Regio - Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Reteno injustificada pelo
empregador. Dano moral.
A reteno injustificada da Carteira de Trabalho e Previdncia Social do trabalhador, por perodo superior ao previsto
nos arts. 29 e 53 da CLT, causa de dano moral in re ipsa.
Smula n 78 do TRT da 12 Regio: Indenizao por danos morais. Reteno indevida da CTPS do empregado.
Presume-se haver dano moral indenizvel quando a CTPS do empregado, com o registro da terminao do contrato, no
lhe devolvida at o prazo legal para homologao ou pagamento das verbas rescisrias.
Smula n 39 do TRT da 15 Regio: Carteira de trabalho. Anotao a cargo do empregador. Fixao de astreintes.
Possibilidade.
A determinao de anotao da CTPS diretamente pelo empregador, com fixao de astreintes, no afronta o art. 39,
1, da CLT, nem constitui julgamento extra petita, diante do que dispe o art. 461, 4, do CPC.
Smula n 14 do TRT da 23 Regio: Dano moral. Reteno da ctps. Art. 53 da clt. Dano in re ipsa. Inocorrncia.
A reteno da CTPS, entendida como a manuteno desse documento pelo empregador por prazo superior a 48 horas
no enseja, por si s, direito reparao por dano moral.
9. INFORMATIVOS DO TST
Caixa Econmica Federal - CEF. Termo de opo pela jornada de oito horas declarado invlido.
Gratificao de funo percebida por mais de dez anos. Incorporao. Impossibilidade.
Descaracterizado o exerccio de funo de confiana, a que alude o artigo 224, 2, da CLT, diante da
ausncia de fidcia especial, invlida a opo do trabalhador, empregado da Caixa Econmica Federal, pela
jornada de oito horas. Devidas, portanto, como extras, a 7 e 8 horas, calculadas com base no valor
estabelecido para a jornada convencional de seis horas dirias, permitida a compensao desse valor com
o que foi efetivamente pago a ttulo de gratificao de funo, nos termos da Orientao Jurisprudencial
transitria n 70 da SBDI-I. Tendo sido descaracterizado o recebimento de gratificao de funo, no se
aplica ao caso a Smula n 372 do TST, que, trata da incorporao de gratificao de funo percebida em
razo do cargo de confiana, mas a interpretao conferida pela OJ Transitria n 70 da SBDI-I,
inviabilizando a incorporao do valor, uma vez deferidas as stima e oitava horas como extras. Sob esses
fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, apenas no tocante ao tema
termo de opo para jornada de oito horas declarado invlido base de clculo das horas extras, por
divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros
Augusto Csar Leite de Carvalho e Hugo Carlos Scheuermann. TST-E-ED-ARR-1505-65.2010.5.03.0002,
SBDI-I, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 20.8.2015. (Informativo n 114)
Servidor pblico submetido ao regime da CLT. Empregado que nunca foi submetido jornada de
trabalho inicialmente contratada. Determinao de retorno jornada original. Alterao lcita.
Orientao Jurisprudencial n 308 da SBDI-I.
O restabelecimento da jornada original de trabalho de servidor pblico, submetido ao regime da CLT, no
importa alterao ilcita do contrato de trabalho, ainda que isso implique aumento da carga horria sem
contrapartida salarial. Com efeito, a lei que determina a jornada do servidor, e eventual reduo, ainda
que por tempo prolongado ou mesmo desde o incio do contrato de trabalho, no se incorpora ao seu
patrimnio jurdico. A teoria do fato consumado no aplicvel em contrariedade lei, que resguarda o
interesse pblico, indisponvel por natureza. Incide, portanto, o entendimento consolidado pela
Orientao Jurisprudencial n 308 da SBDI-I, em obedincia aos princpios constitucionais da legalidade,
moralidade, impessoalidade e eficincia do servio pblico (art. 37 da CF). Com esses fundamentos, a
SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamado por contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 308 da SBDI-I, e, no mrito, deu-lhes provimento para restabelecer a sentena que
julgou lcita a alterao da jornada de trabalho da reclamante para quarenta horas semanais, pactuada
poca da contratao e prevista em lei estadual. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Augusto
Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta e Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-RR-
368500-43.2009.5.04.0018, SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, 5.2.2015 (Informativo n 99)
Em regra, o tempo despendido entre o local de trabalho e seu retorno, por qualquer meio
de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, conforme previsto no art. 58,
2, da CLT. Essas horas de percurso no esto inseridas no tempo disposio do
empregador. Excepcionalmente, essas horas de percurso, chamadas de in itinere, estaro
inseridas na jornada, se preenchidos dois requisitos, conforme item I da smula em anlise:
a) Local de difcil acesso. A lei considera local de difcil acesso onde no houver
transporte pblico disponvel aos trabalhadores. De acordo com a jurisprudncia do
TST, para fins de reconhecimento de horas in itinere deve ser considerada apenas a
localizao da empresa, ou seja, se o local em que a empresa est situada possui
transporte pblico disponvel aos trabalhadores. O fato de o empregado residir em
local de difcil acesso ou no servido de transporte pblico no garante o direito ao
cmputo das horas in itinere. Nesse sentido:
Recurso de revista. Horas in itinere. Residncia do empregado em local de difcil
acesso. Aldeia indgena. Empresa situada no centro da cidade, em local de fcil
acesso. Indevido o pagamento de horas in itinere. 1. Do quadro ftico registrado
pelo egrgio Tribunal Regional extrai-se que (-) No caso presente, claro est que a r
no est situada em local de difcil acesso, pois se situa no centro da cidade de Seara,
conforme inicial. Na realidade, situada em local de difcil acesso est a aldeia indgena
na qual reside o autor, situao no contemplada na hiptese descrita no Dispositivo
Legal citado (...) (fl. 381). 2. Quanto existncia de transporte regular, a egrgia Corte
Regional registrou que (-) o autor no trouxe nenhum elemento capaz de demonstr-la,
no se desincumbindo do seu encargo probatrio. (-) (fl. 381, grifei). 3. Dentro deste
contexto ftico, no se vislumbra contrariedade Smula 90/TST, na medida em que o
acesso empresa no oferecia dificuldades, no havendo prova de inexistncia de
transporte pblico regular. 4. No que se refere divergncia jurisprudencial indicada ao
confronto de teses, vale dizer que os arestos formalmente vlidos so inespecficos, uma
vez que no partem da premissa de que de difcil acesso era a residncia do empregado,
e no a sede da empresa. Incidncia da Smula 296/TST. Recurso de revista no
conhecido. (TST - RR: 7491820125120008, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte,
Data de Julgamento: 03/06/2015, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 12/06/2015
grifos acrescidos)
Sobre essa fixao das horas in itinere por tempo mdio, cabe destacar que o TST56 tem
decidido que todas as empresas podem fix-las, mesmo se no forem enquadradas como
micro e pequenas empresas. Em posio contrria, a jurisprudncia do TRT da 7 Regio
garante a possibilidade de fixao somente s micro e pequenas empresas:
Smula n 4 do TRT da 7 Regio. Norma Coletiva. Horas in itinere. Limitao.
Salvo em relao s microempresas e empresas de pequeno porte, nula clusula de
Conveno ou Acordo Coletivo de Trabalho que fixa limite ao pagamento de horas extras
pelo deslocamento do obreiro ao labor, em conduo fornecida pelo empregador, por
violar disposio legal contida no art. 58, 2, da CLT.
Ademais, a norma coletiva no tem o poder de conferir quitao retroativa das horas in
itinere que no foram pagas antes da vigncia do acordo coletivo57. E por fim, o tempo mdio
fixado no instrumento coletivo deve ser prximo do tempo efetivamente gasto no trajeto.
Caso contrrio, a clusula normativa representar uma verdadeira renncia e ser nula58.
Em resumo, a norma coletiva no pode simplesmente renunciar ao recebimento das horas in
itinere, mas somente estabelecer, com razoabilidade, o tempo mdio de deslocamento.
Portanto, invlido o instrumento coletivo que exclui o direito s horas in itinere, ainda
que mediante a concesso de outras vantagens aos trabalhadores59. Nesse mesmo sentido,
de coibir renncia a direitos trabalhistas, estabelecem as Smulas dos TRTs da 3, 6 e 18
Regies:
Smula n 41 do TRT da 3 Regio. Horas in itinere - Norma coletiva.
I - No vlida a supresso total do direito s horas in itinere pela norma coletiva.
II - A limitao desse direito vlida, desde que a fixao do tempo de transporte no seja
inferior metade daquele despendido nos percursos de ida e volta para o trabalho.
Smula n 15 do TRT da 6 Regio: invlida a clusula de instrumento coletivo que
suprime direito remunerao das horas de percurso (artigo 58, 2 da CLT).
Smula n 8 do TRT da 18 Regio: Horas in itinere. Limites do poder negocial.
Impossibilidade de renncia. Pactuao do Tempo de Percurso. Validade. Razoabilidade.
Conveno ou acordo coletivo que negocie ou suprima o carter salarial das horas in
itinere no tem validade, pois se refere ao tempo disposio do empregador que deve ser
retribudo com o salrio equivalente, tratando-se de direito absolutamente indisponvel,
salvo na hiptese do 3 do art. 58 da CLT.
61. Art. 7 da CF/88. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
Finalmente, o art. 29465 da CLT j previa horas in itinere para o empregado que laborava
em minas de subsolo, considerando horas itinerrias da boca da mina at o local de trabalho.
64. Art. 58 da CLT. A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade
privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. 2 o O
tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de
transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso
ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo.
65. Art. 294 da CLT: O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e
vice-versa ser computado para o efeito de pagamento do salrio.
B) Forma e natureza da remunerao:
Previso na CLT: permite que a norma coletiva fixe a forma e a natureza da remunerao das horas in
itinere. Possibilidade, em tese, de fixao de parcela de natureza indenizatria (art. 58, 3, CLT).
....
66Nesse sentido: Smula n 5 do TRT da 11 Regio: Trabalho realizado externamente. Hora intervalar.
Incabvel o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalizao,
com autonomia para escolher o horrio de refeio e descanso.
Importante destacar, por fim, que h corrente doutrinria minoritria no sentido de que
o art. 62, I e II da CLT no foi recepcionado pela Constituio Federal. Esse artigo exclui o
trabalhador exercente de funo externa e o empregado ocupante de cargo de gesto da
limitao da jornada de trabalho de 8 horas dirias, impossibilitando,
consequentemente, que esses prestadores de servio recebam horas extras, intervalos e
adicional noturno. H fortes fundamentos para essa corrente: a) o art. 7, XV, da CF/88
limitou a jornada de 8 horas para todo e qualquer trabalhador, independentemente da
funo desempenhada; b) a limitao da jornada norma de ordem pblica, ligada sade e
dignidade do trabalhador (art. 1 da CF/88) e c) a ausncia de limitao da jornada gera um
problema social, pois esses empregados fatalmente iro requerer, de forma prematura, os
benefcios da Previdncia Social.
Nesse mesmo sentido, prev o Enunciado n 17 da 1 Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho:
A proteo jurdica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do
art. 7 da Constituio da Repblica, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores,
indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e limitao da jornada de
trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT.
O art. 62, I, da CLT que exclui o direito limitao de jornada do trabalhador que executa
funes externas deve ser interpretado conforme o novo artigo 235-C da CLT, modificado
recentemente pela Lei n. 13.103, de 2 de maro de 201568. A regulamentao da profisso de
motorista profissional j havia sido alterada pela Lei n 12.619/2012. Contudo, diante da
greve dos motoristas ocorrida no incio de 2015 por melhores condies de trabalho, foi
promulgada nova lei para regulamentar a profisso, especialmente no tocante jornada de
trabalho.
De acordo com a nova redao da CLT, a jornada do motorista profissional ser de 8
horas dirias, sendo permitida a prorrogao por at 2 horas extras. Se for celebrado acordo
ou conveno coletiva, possvel a realizao de at 4 horas extras dirias.
H posicionamento, inclusive, de que esse novo artigo revogou tacitamente o artigo
62, I, da CLT. Nesse sentido, o controle da jornada de trabalho passou a ser direito
assegurado ao motorista empregado:
Art. 2, V, b, Lei n 13.103/2015: So direitos dos motoristas profissionais de que trata esta
Lei, sem prejuzo de outros previstos em leis especficas: se empregados: ter jornada de trabalho
controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotao em dirio de bordo, papeleta ou
ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrnicos instalados nos veculos, a critrio do
empregador.
Alis, com os novos meios tecnolgicos, torna-se fcil a tarefa de fiscalizar a jornada de
quem executa trabalhos externos. Nesse sentido, jurisprudncia do TRT da 8 Regio
estabelece que nus do empregador manter o controle de ponto do motorista, que poder
As horas extras prestadas devem ser remuneradas com adicional de, no mnimo, 50%
sobre o valor da hora normal ou compensadas por meio de banco de horas69 previsto no art.
59, 2 da CLT:
Art. 59, 2, CLT: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo
ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela
correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo
de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o
limite mximo de dez horas dirias.
Alm disso, o denominado tempo de espera que j era previsto na Lei n 12.619/2012
foi mantido pela nova lei e corresponde ao perodo em que o motorista profissional ficar
aguardando carga ou descarga do veculo bem como o perodo gasto com a fiscalizao da
mercadoria transportada. Esse perodo no computado na jornada de trabalho e no ser
devido como horas extraordinrias. As horas relativas ao tempo de espera sero indenizadas
na proporo de 30% (trinta por cento) do salrio-hora normal. Houve, portanto,
69 Sobre a compensao e banco de horas, confira o tpico de trabalho extraordinrio nesse captulo.
flexibilizao do tempo disposio do trabalhador, pois no receber a hora integral e,
ainda, esse perodo sequer computado na sua jornada. Em razo da importncia do tema,
segue a parte relativa ao tempo de espera, conforme previsto no art. 235-C da CLT:
Art. 235-C: 8 So considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional
empregado ficar aguardando carga ou descarga do veculo nas dependncias do embarcador
ou do destinatrio e o perodo gasto com a fiscalizao da mercadoria transportada em
barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computados como jornada de trabalho e nem
como horas extraordinrias.
9 As horas relativas ao tempo de espera sero indenizadas na proporo de 30% (trinta
por cento) do salrio-hora normal.
10. Em nenhuma hiptese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicar o
direito ao recebimento da remunerao correspondente ao salrio-base dirio.
Por sua vez, o art. 235-C, 3 prev a necessidade de concesso de intervalo interjornada de
11 horas a cada dia de trabalho, sendo possvel seu fracionamento desde que garantidos o
mnimo de 8 horas ininterruptas no primeiro perodo do fracionamento e o gozo do restante
dentro das 16 horas seguintes ao final do primeiro perodo:
Art. 235-C, 3, CLT: Dentro do perodo de 24 (vinte e quatro) horas, so asseguradas 11
(onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidncia com os
perodos de parada obrigatria na conduo do veculo estabelecida pela Lei no 9.503, de 23 de
setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, garantidos o mnimo de 8 (oito) horas
ininterruptas no primeiro perodo e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas
seguintes ao fim do primeiro perodo.
Por fim, cumpre ressaltar que o tempo de repouso do motorista pode ser realizado com o
veculo em movimento quando o empregador adotar 2 motoristas trabalhando no mesmo
veculo, desde que assegurado o repouso mnimo de 6 horas consecutivas fora do veculo em
alojamento ou na cabine leito com o veculo estacionado a cada 72 horas (art. 235-D, 5, CLT).
Segue quadro que sistematiza as principais mudanas trazidas jornada de trabalho dos
motoristas profissionais:
MOTORISTA PROFISSIONAL
DEMAIS EMPREGADOS
(Art. 235-A a 235-G da
(CLT)
CLT)
MOTORISTA PROFISSIONAL
DEMAIS EMPREGADOS
(Art. 235-A a 235-G da
(CLT)
CLT)
Intervalo interjornada de 11
horas, sendo possvel seu
fracionamento desde que
garantidos o mnimo de 8
Intervalo interjornada de 11
horas ininterruptas no
Intervalo horas consecutivas, sendo
primeiro perodo do
interjornada vedados os fracionamento e
fracionamento e o gozo do
reduo (art. 66 da CLT)
restante dentro das 16 horas
seguintes ao final do
primeiro perodo (art. 235-C,
3, CLT)
Repouso semanal
remunerado de 24 horas
(art. 235-D, 1, CLT). - Repouso semanal remunerado de
Possibilidade de 24 horas concedido
fracionamento do DSR em 2 preferencialmente aos domingos
perodos, sendo um deles de, (art. 7, XV, CF/88).
no mnimo, 30 horas - Impossibilidade de reduo ou
DSR
ininterruptas cumulado com fracionamento do DSR.
o intervalo interjornada - Pagamento em dobro se no
dirio. Alm disso, concedido DSR ou se concedido
necessrio que os 2 perodos aps o 7 dia (Smula n 146 do
sejam cumpridos na mesma TST e OJ n 410 da SDI-I do TST)
semana (art. 235-D, 1,
CLT)
II - O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em
sentido contrrio.
III - O mero no atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive
quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas
excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido
apenas o respectivo adicional.
IV - A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada.
Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como
horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais
apenas o adicional por trabalho extraordinrio.
V - As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na
modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva.
VI No vlido acordo de compensao de jornada em atividade insalubre, ainda que
estipulado em norma coletiva, sem a necessria inspeo prvia e permisso da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
....
Havia a discusso se o art. 60 da CLT tinha ou no sido recepcionado pela art. 7, XIV, da
CF/88, que exige como requisito para compensao apenas a existncia de acordo ou
conveno coletiva. O TST, de acordo com a antiga Smula n 349, entendia que a simples
existncia de norma coletiva que autorizasse a compensao em atividade insalubre supria a
autorizao do MTE. Com o cancelamento da smula, passou-se a defender a necessidade de
prvia autorizao do MTE.
Alias, mesmo antes do cancelamento da Smula n 349, j havia corrente na
Magistratura do Trabalho e no MPT que defendiam a recepo do art. 60 da CLT, conforme
abaixo transcrito:
Enunciado n 49 da 1 Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do
TST: O art. 60 da CLT no foi derrogado pelo art. 7, XIII, da CF/88, pelo que invlida
clusula de Conveno ou Acordo Coletivo que no observe as condies nele
estabelecidas.
Nesse mesmo sentido, o TRT da 4 Regio j tinha editado o posicionamento abaixo, que
previa a necessidade de autorizao do Ministrio do Trabalho para a compensao em
atividade insalubre:
Smula n 67 do TRT da 4 Regio: Regime de compensao horria. Atividade
insalubre.
Smula n 50 do TRT da 2 Regio: Horas extras. Cartes de ponto. Ausncia de assinatura do empregado. Validade.
A ausncia de assinatura do empregado nos cartes de ponto, por si s, no os invalida como meio de prova, pois a lei
no exige tal formalidade.
Smula n 5 do TRT da 11 Regio: Trabalho realizado externamente. Hora intervalar.
Incabvel o pagamento de hora intervalar a empregado que exerce atividade externamente, sem fiscalizao, com
autonomia para escolher o horrio de refeio e descanso.
Horas in itinere
Smula n 16 do TRT da 8 Regio: Turno ininterrupto de revezamento. Norma coletiva. Deve ser considerada vlida
a clusula de norma coletiva que estipula jornada de 12/24 horas em turno ininterrupto de revezamento, sendo oito
horas normais e quatro horas extras, sem o pagamento das 7 e 8 horas como suplementares. Belm, 24 de abril de
2012.
Smula n 32 do TRT da 8 Regio: Turno ininterrupto de revezamento. Fixao de jornada de trabalho mediante
negociao coletiva. Validade.
O estabelecimento de jornada superior a 6 horas em turnos ininterruptos de revezamento, atravs de negociao
coletiva, no poder exceder a 8 horas dirias, caso em que no dar direito a 7 e 8 horas como extras
Jornada 12x36
Smula n 47 do TRT da 2 Regio: Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados
trabalhados.
Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 no so devidos em dobro, j que se trata de dia normal de
trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatria, so devidos em dobro.
Smula n 38 do TRT da 17 Regio. Horas extras habituais. escala 12 x 36. Invalidao. Pagamento das horas
excedentes da 8 diria e 44 semanal como extras.
Nos termos da Smula 444 do E. TST, a jornada de 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso, prevista em lei, acordo
ou conveno coletiva de trabalho vlida, em carter excepcional, uma vez garantida a dobra da remunerao do labor
em feriados. No entanto, a prestao de horas extraordinrias habituais invalida a escala, caso em que as horas que
ultrapassarem a jornada semanal normal, consideradas como tais aquelas que ultrapassarem a 8 hora diria e 44
semanal, devero ser pagas como horas extraordinrias.
Smula n 48 do TRT da 2 Regio: Acordo de compensao. "Semana espanhola. Acordo tcito. Invalidade.
Necessidade de prvia negociao por meio de norma coletiva.
invlida a adoo do regime de compensao denominado "semana espanhola" mediante ajuste tcito, sendo
imprescindvel a estipulao em norma coletiva.
Intervalos
Smula n 7 do TRT da 13 Regio. Intervalo intrajornada (para repouso e alimentao). No concesso ou concesso
parcial.
A no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento
total do perodo correspondente, com um acrscimo de 50% sobre o valor da remunerao normal e no apenas do
perodo efetivamente suprimido, sendo tal matria infensa negociao coletiva, ante a imperatividade da norma de
ordem pblica protetora da sade, higiene e segurana do trabalhador. (artigo 71, 4, da CLT)
Frias
Smula n 52 do TRT da 15 Regio. Frias. Gozo na poca prpria. Remunerao fora do prazo previsto no art. 145
da clt. Dobra devida. Art. 137 da clt e smula 450 do C. TST.
devido o pagamento da dobra da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT e
Smula 450 do C. TST, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto
no art. 145 do mesmo diploma legal."
...
6. INFORMATIVOS DO TST
Bancrio. Gerente-geral. Tempo despendido na realizao de cursos pela internet e distncia, fora do
horrio de trabalho. Horas extras. Indeferimento.
Os cursos realizados por exigncia do empregador, via internet e distncia, fora do horrio de trabalho,
por empregado gerente-geral de agncia bancria, no ensejam o pagamento de horas extras, porquanto o
trabalhador que se enquadra no art. 62, II, da CLT no tem direito a qualquer parcela regida pelo captulo
Da Durao do Trabalho. Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por
contrariedade Smula n. 287 do TST, e, no mrito, deu-lhes provimento para excluir da condenao o
pagamento das horas extras decorrentes da realizao de cursos desempenhados via internet e distncia,
fora do horrio de trabalho. Vencidos os Ministros Lelio Bentes Corra, relator, Luiz Philippe Vieira de Mello
Filho, Augusto Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta e Delade Miranda Arantes. TST-ERR-
82700-69.2006.5.04.0007, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra, red. p/ acrdo Min. Joo Oreste Dalazen,
20.09.2012 (Informativo n 22)
Turnos ininterruptos de revezamento
Turnos ininterruptos de revezamento. Regime de 4X2. Norma coletiva. Fixao de jornada superior a
oito horas. Invalidade.
A extrapolao habitual da jornada de oito horas, ajustada por negociao coletiva para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento no regime de 4x2, invalida o ajuste, por frustrar a
proteo constitucional prevista no art. 7, XIV, da CF, alm de ofender os princpios de proteo da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Assim, uma vez que a norma coletiva no
produz efeitos jurdicos, aplica-se ao caso concreto a jornada de seis horas, devendo o perodo excedente
sexta hora ser pago como extra. Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, negou provimento ao
agravo regimental interposto pelo reclamado visando reformar deciso que denegara seguimento aos
embargos por no vislumbrar divergncia jurisprudencial especfica, nem contrariedade Smula n 423
do TST. TST-Ag-E-ED-RR-97300- 08.2011.5.17.0121, SBDI-I, rel. Min. Joo Oreste Dalazen, 26.2.2015
(Informativo n 100)
Horas extras. Reduo. Smula n 291 do TST. Direito indenizao afastado por negociao coletiva.
Impossibilidade.
O art. 7, XXVI, da CF, ao consagrar o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho,
autoriza a negociao coletiva de direitos disponveis do empregado. A indenizao pela supresso ou
reduo das horas extras, prevista na Smula n 291 do TST, no entanto, no est sujeita negociao
coletiva, pois direito relacionado s normas que visam amparar a sade do empregado e reprimir a
prestao indiscriminada de labor extraordinrio, alm de preservar o equilbrio financeiro do
trabalhador submetido a tal regime. Na hiptese, houve negociao coletiva a respeito da jornada prestada
em turnos ininterruptos de revezamento que implicou em reduo das horas extras de seis para duas
horas dirias e o afastamento da indenizao prevista na Smula n 291 do TST. Assim, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergncia jurisprudencial, e, no
mrito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo a condenao ao pagamento da indenizao.
Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Walmir
Oliveira da Costa e Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-ED-ARR-406-58.2011.5.05.0038, SBDI-I, rel.
Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 17.3.2016 (Informativo n 130)
Perodos de descanso
Intervalo intrajornada
Intervalo intrajornada. Supresso parcial. Pedido que se refere ao pagamento das horas laboradas nos
perodos para descanso e alimentao intrajornada. Pagamento de todo o perodo correspondente ao
intervalo. Smula n 437, I, do TST. Julgamento ultra petita. No configurao. Invocao do art. 71, 4, da
CLT.
Na hiptese em que a reclamante alega que gozou apenas trinta minutos de intervalo intrajornada e postula na
inicial pagamento das horas laboradas nos perodos para descanso e alimentao intrajornada (art. 71, 4, da
CLT) com adicional de 50% e reflexos, no configura julgamento ultra petita o deferimento do pagamento de
todo o perodo correspondente ao intervalo, e no apenas daquele suprimido (Smula n 437, I, do TST). No
caso, prevaleceu o entendimento de que, embora o pedido mencione o pagamento das horas laboradas, o artigo
da CLT invocado refere-se remunerao devida no caso de descumprimento do intervalo intrajornada. Assim,
a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria,
negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Mrcio Eurico Vitral Amaro, relator, Joo Oreste Dalazen, Brito
Pereira, Aloysio Corra da Veiga e Guilherme Augusto Caputo Bastos. TST-E-EDRR-182400-68.2009.5.12.0046,
SBDI-I, rel. Min. Mrcio Eurico Vitral Amaro, red. p/ acrdo Min. Hugo Carlos Scheuermann, 10.12.2015
(Informativo n 126)
Professor
CAPTULO VI - REMUNERAO
...
Em maio de 2011, a Smula n 364 do TST havia sido alterada para a retirada do item II,
que admitia a flexibilizao do adicional de periculosidade, ou seja, mediante negociao
coletiva, era possvel que fosse fixado adicional inferior ao percentual mnimo fixado em lei
(30%) e, ainda, fixasse o adicional proporcional ao tempo de exposio atividade perigosa.
Esse era o posicionamento do TST. De acordo com o antigo item II:
Smula n 364, II (REDAO ANTIGA) - A fixao do adicional de periculosidade, em
percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser
respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos.
70. RR 468/2003-029-15-00.5
71. RR-145-2007-051-18-00-0
Esse posicionamento do TST recebia duras crticas da doutrina, pois possibilitava que a
negociao coletiva (conveno ou acordo coletivo), diminusse o percentual mnimo de 30%
ou pagasse proporcionalmente ao tempo de exposio. Com o cancelamento do antigo item II
da smula o tribunal j tinha se posicionado contra a flexibilizao, ou seja, a reduo do
percentual ou ainda sua fixao proporcional ao tempo de exposio.
Em boa hora a Smula foi modificada e, recentemente (31/05/2016), foi acrescentado,
novamente, o item II da Smula n 364 que estabelece expressamente a impossibilidade de
reduo do percentual de periculosidade em patamar inferior aos 30% do salrio bsico ou
seu pagamento proporcional ao tempo de exposio. Desse modo, o TST no deixa margem
para discusso sobre a flexibilizao do adicional de periculosidade.
Importante frisar que as normas que tratam de sade e segurana dos trabalhadores so
normas de ordem pblica ou, conforme posicionamento do prof. Maurcio Godinho Delgado,
so normas de indisponibilidade absoluta, no comportando transao entre as partes.
Nesse sentido, o final da nova redao do item II em apreo afirma o carter indisponvel do
adicional de periculosidade enquanto norma de ordem pblica de higiene, sade e segurana
do trabalho.
Em resumo, no caso dos percentuais mnimos dos adicionais de periculosidade,
insalubridade, noturno, fixados na CLT, ou de hora extra, fixado na CF/88, no h margem
para reduo ou supresso de direitos, pois envolve direito mnimo dos trabalhadores,
intimamente ligado sua dignidade e integridade fsica. A reduo, conforme era prevista
anteriormente pela antiga redao do item II da smula, representava grave retrocesso
social, num Pas onde h sindicatos fracos e submissos aos interesses dos empregadores.
Felizmente, a nova redao do item II da Smula em apreo contempla o respeito
dignidade da pessoa humana e das conquistas sociais dos trabalhadores.
A atuao dos sindicatos que realmente representam a categoria profissional (sindicato
dos trabalhadores) importantssima para reivindicar o pagamento do adicional de
periculosidade. Alis, reivindicar o pagamento, tanto na esfera administrativa (negociao
coletiva) quanto na esfera judicial, como substituto processual, ou nas aes de
cumprimento, atribuio especfica dos sindicatos.
O Ministrio Pblico do Trabalho tambm tem legitimidade para atuar no caso,
principalmente no tocante ao meio ambiente do trabalho. Nesse caso, o parquet atuar para
minimizar os riscos aos trabalhadores, na tentativa de adequar a conduta do ofensor, via
TAC Termo de Ajustamento de Conduta ou por meio da ACP Ao Civil Pblica.
....
Esse adicional, pago com habitualidade, integra as demais verbas trabalhistas. Assim
sendo, o valor recebido com habitualidade em razo desse adicional vai integrar: dcimo
terceiro salrio; frias + 1/3; FGTS e aviso-prvio.
De acordo com a OJ 47, para o clculo de horas extras, soma-se primeiro a hora normal
ao adicional de insalubridade, somente depois o adicional de horas extras (hora normal +
adicional insalubridade + adicional hora extra).
Ao tratar de horas extras em atividades insalubres, importante ressaltar que, em maio de
2011, o TST cancelou a Smula que admitia a compensao de jornada sem prvia
autorizao do Ministrio do Trabalho e Emprego. De acordo com a antiga Smula:
Smula n 349 do TST (CANCELADA). A validade de acordo coletivo ou conveno
coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da
inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII,
da CF/1988; art. 60 da CLT).
Havia a discusso se o art. 60 da CLT tinha ou no sido recepcionado pela art. 7, XIV, da
CF/88, que exige como requisito para compensao apenas a existncia de acordo ou
conveno coletiva. O TST, de acordo com a antiga Smula n 349, entendia que a simples
72. A NR 15, da Portaria n 3.214/78, descreve os agentes qumicos, fsicos ou biolgicos prejudiciais
sade do trabalhador. Em relao ao empregado rural, a previso est na NR 5 da Portaria n 3.067/88.
existncia de norma coletiva que autorizasse a compensao em atividade insalubre supria a
autorizao do MTE. Com o cancelamento da smula, passou-se a defender a necessidade de
prvia autorizao do MTE.
Alias, mesmo antes do cancelamento da Smula n 349, j havia corrente na
Magistratura do Trabalho e no MPT que defendiam a recepo do art. 60 da CLT, conforme
abaixo transcrito:
Enunciado n 49 da 1 Jornada de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do
TST: O art. 60 da CLT no foi derrogado pelo art. 7, XIII, da CF/88, pelo que invlida
clusula de Conveno ou Acordo Coletivo que no observe as condies nele
estabelecidas.
Nesse mesmo sentido, o TRT da 4 Regio j tinha editado o posicionamento abaixo, que
previa a necessidade de autorizao do Ministrio do Trabalho para a compensao em
atividade insalubre:
Smula n 67 do TRT da 4 Regio: Regime de compensao horria. Atividade
insalubre.
Com a edio recente do item VI da Smula n 85, o TST, felizmente, pacificou o assunto
ao prever que indispensvel a realizao da inspeo prvia e da autorizao da
autoridade competente para que seja vlido o acordo de compensao de jornada em
atividade insalubre. Assegurou-se, portanto, a constitucionalidade do art. 60 da CLT em
relao ao art. 7, XIII, CF/88:
Smula n 85, VI, do TST No vlido acordo de compensao de jornada em atividade
insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessria inspeo prvia e
permisso da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
Alm disso, foi estabelecido que, mesmo mediante norma coletiva, no possvel afastar
a exigncia do art. 60 da CLT. A inspeo prvia e autorizao da autoridade competente tm
a finalidade de assegurar a sude e segurana do trabalhador e, portanto, no est sujeito
flexibilizao de sua exigncia por instrumento coletivo de trabalho.
Por fim, cabe frisar que, na prtica, os Auditores Fiscais do Trabalho, mesmo antes dessa
alterao do posicionamento do TST, j cumpriam o disposto no art. 60 da CLT. Desse modo,
eles aplicavam multa administrativa em todas as empresas que exigiam horas
suplementares em atividades insalubres, sem a devida autorizao.
No tocante aos reflexos, o adicional de insalubridade e periculosidade no integram o
descanso semanal remunerado, porque aqueles adicionais tm pagamento mensal, j
incluindo o valor do DSR, de acordo com o art. 7, 2, da Lei n 605/49. De acordo com a
jurisprudncia do TST:
Orientao Jurisprudencial n 103 da SDI I do TST: O adicional de insalubridade j
remunera os dias de repouso semanal remunerado.
Por fim, no dia 11 de maio de 2016, foi promulgada e publicada a Lei n 13.287/2016,
que acrescenta o art. 394-A CLT para proibir o trabalho da gestante ou lactante em
atividades, operaes ou locais insalubres. O artigo est inserido na Seo V do Captulo de
Proteo do Trabalho da Mulher referente proteo da maternidade. Confira a redao
do art. 394-A, CLT:
Art. 394-A, CLT. A empregada gestante ou lactante ser afastada, enquanto durar a gestao e
a lactao, de quaisquer atividades, operaes ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre.
Inicialmente, a nova lei trouxe excelente proteo a todas as gestantes, pois retira
todas as mulheres grvidas de atividades e ambientes insalubres, protegendo tambm as
futuras geraes. Ocorre que as empresas no tiveram tempo para adequar s medidas, ou
seja, construir novas reas administrativas ou at mesmo adequar aos afastamentos
(pagamento de licena remunerada etc). A nova regra no trouxe nenhuma norma
intertemporal, portanto em um hospital, por exemplo, a administrao dever afastar, de
imediato, todas as mdicas, enfermeiras, tcnicas e auxiliares de enfermagem que se
encontrem grvidas. Caso no tome esse medida, a empresa poder ser autuada pela
fiscalizao do trabalho (MTE), ser investiga no Ministrio Pblico do Trabalho e ainda, no
futuro, ter de pagar indenizao por danos morais empregada que deveria ter sido
afastada das funes e no foi em tempo oportuno.
Em resumo, essa nova medida, sem uma regulamentao mais detalhada, e ainda sem
um prazo para adequao, pode trazer efeitos contrrios ao inicialmente desejado pelo
legislador.
....
1.10.3. Vale-transporte73 aos servidores pblicos celetistas
73. O vale-transporte est previsto na Lei n 7.418/85 e regulamentado pelo Decreto n 95.247/87.
Assim agiu, porque s h falar em nus da prova quando no existir presuno que
milita a favor da existncia ou da veracidade do fato.
Noutras palavras, antes de chegarmos ao nus da prova faz-se necessrio verificar se h
nos autos provas produzidas, assim como analisar se os fatos so notrios, confessados,
incontroversos ou em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Isso ocorre porque, existindo fatos notrios, confessados e incontroversos, no h
necessidade de provas, podendo o julgador solucionar a lide. O mesmo ocorre com os fatos
em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade, os quais independem de
prova (NCPC, art. 374).
Assim, sendo presumvel que o empregado necessita de transporte coletivo para se
deslocar entre sua residncia e o trabalho e vice-versa, desnecessria a comprovao do fato
constitutivo.
Por outro lado, pode acontecer de se buscar demonstrar que o empregador proporciou,
por meios prprios ou contratados em veculos adequados ao transporte coletivo, o
deslocamento, residncia-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores (Dec. N 95.247/85,
art. 4), bem como que o trabalhador no tem necessidade de transporte coletivo para esse
deslocamento, porque, p. ex, sua residncia prxima do local de trabalho. Da mesma forma,
pode-se pretender a demonstrao de que o empregado no tem interesse de fazer uso de
tal benefcio.
Todos esses fatos so impeditivos, pois obstam a criao do direito ao recebimento do
vale-transporte.
Portanto, sendo fatos impeditivos devem ser comprovados pelo reclamado, nos termos
do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do NCPC.
Dessa forma, ser nus do empregador a comprovao de que o empregado no possua
interesse no recebimento do vale-transporte ou que no cumpria todos os requisitos para a
obteno do benefcio.
Contudo, ao versar sobre o assunto, o STJ estabeleceu que a conduta de reteno dolosa do
salrio atpica e no se amolda ao tipo penal de apropriao indbita, uma vez que o valor a que
o empregado est sujeito a receber de propriedade da empresa, no havendo a apropriao de
coisa alheia de que tem a posse exigida para a configurao do delito:
Habeas corpus. Impetraao substitutiva de recurso ordinrio. Impropriedade da via eleita.
Apropriaao indbita. Retenao de salrios pelo empregador. Atipicidade reconhecida.
Trancamento da aao penal acolhido. Nao conhecimento da impetraao mas concessao da ordem
de ofcio.
1. imperiosa a necessidade de racionalizao do emprego do habeas corpus , em prestgio ao
mbito de cognio da garantia constitucional, e, em louvor lgica do sistema recursal. In casu ,
foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinrio.
2. A reteno dolosa de salrio, conquanto tenha sido prevista no art. 7, X daConstituio
Federal como crime, ainda ressente-se da necessria lei, criando o tipo penal respectivo.
3. Tambm no h como subsumir a conduta apropriao indbita (art. 168 do Cdigo
Penal), porque o numerrio ao qual o empregado tem direito, at que lhe seja entregue,
em espcie ou por depsito, de propriedade da empresa (empregador), no havendo se
falar, ento, em inverso da posse, necessria para a tipicidade do crime.
4. O administrador da empresa, ao assim agir, no pratica fato tpico previsto no
art.168 do Cdigo Penal. Talvez por isso tenha o legislador constituinte feito a previso
mencionada, mas ainda sem eficcia, ante a omisso legislativa.
5. Writ no conhecido, mas concedida a ordem, ex officio , para trancar a ao penal por
atipicidade, ficando prejudicada a inpcia da denncia e a alegao de que a paciente no seria
administradora da pessoa jurdica. (HABEAS CORPUS N 177.508 PB, Relatora: Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Data de julgamento: 15/08/2013 grifos acrescidos)
76 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 324.
de apropriao indbita previdenciria, que configura como delito, a conduta de deixar de
repassar Previdncia Social as contribuies sociais recolhidas dos contribuintes no prazo
legal:
Art. 168-A, Cdigo Penal: Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas
dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas
contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios;
III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido
reembolsados empresa pela previdncia social.
Assim, surge curiosa e indesejvel situao: contanto que o empregador repasse os valores
das contribuies sociais sobre o salrio de seus empregados ao Estado, possvel a reteno
dolosa desses salrios sem que haja o cometimento de nenhum delito.
Por se tratar de natureza salarial, h, inclusive, proteo em face dos credores do
prprio empregado, logo, o salrio do empregado impenhorvel, mesmo quando
depositado em conta-corrente. H exceo a essa impenhorabilidade, entretanto, em razo
de pagamento de prestaes alimentcias. Diante disso, os credores do trabalhador no
podero requerer a penhora sobre o salrio, em virtude de dvidas contradas pelo
empregado. Ademais, os depsitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS em nome dos
trabalhadores so absolutamente impenhorveis (art. 2, 2, da Lei n 8.036/90).
H, ainda, a proteo em face dos credores do empregador, impossibilitando que as
dvidas contradas pela empresa possam comprometer o salrio do empregado. Deve-se
ressaltar, mais uma vez, que os riscos do empreendimento so exclusivos do empregador.
Assim sendo, na falncia, o salrio constitui crdito privilegiado 77.
A seguir ser tratada a proteo em face de abusos cometidos pelo empregador, de
acordo com a jurisprudncia do TST.
....
77. Os crditos privilegiados so limitados a 150 salrios-mnimos por trabalhador, conforme prev o
art. 83, I, da Lei n 11.101/2005 Lei de Falncias.
empregado ingressa com reclamao trabalhista, pleiteando o pagamento de horas extras e
frias vencidas. O empregador confessa que no pagou as frias ou, ainda, nada menciona
sobre pagamento de frias na contestao. A parcela de frias tornou-se incontroversa em
razo da confisso ou silncio do empregador, devendo ser paga na primeira audincia na
Justia do Trabalho, sob pena de acrscimo de 50%.
importante destacar que h discusso quanto ao alcance do termo verbas rescisrias. De
acordo com Marcelo Moura78, o termo deve se referir to somente s verbas que realmente
decorrem do ato que pe fim ao contrato de trabalho, quais sejam: saldo de salrios, aviso prvio,
frias vencidas e proporcionais, 13 salrio, indenizao por tempo de servio, indenizao do
art. 479 da CLT (extino antecipada do contrato por prazo determinado por iniciativa do
empregador) e multa de 20% ou 40% do FGTS. Por outro lado, h deciso do TST no sentido de
que salrios vencidos de meses anteriores resciso devem integrar a multa do art. 467 da CLT
caso incontroversos:
Multa do artigo 467 da CLT. Salrios retidos. Verbas rescisrias incontroversas . O artigo
467 da CLT determina que, - em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia
sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador, data
do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de
pag-las acrescidas de cinqenta por cento-. No caso , o Regional excluiu da condenao o
pagamento da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre os salrios retidos nos meses de julho,
outubro, novembro e dezembro de 2003, ao mero fundamento de que essa penalidade incide
apenas sobre -os salrios do prprio ms da resilio-, e no - aos salrios dos demais meses,
ainda que incontroversos -. Por outro lado, extrai-se das decises recorridas que os salrios
relativos aos meses de julho, outubro, novembro e dezembro de 2003 se revelaram
direito incontroverso nos autos e a reclamada no efetuou o correto pagamento das
verbas rescisrias na data do comparecimento Justia do Trabalho. Assim, afigura-se
juridicamente razovel concluir-se pela exigibilidade da multa prevista no artigo 467 da
CLT sobre o valor dos salrios retidos nos meses de julho, outubro, novembro e dezembro
de 2003, conforme pleiteado na petio inicial. Recurso de revista conhecido e provido neste
tema. Diferenas de salrios. Pagamento a menor. nus da prova. nus da reclamada
comprovar o pagamento integral dos salrios, porquanto, na forma do artigo 464 da CLT, a
empresa que detm os recibos salariais, que demonstram o pagamento correto dos salrios
empregada. Aplica-se, nesses casos, o princpio da aptido para a prova. Entretanto, ainda que,
na hiptese vertente, o Regional tenha indeferido o pagamento de diferenas de salrios pagos a
menor, por entender que a reclamante no se desincumbiu do seu nus de provar fato
constitutivo de seu direito, no se configura violao direta e literal dos artigos 333, inciso II, do
CPC e 818 e 464 da CLT. Isso porque, no caso concreto, a reclamada no estava obrigada do
encargo de comprovar o pagamento integral de salrios genericamente pleiteados na petio
inicial a partir do final do ano de 2002. A parte autora no pode simplesmente levantar
suposies genricas de pagamento a menor de salrios, sem delimitar em quais meses so
devidas as diferenas de salrios. No h falar em violao direta e frontal dos artigos 333, inciso
II, do CPC e 464 e 818 da CLT nem divergncia jurisprudencial com arestos inespecficos, nos
termos da Smula n 296, item I, do TST. Recurso de revista no conhecido. (TST - RR: 34700-
24.2004.5.01.0223, Relator: Jos Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/04/2013, 2
Turma)
78 MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 362.
processuais.
O efeito material provocado pela revelia a presuno de veracidade dos fatos alegados
pelo reclamante (autor). Da surgiu a dvida acerca da aplicao da multa do art. 467 da CLT
na hiptese de revelia, o qual prev que:
Art. 467 da CLT. Em caso de resciso de contrato de trabalho, havendo controvrsia
sobre o montante das verbas rescisrias, o empregador obrigado a pagar ao trabalhador,
data do comparecimento Justia do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob
pena de pag-las acrescidas de cinquenta por cento.
Smula n 34 do TRT da 9 Regio. Adicional de insalubridade. Exposio radiao solar. Interpretao da OJ 173 da
SBDI-I do TST.
indevido o pagamento de adicional de insalubridade pela mera exposio radiao solar, no se enquadrando a
hiptese no disposto na NR 15, Anexo 7. Devido o adicional se a prova pericial indicar que o trabalho a cu aberto
ocorria com exposio a calor acima dos limites de tolerncia da NR 15, Anexo 3. Interpretao dos incisos I e II da OJ
173 da SBDI-I do TST.
Smula n 55 do TRT da 15 Regio. Fundao casa. Adicional de insalubridade. Contato habitual com doentes e
materiais infectocontagiosos.
Comprovado que o trabalhador mantm contato habitual com doentes e materiais infectocontagiosos, o adicional de
insalubridade devido.
Vale-transporte
Salrio in natura
Smula n 28 do TRT da 9 Regio. Auxlio alimentao. Alterao contratual quanto forma de pagamento.
Prescrio parcial. O auxlio alimentao fornecido gratuitamente pelo empregador parcela de carter salarial, de
trato sucessivo, e a alterao contratual decorrente da adeso ao PAT ou previso em contrrio em norma coletiva,
quando a clusula mais benfica j havia se incorporado ao contrato, no desnatura sua natureza salarial, o que atrai a
incidncia da prescrio parcial.
Equiparao salarial
Smula n 37 do TRT da 8 Regio. Equiparao salarial. Eletronorte. Violao de plano de cargos e salrios.
Impossibilidade de extenso.
O plano de cargos e salrios impossibilita a equiparao salarial, ainda que esteja sendo descumprido, cabendo direito
ao prejudicado ao seu correto enquadramento
9. INFORMATIVOS DO TST
Jornada de quatro, seis ou oito horas. Salrio mnimo da categoria profissional. Pagamento
independente das horas trabalhadas. Impossibilidade. Orientao Jurisprudencial n 358 da SBDI-I.
Princpio da isonomia.
lcito o pagamento de salrio proporcional jornada de trabalho, ainda que inferior ao mnimo legal e/ou
convencional, posto que no podem ser remunerados de forma idntica os trabalhadores que
desempenham as mesmas atividades, mas se sujeitam a jornadas distintas. Incidncia da Orientao
Jurisprudencial n 358 da SBDI-I e do princpio da isonomia insculpido no art. 5, caput, da CF. No caso em
apreo, a Turma de origem, ao julgar recurso de revista interposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho em
ao civil pblica, entendeu ilcita a adoo de jornada mvel e varivel, pois os empregados no sabiam
quando seriam ativados, ficando submetidos ao arbtrio da empregadora por 44 horas semanais. Assim,
declarou a nulidade de todo o regime de trabalho e determinou empresa que garantisse o pagamento do
salrio profissional independentemente do nmero de horas trabalhadas. Todavia, em virtude de acordo de
abrangncia nacional firmado nos autos do processo n 1040-74.2012.5.06.0011, perante a 11 Vara do
Trabalho do Recife/PE, a jornada mvel e varivel foi substituda por jornada fixa de quatro, seis ou oito
horas, no mais subsistindo o argumento utilizado pela Turma para determinar o pagamento do piso da
categoria de forma indistinta. Assim, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos por contrariedade
Orientao Jurisprudencial n 358 da SBDI-I, vencidos os Ministros Augusto Csar Leite de Carvalho, Mrcio
Eurico Vitral Amaro, Jos Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Cludio Mascarenhas
Brando. No mrito, a Subseo deu provimento ao recurso para excluir da condenao a determinao
para que a reclamada garanta "o pagamento do salrio mnimo da categoria profissional, de acordo com a
Conveno Coletiva do Trabalho, independentemente do nmero de horas trabalhadas", julgando-se
improcedente a presente ao no particular. TST-E-ED-RR-9891900-16.2005.5.09.0004, SBDI-I, rel. Min.
Renato de Lacerda Paiva, 26.11.2015 (Informativo n 125) 79
Adicionais salariais
Adicional de transferncia
Bancrio. Transporte de valores. Desvio de funo. Adicional de risco indevido. Ausncia de previso
na Lei n 7.102/83.
Consoante o artigo 3 da Lei n 7.102/83, os servios de transporte de valores sero executados por
empresa especializada contratada ou pelo prprio estabelecimento financeiro, caso em que dever haver a
contratao de pessoal prprio, treinado para tanto. Tal norma parte do pressuposto de que a alegada
atividade de risco e, portanto, deve ser executada por funcionrios aprovados em curso de formao de
vigilante autorizado pelo Ministrio da Justia. A consequncia do descumprimento da norma, por parte
do estabelecimento bancrio, a imposio de advertncia, multa ou interdio do estabelecimento. No
h qualquer previso na Lei n 7.102/83 de concesso de adicional de risco ao trabalhador ante o
descumprimento de seus preceitos. Sob esses fundamentos, a SBDI-1, por unanimidade, conheceu do
recurso de embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, deu-lhe provimento para
restabelecer o acrdo do Regional, que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de risco com esteio
na falta de previso legal e no fato de que o autor realizou o transporte de valores de forma meramente
espordica. Vencidos os Ministros Augusto Csar Leite de Carvalho, Walmir Oliveira da Costa, Hugo Carlos
Scheuermann e Cludio Mascarenhas Brando. TST-E-RR-157300-17.2008.5.12.0024, SBDI-I, rel. Min.
Renato de Lacerda Paiva, 6.8.2015. (Informativo n 113)
Adicional de insalubridade
devido o adicional de insalubridade em grau mximo, reconhecido por laudo pericial, a trabalhadores da
Fundao Casa que tenham contato com adolescentes infratores isolados por conta de doenas
infectocontagiosas, nos termos do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Informativo TST - n 108
Perodo: 19 a 25 de maio de 2015 2 Ministrio do Trabalho e Emprego. Nesse contexto, no h
contrariedade Smula n 448, I, do TST. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, no conheceu dos
embargos, vencidos os Ministros Alexandre de Souza Agra Belmonte e Ives Gandra Martins Filho. TST-E-
RR-41500- 67.2007.5.15.0031, SBDI-I, rel. Hugo Carlos Scheuermann, 21.5.2015. (Informativo n 108)
Dirias de viagem. Depsito em conta corrente. Prestao de contas. Smula n 101 do TST. No
incidncia.
A Smula n 101 do TST, ao tratar da natureza jurdica das dirias de viagem, no abordou a premissa ftica
registrada no acrdo do TRT, segundo a qual o reclamante recebia dirias em razo dos deslocamentos,
mediante depsito em conta corrente e prestava contas dos gastos efetivos para pagamento das dirias.
Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pela reclamada por contrariedade
Smula n 101 do TST (m aplicao), e, no mrito, deu-lhes provimento para determinar o retorno dos autos
Turma de origem a fim de que, afastado o conhecimento do recurso de revista adesivo do autor por
aplicao da smula em questo, prossiga no julgamento do recurso como entender de direito. TST-E-ED-RR-
489900- 35.2003.5.09.0005, SBDI-I, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 19.3.2015 (Informativo n 102)
Equiparao salarial
Equiparao salarial em cadeia. Tempo de servio na funo. Confronto com o paradigma remoto.
Irrelevncia. Comprovao necessria apenas em relao ao paradigma imediato.
O fato de haver uma diferena de tempo de servio na funo superior a dois anos entre o reclamante e os
paradigmas remotos ou, ainda, de estes no terem convivido nem exercido simultaneamente essa funo,
no obstam o direito equiparao salarial do autor com seus paradigmas imediatos, em relao aos quais
houve comprovao das exigncias estabelecidas em lei. Os requisitos firmados pelo art. 461, 1, da CLT
apenas so plausveis em relao ao fato constitutivo da pretenso inicial, ou seja, equiparao com o
paradigma imediato, no podendo alcanar os paradigmas remotos, sob pena de inviabilizar qualquer
pedido envolvendo equiparao salarial em cadeia pela simples alegao de decurso do tempo superior a
dois anos. Nesse contexto, estaria o empregador autorizado a ferir o princpio da isonomia salarial e o art.
461 da CLT em prejuzo aos demais empregados componentes da cadeia equiparatria, o que no se
mostra razovel. Assim, o Tribunal Pleno, por maioria, conheceu dos embargos interpostos pela
reclamante, por contrariedade Smula n 6, VI, do TST, e, no mrito, deu-lhes provimento para
restabelecer a deciso do Regional, que convalidou a sentena, na qual foram deferidas as diferenas
salariais decorrentes da equiparao salarial e os reflexos. Vencidos, quanto fundamentao, os
Ministros Joo Oreste Dalazen, Ives Gandra Martins Filho e Fernando Eizo Ono. Decidiu-se, ademais,
encaminhar a matria Comisso de Jurisprudncia e de Precedentes Normativos para que formule
proposta de nova redao para o item VI da Smula n 6 do TST com base na tese firmada no presente
caso. TST-E-ED-RR-160100-88.2009.5.03.0038, Tribunal Pleno, rel. Min. Jos Roberto Freire Pimenta,
24.3.2015. (Informativo n 102)
1. INTRODUO
importante destacar que o ato de terminar o contrato um direito potestativo do
empregador80. Logo, a essa deciso de colocar fim ao contrato, o trabalhador no pode se
opor, exceto se detentor de estabilidade ou uma das garantias provisrias de emprego.
80. Direito potestativo: independe do consentimento da outra parte da relao jurdica. O empregado
possui, tambm, o direito de pedir demisso. Nesse caso, o empregador no poder se opor.
Assim sendo, estabilidade o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo
contra a vontade do empregador.
Alguns autores diferenciam os termos: estabilidade de garantia provisria de emprego.
Estabilidade refere-se ao direito conquistado pelo empregado de no perder o emprego,
exceto se a dispensa for por justa causa. Alis, para que a dispensa ocorra, necessrio ao
judicial prvia, chamada de inqurito judicial para apurao de falta grave. Estabilidade
provisria ou especial ou, ainda, garantia provisria de emprego consiste em garantir,
provisoriamente, o emprego enquanto presente uma das situaes excepcionais previstas
em lei (gestante, membro da Cipa, acidente do trabalho etc.). Na prtica, entretanto,
comum que o termo estabilidade seja utilizado para abranger tambm as hipteses de
estabilidade provisria.
Para manter a coerncia com a doutrina e jurisprudncia atuais, ser tratada como
estabilidade: decenal, dirigente sindical e a estabilidade do estatutrio. As demais sero
tratadas como garantias provisrias de emprego.
Deve-se destacar que h previso, no art. 7, I, da CF/88, da proibio da despedida
arbitrria: a relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos. Esse inciso ainda no foi regulamentado, assim sendo h entendimento majoritrio
de que a garantia contra a despedida arbitrria ainda no pode ser aplicada.
Contudo, a LC n 150/2015 trouxe uma inovao no tocante indenizao pela perda do
emprego domstico. De acordo com o art. 22 da nova lei complementar, estabeleceu-se que a
multa de 40% (ou 20% no caso de culpa recproca) sobre os depsitos do FGTS no devida
para o empregado domstico. Em vez disso, necessrio que o empregador domstico
deposite mensalmente a quantia de 3,2% da remunerao devida ao empregado na conta
vinculado do empregado domstico em variao distinta dos depsitos do FGTS. Essa quantia
ter a funo de indenizar o empregado pela perda de seu emprego em caso de dispensa sem
justa causa ou por culpa do empregador (resciso indireta). Assim, caso ocorra o trmino do
contrato de trabalho, permitido ao empregado domstico movimentar a conta e sacar os
valores depositados.
Por outro lado, se ocorrer dispensa por justa causa ou pedido de demisso do domstico, a
indenizao no ser devida, e os valores depositados podero ser levantados pelo prprio
empregador. Se verificada culpa recproca no trmino do contrato de trabalho, metade dos
valores ser movimentada pelo empregado e a outra metade pelo empregador.
Cabe frisar, ainda no tocante estabilidade, que parte da doutrina81 sustenta que o texto
da Constituio Federal no assegura estabilidade aos representantes dos empregados.
Prev-se to somente a estabilidade do dirigente sindical no art. 8, VIII, CF/88. No entanto,
afirma-se que recomendvel assegurar a estabilidade por meio de lei ordinria, uma vez
que os representantes podem sofrer represlias do empregador, o que impediria qualquer
negociao efetiva no mbito da empresa. Ressalta-se, mais uma vez, que ainda no h tal
previso legislativa.
Por outro lado, entendemos que plenamente possvel o reconhecimento de
estabilidade aos representantes como condio necessria plena efetivao do dispositivo
constitucional, que apresenta eficcia imediata. Negar a proteo do emprego aos
representantes dos trabalhadores equivale a retirar a eficcia do art. 11 da CF/88, uma vez
que nenhum empregado estar disposto a sofrer punies do empregador ou mesmo ter seu
contrato de trabalho extinto. Nesse sentido, o prprio TST j decidiu que deve ser
assegurada garantia provisria do dirigente sindical aos representantes:
Precedente Normativo n 86 do TST82: Nas empresas com mais de 200 empregados
assegurada a eleio direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus
pargrafos, da CLT.
81. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 855.
82. Importante fazer um rpido esclarecimento sobre Precedentes Normativos. Assim como as
decises reiteradas do TST em dissdios individuais do origem s Smulas e OJs da SDI-I e II do TST, as
decises reiteradas em dissdios coletivos formam as OJs da SDC e os Precedentes Normativos do TST. No
tocante importncia desses precedentes ao direito individual, destaca-se que, apesar de no vinculativas,
ou ainda, no servirem para fins de recurso de revista, as disposies previstas so importantes fontes de
interpretao.
83. Para maiores informaes ver TST-RR-50000-91.2008.5.17.0012 Rel. Min. Maurcio Godinho
Delgado Data de Julgamento: 23/10/2013
Smula n 244 do TST. Gestante. Estabilidade provisria
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento
da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo
de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade.
III A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II,
alnea b, do ADCT, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.
Como forma de proteger o mercado de trabalho da mulher, bem como garantir uma
gestao tranquila, a empregada gestante possui estabilidade provisria desde a
confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto. Esse direito foi estendido tambm s
empregadas domsticas84.
Cumpre destacar que, recentemente (junho de 2014), foi promulgada a Lei
Complementar n 146/2014 que estendeu o direito estabilidade provisria do art. 10,
inciso, alnea b, do ADCT, no caso de falecimento da genitora, quele que detiver a guarda
de seu filho (independentemente de ser o pai ou companheiro da empregada).
O desconhecimento da gravidez, pelo empregador, no afasta o direito estabilidade.
Assim sendo, essa garantia provisria de emprego da gestante independe da notificao da
gravidez ao empregador. Alis, mesmo que a prpria empregada desconhecer sua gravidez
na data da dispensa sem justa causa, mas, aps exames mdicos, ficar devidamente
comprovado seu estado gravdico, ter direito reintegrao. Nesse sentido, interessante
jurisprudncia do TRT da 12 Regio:
Smula n 59 do TRT da 12 Regio. Estabilidade de gestante.
Para fazer jus garantia de emprego (art. 10, II, b, do ADCT), basta que a empregada
comprove que a concepo ocorreu durante a vigncia do pacto laboral, sendo certo que o
desconhecimento do fato por ela ou pelo empregador no afasta o seu direito.
85Orientao Jurisprudencial n 30 da SDC: Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteo
maternidade foi erigida hierarquia constitucional, pois retirou do mbito do direito potestativo do
empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravdico. Portanto, a teor
do artigo 9 da CLT, torna-se nula de pleno direito a clusula que estabelece a possibilidade de renncia ou
transao, pela gestante, das garantias referentes manuteno do emprego e salrio.
empregador apresentar reclamao por escrito Vara do Trabalho ou Juzo de Direito, dentro
de 30 dias, contados da data da suspenso do empregado. 2. No caso, o Regional manteve a
sentena que extinguiu o feito sem a resoluo de mrito, salientando que afigura-se
desnecessrio o ajuizamento de inqurito judicial para a apurao de falta grave de
empregada gestante, ou seja, portadora de garantia provisria de emprego. 3. O
entendimento adotado pelo Regional no viola o art. 853 da CLT invocado no recurso de revista e
reiterado no agravo de instrumento, o qual trata do procedimento a ser observado no inqurito a
que se refere o art. 494 da CLT, que, por sua vez dispe apenas sobre a estabilidade decenal.
Mesmo se considerarmos que necessrio o ajuizamento de inqurito para a apurao de falta
grave cometida por outros empregados estveis, no h como estender essa exigncia para a
empregada gestante que apenas detm garantia provisria de emprego. Tampouco resta violado
o art. 4, I, do CPC, uma vez que o Colegiado de origem interpretou de forma razovel a norma
contida nesse dispositivo, incidindo o bice da Smula 221, II, do TST. 4. No que tange violao
do art. 5, XXXV, da CF, o apelo no merece prosperar, na medida em que a ofensa ao referido
dispositivo , em regra, reflexa, no atendendo, portanto, a exigncia contida no art. 896, c, da
CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 157740-06.2005.5.15.0001, Relator: Ives
Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/06/2008)
Por fim, no dia 11 de maio de 2016, foi promulgada e publicada a Lei n 13.287/2016,
que acrescenta o art. 394-A CLT para proibir o trabalho da gestante ou lactante em
atividades, operaes ou locais insalubres. O artigo est inserido na Seo V do Captulo de
Proteo do Trabalho da Mulher referente proteo da maternidade. Confira a redao
do art. 394-A, CLT:
Art. 394-A, CLT. A empregada gestante ou lactante ser afastada, enquanto durar a gestao e
a lactao, de quaisquer atividades, operaes ou locais insalubres, devendo exercer suas
atividades em local salubre.
...
O art. 41 da CF/88 foi alterado para garantir a estabilidade apenas ao detentor de cargo
pblico (servidores pblicos estatutrios). Dessa forma, para o direito administrativo, a
estabilidade no se estende aos detentores de emprego pblico, chamados de celetistas. A
exigncia do concurso pblico, portanto, no suficiente para garantir a estabilidade a esses
empregados.
De acordo com o texto da CF:
Art. 41 da CF. So estveis aps 3 anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. (grifo acrescido)
Assim sendo, com a mudana da redao, por fora de Emenda Constitucional 19/98,
passou a constar expressamente que a garantia se dirige aos que so nomeados para
cargo de provimento efetivo. Nesse sentido, a posio do Supremo Tribunal Federal87.
De acordo com o posicionamento manifestado nas decises da Corte Constitucional88, a
estabilidade do art. 41 s se estende aos empregados celetistas da administrao direta,
autarquias e fundaes pblicas que ingressaram no servio pblico antes da
promulgao da Emenda 19/98, que se deu em 5/6/1998. Aps essa data, s se aplica aos
servidores titulares de cargo efetivo. Portanto, a Smula n. 390 aplica-se apenas a casos
anteriores essa modificao do art. 41.
Por outro lado, os empregados pblicos de empresas pblicas (Infraero, por exemplo) ou
sociedades de economia mista (Banco do Brasil, por exemplo) no tero direito estabilidade,
mesmo que admitidos via concurso pblico. Cabe destacar que os empregados de empresa
pblica ou sociedade de economia mista no possuem direito estabilidade do art. 41, nem
antes nem depois da Emenda 19/98. Alis, o TST entende que possvel a dispensa desses
empregados sem justa causa, conforme posicionamento abaixo:
Orientao Jurisprudencial n 247 da SDI I do TST.
88. Nesse sentido, no AI 634.719, julgado em 26/4/2011, assentou o Min. Dias Tofolli que a
jurisprudncia da Corte firme no sentido de se estender ao empregado pblico celetista, admitido em
perodo anterior ao advento da Emenda Constitucional n 19/98, o direito estabilidade prevista no
artigo 41 da Constituio Federal. No mesmo sentido: AI 476.685, AI 628.888, AI 480.432-AgR, AI 472.685-
5-AgR. Inclusive, no TST, podem ser conferidos o RR 3007/2003-015-02-00 e o RR-208800-
50.2003.5.02.0033, ambos relatados pela Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sendo o ltimo de 8/7/2011.
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo
por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Cabe frisar, entretanto, que o TST em breve deve alterar, ou cancelar esse
posicionamento contido na OJ 247. A jurisprudncia do STF defende a fundamentao nas
dispensas de empregados pblicos, conforme posicionamento abaixo89:
Empresa brasileira de correios e telgrafos ect. Demisso imotivada de seus
empregados. Impossibilidade. Necessidade de motivao da dispensa. Re
parcialemente provido. I - Os empregados pblicos no fazem jus estabilidade
prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em perodo anterior ao advento da
EC n 19/1998. Precedentes. II - Em ateno, no entanto, aos princpios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admisso por concurso publico, a dispensa
do empregado de empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam
servios pblicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princpios,
observados no momento daquela admisso, sejam tambm respeitados por ocasio
da dispensa. III A motivao do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o
empregado de uma possvel quebra do postulado da impessoalidade por parte do
agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinrio
parcialmente provido para afastar a aplicao, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se,
entretanto, a motivao para legitimar a resciso unilateral do contrato de trabalho.
(RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013)
Nesse sentido, o prprio TST j passou a decidir em alguns julgados pela necessidade de
motivao na dispensa do empregado pblico em atendimento ao posicionamento do STF
sobre o assunto:
Ao rescisria. Sociedade de economia mista. Demisso imotivada. Impossibilidade.
Reintegrao do empregado. Submisso aos princpios previstos no art. 37, caput, da CF.
Regulamento interno. Necessidade de motivao. Adeso ao contrato de trabalho. Smula
n 51 do TST.
O STF, nos autos do RE n 589998, estabeleceu que os empregados de sociedades de economia
mista e de empresas pblicas admitidos por concurso pblico somente podero ser demitidos
mediante a motivao do ato de dispensa, porquanto necessria a observao dos princpios
constitucionais que regem a administrao pblica direta e indireta, previstos no art. 37, caput,
da CF. Ademais, verificada, no caso, a existncia de dispositivo de norma interna do Banestado
prevendo a obrigatoriedade da motivao para dispensa de empregados, tal clusula adere ao
contrato de trabalho, impossibilitando a dispensa imotivada a teor do preconizado pela
Smula n. 51 do TST. Com esses fundamentos, e no vislumbrando violao ao art. 173, 1,
da CF, a SBDI-II, unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio por meio do qual se
buscava reformar a deciso do TRT da 9 Regio que, ao julgar improcedente a ao rescisria,
manteve o acrdo que determinou a reintegrao do empregado do Banestado demitido
imotivadamente. TST-RO-219-22.2012.5.09.0000, SBDI-II, rel. Min. Cludio Mascarenhas
Brando, 15.10.2013 (Informativo n 63)
Matria afetada ao Tribunal Pleno. Servidor pblico celetista. Administrao pblica
direta, autrquica e fundacional. Concurso pblico. Contrato de experincia. Dispensa
imotivada. Impossibilidade. Observncia dos princpios constitucionais da
impessoalidade e da motivao.
A despedida de servidor pblico celetista da administrao pblica direta, autrquica e
89. BORTOLETO, Leandro. Direito Administrativo para Analista dos Tribunais. Ed. Juspodivm. 3. Ed.
Salvador: 2014.
fundacional, admitido por concurso pblico e em contrato de experincia, deve ser motivada. A
observncia do princpio constitucional da motivao visa a resguardar o empregado de possvel
quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido no poder de
dispensar. Sob esse fundamento, o Tribunal Pleno, por unanimidade, conheceu do recurso de
embargos, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deu-lhe provimento, para julgar
procedentes os pedidos da reclamante de restaurao da relao de emprego e de pagamento
dos salrios e demais vantagens do perodo compreendido entre a dispensa e a efetiva
reintegrao. TST-E-ED-RR 64200-46.2006.5.02.0027, Tribunal Pleno, rel. Ministro Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira , 29.9.2015. (Informativo n 119 do TST)
Smula n 81 do TRT da 4 Regio: Contrato por prazo determinado. Acidente do trabalho. Garantia no emprego do
artigo 118 da Lei 8213/91. Modulao dos efeitos do item III da Smula n 378 do TST.
A garantia no emprego de que trata o artigo 118 da Lei 8213/91, aplicvel aos contratos de trabalho por prazo
determinado, mesmo em situaes ocorridas antes da insero do item III Smula 378 do TST, ocorrida em
27.09.2012.
Motivao da dispensa
1. INTRODUO
O FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio foi institudo em razo da
resistncia criada em torno da estabilidade decenal. Essa estabilidade onerava sobremaneira
as empresas, desestimulando a contratao. Diante desses argumentos, como forma de
incentivar uma poltica habitacional e indenizar o tempo de servio, surgiu, em 196690, como
sistema opcional, o FGTS.
Inicialmente, o empregado poderia optar entre a estabilidade decenal e o FGTS. Com a
Constituio Federal de 1988, o FGTS passou a ser obrigatrio para todos os empregados,
sendo regido pela Lei n 8.036/9091 e pelo Decreto n 99.684/90.
O FGTS92 uma poupana forada suportada exclusivamente pelo empregador. Todos
os meses, ao quitar o salrio e demais adicionais, o empregador dever depositar, numa
conta vinculada do trabalhador, 8% da sua remunerao. Exemplo: empregado recebe R$
1.000,00 de salrio. Logo, o empregador dever depositar R$ 80,00 na conta vinculada do
trabalhador, a ttulo de FGTS. Veja que, para fins de FGTS, no h desconto a ser suportado
pelo trabalhador. Esses depsitos destinam-se indenizao por tempo de servio do
empregado.
Os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero corrigidos monetariamente, com
base nos parmetros fixados para atualizao dos saldos dos depsitos de poupana e
capitalizao de juros de 3% ao ano.
A administrao do FGTS feita por normas e diretrizes elaboradas pelo Conselho
Curador. Esse Conselho composto por representantes dos trabalhadores93, empregadores
e entidades governamentais, conforme previsto no art. 3. As decises do Conselho sero
92. O FGTS um depsito bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador, que poder
ser sacada nas hipteses previstas na lei, principalmente quando dispensado sem justa causa. Outrossim,
servem os depsitos como forma de financiamento para aquisio de moradia pelo Sistema de
Financiamento da Habitao. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.
435.
93. Os representantes dos trabalhadores e empregadores e seus suplentes sero indicados pelas
respectivas centrais sindicais e confederaes nacionais e nomeados pelo ministro do Trabalho, e tero
mandato de 2 anos, podendo ser reconduzidos uma nica vez.
tomadas com presena da maioria simples de seus membros, tendo o presidente94 voto de
qualidade. E, ainda, o Conselho Curador se reunir ordinariamente, a cada bimestre, por
convocao de seu presidente.
Destaca-se que a ausncia do empregado representante dos trabalhadores para participar
das atividades desenvolvidas pelo Conselho sero abonadas pelo empregador e dever ser
computada a jornada de trabalho para todos os fins. Assegura-se a esses representantes dos
trabalhadores, estabilidade provisria da nomeao at o perodo de 1 ano aps o trmino do
mandato de 2 anos.
94. A Presidncia do Conselho Curador ser exercida pelo representante do Ministrio do Trabalho e
da Previdncia Social.
95. Ressalta-se que, de acordo com informao obtida no site do FGTS, o Ministrio das Cidades
substituiu as funes exercidas pelo Ministrio da Ao Social. Fonte:
http://www.fgts.gov.br/quem_administra.asp.
96. Art. 20, VIII, Lei n 8.036/1990: A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser
movimentada nas seguintes situaes: quando o trabalhador permanecer trs anos ininterruptos, a partir
de 1 de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do ms
de aniversrio do titular da conta.
Nesse sentido, o art. 34, inciso IV, da LC n 150/2015 passou a assegurar o depsito do valor
de 8% da remunerao do empregado domstico para o recolhimento do FGTS:
Art. 34. O Simples Domstico assegurar o recolhimento mensal, mediante documento nico de
arrecadao, dos seguintes valores:
(...)
97Art. 1, Resoluo CC/FGTS n 780/2015: O empregado domstico, definido nos termos da Lei
Complementar n 150, de 1 de junho de 2015, ter direito ao regime do FGTS, obrigatoriamente, a partir de
1 de outubro de 2015.
98Esse portal responsvel pelo cadastramento dos empregadores domsticos no simples domstico e ser
por meio dele que as informaes necessrias ao depsitos das contribuies do Simples do Domstico
devem acontecer, inclusive o depsito do montante de 8% relativos ao FGTS. Link de acesso:
http://www.esocial.gov.br/. Segundo informaes do prprio site da Caixa Econmica Federal
(http://www.caixa.gov.br/empresa/fgts-empresas/FGTS-para-Empregador-
Domestico/Paginas/default.aspx): A partir de 26/10/2015, ser disponibilizado no portal eSocial
funcionalidade que permitir a gerao do DAE Documento de Arrecadao do eSocial, guia nica que
consolidar todos os recolhimentos devidos pelo empregador domstico, conforme definido no Art. 34 da
Lei Complementar 150/2015.
A Smula n 362 do TST que versa sobre a prescrio do FGTS foi recentemente alterada
diante de recente julgamento do STF que alterou a disciplina do assunto. Violado o direito do
trabalhador, nasce a pretenso de exigi-lo judicialmente. Assim sendo, o empregado ter um
determinado prazo para exigir, na Justia do Trabalho, o cumprimento da obrigao no
respeitada pelo empregador. O fundamento para a existncia do prazo prescricional
encontra-se na paz social. Se no existisse a prescrio, as empresas deveriam guardar
documentos eternamente, esperando que um ex-empregado, algum dia, ajuizasse
reclamaes trabalhistas. Tal fato ocasionaria insegurana nas relaes jurdicas.
O prazo prescricional para ingressar na Justia do Trabalho de 2 anos a contar da
extino do contrato. Aps esse perodo, o empregado no ter o poder de exigir o pagamento
dos depsitos do FGTS.
A antiga redao da Smula n 362 do TST dispunha que, se observado o prazo de anos
para ingresso com a reclamao trabalhista, o trabalhador poder pleitear os ltimos trinta
anos. Era a chamada prescrio trintenria, expressamente prevista no art. 23, 5, da Lei n
8.036/90100. Importante destacar que esse prazo de trinta anos estendia-se apenas aos
depsitos do FGTS, enquanto os valores das verbas trabalhistas abrangiam apenas os
ltimos cinco anos.
Contudo, recentemente (novembro/2014), o STF101 ao julgar recurso especial com
repercusso geral, decidiu, por maioria de votos, pela reduo do prazo de prescrio dos
depsitos do FGTS para 5 anos. Abandonou-se, portanto, a tese da prescrio trintenria h
muito consolidada na jurisprudncia dos tribunais superiores.
O principal argumento utilizado para defender a reduo no prazo prescricional gira
em torno da natureza jurdica do fundo. Para os ministros, os valores devidos ao FGTS
apresentam natureza jurdica trabalhista, uma vez que est previsto no rol de direitos
constitucionais assegurados aos trabalhadores (art. 7, inciso III, CF/88). Seria, portanto,
um direito de ndole social e trabalhista decorrente da relao de trabalho.
Portanto, com base nesse entendimento, o FGTS est sujeito ao prazo prescricional de
5 anos do art. 7, inciso XXIX, CF/88 e, por isso, os art. 23, 5, Lei n 8.036/1990 e art. 55
do Regulamento do FGTS que determinam prazo prescricional de 30 anos foram
considerados inconstitucionais. Por fim, sustentou-se que a prescrio trintenria fere a
certeza e estabilidade nas relaes jurdicas. Alis, existe uma rede de proteo ao
trabalhador que permite a exigncia do valor no prazo de 5 anos como, por exemplo, a
obrigatoriedade da comunicao dos depsitos aos trabalhadores e a possibilidade de
100. Art. 23, 5 da Lei n 8.036/90: O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas
reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria
(grifos acrescidos).
101. Ver ARE 709.212/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 13/11/2014.
cobrana dos valores pelos trabalhadores, sindicatos ou pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional.
Destaca-se ainda que no se justifica a interveno do MPT na cobrana judicial dos
depsitos do FGTS, uma vez que existe estrutura administrativa prpria para apurar e cobrar
esses dbitos dos empregadores. Nesse sentido, o MTE responsvel pela fiscalizao do
pagamento dos valores ao fundo e tem a prerrogativa de aplicar multa administrativa e lavrar
notificao fiscal com o valor devido, intimando o empregador para o pagamento. Por sua vez, a
Caixa Econmica Federal (CEF) o Agente Operador do FGTS que realiza a cobrana
administrativa do valor devido, sendo autorizada a efetuar a inscrio em dvida ativa. Por fim,
caso no seja efetuado o pagamento, atribuio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
efetuar a cobrana judicial do dbito. Ademais, a prpria Cmara de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico do Trabalho, rgo responsvel pela homologao ou no dos arquivamentos
em processos administrativos realizados pelos Procuradores do Trabalho, somente legitima a
atuao do MPT em casos de grande impacto social:
Recurso Administrativo. Irregularidades nos depsitos do FGTS. A Cmara de
Coordenao e Reviso adotou o entendimento de que a CEF, o Ministrio do
Trabalho e Emprego e a Procuradoria da Fazenda Nacional so legitimados
preferenciais para promover a tutela dos depsitos do FGTS. Tal entendimento no
afasta a legitimao ordinria do MPT para intervir, apenas nos casos de grande
impacto social. Recurso administrativo conhecido e no provido. Promoo de
arquivamento homologada. (Processo PGT/CCR/PP n 16083/2013)
...
...
Smula 462 do TST. Multa do art. 477, 8, da CLT. Incidncia. Reconhecimento judicial da
relao de emprego.
A circunstncia de a relao de emprego ter sido reconhecida apenas em juzo no tem o condo
de afastar a incidncia da multa prevista no art. 477, 8, da CLT. A referida multa no ser
devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa mora no pagamento das
verbas rescisrias.
OJ n 351 da SDI-I do TST (CANCELADA): Incabvel a multa prevista no art. 477, 8, da CLT, quando
103
houver fundada controvrsia quanto existncia da obrigao cujo inadimplemento gerou a multa.
ainda que presente controvrsia acerca do vnculo de emprego, se ele for reconhecido em
juzo, no exclui, por si s, o pagamento da multa do art. 477 da CLT.
Em sentido contrrio, a jurisprudncia do TRT da 9 Regio afasta a aplicao da multa
do art. 477, 8, CLT quando o caso apresentar razovel controvrsia sobre a existncia ou
no do vnculo de emprego. Nesse sentido, a recente Smula do TRT:
Smula n 26 do TRT da 9 Regio. Multa do art. 477, 8 da CLT. Vnculo de emprego
reconhecido em juzo.
Reconhecido o vnculo de emprego, de razovel controvrsia, em deciso judicial, no
aplicvel a multa do art. 477, 8, da CLT.
Alm disso, a smula n 462 do TST prev que a multa do art. 477, 8, CLT no ser
devida se o empregado tiver dado causa mora no pagamento das verbas rescisrias. Assim,
se a culpa do no cumprimento dos prazos para pagamento das verbas rescisrias for do
empregado, no ter direito ao recebimento da multa do art. 477 da CLT quando o vnculo
for reconhecido em juzo.
Por outro lado, h jurisprudncia de Tribunais Regionais do Trabalho que estabelece o
pagamento da multa do art. 477 da CLT na hiptese da justa causa ser desconstituda ou
revertida pela Justia:
Smula n 30 do TRT 1 Regio. Sano do artigo 477, 8, da CLT.
Reconhecido o vnculo de emprego ou desconstituda a justa causa, impe-se a cominao.
Smula n 36 do TRT da 3 Regio: Reverso da justa causa em juzo. Multa do 8
do art. 477 da CLT.
A reverso da justa causa em juzo enseja, por si s, a condenao ao pagamento da multa
prevista no 8 do art. 477 da CLT.
Smula n 58 do TRT 4 Regio Multas do art. 477, 8 da CLT.
A circunstncia de a relao de emprego ter sido reconhecida em juzo no afasta o direito
multa prevista no art. 477, 8, da CLT.
Em que pese a pacificao do TST em relao ao pagamento da multa do art. 477 da CLT
na hiptese de reconhecimento do vnculo de emprego, o tema controverso na
jurisprudncia dos TRTs. De acordo com a jurisprudncia do prprio TRT da 1 Regio e do
TRT da 2 Regio, no ser devido o pagamento da multa quando houver o reconhecimento
judicial de diferenas nos valores das verbas rescisrias ou na hiptese de dispensa por
justa causa afastada em juzo:
Smula n 33 do TRT da 2 Regio: Multa do art. 477, 8, da CLT. Cabimento.
I. A resciso contratual por justa causa, quando afastada em juzo, no implica condenao
na multa.
II. O reconhecimento mediante deciso judicial de diferenas de verbas rescisrias no
acarreta a aplicao da multa.
Smula n 54 do TRT da 1 Regio: Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas
rescisrias reconhecidas em juzo. No incidncia.
O reconhecimento, em juzo, de diferenas de verbas rescisrias no d ensejo, por si s,
aplicao da penalidade prevista no pargrafo 8 do artigo 477 da CLT.
Smula n 10 do TRT da 11 Regio. Multa rescisria indevida na despedida indireta.
Inaplicvel a multa prevista no art. 477 , 8., da CLT, quando reconhecida em juzo a
resciso indireta do contrato de trabalho.
Smula n 36 do TRT da 17 Regio. Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas de
verbas rescisrias ou vnculo empregatcio reconhecidos em juzo. Cabimento.
O reconhecimento judicial de diferenas de parcelas rescisrias no implica o deferimento
da multa prevista no art. 477, 8, da CLT, por ausncia de previso legal. Esta sano
aplicvel nas hipteses em que for descumprido o prazo estabelecido no 6 do
dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vnculo empregatcio for
reconhecido em Juzo.
Por fim, de acordo com a jurisprudncia dos TRTs da 8 e 17 Regies, a multa do art.
477 da CLT no devida na hiptese de atraso na homologao das verbas rescisrias
quando o empregador no der causa ao atraso, mas to somente no caso de atraso no seu
pagamento em pecnia ao trabalhador:
Smula n 33 do TRT da 8 Regio. Multa do art. 477, 8, da CLT. Incidncia.
A multa do art. 477, 8, da CLT, somente se aplica quando houver atraso no
pagamento in pecunia das verbas rescisrias, descabendo em caso de atraso na
homologao do TRCT
Smula n 25 do TRT da 17 Regio. Atraso na homologao do TRCT. Multa do art. 477
da CLT.
Havendo o pagamento das verbas rescisrias no prazo previsto no art. 477, 6, da CLT, o
atraso na homologao do TRCT no implica em pagamento da multa prevista no 8 da
referida norma, desde que o empregador no tenha dado causa.
Por fim, cabe destacar o avano na publicao da nova Smula n 462 do TST, que pacifica
a discusso sobre a aplicao da multa do art. 477 quando houver o reconhecimento do
vnculo em juzo. Seria muito interessante, tambm, se o Tribunal Superior do Trabalho
pudesse sedimentar seu posicionamento, sobre o pagamento da multa do art. 477, nos
demais pontos acima tratados: reverso da justa causa, diferenas dos valores de verbas
rescisrias e atraso na realizao da homologao do termo de resciso do contrato.
104. A homologao das verbas rescisrias do empregado menor de 18 anos dever ser assistida pelo
representante legal, conforme art. 439 da CLT.
no mera formalidade105, pois, na ausncia dessa homologao, o pedido de demisso do
empregado ser convertido em dispensa sem justa causa.
No tocante aos empregados domsticos, entendemos que, diante da aplicao subsidiria
da CLT estabelecida pelo art. 19, caput, da LC n 150/2015106, h compatibilidade com a
nova legislao do domstico a obrigatoriedade de homologao das verbas rescisrias
desses empregados nos moldes previstos no art. 477 da CLT.
Se o empregado tiver at 1 ano de servio, o recibo ser feito pela prpria empresa, sem
a necessidade de assistncia do sindicato ao MTE. No entanto, para as empregadas gestantes,
ainda que o pedido de demisso ocorra em perodo inferior a 1 ano, ser necessria a
assistncia do sindicato na homologao das verbas rescisrias, utilizando-se do
entendimento previsto no art. 500 da CLT:
Art. 500, CLT: O pedido de demisso do empregado estvel s ser vlido quando feito
com a assistncia do respectivo Sindicato e, se no o houver, perante autoridade local
competente do Ministrio do Trabalho e Previdncia Social ou da Justia do Trabalho.
De acordo com o art. 477, 7, CLT, o ato da assistncia na resciso contratual ser sem
nus para o trabalhador e empregador. Assim, no permitida aos sindicatos a cobrana de
nenhum valor ao realizar a assistncia na homologao das verbas rescisrias dos
empregados. Destaca-se que o rgo do Ministrio do Trabalho tambm dever prestar os
servios de forma gratuita, uma vez que oferece um servio pblico custeado por
impostos107.
Nesse sentido, a OJ n 16 da SDC do TST108 estabelece que a clusula coletiva que
105. RR - 38500-64.2008.5.04.0020
106. Art. 19, caput, LC n 150/2015: Observadas as peculiaridades do trabalho domstico, a ele
tambm se aplicam as Leis n 605, de 5 de janeiro de 1949, no 4.090, de 13 de julho de 1962, no 4.749, de
12 de agosto de 1965, e no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. (grifos
acrescidos)
107. MOURA, Marcelo. Consolidao das Leis do Trabalho para concursos. 4. ed. Salvador: Juspodivm,
2014. p. 553.
108. contrria ao esprito da lei (art. 477, 7, da CLT) e da funo precpua do sindicato a clusula
estabelece a necessidade de pagamento pela empresa de taxa de homologao ao sindicato
profissional contrria ao disposto no referido art. 477, 7, CLT que prev a gratuidade da
assistncia sindical na homologao das verbas rescisrias. Ademais, cumpre ressaltar que a
defesa dos interesses da categoria profissional em mbito administrativo e judicial
atribuio dos sindicatos conforme art. 8, inciso III, CF/88. A exigncia de taxa de
homologao na resciso contratual fere a prpria essncia do sindicato, uma vez que os
empregados vo diminuir a busca do rgo para a defesa administrativa de seus interesses.
Ressalta-se que a Smula n 330, agora em anlise, trata da resciso feita apenas pelo
sindicato, mas, na ausncia da homologao pelo sindicato, a smula ser aplicada tambm
s quitaes efetuadas pelos demais rgos.
O pagamento ser efetuado no ato da homologao da resciso do contrato em dinheiro
ou cheque visado. O empregado analfabeto dever receber em dinheiro, conforme previsto
no art. 477, 4, da CLT.
O prazo para o pagamento das verbas rescisrias ser realizado at:
a) o 1 dia til imediato ao trmino do contrato nas hipteses de aviso-prvio
trabalhado ou contrato por prazo determinado.
b) o 10 dia, contado da data em que o empregado foi informado da dispensa, nas
hipteses de aviso-prvio indenizado109 ou no caso de dispensa por justa causa.
Se o empregador descumprir os prazos anteriores, ser obrigado ao pagamento de multa
no valor equivalente ao salrio do empregado, exceto se, comprovadamente, o trabalhador
foi quem deu causa ao atraso do pagamento ou, ainda, se a demora no pagamento das verbas
ocorreu em virtude da morosidade dos rgos responsveis pela homologao.
Ademais, h discusso doutrinria quanto aos efeitos da ausncia de assistncia no ato de
homologao das verbas rescisrias. H quem defenda a ideia de que essa ausncia geraria
dispensa por justa causa do empregado que no comparece para a homologao conforme
posicionamento a seguir:
O empregador no tem como obrigar o empregado a emitir sua declarao de
vontade por escrito ou a comparecer no sindicato para homologar a quitao ou
pedido de demisso. Portanto, algumas vezes o empregador transforma o pedido de
demisso no formalizado em abandono de emprego. 110
coletiva que estabelece taxa para homologao de resciso contratual, a ser paga pela empresa a favor do
sindicato profissional.
110 CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 6. ed. Niteri: Impetus, 2012. p. 1.073.
causa. Irrelevncia da confisso de resciso a pedido pelo empregado. A
resciso de contrato de trabalho de empregado que prestou servios por mais de
um ano deve ser homologada pelo sindicato respectivo ou por autoridade do
Ministrio do Trabalho, nos termos do art. 477, 1, da CLT. Do contrrio,
invlido o pedido de demisso do empregado, ainda que ele confesse em juzo a sua
disposio inicial de desligamento contratual, devendo a despedida ser reconhecida
como imotivada. Com efeito, a norma cogente e assegura a prevalncia do
princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, de modo que a declarao
de que o pedido de demisso se deu sem vcio de vontade no supre o requisito da
assistncia sindical, imposto pela lei. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por maioria,
conheceu do recurso de embargos do reclamante, por divergncia jurisprudencial,
vencidos os Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, Ives Gandra da Silva
Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva e Walmir Oliveira da Costa. No mrito, por
unanimidade, a Subseo deu provimento aos embargos para, declarada a
invalidade do pedido de demisso, determinar o retorno dos autos ao juzo de
origem para novo julgamento como entender de direito, agora sob a premissa de
que a despedida ocorreu sem justa causa. TST-E-RR- 825-12.2010.5.09.0003, SBDI-
I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 19.11.2015 (Informativo n 124)
importante destacar, tambm, que o prazo para o pagamento das verbas rescisrias est
previsto na CLT e que a sano cabvel no caso de atraso no pagamento a aplicao de multa
no valor de um salrio do empregado. Dessa forma, no parece razovel que a ausncia do
pagamento das verbas tenha como consequncia apenas a aplicao de uma multa, enquanto a
ausncia de homologao, ato posterior com intuito de confirmao dos pagamentos efetuados,
tenha como efeito a converso em dispensa sem justa causa. Na hiptese de atraso na
homologao por culpa do sindicato, entendo que possvel o ajuizamento de ao de
obrigao de fazer que determine que o sindicato realize a homologao sob pena do
pagamento de multa por atraso.
112. Lembre-se de que nenhuma lei, decreto, e claro, muito menos uma smula, poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, conforme previsto no art. 5, XXXV, da CF/88.
Assim sendo, caso o trabalhador se entenda prejudicado ou, ainda, tenha ocorrido qualquer vcio do
consentimento erro, dolo, coao ele poder discutir, novamente, os valores e parcelas j pagos.
Smula n 35 do TRT da 17 Regio. Aviso prvio proporcional. Lei n 12.506/2011. Princpio da proibio do
retrocesso social. Direito exclusivo do trabalhador.
Em respeito ao princpio do no-retrocesso social, o aviso prvio proporcional institudo pela Constituio Federal (art.
7, inciso XXI) e regulamentado pela Lei n 12.506/2011 direito exclusivo do trabalhador.
Smula n 33 do TRT da 9 Regio: Atraso reiterado ou no pagamento de salrios ou de verbas rescisrias. Dano
moral. Indenizao.
I - O atraso reiterado ou o no pagamento de salrios caracteriza, por si, dano moral, por se tratar de dano in re ipsa;
II - O atraso ou o no pagamento das verbas rescisrias devidas no caracteriza, por si, dano moral, sendo necessria a
prova de circunstncias objetivas ensejadoras do dano.
Sano do art. 477, 8, CLT. Homologao das verbas trabalhistas
Smula n 54 do TRT da 1 Regio: Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas rescisrias reconhecidas em juzo.
No incidncia.
O reconhecimento, em juzo, de diferenas de verbas rescisrias no d ensejo, por si s, aplicao da penalidade
prevista no pargrafo 8 do artigo 477 da CLT.
Smula n 48 do TRT da 3 Regio: Multa do 8 do art. 477 da CLT. Falta de pagamento das verbas rescisrias no
prazo legal. Cabimento.
A aplicao da multa prevista no 8 do art. 477 da CLT est restrita falta de pagamento das verbas rescisrias no
prazo fixado pelo 6.
Smula n 25 do TRT da 17 Regio. Atraso na homologao do TRCT. Multa do art. 477 da CLT.
Havendo o pagamento das verbas rescisrias no prazo previsto no art. 477, 6, da CLT, o atraso na homologao do
TRCT no implica em pagamento da multa prevista no 8 da referida norma, desde que o empregador no tenha dado
causa.
Smula n 36 do TRT da 17 Regio. Multa do artigo 477, 8, da CLT. Diferenas de verbas rescisrias ou vnculo
empregatcio reconhecidos em juzo. Cabimento.
O reconhecimento judicial de diferenas de parcelas rescisrias no implica o deferimento da multa prevista no art. 477,
8, da CLT, por ausncia de previso legal. Esta sano aplicvel nas hipteses em que for descumprido o prazo
estabelecido no 6 do dispositivo celetista e nos casos de inadimplemento quando o vnculo empregatcio for
reconhecido em Juzo.
5. INFORMATIVOS DO TST
Danos morais. Ausncia ou atraso na quitao das verbas rescisrias. Indenizao indevida.
A ausncia ou o atraso no pagamento das verbas rescisrias no suficiente para caracterizar a ocorrncia
de danos morais. No caso, embora reconhecido o atraso, pelo empregador, no adimplemento da obrigao
de quitar as verbas rescisrias, no houve registro de qualquer consequncia concreta (impossibilidade de
saldar compromissos, constituio em mora, perda de crdito, etc) que pudesse comprometer a honra e a
imagem do empregado. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos
interpostos pelo reclamante, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negou-lhes
provimento. Vencido o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte. TST-E-RR-571-13.2012.5.01.0061,
SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra, 17.3.2016 (Informativo n 130)
O protesto judicial era medida prevista no art. 867 do CPC/73, consistindo em processo
cautelar de finalidade satisfativa daquele que desejasse prevenir responsabilidade, prover a
conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal.
Com o advento do Novo CPC o processo cautelar foi extinto como processo autnomo,
abolindo-se as cautelares nominadas. No entanto, passou a admitir as cautelares de forma
genrica no art. 301 ao descrever que a tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser
efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienao de bem e qualquer outra medida idnea para assegurao do direito.
O protesto judicial serve especialmente para ressalvar e conservar diretos, como ocorre
no protesto interruptivo da prescrio (CC/02, art. 202, II). Dvida existia, porm, sobre
qual o momento que a prescrio seria interrompida.
Para uns, aplicava-se o CPC, que na poca do CPC/73 ocorria com a citao vlida,
embora retroagisse propositura da ao (art. 219). No Novo CPC, a interrupo operada
pelo despacho que ordena a citao, tambm retroagindo data da propositura da ao (art.
240, 1). Tal interrupo no ocorrer se o autor no adotar, no prazo de 10 dias, as
providncias necessrias para viabilizar a citao (art. 240, 2).
...
...
...
...
114. A ultra-atividade segue ao menos dois modelos, que se distinguem pelo seu carter condicionado
ou incondicionado: a ultra-atividade incondicionada d-se em alguns pases nos quais uma conquista
obreira obtida mediante negociao coletiva no pode ser jamais suprimida, incorporando-se
definitivamente ao patrimnio dos trabalhadores; noutros pases, a ultra-atividade da clusula resultante de
negociao coletiva est condicionada inexistncia de norma coletiva posterior que a revogue, ou seja, a
clusula normativa pode ser suprimida ou qui ter o seu alcance reduzido mediante norma coletiva
superveniente, imunizando-se seu contedo somente quanto incidncia das alteraes individuais do
contrato de trabalho. GODINHO, Maurcio Delgado; CARVALHO, Augusto Csar Leite; ARRUDA, Ktia
Magalhes. A Smula n 277 e a Defesa da Constituio. Artigo retirado do site do TST: www.tst.jus.br
negociados vigoram at que novo diploma negocial os revogue. Havia, inclusive, a Lei n
8.542/92 nesse sentido. Essa lei no est mais em vigor.
O TST j havia sinalizado a mudana do posicionamento quando modificou a Smula n
277, para prever essa exceo, conforme constava no item II da antiga redao: Ressalva-se
na regra enunciada no item I o perodo compreendido entre 23.12.1992 e 28.7.1995, em que
vigorou a Lei n 8.542, revogada pela MP n 1.709, convertida em Lei n 10.192/2001.
Atualmente, com o novo texto da Smula 277, agora em anlise, no restam dvidas de
que as conquistas obtidas vigoraro at que um novo instrumento coletivo as revogue ou
altere. Assim sendo, diante da inrcia ou recusa de algum sindicato ou empresa em voltar
mesa de negociao, aps o trmino do prazo fixado no acordo ou conveno ou no fim de 2
anos (prazo legal), os trabalhadores no sero prejudicados, pois as clusulas continuaro
tendo vigncia normalmente.
De acordo com a corrente doutrinria que defende a tese agora estampada na Smula n
277:
A ultra-atividade condicional, ou seja, aquela que faz a norma coletiva prevalecer at que
a clusula de interesse seja eventualmente derrogada por norma coletiva posterior,
promove a harmonia entre os atores coletivos da relao laboral, impondo a negociao
coletiva de trabalho como um modo necessrio de rever conquistas obreiras, sem o
artifcio de t-las suprimidas pela mera passagem do tempo115.
Ademais, cumpre destacar que o TRT da 5 Regio editou a Smula n 2 que sustenta a
ultratividade da norma coletiva:
Smula n 2 do TRT da 5 Regio: As clusulas normativas, ou seja, aquelas relativas s
condies de trabalho, constantes dos instrumentos decorrentes da autocomposio
(Acordo Coletivo de Trabalho e Conveno Coletiva de Trabalho) gozam do efeito ultra-
ativo, em face do quanto dispe o art. 114, 2, da Constituio Federal de 1988,
incorporando-se aos contratos individuais de trabalho, at que venham a ser modificadas
ou excludas por outro instrumento da mesma natureza.
Inegvel que essa alterao jurisprudencial , num primeiro momento, muito favorvel
aos trabalhadores, pois permite-se que os direitos conquistados sejam mantidos mesmo
aps o trmino de vigncia dos instrumentos normativos.
Ocorre que na prtica o efeito poder ser extremamente prejudicial aos empregados.
Primeiro, porque se criou o direito adquirido das clusulas negociais benficas. Uma vez
conquistada determinada vantagem, esta no mais ser retirada, porque o sindicato dos
trabalhadores, em regra, no ir negociar para piorar a condio dos trabalhadores e,
provavelmente, num dissdio coletivo, o Tribunal Regional do Trabalho ou prprio TST,
dificilmente julgar no sentido de retirar uma conquista obtida pela categoria.
Vlia Bomfim Cassar116 afirma que deve ser respeitada a vigncia temporria das
normas coletivas, uma vez que estas tm a funo de complementar a lei e garantir melhores
condies sociais ao trabalhador. As normas coletivas apresentam natureza jurdica distinta
da lei que se incorpora de forma definitiva ao contrato de trabalho. Dessa forma, aps a
115. GODINHO, Maurcio Delgado; CARVALHO, Augusto Csar Leite; ARRUDA, Ktia Magalhes. A
Smula n 277 e a Defesa da Constituio. Artigo retirado do site do TST: www.tst.jus.br
116. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 1.254.
extino do acordo ou conveno coletiva de trabalho, no dever permanecer as condies
de trabalho pactuadas por esses instrumentos coletivos. Excetua-se dessa regra apenas o
aumento salarial, uma vez que haver incidncia do princpio da irredutibilidade salarial.
Segundo ponto que vai ocorrer a resistncia, por parte das empresas, em dar novos
direitos aos trabalhadores. Dessa forma, limitar bastante futuros acordos e convenes.
Nesse sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia117 sustenta que a incorporao das normas
coletivas ao contrato de trabalho apresenta o aspecto negativo de desestimular a negociao
coletiva. Os empregadores podem querer evitar negociar com a categoria profissional pelo
risco do direito concedido permanecer indefinidamente.
Alis, nos ltimos tempos, j estamos sentindo esses efeitos na prtica, principalmente
durante as mediaes realizadas no MPT em Ribeiro Preto, SP. As empresas, mesmo
aquelas que estejam passando por timas condies financeiras, esto muito cautelosas em
conceder novas vantagens aos empregados, com receio de que se tornem direitos
adquiridos.
Em terceiro lugar, aqueles empregados mais antigos, com vrios direitos j
incorporados, fruto de normas coletivas passadas, estaro mais expostos a perder o
emprego.
Assim sendo, a inovao jurisprudencial teve o objetivo de garantir direitos bsicos aos
empregados, durante o perodo das negociaes ou diante da inrcia de uma das partes, mas
o resultado desse novo posicionamento poder ser prejudicial aos prprios empregados.
Alis, em pouco tempo, essa Smula n 277 do TST dever ser questionada no STF pelos
empresrios. Segue abaixo, opinies de dois autores contrrios a nova alterao da Smula
n 277 do TST:
Durante muito tempo, estivemos de acordo com a corrente que defende a ultra-atividade
das normas de todos os instrumentos coletivos, porm mudamos de opinio. Isso porque
temos verificado que, na prtica, a aceitao desse princpio vem funcionando em prejuzo
dos trabalhadores. que as empresas, por causa disso, temem oferecer certas vantagens
que no mais poderiam ser retiradas. Em pocas favorveis e de bons lucros h condies
de conceder benefcios bem satisfatrios aos empregados. Vindo em seguida uma crise
econmica e em tempos de alto ndice de desemprego provocado pela globalizao, a
tendncia dos empregadores despedir quem incorporou vantagens ao contrato de
trabalho, preferindo contratar trabalhadores jovens com menor salrio, o que
reconhea-se gera consequncias negativas, em especial para aqueles de idade mais
avanada118.
A nova construo jurisprudencial pode at ter tido a inteno de fomentar a negociao
coletiva, mas na prtica ir provocar a sua extino, tendo em vista que o empresrio
estar sempre com a faca em seu pescoo119.
117. Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.
1.338.
118. PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Smulas do TST Comentadas. 13. ed. So Paulo: LTr, 2012. p.
242.
119. VEIGA, Maurcio de Figueiredo C. Da Veiga. A Morte da Negociao Coletiva Provocada pela Nova
Redao da Smula n 277 do TST. Revista LTr. 76-10/1172.
at que surja novo instrumento (ultratividade relativa ou condicionada), ser prejudicial aos
trabalhadores e diminuir o nimo dos empresrios em conceder novos direitos, alm de
aumentar, de forma significativa, o nmero de dissdios coletivos.
Por fim, ainda sobre negociao coletiva, o TST reafirmou o entendimento de que a
exigncia de prvia negociao coletiva para a dispensa em massa requisito essencial
eficcia do ato empresarial, pois as repercusses econmicas e sociais dela advindas
extrapolam o vnculo empregatcio, alcanando a coletividade dos trabalhadores, bem com a
comunidade e a economia locais120. Nesse sentido, o entendimento manifestado pela
CONALIS. Vale ressaltar que esse rgo uma coordenadoria temtica composta
exclusivamente por membros do MPT, cujas deliberaes no apresentam carter
vinculativo, mas expressam o entendimento adotado pelo Ministrio Pblico do Trabalho
nas questes envolvendo liberdade sindical:
Orientao n 6 da CONALIS121. Dispensa coletiva. Dispensa coletiva.
Considerando os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III),
da democracia nas relaes de trabalho e da soluo pacfica das controvrsias
(prembulo da Constituio Federal de 1988), do direito informao dos motivos
ensejadores da dispensa massiva e de negociao coletiva (art. 5, XXXIII e XIV, art. 7, I e
XXVI, e art. 8, III, V e VI), da funo social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170,
III e Cd. Civil, art. 421), bem como os termos das Convenes ns. 98, 135, 141 e 151, e
Recomendao n 163 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a dispensa
coletiva ser nula e desprovida de qualquer eficcia se no se sujeitar ao prvio
procedimento da negociao coletiva de trabalho com a entidade sindical representativa
da categoria profissional.
122. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 30 ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 388.
Nesse sentido, j era previsto o art. 476-A da CLT que estabelece hiptese de suspenso
do contrato de trabalho pelo perodo de 2 a 5 meses para que o empregado participe de
curso de qualificao profissional, na qual no ser devido o pagamento de salrios:
Art. 476-A, CLT. O contrato de trabalho poder ser suspenso, por um perodo de dois a
cinco meses, para participao do empregado em curso ou programa de qualificao
profissional oferecido pelo empregador, com durao equivalente suspenso contratual,
mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquiescncia formal do
empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidao.
Destaca-se que essa suspenso somente pode ser realizada por intermdio do sindicato
em negociao coletiva. possvel, ainda, que seja estabelecida no acordo ou conveno
coletiva o pagamento de ajuda compensatria mensal que no apresenta natureza salarial.
Em que pese a suspenso poder ser prorrogada por instrumento coletivo, somente
possvel conceder nova suspenso aps o prazo de 16 meses da primeira.
Alm disso, recentemente (novembro/2015), foi promulgada a Lei n 13.189/2015
prevendo nova hiptese de lay off 123 como resposta ao aumento no nmero de
desempregos diante de crise econmica. Nesse sentido, criou-se o Programa de Proteo
ao Emprego PPE. Para a adeso ao programa, exige-se o cumprimento dos seguintes
requisitos pelas empresas (art. 3, Lei n 13.189/2015):
a) Celebrar acordo coletivo especfico com o sindicato profissional;
b) Apresentar solicitao de adeso ao PPE ao Poder Executivo;
c) Apresentar a relao dos empregados abrangidos com a indicao do salrio individual;
d) Ter CNPJ h pelo menos 2 anos;
e) Comprovar regularidade fiscal, previdenciria e do FGTS, que deve ser observada durante
todo o perodo de adeso ao PPE;
f) Comprovar situao de dificuldade econmico-financeira de acordo com indicadores
referentes diferena entre as admisses e demisses nos ltimos 12 meses anteriores
solicitao de adeso ao PPE;
123 Para maiores informaes quanto ao tema lay off, confira o tpico 1.1. do captulo III.
Para que essa reduo seja vlida, necessria a celebrao de acordo coletivo
especfico com o sindicato profissional, que deve ser aprovado em assembleia dos
trabalhadores abrangidos pelo programa. Diante da especificidade do acordo coletivo, no
permitido que aborde nenhuma outra condio de trabalho alm daquelas decorrentes de
implementao do programa. O art. 5 da Lei n 13.189/2015 traz as informaes que
devem constar do acordo coletivo:
a) Nmero total de empregados abrangidos pela reduo e sua identificao;
b) Estabelecimentos ou setores da empresa abrangidos;
c) Percentual de reduo da jornada e reduo proporcional ou menor do salrio;
d) Perodo pretendido de adeso ao PPE;
e) Perodo de garantia no emprego que ser, no mnimo, equivalente ao perodo de reduo de
jornada acrescido de 1/3;
f) Constituio de comisso paritria entre empregados e empregadores para acompanhar e
fiscalizar o cumprimento do acordo e do programa, exceto nas microempresas e empresas de
pequeno porte.
8. INFORMATIVOS DO TST
Dissdio coletivo. Greve. Petrobras S/A. Contrato de prestao de servios de construo civil.
Ilegitimidade do Sindipetro/ES para liderar movimento grevista na qualidade de representante dos
empregados da empresa terceirizada. Art. 511, 1 e 2, da CLT.
Nos termos do art. 511, 1 e 2, da CLT, a vinculao sindical dos empregados, ainda que terceirizados,
deve ser definida pela atividade preponderante da empresa prestadora de servios, porquanto a categoria
profissional a qual pertence o trabalhador deve corresponder categoria econmica a qual se vincula o
empregador. Com esse fundamento, a SDC, por maioria, deu provimento ao recurso ordinrio em dissdio
coletivo de greve interposto pela PROEN Projetos Engenharia Comrcio e Montagens Ltda., para declarar a
abusividade da greve deflagrada por seus empregados sob a liderana do Sindicato dos Trabalhadores na
Indstria de Explorao, Perfurao, Extrao e Produo de Petrleo nos Municpios de So Mateus,
Linhares, Conceio da Barra e Jaguar no Estado do Esprito Santo (Sindipetro/ES), e, em consequncia,
excluir da deciso normativa recorrida as obrigaes impostas PROEN. Na espcie, reconheceu-se que,
poca da greve em questo, a empregadora, por fora de contrato de prestao de servios com a Petrobras
S/A, atuava, de forma preponderante, no ramo da construo civil e no na explorao ou extrao de
petrleo. Nessa perspectiva, afastou-se a legitimidade do Sindipetro/ES por ausncia de paralelismo entre a
categoria profissional por este representada e a categoria econmica da empresa prestadora de servios, em
observncia ao princpio constitucional da unicidade sindical e tendo em vista a existncia de sindicato
representante dos trabalhadores da construo civil na mesma base territorial, qual seja, o Sindicato dos
Trabalhadores na Indstria da Construo Civil, Terraplenagem, Estradas, Pontes e Construo de Montagem
de Linhares, Rio Bananal, Jaguar, Colatina e So Gabriel da Palha (Sintracon Linhares/ES). Vencidos os
Ministros Maurcio Godinho Delgado, Katia Magalhes Arruda e Maria de Assis Calsing. TST-RO-42600-
28.2009.5.17.0000, SDC, rel. Min. Fernando Eizo Ono, 9.9.2013 (Informativo n 58)
Custeiro do sindicato
125. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Rio de Janeiro: Elsevier,
2010. Vol. 7. p. 117.
126. Se a remunerao for paga por tarefa, empreitada ou comisso, ser 1/30 da quantia recebida no
ms anterior. Alis, quando o empregado receber salrio-utilidade ou, ainda, gorjetas, a contribuio
sindical corresponder a 1/30 da importncia que tiver recebido no ms de janeiro, para a contribuio do
empregado Previdncia Social, conforme previsto no art. 582 da CLT.
valor ser descontado no ms de maro e repassado ao sindicato no ms de abril. O
empregado deve ter prova da quitao da contribuio sindical, pois ser solicitada na
admisso. Se no estiver trabalhando ou no tiver prova da quitao, dever ser descontado
no primeiro ms subsequente ao reincio do trabalho. Com relao aos sindicatos dos
trabalhadores autnomos e profissionais liberais, ressalta-se que o pagamento da
contribuio sindical ser realizado no ms de fevereiro feito com base em uma lista de
contribuintes organizada pelos respectivos sindicatos, ou na falta deles, federaes ou
confederaes nos termos do art. 584 da CLT.
Para os empregadores, o valor cobrado ser proporcional ao capital social da
empresa, e o recolhimento ocorrer no ms de janeiro. Ademais, necessria a publicao
de edital relativo ao recolhimento da contribuio sindical pelo perodo de 3 dias em jornais de
maior circulao e com antecedncia mnima de 10 dias da data fixada para o depsito. Somente
com a publicao desse edital, possvel a cobrana judicial dos valores no recolhidos. Nesse
sentido, prev os artigos 605 e 606 da CLT:
Art. 605 - As entidades sindicais so obrigadas a promover a publicao de editais
concernentes ao recolhimento do imposto sindical, durante 3 (trs) dias, nos jornais
de maior circulao local e at 10 (dez) dias da data fixada para depsito bancrio.
Art. 606 - s entidades sindicais cabe, em caso de falta de pagamento da contribuio
sindical, promover a respectiva cobrana judicial, mediante ao executiva, valendo
como ttulo de dvida a certido expedida pelas autoridades regionais do Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social.
127. O sindicato de trabalhadores indicar ao Ministrio do Trabalho e Emprego a central sindical a que
estiver filiado como beneficiria da respectiva contribuio sindical. Vale destacar que no existe repasse de
contribuio sindical dos empregadores s centrais sindicais, uma vez que inexiste central sindical de
empregadores.
128 Os recursos destinados Conta Especial Emprego e Salrio integram o recurso do Fundo de Amparo ao
...
3) Contribuio assistencial
A contribuio assistencial ou taxa de reverso prevista no art. 513, alnea e, da CLT.
Essa contribuio tem como finalidade compensar os custos decorrentes da participao nas
131. Tambm possvel sustentar a fiscalizao do TCU no tocante contribuio sindical pela
interpretao do art. 5, inciso V, Lei n 8.443/1992 (Lei Orgnica do TCU): A jurisdio do Tribunal
abrange: os responsveis por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado que recebam
contribuies parafiscais e prestem servio de interesse pblico ou social.
132 BARROSO, Fbio Tlio. Manual de Direito Coletivo do Trabalho. So Paulo: LTR, 2010. p. 175.
133 MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 19. ed. So Paulo: Altas, 2015. p. 689
negociaes coletivas e, ainda, em razo da conquista de condies mais benficas aos
trabalhadores. No tem natureza de tributo, portanto ser cobrada apenas dos filiados ao
sindicato. Assim, como visto na contribuio confederativa, somente ser devido ao
empregado sindicalizado. Novamente importante a meno ao Precedente Normativo n
119 do TST:
Contribuies Sindicais Inobservncia de Preceitos Constitucionais: A Constituio da
Repblica, em seus arts. 5, XX e 8, V, assegura o direito de livre associao e
sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo,
conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de
entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial,
revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando
trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal
restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados. (grifo
acrescido)
De acordo com Homero Batista Mateus da silva 134, na tentativa de cobrana dos
valores aos no sindicalizados, os sindicatos esto incluindo nas clusulas coletivas
dispositivo que assegura que o valor no ser cobrado desses empregados desde que
manifestem seu direito de oposio no prazo de 10 dias ou at mesmo, em algumas
hipteses, em 48 horas. Muitas vezes, a manifestao exigida deve ser realizada na sede do
sindicato, o que pode obrigar o empregado a se deslocar em longas viagens. Por fim, no
dada correta publicidade clusula, o que impede a manifestao de grande parte dos
empregados.
Entendemos que a cobrana de contribuio assistencial ou confederativa a todos os
trabalhadores, indistintamente, abusiva ainda que garantido o direito de oposio. Os
empecilhos criados oposio do empregado demonstram, na prtica, que essa clusula
fantasiosa. Por diversas vezes, exige-se que o empregado manifeste a discordncia do
pagamento das contribuies antes do trmino da negociao coletiva. Entretanto, vlido
lembrar que o processo negocial dinmico e, por isso, impede que o trabalhador tenha
conhecimento real de qual momento dever realmente se opor cobrana das contribuies.
Ademais, conforme j mencionado anteriormente, a clusula de direito de oposio,
muitas vezes, no divulgada de forma ampla a todos os empregados. No fim, a instituio
134. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Vol. 7. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p. 140.
das contribuies do sindicato com direito de oposio revela-se abusiva na medida em que
se trata de cobrana compulsria a todos os empregados da categoria o que vedada pela
Smula vinculante n 40 do STF e OJ n 17 da SDC do TST.
A Orientao n 4 da CONALIS135 sustenta que o incentivo dos empregadores no
exerccio do direito de oposio configura ato antissindical: Configura ato antissindical o
incentivo patronal ao exerccio do direito de oposio contribuio assistencial/negocial.
Nesse sentido, em sendo verificada a abusividade da clusula ou do meio empregado
para sua efetivao, necessria a atuao do MPT na propositura de ao anulatria, de
referida clusula e, na mesma ao, o MPT ingressar com pedido de obrigao de no fazer,
ou seja, para que o sindicato no volte a adotar a mesma prtica abusiva no futuro. Trata-se
da tutela inibitria adotada pelos Procuradores do Trabalho. Nos termos do art. 83, inciso IV,
Lei Complementar n 75/1993:
Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o exerccio das seguintes atribuies junto aos
rgos da Justia do Trabalho: propor as aes cabveis para declarao de nulidade de
clusula de contrato, acordo coletivo ou conveno coletiva que viole as liberdades
individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponveis dos trabalhadores;
4) Mensalidade sindical
Mensalidade sindical ou estatutria est prevista no art. 548, alnea b, da CLT.
contribuio prevista no estatuto do sindicato e cobrada apenas do trabalhador filiado.
Todos os comentrios acima, sobre a impossibilidade de cobrana a no filiados e suas
consequncias, servem a essa fonte de custeio tambm. Ela voltada para a manuteno de
atividades recreativas e assistenciais do sindicato. Ex.: manuteno de clubes, dentista,
colnias de frias etc. Nesse sentido:
As mensalidades dos associados do sindicato, por sua vez, consistem em parcelas mensais
pagas estritamente pelos trabalhadores sindicalizados a seus associados. So modalidades
voluntrias de contribuies, comuns a qualquer tipo de associao, de qualquer natureza,
e no somente sindicatos138.
CUSTEIO DO SINDICATO
1. Contribuio sindical:
- natureza de tributo;
- Para os empregados:
a) desconto de 1 dia de trabalho da remunerao do empregado no ms de maro. O repasse ao
sindicato ocorre no ms de abril;
b) Prova de quitao de pagamento na admisso
- Para os empregadores:
a) Valor cobrado proporcional ao capital social da empresa;
b) Recolhimento ocorre no ms de janeiro.
c) Microempresas e empresas de pequeno porte optante pelo simples nacional: iseno da
contribuio sindical patronal.
OBS) Nesse caso, permanece a obrigao de recolhimento da contribuio sindical obrigatria dos
empregados das micro e pequenas empresas.
2. Contribuio confederativa:
a) custeio do sistema confederativa (art. 8, IV, CF/88);
b) somente aos sindicalizados (no tem natureza tributria) Smula Vinculante n 40 do STF e OJ 17
138. DELGADO, Maurcio Godinho. Direito Coletivo do Trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 93.
SDC
c) abrange todos os sindicalizados, inclusive aqueles que se manifestaram contrrios sua instituio;
d) direito de oposio para os no sindicalizados: Clusula Abusiva. Atuao do MPT.
3. Contribuio assistencial:
a) compensar os custos decorrentes da participao nas negociaes coletivas;
b) somente aos sindicalizados (no tem natureza tributria) Smula Vinculante n 40 do STF e OJ 17
SDC
c) direito de oposio para os no sindicalizados: Clusula Abusiva. Atuao do MPT
4. Mensalidade sindical:
a) manuteno das atividades recreativas e assistenciais do sindicato
b) somente aos sindicalizados
...
Smula n 21 do TRT da 13 Regio. Enquadramento sindical. Empresa com matriz e filiais. Representao por
sindicatos distintos. Possibilidade.
Quando uma empresa exerce atividade industrial em sua matriz, e, em sua filial, dedica-se ao comrcio, o
enquadramento sindical vincula-se, respectivamente, atividade preponderante exercida em cada base territorial.
Assim, os empregados da matriz so representados pelo sindicato dos trabalhadores na indstria e os empregados da
filial vinculam-se ao sindicato dos trabalhadores no comrcio.
Contribuio assistencial
Smula n 9 do TRT da 6 Regio: nula, por afrontar o princpio da liberdade sindical, a clusula de instrumento
normativo que obriga empregados no sindicalizados ao pagamento da taxa assistencial.
Smula n 86 do TRT 4 Regio: Contribuio assistencial. Descontos. No filiado. A contribuio assistencial prevista
em acordo, conveno coletiva ou sentena normativa devida por todos os integrantes da categoria, sejam eles
associados ou no do sindicato respectivo.
5. INFORMATIVOS DO TST
Representao sindical. Sinthoresp x Sindifast. Princpio da especificidade. Prevalncia. Art. 570 da CLT.
O critrio definidor do enquadramento sindical o da especificidade, previsto no art. 570 da CLT, de modo
que o critrio da agregao tem carter subsidirio, aplicando-se apenas quando no for possvel aos
exercentes de quaisquer atividades ou profisses se sindicalizarem eficientemente com base na
especificidade. Nesse sentido, em ao de cobrana de contribuio sindical ajuizada pelo Sinthoresp
(Sindicato dos Trabalhadores em Hotis, Apart Hotis, Motis, Flats, Penses, Hospedarias, Pousadas,
Restaurantes, Churrascarias, Cantinas, Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias,
Buffets, Fast-foods e Assemelhados de So Paulo e Regio) em face da empresa Burger King do Brasil S.A.
BGK, decidiu-se que a legitimidade para representar os empregados da empresa que atua no ramo de
refeies rpidas do Sindifast (Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Refeies Rpidas (Fast Food)
de So Paulo), pois no possvel imaginar que as condies de trabalho em restaurantes la carte possam
ser identificadas com aquelas tpicas de estabelecimentos fast food, em que no h sequer o sistema de
gorjetas. Com esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, rejeitou a preliminar de ilegitimidade recursal
arguida em impugnao, conheceu dos embargos interpostos pelo Sindifast, por divergncia jurisprudencial,
e, no mrito, deu-lhes provimento para julgar improcedente a ao de cobrana ajuizada pelo Sinthoresp e
restabelecer a sentena. Ressalvaram entendimento os Ministros Ives Gandra Martins Filho, Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho e Augusto Csar Leite de Carvalho. TST-E-ED-RR-880-42.2010.5.02.0072, SBDI-I, rel.
Min. Alexandre Agra Belmonte, 26.2.2015 (Informativo n 100)
Enquadramento sindical
Matria afetada ao Tribunal Pleno. Empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT.
Atuao no Banco Postal. Enquadramento como bancrio. Impossibilidade.
Empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT atuante no Banco Postal, conquanto exera
certas atividades peculiares de bancrio, no pode ser enquadrado como tal. Logo, no tem direito s normas
coletivas da aludida categoria profissional nem jornada de trabalho reduzida de seis horas prevista no art.
224 da CLT. Na espcie, consignou-se que a atividade econmica predominante do empregador, qual seja, a
prestao de servios postais, deve prevalecer para fins de enquadramento sindical dos empregados do
Banco Postal. Ademais, conforme se extrai da Resoluo n. 3.954/2011 do Conselho Monetrio Nacional e da
Portaria n. 588/2000 do Ministrio das Comunicaes, nos bancos postais so realizadas apenas atividades
acessrias e no atividades tipicamente bancrias, no havendo, portanto, identidade substancial entre as
condies de trabalho especficas dos bancrios, em tese, mais desgastantes, e aquelas a que submetidos os
empregados do Banco Postal. De outra sorte, por ter o escopo de democratizar o acesso atividade bancria e
dar efetividade ao disposto no caput do art. 192 da CF, o Banco Postal uma entidade de interesse pblico, o
que atrai a aplicao do art. 8 da CLT no que tange vedao de que o interesse particular ou de classe
prevalea. Assim, a ECT no pode ser equiparada a estabelecimento bancrio ou financeiro, sendo a ela
inaplicvel a diretriz da Smula n 55 do TST e as disposies contidas na Lei n 4.595/64. Sob esses
fundamentos, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, conhecer do recurso de embargos, por divergncia
jurisprudencial, vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Augusto Csar Leite de Carvalho,
Jos Roberto Freire Pimenta, Delade Miranda Arantes, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Cludio
Mascarenhas Brando, Douglas Alencar Rodrigues, Renato de Lacerda Paiva e Aloysio Corra da Veiga. No
mrito, tambm por maioria, o Tribunal deu provimento aos embargos para afastar o enquadramento do
reclamante como bancrio e julgar totalmente improcedente a reclamao trabalhista, vencidos os Ministros
Augusto Csar Leite de Carvalho, Jos Roberto Freire Pimenta, Delade Miranda Arantes, Hugo Carlos
Scheuermann, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Cludio Mascarenhas Brando, Douglas Alencar
Rodrigues, Maria Helena Mallmann, Renato de Lacerda Paiva e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. TST-E-RR-
210300-34.2007.5.18.0012, Tribunal Pleno, rel. Min. Dora Maria da Costa, 24.11.2015 (Informativo n 125)
Condutas antissindicais
141 STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.
142 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques
143 TST-RR-341-36.2013.5.02.0019, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, publicado no
DEJT de 20/03/2015.
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o
prprio benefcio da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as
regras para sua concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou
as institudas na poca em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio
do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do
Trabalho, porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que
significa que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a
competncia da Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas
tambm pela parte144, ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver
no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes
ajuizadas em face da entidade de previdncia privada, que tinham sentena de mrito no
dia 20.2.13, continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia
da Justia comum, mas em decorrncia da modulao dos efeitos da deciso do STF, se j
tinha sentena de mrito ser julgada em grau recursal pela Justia do Trabalho. Nesse
caso, como se trata de relao previdenciria e no trabalhista, o C. TST entendeu que,
nessa hiptese, os julgamentos devem ocorrer com base na sistemtica previdenciria e
no com regras do direito do trabalho, afastando especialmente a aplicao do princpio
da inalterabilidade lesiva. por isso que o C. TST alterou seu entendimento na Smula
n 288, inserindo o item III, observada a modulao descrita no item IV.
Com efeito, atualmente, as aes de complementao de aposentadoria
ajuizadas pelos dependentes e vivas em face do empregador so de competncia da
Justia do Trabalho, aplicando-se a orientao em exame. J as ajuizadas em face da
entidade privada de previdncia complementar so de competncia da Justia Comum.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 35 do TRT da 18 Regio - COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
SENTENA QUE ACOLHE A PRESCRIO TOTAL COM DATA ANTERIOR A
20/02/2013. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
A sentena de mrito nos moldes do art. 269, IV, do CPC, proferida em data anterior a
20/02/2013, fixa a competncia residual da Justia do Trabalho para prosseguir no
processamento e julgamento da lide que envolve o pedido de complementao de
aposentadoria em face de entidade de previdncia privada.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 31 do TRT da 23 Regio - Expedio de alvar para levantamento do
FGTS. Incompetncia da justia do trabalho.
_____________________________________________________________________________________________________
Competncia Territorial
p. 850, 867, 1560 e 1707: A redao da Smula n 407 do TST foi alterada pela Res. n
208/2016
Smula n 407 do TST. Ao rescisria. Ministrio Pblico. Legitimidade "ad
causam" prevista no art. 967, III, "a", "b" e "c" do CPC de 2015. Art. 487, III, "a"
e "b", do CPC de 1973. Hipteses meramente exemplificativas.
A legitimidade "ad causam" do Ministrio Pblico para propor ao rescisria,
ainda que no tenha sido parte no processo que deu origem deciso
rescindenda, no est limitada s alneas "a", "b" e "c" do inciso III do art. 967
do CPC de 2015 (art. 487, III, "a" e "b", do CPC de 1973), uma vez que
traduzem hipteses meramente exemplificativas.
p. 853 e 867: A redao da OJ n 130 da SDI-I foi alterada pela Res. n 209/2016:
Orientao Jurisprudencial n 130 da SDI I do TST. Prescrio. Ministrio pblico.
Arguio. Custos legis. Ilegitimidade
Ao exarar o parecer na remessa de ofcio, na qualidade de custos legis, o Ministrio Pblico
no tem legitimidade para arguir a prescrio em favor de entidade de direito pblico, em
matria de direito patrimonial.
_______________________________________________________________________________________________________________
145. Suprida decorre de suprir que significa abastecer. Ao nosso juzo, melhor seria suprimida que
deriva do verbo suprimir, o qual significa extinguir, eliminar, tirar etc.
146. Cumpre s partes providenciar a correta formao do instrumento, no comportando a omisso
em converso em diligncia para suprir a ausncia de peas, ainda que essenciais (TST-IN n. 16/99, X).
formao do instrumento, sua presena na ata de audincia incapaz de validar o
instrumento, porque o mandato tcito, nesse caso, no ter validade.
p. 912: A redao da OJ n 371 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 922: A redao da OJ n 255 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 930-935: A redao da Smula n 219 do TST foi alterada pela Res. n 204/2016,
razo pela qual seus comentrios tambm foram alterados
Smula n 219 do TST. Honorrios advocatcios. Cabimento
I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a
parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria
profissional; b) comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio
mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita
demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia.
(art.14,1, da Lei n 5.584/1970).
II - cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao
rescisria no processo trabalhista.
III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical
figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de
emprego.
IV Na ao rescisria e nas lides que no derivem de relao de emprego, a
responsabilidade pelo pagamento dos honorrios advocatcios da
sucumbncia submete-se disciplina do Cdigo de Processo Civil (arts. 85, 86,
87 e 90).
V Em caso de assistncia judiciria sindical, revogado o art. 11 da Lei n
1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorrios advocatcios
assistenciais so devidos entre o mnimo de dez e o mximo de vinte por cento
sobre o valor da condenao, do proveito econmico obtido ou, no sendo
possvel mensur-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85,
2).
VI - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, aplicar-se-o os
percentuais especficos de honorrios advocatcios contemplados no Cdigo
de Processo Civil.
147. No mesmo sentido a Smula n 633 do STF: Cabimento Condenao em Verba Honorria
Recursos Extraordinrios Interposio em Processo Trabalhista Exceo. incabvel a condenao em
verba honorria nos recursos extraordinrios interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipteses
previstas na Lei 5.584/70.
148. Embora a smula no declare o salrio igual ao mnimo legal, o art. 790, 3, da CLT expresso
nesse sentido, ou seja, o benefcio da justia gratuita atinge os que recebem salrio igual ou inferior ao
mnimo ou que se encontra em situao econmica que no lhe
permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da
respectiva famlia).
Embasa sua restrio nos seguintes argumentos:
a) na existncia do jus postulandi, pois faculdade da parte
contratar advogado; e
b) no art. 14 da Lei n 5.584/70, que permite to somente a
condenao dos honorrios quando o empregado estiver
assistido pelo sindicato, alm de ser beneficirio da justia
gratuita.
Noutras palavras, como no processo do trabalho a parte pode atuar sem
advogado, caso o contrate a parte contrria no poder ficar responsvel pelo pagamento
de seus honorrios, ficando a cargo, exclusivamente, do contratante. Alm disso, no tendo
condies de arcar com os honorrios de seu advogado, dever se valer da assistncia
judiciria gratuita, prevista no art. 14 da Lei n 5.584/70.
Portanto, a assistncia judiciria gratuita consiste no direito de postular em
juzo sem ter que pagar as despesas do processo e os honorrios ao seu advogado, por
estar em estado de miserabilidade. No processo do trabalho, ela oferecida pelo sindicato
da categoria, sendo prestada ao trabalhador, ainda que no seja associado ao sindicato da
categoria (art. 18 da Lei 5.584/70).
Nesse contexto, o vnculo formado na assistncia judiciria gratuita entre o
empregado e o sindicato assistente e no diretamente com o advogado. Este contratado
pelo sindicato e no pelo empregado. Assim, como o sindicato tem o dever de prestar
assistncia judiciria gratuita aos integrantes da categoria, o ordenamento recompe seus
gastos com a condenao da parte contrria ao pagamento dos honorrios. O advogado do
sindicato, por sua vez, cobra diretamente do sindicato, conforme estipulado entre eles.
Portanto, os honorrios (assistenciais) so destinados ao sindicato da categoria e
no ao advogado149.
Essa a sistemtica vigente e preconizada pela presente smula, admitindo to
somente a condenao aos honorrios assistenciais e afastando o cabimento dos
honorrios sucumbenciais150.
Pensamos, porm, que este item sumular somente tem incidncia quando for o
caso de atuao do sindicato na assistncia judiciria gratuita, no devendo prevalecer
quando se tratar de advogado particular.
Primeiro, porque a Lei n 5.584/70 disciplina a atuao do ente sindical em
juzo, no fazendo nenhuma ressalva quanto atuao do advogado privado e o
consequente pagamento de honorrios advocatcios.
Segundo, porque a regra disposta no art. 791 da CLT to somente garante o
dobro do mnimo legal. No mesmo sentido, a redao do art. 14, 1, da Lei 5.584/70.
149. Os honorrios do advogado, pagos pelo vencido, revertero em favor do Sindicato assistente (art.
16 da Lei n 5.584/70).
150 Honorrios assistenciais so aqueles derivados da assistncia judiciria gratuita, sendo devidos ao
sindicato. J os honorrios de sucumbncia so pagos pelo vencido, sendo fixados pelo juiz, observado os
parmetros do art. 85 do NCPC.
exerccio facultativo do jus postulandi, no vedando a utilizao de advogado privado e o
pagamento dos honorrios advocatcios.
Terceiro, porque o advogado particular presta servio para o qual est
habilitado, sendo-lhe devida a respectiva remunerao, denominada honorrios
sucumbenciais, que inclusive possui natureza alimentar (NCPC, art. 85, 14).
Quarto, porque na Justia do Trabalho, assim como nos demais ramos do
Judicirio, vige o princpio da sucumbncia, tanto que o art. 790-B da CLT expresso em
direcionar a responsabilidade pelo pagamento dos honorrios periciais parte
sucumbente na pretenso objeto da percia.
Quinto, porque o acesso justia no se faz com a mera abertura das portas do
judicirio para as partes, mas, sim, com a tutela efetiva de seus direitos, o que passa pela
presena do advogado, j que o direito e o processo do trabalho exigem conhecimento
especfico, o que, em regra, no possui as partes que litigam em juzo. Alm disso, o
dinamismo existente nessa seara exige atualizao constante, o que dificulta ainda mais
a incidncia do jus postulandi. Assim, o auxlio de um advogado essencial, seno
indispensvel para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos,
necessrios para ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a assistncia
judiciria queles que no a podem custear so, por isso mesmo, vitais151.
Sexta, porque a Instruo Normativa n 27 do TST disciplinou, em seu art. 5,
que exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so
devidos pela mera sucumbncia. Ora, no parece lgico e nem mesmo jurdico deferir
honorrios advocatcios pela mera sucumbncia nos casos de relao de trabalho, e, na
hiptese de relao de emprego, em que o empregado hipossuficiente, exigir as
formalidades da smula em comentrio. O que faz o TST criar maior nus para a parte
que possui menos poder aquisitivo, qual seja, o trabalhador.
Poder-se-ia argumentar que a condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios prejudicaria o empregado que tivesse seus pedidos julgados
improcedentes. Inverte-se, porm, a ordem lgica, vez que se busca tutelar o
trabalhador que no tem razo, enquanto aquele que faz jus aos direitos postulados ter
reduo de seus crditos pelo pagamento dos honorrios advocatcios. A propsito, o
empregado vencido, se for beneficirio da justia gratuita, estar isento do pagamento
dos honorrios advocatcios, por fora do art. 98, 1, do Novo CPC, afastando-se assim
qualquer argumento de prejuzos ao empregado hipossuficiente.
Stima, porque o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula n 425,
restringiu o jus postulandi s Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho,
no alcanando a ao rescisria, a ao cautelar, o mandado de segurana e os recursos
de competncia do Tribunal Superior do Trabalho. Isso quer dizer que, a partir desse
entendimento, as partes so obrigadas a contratar advogados quando o processo
extrapolar o mbito dos Tribunais Regionais. Ora, se o jus postulandi no facultativo,
afasta-se um dos fundamentos do TST para aplicar a Smula n 219 do TST, exigindo-se,
151. Mauro Cappelletti e Braynt Garth in SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Honorrios advocatcios no processo
do trabalho: uma reviravolta imposta tambm pelo novo cdigo civil. Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 15 Regio, Campinas, So Paulo, n 21, 2002. Disponvel em:
<http://trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev21Art4.pdf>. Acesso em: 17 ago. 2010.
portanto, seu cancelamento. O que fez a C. Corte foi exigir a presena do advogado, sem
que tivesse direito aos honorrios advocatcios, violando ainda mais as regras dispostas
nas fundamentaes descritas anteriormente.
Por todos esses argumentos, pensamos que salutar o cancelamento deste
item sumular ou pelo menos sua limitao s hipteses de assistncia judiciria gratuita.
De qualquer modo, ainda que o C. TST mantenha o entendimento da presente
smula, no admitindo os honorrios advocatcios sucumbenciais, parece-nos que
quanto aos honorrios contratuais, o entendimento dever ser diverso.
Isso porque a condenao da parte vencida ao pagamento dos honorrios
advocatcios decorre da responsabilidade da parte causadora do dano de repar-lo
integralmente, sob pena de gerar prejuzos parte vencedora. Nesse sentido, o art. 404
do CC/02 contemplou:
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem
prejuzo da pena convencional. (grifo nosso)
Ademais, o art. 389 CC/02 tambm declinou que:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo
ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado. (grifo nosso)
Verifica-se por este ltimo dispositivo que a mera inadimplncia capaz de
gerar a obrigao de pagar honorrios de advogado, no havendo nenhuma exigncia de
sucumbncia para seu pagamento152.
Alis, fundamento bsico da prestao jurisdicional justa a no penalizao
da parte que tenha razo com qualquer custo do processo, revertendo-se este parte
vencida.
Desse modo, seja para possibilitar a condenao aos honorrios sucumbenciais,
seja para reparar os gastos com os honorrios contratuais, pensamos que o
entendimento desta smula deveria ser cancelado.
153. No mesmo sentido, a Smula n 512 do STF e Smula n 105 do STJ. No fizemos referncia s
aes cautelares, pois foram extintas pelo Novo CPC, exigindo mudana, nesse particular, na Smula n 425
do TST.
154. STF - RE 214.668-4. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 24.8.2007.
tudo como forma de decidir, de forma mais clere, efetiva e de modo uniforme, as
demandas da sociedade.
Assim, como forma de exaltar o processo coletivo e observando deciso do STF
(RE 214.668-4), a Corte Trabalhista cancelou a Smula n 310 do TST admitindo a
ampla legitimidade do sindicato para representar os integrantes da categoria.
No entanto, a efetiva coletivizao das demandas e o fortalecimento dos entes
sindicais passavam pela alterao do entendimento do TST acerca do pagamento dos
honorrios advocatcios na hiptese de substituio processual.
Isso porque o C. TST, inicialmente, restringia a concesso dos honorrios
advocatcios s hipteses em que a parte estava assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovasse a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo
ou se encontrasse em situao econmica que no lhe permitia demandar sem prejuzo
do prprio sustento ou da respectiva famlia. Noutros termos, somente admitia a
concesso de honorrios no caso de representao do sindicato, vez que na hiptese de
substituio tornava-se quase que invivel a demonstrao da miserabilidade dos
substitudos.
Ademais, com o cancelamento da Smula n 310 do TST, a exigncia de
declarao de pobreza dos substitudos seria o mesmo que ressurgir o rol de
substitudos, o que vedado na demanda coletiva, que visa, dentre outros objetivos, a
despersonalizar o processo, identificando os trabalhadores apenas no momento da
liquidao.
Alm disso, a no concesso de honorrios advocatcios na substituio
processual fomentava a atuao individual pelo sindicato, o que ia de encontro ao
moderno processo, que caminha para a coletivizao das demandas.
Nesse contexto, o TST alterou seu posicionamento, passando a conceder os
honorrios advocatcios, pela mera sucumbncia, na hiptese de substituio
processual. Citamos trecho de precedente dessa smula, reforando nossa
fundamentao acerca do tema:
Nada mais justo do que lhe assegurar os honorrios advocatcios, tendo em
vista o escopo jurdico de incentivar a promoo da defesa judicial dos direitos
e interesses individuais e coletivos da categoria profissional, visando a eficcia
social do dispositivo constitucional; tendo em vista o escopo poltico de
fortalecer e tornar eficaz a ao sindical e sua afirmao no plano social no
conflito entre o capital e o trabalho, despersonalizando a lide trabalhista;
tendo em vista o escopo social no sentido da segurana das relaes entre o
capital e o trabalho, pois propicia soluo uniforme dos conflitos coletivos,
evitando-se a atomizao das demandas e a instabilidade das relaes
jurdicas e das decises judiciais e, finalmente, tendo em vista o escopo da
economia, no sentido de que, na maior concentrao de atores sociais e atos
em menor tempo pode-se atingir a soluo do conflito de interesses155.
Por fim, registra-se que o presente item tambm contemplou a concesso de
honorrios advocatcios nas relaes de trabalho pela mera sucumbncia, atraindo o
disposto no art. 5 da Instruo Normativa n 27 do TST, o qual estabelece que exceto
nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos
pela mera sucumbncia.
156. TST/ RO 0004077-54.2010.5.01.0000. Rel. Des. Guilherme Augusto Caputo Bastos. DEJT
13.9.2013.
11. O tribunal, ao julgar recurso, majorar os honorrios fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau
recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos 2 a 6, sendo
vedado ao tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao
advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos
2 e 3 para a fase de conhecimento.
12. Os honorrios referidos no 11 so cumulveis com multas e outras
sanes processuais, inclusive as previstas no art. 77.
13. As verbas de sucumbncia arbitradas em embargos execuo
rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentena
sero acrescidas no valor do dbito principal, para todos os efeitos legais.
14. Os honorrios constituem direito do advogado e tm natureza alimentar,
com os mesmos privilgios dos crditos oriundos da legislao do trabalho,
sendo vedada a compensao em caso de sucumbncia parcial.
15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorrios que lhe
caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na
qualidade de scio, aplicando-se hiptese o disposto no 14.
16. Quando os honorrios forem fixados em quantia certa, os juros
moratrios incidiro a partir da data do trnsito em julgado da deciso.
17. Os honorrios sero devidos quando o advogado atuar em causa
prpria.
18. Caso a deciso transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos
honorrios ou ao seu valor, cabvel ao autnoma para sua definio e
cobrana.
19. Os advogados pblicos percebero honorrios de sucumbncia, nos
termos da lei.
157Smula n 363 do STJ. TST-E-RR-48900-38.2008.5.15.0051, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corra,
30.8.2012 (Informativo n 20).
Com efeito, a incidncia dos honorrios advocatcios na execuo trabalhista
de ttulo judicial passa por dois entraves. O primeiro deriva da prpria aplicao do art.
523, 1, do NCPC, j que predominante na jurisprudncia a sua no incidncia no
processo do trabalho, embora nosso entendimento seja pela aplicao158 e o C. TST
tenha reconhecido, nos considerando da Instruo Normativa n 39 do TST, que o tema
ainda est sub judice. O segundo diz respeito iniciativa. No processo civil, como o incio
do cumprimento da sentena depende de requerimento da parte, ele pressupe pea
formulada por advogado. No processo do trabalho, o incio da execuo de ofcio, no
dependendo de manifestao partes ou do advogado, ainda que se trate de lides que no
derivem da relao de emprego ou de ao rescisria. Diante desses dois argumentos,
parece-nos que est afastada a incidncia de honorrios advocatcios nessa fase
processual trabalhista.
No mbito recursal, possvel a majorao dos honorrios advocatcios, sendo
vedado ao tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao advogado do
vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos 2 e 3 do art. 85 para
a fase de conhecimento (NCPC, art. 85, 11). Noutras palavras, os honorrios de
sucumbncia recursal sero somados aos concedidos no primeiro grau, observado o teto
legal159. Exemplo: a sentena condena ao pagamento dos honorrios advocatcios no
montante de 10%. No recurso ordinrio, poder ser majorado 10%, alcanando o teto de
20%.
J no caso de reexame necessrio, no sero devidos honorrios
advocatcios160.
Quanto ao art. 90 do NCPC, ele impe a condenao aos honorrios
advocatcios mesmo na hiptese de desistncia, tal como j era previsto no art. 26 do
CPC/73. No entanto, o art. 1.040 do NCPC, ao tratar dos recursos repetitivos, descreve
em seu pargrafo 1 que a parte poder desistir da ao em curso no primeiro grau de
jurisdio, antes de proferida a sentena, se a questo nela discutida for idntica
resolvida pelo recurso representativo da controvrsia. Nesse caso, se a desistncia
ocorrer antes de oferecida contestao, a parte ficar isenta do pagamento de custas e
de honorrios de sucumbncia ( 2).
Por fim, importante destacar que o art. 90, 3, do NCPC no ser aplicvel
ao processo do trabalho, uma vez que h regra prpria na CLT, descrita no art. 789, 1.
Ademais, o 3 do art. 90 dispensa o pagamento remanescente das custas, porque no
processo civil h adiantamento das custas processuais, o que no ocorre no processo do
trabalho, que devem ser pagas aps o trnsito em julgado, salvo na hiptese de recurso
que sero pagas e recolhidas dentro do prazo recursal.
158.
MIESSA, lisson. A multa do artigo 475-J do CPC e sua aplicao no processo do trabalho. Suplemento
Trabalhista. LTr, ano 42. n. 103/06. p. 435-440.
161Por respeito ao leitor, temos que afirmar que reformulamos parcilamente nosso entendimento
explanado na 6 edio, quando anuncivamos que no faria sentido utilizar o padro de fixao do valor
dos honorrios conforme o Novo CPC e continuar a no admitir o pagamento dos honorrios advocatcios
pela mera sucumbncia (art. 85 do NCPC). Noutras palavras, essa interpretao implicar o
aproveitamento do acessrio (fixao do valor dos honorrios), sem se valer do principal (honorrios de
sucumbncia), invertendo a ordem lgica de que o acessrio deve seguir o principal.
VI - Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, aplicar-se-o os percentuais
especficos de honorrios advocatcios contemplados no Cdigo de Processo Civil.
O C. TST sem que existem precedentes sobre o assunto, criou o presente item
sumular, por meio da Resoluo n 204/2016.
Passou a determinar a aplicao do art. 85, 3 a 7, do NCPC, os quais
vaticinam:
3o Nas causas em que a Fazenda Pblica for parte, a fixao dos honorrios
observar os critrios estabelecidos nos incisos I a IV do 2 o e os seguintes
percentuais:
I - mnimo de dez e mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido at 200 (duzentos) salrios-mnimos;
II - mnimo de oito e mximo de dez por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 200 (duzentos) salrios-mnimos at
2.000 (dois mil) salrios-mnimos;
III - mnimo de cinco e mximo de oito por cento sobre o valor da condenao
ou do proveito econmico obtido acima de 2.000 (dois mil) salrios-mnimos
at 20.000 (vinte mil) salrios-mnimos;
IV - mnimo de trs e mximo de cinco por cento sobre o valor da condenao
ou do proveito econmico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salrios-
mnimos at 100.000 (cem mil) salrios-mnimos;
V - mnimo de um e mximo de trs por cento sobre o valor da condenao ou
do proveito econmico obtido acima de 100.000 (cem mil) salrios-mnimos.
4o Em qualquer das hipteses do 3o:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo,
quando for lquida a sentena;
II - no sendo lquida a sentena, a definio do percentual, nos termos
previstos nos incisos I a V, somente ocorrer quando liquidado o julgado;
III - no havendo condenao principal ou no sendo possvel mensurar o
proveito econmico obtido, a condenao em honorrios dar-se- sobre o
valor atualizado da causa;
IV - ser considerado o salrio-mnimo vigente quando prolatada sentena
lquida ou o que estiver em vigor na data da deciso de liquidao.
5o Quando, conforme o caso, a condenao contra a Fazenda Pblica ou o
benefcio econmico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao
valor previsto no inciso I do 3o, a fixao do percentual de honorrios deve
observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim
sucessivamente.
6o Os limites e critrios previstos nos 2o e 3o aplicam-se
independentemente de qual seja o contedo da deciso, inclusive aos casos de
improcedncia ou de sentena sem resoluo de mrito.
7o No sero devidos honorrios no cumprimento de sentena contra a
Fazenda Pblica que enseje expedio de precatrio, desde que no tenha sido
impugnada.
(...)
19. Os advogados pblicos percebero honorrios de sucumbncia, nos
termos da lei.
A nosso juzo, tais dispositivos so aplicveis ao processo do trabalho, j que
defendemos a concesso de honorrios advocatcios pela mera sucumbncia.
No entanto, para que este item sumular seja coerente ao entendimento do C.
TST, ele dever ser aplicado apenas na hiptese de honorrios assistenciais, nas causas
no decorrentes da relao de emprego e na ao rescisria, ou seja, a interpretao do
item VI deve obrigatoriamente ser cumulada com os demais itens, especialmente com o
item V. Pensar de forma diversa, ser admitir a condenao em honorrios advocatcios
pela mera sucumbncia apenas porque a Fazenda Pblica parte, fazendo discriminao
inconsistente to somente para majorar o errio pblico.
p. 936: A redao da OJ n 421 da SDI-I do TST foi alterada pelo Res. n 208/2016
Orientao Jurisprudencial n 421 da SDI-I do TST. Honorrios
advocatcios. Ao de indenizao por danos morais e materiais
decorrentes de acidente de trabalho ou de doena profissional.
Ajuizamento perante a justia comum antes da promulgao da
emenda constitucional n 45/2004. Posterior remessa dos autos justia do
trabalho. Art. 85 do CPC de 2015. Art. 20 do CPC de 1973. Incidncia.
A condenao em honorrios advocatcios nos autos de ao de indenizao
por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de
doena profissional, remetida Justia do Trabalho aps ajuizamento na
Justia comum, antes da vigncia da Emenda Constitucional n 45/2004,
decorre da mera sucumbncia, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art. 20
do CPC de 1973), no se sujeitando aos requisitos da Lei n 5.584/1970.
p. 951 e 986: A redao da OJ n 310 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 963: As redaes das OJs n 371 e 255 da SDI-I do TST foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 371 da SDI-I do TST. Irregularidade de representao.
Substabelecimento no datado. Inaplicabilidade do art. 654, 1, do Cdigo Civil.
No caracteriza a irregularidade de representao a ausncia da data da outorga de
poderes, pois, no mandato judicial, ao contrrio do mandato civil, no condio de
validade do negcio jurdico. Assim, a data a ser considerada aquela em que o
instrumento for juntado aos autos, conforme preceitua o art. 409, IV, do CPC de 2015
(art. 370, IV, do CPC de 1973). Inaplicvel o art. 654, 1, do Cdigo Civil.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n 52 do TRT da 1 Regio - Perdas e danos decorrentes da contratao de advogado.
No cabimento.
No processo trabalhista, o pagamento de honorrios advocatcios e contratuais deve observar os
requisitos da Lei n 5.584/70 e o disposto nas Smulas 219 e 329 do TST.
_____________________________________________________________________________________________________
Smula n. 18 do TRT da 24 Regio - Perdas e danos. Contratao de advogado.
_____________________________________________________________________________________________________
Honorrios Periciais
Em razo do que prev o artigo 790-B da CLT, bem como a OJ n 98 da SDI-2 do TST, a
exigncia do depsito prvio de honorrios periciais constitui ofensa ao direito da parte.
162. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. v. 1, p. 231.
citao e a intimao. Noutros termos, a CLT no diferenciou citao de intimao,
utilizando indistintamente a denominao notificao.
Registra-se, nesse ponto, que a intimao do Ministrio Pblico, seja como
parte, seja como fiscal da ordem jurdica, sempre ser pessoal e nos autos, de modo que
os autos devero ser encaminhados procuradoria para cincia do membro. Nesse
sentido, dispe os arts. 18, II, h, e 84, IV, ambos da LC n 75/93, bem como o art. 19 da
Consolidao dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, de 28 de
outubro de 2008.
Quanto ao tempo dos atos processuais revela-se de suma importncia o
estudo dos prazos processuais, os quais buscam delimitar o tempo de atuao dos
sujeitos processuais, a fim de no eternizar os processos.
Os prazos so, em regra, descritos na lei, aplicando-se, no caso de omisso
legislativa e no estabelecimento pelo juiz, o prazo geral de 5 dias (NCPC, art. 218, 3).
Dividem-se os prazos processuais em: peremptrios e dilatrios. O
primeiro no admite sua alterao por vontade das partes, vedando-se inclusive sua
reduo pelo juiz sem a anuncia das partes (NCPC, art. 222, 1). J os dilatrios
podem ser modificados por conveno das partes, desde que o requerimento seja
apresentado antes do vencimento do prazo e embasar-se em motivo legtimo, cabendo
ao juiz fixar o novo vencimento do prazo.
Classificam-se ainda os prazos em prprios e imprprios, sendo estes os
prazos que, se descumpridos, no provocam efeitos processuais, como so, por exemplo,
os prazos dirigidos aos juzes para despachar, sentenciar etc. Os prazos prprios, por
outro lado, so aqueles que, se descumpridos, levam perda da possibilidade de praticar
o ato processual, como so todos os atos das partes.
No que tange contagem dos prazos processuais, o art. 775 da CLT
estabelece:
Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Ttulo contam-se com excluso do dia
do comeo e incluso do dia do vencimento, e so contnuos e irrelevveis,
podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessrio
pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de fora maior, devidamente comprovada.
Pargrafo nico - Os prazos que se vencerem em sbado, domingo ou dia
feriado, terminaro no primeiro dia til seguinte.
Assim, na contagem dos prazos processuais exclui-se o dia do recebimento da
notificao incluindo-se o dia do vencimento. Registra-se que o pargrafo nico do
artigo supramencionado disciplina to somente o vencimento do prazo em dia sem
expediente, de modo que o incio do prazo nesses dias dever observar o disposto no
art. 224, 3, do NCPC.
importante consignar que o NCPC no alterou a disciplina do CPC de 1973, no
tocante ao incio da contagem dos prazos processuais, mantendo a exigncia de que
ocorra em dias teis. Todavia, em seu artigo 219, determina que na contagem dos
prazos em dias, devem ser computados apenas os dias teis163.
A disposio presente no art. 219 altera substancialmente a sistemtica
prevista na contagem dos prazos processuais do CPC de 1973, que considerava que os
163. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-o somente
os dias teis.
prazos eram contnuos e no interrompiam em feriados (CPC/73, art. 178).
No processo do trabalho, referida alterao do NCPC no ir provocar
modificaes, uma vez que a CLT possui regra prpria em seu artigo 775,
estabelecendo que os prazos so contnuos e irrelevveis. Vigora, pois, o princpio da
continuidade, de modo que, iniciada a contagem do prazo, ela segue de forma
ininterrupta at seu vencimento, a fim de alcanar de forma mais clere e efetiva o
bem da vida buscado no processo. Com efeito, a norma celetista permite o trmite
mais rpido das causas trabalhistas, contrariando o princpio da celeridade a aplicao
do Novo CPC164. Assim, em razo de no existir omisso e, ainda, compatibilidade com
o processo do trabalho, no h que se falar em aplicao subsidiria e/ou supletiva do
art. 219 do NCPC (art. 15 do NCPC e art. 769 da CLT; TST-IN n 39/2016, art. 2, III).
Por fim, cumpre trazer em enfoque a Lei n 11.419/2006, regulamentada
atual-mente no mbito da Justia do Trabalho por meio da Resoluo n 136 do
Conselho Superior da Justia do Trabalho, de 25 de abril de 2014, a qual instituiu o
sistema do processo judicial eletrnico da Justia do Trabalho.
No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e notificaes, inclusive
da Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico (Lei n 11.419/06, art. 9, caput, e
CSJT-Res. n 136/2014, art. 23, caput). A propsito, as citaes, intimaes, notificaes
e remessas que viabilizem o acesso ntegra do processo correspondente sero
consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais (Lei n 11.419/06,
art. 9, 1, e CSJT-Res. n 136/2014, art. 23, 1).
A referida lei estabeleceu que, nas intimaes por meio eletrnico, estas sero
consideradas realizadas no dia da consulta eletrnica. Alm disso, ocorrendo a consulta
em dia no til, a intimao ser considerada como realizada no primeiro dia til
seguinte (Lei n 11.419/06, art. 5, 2). Assim, por exemplo, caso a consulta tenha
ocorrido no dia 10 (sbado), a intimao ser considerada efetivada no dia 12 (segunda-
feira), comeando o prazo a correr no dia 13 (tera-feira).
importante observar que, no havendo consulta no prazo de 10 dias
corridos, ser presumida a intimao, isto , sendo expedida a intimao via eletrnica
e no tomando cincia dentro do prazo de 10 dias corridos, a parte ser considerada
como intimada (Lei n 11.419/06, art. 5, 3), iniciando-se a contagem do prazo no dia
seguinte. Para efeito da contagem do prazo de 10 dias corridos ser considerado:
I como dia inicial: o dia seguinte ao da disponibilizao do ato de
comunicao no sistema, independentemente de esse dia ser, ou no, de
expediente no rgo comunicante;
II como dia da consumao da intimao ou comunicao: o dcimo dia a
partir do dia inicial, caso seja de expediente judicirio, ou o primeiro dia til
seguinte (CSJT-Res. n 136/2014, art. 25).
164. Nesse sentido: SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho de acordo com o novo
CPC. 9. ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 464; SILVA, Bruno Freire e. O Novo CPC e o processo do trabalho I: Parte
Geral. So Paulo: LTr, 2015. p. 165 e LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Lies de Direito Processual do Trabalho:
teoria e prtica. So Paulo: LTr, 2015. p. 137. Em sentido contrrio, admitindo a aplicao do art. 219 do
NCPC, CASTELO, Jorge Pinheiro. Dos prazos processuais no novo CPC, inclusive sua contagem contnua em dias
teis da aplicao subsidiria e supletiva ao processo do trabalho comentrios iniciais. In: Revista
eletrnica: O Novo CPC e o processo do trabalho. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio. V. 4. N 44.
Setembro de 2015. p. 194-203.
No entanto, havendo consulta dentro do prazo de 10 dias, considera-se
realizada a intimao no dia da cincia (consulta).
Em resumo, efetivada a consulta dentro dos 10 dias corridos, ser considerado
intimado na data da consulta. Por outro lado, se no realizar a consulta, tambm ser
considerado intimado, mas depois de ultrapassado os 10 dias corridos.
A aludida lei permite, ainda, a criao de Dirio da Justia eletrnico (art. 4),
no qual as publicaes substituiro qualquer outro meio ou publicao oficial, exceto os
casos em que a lei exigir intimao ou vista pessoal, como o caso do Ministrio Pblico
do Trabalho. Consigna o 3 do art. 4 que a data da publicao ser considerada o
primeiro dia til seguinte ao da disponibilizao da informao no Dirio da Justia
eletrnico, comeando a correr o prazo processual no primeiro dia til que seguir ao
considerado como data da publicao (art. 4, 4).
Exemplifica-se: disponibilizada a deciso no Dirio eletrnico no dia 20
(quarta-feira), ser considerada como data de publicao o dia 21 (quinta-feira),
iniciando o prazo processual no dia 22 (sexta-feira).
Feita essa breve introduo acerca dos atos processuais, passa-se aos
comentrios das smulas e orientaes jurisprudenciais relacionadas ao tema.
166. STJ AgRg no Ag 103.6150/RJ. 3 T. Rel. Min. Vasco Della Giustina. Desembargador convocado do
TJ/RS DJ 5.6.2009.
167. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: RT, 2015. p. 811 e 812.
transcendncia, s h nulidade quando existir prejuzo, conforme declina o art. 794 da
CLT e a parte final da presente smula.
Por fim, consigna-se que o C. TST atenuou o rigor do art. 272, 5 do NCPC e
dessa smula quando se tratar de processo judicial eletrnico. Nesse caso, a
decretao da nulidade exige que o advogado indicado esteja cadastrado no sistema de
processo judicial eletrnico. Assim, ainda que conste pedido expresso para que a
comunicao dos atos processuais seja feita em nome de outro advogado, se este no
possuir cadastro prvio no Sistema de PJE, no haver nulidade, uma vez que impedir a
serventia judicial de atender ao requerimento de envio da intimao direcionada (TST-
IN n 39/2016, art. 16). O E. TST fundamenta seu posicionamento no princpio do
interesse, previsto nos arts. 796, b, da CLT e 276 do NCPC, ou seja, a nulidade no pode
ser arguida por aquele que lhe deu causa.
168. OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios s Smulas do TST. 9. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 94.
169. CLT, art. 851 2: A ata ser, pelo presidente ou juiz, junta ao processo, devidamente assinada, no
prazo improrrogvel de 48 horas, contado da audincia de julgamento, e assinada pelos vogais presentes
mesma audincia.
170. CHAVES, Luciano Athayde. A emenda constitucional n 24/99 e o processo do trabalho: mutaes
excludo aps o advento EC n 24/99, de modo que as partes estariam presentes (ou
deveriam se fazer presentes) na audincia em que seria proclamada a deciso colegiada,
permitindo-se sua juntada aos autos posteriormente, no prazo mximo de 48 horas. No
havendo, nos dias atuais, julgamento colegiado na Vara do Trabalho, no h como incidir
o entendimento consubstanciado na presente smula.
Contudo, o TST no entende dessa forma. A Corte Trabalhista, interpretando o
art. 851, 2, da CLT, admite que, designada a audincia de julgamento, o juiz poder
juntar a ata da audincia (deciso) no prazo de 48 horas, sem que haja necessidade de
nova intimao da parte. Noutras palavras, se o juiz proferir a deciso na audincia de
julgamento para a qual a parte foi intimada ou junt-la nos autos at 48 horas, a parte ser
considerada intimada da sentena. No juntando nesse prazo, cabe ao juiz intimar a parte
da deciso.
Essa possibilidade de juntar a deciso no prazo de 48 horas ocasiona dvida
quanto ao incio do prazo recursal.
Para alguns, a data da audincia de julgamento ser sempre o marco da
intimao, de modo que mesmo que a sentena seja juntada nos autos em 48 horas, o
prazo recursal ter incio no dia seguinte ao da audincia. Tal entendimento reduz o
prazo recursal, violando frontalmente o princpio da utilidade dos prazos, segundo o
qual eles devem ser suficientes para a prtica do ato. Exemplificamos:
Data da audincia marcada para o dia 20 (segunda-feira), sendo a deciso
juntada no dia 22 (quarta-feira). Por esse entendimento o prazo recursal teria
incio no dia 21 (tera-feira), embora a parte tenha tomado conhecimento da
deciso no dia 22 (quarta-feira), vencendo o prazo no dia 28 (tera-feira).
Para a outra parte da doutrina, o prazo comea a fluir depois da juntada da
deciso aos autos.
Assim, se o juiz junta a ata no primeiro dia das 48 horas, o prazo para recurso
comea a correr no dia seguinte; se a ata juntada aos autos no segundo dia, o
prazo para recurso comea a fluir no dia seguinte171.
Com efeito, no exemplo anterior, como a deciso foi juntada nos autos no dia 22
(quarta-feira), o prazo recursal ter incio no dia 23 (quinta-feira).
A nosso juzo, este ltimo posicionamento deve prevalecer. Alis, o prprio C.
TST na Smula n 197 declina que a intimao conta-se da publicao da sentena e no
da data da audincia designada para proferi-la.
importante consignar que o C. TST vem atenuando a incidncia da smula em
comentrio, como se verifica pela deciso da Seo de Dissdios Individuais I, in verbis:
Prazo recursal. Termo inicial. No comparecimento audincia de
julgamento. Juntada da sentena aos autos no dia seguinte. Smula n
197 do TST. No incidncia.
Na hiptese em que as partes no compareceram audincia de julgamento
previamente designada para o dia 6.10.2010, e a sentena foi juntada aos
autos em 7.10.2010, considera-se como marco inicial da contagem do prazo
recursal o dia til seguinte divulgao no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho ou a partir da notificao das partes, j que elas no tiveram acesso
ao contedo da deciso no momento em que proferida. Ao caso no se aplica
o entendimento consolidado na Smula n 197 do TST, pois esta pressupe a
infraconstitucionais e ajustes conforme a constituio. In: MIESSA, lisson; CORREIA, Henrique (org.).
Estudos aprofundados magistratura do trabalho. Salvador-BA: Juspodivm, 2013. p. 507.
171. MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 900.
prolao da sentena na data designada para a audincia, e no no dia
seguinte, como ocorrido. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade,
conheceu dos embargos interpostos pela reclamada, por divergncia
jurisprudencial e, no mrito, negou-lhes provimento, mantendo a deciso
turmria que no conhecera do recurso de revista interposto pela reclamada
quanto alegao de intempestividade do recurso ordinrio do reclamante.
TST-E-ED-RR-382-05.2010.5.03.0108, SBDI-I, rel. Min. Jos Roberto Freire
Pimenta, 17.12.2015 (Informativo n 127)
Registra-se, por fim, que o entendimento consubstanciado nessa smula no se
aplica ao Ministrio Pblico do Trabalho, vez que tem prerrogativa de ser intimado
pessoalmente e nos autos da deciso judicial, nos termos do art. 18, II, h, da LC n 75/93.
Vide comentrios da Smula n 197 do TST.
p. 1001: A redao da Smula n 387 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 1005 e 1696: A redao da OJ n 146 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n
208/2016
p. 1010-1012: A redao da Smula n 263 do TST foi alterada pela Res n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados
172 Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283,
ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o
autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a
diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.
173. Art. 330. A petio inicial ser indeferida quando: I for inepta; II a parte for manifestamente
ilegtima; III o autor carecer de interesse processual; IV no atendidas as prescries dos arts. 106 e 321.
1o Considera-se inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II o pedido for
indeterminado, ressalvadas as hipteses legais em que se permite o pedido genrico; III da narrao dos
fatos no decorrer logicamente a concluso; IV contiver pedidos incompatveis entre si. (...)
cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva".
Observa-se que o princpio da cooperao tem como destinatrios todas as partes
envolvidas no processo: os integrantes do polo ativo, do polo passivo, seus respectivos
advogados/procuradores e o rgo jurisdicional.
Referido princpio encontra substrato no objetivo fundamental da solidariedade,
previsto no artigo 3, I da Constituio Federal de 1988, servindo como meio na consecuo
do Estado Democrtico de Direito, uma vez que este possui como principal caracterstica a
prvia participao de todos .
O dever de cooperao no se constitui apenas como faculdade das partes, mas,
conforme se observa pela prpria redao do art. 6 do NCPC, configura-se como nus e
dever, fazendo com que todos os sujeitos processuais ocupem posies simtricas durante o
processo. Destacamos que apenas no momento da deciso o juiz ocupar uma posio
assimtrica, pois o julgamento corresponde a uma funo exclusiva do magistrado174.
Todavia, essa deciso ser baseada nas informaes obtidas durante a conduo do
processo, da a importncia de o juiz, como instrumento da aplicao do direito, cooperar
com as partes para que seja alcanada a melhor soluo ao litgio.
Nas outras fases do processo, porm, dever haver a cooperao das partes entre
si, das partes com o juiz e vice-versa, com o objetivo de maior democratizao na construo
do processo, sem que qualquer um dos sujeitos seja considerado como protagonista.
nesse contexto, portanto, que se insere o dever de o juiz, ao determinar a
emenda da inicial, indicar com preciso o que deve ser corrigido ou completado.
Antes de finalizar os comentrios dessa Smula, h se fazer uma crtica acerca
do critrio objetivo e topogrfico criado pelo TST para definir os vcios insanveis,
capazes de provocar indeferimento liminar da inicial. Noutras palavras, para o C. TST
nos casos do art. 330 do NCPC h vicio insanvel, devendo ser indefirida a inicial.
A nosso juzo, mesmo nas hipteses do art. 330 do NCPC, a parte dever ser
intimada para emendar a petio inicial.
Isso porque o art. 321 do NCPC no faz nenhuma ressalva quanto
possibilidade de intimao do autor para emendar a inicial nas hipteses do art. 330 do
NCPC, at mesmo porque a emenda inicial preza pelos princpios da celeridade,
efetividade processual e da instrumentalidade das formas, alm de ser um direito do
autor175 e no uma faculdade do juiz.
Ademais, o art. 4 do NCPC consagra o princpio da primazia da deciso de
mrito ao dispor que as partes tm o direito de obter em prazo razovel a soluo
integral do mrito, includa a atividade satisfativa (Grifo Nosso). Desse modo, o juzo
deve sempre ter como objetivo a deciso de mrito e estimular que ela ocorra176. Assim,
caso a petio inicial tenha um dos vcios dispostos no art. 330 do NCPC, o juiz dever
intimar a parte para que emende a petio inicial, caso ele seja sanvel.
O art. 317 do NCPC refora essa ideia e estabelece que o juiz, antes de proferir
174 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: vol. 1 - Introduo ao Direito
Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 125.
175. STJ REsp 812.323/MG. 1. Turma. Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.9.2008.
176. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte Geral e
177. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 903.
com base no valor dado causa na inicial, interpor recurso ordinrio e,
posteriormente, agravo de instrumento no caso de o recurso ser considerado
deserto.
178. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 452.
sem resoluo do mrito, por ser incabvel na hiptese.
E assim agiu o C. TST, porque entendeu que a alterao ex officio do valor da
causa possui mecanismo prprio de impugnao, o que afasta o cabimento do mandado
de segurana. Isso porque, tratando-se de rito sumrio, o art. 2, e seus , da Lei
5.584/70 prev que a impugnao ocorrer por meio do pedido de reviso. J no caso
dos demais ritos (sumarssimo e ordinrio), a parte dever insurgir-se contra a
alterao do valor no momento do recurso ordinrio.
Nesta ltima hiptese, recurso ordinrio, cabe registrar que o recolhimento das
custas processuais um pressuposto recursal. Desse modo, o TST entendeu que o
recorrente dever recolher as custas com base no valor originrio da causa e, sendo
considerado deserto, dever interpor o recurso de agravo de instrumento para
destrancar o andamento do recurso (CLT, art. 897, b). Exemplificamos:
Joo ajuza reclamao trabalhista atribuindo causa o valor de R$ 15.000,00,
para efeitos meramente fiscais. Em sentena, o juiz julga improcedentes os
pedidos da exordial, alterando de ofcio o valor da causa para R$ 50.000,00,
entendendo que este o valor econmico dos pedidos. Nesse caso, nos termos
da orientao em comentrio, no sendo Joo beneficirio da justia gratuita,
dever interpor recurso ordinrio recolhendo as custas sobre o montante de
R$ 15.000,00. Na hiptese de ser considerado deserto pelo juiz a quo, dever
interpor agravo de instrumento para destrancar o recurso.
Assim, para o TST incabvel o mandado de segurana para impugnar a
majorao ex officio do valor da causa, por existirem mecanismos aptos a impugn-la.
Consigne-se que o Novo CPC atingir a presente orientao no que diz respeito
ao recolhimento do valor das custas processuais. Como visto, o C. TST entende que o
recorrente dever recolher as custas com base no valor da inicial. No entanto, pode
ocorrer de o tribunal entender que a alterao ex officio foi adequada, de modo que as
custas tero sido recolhidas em valor inferior ao devido. Nesse caso, antes de se decretar
a desero do recurso, o tribunal dever dar parte a oportunidade de complementao
das custas processuais, por fora do princpio da primazia da deciso de mrito e do art.
1.007 do NCPC, que aplicvel subsidiariamente ao processo do trabalho (TST-IN n
39/2016, art. 10)179.
p. 1040-1043 e 1616-1618: A redao da Smula n 405 do TST foi alterada pela Res.
n 208/2016, razo pela qual seus comentrios foram alterados
180. BUENO, Cssio Scarpinella. Novo Cdigo de Processo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 609.
181. ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: tomo 2. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 549
nosso juzo, somente ter cabimento em casos imprescindveis, ainda que o Novo CPC
no tenha reproduzido essa expresso como constava do art. 489 do CPC/73182.
A intimao pessoal da parte para depor em audincia, com expressa meno cominao legal,
requisito indispensvel para a aplicao da "confisso ficta".
___________________________________________________________________________________
Conciliao
p. 1084: O C. TST editou as smulas n 260 e 261 na Res. n 209/2016, razo pela qual,
devem ser inseridas no tpico de nus da prova:
2.4. nus da prova. Vale-transporte
Smula n 460 do TST. Vale-transporte. nus da prova.
do empregador o nus de comprovar que o empregado no satisfaz os requisitos
indispensveis para a concesso do vale-transporte ou no pretenda fazer uso do
benefcio.
182. Em sentido contrario, no exigindo a excepcionalidade para sua concesso, NERY Jr., Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2015. p. 1.951.
Nos termos do art. 1 da Lei n 7.418/85 fica institudo o vale-transporte, que
o empregador, pessoa fsica ou jurdica, antecipar ao empregado para utilizao efetiva
em despesas de deslocamento residncia-trabalho e vice-versa, atravs do sistema de
transporte coletivo pblico, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com
caractersticas semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concesso ou
permisso de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente,
excludos os servios seletivos e os especiais.
Portanto, para que seja concedido tal benefcio impe-se que o trabalhador
necessite de transporte coletivo para se deslocar entre a residncia e o trabalho e vice-
versa. Alm disso, o empregado dever informar ao empregador, por escrito, seu
endereo e os servios e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento
residncia-trabalho e vice-versa (Dec n 95.247/87.
Trata-se, pois, de fato constitutivo, porque cria o direito ao recebimento desse
benefcio.
Nesse contexto, o C. TST, antigamente, na Orientao Jurisprudencial n 215 da
SDI-I do TST estabelecia que era do empregado o nus de comprovar que satisfazia os
requisitos indispensveis obteno do vale-transporte.
Contudo, com o cancelamento da OJ em maio de 2011 (Res. n 175/2011 do
TST), o C. TST alterou seu posicionamento e passou a entender que o nus da prova na
comprovao do no preenchimento dos requisitos indispensveis concesso do vale-
transporte ou que o empregado no pretenda fazer uso do benefcio do empregador.
Assim agiu, porque s h falar em nus da prova quando no existir presuno
que milita a favor da existncia ou da veracidade do fato.
Noutras palavras, antes de chegarmos ao nus da prova faz-se necessrio
verificar se h nos autos provas produzidas, assim como analisar se os fatos so
notrios, confessados, incontroversos ou em cujo favor milita presuno legal de
existncia ou de veracidade.
Isso ocorre porque, existindo fatos notrios, confessados e incontroversos, no
h necessidade de provas, podendo o julgador solucionar a lide. O mesmo ocorre com os
fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade, os quais
independem de prova (NCPC, art. 374).
Assim, sendo presumvel que o empregado necessita de transporte coletivo
para se deslocar entre sua residncia e o trabalho e vice-versa, desnecessria a
comprovao do fato constitutivo.
Mesmo que no se admita a existncia de referida presuno, no se pode
negar que o empregador, por documentar todos os dados do empregado desde o
momento da contratao e durante toda a relao de trabalho, tem melhor aptido para
demonstrar se o trabalhador preenche os requisitos para o recebimento do vale
transporte, de modo que se transfere tal nus ao empregador, ante a teoria dinmica do
nus da prova.
Neste ponto, importante destacar que o art. 373, 1, do NCPC, aplicvel ao
processo do trabalho (TST-IN n 39/2016, art. 3, VII), impe deciso fundamentada
para que haja distribuio diversa do nus da prova.
Conquanto sejamos adeptos de que a aplicao da teoria dinmica pressupe
deciso fundamentada a ser proferida antes da fase instrutria183, tal exigncia tem
como fim possibilitar parte contrria que se desincumba de seu nus. o que se
verifica inclusive pela parte final do 1 do art. 373 do NCPC. No entanto, no caso em
comentrio, a smula j define antes da entrada da demanda de quem ser o nus da
prova, o que significa que o contraditrio estar preservado, no havendo nenhuma
surpresa para o reclamado. Desse modo, nesse caso, pensamos ser desnecessria
deciso fundamentada em cada processo, bastando para tanto a presente smula.
Pode acontecer ainda de se buscar demonstrar que o empregador proporciou,
por meios prprios ou contratados em veculos adequados ao transporte coletivo, o
deslocamento, residncia-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores (Dec. N
95.247/85, art. 4), bem como que o trabalhador no tem necessidade de transporte
coletivo para esse deslocamento, porque, p. ex, sua residncia prxima do local de
trabalho. Da mesma forma, pode-se pretender a demonstrao de que o empregado no
tem interesse de fazer uso de tal benefcio.
Todos esses fatos so impeditivos, pois obstam a criao do direito ao
recebimento do vale-transporte.
Portanto, sendo fatos impeditivos devem ser comprovados pelo reclamado, nos
termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do NCPC.
Dessa forma, ser nus do empregador a comprovao de que o empregado
no possua interesse no recebimento do vale-transporte ou que no cumpria todos os
requisitos para a obteno do benefcio.
183. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: Teoria
da prova, direito probatrio, teoria do procedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da
tutela. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2015. v. 2, p. 124.
CPC) . Impunha-se, portanto, que o reclamante definisse o perodo no qual no tinham
ocorridos os depsitos ou tinham sido realizados em valor inferior.
Referida orientao foi cancelada em maio de 2011 (Res. n 175/2011 do TST),
passando-se a entender que, independentemente de especificao pelo empregado
do perodo da alegada falta ou diferena de recolhimento do FGTS, ou seja, mesmo
quando este alegar de forma genrica a falta ou a diferena de recolhimento do FGTS,
dando origem presente smula.
Essa modificao de entendimento decorre do dever de documentao que
o empregador possui na manuteno dos comprovantes de depsitos referentes ao
FGTS de seus empregados, j que o depsito da parcela do FGTS na conta vinculada do
empregado constitui sua obrigao legal.
Ademais, a alegao de ausncia de irregularidades nada mais do que
arguio de pagamento que fato extintivo do direito do reclamante, impondo ao
reclamado demonstr-lo, por fora do art. 373, II, do NCPC.
Por fim, importante destacar que, ainda que a reclamada seja condenada ao
pagamento das diferenas do FGTS, admitida a deduo, entendida como o abatimento
das verbas que j foram pagas durante a relao de trabalho sob o mesmo ttulo. Trata-
se de matria de ordem pblica embasada no princpio do no enriquecimento sem
causa, razo pela qual pode ser arguida em qualquer tempo e, principalmente,
manifestada ex officio.
p. 1089 e 1094: A redao da Smula n 74 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Prova Testemunhal
A mera interposio de ao, pela testemunha, contra o mesmo empregador, ainda que
com pedido de danos morais decorrente de assdio moral, no a torna presumivelmente
suspeita, devendo a ausncia de iseno de nimo ficar efetivamente comprovada.
Confisso
p. 1099: A redao da Smula n 394 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Smula n 394 do TST. Fato superveniente. Art. 493 do CPC de 2015. Art. 462
do CPC de 1973.
O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocao
de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente
propositura da ao, aplicvel de ofcio aos processos em curso em
qualquer instncia trabalhista. Cumpre ao juiz ou tribunal ouvir as partes
sobre o fato novo antes de decidir.
184. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 643.
1) inadmissvel;
2) prejudicado;
3) no tenha impugnado especificadamente os fundamentos da
deciso recorrida, observada a Smula 422 do TST.
Por outro lado, o relator poder analisar o mrito do recurso para:
1) negar-lhe provimento, quando o recurso for contrrio a
smula do STF, do STJ (inclumos do TST) ou do prprio
tribunal; quando for contrrio a acrdo proferido pelo STF ou
pelo STJ (inclumos do TST) em julgamento de recursos
repetitivos e; quando for contrrio ao entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno
de competncia;
2) dar-lhe provimento, quando a deciso recorrida estiver em
confronto com smula do STF, do STJ (inclumos do TST) ou do
prprio tribunal; quando for contrrio a acrdo proferido pelo
STF ou pelo STJ (inclumos do TST) em julgamento de recursos
repetitivos e quando for contrrio ao entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno
de competncia.
Considerando que a deciso colegiada a regra e que o relator no caso agir
por delegao, o art. 1021 do NCPC admite que a deciso monocrtica est sujeita
interposio de agravo interno, tudo como forma de levar ao colegiado o
conhecimento do recurso.
Na poca do CPC/73, o art. 557, 1, tambm previa o cabimento do agravo.
Diante dessa previso, o Supremo Tribunal Federal passou a no admitir os embargos
de declarao para esses casos, pacificando no sentido de que, se interpostos embargos
de declarao no caso do art. 557 do CPC/73, deveriam ser admitidos como agravo, com
base no princpio da fungibilidade185.
Contudo, considerando que os embargos de declarao e o agravo possuem
objetos e objetivos distintos, no merecia acolhida o posicionamento do E. STF. Isso
porque, no havia razo lgica e jurdica para afastar o cabimento dos embargos de
declarao para o caso, uma vez que no h nenhum sentido permitir que
pronunciamentos omissos, contraditrios e obscuros no possam ser impugnados pelas
partes que pretendem afastar tais vcios no caso concreto. Por vezes, a incompreenso
de um pronunciamento judicial pode inclusive impedi-lo de atingir sua finalidade, alm
de uma deciso omissa ser bvia denegao da atividade jurisdicional, o que em
nenhuma hiptese pode ser aceito186.
Nesse caminho, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma acertada, no
acompanhou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, admitindo, por
consequncia, os embargos de declarao da deciso monocrtica quando se busca
185. STF, Tribunal Pleno, SS-AgR-ED 3.039/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. j. 11.10.2007, DJ 14.11.2007.
186. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 669.
suprir omisso, sem efeito modificativo. Registra-se que, embora a smula no esteja
especificando o cabimento dos embargos nos casos de obscuridade e contradio,
entendemos plenamente aplicvel, pelos mesmos fundamentos levantados
anteriormente, razo pela qual a presente smula deve ser interpretada de forma
ampliativa.
Para elucidar ainda mais a questo, cita-se a lcida observao do Ministro
Joo Oreste Dalazen, invocada na deciso dos embargos de declarao julgado pelo
Ministro Milton Moura Frana:
(...) V. Ex. est queimando etapas e, em outras palavras, a meu juzo, causando
aparentemente um prejuzo parte, no lhe ensejando a oportunidade a que,
da deciso que julgasse os embargos declaratrios, houvesse a possibilidade
de interposio de um agravo para a Subseo. O meu raciocnio o seguinte,
Srs. Ministros: o Relator monocraticamente profere uma deciso que por
ventura se ressinta de algum esclarecimento.
Ento, ele prprio, monocraticamente, presta os esclarecimentos ou d
provimento. Enfim, ele monocraticamente efetiva o juzo integrativo da
deciso que dele e s depois, ento, que teria ensejo ao agravo para a
Seo, porque, da forma como se faz, subtrai-se da parte um recurso.187
O Novo CPC passa a admitir a interposio de embargos de declarao de
qualquer deciso judicial (NCPC, art. 1.022, caput) 188. Desse modo e acompanhando o
entendimento do C. TST, permite expressamente o cabimento dos embargos de
declarao da deciso monocrtica, como se verifica pelo art. 1.024, 2, in verbis:
2 Quando os embargos de declarao forem opostos contra deciso de
relator ou outra deciso unipessoal proferida em tribunal, o rgo prolator da
deciso embargada decidi-los- monocraticamente.
Assim, da deciso monocrtica que no conhecer, dar ou negar o provimento
do recurso so cabveis os embargos de declarao, a fim de sanar obscuridade,
contradio e omisso, desde que no tenham efeito modificativo (infringente).
187. TST EDEAIRR n 701161/2000. Rel. Min. Milton de Moura Frana. DJ 26.4.2002.
188 TST- IN n 39/2016. Art. 9. O cabimento dos embargos de declarao no Processo do Trabalho, para
impugnar qualquer deciso judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Cdigo de
Processo Civil (arts. 1022 a 1025; 2, 3 e 4 do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para
litisconsortes ( 1 do art. 1023). Pargrafo nico. A omisso para fins do prequestionamento ficto a que
alude o art. 1025 do CPC d-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante
embargos de declarao, recusar-se a emitir tese sobre questo jurdica pertinente, na forma da Smula n
297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.
efeito modificativo da deciso monocrtica do relator, o que pretende a parte a
verdadeira reforma ou anulao do julgamento, de modo que os embargos devero ser
convertidos em agravo, com base no princpio da fungibilidade e celeridade processual.
Nessa hiptese, diferentemente do que ocorre no item I, o recorrente busca
alterar a prpria substncia do julgamento, o que d ensejo ao agravo.
Acolhendo a tese do C. TST, o Novo CPC passa a prever tal fungibilidade como
se verifica pelo teor do art. 1.024, 3, in verbis:
3 O rgo julgador conhecer dos embargos de declarao como agravo
interno se entender ser este o recurso cabvel, desde que determine
previamente a intimao do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias,
complementar as razes recursais, de modo a ajust-las s exigncias do art.
1.021, 1.
Portanto, a partir do NCPC, a legislao admite expressamente o conhecimento
dos embargos de declarao como agravo interno.
No entanto, na redao anterior dessa smula, ela admite a converso dos
embargos em agravo interno sem nenhuma condicionante. J o Novo CPC impe que a
parte recorrente seja intimada para complementar seu recurso, no prazo de 5
dias, antes de o tribunal julgar os embargos de declarao como agravo.
Isso ocorre porque os embargos de declarao tem fundamentao vinculada,
no ocorrendo o mesmo com o agravo interno que de fundamentao livre, o que
significa que o recorrente poder trazer outros fundamentos que no seriam admitidos
nos embargos189. por isso que o novel cdigo admite tal complementao, exigindo a
intimao prvia do recorrente.
Desse modo, o C. TST alterou a redao dessa smula por meio da Resoluo n
208/2016, passando a impor expressamente que o recorrente seja intimado para, no
prazo de 5 dias, complementar as razes recursais, de modo a ajust-la s exigncias do
art. 1.021, 1, do CPC.190
Com efeito, sendo interpostos os embargos de declarao apenas com o fim de
suprir omisso, eles sero admitidos e julgados pelo relator. Por outro lado, tendo efeito
modificativo, o recorrente ser intimado para complementar o recurso e ser recebido
como agravo a ser julgado pelo colegiado.
p. 1125, 1379, 1384 e 1397: A OJ n 412 da SDI-I teve sua redao alterada pela Res. n
209/2016
Orientao jurisprudencial n 412 da SDI I do TST. Agravo interno ou agravo regimental.
Interposio em face de deciso colegiada. No cabimento. Erro grosseiro. Inaplicabilidade do
princpio da fungibilidade recursal
incabvel agravo interno (art. 1.021 do CPC de 2015, art. 557, 1, do CPC de 1973) ou agravo
regimental (art. 235 do RITST) contra deciso proferida por rgo colegiado. Tais recursos
destinam-se, exclusivamente, a impugnar deciso monocrtica nas hipteses previstas.
Inaplicvel, no caso, o princpio da fungibilidade ante a configurao de erro grosseiro.
189. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 327.
191. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
192Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
O juzo de admissibilidade busca verificar matria de ordem pblica ligada s
preliminares do recurso. Consigna-se que as preliminares recursais no se confundem
com as preliminares do processo, pois aquelas identificam-se com os pressupostos
recursais. Com efeito, pode uma matria ser preliminar antes da fase recursal, passando
nesta oportunidade a ser matria de mrito. Seria, por exemplo, o caso de alegao de
ausncia de legitimidade passiva do ru que na instncia inferior foi alegada como
preliminar. Sendo rejeita na sentena, o recorrente levanta novamente tal matria, mas
nessa ocasio ela passa a ser mrito do prprio recurso.
Portanto, preliminar do recurso so os pressupostos recursais, a saber:
cabimento, legitimidade para recorrer, interesse recursal, tempestividade, regularidade
formal, depsito recursal, preparo e inexistncia de fato extintivo ou impeditivo do
poder de recorrer.
Nesse tpico, analisaremos as smulas e orientaes jurisprudenciais que
dizem respeito ao prprio juzo de admissibilidade, ficando para o captulo posterior os
pressupostos recursais. Registra-se que a anlise dos pressupostos recursais especficos
dos recursos extraordinrios ficou reservada para captulo prprio.
p. 1214 e 1388: A OJ n 409 da SDI-I do TST teve sua redao alterada pela Res. n
209/2016
Orientao Jurisprudencial n 409 da SDI I do TST. Multa por litigncia de m-f.
Recolhimento. Pressuposto recursal. Inexigibilidade
O recolhimento do valor da multa imposta como sano por litigncia de m-f (art. 81 do CPC
de 2015 art. 18 do CPC de 1973) no pressuposto objetivo para interposio dos recursos de
natureza trabalhista.
p. 1215 e 1388: A OJ n 389 do TST teve sua redao alterada pela Res. n 209/2016
Orientao Jurisprudencial n 389 da SDI I do TST. Multa prevista no art. 1.021, 4 e 5,
do CPC de 2015. Art. 557, 2, do CPC de 1973. Recolhimento. Pressuposto recursal.
Beneficirio da Justia Gratuita e Fazenda Pblica. Pagamento ao final.
Constitui nus da parte recorrente, sob pena de desero, depositar previamente a multa
aplicada com fundamento nos 4 e 5, do art. 1.021, do CPC de 2015 ( 2 do art. 557 do CPC
de 1973), exceo da Fazenda Pblica e do beneficirio de justia gratuita, que faro o
pagamento ao final.
p. 1220-1226: A redao da Smula n 393 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados
193. No sentido do texto: JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 346-347. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do
trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 176. Em sentido contrrio, entendendo que o efeito devolutivo
somente tem aplicao quando h transferncia para outro rgo, o que afasta sua aplicao nos embargos
de declarao: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 260-261.
194. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 46.
(dimenso horizontal) e da profundidade (dimenso vertical).
A extenso do efeito devolutivo a delimitao do objeto dentro da qual o
recorrente pretende que o juzo ad quem se pronuncie. Trata-se de regra derivada do
princpio dispositivo, vez que o recurso tambm manifestao do poder de ao, o que
significa que o recorrente poder escolher contra quais objetos ir se insurgir. Tem-se
aqui a aplicao do caput do art. 1.013 do NCPC, que consagra a mxima romana tantum
devolutum quantum appelatum. Dessa forma, a insurgncia do recorrente poder ser de
todos os captulos da sentena em que foi sucumbente ou de apenas parte deles.
Exemplifique-se:
A empresa condenada ao pagamento de horas extras, vale-transporte e
indenizao pelo dano moral. Caso ela interponha recurso ordinrio, poder
insurgir-se contra todos os captulos da sentena (horas extras, vale-
transporte e indenizao pelo dano moral) sendo, portanto, de extenso total.
Por outro lado, poder recorrer to somente do captulo referente ao vale-
transporte, de modo que os demais captulos (horas extras e indenizao pelo
dano moral) sero acobertados pela coisa julgada. Tem-se nesse ltimo caso a
extenso limitada.
Assim, o efeito devolutivo, em sua extenso, nada mais do que a quantidade
de matria impugnada, decorrendo sempre da prpria vontade do recorrente.
imprescindvel que a extenso do recurso seja feita inicialmente, passando-se
somente em seguida para a anlise de sua profundidade. Tanto assim que o art. 1.013,
1, do NCPC e o presente item sumular fazem meno expressa de que a profundidade
ficar limitada ao captulo impugnado.
A profundidade do efeito devolutivo, tambm chamada de dimenso vertical,
aquela que devolve automaticamente ao juzo ad quem todas as alegaes,
fundamentos e questes dentro da quantidade impugnada (extenso),
independentemente de manifestao. Trata-se da faceta do efeito devolutivo que
decorre da prpria lei195. O que se busca com a profundidade do efeito devolutivo
colocar em idntica situao o juzo a quo e juzo ad quem no momento do julgamento,
de modo que este poder analisar todas as alegaes, fundamentaes, questes e
provas que estavam ao alcance do juzo a quo, ou seja, permite-se que o rgo julgador
possa se utilizar de todo o material deduzido em juzo, mesmo que a deciso recorrida e
o recurso no faam qualquer referncia ao mesmo 196 . Com efeito, leciona o
doutrinador Flvio Cheim Jorge ao interpretar os 1 e 2 do art. 1.013 do NCPC:
Consiste numa tcnica processual em que se permite o tribunal, quando do
julgamento dos recursos, fique em idntica situao que se encontrava o
rgo a quo quando da prolao da deciso recorrida.
Fixada a extenso da impugnao, o tribunal poder utilizar-se de todo o
material que dispunha o rgo a quo para a elaborao da deciso impugnada.
Poder avaliar todas as questes, todos os fatos, todas as provas, todos os
fundamentos das partes, enfim, tudo aquilo que poderia ser objeto de cognio
pelo julgador a quo.
(...) O tribunal, quando do julgamento do recurso, dever contar com todos os
elementos que dispunha o juiz quando da prolao da deciso, a fim de que
195. Alguns autores preferem enquadr-lo como efeito translativo. Por todos, LEITE, Carlos Henrique
Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 673. De nossa parte,
pensamos que o efeito translativo somente permite a anlise ex officio pelo juzo ad quem das matrias de
ordem pblica, no se confundindo com a profundidade do efeito devolutivo.
196. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 368.
seja permitido um amplo reexame da causa. 197
O efeito devolutivo, em sua profundidade, especificamente aos recursos
ordinrios, vem disciplinado nos 1 e 2, do art. 1.013 do NCPC, in verbis:
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que no tenham sido
solucionadas, desde que relativas ao captulo impugnado.
2 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos
demais.
Verifica-se pelo 1 que o rgo julgador poder se utilizar de todas as
questes suscitadas e discutidas do processo, mesmo que a sentena tenha se omitido
quanto a algumas delas, desde que relativas ao captulo impugnado. Exemplificamos
para elucidar o referido pargrafo.
A empresa foi condenada ao pagamento do adicional de insalubridade. Na
sentena, o juiz afastou a concluso da percia e, com base no laudo do
assistente tcnico do reclamante, decidiu pela existncia da insalubridade.
Caso a empresa apresente recurso ordinrio, o tribunal poder verificar todo o
conjunto probatrio (percia, laudos dos assistentes tcnicos, depoimentos,
documentos etc.), concluindo pelo provimento ou no do recurso. Assim, o
tribunal poder admitir a insalubridade no pelo laudo do assistente tcnico,
mas por documento apresentado pela prpria empresa (por exemplo, PPRA).
Verifica-se que, mesmo que o juiz a quo no tivesse citado o PPRA, o juzo ad
quem no ficaria limitado s provas que convenceram o juzo a quo, podendo
reexaminar todo o conjunto probatrio, mesmo que a sentena no tivesse
feito referncia a algum deles.
Com base nesse dispositivo, vislumbra-se que a mera possibilidade de exame
das questes pelo juzo a quo permite que o tribunal (juzo ad quem) possa enfrent-las
no julgamento. imprescindvel, pois, que o juzo a quo tenha tido a oportunidade de
analisar as questes. Isso quer dizer que, no caso de revelia, no poder o revel levantar
questes novas, suscitadas apenas no recurso ordinrio, uma vez que o juzo a quo no
pode fazer nenhuma apreciao sobre elas.
J o 2 permite que o juzo ad quem possa analisar os diversos fundamentos
levantados na inicial e na contestao para determinado pedido. Tal efeito, portanto,
pode beneficiar ambas as partes. o que ocorre, por exemplo, quando a reclamante
postula a reintegrao no emprego com o fundamento de que era representante da CIPA
ou porque sofreu acidente de trabalho. Caso o juiz reconhea a garantia de emprego com
base na representao da CIPA, nada mencionando sobre a garantia pelo acidente do
trabalho da reclamante, na hiptese de recurso ordinrio pela empresa, poder o
tribunal negar a garantia de emprego pela representao da CIPA, mas admiti-la com
base no acidente de trabalho, mesmo que a reclamante no levante esse fundamento nas
contrarrazes de recurso. Percebe-se que, analisada a extenso do recurso (pedido de
reintegrao), o tribunal estar apto, por fora de lei, a analisar todos os fundamentos da
inicial, ou seja, est em idntica situao em que o juiz de 1 grau estava na ocasio do
julgamento.
Assim, embora indicado, equivocadamente, apenas o 1 na presente smula,
tambm aplicvel ao processo do trabalho o 2 do art. 1.013 do Novo CPC (TST-IN
197. JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015. p. 368 e 371.
39, art. 3, XXVIII198), de modo que o C. TST adota o efeito devolutivo amplo no recurso
ordinrio.
198 TST-IN n 39/2016. Art. 3. Sem prejuzo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de
omisso e compatibilidade, os preceitos do Cdigo de Processo Civil que regulam os seguintes temas:
(...)XXVIII- arts. 1013 a 1014 (efeito devolutivo do recurso ordinrio fora maior); (...)
199. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 186.
tribunal e no mera faculdade, no dependendo de requerimento da parte para sua
aplicao.
Vislumbra-se ainda que as hipteses julgamento pelo tribunal sem o retorno
dos autos origem foram consideravelmente ampliadas, j que o CPC/73 tratava apenas
do inciso I do art. 1.013 do NCPC.
Assim, com o advento do NCPC, o tribunal tambm poder julgar o mrito nas
hipteses de nulidade de sentena por no observncia dos limites do pedido ou da
causa de pedir (inciso II). Noutras palavras, quando no observado o princpio da
congruncia (sentena extra petita e ultra petita) possvel o julgamento imediato pelo
tribunal. Esse caso o mais simples, porque basta que o tribunal exclua da deciso o que
estiver alm ou fora do que foi pedido, no havendo necessidade de retornar os autos
origem.
J o inciso III permite que o tribunal julgue o mrito quando constatar omisso
no exame de um dos pedidos, hiptese em que poder julg-lo. Est ligado, portanto, s
decises citra petita.
Referido inciso atingiu frontalmente o entendimento anterior do TST,
provocando a alterao da smula em comentrio e a incluso do presente item por
meio da Resoluo n 208/2016.
Portanto, com o advento do NCPC, ainda que haja omisso na deciso, o
Tribunal poder analisar o pedido e julg-lo imediatamente, desde que esteja em
condies de julgamento, no havendo que se falar em nulidade por supresso de
instncia.
evidente, porm, que a anlise da omisso pressupe a provocao da
parte, em decorrncia do efeito devolutivo na extenso. Nas palavras dos
doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery o inciso III, do
pargrafo 3 do artigo 1.013 no deve ser interpretado no sentido de que a parte no
tem a obrigao de destacar e discutir a omisso. Se a parte tambm no discute a
questo, ocorre a
precluso.200
No entanto, indaga-se: tal provocao pressupe a interposio dos embargos
de declarao e, posteriormente, sua insurgncia no recurso principal ou poder ser
levantada diretamente no recurso principal?
A resposta a esse questionamento passa pela anlise da obrigatoriedade ou
no de se interpor embargos de declarao.
O C. TST, na presente smula, entendia ser obrigatria a interposio dos
embargos de declarao, j que, como visto, no admitia que o tribunal julgasse pedido
no apreciado na sentena. Desse modo, havendo omisso na deciso, impunha-se que,
obrigatoriamente, a parte interpusesse os embargos de declarao e somente depois
apresentasse o recurso ordinrio.
No mesmo sentido, leciona o doutrinador Manoel Antnio Teixeira Filho:
Pode a parte, no recurso, alegar obscuridade, contradio, ou omisso da
sentena se a ela no ops, no momento oportuno, embargos declaratrios a
fim de que o rgo de primeiro grau corrigisse o seu pronunciamento?
200. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2069.
evidente que, por princpio, a resposta deve ser negativa. Ora, esses
embargos foram institudos, exatamente, para expungir da sentena ou do
acrdo certas falhas de expresso constatadas pelas partes; deste modo, a
possibilidade de poderem ser arguidas essas imperfeies apenas perante o
rgo ad quem, na oportunidade da interposio do recurso, implicaria
negar a prpria razo de ser do instituto, na ordem processual: por um
comodismo pessoal, a parte preferiria denunciar a falha da sentena quando
interpusesse o recurso, dispensando-se, assim, de oferecer embargos
declaratrios quele pronunciamento de primeiro grau. juridicamente
possvel concluir-se, por esse motivo, que, em princpio, a no utilizao dos
embargos declaratrios, nos casos em que eram cabveis (melhor, exigveis),
tem efeito preclusivo, de sorte a obstar a possibilidade de a parte vir a
arguir a imperfeio formal do julgado em suas razes de recurso 201.
No entanto, no mbito do processo civil, a doutrina majoritria, na poca do
CPC/73, j entendia que a no interposio dos embargos era incapaz de gerar
precluso202, podendo o vcio ser levantado no recurso principal, sendo, portanto, a
interposio dos embargos mera faculdade das partes203. Isso apenas no se aplicaria
aos recursos de natureza extraordinria, em decorrncia do prequestionamento.
Nos parece que tenha sido essa a posio trilhada pelo Novo CPC, pois passa a
admitir, expressamente, no inciso III que a omisso possa ser reconhecida e julgada
diretamente pelo tribunal. O mesmo ocorre como o inciso IV, pois a falta de
fundamentao tambm caso de omisso, por fora do art. 1.022, pargrafo nico II, do
NCPC.
Isso se justifica, porque a omisso na deciso provoca uma nulidade absoluta.
Desse modo, no se pode dizer que, a ausncia de provocao nos embargos de
declarao, provocaria precluso. Mas sendo nulidade absoluta, por que o tribunal no
pode conhec-la de ofcio, dependendo de provocao da parte no recurso?
Porque no havendo recurso sobre o objeto omisso, teremos o trnsito em
julgado desse captulo, impossibilitando, assim, a manifestao pelo tribunal.
Portanto, pela interpretao do Novo CPC, foroso concluir que a interposio
dos embargos mera faculdade da parte, o que dever ser aplicado ao processo do
trabalho, por fora do art. 769 da CLT.
Atente-se, porm, para o fato de que essa regra no dever ser aplicada aos
recursos de natureza extraordinria, uma vez que o art. 1.025 exige a interposio dos
embargos de declarao para os fins de prequestionamento, ainda que sejam
inadmitidos ou rejeitados204 (TST-IN, art. 9, pargrafo nico)205.
Por fim, o 4 do art. 1.013 permite que, acolhido o recurso ordinrio
201. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Sistema dos recursos trabalhistas. 12. ed. So Paulo: LTr, 2014. p.
368.
202. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: Teoria
da prova, direito probatrio, teoria do procedente, deciso judicial, coisa julgada e antecipao dos efeitos da
tutela. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. v. 2. p. 353.
203. KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antnio Adonias. Manual de Direito Processual Civil volume nico. 3
ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 814.
204. Art. 1.025. Consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante suscitou, para fins
de pr-questionamento, ainda que os embargos de declarao sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omisso, contradio ou obscuridade.
205 Art. 9. Pargrafo nico. A omisso para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1025 do CPC
d-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de declarao,
recusar-se a emitir tese sobre questo jurdica pertinente, na forma da Smula n 297, item III, do Tribunal
Superior do Trabalho.
interposto para reformar sentena que reconhea a decadncia ou a prescrio, o
tribunal avance no julgamento de mrito examinando as demais questes, quando
possvel, sem que haja necessidade de determinar o retorno ao juzo de origem.
Nesse caso, assim como nas hipteses do 3, pressupe-se que a causa j esteja em
condies de julgamento 206.
p. 1252-1254: A OJ n 377 da SDI-I foi cancelada pela Res. n 204/2016, razo pela qual
seus comentrios devem ser desconsiderados
p. 1281-1283: A Smula n 285 foi cancelada pela Res. n 204/2016, razo pela qual
seus comentrios devem ser desconsiderados.
206. OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de. Recursos em espcie: apelao. In: Primeiras lies sobre o
novo direito processual civil brasileiro (de acordo com o Novo Cdigo de Processo Civil, Lei 13.105, de 16 de
maro de 2015). Coord. Humberto Theodoro Jnior, Fernanda Alvim Ribeiro de Oliveira, Ester Camila
Gomes Norato Rezende. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 774.
provimento (mrito). Nesse caso, ambos os acrdos tm natureza de deciso
interlocutria, porque apenas decidem questes incidentes do processo.
Exemplificamos:
A empresa X interpe recurso ordinrio alegando que a sentena violou norma
infraconstitucional, devendo ser reformada. O juzo a quo no processa o
recurso por ausncia de depsito recursal. A empresa interpe agravo de
instrumento para destrancar o recurso ordinrio. No Tribunal (juzo ad quem),
o desembargador no conhece do agravo, porque intempestivo, proferindo
acrdo com natureza interlocutria. Pode acontecer de conhecer o agravo,
mas no lhe dar provimento, porque o recurso ordinrio realmente estava
ausente de recolhimento do depsito recursal, proferindo tambm acrdo
com natureza de deciso interlocutria. Agora, se o desembargador desse
provimento ao agravo de instrumento, j entraria no julgamento do recurso
ordinrio, proferindo aqui um acrdo com natureza de sentena.
Com efeito, o ato que se busca impugnar na hiptese de no conhecimento ou
no provimento do agravo de instrumento pelo TRT um acrdo com natureza de
deciso interlocutria, razo pela qual h de se invocar o art. 893, 1, da CLT, o qual
declina que as decises interlocutrias so irrecorrveis.
Agora, registra-se: em caso de provimento do agravo de instrumento, o
Tribunal Regional adentrar no julgamento do recurso ordinrio, de modo que a deciso
a ser impugnada nessa hiptese ser o acrdo do recurso ordinrio e no a deciso
agravo de instrumento, sendo, portanto, um acrdo com natureza de sentena
suscetvel de recurso de revista.
No entanto, para aqueles que entendem que o acrdo regional de no
conhecimento ou no provimento do agravo de instrumento recorrvel, faz-se
necessrio analisar o segundo requisito, ou seja, se o recurso interposto adequado
para impugn-lo.
Desse modo, o acrdo proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho em grau
de recurso recorrvel por meio do recurso de revista a ser julgado pelo TST. Contudo, o
caput do art. 896, da CLT declina que cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal
Superior do Trabalho das decises proferidas em grau de recurso ordinrio, em dissdio
individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho (CLT, art. 896). Noutras palavras,
somente h cabimento do recurso de revista das decises proferidas no recurso
ordinrio, o que no inclui o agravo de instrumento. A propsito, cabe frisar que,
quando o legislador quis ampliar 207 o cabimento do recurso de revista, o fez
expressamente, como se d com o agravo de petio, que recorrvel por meio de
recurso de revista na hiptese de ofensa direta e literal de norma da Constituio
Federal (CLT, art. 896, 2). No mesmo sentido, Homero Batista Mateus da Silva:
A principal novidade deste caput reside na delimitao do recurso de revista
unicamente a atacar decises proferidas em grau de recurso ordinrio em
dissdio individual. Desta forma, todas as decises oriundas de dissdio
coletivo ficam fora de seu alcance, assim como aquelas proferidas em agravo
de instrumento. (grifos no original)208
207. Na realidade, no se trata de verdadeira ampliao, vez que o agravo de petio nada mais do
que o recurso ordinrio na fase executiva.
208. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: justia do trabalho. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010. v. 8, p. 264. No mesmo caminho, LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito
processual do trabalho . 6. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 781. Em sentido contrrio, admitindo em casos
excepcionais o recurso de revista da deciso do agravo de instrumento: Leonardo Borges. In: ROCHA,
Andra Pressas; ALVES NETO, Joo (org.). Smulas do TST comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 271.
Do exposto, possvel concluir que, seja porque o ato impugnvel no
recorrvel, seja porque o recurso interposto no adequado, incabvel o recurso de
revista de acrdo proferido no TRT em julgamento do agravo de instrumento209.
Por fim, importante consignar que a presente smula mantm sua relevncia
prtica com o advento do NCPC.
Isso porque o NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os recursos
de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade ser
realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3210. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)211.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
209. Vide comentrios da Smula n 353 do TST, acerca do cabimento do recurso de embargos para a
SDI I de acrdo proferido em agravo de instrumento julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho.
210. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
211 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio, atenuando a aplicao
prtica dessa smula. Melhor refletindo sobre a matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a
entender que se mantm o duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio.
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Com efeito, como a presente smula versa sobre o agravo de instrumento
interposto contra deciso de 1 grau, ela mantm sua aplicao para os casos de recurso
ordinrio e agravo de petio de deciso da Vara do Trabalho.
p. 1322-1330: A Smula n 353 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016, razo pela
qual seus comentrios foram alterados
212. Em sentido contrrio, entendendo que a Smula admite a reviso de deciso monocrtica:
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios s Smulas do TST. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
pressupostos extrnsecos, mas, cumulativamente, tambm dever apresentar um
acrdo-paradigma de outra Turma ou da SDI que confronta com a deciso que
pretende impugnar ou ainda o confronto com smula (do TST ou vinculante do STF) ou
com orientao jurisprudencial do TST. Em outros termos, todos os itens dessa
smula pressupem divergncia jurisprudencial para a admisso dos embargos
para a SDI (embargos de divergncia).
Em suma, somente sero cabveis os embargos de divergncia em agravo
na hiptese de deciso de Turma do TST e quando demonstrada a divergncia
juris-
prudencial.
A terceira observao diz respeito ao Novo CPC.
Os itens a, b e d da presente smula subsitem na vigncia do NCPC, vez
que se mantm o juzo de admissibilidade a quo do Recurso de Revista.
Melhor explicando. O NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os
recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade
ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3213. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)214.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
213. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1 O
apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
214 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3 (desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Portanto, acreditamos que a presente smula, em especial os itens a, b e d
devero ser mantidos, pois, como dito, os dispositivos do NCPC referentes excluso do
juzo de admissibilidade a quo no possuem aplicabilidade nos recursos trabalhistas.
Passamos, ento, a analisar, detidamente, cada item da presente smula.
215. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 263.
216. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 88.
objetivo, devem ter interpretao uniforme na Corte Trabalhista, com a finalidade de
afastar a insegurana jurdica que as decises conflitantes trazem aos jurisdicionados.
217. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 289.
218. Para o doutrinador Jlio Csar Bebber, as razes fundamentadas exclusivamente em matria de
direito so pressupostos especiais do recurso de revista. BEBBER, Jlio Csar. Recursos no processo do
trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 291.
H de se consignar que o agravo de instrumento tem a funo especfica, no
processo do trabalho, de destrancar o processamento do recurso. Nesse contexto, uma
vez conhecido o agravo de instrumento e sendo provido, o seu julgamento se dar em
conjunto com o recurso denegado, ou seja, h apenas um acrdo que julga o agravo de
instrumento e tambm o recurso denegado como, por exemplo, o recurso de revista. o
que se verifica do art. 228 do regimento interno do TST, in verbis:
Art. 228. Em se tratando de agravo de instrumento que tramita conjuntamente
com recurso de revista, se provido o agravo, publicar-se- a certido para
efeito de intimao das partes, dela constando que o julgamento de ambos os
recursos de revista dar-se- na primeira sesso ordinria subsequente data
da publicao.
1. Os autos do agravo de instrumento sero apensados aos do processo
principal, com a alterao dos registros relativamente s partes,
permanecendo a numerao constante dos autos principais.
2. Julgado o recurso de revista, ser lavrado um nico acrdo, que
consignar tambm os fundamentos do provimento do agravo de
instrumento, fluindo a partir da data de publicao do acrdo o prazo para
interposio de embargos de declarao e/ou embargos Seo de Dissdios
Individuais.
Dessa forma, quando conhecido e provido o agravo, se a parte contrria no
se conformar com o seu conhecimento, porque os pressupostos extrnsecos do agravo
de instrumento foram analisados de forma diversa por outra Turma do TST
(divergncia), so admitidos os embargos de divergncia para o reexame desses
pressupostos extrnsecos.
Agora preciso ficar claro: sendo conhecido o agravo de instrumento e
desprovido, no cabero os embargos de divergncia. Assim, se, por exemplo, o
recurso de revista foi trancado por ser intempestivo, sendo interposto agravo de
instrumento para destranc-lo, mas este no for provido, mantendo-se o no
conhecimento do recurso de revista, no cabero os embargos, pois os pressupostos
extrnsecos so do recurso de revista e no do agravo.
219. TST-Ag-E-AIRR-8713-63.2010.5.01.0000. SBDI-I. rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho. julg.
31.5.2012. Informativo n 11 do TST.
f) contra deciso de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos
do art. 894, II, da CLT.
sabido que o tribunal tem como natureza o colegiado, de modo que todas as
decises deveriam ser proferidas por um rgo colegiado.
No entanto, com base nos princpios da economia e celeridade processual e
com a finalidade de desburocratizar as decises dos tribunais, o legislador passou a
atribuir poderes ao relator para julgar monocraticamente os recursos, como se
observa nos arts. 894, 3, da CLT e 932 do NCPC, esse ltimo aplicvel,
subsidiariamente, ao processo do trabalho, como se verifica pela Smula n 435 do TST.
Ocorre, porm, que o relator, nesse caso, atua por meio de mera delegao de
poder, mantendo-se com o rgo colegiado a competncia para decidir220. Disso
resulta que sua deciso ficar sujeita interposio de agravo interno para a Turma, por
fora do art. 1.021 do NCPC, tudo como forma de preservar o princpio do colegiado.
Interposto o agravo, a Turma, na realidade, julga de forma colegiada o recurso
de revista, de modo que dessa deciso sero cabveis os embargos de divergncia.
Contudo, se a deciso da Turma, proferida no agravo, est de acordo com
smula ou orientao jurisprudencial do TST ou ainda smula vinculante do STF, no
cabero os embargos.
E isso se justifica, porque estando a deciso em consonncia com smula e
orientao do TST ou smula vinculante do STF, no haver divergncia jurisprudencial,
que pressuposto bsico para o cabimento dos embargos. Exemplificamos:
Deciso recorrida (TRT) julgou improcedente o pedido de condenao ao
pagamento de honorrios advocatcios com fundamento na mera
sucumbncia, o que vai ao encontro da Smula n 219 do TST. Interposto
recurso de revista, o relator nega seguimento ao recurso, dando ensejo ao
agravo. Da deciso do agravo, que confirma a deciso do relator, no cabem os
embargos.
Por fim, ressalta-se que o agravo descrito nesse item no se refere qualquer
agravo, mas do agravo interno interposto de deciso monocrtica, vez que os demais
casos de cabimento dos embargos em agravo esto disciplinados nos outros itens dessa
smula.
p. 1330: A redao da OJ n 378 da SDI-I do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
220. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 643.
p. 1352-1354: O tpico referente ao Agravo de Instrumento foi alterado
2.5. Agravo de instrumento
2.5.1. Introduo
O agravo de instrumento uma modalidade recursal restrita no processo do
trabalho, destinado to somente a destrancar o recurso no processado no juzo a quo.
Noutras palavras, o recurso que visa a impugnar deciso negativa do primeiro juzo de
admissibilidade do recurso.
Cabe consignar que o NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os
recursos de natureza ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade
ser realizado apenas pelo tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo),
conforme se observa do art. 1.010, 3221. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99
do Frum Permanente de Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de
admissibilidade da apelao. Nesse mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe
que o recurso ordinrio remetido ao STF ou STJ independentemente de juzo de
admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir
impactos acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas
expressas na legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do
trabalho despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso
recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional (...)222.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza
extraordinria no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla,
expressamente, que o juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado,
inicialmente, pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de
agravo de instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio,
sugerindo, portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
221. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
222Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Assim, considerando que o agravo de instrumento cabvel para impugnar deciso
que no processa o recurso no juzo a quo, ele caber quando o recurso trancado for o
recurso ordinrio, recurso de revista, o agravo de petio, o prprio agravo de instrumento
ou o recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT. Nesses casos, o
agravo de instrumento ser interposto no prazo de 8 dias, com a finalidade de encaminhar o
recurso trancado anlise do juzo ad quem.
Na hiptese de denegao de seguimento dos embargos de divergncia, o recurso
cabvel o agravo regimental e no o agravo de instrumento, nos termos do art. 3, III, c, da
Lei n 7.701/88223.
O agravo de instrumento deve preencher os pressupostos intrnsecos e extrnsecos
dos recursos, inclusive o depsito recursal que, por fora do art. 899, 7, da CLT,
corresponder a 50% (cinquenta por cento) do valor do depsito do recurso ao qual se
pretende destrancar.
Atenta-se para o fato de que, quando o agravo de instrumento tiver a finalidade de
destrancar recurso de revista que se insurge contra deciso que contraria a jurisprudncia
uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas smulas ou em
orientao jurisprudencial, no haver obrigatoriedade de se efetuar o depsito recursal,
conforme dispe o art. 899, 8, da CLT.
Ademais, esse recurso tambm possui um pressuposto especial, consistente na
formao do instrumento.
A formao do instrumento, denominada de traslado, vem disciplinada no 5 do
art. 897 da CLT, o qual vaticina que:
5. Sob pena de no conhecimento, as partes promovero a formao do
instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato
julgamento do recurso denegado, instruindo a petio de interposio:
I - obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da
respectiva intimao, das procuraes outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado, da petio inicial, da contestao, da deciso
originria, do depsito recursal referente ao recurso que se pretende
destrancar, da comprovao do recolhimento das custas e do depsito
recursal a que se refere o 7 do art. 899 desta Consolidao;
II - facultativamente, com outras peas que o agravante reputar teis ao
deslinde da matria de mrito controvertida.
223. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr,
2011. p. 869. Garcia, Gustavo Filipe Barbosa Garcia. Curso de Direito Processual do Trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 2012. p. 561.
afastar a necessidade do traslado, pois o processo ser encaminhado na ntegra ao juzo ad
quem, por fora de sua digitalizao. No entanto, atualmente ainda permanece a
obrigatoriedade da formao do instrumento.
Registra-se que o agravo de instrumento admite o juzo de retratao, o que
significa que, uma vez interposto, poder o juzo a quo, competente para o recebimento do
agravo, retratar-se, ou seja, modificar seu entendimento e dar seguimento ao recurso
trancado.
Feitos esses breves comentrios a respeito do recurso de agravo de instrumento,
passamos a analisar as smulas e orientaes acerca do tema.
p. 1370: A redao da Smula n 435 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 1384, 1391 e 1396: A Smula n 285 foi cancelada pela Res. n 204/2016
Admissibilidade
Embargos de Declarao
226. RE n 586.453-7 RG/SE. Rel. Min. Ellen Gracie. julg. 10.9.2009. Dje 02.10.2009; RE n 594.435-2
RG/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. julg. 13.2.2009. Dje 6.11.2009.
227 STF. Segunda Turma, AgR-AI 699.063, Relator: Ministro Teori Zavascki, DJe n 125, publicado em
01/07/2013.
228 STJ. CC 134.542; Proc. 2014/0152494-0; SP; Primeira Seo; Rel. Min. Mauro Campbell Marques
DE EFEITOS ESTABELECIDA NAS DECISES PROFERIDAS NOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS NS 586453 e 583050.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos Recursos
Extraordinrios ns 586453 e 583050, interpostos pela Fundao Petrobras
de Seguridade Social (Petros) e pelo Banco Banespa S.A., respectivamente,
processos julgados mediante o critrio de repercusso geral, em sesso
realizada em 20/2/2013, fixou o entendimento de que carece competncia a
esta Justia especializada para processar e julgar as demandas que envolvam
pedido de complementao de aposentadoria contra entidade de
complementao de aposentadoria privada. Entretanto, a hiptese sub judice
no a mesma discutida nos autos dos citados recursos extraordinrios, ou
seja, a complementao de aposentadoria no era paga por entidade privada
de aposentadoria complementar, mas pela prpria reclamada Sabesp (ex-
empregadora do reclamante), com recursos da Fazenda Pblica do Estado de
So Paulo. Impende frisar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos
Recursos Extraordinrios ns 586453 e 583050, considerou o pagamento da
complementao de aposentadoria feito por entidade de previdncia privada,
sem vnculo trabalhista com o reclamante, para afastar a competncia da
Justia do Trabalho. J no caso de aposentadoria complementar decorrente do
contrato de trabalho e paga pelo empregador, aquela Corte firmou o
entendimento de que esta Justia especializada possui competncia para
apreciar e julgar o feito. Assim, nos termos da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e desta Corte, inaplicvel hiptese dos autos (inexistncia
de pagamento por meio de entidade privada de complementao de
aposentadoria) a modulao de efeitos estabelecida nas decises proferidas
nos citados recursos extraordinrios, sendo irrelevante a existncia de deciso
anterior a 20/02/2013, ressalvado entendimento em sentido contrrio do
Relator. Portanto, o Tribunal a quo, ao manter a sentena pela qual foi
declarada a incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar e julgar a ao
em curso em que o pedido de diferenas de complementao de aposentadoria
decorre do contrato de trabalho e era pago por sua antiga empregadora
(Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo - Sabesp), afrontou
o artigo 114 da Constituio Federal. Recurso de revista conhecido e
provido229.
Na segunda hiptese, possvel pelo menos duas modalidades de aes:
- uma em face do empregador requerendo o pagamento de diferenas na
complementao de aposentadoria que no foram corretamente quitadas pelo
empregador; e
- outra em face da entidade de previdncia privada para discutir o prprio
benefcio da aposentadoria complementar como, por exemplo, se as regras para sua
concesso so as estabelecidas no momento da contratao ou as institudas na poca
em que preenchidos todos os requisitos para a aquisio do benefcio.
A ao em face do empregador continua sendo de competncia da Justia do
Trabalho, porque decorrentes da relao do trabalho (CF/ 114, I).
J a ao em face da entidade de previdncia privada da Justia Comum, o que
significa que a deciso do E. STF atinge to somente essa ltima hiptese. Portanto, a
competncia da Justia Comum no definida apenas pela matria a ser julgada, mas
tambm pela parte230, ou seja, quando a entidade de previdncia complementar estiver
no polo passivo.
De qualquer modo, importante destacar que, como anunciado acima, as aes
ajuizadas em face da entidade de previdncia privada, que tinham sentena de mrito no
dia 20.2.13, continuaram na Justia do Trabalho. Quero dizer, a ao de competncia
229 TST-RR-341-36.2013.5.02.0019, Relator Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2 Turma, publicado no
DEJT de 20/03/2015.
230 TST-RR -107000-90.2004.5.02.0017 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento:
235TST-IN n 39/2016, art. 3. Sem prejuzo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de
omisso e compatibilidade, os preceitos do Cdigo de Processo Civil que regulam os seguintes temas: ()
XIX -art. 854 e pargrafos (BacenJUD) ().
officio.
Alm dos casos de penhora on-line, os executados tambm impetravam
mandado de segurana quando a penhora recaa sobre dinheiro em espcie,
fundamentando que a execuo deve ser da forma menos gravosa ao executado (CPC/73,
art. 620; NCPC, art. 805).
Contudo, o princpio da menor onerosidade no pode ser analisado de modo
absoluto, devendo ser compatibilizado com os demais princpios, especialmente com o
princpio da efetividade, bem como da dignidade da pessoa.
Nesse sentido, leciona o doutrinador Dinamarco:
as generosidades em face do executado no devem mascarar um descaso em
relao ao dever de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver um direto
insatisfeito, sob pena de afrouxamento do sistema executivo (...) A triste
realidade da execuo burocrtica e condescendente, que ao longo dos tempos
se apresenta um verdadeiro paraso dos maus pagadores, impe que o
disposto no art. 620 do Cdigo de Processo Civil236 seja interpretado luz da
garantia do acesso justia, sob pena de fadar o sistema ineficincia e pr
em risco a efetividade dessa solene promessa constitucional (Const., art. 5,
inc. XXXV). (...) imperioso, portanto, estar atento a uma indispensvel linha
de equilbrio entre o direito do credor, que deve ser satisfeito mediante
imposio dos meios executivos, e a possvel preservao do patrimnio do
devedor, que no deve ser sacrificado alm do necessrio 237 (grifos no
original).
No se pode esquecer ainda que o Novo CPC expressamente conjuga a menor
onerosidade com a efetividade da tutela executiva, conforme declina no pargrafo nico
do art. 805 do NCPC, in verbis:
Pargrafo nico. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais
gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob
pena de manuteno dos atos executivos j determinados.
A propsito, a menor onerosidade no prevalece em relao penhora em
dinheiro, vez que este o primeiro na lista de preferncia disposta no art. 835 do NCPC,
sendo prioritria s demais hipteses (NCPC, art. 835, 1). Noutras palavras, a penhora
em dinheiro, simplesmente, obedece ao descrito na norma processual, no provocando
nenhuma violao a direito lquido e certo do executado. Em verdade, o credor quem
possui direito lquido e certo penhora em dinheiro 238.
Assim, entende o TST que, tratando-se de execuo definitiva, a penhora on-
line e, por bvio, a penhora em dinheiro no violam direito lquido e certo do executado.
240. OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Comentrios s smulas do TST. 9. ed. rev. e atual. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 700.
241. SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 860.
242. TST RXOFROMS 348209/1997. Red. Min. Ronaldo Lopes Leal. DJ 03.09.1999 Deciso por
maioria.
III Em se tratando de execuo provisria, fere direito lquido e certo do
impetrante a determinao de penhora em dinheiro, quando nomeados outros
bens penhora, pois o executado tem direito a que a execuo se processe da
forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC243.
A deciso judicial executvel est, em regra, suscetvel de recurso. No havendo
interposio deste, haver o trnsito em julgado da deciso, permitindo sua execuo
definitiva. Por outro lado, ocorrendo a interposio de recurso, este pode ter efeito
meramente devolutivo ou tambm efeito suspensivo. Na hiptese de ter efeito
suspensivo, a deciso judicial no produzir efeitos de imediato, impedindo o incio da
execuo. J no caso de efeito meramente devolutivo, a deciso gerar efeitos,
possibilitando assim a execuo provisria da deciso judicial (sentena ou acrdo).
No processo do trabalho cedio que os recursos, em regra quase que absoluta,
possuem efeito meramente devolutivo, o que significa que campo frtil para a
execuo provisria, disciplinada no art. 520 do NCPC, aplicvel subsidiariamente
seara laboral244.
A execuo provisria, portanto, busca agilizar a prestao jurisdicional, uma
vez que, enquanto o processo est pendente de julgamento do recurso, podero ser
exercidos atos de execuo da deciso judicial.
Por se tratar de ttulo provisrio, porquanto pendente de deciso recursal, o C.
TST entendeu que o executado tem direito lquido e certo de que a penhora no recaia
sobre dinheiro, quando nomeados outros bens penhora, ante o princpio da menor
onerosidade ao credor. Argumenta ainda que, no processo do trabalho, a execuo
provisria somente permitida at a penhora (art. 899, caput e 1 da CLT), de modo
que a autorizao judicial para o levantamento dos valores depositados, conforme
descrito nos arts. 520, IV e 521 do NCPC, incompatvel com a seara trabalhista.245
Todavia, acreditamos que esse entendimento no deve prevalecer com a
vigncia do NCPC.
que o art. 805 do NCPC, primeira vista, conduz concluso de que o
entendimento do TST est em conformidade com a legislao processual civil, uma vez
que seu caput estabelece que quando por vrios meios o exequente puder promover a
execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o executado.
No entanto, o pargrafo nico, do art. 805 do NCPC, aplicvel ao processo do
trabalho (TST-IN n 39/2016, art. 3 XIV), e sem correspondente no CPC/73, enftico
ao descrever que ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa
incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manuteno
dos atos executivos j determinados.
V-se que referido pargrafo respeita o princpio da menor onerosidade desde
244 O C. TST no se manifestou na IN 39/2016 sobre a incidncia dos arts. 520 a 522 do NCPC ao processo
do trabalho, sob o argumento de que a matria encontra-se sub judice, como se verifica nos considerando da
referida instruo normativa.
245. TST-RO-7284-66.2013.5.15.0000, SBDI-II, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 14.4.2015
(Informativo execuo n 14), embora faa referncia ao antigo art. 475-O do CPC/73.
que no sacrifique o da efetividade da tutela executiva.
Desse modo, sendo a penhora em dinheiro o meio mais eficaz execuo por
quantia certa de devedor solvente, h de ser invocado o art. 805, pargrafo nico, do
NCPC, obstando a substituio por outros bens. No mximo, o executado poder
requerer a substituio da penhora em dinheiro por fiana bancria ou seguro garantia
judicial, j que equiparados legalmente ao dinheiro (NCPC, art. 835, 2).
importante destacar ainda que, o art. 520 do NCPC, na mesma linha do art.
475-O do CPC/73, declina expressamente em seu caput que o cumprimento provisrio
da sentena impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo ser realizado da
mesma forma que o cumprimento definitivo. Isso quer dizer que a execuo provisria,
embora tenha certas limitaes, dever observar as mesmas diretrizes da execuo
definitiva.
Com efeito, a ordem de preferncia disposta no art. 835 do NCPC deve ser
aplicada na execuo provisria, at mesmo porque no existe nenhum dispositivo que
impea sua aplicao ou discipline, de forma diversa, a ordem de preferncia na
execuo provisria.
Ademais, o artigo 835, 1 do NCPC declina que prioritria a penhora em
dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipteses, alterar a ordem prevista no caput de
acordo com as circunstncias do caso concreto (TST-IN n 39/2016, art. 3 XVI). Assim,
referido dispositivo expresso em priorizar o dinheiro, permitindo a alterao da
ordem apenas nos demais casos, relativizando o princpio da menor onerosidade para o
devedor246 (art. 805 do NCPC). Melhor dizendo, o princpio da efetividade da tutela
executiva se sobrepe ao da menor onerosidade no caso de penhora em dinheiro.
Alis, a penhora tem como objetivo satisfazer o crdito do exequente, em regra,
na Justia Laboral do trabalhador. Tal crdito se consubstancia em dinheiro, o que
significa que a penhora deve desaguar em bens que possuam a maior liquidez possvel, a
fim de verdadeiramente efetivar a tutela jurisdicional. A penhora no pode ser vista com
um fim em si mesmo, mas com a finalidade de transformar-se em dinheiro da maneira
mais gil.
Nesse sentido, a lcida lio do doutrinador Jorge Luiz Souto Maior:
A penhora o ato de extrema importncia para a efetividade da execuo. No
se deve encarar a penhora como um mero iter do procedimento, pois que isso
implica, muitas vezes, negar a prpria utilidade de todos os atos subsequentes
da execuo. Em outras palavras, pouco adianta cumprir o preceito legal,
penhorando-se um bem que no possui a mnima chance de ser convertido em
dinheiro, mediante venda em hasta pblica. Grande parte dos problemas
vividos nas execues trabalhistas situa-se no fato da realizao de penhora
de bens de baixo interesse comercial. O importante no garantir a
execuo, sob o ponto de vista formal, mas estabelecer uma garantia de
que o crdito em questo ser satisfeito aps obedecidas as
formalidades legais subsequentes.247 (grifo nosso)
Alm disso, a limitao imposta pelo TST vai de encontro evoluo do
246. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1133.
247. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz apud SCHIAVI, Mauro. Execuo no processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2008. p. 173.
processo civil, que admite inclusive o levantamento do depsito em dinheiro, desde que
o exequente preste cauo (NCPC, art. 520, IV). Alis, dispensa at mesmo a exigncia de
cauo nos crditos de natureza alimentar, independentemente de sua origem (NCPC,
art. 521, I).
Mesmo antes do NCPC, o enunciado n 69 da 1 Jornada de direito material e
processual do trabalho, bem como o enunciado n 21 da Jornada Nacional da execuo
trabalhista a seguir transcritos j defendiam essa posio:
Enunciado n 69. EXECUO PROVISRIA. APLICABILIDADE DO ART. 475-O
DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO
I A expresso ...at a penhora... constante da Consolidao das Leis do
Trabalho, art. 899, meramente referencial e no limita a execuo provisria
no mbito do direito processual do trabalho, sendo plenamente aplicvel o
disposto no Cdigo de Processo Civil, art. 475-O.
II Na execuo provisria trabalhista admissvel a penhora de dinheiro,
mesmo que indicados outros bens. Adequao do postulado da execuo
menos gravosa ao executado aos princpios da razovel durao do processo e
da efetividade.
III possvel a liberao de valores em execuo provisria, desde que
verificada alguma das hipteses do artigo 475-O, 2, do Cdigo de Processo
Civil, sempre que o recurso interposto esteja em contrariedade com Smula ou
Orientao Jurisprudencial, bem como na pendncia de agravo de instrumento
no TST.
Enunciado n 21. EXECUO PROVISRIA. PENHORA EM DINHEIRO.
POSSIBILIDADE. vlida a penhora de dinheiro na execuo provisria,
inclusive por meio do Bacen Jud. A Smula n 417, item III, do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), est superada pelo art. 475-O do Cdigo de
Processo Civil (CPC).
Dessa forma, pensamos que o C. TST dever cancelar o item III da presente
smula, tendo em vista a alterao de sua ratio decidendi (fundamento determinante)
pelos arts. 520, 805, pargrafo nico e 835, 1 do NCPC os quais deixam expressa a
prioridade da penhora em dinheiro, seja na execuo definitiva, seja na execuo
provisria.
248. SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado. Execuo trabalhista. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. v. 10. p. 155
Atento a tais alteraes, o C. TST por meio da Resoluo 209/2016 modificou a redao
dessa orientao estabelecendo que a carta de fiana bancria e o seguro garantia judicial,
desde que em valor no inferior ao do dbito em execuo, acrescido de trinta por cento,
equivalem a dinheiro para efeito da gradao dos bens penhorveis.
Cumpre consignar que, indicado outro bem para penhora, poder o executado
postular sua substituio por fiana bancria ou seguro garantia, desde que faa o
requerimento no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimao da penhora (NCPC, art.
847).
Assim, o requerimento do executado poder ser indeferido quando formulado
fora do prazo legal. Do mesmo modo, poder ser indeferido quando a garantia no for
suficiente ao previsto na legislao, ou seja, o valor for inferior ao principal acrescido de
30% (trinta por cento).
Antes de finalizarmos os comentrios da presente orientao jurisprudencial,
necessrio fazer duas observaes.
A primeira relacionada ao momento da indicao da fiana bancria e do seguro
garantia judicial.
O sistema atual da execuo no processo civil no admite a indicao de bens
pelo devedor, possibilitando inclusive que a impugnao seja realizada sem a garantia do
juzo. Nesse contexto, a carta de fiana bancria e o seguro garantia atuam como
verdadeira substituio.
Contudo, o tema tratado na ordem preferencial da penhora. Alm disso, no
processo do trabalho, o art. 880 da CLT mantm a possibilidade de indicao de bem pelo
executado, de modo que permitido indicar diretamente que a penhora recaia em fiana
bancria ou seguro garantia judicial, ainda que no tenha ocorrido penhora pretrita249.
Noutras palavras, no h necessidade de que j tenha ocorrida a penhora para se admitir a
garantia, podendo ser indicada pelo executado no prazo descrito no art. 880 da CLT.
Com efeito, sendo simplesmente negada a indicao ou substituio do bem
penhorado pela fiana bancria ou seguro garantia haver violao de direito lquido e
certo, admitindo a impetrao do mandado de segurana.
A propsito, conquanto a penhora tenha mecanismo prprio de impugnao, qual
sejam, os embargos execuo, a jurisprudncia do TST e a do prprio STF permitem a
impetrao de mandado de segurana nas hipteses em que do ato impugnado possa advir
prejuzos imediatos e irreparveis ou de difcil reparao ao executado, como ocorre na
presente hiptese.
A segunda observao consiste na anlise da aplice da fiana ou do seguro pelo
juzo.
Embora o executado possa indicar como penhora a fiana bancria e o seguro
garantia judicial, isso no obsta, evidentemente, que o juzo possa analisar em cada caso
concreto a idoneidade da garantia, bem como a existncia de vcios a inviabilizar a
indicao ou substituio do bem. Nesse caso, a jurisprudncia trabalhista tem admitido a
indicao e/ou substituio da penhora quando houver certeza na efetividade da
execuo.
Desse modo, no se pode admitir clusulas que restrinjam a responsabilidade da
seguradora a determinadas hipteses250. Alm disso, importante que o garantidor
249. CORDEIRO, Wolney de Macedo. Execuo no processo do trabalho. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 372.
250. Nesse sentido: TRT 20 R.; APet 0001141-25.2010.5.20.0001; Primeira Turma; Rel Des Rita de Cssia
(fiador) renuncie ao benefcio de ordem (CC/2002, art. 827) e a exonerao de
responsabilidade em caso de fiana por prazo indeterminado (CC/2002, art. 835).
Ademais, conquanto pensamos que o prazo de validade no seja verdadeiramente um
bice realizao dessa penhora251, preciso ficar atento para tal prazo, uma vez que
sendo ultrapassado considera-se que o bem pereceu e a garantia se dissipou 252,
impedindo o conhecimento dos embargos execuo ou de agravo de petio interposto.
Nesses casos de anlise da aplice da fiana ou do seguro no caso concreto,
pensamos que obsta o mandado de segurana, vez que o direito lquido e certo, nessa
hiptese, deve ser visto como prova pr-constituda para sua impetrao e no,
necessariamente, deferimento da segurana, que exigir a anlise detida de sua efetiva
violao, passando-se pelo que foi verificado pelo juzo no momento do indeferimento da
indicao e/ou substituio pela fiana bancria ou seguro garantia judicial.
Execuo Provisria
vlida a penhora de dinheiro na execuo provisria, inclusive por meio do Bacen Jud,
sempre que no houver sido indicado bem ou, se este no estiver dentro da ordem
preferencial do art. 835 do CPC, ou se for de difcil alienao.
Responsabilidade subsidiria
A multa de que trata o artigo 475-J do CPC255 compatvel com o processo do trabalho, e
a definio quanto sua aplicao efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da
sentena.
Embargos execuo
Prescrio Intercorrente
Precatrio
254
NCPC, art. 523, 1.
255
NCPC, art. 523, 1.
As atividades da Companhia de gua e Esgotos da Paraba CAGEPA envolvem a
execuo de servio pblico essencial, em sentido estrito, em regime no
concorrencial. Desta forma, so aplicveis referida empresa as prerrogativas tpicas
da Fazenda Pblica, no que diz respeito impenhorabilidade de seus bens, devendo a
execuo em seu desfavor seguir o rito do art. 100 da Constituio Federal de 1988.
Execuo fiscal
inaplicvel o disposto no art. 135 do CTN execuo fiscal para cobrana de multa por
infrao legislao trabalhista. A inaplicabilidade do art. 135 do CTN no obsta a
responsabilizao dos scios nas hipteses previstas nos arts. 50 e 1.016 do Cdigo Civil.
258. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
259Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei
7.701/88, nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento
tambm sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a
denegao dos embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas
(juzo a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC.
Nesse sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in
verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3 (desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Isso nos leva concluso de que o juzo de admissibilidade negativo nos
recursos trabalhistas continuar existindo, tanto do juzo a quo, como do juzo ad quem.
Agora voltamos ao problema central: de quem ser a competncia da ao rescisria
nesse caso?
A resposta poderia ser simplificada, definindo a competncia pelo juzo que
proferiu a inadmissibilidade do recurso. No entanto, antes de responder esse
questionamento, temos que definir como ser o julgamento da ao rescisria nessa
nova modalidade.
sabido que a ao rescisria possui dois momentos bem distintos: o juzo
rescindendo (rescindente) e o juzo rescisrio. No primeiro, busca-se a desconstituio
da deciso de mrito transitada em julgado, enquanto no segundo haver novo
julgamento sobre a matria objeto de anlise da sentena rescindida. Como regra,
ocorrer tanto o juzo rescindendo como o rescisrio, mas em algumas hipteses haver
apenas o juzo rescindendo.
Dessa forma, na ao rescisria que busca atacar o juzo de admissibilidade
teremos, cumulativamente, o juzo rescindente e o juzo rescisrio?
Em sendo positiva a resposta, chegaremos concluso de que o juzo a quo no
pode ser competente para a ao rescisria, vez que no juzo rescisrio estaria
usurpando competncia do rgo jurisdicional superior. Exemplificamos:
Sendo interposto recurso de revista denegado seu seguimento no TRT de
origem (juzo a quo). Transitada em julgado a deciso, a parte resolve ajuizar
ao rescisria para desconstituir a deciso proferida no juzo de
admissibilidade. Nesse caso, a ao rescisria dever ser ajuizada no TST, pois
rescindindo a deciso (juzo rescindente), poder no juzo rescisrio julgar o
recurso de revista indevidamente trancado. Isso significa que, se fosse
admitida a competncia do TRT, ele poderia, no juzo rescisrio, julgar o
recurso de revista, o que no permitido.
Como se trata de inovao sem precedentes no CPC/73, pensamos que a
melhor opo ser responder de forma negativa o questionamento anterior, limitando a
ao rescisria ao juzo rescindente.
Em outros termos, a nosso juzo, atacando-se a deciso negativa de
admissibilidade, o corte rescisrio ter apenas o condo de rescindir a deciso negativa
de admissibilidade, restaurando o natural andamento do processo que havia transitado
em julgado, permitindo o processamento e/ou julgamento do recurso trancado.
Pensamos dessa forma, com o objetivo de manter a competncia recursal.
que permitindo o juzo rescisrio, estaramos alterando a competncia para o
julgamento do recurso trancado. No exemplo anterior, o recurso de revista deixaria de
ser julgado pelas turmas do TST (competente para esse recurso) e passaria a ser julgado
pela SDI-II (competente para a ao rescisria), o que significa que a SDI-II se
transformaria em subseo recursal para o julgamento do recurso de revista.
Com efeito, a nosso juzo, nessa ao rescisria haver apenas juzo
rescindente.
Adotando nossa tese, a competncia da ao rescisria no processo do
trabalho, torna-se simplificada: competente para a ao rescisria o juzo que proferiu
a deciso negativa de admissibilidade do recurso.
Desse modo, se a ao rescisria busca atacar a deciso de inadmissibilidade do
recurso de revista proferida no TST ou dos embargos para a SDI, a competncia para
analis-la do C.TST, ainda que a deciso no seja de mrito. Do mesmo modo, na
hiptese do recurso ordinrio de processo de competncia originria do TRT. Por outro
lado, se a inadmissibilidade foi proferida pela Vara do Trabalho (recurso ordinrio ou
agravo de petio) ou pelo Tribunal Regional do Trabalho a competncia ser do TRT.
260. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. vol. 5, p. 589.
262. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 634-635.
mrito, no sendo correta a meno ao no conhecimento263.
Assim, na realidade o que ocorre na hiptese da smula em comentrio o no
provimento do recurso de revista e dos embargos, o que atrai a competncia da ao
rescisria ao Tribunal Superior do Trabalho.
De qualquer modo, se o C. TST no conhecer do recurso ou conhecer e no lhe der
provimento, por ausncia de violao de lei ou porque a deciso est em consonncia
com smula ou orientao do TST, o efeito prtico ser o mesmo, qual seja, a deciso
ser de mrito, ensejando a ao rescisria no Tribunal Superior do Trabalho.
Antes de finalizar os comentrios desse item, necessrio fazer duas observaes.
A primeira diz respeito aos embargos. Antigamente, admitia-se o cabimento dos
embargos de nulidade quando as decises de Turmas do TST violassem literalmente
preceito de lei federal ou da Constituio da Repblica. Contudo, tais embargos foram
suprimidos do ordenamento com o advento da Lei n 11.496/2007, de modo que
atualmente somente h embargos de divergncia para a SDI I. Isso significa que no h
falar na atualidade em embargos por violao lei, tendo incidncia a presente smula
quanto aos embargos apenas quando a deciso estiver em consonncia com smula ou
orientao do TST ou smula vinculante do STF (CLT, art. 894, II).
A segunda est relacionada natureza da lei ou smula invocada no recurso. A Corte
Trabalhista entende que apenas a arguio de violao de lei material e de smula ou
OJ de direito material so capazes de ensejar deciso sobre o mrito da causa,
submetendo-se ao corte rescisrio do TST. Isso se justifica porque, em regra, a questo
processual est relacionada ao error in procedendo, provocando a anulao da deciso
impugnada, o que significa que no haver efeito substitutivo no caso de provimento
do recurso, pois o processo retornar ao juzo a quo para que seja proferida nova
deciso264. Alm disso, as questes processuais, normalmente, dizem respeito ao juzo
de admissibilidade do recurso, tais como preparo, prazo recursal etc.
No entanto, contrariando o entendimento do TST, pensamos que poder ser atrada
a competncia do TST mesmo quando invocada violao de lei processual ou smula e
orientao de direito processual no recurso.
Primeiro, porque, admissvel que uma questo processual possa dar origem ao
rescisria, nos termos do art. 966, 2, do NCPC.
Segundo, porque quando o TST no conhece, por exemplo, o recurso de revista por
ausncia de violao de lei processual, na verdade est conhecendo o recurso e
denegando-lhe provimento. Nessa hiptese, h efeito substitutivo, pois o recurso foi
conhecido. Seria o caso, por exemplo, de a parte recorrente aduzir violao do art. 18 do
NCPC, invocando a ilegitimidade do autor da demanda, e o TST no conhecer o recurso
263. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 374-375.
264. Exceto na hiptese do art. 515, 3, do CPC, em que o prprio tribunal julgar a causa. No sentido
do texto: DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, 373 e BEBBER,
Jlio Csar. Recursos no processo do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 198. Em sentido contrrio,
entendendo que h efeito substitutivo: NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo
civil comentado e legislao extravagante. 11. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 851.
por ausncia de violao da lei processual, admitindo a legitimidade da parte. Aqui, h
efeito substitutivo, o que significa que, havendo ao rescisria para questionar a
ilegitimidade, o TST ser o rgo competente para julg-la.
Assim, mesmo na hiptese de violao de lei processual ou smula e OJ de direito
processual, se houver o efeito substitutivo da deciso, o acrdo que ser rescindvel o
do C. TST, atraindo, portanto, sua competncia.
265. Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que
tiver sido objeto de recurso.
266. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 373.
267. Vide comentrios da Smula 259 do TST.
pelo NCPC.
Isso porque o Novo Cdigo de Processo Civil no contempla a possibilidade jurdica
do pedido como condio da ao. Noutras palavras, o art. 485, VI, do NCPC no
reproduz a impossibilidade jurdica do pedido como causa da extino do processo sem
resoluo do mrito, apenas se referindo legitimidade e ao interesse de agir.
Tal opo teve como objetivo disseminar intensa discusso doutrinria acerca da
existncia ou no dessa condio da ao. que, mesmo Liebman, criador dessas trs
condies, a partir de 1970 deixou de incluir a possibilidade jurdica do pedido,
deslocando o exemplo que inclua naquela categoria (divrcio) para o interesse de agir.
Portanto, com o advento do Novo CPC no h que se falar em impossibilidade
jurdica do pedido.
Ademais, mesmo antes do NCPC, parcela da doutrina j criticava o entendimento do
TST, declinando que o que haveria na hiptese seria a falta de interesse de agir, porque,
efetivamente, no existe interesse em rescindir o que no est mais no mundo
jurdico.268
Para parte da doutrina, porm, a questo no se resolvia simplesmente pela ausncia
de interesse de agir, como se depreende das lies de Cndido Rangel Dinamarco:
Insisto ainda nessa distino: a) se proponho perante o tribunal local uma
ao rescisria tendo por objeto um acrdo do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justia, a questo se resolve em
termos puros de competncia, porque um rgo judicirio no
competente para rescindir acrdo de outro (e muito menos de um
Superior); b) mas quem pede ao tribunal do Estado a resciso de acrdo
dele prprio no incorre em incompetncia, ainda que esse acrdo
houver sido substitudo por um do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justia: o que falta a condio de ao definida
como interesse de agir dada a inutilidade da pretendida deciso269.
Em sntese, essa tese doutrinria pregava as seguintes concluses: 1) rescisria no
TRT pedindo a resciso de deciso do TST era caso de incompetncia, devendo o
tribunal encaminhar os autos ao TST. O mesmo ocorre quando a rescisria for ajuizada
no TST para rescindir acrdo do TRT, devendo os autos ser encaminhados ao TRT; 2)
rescisria no TRT postulando resciso de acrdo regional que foi substitudo pelo
acrdo do TST era caso de ausncia de interesse de agir.
Existia ainda outro segmento doutrinrio admitindo que o caso sempre se resolveria
pela incompetncia270, exigindo o encaminhamento dos autos ao juzo competente, como
forma de privilegiar o acesso justia, bem como os princpios da celeridade,
instrumentalidade de forma e simplicidade. Interessante notar que o Supremo Tribunal
268. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Curso de direito processual do trabalho. So Paulo: LTr, 2009. v.
3, p. 2791.
269. DINAMARCO, Cndido Rangel apud DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de
direito processual civil: Meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia:
JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 375.
270. Por todos, KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 936.
Federal j havia adotou tal posicionamento, reconhecendo como excesso de formalismo
a extino do processo sem resoluo do mrito quando a rescisria fosse direcionada
desconstituio da sentena que j havia sido substituda pelo acrdo, pois o Tribunal
Regional competente para rescindir tanto a sentena como seu prprio acrdo.
Vejamos a ementa do acrdo da Suprema Corte:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Agravo regimental. 2. Ao rescisria. Extino do feito,
sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. 3. Entendimento no
sentido de que o autor pretendia rescindir a sentena, em vez de buscar a desconstituio
do acrdo que a substituiu. 3. Formalismo excessivo que afeta a prestao jurisdicional
efetiva. Erro no pedido que no gera nulidade, nem causa para o no provimento. 4. Fora
normativa da Constituio. Jurisprudncia do STF quanto matria que constitui objeto
da ao rescisria. 5. Recurso extraordinrio provido. Remessa ao TRT da 4 Regio, a fim
de que aprecie a ao rescisria, como entender de direito.271
O NCPC seguiu esse ltimo entendimento ao estabelecer, em seu artigo 968, 5, II,
que:
5 Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao rescisria, o autor ser
intimado para emendar a petio inicial, a fim de adequar o objeto da ao rescisria,
quando a deciso apontada como rescindenda:
(...)
II tiver sido substituda por deciso posterior.
Portanto, observa-se por tal dispositivo que, se o autor da ao rescisria postular a
resciso de acrdo que j foi substitudo, ser caso de incompetncia, permitindo-se
inclusive a emenda da petio inicial.
Desse modo, a ratio decidendi (fundamento determinante) do item III da smula n
192 do TST foi totalmente alterada pela sistemtica do NCPC exigindo-se seu
cancelamento, pois, a partir de agora, os autos devero ser encaminhados ao juzo
competente, no podendo ser extinto sem resoluo do mrito como preconiza o E. TST.
271. STF RE-Agr 395.662/RS. 2 Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ 23.4.2004.
272. NCPC, art. 1.008.
273. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica pelo teor do art. 2, XI, da
Instruo Normativa n 39/2016, in verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em razo de
inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Cdigo de
Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de admissibilidade na
apelao)
Desse modo, est mantido o juzo a quo no recurso de revista, tal como previsto
nesse item sumular. Com efeito, interposto o recurso de revista do acrdo regional,
sabido que ele ser submetido a dois juzos de admissibilidade: o juzo de
admissibilidade a quo e o juzo de admissibilidade ad quem.
O juzo de admissibilidade a quo realizado pelo juzo de origem, ou seja, aquele que
teve sua deciso impugnada. Nesse primeiro momento, o magistrado, ao verificar a
ausncia dos pressupostos recursais, profere juzo de admissibilidade negativo, razo
pela qual denega processamento ao recurso, trancando assim a via recursal. Nessa
hiptese, admite-se o recurso de agravo de instrumento, que no processo do trabalho
tem a finalidade especfica de atacar a deciso do juzo a quo que denega seguimento ao
recurso (CLT, art. 897, b).
Verifica-se que o agravo de instrumento busca impugnar a deciso do juzo de
admissibilidade a quo, e no o prprio acrdo regional. Desse modo, por estar
direcionado ao juzo de admissibilidade, evidentemente, no produzir deciso de
mrito, vez que nesse juzo apenas so analisados os pressupostos recursais. Tanto
assim que, sendo conhecido e provido o agravo de instrumento, ele somente ter o
condo de dar seguimento ao recurso denegado.
Portanto, o que elucida a Corte Trabalhista nesta smula que, havendo agravo de
instrumento para destrancar o recurso de revista, a deciso do agravo no substitui o
acrdo regional proferido no recurso ordinrio, mas a deciso de inadmisso do
recurso, sendo incabvel, assim, a ao rescisria. Exemplo:
Acrdo do TRT mantm a condenao da empresa para reintegrar o empregado dirigente
sindical. Interposto o recurso de revista, por violao ao art. 543 da CLT, o presidente do
TRT denega seguimento ao recurso, porque intempestivo. A parte interpe, dessa
deciso, agravo de instrumento para discutir a intempestividade. O TST conhece e d
provimento ao agravo por entender que o recurso tempestivo. No entanto, no conhece
do recurso de revista, porque ausncia de preparo. A deciso do TST, no agravo de
instrumento, tem o condo de analisar apenas a tempestividade (pressuposto recursal), o
que significa que no ir substituir o acrdo regional. Ela ir substituir apenas a deciso
(ausente de mrito) do presidente do TRT que entendeu ser intempestivo o recurso. Na
hiptese, a rescisria dever atacar o acrdo regional, porque a ltima deciso de
mrito (reintegrao), sendo competente o TRT.
Registra-se que o C. TST entende ser a hiptese em apreo impossibilidade jurdica
do pedido.
Todavia, pensamos que o Novo CPC impe o cancelamento deste item sumular.
Primeiro, porque, conforme j salientamos no item anterior, o NCPC excluiu a
possibilidade jurdica do pedido da categoria das condies da ao, no podendo, pois,
mencionar tal categoria.
Segundo, porque o art. 966, 2, II do NCPC admite expressamente a ao rescisria
contra deciso que impea a admissibilidade do recurso correspondente, como se
verifica in verbis:
Art. 966, 2. Nas hipteses previstas nos incisos do caput, ser rescindvel a deciso
transitada em julgado que, embora no seja de mrito, impea:
(...)
II admissibilidade do recurso correspondente.
Pelo referido dispositivo, percebe-se que a deciso de inadmissibilidade do recurso
passa a ser suscetvel de ao rescisria. Nas palavras do doutrinador Marinoni esse
dispositivo:
Basicamente, serve para mostrar que determinadas decises, posto que no enfrentem o
mrito da causa, impedem definitivamente a discusso de determinada questo.274
Com efeito, a deciso de admissibilidade que, por exemplo, entende que o recurso
intempestivo suscetvel de corte rescisrio, com base no Novo CPC.
Contudo, importante observar duas hipteses distintas que levam a procedimentos
diferentes.
Primeira: se a ao rescisria busca atacar a deciso de admissibilidade porque o
vcio est nela contido, por exemplo, a deciso que declara a intempestividade viola
norma jurdica, possvel a resciso, com fundamento no art. 966, 2, II, do NCPC.
Segunda: se a ao rescisria pretende enfrentar o acrdo regional, mas,
equivocadamente, indica a deciso de admissibilidade como rescindvel, prevalece o
entendimento que esta ltima deciso no substitui o acrdo regional. No entanto,
tambm nesse caso, a rescisria no ser extinta sem resoluo de mrito. que nessa
hiptese incide o art. 968, 5, I, do NCPC que estabelece:
5 Reconhecida a incompetncia do tribunal para julgar a ao rescisria, o autor ser
intimado para emendar a petio inicial, a fim de adequar o objeto da ao rescisria,
quando a deciso apontada como rescindenda:
I no tiver apreciado o mrito e no se enquadrar na situao prevista no 2 do art.
966; (...)
Noutras palavras, necessria a abertura de prazo para que o autor da ao
rescisria adeque o objeto da rescisria, direcionando-a ao acrdo regional. O que se
procura, portanto, com o Novo CPC exaltar a primazia da deciso de mrito na ao
rescisria, estando em consonncia com o art. 4 do NCPC.
274. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo
civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 592.
275. Na realidade, no provido.
277. No mesmo sentido: KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 946.
jurdicas de direito pblico fossem dispensadas da exigncia de autenticar os
documentos fotocopiados exibidos em juzo, ante a f pblica inerente a esses rgos.
Diante disso, o C. TST entendeu que tais pessoas estavam dispensadas da autenticao,
como se depreende da OJ n 134 da SDI I do TST.
Registra-se, entretanto, que o art. 830 da CLT, com a nova redao dada pela
Lei n 11.925/2009, permite que a cpia apresentada possa ser declarada autntica pelo
prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
Podemos concluir, portanto, que as pessoas jurdicas de direito pblico esto
dispensadas da autenticao, enquanto as pessoas fsicas e as jurdicas de direito
privado podem ter seus documentos autenticados pelo prprio advogado sob sua
responsabilidade.
Por fim, declina o TST nessa orientao que, havendo recurso da deciso da
ao rescisria, o relator extinguir o processo sem resoluo do mrito, caso ainda
no tenham sido apresentados os documentos indispensveis.
Nesse ponto cabe consignar que, para o C. TST, a ausncia de juntada da
deciso rescindenda e/ou da comprovao do trnsito em julgado no momento do
ajuizamento da ao rescisria permite a emenda da inicial, no prazo de 10 dias, como
consubstanciado na Smula n 299, item II. Por outro lado, na fase recursal da ao
rescisria, o TST no admite a juntada de documentos indispensveis, impondo, de
ofcio, a extino do processo sem resoluo do mrito, ante a falta de pressuposto
processual.
Todavia, acreditamos que a parte final da presente orientao (extino de
ofcio na fase recursal) dever ser adequada ao entendimento consubstanciado no Novo
CPC.
Isso porque o Novo CPC passou a exigir a concesso de prazo para suprimento
de vcios na fase recursal, como se verifica pelos dispositivos a seguir elencados:
Art. 932. Incumbe ao relator: (...)
Pargrafo nico. Antes de considerar inadmissvel o recurso, o relator
conceder o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vcio
ou complementada a documentao exigvel.
Art. 938.
1 Constatada a ocorrncia de vcio sanvel, inclusive aquele que possa ser
conhecido de ofcio, o relator determinar a realizao ou a renovao do ato
processual, no prprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdio, intimadas
as partes. (...)
4 Quando no determinadas pelo relator, as providncias indicadas nos
1 e 3 podero ser determinadas pelo rgo competente para julgamento do
recurso.
possvel concluir pelos referidos dispositivos que o Novo Cdigo de Processo
Civil permite que o tribunal aprecie determinadas questes de ofcio, mas, para que ele
possa lev-las em considerao, dever conceder s partes a oportunidade de
manifestao278. De forma expressa, o art. 317 do NCPC declina que antes de proferir
deciso sem resoluo de mrito, o juiz dever conceder parte oportunidade para, se
possvel, corrigir o vcio.
Com efeito, o Novo CPC exalta o princpio do contraditrio evitando que o
278. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte
Geral e Processo de Conhecimento, 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 81.
rgo julgador profira decises-surpresas, de ofcio (art. 10). Ademais, consagra o
princpio da primazia da deciso de mrito, de modo que o julgador dever fazer o
possvel para que a deciso de mrito ocorra279.
Destaca-se que o C. TST, atenuando o que vem a ser deciso-surpresa, declinou
que no se considera deciso surpresa a que, luz do ordenamento jurdico nacional e
dos princpios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigao
de prever, concernente s condies da ao, aos pressupostos de admissibilidade de
recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposio legal expressa em contrrio
(IN n 39/2016, art. 4, 2 - grifo nosso). Embora no sejamos adeptos atenuao
realizada pelo E. TST, vez que o Novo CPC foi enftico em vedar tais decises inclusive
quando se tratar de matria a ser conhecida de ofcio (art. 10), no presente caso incide a
parte final da art. 4, 2, pois h norma expressa nos arts. 932, pargrafo nico, e 938,
1 e 4, do NCPC, impondo ao magistrado o dever de regularizar o vcio.
Alis, a prpria CLT, com o advento da Lei n 13.015/14, ressaltou no art. 896,
11, a necessidade de suprimento de vcios sanveis na fase recursal, buscando-se
julgar o mrito do recurso.
Portanto, pensamos que a parte final desta orientao deve ser reinterpretada,
no sentido de, na fase recursal, verificada a ausncia de juntada da deciso rescindenda
ou da comprovao do trnsito em julgado, o juzo dever, inicialmente, conceder
parte oportunidade para a juntada dos documentos indispensveis e, no sendo
apresentada, proferir a deciso sem resoluo de mrito.
p. 1598: A redao da Smula n 413 do TST foi alterada pela Res. n 209/2016, razo
pela qual seus comentrios foram alterados
Smula n 413 do TST. Ao rescisria. Sentena de mrito. Violao do art. 896, a, da CLT
incabvel ao rescisria, por violao do art. 896, a, da CLT, contra deciso transitada em
julgado sob a gide do CPC de 1973 que no conhece de recurso de revista, com base em
divergncia jurisprudencial, pois no se cuidava de sentena de mrito (art. 485 do CPC de
1973).
279. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introduo ao Direito Processual Civil, Parte
Geral e Processo de Conhecimento, vol. 1. 17. ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 136.
forma da alnea a (...) (CLT, art. 896).
V-se, pelo referido dispositivo, que a divergncia jurisprudencial um
pressuposto recursal intrnseco do recurso de revista, a ser analisado no juzo de
admissibilidade, o qual no profere deciso de mrito. Melhor explicando.
O recurso passa por dois momentos bem distintos: o juzo de admissibilidade e o
juzo de mrito. No primeiro, o Tribunal ir analisar a presena dos pressupostos recursais
(extrnsecos e intrnsecos). Ausentes tais pressupostos, o recurso no ser conhecido
(admitido), faltando assim deciso de mrito. Presentes os pressupostos recursais, o
Tribunal passa ao juzo de mrito dando ou no provimento ao recurso, proferindo nesse
caso deciso de mrito.
Portanto, a anlise da divergncia anterior deciso de mrito, o que significa
que, no existindo divergncia jurisprudencial, o recurso de revista no ser conhecido,
faltando deciso de mrito a legitimar o cabimento da ao rescisria.
Com efeito, de acordo com o TST, no havendo deciso de mrito, falta interesse
processual para o ajuizamento da ao rescisria.
Era esse o entendimento previsto no CPC/73, o qual s admitia resciso de deciso
de mrito. Ademais, esse posicionamento dever predominar para as decises transitadas
em julgado sob sua gide. Noutras palavras, o C. TST na presente smula declinou que a
regra de direito intertemporal ser a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda.
Nesse sentido, seguem as lies de Barbosa Moreira:
A possibilidade de rescindir-se a sentena rege-se pela lei em vigor na data do
seu trnsito em julgado: nessa data, com efeito, que nasce o direito
resciso, e obviamente s pode nascer se o sistema jurdico vigente prev,
como fundamento bastante, o fato invocado. Se a sentena transita em julgado
sem que certo fato esteja previsto no ordenamento como motivo de
rescindibilidade, a supervenincia de lei que passe a consider-lo tal no torna
rescindvel, por esse fundamento, a sentena. E vice-versa: a lei nova que
exclua determinado fato do rol dos fundamentos de resciso no impede que
se rescinda a sentea, se na data do trnsito em julgado o fato constitua
motivo bastante. 280
Por outro lado, para as decises transitadas em julgado aps o advento do Novo
CPC a presente smula no ter incidncia.
Isso porque, o art. 966, 2, II do NCPC281 contempla a possibilidade de resciso da
deciso que, embora no julgue o mrito, impea a admissibilidade do recurso
correspondente.
Esse dispositivo deve ser interpretado de duas formas:
a) sendo negativo o juzo de admissibilidade, forma-se a coisa julgada material,
impedindo a discusso da deciso de mrito impugnada. Assim, ser admitida a
rescisria para atacar a deciso do juzo negativo, com o propsito de possibilitar a
discusso da deciso de mrito;
b) sendo negativo o juzo de admissibilidade, forma-se coisa julgada formal que obsta
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
280
2010. v. 5, p. 156.
281. NCPC, art. 966, 2, II: Nas hipteses previstas nos incisos do caput, ser rescindvel a deciso
transitada em julgado que, embora no seja de mrito, impea: (...) II admissibilidade do recurso
correspondente.
a propositura de nova demanda (NCPC, art. 966, 2, I)282. Nesse caso, permite-se a
ao rescisria, j que no possvel o ajuizamento de outro demanda para
discusso do que se levantava no processo de origem.
Com efeito, o NCPC permite que a deciso que no admitiu o recurso possa ser
desconstituda quando contiver um dos vcios elencados no art. 966, uma vez que, embora
no corresponda a uma deciso de mrito, ela ocasiona uma deciso que impede que o
mrito seja rediscutido ou que possa gerar o ajuizamento de nova demanda.
Atente-se para o fato de que, mesmo nessa hiptese, os vcios de rescindibilidade
elencados nos incisos do art. 966 devem ser invocados. s imaginarmos uma deciso de
no admissibilidade, por ausncia de divergncia, realizada por um relator impedido (NCPC,
art. 966, II).
Portanto, como a divergncia jurisprudencial um pressuposto intrnseco, sua
anlise ocorre no juzo de admissibilidade, o qual passa a ser rescindvel quando for
negativo e contiver um dos vcios elencados no art. 966, impondo assim o cancelamento
desta smula.
Antes de finalizar necessrio tecer consideraes acerca da competncia da ao
rescisria que ataca o juzo de admissibilidade.
O NCPC extinguiu o duplo juzo de admissibilidade para os recursos de natureza
ordinria. Desse modo, na apelao, o juzo de admissibilidade ser realizado apenas pelo
tribunal competente e no mais pelo juzo de origem (a quo), conforme se observa do art.
1.010, 3283. Assim, conforme estabelece o enunciado n 99 do Frum Permanente de
Processualistas Civis, o rgo a quo no far juzo de admissibilidade da apelao. Nesse
mesmo sentido, o art. 1.028, 3 do NCPC dispe que o recurso ordinrio remetido ao STF
ou STJ independentemente de juzo de admissibilidade.
Contudo, no processo do trabalho, o advento do Novo CPC no produzir impactos
acerca do duplo juzo de admissibilidade, ante a existncia de normas expressas na
legislao trabalhista sobre o tema, conforme se verifica a seguir:
recurso ordinrio: o art. 659, VI, da CLT impe ao juiz da vara do trabalho
despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a deciso recorrida
antes da remessa ao Tribunal Regional (...)284.
recurso de revista: assim como ocorre com os recursos de natureza extraordinria
no Novo CPC (art. 1.030), o art. 896, 1 da CLT contempla, expressamente, que o
juzo de admissibilidade no recurso de revista ser realizado, inicialmente, pelo
Presidente do Tribunal Regional do Trabalho.
agravo de petio: o art. 897, 2, da CLT admite a interposio de agravo de
282. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado: com remisses e notas
comparativas ao CPC/1973. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1296.
283. Art. 1.010. A apelao, interposta por petio dirigida ao juzo de primeiro grau, conter: (...) 1
O apelado ser intimado para apresentar contrarrazes no prazo de 15 (quinze) dias. 2 Se o apelado
interpuser apelao adesiva, o juiz intimar o apelante para apresentar contrarrazes. 3 Aps as
formalidades previstas nos 1 e 2, os autos sero remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de
juzo de admissibilidade.
284 Por respeito ao leitor, registramos que alteramos o entendimento descrito na 6 edio quando
indicamos que no haveria duplo juzo de admissibilidade no recurso ordinrio. Melhor refletindo sobre a
matria e por fora do art. 659, VI, da CLT, passamos a entender que se mantm o duplo juzo de
admissibilidade no recurso ordinrio.
instrumento na hiptese de no processamento do agravo de petio, sugerindo,
portanto, o duplo juzo de admissibilidade.
recurso ordinrio em processo de competncia originria do TRT: a Lei 7.701/88,
nos arts. 2, II, f e 3, III, f, ao admitir o julgamento do agravo de instrumento tambm
sugere o duplo juzo de admissibilidade.
embargos de divergncia: o art. 3, III, c, expressamente admite a denegao dos
embargos pelo presidente da Turma do TST.
Em resumo, haver duplo juzo de admissibilidade nos recursos trabalhistas (juzo
a quo e juzo ad quem), no produzindo nenhum efeito o art. 1.010, 3, do NCPC. Nesse
sentido, estabeleceu o C. TST no art. 2, XI, da Instruo Normativa n 39/2016, in verbis:
Art. 2 Sem prejuzo de outros, no se aplicam ao Processo do Trabalho, em
razo de inexistncia de omisso ou por incompatibilidade, os seguintes
preceitos do Cdigo de Processo Civil:
(...)
XI - art. 1010, 3(desnecessidade de o juzo a quo exercer controle de
admissibilidade na apelao)
Isso nos leva concluso de que o juzo de admissibilidade negativo dos recursos
trabalhistas continuar existindo, tanto do juzo a quo, como do juzo ad quem. Agora
voltamos ao problema central: de quem ser a competncia da ao rescisria nesse caso?
A resposta poderia ser simplificada, definindo a competncia pelo juzo que
proferiu a inadmissibilidade do recurso. No entanto, antes de responder esse
questionamento, temos que definir como ser o julgamento da ao rescisria nessa nova
modalidade.
sabido que a ao rescisria possui dois momentos bem distintos: o juzo
rescindendo (rescindente) e o juzo rescisrio. No primeiro, busca-se a desconstituio da
deciso de mrito transitada em julgado, enquanto no segundo haver novo julgamento
sobre a matria objeto de anlise da sentena rescindida. Como regra, ocorrer tanto o juzo
rescindendo como o rescisrio, mas em algumas hipteses haver apenas o juzo
rescindendo.
Dessa forma, na ao rescisria que busca atacar o juzo de admissibilidade
teremos, cumulativamente, o juzo rescindente e o juzo rescisrio?
Em sendo positiva a resposta, chegaremos concluso de que o juzo a quo no
pode ser competente para a ao rescisria, vez que no juzo rescisrio estaria usurpando
competncia do rgo jurisdicional superior. Exemplificamos:
Sendo interposto recurso de revista denegado seu seguimento no TRT de
origem (juzo a quo). Transitada em julgada a deciso, a parte resolve ajuizar
ao rescisria para desconstituir a deciso proferida no juzo de
admissibilidade. Nesse caso, a ao rescisria dever ser ajuizada no TST, pois
rescindindo a deciso (juzo rescindente), poder no juzo rescisrio julgar o
recurso de revista indevidamente trancado. Isso significa que, se fosse
admitida a competncia do TRT, ele poderia, no juzo rescisrio, julgar o
recurso de revista, o que no permitido.
Como se trata de inovao sem precedentes no CPC/73, pensamos que a melhor
opo ser responder de forma negativa o questionamento anterior, limitando a ao
rescisria ao juzo rescindente. Em outros termos, a nosso juzo, atacando-se a deciso
negativa de admissibilidade, o corte rescisrio ter apenas o condo de rescindir a
deciso negativa de admissibilidade, restaurando o natural andamento do processo
que havia transitado em julgado, permitindo o processamento e/ou julgamento do
recurso trancado.
Pensamos dessa forma, com o objetivo de manter a competncia recursal. que
permitindo o juzo rescisrio, estaramos alterando a competncia para o julgamento do
recurso trancado. No exemplo anterior, o recurso de revista deixaria de ser julgado pelas
turmas do TST (competente para esse recurso) e passaria a ser julgado pela SDI-II
(competente para a ao rescisria), o que significa que a SDI-II se transformaria em
subseo recursal para o julgamento do recurso de revista. O mesmo ocorrer nos recursos
de competncia dos tribunais regionais.
Com efeito, a nosso juzo, nessa ao rescisria haver apenas juzo rescindente.
Adotando essa tese, a competncia da ao rescisria no processo do trabalho,
torna-se simplificada: competente para a ao rescisria o juzo que proferiu a deciso
negativa de admissibilidade do recurso.
Desse modo, se a ao rescisria busca atacar a deciso de inadmissibilidade do
recurso de revista proferida no TST ou dos embargos para a SDI, a competncia para analis-
la do C.TST, ainda que a deciso no seja de mrito. Do mesmo modo, na hiptese do
recurso ordinrio de processo de competncia originria do TRT. Por outro lado, se a
inadmissibilidade foi proferida pela Vara do Trabalho ou pelo Tribunal Regional do Trabalho
a competncia ser do TRT.
p. 1605: A OJ n 107 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n 208/2016
p. 1609-1612: A redao da Smula n 408 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016,
razo pela qual seus comentrios foram alterados
O art. 319, III, do NCPC, aplicvel ao rescisria (NCPC, art. 968), impe que a
petio inicial indique os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. Trata-se da
denominada causa de pedir.
Narrar os fatos consiste em descrever a histria, ou seja, os acontecimentos que
deram origem pretenso. J a fundamentao jurdica a demonstrao de que fatos
narrados se enquadram em determinada categoria jurdica, produzindo as
consequncias que o demandante pretende285. Difere a fundamentao jurdica da
fundamentao legal, que a mera indicao do dispositivo legal. A fundamentao
legal no integra a causa de pedir, sendo dispensvel, no vinculando as partes ou o juiz.
nesse contexto que surge o princpio da iura novit curia, o qual estabelece que s
partes incumbe a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, sendo dever do
magistrado o conhecimento da norma jurdica a ser aplicvel ao caso. Excepciona-se o
cabimento desse princpio quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinrio (NCPC, art. 376), sendo certo que o juiz est obrigado a conhecer o
direito vigente do local onde exerce suas funes286. Feitas essas ponderaes iniciais,
adentramos propriamente nos comentrios da presente smula.
Na ao rescisria, cada uma das hipteses do art. 966 do NCPC corresponde a uma
causa de pedir para fundamentar a resciso do julgado287. Isso quer dizer que cabe s
partes narrar os fatos que se enquadram em cada caso do artigo art. 966 do NCPC, ou
seja, incompetncia absoluta, prevaricao etc.
No se exige, porm, que a parte capitule o inciso do art. 966 do NCPC que
fundamenta sua ao rescisria, pois o princpio da iura novit curia impe ao magistrado
o conhecimento da norma aplicvel ao caso288. Nesse contexto, se a parte narra
prevaricao, mas indica erroneamente o inciso IV do art. 966 do NCPC (ofensa coisa
julgada), pode o magistrado aplicar o dispositivo correto, qual seja, o inciso I.
A propsito, mesmo que o autor da ao rescisria no indique nenhum dos incisos
do art. 966 do NCPC, impe-se ao magistrado sua capitulao. Assim, se o autor alega
que a deciso foi proferida por juiz impedido, no indicando nenhum inciso do art. 966
do NCPC, dever o julgador da ao rescisria analisar o impedimento, concluindo pela
resciso da deciso ou sua manuteno289.
O que no permitido a alterao dos fatos, ou seja, o tribunal no pode decidir
por fundamento no invocado, sob pena de violao do princpio da congruncia (NCPC,
art. 141 e 492) 290. Desse modo, se a parte narra ofensa coisa julgada, mesmo que o juiz
verifique possvel incompetncia absoluta, no poder julgar a rescisria com base
nesse ltimo fundamento.
Existe, no entanto, uma especificidade quanto ao princpio da iura novit curia na
285. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2009. v. 2, p. 132-133.
286. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. v. 1, p. 376.
287. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 383.
288. Em sentido contrrio, exigindo o fundamento legal em que se funda a ao: LEITE, Carlos Henrique
Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 1259.
289. KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado TST. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 547.
290. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 8. ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. v. 3, p. 383-384.
ao rescisria que est no inciso V do art. 966 do NCPC, o qual permite a resciso do
julgado que violar manifestamente norma jurdica.
Nessa hiptese, a parte no est obrigada a indicar o inciso V do art. 966 do NCPC,
mas, ao alegar violao do dispositivo x, deve obrigatoriamente apresent-lo na
petio inicial. Isso porque nesse caso o dispositivo tido por violado o prprio
fato da ao rescisria, isto , o dispositivo x a causa de pedir da ao rescisria, a
qual deve ser delimitada pelo autor. por isso que o C. TST exige a expressa indicao
na petio inicial do dispositivo tido por violado.
Assim, tratando-se de violao de norma jurdica, no se permite o reexame da ao
rescisria com a finalidade de verificar se existem outras violaes legais no aduzidas
pelo demandante, nem mesmo ao argumento de se tratar de matria de ordem
pblica291.
Registra-se, no entanto, que a doutrina mais abalizada no exige a expressa
indicao do nmero do artigo ou do pargrafo violado, desde que claramente
identificvel o contedo 292.
Por fim, necessrio observar que o Novo CPC, acompanhando o entendimento da
doutrina, altera o inciso V permitindo de forma ampla a ao rescisria quando houver
violao de norma jurdica, no falando apenas em disposio de lei como anunciava o
CPC de 1973.
Dessa forma, compreende-se em norma jurdica a Constituio, a lei complementar,
ordinria, ou delegada, a medida provisria, o decreto legislativo, a resoluo (Carta da
Repblica, art. 59), o decreto emanado do executivo, o ato normativo baixado por rgo
do Poder Judicirio (v.g. regimento interno: Constituio Federal, art. 96, n I, letra a)
293, sendo irrelevante se a norma de direito material ou de direito processual. Incluem-
291. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2005. p. 151.
292. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 132.
293. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 131.
294. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2005. p. 323-324.
A ideia de precedentes como normas jurdicas vem estampada no art. 927 do NCPC,
o qual dispe que os juzes e tribunais devem observar as decises do STF em controle
concentrado de constitucionalidade; os enunciados de smula vinculante; os acrdos
em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; os enunciados das smulas
do STF em matria constitucional e do STJ em matria infraconstitucional (inclumos o
TST); a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados.
Desse modo, com o novel cdigo foroso interpretar que, no sentido de norma
jurdica, tambm h que se incluir os precedentes judiciais, abarcando as smulas e
orientaes jurisprudenciais do TST.
Alis, o C. TST no art. 15, I, da IN 39/216, interpretando o art. 927 do NCPC, declinou
que so de observncia obrigatria os seguintes precedentes: a) acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de
recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, 4); b) entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; c)
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurdica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e no conflitante com
smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896,
6); e) deciso do plenrio, do rgo especial ou de seo especializada competente para
uniformizar a jurisprudncia do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal
Superior do Trabalho. Ademais, no inciso II do art. 15 da IN 39, tambm reconheceu
como obrigatrias as smulas do Supremo Tribunal Federal, orientao jurisprudencial
e smula do Tribunal Superior do Trabalho, smula de Tribunal Regional do Trabalho
no conflitante com smula ou orientao jurisprudencial do TST, que contenham
explcita referncia aos fundamentos determinantes da deciso (ratio decidendi).
No nos parece adequado impor a observncia dos precedentes e, caso no aplicado, a
deciso no seja considerada como violadora da ordem jurdica. Queremos dizer, se as
smulas e orientaes devem ser obrigatoriamente aplicadas, a deciso que as contraria
viola uma norma jurdica, pois o precedente cria uma norma abstrata a ser aplicada para
os casos futuros.
A propsito, o art. 966, 5 e 6, expressamente descreve que:
5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra
deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos
repetitivos que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida
no processo e o padro decisrio que lhe deu fundamento.
6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste artigo, caber ao autor,
sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor
outra soluo jurdica.
Com efeito, pensamos que o art. 966, V, do NCPC, ao se referir norma jurdica, est
se referindo s leis, aos princpios e aos precedentes judiciais. Nesse ltimo caso, tal
como nos demais, dever indicar precisamente o precedente contrariado (p.e., nmero
ou contedo da smula), demonstrando inclusive a identidade entre o precedente e o
caso que pretende rescindir.
p. 1612: A OJ n 78 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n
208/2016
Orientao Jurisprudencial n 78 da SDI-II do TST. Ao rescisria.
Cumulao sucessiva de pedidos. Resciso da sentena e do acrdo. Ao
nica. Art. 326 do CPC de 2015. Art. 289 do CPC de 1973.
admissvel o ajuizamento de uma nica ao rescisria contendo mais de um
pedido, em ordem sucessiva, de resciso da sentena e do acrdo. Sendo
invivel a tutela jurisdicional de um deles, o julgador est obrigado a apreciar
os demais, sob pena de negativa de prestao jurisdicional.
p. 1619: A redao da OJ n 124 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 1629: A redao da Smula n 397 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Smula n 397 do TST. Ao rescisria. Art. 966, IV, do CPC de 2015 . Art.
485, IV, do CPC de 1973. Ao de cumprimento. Ofensa coisa julgada
emanada de sentena normativa modificada em grau de recurso. Inviabilidade.
Cabimento de mandado de segurana.
No procede ao rescisria calcada em ofensa coisa julgada perpetrada por
deciso proferida em ao de cumprimento, em face de a sentena normativa,
na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em
dissdio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os
meios processuais aptos a atacarem a execuo da clusula reformada so a
exceo de pr-executividade e o mandado de segurana, no caso de
descumprimento do art. 514 do CPC de 2015 (art. 572 do CPC de 1973).
p. 1632: A OJ n 157 da SDI-II do TST teve sua redao alterada pela Res. n 208/2016
p. 1635: A redao da OJ n 101 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Orientao Jurisprudencial n 101 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Inciso
IV do art. 966 do CPC de 2015. Art. 485, IV, do CPC de 1973. Ofensa a coisa
julgada. Necessidade de fixao de tese na deciso rescindenda.
Para viabilizar a desconstituio do julgado pela causa de rescindibilidade do
inciso IV, do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IV do art. 485 do CPC de 1973),
necessrio que a deciso rescindenda tenha enfrentado as questes ventiladas
na ao rescisria, sob pena de inviabilizar o cotejo com o ttulo executivo
judicial tido por desrespeitado, de modo a se poder concluir pela ofensa
coisa julgada.
295. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao cdigo de processo civil. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010. v. 5, p. 131.
296. YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: juzos rescindente e rescisrio. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda., 2005. p. 323-324.
citamos precedente dessa orientao:
AO RESCISRIA. POSSIBILIDADE DE FUNDAMENT-LA EM VIOLAO PREVISTA EM
CONVENO COLETIVA. Lei , por definio, o preceito oriundo do poder legislativo. E
conveno coletiva nada mais do que um acordo. Destarte, ainda que se entenda que as
disposies do artigo 485 do CPC no esto voltadas para as questes do direito
trabalhista, ainda assim, no seria possvel fazer a ampliao pretendida, pois, daquele
dispositivo no h nada que leve a concluir que nele esteja includo o acordo, o que
deveria acontecer, tendo em vista o direito civil. Ainda que se considere que tanto a lei
quanto a conveno coletiva nada mais so do que normas, mesmo assim, no se
concluiria pela possibilidade de admisso da rescisria por violao de norma
convencional, pois uma norma heternoma e a outra autnoma, ou seja, uma
determinada pelo Estado, a outra pela vontade das partes, sendo, portanto,
essencialmente diferentes.297
No que tange portaria do Poder Executivo, o TST tambm a afasta do conceito de
lei, porque, em princpio, ela no constitui fonte formal de direito, faltando-lhe
abstrao, generalidade e impessoalidade.
Ocorre, no entanto, que, no direito do trabalho, mormente quanto s normas de
segurana e medicina do trabalho, sabido que as portarias exercem importante papel
de efetivao do art. 7, XXII, da CF/88, o qual impe a reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. A propsito, quando a
prpria lei determina que seu contedo seja preenchido pela portaria, esta alcana o
estatuto de fonte normativa. o que acontece, por exemplo, com as atividades ou
operaes consideradas perigosas, que, nos termos do art. 193 da CLT, sero
especificadas por meio de portaria ministerial. Em tais casos, o tipo jurdico inserido na
respectiva portaria ganhar o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad
futurum situaes ftico-jurdicas, com qualidade de lei em sentido material.298
Portanto, ao menos quanto s portarias do Executivo, gerais e abstratas,
pensamos que o entendimento do TST deveria ser modificado.
No que se refere ao regulamento de empresa, por se tratar de diploma produzido
pela vontade privada do empregador, o TST o afasta do conceito de lei, no procedendo
o pedido de ao rescisria com fundamento no art. 485, V, do CPC/73.
Por fim, o C. TST entende que o conceito de lei tambm no alcana as orientaes
jurisprudenciais e as smulas, uma vez que so instrumentos de sedimentao da
jurisprudncia acerca da interpretao de determinada norma, ou seja, no so fontes
normativas capazes de legitimar o ajuizamento da ao rescisria, com fulcro no inciso V
do art. 485 do CPC/73.
Com efeito, para o C. TST, se a smula e a orientao jurisprudencial buscaram
interpretar determinado dispositivo, a deciso contrria ao entendimento sedimentado
poder dar ensejo ao rescisria por violao ao dispositivo da lei contido na smula,
mas no por contrariar a prpria smula. Assim, se a parte, por exemplo, busca rescindir
julgado que considerou vlida a contratao de servidor pblico, sem concurso pblico,
dever invocar a violao ao art. 37, II e 2, da CF/1988 e no Smula n 363 do TST.
Com o advento do Novo CPC o entendimento dessa orientao dever se
parcialmente modificado.
298. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 155.
que art. 966, V, do NCPC no mais faz meno lei, mas sim norma jurdica, o
que amplia, a nosso juzo, o cabimento da ao rescisria.
A alterao legislativa no atinge o entendimento do C.TST quanto s normas
coletivas, portaria do Executivo (com nossa ressalva) e o regulamento de empresa, pelos
mesmos fundamentos j apresentados. No entanto, alcana s smulas e orientaes
jurisprudenciais do TST.
Isso porque o novo modelo processual preconizado pelo NCPC, aplicado
subsidiariamente ao processo do trabalho, valoriza os precedentes judiciais como
normas jurdicas, aproximando o sistema processual brasileiro do sistema do common
law. Nesse contexto, passa a considerar os precedentes como fonte de direito,
tornando-os obrigatrios.
A ideia de precedentes como normas jurdicas vem estampada no art. 927 do
NCPC, o qual dispe que os juzes e tribunais devem observar as decises do STF em
controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de smula vinculante; os
acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; os
enunciados das smulas do STF em matria constitucional e do STJ em matria
infraconstitucional (inclumos o TST); a orientao do plenrio ou do rgo especial
aos quais estiverem vinculados.
Desse modo, com o novel cdigo foroso interpretar norma jurdica, incluindo os
precedentes judiciais, o que abarca as smulas e orientaes do TST.
Alis, o C. TST no art. 15, I, da IN 39/216, interpretando o art. 927 do NCPC, declinou
que so de observncia obrigatria os seguintes precedentes: a) acrdo proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de
recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, 4); b) entendimento firmado em
incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; c)
deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
d) tese jurdica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e no conflitante com
smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896,
6); e) deciso do plenrio, do rgo especial ou de seo especializada competente para
uniformizar a jurisprudncia do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal
Superior do Trabalho. Ademais, no inciso II do art. 15 da IN 39, tambm reconheceu
como obrigatrias as smulas do Supremo Tribunal Federal, orientao jurisprudencial
e smula do Tribunal Superior do Trabalho, smula de Tribunal Regional do Trabalho
no conflitante com smula ou orientao jurisprudencial do TST, que contenham
explcita referncia aos fundamentos determinantes da deciso (ratio decidendi).
No nos parece adequado impor a observncia dos precedentes e, caso no aplicado,
a deciso no puder ser considerada como violadora da ordem jurdica. Queremos dizer,
se as smulas e orientaes devem ser obrigatoriamente aplicadas, a deciso que as
contraria viola uma norma jurdica, pois o precedente cria uma norma abstrata a ser
aplicada para os casos futuros.
A propsito, o art. 966, 5 e 6, expressamente descreve que:
5 Cabe ao rescisria, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra
deciso baseada em enunciado de smula ou acrdo proferido em julgamento de casos
repetitivos que no tenha considerado a existncia de distino entre a questo discutida
no processo e o padro decisrio que lhe deu fundamento.
6 Quando a ao rescisria fundar-se na hiptese do 5 deste artigo, caber ao autor,
sob pena de inpcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta ou de questo jurdica no examinada, a impor
outra soluo jurdica.
Com efeito, pensamos que o art. 966, V, do NCPC, ao se referir norma jurdica,
inseriu os precedentes judiciais, incluindo, dessa forma, as smulas e as orientaes
jurisprudenciais, o que significa que tais normas passam a fundamentar o pedido da
ao rescisria, nos termos do art. 966, V, do NCPC.
Assim, ressalvado nosso entendimento quanto s portarias do Poder Executivo,
acreditamos que a presente orientao dever ser alterada para dispor to somente que
a invocao de violao de norma de conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo de
trabalho, portaria do Poder Executivo e regulamento de empresa no dar ensejo
procedncia dos pedidos da ao rescisria calcada no inciso V do art. 966 do NCPC,
excluindo-se de sua redao as smulas e as orientaes jurisprudenciais.
evidente que a alterao dessa orientao, como das demais sugeridas nessa obra,
no deve ocorrer como no processo legislativo, ou seja, simplesmente modificando sua
redao. Impe-se a existncia de decises reiteradas. Contudo, antes da existncia de
decises reiteradas a legitimar sua alterao, o C. TST j poder sinalizar (signaling299) a
superao de seu entendimento, cancelando, por exemplo, a Smula n 409 do TST.
299.A signaling consiste na tcnica utilizada quando um tribunal, apesar de aplicar determinado precedente, ao
perceber sua desatualizao, sinaliza sua futura superao. A tcnica tem como objetivo conceder segurana
jurdica aos jurisdicionados, uma vez que evita a superao do precedente de forma repentina.
formulado.
Alm disso, uma vez provocado, as partes tm direito prestao
jurisdicional300, impondo ao Judicirio o dever de julgar o mrito do processo, quando
presentes os pressupostos processuais e as condies da ao. Com efeito, caso haja
pedido no analisado na sentena, esta fica eivada de nulidade, sendo denominada de
sentena citra petita.
Surge assim o chamado princpio da congruncia ou adstrio, segundo o qual
o magistrado no pode proferir sentena alm, fora ou aqum do pedido (NCPC, arts.
141 e 492).
Sendo a sentena citra petita verdadeira omisso, cabvel a interposio de
embargos de declarao para supri-la, consoante dispe o art. 897-A da CLT. Entende o
C. TST que, especialmente nos recursos de natureza extraordinria, em que se exige o
prequestionamento, a no interposio de embargos de declarao torna preclusa a
possibilidade de a parte levantar as matrias omissas no recurso de revista ou embargos
(Smulas n 184 e 297301 do TST).
Transitada em julgada a deciso omissa, parte da doutrina no admite o
cabimento da ao rescisria. Isso porque cedio que a coisa julgada material forma-se
em torno do dispositivo da sentena, de modo que, havendo omisso quanto a algum
pedido, significa que ele, obrigatoriamente, no estar presente no dispositivo. Assim,
bastaria a parte ajuizar nova demanda postulando o que no foi analisado na sentena,
falecendo-lhe, dessa forma, interesse de agir para o ajuizamento da ao rescisria302.
No entanto, na presente orientao, o Tribunal Superior do Trabalho303 admite
que seja objeto de ao rescisria a sentena citra petita, com base na violao dos arts.
141 e 492 do NCPC (antigos arts. 128 e 460 do CPC/73), uma vez que dever do Estado
prestar a tutela jurisdicional nos termos postulados.
Registra-se que o C. TST no faz nenhuma restrio ao cabimento da ao
rescisria nessa hiptese, admitindo-a inclusive no caso de deciso que analise, por
exemplo, a estabilidade na fundamentao e nada decline sobre ela no dispositivo.
A doutrina, porm, buscando interpretar o alcance da presente orientao,
estabelece que somente ser admitida a ao rescisria nesse caso se a deciso houver
analisado o pedido, mas deixar de verificar um fundamento relevante, como se
depreende das lies de Fredie Didier Jr:
A deciso pode ser citra petita em duas situaes: a) deixou de examinar um
pedido ou um contradireito afirmado pelo ru; b) deixou de examinar um
fundamento relevante.
Deciso que no examinou um pedido ou um contradireito , neste aspecto,
inexistente e, portanto, no pode ser objeto de ao rescisria. No se pode
rescindir o que no existe. O que no no fica imutvel pela coisa julgada e,
pois, no pode ser desconstitudo. (...) Deciso que no examinou um
302. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; So Paulo: Mtodo, 2010. p. 488.
303. Com o mesmo posicionamento disciplina o STJ. AR 687/SE, 3 Seo, rel. Min. Thereza de Assis
Moura, j. 28.03.2008.
fundamento relevante, mas examinou o pedido ou o contradireito, existe e,
portanto, pode ficar imutvel pela coisa julgada; mas essa deciso tem um
defeito que autoriza a sua resciso, em razo da violao aos arts. 141 e 492
do CPC. neste sentido que se deve compreender a Orientao Jurisprudencial
n. 41, da SBDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho (...) 304
Por fim, consigna-se que a Corte Trabalhista exige o pronunciamento explcito
para o ajuizamento da ao rescisria na hiptese de violao literal de lei, no sentido de
que a matria ou a tese debatida na ao rescisria j tenha sido levantada e analisada na
ao originria (Smula n 298, II, do TST). Excepciona, entretanto, a necessidade de
pronunciamento explcito quando se tratar de violao nascida no prprio
julgamento da ao originria, como o caso das sentenas extra, ultra e citra petita
(Smula n 298, V, do TST).
Assim, para o TST, na hiptese de sentena (ou acrdo) citra petita, cabvel a
ao rescisria, ainda que no opostos embargos de declarao e que sobre a matria
no tenha pronunciamento explcito.
p. 1690: A redao da Smula n 404 foi alterada pela Res. n 209/2016, razo pela qual
seus comentrios foram alterados:
Smula n 404 do TST. Ao rescisria. Fundamento para invalidar confisso. Confisso ficta.
Inadequao do enquadramento no art. 485, VIII, do CPC de 1973
O art. 485, VIII, do CPC de 1973253, ao tratar do fundamento para invalidar a confisso como
hiptese de rescindibilidade da deciso judicial, referia-se confisso real, fruto de erro, dolo ou
coao, e no confisso ficta resultante de revelia.
304. DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil: Meios de
impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Bahia: JusPODIVM, 2016. v. 3, p. 438.
Ao revs, a confisso ficta proveniente do artigo 319 no autoriza a
desconstituio do julgado, j que o inciso VIII do artigo 485 cuida apenas da
confisso real (...) 305.
Assim, analisando sistematicamente os arts. 352, II, e 485, VIII, ambos do CPC/73, o
C. TST entendeu que somente a confisso real era capaz de ensejar a ao rescisria.
Contudo, a presente smula teve sua ratio decidendi (fundamento determinante)
frontalmente atingida pelo Novo CPC, o que provocou sua alterao pela Resoluo n
209/2016 para aplic-la to somente aos processos em que a deciso rescindenda transitou
em julgado sob a gide do CPC/73306.
Isso ocorreu porque, o art. 393 do NCPC, diferentemente do art. 352 do CPC/73,
no admite o ajuizamento de ao rescisria para atacar a confisso, permitindo que ela
possa ser discutida por meio da ao anulatria, quando decorrente de erro de fato ou de
coao.
Do mesmo modo, o inciso VIII do art. 485 do CPC/73 no possui correspondncia
no Novo CPC, conforme se observa no rol do art. 966, ou seja, a confisso deixou de ser um
vcio de rescindibilidade a legitimar o corte rescisrio.
Portanto, os dois dispositivos que embasavam a presente smula foram
substancialmente alterados, impedindo sua manuteno para decises transitadas em
julgado aps o advento do Novo CPC. Percebe-se que o C. TST, na Resoluo n 209/2016,
com o pretexto de atualizar a referida smula j tratou, indiretamente, de regra de direito
intertemporal, sem que houvesse nenhum precedente para tanto.
De qualquer modo, fica a indagao: somente por ao anulatria a confisso
poder ser atacada? E quando a confisso viciada for fundamento de sentena de mrito
transitada em julgado, a ao anulatria ser eficaz para afastar a coisa julgada material?
A doutrina, j antevendo tal questionamento, passa a sustentar que, no havendo
trnsito em julgado, ser cabvel ao anulatria para invalidar a confisso. Por outro lado, j
existindo coisa julgada possvel o ajuizamento de ao rescisria com fundamento no
inciso VI do art. 966, que trata da prova falsa307, ou no inciso II, que diz respeito coao ou
dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida.
Neste caso, a ao ser ajuizada contra a deciso transitada em julgado, e no
contra a confisso. Uma ao anulatria ajuizada contra a confisso, quando j
h coisa julgada, incua: mesmo vitoriosa a parte, a coisa julgada
permaneceria intacta. preciso desfazer a coisa julgada e isso tem de ser
feito por ao rescisria308. (grifo no original)
Com efeito, mesmo com o advento do Novo CPC ser possvel discutir a confisso
incidentalmente na ao rescisria.
305. SOUZA, Bernardo Pimentel apud KLIPPEL, Bruno. Direito sumular esquematizado TST. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 538.
306 Vide Smula n 413 do TST.
307. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.015/2015. Rio de Janeiro:
Forense, So Paulo: MTODO, 2015, p. 494.
308. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil: teoria da prova, direito probatrio, deciso, precedente, coisa julgada e tutela provisria, vol. 2. 10. ed.
Salvador: Editora JusPODIVM, 2015, p. 172.
Essa concluso no mantm viva a presente smula para as decises transitadas
em julgado aps o Novo CPC, pois, como visto, teve seus fundamentos determinantes
alterados, podendo, no mximo, dar origem a um novo entendimento, interpretando os
incisos II e VI do art. 966 do NCPC.
Por fim, interessante destacar que o Novo CPC no considera o dolo como vcio a
legitimar a invalidao da confisso. Tal alterao contempla o entendimento majoritrio da
doutrina, bem com o disposto no art. 214 do CC que excluiu a possibilidade de invalidao da
confisso por dolo, vez que, mesmo havendo dolo, a confisso somente ser invalidada
quando provocar um erro de fato. Noutras palavras, o dolo s tem relevncia jurdica se
provocar um erro de fato. Ademais, registra-se que a legitimidade para ajuizar essa ao
exclusiva do confitente, podendo ser transferida a seus herdeiros se ele falecer aps a
propositura da demanda (NCPC, art. 393, pargrafo nico).
p. 1692: A redao da OJ n 136 da SDI-II do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 1705: A redao da Smula n 400 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
p. 1710 e 1793: A Orientao Jurisprudencial n 155 da SDI-II do TST foi cancelada pelo
C. TST.
p. 1710: As redaes das OJs n 78 e 107 da SDI-II do TST e das Smulas n 405 e 408
do TST foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 107 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Deciso
rescindenda de mrito. Sentena declaratria de extino de execuo. Satisfao da
obrigao.
Embora no haja atividade cognitiva, a deciso que declara extinta a execuo, nos
termos do art. 924, incisos I a IV c/c art. 925 do CPC de 2015 (art. 794 c/c 795 do CPC de
1973), extingue a relao processual e a obrigacional, sendo passvel de corte rescisrio.
p. 1711: As redaes das OJs n 124 e 157 da SDI-II do TST e da Smula n 397 do TST
foram alteradas
Orientao Jurisprudencial n 124 da SDI-II do TST. Ao rescisria. Art. 966, inciso
II, do CPC de 2015. Art. 485, II, do CPC de 1973. Arguio de incompetncia absoluta.
Prequestionamento inexigvel.
Na hiptese em que a ao rescisria tem como causa de rescindibilidade o inciso II do
art. 966 do CPC de 2015 (inciso II do art. 485 do CPC de 1973), a arguio de
incompetncia absoluta prescinde de prequestionamento.
Smula n 397 do TST. Ao rescisria. Art. 966, IV, do CPC de 2015. Art. 485, IV, do
CPC de 1973. Ao de cumprimento. Ofensa coisa julgada emanada de sentena
normativa modificada em grau de recurso. Inviabilidade. Cabimento de mandado de
segurana.
No procede ao rescisria calcada em ofensa coisa julgada perpetrada por deciso
proferida em ao de cumprimento, em face de a sentena normativa, na qual se
louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissdio coletivo somente se
consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a
execuo da clusula reformada so a exceo de pr-executividade e o mandado de
segurana, no caso de descumprimento do art. 514 do CPC de 2015 (art. 572 do CPC de
1973).
p. 1716: As redaes das OJs n 136 e 146 da SDI-II do TST e da Smula n 404 foram
alteradas
Smula n 404 do TST. Ao rescisria. Fundamento para invalidar confisso.
Confisso ficta. Inadequao do enquadramento no art. 485, VIII, do CPC de 1973
O art. 485, VIII, do CPC de 1973253, ao tratar do fundamento para invalidar a confisso
como hiptese de rescindibilidade da deciso judicial, referia-se confisso real, fruto
de erro, dolo ou coao, e no confisso ficta resultante de revelia.
p. 1730: A redao da Smula n 415 do TST foi alterada pela Res. n 208
309. Art. 1.007. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero. (...) 2 A
insuficincia no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicar desero se o
recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, no vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.
310. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo:
RT, 2015. p. 2042.
Desse modo, a presente orientao, para que fique em consonncia com a nova
ideologia processual, deve ser interpretada no sentido de que, somente depois de
intimado o recorrendo para recolher ou complementar as custas processuais e no o
fazendo, haver desero.
p. 1793: A redao da Smula n 415 do TST foi alterada pela Res. n 208/2016
Smula n 415 do TST. Mandado de Segurana. Petio inicial. Art. 321 do CPC de
2015. Art. 284 do CPC de 1973. Inaplicabilidade.
Exigindo o mandado de segurana prova documental pr-constituda, inaplicvel o art.
321 do CPC de 2015 (art. 284 do CPC de 1973) quando verificada, na petio inicial do
"mandamus", a ausncia de documento indispensvel ou de sua autenticao.