Apunte Iad 2014

Introduccin al anlisis del derecho
Profesora Dra. Marcela Acua

Alumna Brbara Arenas
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Unidad I: Conociendo y distinguiendo la teora de la norma jurdica, a partir de las

relaciones entre persona, sociedad y Derecho
Sobre el concepto de "Derecho"
Existe dificultad de definir el concepto de derecho, puesto que se utiliza en ms de un sentido, y se utiliza en
varios sentidos, de ah la dificultad histrica para definir la palabra "derecho".
Porque no es fcilmente definible?
Fenmeno multidimensional (analizado desde mltiples perspectivas o puntos de vista)

Es su definicin influyen diversas concepciones. El que un jurista mantenga una determinada teora
del derecho condiciona necesariamente la defuncin del mismo
Lenguaje natural: ambigedad (varios significados) y vaguedad (propiedades presente); carga
emotiva. Ejemplo de ambigedad: "el derecho chileno prohbe conducir bajo los efectos del alcohol",
"tengo derecho a votar", "estudio derecho"
Cmo se produce la aproximacin "derecho- realidad"?
Forma especfica de organizacin social

Establece pautas de conducta hacia un modelo de organizacin social especifico
Es un mecanismo especfico de ordenacin, de regulacin, de la existencia social
humana.
Cundo o bajo qu circunstancias se hace importante y necesario el "derecho" para el ser humano?
Esta importancia radica en el carcter social que posee el hombre, sea la sociabilidad del ser
humano y la consiguiente convivencia, constituyen la necesidad de existencia y necesidad del
"derecho" como pauta de conducta del ser humano.
Conclusiones:
1. El derecho es un fenmeno humano. El derecho es un producto humano, es producido por los seres
humanos en determinados contextos y circunstancias histricas (interpretacin). Regula
comportamientos humanos, el objetivo es la regulacin de diferentes facetas de la vida humana,
puestos que no tiene sentido hablar de derecho en relacin con plantas o animales as como tampoco
lo tiene en relacin con el mundo de lo trascendente al ser humano.
2. El derecho tiene un carcter histrico. Es el resultado de los contextos, ideologas, intereses y
conflictos dominantes en un determinado momento. Refleja los caracteres de esas circunstancias
3. El derecho es de naturaleza normativa. Su contenido pertenece al mundo del "deber ser", los
modelos de conducta de un ordenamiento jurdico son criterios de comportamiento. Tras las normas
jurdicas hay una determinada voluntad. Para que el modelo social pueda realizarse los individuos
deben ajustarse esas conductas. El ordenamiento jurdico incluye sistemas de coaccin destinados a
asegurar el cumplimiento de sus modelos de conducta. El derecho tiene una interrelacin entre
libertad y coaccin.
4. El derecho expresa un sistema de valores. Se establecen modelos de comportamiento porque se los
considera necesarios para el logro de ciertos fines. Ningn sistema jurdico es neutro desde un punto
de vista axiolgico (valorativo). Detrs de las normas hay valores que el derecho justifica, el derecho
plasma en el ordenamiento jurdico ciertos valores. Existe una relacin ente legalidad y legitimidad.
Pgina | 1
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Derecho y normas
El derecho es de naturaleza normativa, sea establece patrones de conducta, dichos patrones de conducta se
establecen a travs de normas, pero las normas no existen aisladas sino que son agrupadas, constituyendo as
sistemas de normas.
Teora tridimensional del derecho
Uno de los factores influyentes es la dificultad de definir qu es el derecho?, pues se trata de un fenmeno
multidimensional, donde existen dimensiones bsicas del derecho como es el caso de la dimensin normativa,
donde se observa al derecho como norma, una dimensin fctica, la cual observa al derecho como un hecho, y
una dimensin axiolgica o valorativa, que observa al derecho como valor. Pero ninguna refleja por si sola la
totalidad del sentido del derecho.
Dimensin normativa: "el derecho est compuesto por normas", por expresiones del deber ser, pero
no todos son de deber ser como sucede con aquellas normas que se refieren a la modificacin de la
constitucin o como aquellas que se refieren a definiciones legales, etc. Las normas establecen las
conductas prohibitivas, permisivas y obligatorias. Donde se establece la presencia de una voluntad
tras el derecho (tras las normas jurdicas que lo componen)
Dimensin fctica: "el derecho es un hecho", el derecho existe en la sociedad y tiene sentido en el
marco de dicha sociedad. Tras los grupos humanos se organizan en funcin de ciertos imperativos.
Existe una relacin entre derecho y sociedad, donde ambos se condicionan, no existe derecho sin
sociedad ni sociedad sin derecho. Como el derecho es un hecho, puede ser estudiado, como sucede
con la economa por ejemplo.
Dimensin axiolgica o valorativa: "el derecho tiene un trasfondo valorativo", es una relacin entre
derecho y moral. El derecho es el resultado de determinadas ideologas, por tanto representa
opciones axiolgicas o valorativas. Las normas son expresiones de esos valores, pero tambin son
criterios de valoraciones de la actuacin de los individuos.
Normas
Una norma es un principio que se impone o se adopta para dirigir la conducta o la correcta realizacin de una
accin o el correcto desarrollo de una actividad.
Pgina | 2
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Preposiones descriptivas
Apunta a transmitir una informacin o representar una finalidad, sobre una realidad, sobre lo que es, sea
describir una realidad.
Preposiones prescriptibles
Apunta a dar una orden, indica o dirige una conducta o acciones, sea dirigir la conducta de las personas. Se
relaciona con la validez, eficacia y justicia de una norma
Ejemplos de prescripciones:
Art 1 cc
Art 134 cc
Art 142 cc
Art 150 cc
G.H Von Wright
Las normas jurdicas no pueden ser encasilladas en un solo esquema unitario, hay algunas que son
consuetudinarias, otras son determinantes, otras son reglas tcnicas, otras se relacionan con normas morales,
pero la gran mayora so prescripciones (ordenes).
Elementos de las normas prescriptibles:
1. Ncleo normativo (carcter, contenido, condicin de aplicacin categrica o hipottica)

2. Componentes distintivos (autoridad, sujeto y ocasin)
3. Caracterzate no componentes (promulgacin y sancin)
Pgina | 3
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Johan Austin
Las normas jurdicas son un mandato general formulado por el soberano a sus sbditos. Tienen su origen en la
voluntad del soberano (la soberana en un concepto bsico en este modelo). Las normas jurdicas siempre
especifican: a) un sujeto destinatario b) el acto que debe realizarse c) la ocasin para realizarlo d) ms un
operador imperativo.
En cuanto a la sancin (intensin de causar dao) puede expresarse en una segunda parte de la norma o en
una norma independiente exclusivamente punitiva.
Hans Kelsen
Las normas jurdicas son juicios del deber ser, son enunciados directivos (mandatos), la voluntad no es
caracterstica de ellas. Un juicio de deber ser (sea una norma jurdica) es vlido cuando quien la formula est
autorizado para hacerlo por una norma valida. Las normas jurdicas son instrumentos para inducir al hombre a
comportarse de una determinada manera, donde una tcnica de motivacin indirecta es la sancin (como
premio).
Normas jurdicas es la que prescribe una sancin jurdica, donde sancin jurdica es un acto coercitivo que
consiste en la privacin de algn bien como consecuencia de esa conducta, la cual es ejercida por un sujeto
con autoridad.
Las normas jurdicas son normas sancionadoras que prescriben sanciones. El derecho es un sistema coactivo,
una orden coactiva de la conducta humana, la coaccin se materializa en la sancin. La coaccin es un
elemento esencial del derecho, entonces las normas que forman parte del orden jurdico tienen que establecer
actos coactivos, es decir sanciones.
La estructura bsica de las normas jurdicas, es una relacin de imputacin entre condicin de aplicacin y
una consecuencia (diferencia con las leyes de la naturaleza principio de causalidad donde hay una
relacin necesaria).
Pgina | 4
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Qu pasa con los enunciados del ordenamiento jurdico en que no aparece el elemento sancin?
O son fragmentos de normas o son normas no independientes. Las normas

independientes o primarias, son aquellas que establecen sanciones, y
las normas no independientes o secundarias, son aquellas que
no tienen sancin y requieren de otra que enlace a su
incumplimiento una sancin (tienen su sancin en otra norma).
Kelsen explica la validez de las normas jurdicas por su

pertenencia al sistema jerrquico de las normas
Pirmide de Kelsen
Herbert Hart
El primer aspecto del derecho es

motivar la conducta de los sbditos y
no dirigirse a los funcionarios (Kelsen). No se puede reducir al derecho a un solo tipo e normas (no
todos estn respaldados por amenazas algunos imponen sanciones, otros confieren
potestades).
La sancin no es un elemento suficiente para dirigir a las normas

jurdicas. El ordenamiento jurdico es la unin de diferentes normas o
reglas. Una norma jurdica no se define
por su contenido o estructura sino por
su pertenencia al sistema jurdico.
Normas primarias: establecen

modelos de conducta que califican como prohibitivos, permisivos y obligatorios
Pgina | 5
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Normas secundarias: no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades. Estn
referidas a las primarias en tanto pretendan remediar los defectos que produce un sistema de derecho,
en lo cual haya normas primarias solamente.
1. Normas de reconocimiento: establecen los criterios ltimos de validez que permiten
calificar la permanencia de una norma a un ordenamiento jurdico
2. Normas de cambio: aquellas normas que regulan la produccin de una norma y los
procedimientos a travs de los cuales se producen, modifican y derogan, y adems
estas normas determinan quien puede hacer esos cambios (dinamizan al derecho).
3. Normas de adjudicacin: atribuyen competencias a determinados sujetos para
comprobar si se ha producido violacin de una norma primaria y define el
procedimiento a seguir en tal caso.
Norberto Bobbio
El asunto relevante es la definicin del ordenamiento normativo. La juricidad de una norma viene dada por su
pertenencia al ordenamiento jurdico y no por la presencia de un elemento estructural como la sancin.
Norma jurdica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurdico, de esta forma el problema de determinar
que significa "jurdica" se desplaza de la de la norma al ordenamiento.
Criterios caractersticos y diferenciadores de las normas de conducta
1) Exterioridad Interioridad
Exterioridad: Indica que la norma solo regula la conducta exteriorizada del individuo. Se entender
cumplida o satisfecha cuando dicha conducta se adecue a la norma, sin importar cul sea la voluntad
interior del individuo. Ej.: Para frente a un semforo en rojo, pagar impuestos, etc.
Interioridad: Regula no solo la conducta exteriorizada del individuo, sino tambin su fuero interno.
Se siente cumplida cuando la conducta externa y el fuero interno del sujeto se vean adecuados a la
norma.
2) Autonoma Heteronoma
Autonoma: Sujecin al querer propio.

Heteronoma: Sujecin al querer ajeno.
Autonoma: Norma es creada por el sujeto que va a ser obligado por ella (la misma norma).
- En el origen: La norma es autnoma cuando su obligatoriedad est supeditada a la voluntad del
sujeto (dependiente). La autonoma obliga al sujeto slo si este la acepta.
- En el imperio: Obligatoriedad. Independientemente de que el sujeto la haya o no creado, una norma
ser Autnoma en el imperio cuando dependa de la voluntad del sujeto.
(Me obliga o no me obliga a obedecer una norma que no cree, pero el sistema me permite no
obedecerla).
Heteronoma: La norma es creada por un sujeto distinto ajeno y superior- a aqul que es obligado
por dicha norma.
Imperio: La norma obliga a los sujetos imperados independientemente del juicio de
aprobacin o rechazo que dicha norma le merezca.
Origen: Dice relacin con quien crea la Norma (AN/SN)
Pgina | 6
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Imperio: Dice relacin con la obligatoriedad de la Norma.
3) Unilateralidad Bilateralidad
Unilateralidad: Implica que la norma impone deberes al sujeto frente a s mismo sin que reconozca
a los otros la posibilidad de exigir el cumplimiento de dicha norma. El grupo social puede
representar el incumplimiento. Ej.: Seora que come en restaurant elegante con las manos y el
mozo le representa su molestia.
Bilaterales: Imponen a un sujeto una obligacin y paralelamente imponen a otro el requisito

(facultad) para exigir dicha obligacin (el cumplimiento). Facultad que posee el Derecho para exigir
el cumplimiento de esas obligaciones. Norma Bilateral: Hay una correspondencia entre sujetos a los
que la norma impone un deber y la obligacin.
4) Coercibilidad Incoercibilidad
Coercibilidad (1): Posibilidad de auxiliarse legtimamente de la fuerza social organizada con el

objeto de obtener el cumplimiento de una obligacin o la aplicacin de la sancin si la norma ha sido
infringida. No es un hecho concreto, es una posibilidad (potencialidad) de la norma (conforme a
Derecho o autorizada por el Ordenamiento Jurdico). Ej.: Carabineros, FF.AA: Organismos que
monopolizan el uso de la fuerza fsica socialmente organizada. Esto impide que en la norma se
utilice la fuerza psicolgica.
Incoercibilidad: Normas que no estn dotadas de auxiliarse en las fuerzas sociales legtimamente
autorizadas para imponer el cumplimiento de la norma o para aplicar la sancin.
Coaccin (2): uso de la fuerza fsica para obtener el cumplimiento de la obligacin o imponer la
sancin.
Sancin (3): Consecuencia concreta establecida.
Rasgos comunes a todas las normas de conducta:

Todas se proponen dirigir el comportamiento humano
Todas imponen deberes
Todas son normas ticas ( en sentido amplio) en cuanto establecen que se debe hacer para actuar
correctamente
Todas consideran algn tipo de consecuencia en caso de incumplimiento
Normas de Trato Social
Son aqullas originadas al interior del grupo social, dirigidas a los integrantes del grupo social con el objetivo
de obtener los fines de urbanidad, decoro y cortesa, a cuyo incumplimiento est asociada una sancin de tipo
difuso.
Ej.: Saludar, cortesa, vestimenta formal para exmenes, etc.
Sancin: No es predeterminada, y tampoco quien la aplica. La fuerza de la sancin puede variar (simple
reprobacin oral o hasta la expulsin del grupo).
Normas Morales
Pgina | 7
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Establecen ciertos deberes u obligaciones con el objetico de alcanzar el bien. Existen 3 tipos: Normas de la
Moral Personal, Normas de la Moral Social y Normas de los Sistemas Filosficos o Religiosos.
a) Normas de la Moral Personal: Son aqullas que tienen su origen en el propio individuo
que se dicta a s mismo ciertas pautas de conducta con el objeto de alcanzar la perfeccin
moral. (Sancin: Remordimiento).
b) Normas de la Moral Social: Son aqullas que se forman en el grupo social a partir de la
idea que acerca de lo bueno prevalece o predomina en un grupo social determinado, y
conforme a lo cual este impone ciertas exigencias morales a los integrantes del mismo.
c) Normas de la Moral de los Sistemas Religiosos y/o Filosficos: Son aqullos que tienen
su origen en el testimonio o doctrina de los fundadores de las grandes religiones y/o
doctrinas filosficas en virtud de las cuales se establecen ciertos deberes y obligaciones
(derechos) y las sanciones respectivas en caso de incumplimiento de aqullos. Elemento
caracterstico: Tienen por objetivo el bien.
La diferencia entre NTS y NM son los fines.

Lo que buscan estas normas es el bien comn.
Normas Jurdicas
Son aqullas dictadas por una autoridad normativa que, dirigidas a los sujetos normativos u obligados
imponen obligaciones y confan en derechos cuyo fin es la obtencin de los fines de la paz social, seguridad
jurdica y justicia. Al incumplimiento de las normas jurdicas est asociada una sancin que se impone
coactivamente por el Estado.
Relacin entre derecho y moral
A la interrogante si existe o no relacin entre derecho y moral, se han pronunciado diversas corrientes como:
1. Ius naturalismo
2. Positivismo
3. Realismo jurdico
Ius naturalismo
Presenta como ideas caractizantes:
Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana

Un sistema normativo no puede ser calificado de jurdico si contradice los principios morales o de
justicia.
Subclasificacion del ius naturalismo:
a) Ius naturalismo teolgico: (Santo Tomas de Aquino) "dichos principios de justicia emanan
de la voluntad de Dios". El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razn humana. El orden positivo que no se adecue al
derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. El derecho natural es un derecho de
deber ser, verdadero, valido, existente universalmente, aplicable a todos los hombres y en
todos los tiempos y adems de necesario (posee el carcter de inmutable). Las leyes
positivas son una conclusin del derecho natural, o precisan sus postulados generales o
hacen efectivos los mandatos del derecho natural.
Pgina | 8
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
b) Ius naturalismo racionalista: (Immanuel Kant) "dichos principios de justicia emanan de la

naturaleza de la razn humana" el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino
de la naturaleza o estructura de la razn humana.
c) Ius naturalismo historicista: (Friedrich Karl von Savigny) "dichos principios de justicia se
deducen de los principios universalmente validos a travs del desarrollo de la razn
humana" las normas universalmente validas se infieren del desarrollo de la historia humana.
El criterio para determinar lo bueno de lo malo lo constituye la direccin de la historia. Lo
que debe ser se infiere de lo que es (realidad).
d) Ius naturalismo existencial: (Hans Welsel) "la naturaleza de las cosas". El derecho natural
se basa en decisiones condicionadas por la situacin concreta dada o en la afirmacin vital
de la existencia. El hombre no es primariamente racional, sino que se encuentra
determinado por actos volitivos o impulsos de naturaleza pre racional. Ciertos aspectos de
la realidad poseen fuerza normativa "estructura lgico- objetivas", constituyendo una fuente
del derecho.
Positivismo
Posee como ideas caractersticas:
El derecho es una creacin del ser humano

El derecho positivo es un derecho puesto o dado por el estado
Subclasificacion del positivismo:
a) Positivismo ideolgico: el derecho positivo por el solo hecho de ser positivo, esto es ser
emanacin de la voluntad soberana, es justo. El criterio para juzgar la justicia o injusticia
de las leyes coincide con el criterio para juzgar su validez o invalidez. Esta postura sirve
para justificar cualquier rgimen de fuerza, independiente del valor moral de sus reglas.
Pretende que el juez decida segn el derecho vigente, sin asumir posicin moral, salvo el
principio moral que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Para esta
corriente, las normas jurdicas son juicios del deber ser, existen en cuanto son vlidas o
tienen fuerza obligatoria. Que una norma sea validad significa que existe y pertenece a un
sistema jurdico particular. El derecho regula su propia creacin, su validez y legitimidad
no dependen de consideraciones polticas, sociales o morales.
NHF: debemos obedecer las leyes que provienen de (...) las normas deben ser
observadas (...)
b) Formalismo jurdico: el derecho est compuesto exclusivamente por preceptos legislativos

y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. El ordenamiento jurdico es siempre
completo (no tiene lagunas), coherente (no tiene contradicciones) y es preciso (sus normas
no son ni vagas ni ambiguas). El ordenamiento jurdico es un sistema autosuficiente, los
jueces deben sumisin a las leyes y deben decidir siempre conforme a normas jurdicas y
no a otros principios.
Realismo Jurdico
El derecho son las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto (Juez Holmes). Las normas no
estn originadas en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales,
en los precedentes (en la jurisprudencia). El derecho es el conjunto de decisiones o directivas que
probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus futuras decisiones (Alf Ross).
Ordenamiento Jurdico
Pgina | 9
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
El ordenamiento jurdico es "el conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y

pleno de normas jurdicas que rigen en un territorio y tiempo determinado".
Del propio concepto se desprenden las caractersticas del ordenamiento jurdico:
1. Unitario
2. Jerrquico
3. Dinmico
4. Coherente
5. Pleno
Jerarqua
El ordenamiento jurdico no es una suma de normas descoordinadas sino que es un sistema estructurado
con un cierto orden gradual. Todo paso de una norma superior a una inferior constituye aplicacin de una
norma superior y creacin de una norma jurdica nueva.
Para Kelsen el derecho tiene una

estructura piramidal donde las
normas inferiores tienen su
fundamento, de forma y fondo,
en las normas jerrquicamente
superiores.
Unidad
El ordenamiento jurdico es un todo unitario, organizado desde un fundamento de validez o desde elementos
que doten de unidad. Todas las normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico tienen como fundamento
una misma norma, regla o principio. Frente a la pregunta que otorga unidad a un ordenamiento jurdico? la
doctrina discute que es aquello que da unidad aun ordenamiento jurdico.
Kelsen seala que la norma que le da unidad y sirve de fundamento a la totalidad del ordenamiento
jurdico es una norma supuesta, es una hiptesis de conocimiento que permite al jurista delimitar el
mbito de un ordenamiento jurdico dado: "la norma hipottica fundamental", la cual seala que se
debe obedecerse al primer legislador o se debe obedecer a la primera constitucin. La norma
hipottica fundamental asegura la unidad y validez del sistema de normas, "las normas derivan de la
norma fndate a travs de un principio esttico (las normas valen porque su contenido puede
deducirse de una norma general) o un principio dinmico (las normas valen porque han sido
producidas de determinada manera: la manera determinada por la norma fundante)
Hart seala que aquello que da unidad al ordenamiento jurdico es la llamada regla de
reconocimiento que suministra criterios de validez para otras normas, es una norma positiva ltima
que utiliza un criterio supremo. La unidad del ordenamiento jurdico descansa en un principio o
Pgina | 10
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
acuerdo mayoritariamente aceptado por la sociedad, que sealara los rganos y procedimientos a
travs de los cuales se pueden legtimamente crear normas jurdicas dentro del ordenamiento
jurdico.
Thomasio seala que aquello que da unidad al ordenamiento jurdico es la voluntad organizadora del
derecho positivo, donde el estado tiene el monopolio del uso de la fuerza.
Austin seala que aquello que da unidad al ordenamiento jurdico es la idea de soberana nica del
legislador, donde el legislador mantiene una soberana nica que permite crear una estructura
normativa de obligatorio cumplimiento directamente o por legisladores delegados. La estructura
unitaria se mantiene a travs de la creacin directa o indirecta de normas por el legislador.
Dinmico
El ordenamiento jurdico no est constituido por un conjunto de normas fijas e invariables, continuamente
incorpora nuevas normas. El mismo ordenamiento jurdico regula la creacin de nuevas normas, de esta
manera autorregula su creacin sealando las normas y procedimientos facultados para crear nuevas normas.
Plenitud
El ordenamiento jurdico carece de vacos o lagunas. Todo conflicto jurdico, todo caso o situacin encuentra
en el ordenamiento jurdico una solucin, no existen lagunas de derecho, solo pueden existir lagunas legales.
El ordenamiento jurdico es igualmente pleno, si existiendo lagunas o vacos, dispone de mecanismos para
hacerlas desaparecer, los cual se conoce como integracin. Para Kelsen todo sistema jurdico es completo "lo
que no est prohibido est permitido".
Ordenamiento jurdico es un sistema completo y acabado, donde se considera que el derecho ha previsto una
solucin para todos los casos a los que la sociedad se enfrenta, cuyo principio se conoce con el nombre de
principio de plenitud hermtica de la ley (postulado por Kelsen).
Una laguna normativa es aquella que presenta ausencia de una solucin para un caso genrico en un
determinado sistema normativo, es decir no tiene solucin dentro del ordenamiento jurdico en el que surgi
dicha laguna.
Procedimientos para colmar las lagunas:
Heterointegracion: recurre a fuentes que el propio sistema no contempla (fuera del

ordenamiento jurdico), como puede ser el derecho natural, el derecho romano, el derecho
comparado, la voluntad indefinida del legislador, etc.
Autointegracion: recurre a procedimientos internos al sistema (dentro del ordenamiento),
como puede ser la interpretacin extensiva de la ley, la jurisprudencia, etc.
Plenitud y procedimientos de autointegracion
1. Analoga: "donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin", ante un
supuesto especifico no regulado se aplica una norma que regula un caso semejante en que
se aprecie la misma razn. Las funciones de las analogas son interpretar, tal como queda
sealado en el art. 22, inc. 2 del cc " Los pasajes obscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto", otra
de las funciones de la analoga es integrar, es decir se extiende la aplicacin de la ley a un
caso no previsto por ella, como se ilustra en el art. 170 N5 del cpc " Las sentencias
definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en
Pgina | 11
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: La enunciacin de las leyes, y en

su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo".
2. Principios generales del derecho: suponen que el ordenamiento esta articulado conforme a
categoras generales. Para el ius naturalismo corresponden a los principios de justicia
anteriores y superiores al ordenamiento jurdico positivo, en cambio para el positivismo
son principios inmanentes al ordenamiento jurdico positivo, que informan la labor del
legislador y se accede a ellos a travs de un proceso inductivo de crecientes
generalizaciones a partir de normas jurdicas particulares. Las funciones de los principios
generales son interpretar las leyes, lo cual queda de manifiesto en el art. 24 del cc "En los
casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.", adems otras de la funciones
de los principios generales del derecho son la de integrar lagunas legales y superar
antinomias.
3. Equidad Natural: es una especie de justicia que implica un correctivo a la generalidad de la

ley, cuando su aplicacin constituira una injusticia. Las funciones de la equidad natural en
remedidas cuentas son integracin, interpretacin y superacin de antinomias, lo cual se
plasm en los art. 24 del cc y 170 del cpc.
4. Norma de clausura: en el ordenamiento jurdico hay un cierre implcito conforme al cual

todo aquello que no est prohibido ni es obligatorio est permitido, superando as las
omisiones en reas del principio de legalidad.
Coherencia
El ordenamiento jurdico es un todo armnico, sin contradicciones, donde este ser igualmente coherente
cuando existiendo antinomias se establecen los mtodos o procedimientos para superarlas.
Una antinomia se produce cuando 2 o ms normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una
consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s.
Una antinomia real para que se configure se requiere que deba pertenecer al mismo ordenamiento jurdico y
tener el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal y material), adems se requiere que sus
preposiciones no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, ya que existen distintos grados de incompatibilidad
como es el caso de la contrariedad, la contradictoriedad, la subcontrariedad y la subalternidad), pero de todas
las relaciones y grados de incompatibilidad, las normas incompatibles serias aquellas cuyas posiciones no
pueden ser al mismo tiempo verdaderas, entonces las relaciones de contrariedad y contradictoriedas seran
autnticas antinomias, adems las relaciones de subcontrariedad y subalterinidad seran relaciones
compatibles y por tanto, en sentido estricto, no son antinomias
Pgina | 12
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Clasificacin de antinomias:
a. Total- total: la aplicacin de una norma entra en conflicto frontal con la aplicacin de
otra.
b. Parcial- parcial: dos normas incompatibles tienen mbitos de validez (temporal, espacial,
personal y material) que coinciden parcialmente.
c. Total- parcial: el mbito de validez de una norma es en parte igual y en parte diferente a
otra, cuyo mbito es ms restringido, sea que aplicar una de las dos normas el conjunto
del mbito de validez de una de ellas entra en conflicto con parte del mbito de validez de
la otra.
Criterios de resolucin de antinomias: (antinomia de primer grado)

a. Criterio jerrquico: la ley superior deroga a la inferior (ej.: control de
constitucionalidad art. 93 de la cpe)
b. Criterio cronolgico: la ley posterior prevalece sobre la anterior (art.52 y 53 del cc)
c. Criterio de especialidad: la ley especial prevalece sobre la general en materia, espacio
u sujetos (art. 4 y 13 del cc).
Conflicto entre dos criterios: (antinomia de segundo grado)
Se deben encontrar 2 normas incompatibles entre s y adems diferentes
criterios para resolver esa antinomia que establecen soluciones diferentes
respecto a la norma que debe prevalecer, donde se debe aplicar el orden de
prevalencia entre los diferentes criterios de resolucin de antinomias.
Jerrquico v/s cronolgico= prevalece el jerrquico
Jerrquico v/s especialidad= prevalece el jerrquico
Especialidad v/s cronolgico=lo decide el juez
Condiciones de una antinomia:

1. Ambas normas incompatibles deben pertenecer al mismo ordenamiento jurdico.
2. Ambas deben compartir el mismo mbito de validez
a. mbito temporal (tiempo en que se proyectan)
b. mbito espacial (espacio sobre el que se proyectan)
c. mbito personal (sujetos sobre los que se proyectan)
d. mbito material (objeto sobre el que se proyectan)
Entonces podemos considerar que un ordenamiento jurdico es coherente cuando no se producen antinomias y
adems si se llegan a producir antinomias existen mecanismos establecidos para resolverlas.
Pgina | 13
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Validez
La validez es importante porque proporciona un criterio de unidad al ordenamiento juridico, puede decirse
que una pluralidad de normas constituye una unidad, solo cuando la valiz de todas ellas descanza en una
norma unica o en un fundamento de validez unico. La validez, como nocion fundamental de la norma juridica,
puede definirse como la juricidad de la misma, de forma que cuando se afirma que una norma juridica es
valida se esta diciendo simplemente que es derecho, es decir que existe como derecho.
Para Kelsen la validez de una norma juridica radica en si esta es o no derecho, donde este afirma que existe
equivale a decir que es obligatoria en doble sentido, respecto de los sujetos normados y de los organos
encargados de aplicar las consecuencias juridicas de los incumplimientos.
Cal es el fundamento de validez de las normas juridicas?
Se discute, para Aquella se debe distinguir segurn la concepcion del derecho que se siga, en cambio para
Kelsen el fundamento de validez de una norma se encuentra en otra norma de superior jerarquia, es decir en la
norma fundante la cual fija el marco formal y material para la produccion de las normas inferiores,
estableciendo el sujeto facultado para producir la norma inferior, el procedimiento de produccion normativa y
los limites al contenido de la norma inferior.
Pgina | 14
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
En suma una norma juridica sera valida si fue producida por el organo competente, a traves del procedimiento
adecuado, no debe haber sido derogada por una norma posterior ni debe estar en contradiccion con normas
superiores a ellas en el ordenamiento juridico. Si existe una contradiccin la norma inferior no pertenece al
ordenamiento jurdico, esto debe declararse por un operador jurdico competente y a travs del procedimiento
adecuado, mientras ello no suceda, ambas normas pueden encontrar el apoyo del aparato coactivo del Estado,
es aqu cuando tiene sentido la distincin entre validez como vigencia y validez como pertenencia.
Eficacia
La eficacia de la norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma sociedad; el juicio de la

eficacia de una norma es un juicio de hecho, puesto que constata el grado de cumplimiento, es decir si los
destinatarios acomodan su conducta a lo prescrito por la norma y si la aplican los jueces y los dems
operadores jurdicos.
Para Kelsen, los sistemas jurdicos requieren cierto grado de eficacia para que sean validos, por ej. no se
puede considerar como derecho al derecho formalmente valido pero ineficaz de los gobiernos en el exilio,
sea la eficacia condiciona la validez de la norma.
La eficacia puede ser entendida en mas de una forma:

1. Eficacia como cumplimiento de una norma por los destinatarios o eficacia de primer grado
2. Eficacia como consecuencia de los fines u objetivos perseguidos por la norma o eficacia de segundo
grado.
Eficacia de primer grado o eficacia como cumplimiento de una norma por los destinatarios
Una norma sera eficaz cuando los individuos a los que va dirigida adaptan sus conductas a lo exigido en la
norma, sea la cumplen, o en caso de incumplirla se les aplica la sancin correspondiente, en resumidas
cuentas es generalmente obedecida y aplicada.
Pgina | 15
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Para Kelsen existe una relacin entre validez y eficacia, en cuanto esta
es condicin para que una norma jurdica valida continu siendo
valida.
La idea de eficacia se basa en lo que tradicionalmente se conoce como el libre albedrio de los seres humanos,
es decir su libertad de eleccion. Los seres humanos, destinatarios de las normas jurdicas, son en ultima
instancia quienes deciden si las cumplen o no, tienen una voluntad libre para decidir si ajustan su conducta a
la norma juridica o si vulneran la norma con una conducta contraria a la exigida. En este sentido, entre las
normas y las acciones de los individuos no existe realmente un nexo de causalidad, sino de motivacion.
Eficacia de segundo grado o eficacia como consecucion de los fines u objetivos o eficiencia
Una norma sera eficaz cuando consiguen los fines u objetivos que pretende alcanzar dicha norma. Puede
suceder que una norma sea eficaz en primer grado y a pesar de ello no sea eficaz en segundo grado.
Squella seala que eficiencia no es un tipo de eficacia, sino algo distinto.
Justicia
La justicia de una norma puede definirse como la adecuacin de la misma a un sistema ideal de valores que se
utiliza para enjuiciarla. El juicio sobre la justicia o la injusticia de una norma (o accin) es un juicio de valor,
es de carcter subjetivo, sea no se pueden constatar empricamente los valores.
Una norma por el hecho de ser justa, es considerada tambin legitima, pero existe una diferencia sustancial
entre legalidad y legitimidad, donde legalidad esta mas acorde con el positivismo del derecho de Kelsen, y la
Pgina | 16
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
legitimidad se relaciona mas con la critica de la razn pura de Kant y sus imperativos categricos del deber
en la conducta humana.
Tradicionalmente, la justicia ha sido considerada como el fin ultimo del derecho, el problema es que existen
diferentes concepciones sobre lo que es justo.
La polmica entre las dos concepciones (ius naturalismo y positivismo) sobre el fenmeno jurdico gira
precisamente sobre el papel que la justicia juega en el concepto de Derecho. En el caso de quien no crea en
valores absolutos, el problema de la justicia o la injusticia de una norma tiene un sentido, equivale a
preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los valores histricos que inspiran ese ordenamiento
jurdico, concreta e histricamente determinado.
El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposicin entre el mundo ideal y el mundo real,
entre lo que es del deber ser y lo que concretamente es.
Entonces una norma justa es lo que debe ser, y una norma injusta es lo que debera ser. Pero el problema de la
justicia se conoce comnmente como el problema deontologico del derecho.
Relacion entre validez, eficacia y justicia
El positivismo metodologico defiende la independencia conceptual entre validez , eficacia y justicia. Pero los
reduccionistas critican dicha corriente, puesto que postulan que no existe tal independencia conceptual.
Norberto Bobbio critica a quienes reducen la valiz a la justicia de las normas, como el ius naturalismo, y a
quienes reducen la justicia como validez de las normas, como el positivismo juridico, y ademas a quienes
reducen la valiz a la eficacia de las normas, como es el caso del realismo juridico.
Reduccionismo
Hay posiciones que reducen la justicia a la validez (positivismo ideologico). Este tipo de positivismo
afirma que las normas juridicas por el mero hecho de ser Derecho son jutas, o dicho de otra forma ,la
validez de una norma supone tambien su justicia. Este positivismo reduccionista tiene dos posibles
modalidades, ambas afirman la obediencia incondicionada al derecho basandose en la justicia del
mismo
1. Modalidad radical: las conductas justas son aquellas que corresponden a lo prescrito en
la norma juridica.
2. Modalidad moderada: considera que el valor principal protegido por la justicia es la
seguridad, la paz y el orden como fundamento de toda sociedad, y por eso aunque una
norma sea catalogada de injusta debe ser obedecida
Las teorias realistas (realismo juridico) afirman que es lo mismo validez que eficacia o que esta es el
fundamento de la validez.
La teoria idealista afirma que no existe relacion entre validez y eficacia
Existen corrientes ius naturalismas reduccionismas que afirman la reduccion de validez a justicia. Pero
tambien hay ius naturalistas para quienes hay tres formas de aproximarse al derecho, desde el punto de
vista ideal (justicia), desde el punto de vista formal (validez) y desde el cumplimiento practico
(eficacia).
Pgina | 17
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Pgina | 18
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Sistemas juridicos
Un sistema juridico es el conjunto de conocimientos acerca del sistema normativo, sus principios
inspiradores y de las estructuras, y modalidades de funcionamiento de las instancias aplicadoras.
Los principales sistemas juridicos son:
1. Sistema continental o civil low

2. Sistema anglosajon o common low
3. Sistema musulman
4. Sistema socialista
Sistema continental o civil law
Reune a aquellos paises que han sisdo influenciados por si herencia juridica romana y civilista. Presenta
como caracteristicas el hecho que su principal fuente es la ley positiva, el derecho esta en la ley, donde el juez
se limita a aplicar la ley al caso concreto; ademas otra de sus caracteristicas es que dan preeminencia al
derecho escrito, por ello sus normas estan contenidas en codigos, los cuales son cuerpor legales unitarios ,
ordenados y sistematizados.
Sistema anglosajon o common law
Agrupa a los paises en los cuales el derecho reposa tecnicamente, sobre los conceptos y los modos de
organizacion juridica del common law britanico. Concede un lugar preeminente a la jurisprudencia y no a la
ley como medio ordinario de expresion del derecho comun, de eso deriva el fundamento de obligatoriedad del
precedente. El common law es un derecho en el cual no existen codigos como tal y reconoce la forma de los
precedentes judiciales (relativo)
Pgina | 19
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Sistema musulman
Es un sistema autonomo de derecho religioso, basado en dosgmas, los cuales descansan en el coran, el que
constituye la principal fuente del derecho musulman, ademas de regular la vida de los islamicos, crear un
estado independiente, un sistema de gobierno y desde luego las leyes que se encuentran apoyadas en la
religion.
Sistema sovietico
Surge con la finalidad de garantizar los derechos del proletariado y las masas, donde no existe la propiedad
privada, y se aspira a un modelo de la ideologia marxista- leninista.
Conceptos juridicos fundamentales
1. Sancion: Es la pena o el castigo que con carcter coercitivo establece un sistema jurdico para el
supuesto de que se incumpla con lo dispuesto en una norma.
2. Ilicito: Cuando una persona contradice o viola una norma jurdica por su accin u omisin, voluntaria o
involuntaria.
3. Acto antijuridico: acto ilicito que ademas atenta contra todo el ordenamiento juridico.
4. Responsabilidad: es la imputabilidad jurdica de un hecho jurdico causada por la culpabilidad (dolosa o
no) de la persona o por el simple acaecimiento del hecho desligado de la culpabilidad (responsabilidad
objetiva)
5. Deber juridico: El deber jurdico viene determinado por la propia norma jurdica, est al margen de las
normas morales o sociales, ya que el incumplimiento de un deber moral o social no comporta una sancin
jurdica mientras que s que se produce con el deber jurdico.
6. Obligacion: vnculo jurdico mediante el cual dos partes (acreedora y deudora) quedan ligadas, debiendo
la parte deudora cumplir con una prestacin objeto de la obligacin. Dicha prestacin puede consistir en
dar, hacer o no hacer, teniendo que ser en los dos primeros casos posible, lcita y dentro del comercio.
7. Sujeto de derecho: un centro de imputacin ideal de deberes y derechos
8. Relacion juridica: vnculo que une a dos o ms personas, respecto de determinados bienes o intereses,
estable y orgnicamente regulada por el Derecho, como cauce para la realizacin de una funcin social
merecedora de tutela jurdica.
Derecho- fuerza- coaccin
El derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. Una norma juridica cuenta con el
respaldo del poder, osea por el legitimo uso de la fuerza, donde dicha dicha posibilidad de recurrir a la
coaccion reciebe el nombre de corcibilidad.
Coercibilidad- coaccion
La coercibilidad es la amenaza de aplicar una medida coercitiva, mientras que la coaccion es el uso de la
fuerza, osea es el ejercicio de la coercibilidad para aplicar sanciones, donde sancion es la consecuencia
prevista por el imcumplimiento de un deber.
Ilicito y sancion
Ilicito es aquella conducta prhibida por el derecho, siendo este antijuridico, ya que atenta contra el
ordenamiento juridico. En tanto, sancion es la consecuencia juridica asignada e impuesta a tal
comportamiento.
En la relacion ilicito y sancion, ilicito tiene un caracter prevalente, ya que la sancion tiene fuerza subsidiaria
de castigar al infractor y servir de amenaza para motivar a la abstencion de una conducta.
Para Kelsen, una conducta es antijuridica porque tiene como consecuencia la sancion, entendiendo como
sancion a un concepto primitivo que explica el resto de los conceptos fundamentales, es una acto coercitivo,
Pgina | 20
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
que tiene por objeto la privacion de un bien, impuesto por un organo autorizado como consecuencia de la
conducta de un individuo.
Pgina | 21
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Pgina | 22
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Pgina | 23
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Pgina | 24
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Unidad II: Comprendiendo las fuentes del Derecho vigente
Concepto: Con la palabra fuentes se da respuesta a la interrogante acerca de quines (que rganos) y de
acuerdo a que procedimiento se crean, modifican o derogan las NJ, adems surge la interrogante cuales son
las fuentes del derecho.
La palabra fuentes tiene varias acepciones:
En principio se remite a la procedencia u origen del derecho

Alude al fin ltimo del Derecho.
Es el fundamento ltimo del Derecho (relacin con la anterior).
Es lo que le da validez a una norma jurdica.
Alude a quien y como se crea, modifica o deroga una norma jurdica.
Desorden conceptual de la palabra fuente de derecho:
1. Como fundamento ultimo del derecho

2. Como forma de organizacin humana que requiera del derecho para existir y desarrollarse
3. Como rgano, autoridad, o persona que crea o produce normas
4. Como fundamento de validez de la norma jurdica
5. Como forma de manifestarse la norma jurdica ( continente normativo)
6. Como los factores de diversa ndole que influyen en la produccin normativa
7. Como fuente del conocimiento jurdico
Existen oposiciones conceptuales o tambin llamados supuestos dilemas que se presentan en la nocin de
fuentes del derecho, las cuales se resumen en:
Fuentes formales v/s fuentes materiales

Fuentes legales v/s fuente extra ordinen
Fuentes de conocimiento v/s fuentes normativas
Mtodos de crear normas jurdicas v/s formas de exteriorizacin de las normas jurdicas
Mtodos de produccin jurdica v/s normas que regulan la produccin de normas jurdicas
Frente al dilema que dilema de las fuentes del derecho el profesor Agustn Squella planteo la pregunta
Quines y valindose de cuales mtodos o procedimientos estn autorizados para producir las normas
jurdicas, para modificarlas o dejarlas sin efecto?, sea que el profesor Squella solo re remite a las fuentes del
derecho como las fuentes formales del derecho.
El catedrtico de filosofa del derecho de la Universidad de Alicante, Don Josep Aguil Regla, en su libro
Teora general de las fuentes del Derecho y del orden jurdico (2000)sealo que las fuentes del derecho no
constituyen un problema jurdico terico particular, adems sealo que poseen un desorden conceptual.
Asimismo postulo que existen dos problemas en la nocin de fuentes (como origen), primero el origen del
orden jurdico (remite a cuestiones centrales del concepto de derecho) y el segundo problema es el origen de
las normas jurdicas individualmente consideradas.
Pgina | 25
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Clasificacin de las fuentes del derecho
I Fuentes Autnomas / Heternomas.

Dice relacin con el rgano que las crea.
Autnomas: Quien crea la norma es el mismo que queda obligado por ella. Ej: Contrato,
Costumbre Jurdica.
Heternomas: El que crea la Norma es un sujeto Superior (AN) al sujeto que queda obligado
por ella (SN).
II Fuentes Generales / Fuentes Particulares

Dice relacin con cuales son los sujetos que resultan obligados por la norma.
Ej: Generales: Ley;
Particulares: contratos, sentencias.
III Fuentes Formales / Fuentes Materiales.
Fuentes Materiales: Son los factores de diversa ndole (polticos, econmicos, religiosos,
culturales) que en interaccin recproca influyen decisivamente en la produccin, modificacin o
derogacin de las NJ.
Fuentes Formales: procedimientos por medio de las cuales se crean, modifican o derogan
normas jurdicas, modo de expresin de dichas normas y el continente normativo en el que
pueden ser ubicadas una vez que han sido creadas.
Pgina | 26
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
FUENTES MATERIALES DEL DERECHO
Qu son las fuentes materiales del derecho?

Son factores, motivos o razones, ms all de la voluntad humana creadora de quienes crean las normas
jurdicas, por ejemplo los factores sociales, polticos, econmicos, etc
Cul es el concepto de fuentes materiales del derecho?
Son factores de diversa ndole, que, presentes en una sociedad en un momento determinado, influyen de
manera decisiva en la produccin, modificacin o derogacin de normas jurdicas del respectivo
ordenamiento y en su contenido.
Se pueden sealar dos precisiones respecto a las fuentes materiales:
1. Las NJ no son pura creacin de los sujetos autorizados para producirlas. Deben su origen a factores
anteriores al acto formal de produccin (visin voluntarista del Derecho).
2. Los antecedentes son hechos o factores objetivos, que conciernen a la vida de los hombres en
sociedad (visin metafsica del Derecho).
Cul es el origen del Derecho? (filosofa del Derecho).

Esta pregunta alude a las fuerzas modeladoras del Derecho (Edgard Bodenheirmer); estas pueden ser
polticas, psicolgicas (influencia del hbito y la costumbre o deseos de paz y orden), econmicas, factores
nacionales o raciales.
Cul es el origen de un determinado Derecho o NJ determinada?

Esta es una pregunta que realiza la sociologa jurdica
Fuerzas Modeladoras del derecho: Fuerzas Polticas
Transformacin del Poder en Derecho.

Bsicamente la fuerza proviene: desde fuera (conquista) o desde dentro (revolucin) Nuevo orden
social, que requiere una base jurdica.
o Razones para la transformacin:
a. Por la fuerza de la razn: el razonamiento en orden a la necesidad de establecer
leyes encaminadas al bien comn.
b. Por el clculo interesado.
c. Por la aceptacin mayoritaria del pueblo
D como Compromiso entre grupos opuestos que luchan por la supremaca: ACUERDO.
o Fuerzas equivalentes/ el mas fuerte invita a los otros a un acuerdo.
D como autolimitacin de los gobernantes:

Actos de autorrestriccin por diversos motivos
Pgina | 27
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Alude a 3 cuestiones:
1. Forma o Modo de manifestacin o exteriorizacin de las normas jurdicas.

2. Actos y procedimientos de produccin de normas jurdicas.
3. rganos, autoridades o sujetos facultados para producir normas jurdicas.
EL DERECHO REGULA SU PROPIA CREACION
Fuentes formales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno
1. Legislacin (ley en sentido amplio)

a. Constitucin
b. Leyes interpretativas de la Constitucin
c. LOC
d. LQC
e. Leyes ordinarias (en sentido estricto)
f. Decretos con jerarqua de ley (DFL/DL)
g. Decretos Supremos
h. Autos acordados de tribunales superiores de justicia
2. Costumbre Jurdica
3. Jurisprudencia de los tribunales
4. Principios generales del Derecho
5. Equidad
6. Actos jurdicos
Actos corporativos
7. Doctrina* (como fuente no obligatoria/fuente material)
Potestades
Se refiere a que rgano est facultado por el ordenamiento jurdico para crear normas jurdicas
I. Potestad Constituyente: facultad para crear, modificar e interpretar autnticamente la CPE.

a) Potestad originaria: pueblo o nacin (plebiscitos)
b) Potestad derivada: rganos que la Constitucin establece: P legislativo y P ejecutivo (art. 127
CPE)
Fuente: CPE y las leyes con rango constitucional
II. P. Legislativa: facultad para crear, modificar, derogar e interpretar autnticamente las leyes. Congreso
Nacional (art. 46 CPE) y el Pdte. de la R.(art. 32 CPE).
Fuente: Leyes (LOC; LQC y LO) y Decretos con jerarqua de ley.
Pgina | 28
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
III. P. Reglamentaria: facultad reconocida al Pdte de la R. (art. 32CPE) )y otras A para crear NJ. Puede
ser autnoma (sobre materias que no son propias de ley, art. 63 CPE) o de ejecucin (para poner en
ejec. Leyes y favorecer su cumplimiento)
Fuente: Decretos (reglamentos, resoluciones, instrucciones, ordenanzas).
IV. Potestad Jurisdiccional: es la facultad que otorga el OJ a los tribunales de justicia (art. 76 CPE) para
resolver los conflictos derelevancia jurdica a travs de un proceso.
Fuente: jurisprudencia. Continente: resoluciones judiciales
V. P. Social: facultad que se radica en todo el grupo social o parte de l para crear costumbre jurdica
subordinada a las fuentes legales.
Fuente: Costumbre jurdica
VI. P. Normativa de los particulares: facultad que el OJ reconoce a los particulares para crear libremente
NJ dentro de los limites que l mismo seala. Ppio. de Autonoma de la voluntad.
Fuente: Actos jurdicos y Actos corporativos.
VII. P. Implcita del OJ: facultad creadora de normas que no radica explcitamente en rganos especficos.
Son los ppios. y criterios normativo que forman parte del OJ, aunque no estn expresamente
formulados.
Fuente: Ppios. Generales del derecho y la equidad natural
Pgina | 29
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
I. LEGISLACION (LEY EN SENTIDO AMPLIO)
Constitucin
Leyes interpretativas de la Constitucin
LOC
LQC
Leyes ordinarias (en sentido estricto)
Decretos con jerarqua de ley (DFL/DL)
Decretos Supremos
Autos acordados de tribunales superiores de justicia
En los pases de derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes formales.
Sistema Continental
Definicin: el proceso por el cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas
reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el nombre especfico de leyes. Garca Maynez.
Histricamente, las costumbres antecedieron la obra del legislador
En la E. M. se empez a marcar la tendencia hacia la fijeza del derecho, mediante cartas de los derechos
del seor y los sbditos, o en la redaccin de las costumbres, primero por iniciativa privada y luego
oficialmente.
El derecho escrito de la poca eran las recopilaciones de Justiniano (Digesto, institutas)
En la mayora de los Estados modernos, la formulacin del derecho es casi exclusivamente obra del
legislador; solo en Inglaterra y los pases del common law predomina la costumbre y el precedente.
La tendencia creciente es hacia la codificacin del derecho Por qu?
A) CONSTITUCION
Concepto: Ley fundamental de todo O.J. Que se ocupa de organizar el Estado, la forma de gobierno,
determina los Derechos y Garantas con rango constitucional y fija las atribuciones y lmites de los poderes
pblicos.
Distinciones:
1) Material o Formal:
Material: donde se contienen las normas que establecen los procedimientos y rganos para
crear, modificar o derogar normas jurdicas.
Formal: son todas las dems leyes
- Art 63 CPR: Materias de Ley.

- Art 65 CPR: Formacin de la ley.
- Art 66 CPR
2) Ley orgnica o dogmtica
Pgina | 30
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Orgnica: Regula los poderes del Estado y otros poderes polticos importantes. Se regula poder
legislativo, ejecutivo y judicial. Ejemplo: se regula la CGR.
Dogmtica: principios y valores fundamentales consagrados en el ordenamiento jurdico y
tambin los derechos fundamentales.
3) Ptreas o Rgidas: existe o no la posibilidad de modificar esa constitucin
Ptreas: no admiten esa posibilidad

Rgida: si la admiten. Dependiendo del qurum se distingue entre rgida, semi rgida y flexible.
Ppio. Supremaca Contitucional: art. 6 CPR art. 93 CPR:
Control de la supremaca constitucional: Se crean los mecanismos de la supremaca

constitucional para prevenir que alguna norma contradiga la constitucin
a) Control preventivo: opera antes que la ley entre en vigencia. Su objetivo es evitar que se
incorpore al ordenamiento jurdico una norma contraria a la constitucin.
Lo ejerce el Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Republica.
b) Control represivo: opera despus de que es publicada. Su objetivo es eliminar del

ordenamiento jurdico una norma inconstitucional.
Lo ejerce el Tribunal Constitucional, los Tribunales Superiores de Justicia (a travs de
los recursos de amparo y recurso de proteccin)
Recurso de Proteccin: Art 20 CPR
Accin de Amparo: Art 21 CPR.
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Corte Suprema a casos
concretos.
B) LEY
En el derecho positivo chileno ley es toda disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente
de la Repblica y promulgada por este ltimo
Definicin doctrinal: Santo Toms de Aquino ordenamiento de la razn destinada al bien comn,
debidamente promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad.
Definicin Legal: Declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la CPE,
manda, prohbe o permite (art. 1 CC)
Pgina | 31
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
La ley debe formarse segn los preceptos que seala la CPR (Derecho constitucional). Art., 65 y ss.
Para que la ley exista (sea vlida) es necesario que sea promulgada y publicada.
Proceso legislativo
Iniciativa. Discusin. Aprobacin. Sancin Promulgacin Publicacin Iniciacin de la vigencia.
1. Iniciativa
Acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de
ley.
Es por:
a) Mensaje del Presidente de la Republica
b) Mocin de la Cmara de diputados (10) o del Senado (5)
Acto con el que se inicia la tramitacin de la ley.
Acto por medio del cual se somete a discusin un proyecto de ley determinado.
Si la tiene el presidente se llama mensaje
Si la tienen los diputados o uno o ms senadores se llama mocin.
Esta se hace por escrito.
Pgina | 32
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
2. Discusin
Acto por el cual las Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser
aprobadas.
1 Cmara de origen
2 Cmara revisora
Eventualmente: comisin mixta, resuelve dificultades. Todo proyecto puede ser objeto de adiciones
o correcciones en los trmites que corresponda, tanto en la Cmara de Diputados como en el
Senado. Se admiten las que tengan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto
Conjunto de actos verificados al interior de cada cmara que tienen por objetivo tomar
conocimiento del proyecto de ley, exponer argumentos a favor y en contra del mismo y propender a
su perfeccionamiento.
El articulado del proyecto puede sufrir modificaciones.
La discusin no tiene lmites de tiempo.
3. Aprobacin
Aprobacin. Acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley. La aprobacin puede ser total o
parcial.
Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn, para su aprobacin,
modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el carcter de ley orgnica constitucional
requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas partes de los diputados
y senadores en ejercicio.
Las normas legales de qurum calificado se establecern, modificarn o derogarn por la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las dems normas legales requerirn la mayora de los miembros presentes de cada Cmara, o las
mayoras que sean aplicables conforme a los artculos 68 y siguientes.
Acto por medio del cual cada cmara manifiesta su conformidad con el texto del proyecto de ley
respectivo, respetando los qurum establecidos en la constitucin.
El qurum de las leyes interpretativas requieren para su aprobacin los 3/5 de los senadores y diputados
en ejercicio. Son aquellas que se dedican a declarar o explicar el sentido de otras normas.
Las LOC requieren de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para su aprobacin. Estn
referidas a materias importantes.
Las leyes de qurum calificado requieren de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las leyes ordinarias o comunes requieren de la mayora de los diputados y senadores presentes en la sala.
Articulo 72 cc Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica, quien,
si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
4. Sancin
El proyecto se enva al Presidente de la Repblica para que este lo sancione.
La sancin es un acto del Presidente de la Repblica por el que manifiesta su conformidad con el
proyecto que ha sido previamente aprobado.
Sancin Expresa: El Presidente de la Repblica en trminos formales y explcitos dentro del
plazo de 30 das manifiesta su conformidad con el proyecto aprobado.
Sancin Tacita: Si el Presidente de la Repblica no se manifiesta dentro del plazo.
Veto del Presidente de la Repblica: dentro del plazo de 30 das manifiesta su disconformidad
con el proyecto aprobado.
Pgina | 33
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
5. Promulgacin
Una vez que el Decreto sancionatorio esta tramitado, el Presidente de la Repblica tiene un plazo de 10
das para promulgar ese decreto de ley.
Acto del Presidente de la Repblica en virtud del cual este certifica la existencia de la ley, la dota de
obligatoriedad y ordena que sea cumplida.
Este consta en un Decreto Promulgatorio (que debe ser enviado a la Contralora General de la
Repblica para que esta tome razn del mismo).
6. Publicacin:
Una vez que esta tramitado en la Contralora General de la Repblica el Presidente de la Repblica debe
publicarlo.
Acto del Presidente de la Repblica en virtud del cual se informa el contenido de la ley.
La debe publicar en 5 das hbiles desde que queda tramitado el decreto promulgatorio
Se publica en el diario oficial a texto ntegro.
Importancia de la publicacin: Art 6 y 7 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.
Art 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Lmites en el contenido de las Leyes

El contenido de las leyes no puede vulnerar preceptos constitucionales.
Solo se pueden regular por medio de leyes los asuntos que la Constitucin califica como materias de
ley.
Art. 63 CPR: materias de ley
Efectos de la ley
a) En el tiempo desde cuando y hasta cuando rige a la ley

b) En el espacio donde rige la ley
c) Respecto a las personas para quienes rige la ley
Efecto de la ley en el tiempo (VIGENCIA)
RG: desde su publicacin en el D.O. hacia el futuro. Art. 9 Cc: La ley puede slo disponer para lo futuro y no
tendr jams efecto retroactivo
Excepciones:
1) Vacancia legal: periodo que corre entre la publicacin y la efectiva entrada en vigencia. La vigencia es
posterior a la publicacin. La Ley existe pero no obliga.
Ejemplo: Esta ley entrara en vigencia dos meses despus de su publicacin en el diario oficial
2) Retroactividad: efecto que consiste en que las disposiciones de una ley rigen o afectan actos o
situaciones acaecidas con anterioridad a su publicacin. Debe ser expresa y estricta
Expresa: debe contar en trminos formales y explcitos en la misma ley. Ejemplo: Esta ley tendr
efecto retroactivo
Estricto: Se aplica solo a los casos establecidos en esa ley.
Reglas excepcionales y especiales:
Pgina | 34
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
1) leyes interpretativas: las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes se entendern
incorporadas en stas.Sin embargo no afectar las sentencias judiciales ejecutadas en el tiempo
intermedio. El jams tendr efecto retroactivo es un mandato dirigido al juez. En materia penal se
acepta la retroactividad si es expresa y en sentido estricto. El CP expresa que rige cuando entre la
comisin del delito y la sentencia de trmino se haya dictado una ley que exime al hecho de toda pena o
le aplique una menos rigurosa. En materia penal rige el principio de legalidad Un sujeto no puede ser
juzgado ni condenado sino en virtud de una ley vigente al momento de la comisin del delito y que
precisamente establezca que el hecho es constitutivo de delito.
2) Leyes retroactivas: expresa y de derecho estricto
Termino de la Vigencia:
Regla General trmino vigencia de una ley: La norma rige indefinidamente en el tiempo. El que la ley
tenga una duracin indefinida no impide que el legislador en algn momento decida el cese de validez de una
ley determinada. Esto se llama derogacin.
*Ley derogatoria: Es aqulla NJ no independiente que establece la derogacin de otra Norma Independiente
que forma parte del ordenamiento jurdico.
Derogacin: Acto del legislador en virtud del cual decide poner trmino a la validez de una ley, consta de una
ley derogatoria.
Ejemplos:
- Se deroga la ley X
- Derguese los artculos 1, 2 de la ley X
RG: vigencia indefinidamente, hasta la derogacin, salvo el caso de las leyes temporales que establecen en su
propio articulado un plazo o condicin para el inmediato cese de la vigencia.
Leyes temporales: Excepcin a la vigencia indefinida de la ley (regla general) El legislador

establece un plazo o condicin cuyo cumplimiento o verificacin significa o determina el trmino de
vigencia de la ley, debe ser expreso o debe estar establecido en trminos formales y explcitos. Puede
establecer una condicin a cuyo acercamiento cesa la ley.
Derogacin: La derogacin es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior que as lo
establece. Es fruto de un acto de la autoridad normativa.
Puede ser: Total o parcial, expresa o tacita (art. 52 CC). Es expresa, cuando la nueva ley dice
expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior.
Distinguir derogacin de: El desuso: equivale a la prdida de su eficacia. La ley deja de ser
generalmente obedecida por los sujetos imperados y por lo comn aplicada por los rganos
jurisdiccionales. La anulabilidad: es la posibilidad de objetarse su validez por no haber satisfecho los
requisitos formales y materiales para su produccin. La abolicin: en una extincin deliberada de la
validez de toda una institucin jurdica determinada
Efecto de la ley en el espacio (TERRITORIO)
Pgina | 35
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Regla general: estatuto personal (Art. 14 CC) La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros
Regla general: estatuto real (Art. 16 CC) Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Ppio. De territorialidad de la ley: las leyes rigen slo en el territorio del Estado que las dicta.
Algunas manifestaciones: art. 14 y 16 Cc y 5 COT.

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Art. 5 COT A los tribunales chilenos corresponde el conocimiento de todos los asuntos judiciales
que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad
de las personas que en ellos intervengan, salvo las excepciones que establezca la Constitucin y
leyes.
Excepciones al ppio. de Territorialidad: art. 15 Cc y 6 COT. (Extraterritorialidad)
La ley chilena rige en el extranjero. Art 15 CC.
A las leyes patrias quedan sujetos los chilenos no obstante su residencia en pas extranjero
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener su
efecto en Chile
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto del cnyuge y
parientes chilenos.
Art 6 COT: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
1 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus funciones;
2 La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de

documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la Repblica;
3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo
Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la Repblica
La ley extranjera rige en Chile
Sucesin por causa de muerte
La sucesin es una institucin en virtud de la cual los herederos pueden disponer de los bienes dejados por
una persona al momento de su muerte.
*La ley chilena establece y regula esto, ya que existe un sistema de sucesin obligatoria.
Art 955 CC: La sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio La sucesin se regla con la ley del domicilio en que se abre.
Pgina | 36
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Efecto de la ley en cuanto a las personas
Ppio. De obligatoriedad de la ley: art. 6 y 7 CC.

La ley obliga una vez promulgada en conformidad y publicada.
La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el DO, y desde esa fecha se entender
conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el D.O. Sin embargo, la
ley podr establecer reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de
entrar en vigencia.
Art. 6 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitucin Poltica del
Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen
Art 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha
de ste se entender conocida por todos y ser obligatoria
Ppio. De igualdad ante la ley: art. 19 CPE.
La Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre, hombres y mujeres son iguales, no se aceptan distinciones en atencin a la raza, origen
social y origen tnico.
Art. 19 N 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiadosHombres y
mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias;
Art. 19 N 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Ppio. De conocimiento de la ley: art. 8 CC
Por regla general una ley entra en vigencia el da de su publicacin en el diario oficial, o bien cuando ha
transcurrido el plazo de la vacancia legal.
Art. 8o. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia:
presuncin de conocimiento de la ley
Clases de Leyes
a. Leyes ordinarias o comunes: son aquellas que para su aprobacin, modificacin o derogacin
requieren de la mayora de los diputados y senadores presentes al efectuarse la votacin del caso.
b. Leyes interpretativas de la Constitucin, son aquellas que tienen por objeto interpretar normas
constitucionales, esto es, establecer su sentido y alcance. Requieren para su aprobacin,
modificacin o derogacin el voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio y se encuentran sujetas a control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
c. Leyes orgnicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la Constitucin reserva
en forma expresa para su regulacin por esta clase de leyes. Su aprobacin, modificacin o
derogacin requiere un qurum especial de las 4/7 partes de los senadores y diputados en ejercicio y
se encuentran sujetas a control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional
Pgina | 37
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
d. Leyes de qurum calificado, son las que se refieren exclusivamente a las materias que segn la
Constitucin deben ser reguladas por esta clase de leyes. Necesitan para ser aprobadas, modificadas
o derogadas mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. No estn sujetas a examen
de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
C) TRATADOS INTERNACIONALES
Son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones
para los Estados que concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer
la competencia de esas entidades y el modo como habrn de relacionarse con los Estados.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que para los efectos de esa
Convencin se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular.
La finalidad de los tratados internacionales es:
1 Crear derechos y obligaciones para los estados que lo firman

2 Crear u organizar entidades internacionales distintas de los estados, determinar la competencia de
esta y la forma en que habrn de relacionarse con los estados.
Ejemplo: ONU
*Una vez creada se dota de competencia, se establece lo que pueden hacer y como lo pueden hacer y
determina como se va a relacionar con los otros estados.
Regulacin Nacional de los Tratados
Constitucin:
Art. 32 Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

N 15concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses
del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo
prescritoel artculo 54 N 1.
Artculo 54.- Son atribuciones del Congreso:

N 1: Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara,
de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo
pertinente, a los trmites de una ley.
Etapa de formacin de los tratados
Se distingue una fase externa y una interna
1) Fase externa
Es de competencia del Presidente de la Repblica en Chile
Art 32 N15 CPR: Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
Pgina | 38
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
conveniente para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme
a lo prescrito en el Art. 54
2) Fase interna
Una vez negociado por el Presidente de la Repblica, se tramita en el Congreso Nacional, se le da la misma
tramitacin de un proyecto de ley.
Opera una vez concluida la fase interna.
El tratado entra en vigencia cuando se publica en el diario oficial a texto ntegro.
La nica salvedad es cuando se produce la aprobacin, el Congreso no puede modificarlo. Si est en

desacuerdo con alguna clausula no lo aprueba.
*En virtud de un tratado internacional se establece el procedimiento para crear normas jurdicas (derechos y
obligaciones para los estados que lo firman)
Tramites posteriores
Ratificacin: el Presidente manifiesta el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. La

Convencin de Viena dispone las formas como puede manifestarse el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado.
Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Canje entre los
Estados contratantes; depsito en poder del depositario (puede ser un Estado neutral, un organismo
internacional o el principal funcionario administrativo de dicho organismo), o su notificacin a los
Estados contratantes o al depositario.
Registro y publicacin: en la Secretara de la Organizacin de las Naciones Unidas se registran o
archivan (art. 80 Conv de Viena).
Pgina | 39
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Funcin especial de ciertos tratados
Art. 5 inc. 2 CPR: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
D) DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY
Son una manifestacin legislativa del poder ejecutivo, porque son una fuente formal en virtud de la cual el
Presidente de la Repblica dicta disposiciones para regular materias que son propias del dominio legal.
En los decretos con jerarqua de ley la intervencin del Congreso es mnima. El Presidente de la Repblica es
el principal agente en el proceso.
Regula materias de dominio legal dictadas por el Presidente de la Republica.
Se les denomina tambin legislacin irregular o de emergencia.
Clasificacin: decretos con fuerza de ley y decretos leyes.
1) Los decretos con fuerza de ley son actos legislativos del Presidente de la Repblica con autorizacin
previa del Congreso Nacional y que regulan materias propias de una ley.
Delegacin expresa de la potestad legislativa al Presidente por el Poder Legislativo, por
medio de una ley delegatoria.
Art. 64 CPR
Los DFL Estn sujetos a control de la Contralora General de la Repblica
Igual jerarqua que una ley comn
Fuente formal en virtud de la cual el Presidente de la Repblica dicta disposiciones respecto de materias del
dominio legal previa delegacin expresa del Congreso Nacional.
Ley delegatoria: el Congreso autoriza al Presidente de la Repblica para que dicte la DFL.
Limitantes:
- Otorga facultades al Presidente de la Repblica por mximo un ao.

- Existen materias que nunca sern reguladas por esta ley (garantas fundamentales,
nacionalidad, plebiscitos, etc.)
Art: 64 CPR: El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que corresponden al
dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como
tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado.
Pgina | 40
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y
podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para
fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor
ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin
alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley
*Diferencia de un DFL y un DL: en el DL no existe la previa delegacin expresa de facultades del congreso al
Presidente de la Repblica.
2) Los decretos leyes son actos legislativos del Presidente de la Repblica que regulan materias propias de
ley, sin que medie para ello una autorizacin del Poder Legislativo.
Origen: gobiernos de facto, que se producen como consecuencia de una ruptura
del orden constitucional (por revolucin o un golpe de Estado exitoso).
Potestad reglamentaria
Facultad que la Constitucin y las leyes confieren al Presidente de la Repblica y a otras autoridades
administrativas para dictar normas en materias que no son propias del dominio legal y que dicen relacin con
el inters pblico a que tienen por objeto lograr una adecuada aplicacin de las leyes o bien un mejor y ms
eficiente cumplimiento de las distintas funciones de gobierno que corresponden a estas autoridades.
Se clasifica en:
Autnoma: facultad que la Constitucin y las leyes confieren al Presidente de la Repblica y a otras
autoridades administrativas para dictar normas que no son del dominio de la ley.
De ejecucin: va a mirar a la adecuada aplicacin de las leyes o bien a conseguir un mejor y ms eficiente
cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin.
Manifestaciones de la potestad reglamentaria: Decretos
Dependiendo del contenido pueden ser:
- Reglamentos: son ms generales (van dirigidos a todos, pueden regular a otros organismos).
Adecuada ejecucin de leyes.
- Simples decretos: punto intermedio. Actividades de gobierno y administracin.
- Instrucciones: ms especficas. Medio de comunicacin del jefe de servicio con sus
funcionarios. Indicar criterios y acciones.
Segn el rgano o autoridad que los dicta:
- Decretos Supremos: los dicta el Presidente de la Repblica

- Resoluciones: los dicta las dems autoridades administrativas.
Pgina | 41
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Ejemplo de Potestad Reglamentaria Autnoma: Reglamento de aseo de una ciudad.
E) DECRETOS SUPREMOS Y RESOLUCIONES
Normas jurdicas que regulan materias que no son de dominio legal. Estn subordinadas a la Constitucin y
las leyes y sujetas a control de legalidad por la Contralora (toma de razn). Manifestacin de la potestad
reglamentaria. Corresponde al Presidente de la Repblica (art. 32 N 6 CPR) o a otras autoridades
administrativas.
Potestad normativa de instituciones creadas por ley (SBIF, SSS, SVS) o autnomas del Estado (BC,
Municipalidades)
Finalidad: facilitar una adecuada aplicacin de las leyes (potestad reglamentaria de ejecucin) y el mejor
y ms eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin (potestad reglamentaria
autnoma).
Tipos:
a) Decretos supremos: son rdenes escritas que dicta el Presidente de la Repblica, o un ministro por
orden del Presidente, sobre asuntos propios de la competencia de tales autoridades.
b) Resoluciones son actos administrativos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder
de decisin.
c) Dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus competencias.
F) AUTO ACORDADOS
Son normas jurdicas de carcter general, emanados de los tribunales superiores de justicia, que tienen la
finalidad de conseguir una eficaz y expedita administracin de justicia.
Manifestaciones legislativas de los tribunales superiores de justicia, por medio de las cuales regulan
determinadas materias que en rigor tendran que ser normadas por medio de leyes.
Complementan algunos vacos que se advierten respecto del modo en que la Constitucin o las leyes han
regulado determinadas acciones o recursos de que deben conocer los tribunales de justicia (por ej. AA sobre la
tramitacin que debe darse a los recursos de proteccin y el de amparo) o regulan algunos procedimientos
internos.
Pueden ser de propia iniciativa o por disposicin de la Constitucin o de la ley.
Son resultado de las facultades econmicas que tienen los tribunales.
Los AA de carcter y aplicacin general que dicte la Corte Suprema deben ser publicados en el Diario Oficial.
Son una manifestacin legislativa del poder judicial porque los Autos Acordados son normas dictadas por los
Tribunales Superiores de justicia y en especial por la Corte Suprema para regular materias que en estricto
rigor debieran estar contenidas en una ley.
Regula:
- Recurso de Proteccin (Art 20 CPR)

- Recurso de Amparo
Pgina | 42
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
- Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
Por qu los Tribunales de Justicia pueden dictar Autos Acordados?
La Corte Suprema est regulada por el Art 82 CPR y 3 COT les entrega la facultad
Art 82 CPR: La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Nacin.
Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales
electorales regionales
Los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, solo podrn invalidar
resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva
Art 3 COT: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a
cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo
Los tribunales tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas
Funciones conservadoras: proteccin de las garantas fundamentales.
Funciones disciplinarias: pueden ejercer la tuicin y control disciplinario sobre los funcionarios.
Funciones econmicas: en virtud de estas los tribunales dictan Autos Acordados. Son aquellas que se ejercen
por los tribunales para obtener una ms pronta y eficiente administracin de justicia.
G) COSTUMBRE JURIDICA
Concepto: Repeticin constante y uniforme de un determinado comportamiento con la conviccin de que es

jurdicamente obligatorio.
Origen: hecho, la repeticin de una conducta.
Elementos:
- Repeticin
- Comportamiento
- Conviccin
a) Objetivo: repeticin constante y uniforme de una conducta de general observancia.

- Repeticin constante y uniforme
- Comportamiento
El elemento objetivo est constituido por la repeticin constante y uniforme de una determinada conducta por
parte de los sujetos de una comunidad jurdica dada, esto es, se trata de un hecho que se reconoce en cuanto
tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una misma manera y que ese comportamiento similar
se prolonga durante un tiempo suficientemente largo.
Pgina | 43
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Se requiere que la costumbre sea observada en el lugar que se la invoca, que sea de general observancia, que
posea antigedad y que sea constante.
b) Subjetivo: opinio iuris (conviccin colectiva).Su fundamento es la conducta que constituye el

comportamiento consuetudinario es de aquellos regulados comnmente por el D.
- Conviccin (deber)
Consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurdicamente obligatoria, lo cual significa,
en sntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que
se sigan consecuencias especficamente jurdicas y no de otro orden.
Similitud entre Legislacin y costumbre jurdica
Ambas son fuentes formales del derecho, pero, las primera son escritas y constituyen el derecho
legislado, mientras que la segunda son normas no escritas y constituyen el derecho consuetudinario.
El procedimiento de formacin de la legislacin se encuentra claramente establecido en la
Constitucin; en cambio, la costumbre jurdica se genera de modo espontneo y no formalizable.
La legislacin es una fuente formal heternoma; por su parte la costumbre jurdica es una fuente
formal autnoma.
El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable; al contrario, el proceso de formacin de
una costumbre jurdica es lento y larvado, y su entrada en vigencia es incierta.
Una ley puede ser diferenciada de los actos legislativos que la han producido, mientras que en la
costumbre jurdica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre. Del
mismo modo, los comportamientos que regula la ley son posteriores a sta, en tanto que las que
regula la costumbre se dan simultneamente con esta.
En cuanto al trmino de su vigencia, en el caso de la ley se trata de un momento cierto (derogacin),
mientras que en el caso de la costumbre jurdica es incierto.
La legislacin tiene un modo de expresin y de transmisin cierto (la escritura y la publicacin), en
tanto que la costumbre jurdica tiene modos de expresin y transmisin inciertos (de tipo oral).
Las normas consuetudinarias a diferencia de las normas jurdicas que se presumen conocidas por
todos- deben ser probadas, tal y como establece el Cdigo de Comercio.
Pgina | 44
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Clasificacin de la costumbre
a) Atendiendo al territorio donde rige:
- Local: rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.

- General: rige en todo el territorio de un Estado.
- Internacional: rige en el mbito de las relaciones interestatales.
b) Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley:
1) Costumbre segn ley

Costumbre a que la ley se remite expresamente
Art. 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
Costumbre interpretativa (1546 CC y 6 C.Ccio.)

Art. 1546 Cc: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella.
Interpretativa: se produce siempre que la ley admite ser interpretada en uso de normas del derecho
consuetudinario.
Cuando el legislador admite ser interpretado por las normas consuetudinarias (costumbre jurdica)
Art 6 Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenciones mercantiles
Art 5 Cdigo de Comercio: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios:
Pgina | 45
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciados conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba
Art 4 Cdigo de Comercio: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciara prudencialmente por los juzgados de
comercio
Art 1.546 CC: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella
Art 2.117 CC: El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es
determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
*Mandato: Contrato en virtud del cual una persona le encarga a otro (llamado mandatario) la gestin de uno
o ms negocios.
2) Costumbre fuera de ley

Lagunas legales (art. 2117 CC, art. 4 C.Ccio)
Art. 2117 Cc: El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es
determinada por convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Cuando la costumbre integra o sirve para integrar los vacos o lagunas existentes en el derecho legislado y
este le confiere a la costumbre esta capacidad.
3) Costumbre contra ley:

Se oponen al derecho legislado
Derogan un derecho legislado.
Cuando la costumbre entra en contradiccin con el derecho legislado y se le reconoce a la costumbre poder
derogatorio respecto a la ley.
Doctrinas sobre el valor de la costumbre:
a) Racionalismo jurdico:
La fuente creadora del derecho es el E y se expresa a travs de la ley. Dogma: omnipotencia de la
ley.
Costumbre: rol secundario, solo cuando la ley le otorga valor.
b) Escuela Histrica del Derecho:
El Derecho tiene su origen en la potestad del pueblo, en el alma o espritu del pueblo y se expresa
fundamentalmente a travs de usos y costumbre.
La ley recoge las costumbres y las pone por escrito, por tanto est subordinada a aquella.
Costumbre jurdica en el ordenamiento chileno
- Art 2 CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella
Pgina | 46
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
- Art 1546 CC: dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, en consecuencia, obligan no
slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
- Art 2117 CC: a propsito del contrato de mandato establece que ste puede ser gratuito o remunerado,
aadiendo acto seguido que la remuneracin del mandatario, llamada honorario, es determinada por
convencin de las partes, por ley, la costumbre o el juez.
El Cdigo de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus artculos:
- Art 6: las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Acepta la
costumbre segn ley.
- Art 4: las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen
son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio. Acepta la costumbre fuera de ley.
- Art 5: Se trata de una disposicin que establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y
declara que no constando a los juzgados de comercio la autenticidad de la costumbre que se invoque
ante ellos, la costumbre en referencia podr ser probada por el testimonio de dos sentencias que
aseveren la existencia de la costumbre y que hayan sido pronunciadas conforme a sta, o bien por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe obrar la prueba.
*En las dems ramas del derecho chileno no se ha legislado acerca del valor de la costumbre jurdica.
- Derecho penal: principio de legalidad (No tiene cabida)
*La costumbre jurdica tiene gran importancia en el derecho internacional, tanto como una fuente formal
autnoma, independiente de los tratados, y como fuente material que influye en la celebracin de tratados y en
el contenido de stos.
- D.I.P: grandes fuentes: tratados- costumbre jurdica
Pacta sunt servanda (lo pactado obliga): los tratados vigentes obligan a las partes que los suscribieron y
deben ser cumplidos por ellas de buena fe.
H) JURISPRUDENCIA
Tiene dos acepciones:
- Jurisprudencia como saber:

- Jurisprudencia de los tribunales (sentencia):
Conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera que han sido dictados sobre una
similar materia o asunto, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa
materia y al modo como debe interpretrselo.
Pgina | 47
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Es una palabra que se emplea para aludir a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales
superiores de justicia en casos o asuntos similares que permiten establecer el o los criterios que esos
tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.
*No todo grupo de sentencias judiciales constituye jurisprudencia, slo cuando hay un criterio
comn respecto de cmo se entiende el derecho.
La Jurisprudencia como fuente material:
En Chile la Jurisprudencia es una fuente material como conjunto de fallos que aplican el mismo criterio de
cmo se entiende el derecho.
Art 3 CC: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
Jurisprudencia de los tribunales
En primer lugar: conjunto de fallos o decisiones de un tribunal de justicia cualquiera, que han sido dictados
sobre una similar materia o asunto, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho que regula
esa materia y al modo como debe interpretarse.
No vincula al tribunal, por tanto no es fuente formal del derecho.
Supone alguna estabilidad a los criterios de interpretacin y decisin que hubiere observado previamente
sobre determinada materia.
En segundo lugar, se emplea para aludir a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales
superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos
tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.
Los tribunales superiores no estn vinculados por sus fallos. Los inferiores no estn vinculados por los fallos
de los tribunales superiores: ppio de independencia para resolver los asuntos de su competencia.
La jurisprudencia de los tribunales superiores influye en los criterios y decisiones que adopten los
correspondientes tribunales inferiores.
No es fuente formal del derecho.
En tercer lugar, alude a las normas jurdicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las
sentencias con las que ponen trmino a las controversias y dems gestiones que ante ellos se promueven.
Cada vez que un juez, en aplicacin de las normas legales que regulan el caso, adopta en su sentencia una
determinada decisin, crea una norma jurdica individual que seala una consecuencia jurdica especfica para
determinados sujetos.
Esa norma individual no exista antes de la sentencia y es distinta de las normas generales (leyes) aplicadas.
Fuente formal: las decisiones son normas concretas y singulares
Pgina | 48
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
El juez interpreta y aplica normas abstractas y generales de la legislacin (y costumbre jurdica, en su caso) y
produce nuevo derecho.
La sentencia judicial es la continuacin del proceso de produccin de derecho y en ese sentido la sentencia
tiene una funcin constitutiva (Kelsen).
Rasgos tpicos de la creacin judicial de D
Por regla general tiene lugar a peticin de partes o interesado.

Se expresa en normas jurdicas particulares que, como tales, restringen su imperio al caso y partes de que se
trata.
La sentencia que produce las normas particulares del caso, tiene que ser fundada, es decir justificada, por el
juez que la hubiere dictado, con el propsito de persuadir de que la decisin se ajusta no a las expectativas de
la sociedad, sino al derecho preexistente al caso
Fallos:
Parte expositiva: hechos
Parte considerativa o declarativa: fundamentacin o motivacin.
Parte resolutiva: decisin
Efecto relativo de las sentencias:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren (art. 3 inc. 2 Cc).
Carcter normativo particular. No tienen obligatoriedad jurdica general (ley)
* Jurisprudencia como fuente material.
Art. 9 COT: Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la
ley.
I) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho constituyen una preocupacin histrica, lo cierto es que los antiguos
juristas romanos los denominaron regulae iuris.
Regulae iuris / mximas
Reglas
Las regulae iuris tuvieron un carcter explicativo, no normativo.

En el siglo XVIII ya se habla de principios.
Sus denominaciones ms frecuentes son: principios jurdicos, principios del derecho, principios generales.
Los principios provenientes del derecho: Recursos pedaggicos o tcnicos que van a permitir explicar el
derecho de una manera formal, breve y atractiva.
Advertencia:
Sentido o alcance de los principios generales del derecho no ha sido ni es uniforme.
Pgina | 49
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Distintos de la expresin principios generales o principios jurdicos
Principios: constituyen los soportes primarios estructurantes del sistema jurdico todo. En todo sistema
jurdico hay reglas de gran generalidad, verdaderamente fundamentales, en el sentido de que a ellas pueden
vincularse, de un modo directo o indirecto, una serie de soluciones expresas del derecho positivo a la vez que
pueden resolverse, mediante su aplicacin, casos no previstos, que dichas normas regulan implcitamente.
Generales, porque trascienden un precepto concreto y no se confunden con apreciaciones singulares o

particulares. Dicha cualidad permite que tales principios puedan acomodarse mejor a la realidad, que se
presenta siempre como nueva y cambiante.
Del derecho: se trata de frmulas tcnicas del mundo jurdico y no de simples criterios morales, buenas
intenciones o vagas directivas. A pesar de que no se presentan habitualmente con la estructura tpica de una
regla del derecho, revisten el carcter de tal.
Algunas ideas:
Criterios fundamentales que informan las normas jurdicas de carcter positivo y que, expresados en
reglas y aforismos (mximas), tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las normas
positivas.
Expresan principios de justicia elementales (iusnaturalismo). Es un instrumento de inmisin de la
moral en el derecho y muestra que el derecho no se halla compuesto exclusivamente por normas.
Principales rasgos:
Objetividad
Generalidad
Carcter abstracto.
A veces son recogidos directamente por el legislador, aunque normalmente no es as.
Tambin se ha dicho: Los principios generales del derecho son el origen o el fundamento de las
normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga primaca frente a las restantes fuentes
del derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza misma de las cosas.
Funciones de los Principios:
1. Funcin explicativa: tcnica descriptiva del ordenamiento, o de un sector o rama de ste, que en forma
abreviada proporciona informacin jurdica relevante.
2. Funcin normativa: colaboran a la aplicacin y produccin de normas por parte de los rganos jurdicos
correspondientes, que es lo que acontece cuando se los emplea para interpretar normas, para integrar el
derecho legislado en ausencia de normas, o para orientar la actividad del legislador y de otros operadores
jurdicos cuando stos deben decidir acerca del contenido que darn a las normas que estn autorizados a
producir.
3. Funcin de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades normativas: cuando se trata
de controlar y legitimar el poder, los principios tienden a ser formulados de manera explcita en las
declaraciones de derechos que es posible encontrar en las constituciones de los estados democrticos.
Pgina | 50
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Funciones de los principios generales del derecho
- INTERPRETATIVA: Art 24 CC
Cuando el sentido de la norma no puede ser determinado por las reglas de interpretacin precedentes
el intrprete podr recurrir para aclarar los pasajes obscuros o contradictorios.
Es restringida
- Se utiliza como ltimo recurso
- Deben existir en la legislacin pasajes obscuros o contradictorios.
- Debe recurrir a los principios vigentes en el ordenamiento jurdico chileno vigente.
INTEGRATIVA: Art 170 n 5 CPC
- Individualizacin de las partes.

- Individualizacin del tribunal
- Exposicin de los hechos
- Pruebas.
Conforme a este derecho legislado dicto sentencia (debe nombrar leyes o los principios de
equidad, principios generales del derecho)
Los principios generales del derecho no estn escritos, sin embargo cuando se lee un cdigo se reconocen.
Estn nsitos, inmersos en el ordenamiento jurdico, se pueden reconocer. Los principios generales del
derecho subsisten como el licor en el vino
Algunos de los principios incluidos en el ordenamiento chileno:
- Principio de la buena fe
Pgina | 51
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
- Principio del enriquecimiento sin causa

- Nadie puede aprovecharse de su propio dolo
Diferencias entre principio y norma
Mientras la norma supone un marco definido que deslinda su aplicacin, los principios carecen de
una descripcin precisa del hecho tpico destinado a regular, desde este punto de vista envuelven una
indeterminacin.
Mientras la norma es prescriptiva, el principio es directivo y se refiere a gneros amplios de

actuacin, encierran un criterio, pauta, gua de actuacin o modelo de conducta.
Los principios actan ante la norma como fundamento, razn o argumento de interpretacin o de
excepcin de la ley.
A diferencia de las normas los principios no establecen consecuencias jurdicas que se sigan
automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas.
Las reglas o normas exigen un cumplimiento pleno y en ese sentido solo pueden ser cumplidas o
desobedecidas; en cambio los principios, como establecen un ideal pueden ser cumplidos en cierto
grado.
Principios como fuentes del Derecho
Fuentes supletorias del derecho: el juez puede recurrir a ellos en caso de anomalas o dificultades de la ley. El
juez est autorizado a recurrir a ellos en caso de lagunas de la ley, dificultades de interpretacin de la ley o
antes efectos injustos que pueden seguirse de la aplicacin de una ley al caso concreto.
Posiciones:
a) Iusnaturalistas: principios de d natural anteriores y superiores al d positivo.
b) Positivistas: componentes no escritos del OJ que se conocen como resultado de un
proceso de abstraccin desde la norma hasta los presupuestos lgicos del OJ.
c) Eclcticas: son tanto los del respectivo O.J. como los que provienen del derecho natural
Algunos ejemplos:
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Quien puede lo ms, puede lo menos.
A lo imposible nadie est obligado.
La buena fe se presume
Todo dao debe ser reparado
Prohibicin del enriquecimiento injusto.
Donde la ley no distingue, no es lcito al interprete distinguir.
Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin.
Lo que no est prohibido, est permitido.
A confesin de parte, relevo de prueba.
El que calla, otorga.
Nadie puede aprovecharse de su propio dolo
Primaca de la persona frente al Estado
Primaca del inters superior del menor
Pgina | 52
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Principios en el OJ Nacional
Art 24 Cc: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.
Art 170 CPC: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: N 5: La
enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.
Regulacin de los principios en el derecho chileno.
- En el derecho civil:
Interpretativa: Art 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural
- En el derecho procesal:
Integradora: Art 170 n5 CPC: La enunciacin de las leyes, y en su defecto, de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se produce el fallo
Jerarquizacin:
1 ley
2 la costumbre
3 los principios generales del derecho.
4 la jurisprudencia
J) LA EQUIDAD
Pgina | 53
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
3 consecuencias:
1. Quedan ciertos casos sin resolver (lagunas legales)

2. La regulacin legal puede ser vaga, indeterminada, oscura, confusa.
3. De la aplicacin de la norma legal al caso concreto se siguen efectos perjudiciales y no queridos por
el legislador (porque el caso presenta parcularidad que la norma general y abstracta no pudo prever).
Segn Aristteles las actos humanos son muchos, pero le ley que regula un gnero de ellos es nica; y porque
es nica, es tambin inevitablemente general.
El carcter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones:
Pgina | 54
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
- Imposibilidad de establecer un ley sobre ciertas cosas

- Imposibilidad de que las leyes puedan prever todas las particulares circunstancias de los casos o
hechos regulados por ellas y que tendrn que ser conocidos y sentenciados por los jueces.
Para Aristteles el juez debe determinar lo justo legal, o sea, lo justo segn la ley que regula el caso
Respecto de la segunda hiptesis Aristteles considera que lo que produce la dificultad es que lo equitativo
es en verdad justo, pero no segn la ley, sino que es un enderezamiento de lo justo legal. La causa de esto est
en que toda ley es general, pero tocante a ciertos casos no posible promulgar correctamente un disposicin
general. En consecuencia agrega- cuando la ley hablare en general, se proceder rectamente corrigiendo la
omisin en aquella parte en que el legislador falt y err por haber hablado en trminos absolutos, porque si el
legislador mismo estuviere presente, as lo habra declarado, y de haberlo sabido, as lo habra legislado
Cabe destacar que al disponer la ley de un modo general, la falla no est propiamente en ella, ni en el
legislador que la dict, sino en la naturaleza de la misma ley.
Respecto de la primera hiptesis sostiene: la causa de que no todo pueda determinarse por la ley es que sobre
ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto.
Ejemplo: El loco furioso pide que se le devuelva la espada que dio en depsito. En este caso el juez tendr
buenas razones para no decidir conforme a lo justo segn la ley (devolverle al hombre su espada), porque si
bien existe y es justa la norma abstracta y general que da derecho al depositario a recuperar la cosa en
depsito, en la situacin del loco furioso que reclama la devolucin de su espada no sera justo resolver
conforme a esa norma puesto que de hacerlo, se seguiran consecuencias inconvenientes.
NOCION DE EQUIDAD:
Dcese que un caso jurdicamente relevante de la vida social se resuelve en equidad cuando, al faltar una ley
que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo regula de un modo que resulta vago, indeterminado,
oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir una ley que lo regule y que de su aplicacin puedan seguirse
consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previ ni puedo querer que se
produjeran y que parece razonable evitar, el juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso administra
una solucin construida sobre la base de la idea que l forja en conciencia acerca de lo que sea justo resolver a
propsito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador emplear ante todo su prudencia, esto es, su
capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y comprender las particulares circunstancias del
mismo, vindose asimismo influenciado en su decisin por diversos factores a los que se puede llamar fuentes
de las decisiones equitativas.
Fuentes de las decisiones equitativas
Para Aristteles la fuente de la equidad es lo justo natural. Justo legal es lo justo segn la ley. Hay cosas que
son justas por naturaleza y tambin existe lo justo legal.
- Justo segn la naturaleza: (derecho natural) la naturaleza, no el legislador asi lo ha dispuesto. El

derecho natural encuentra su causa en la naturaleza, y porque la naturaleza es la misma en todas
partes, las prescripciones del derecho natural poseen similar fuerza y virtud en todas partes. Son
universales e inmutables.
Ciertos principios indemostrables y en las cosas prximas a ellos, tales como debe evitarse el mal, a
nadie debe daarse injustamente, no debe hurtarse, ni otros semejantes (Sto. Tomas de Aquino).
- Justo legal: (derecho positivo). Encuentra su causa en la voluntad o decisin del hombre, quien lo
instituye dotndolo de los ms diversos contenidos. Sus normas por lo mismo son contingentes y
variables y limitan su validez a un mbito temporal y territorial determinado.
Pgina | 55
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Las cosas justas que no son naturales sino por humana disposicin no son las mismas en todas
partes, como lo son las constituciones polticas (Aristteles)
Planteamiento distinto de las fuentes equitativas:
a La solucin de equidad responde a una conviccin de orden estimativo que el juzgador forma en
su conciencia respecto de lo que es justo resolver frente a un caso dado.
b El juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y con el caso concreto al que la atencin
de dicha conciencia debe dirigirse.
c La solucin de equidad no se construye arbitrariamente por el juzgador ya que dicha solucin
viene determinada por ciertos antecedentes o factores de diversa ndole.
d Los principios generales del derecho al igual que la equidad tienen el carcter de fuentes
supletorias del derecho.
e Los precedentes son decisiones de equidad previas que hayan recado sobre casos prximos o
afines a aquel que tiene que ser resuelto en equidad. La combinacin de los preceptos y la
equidad es posible, ya que las decisiones de equidad pueden llegar a formar una masa de
precedentes a la que el juez que debe dar un fallo en equidad puede sentirse fuertemente
vinculado.
f Razonamiento por analoga
g La equidad est determinada por las valoraciones socialmente dominantes que respecto de la
materia de que se trate tengan un firme arraigo en la sociedad.
h Las propias y personales convicciones valorativas del juez.
i Todos estos elementos y factores, actuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirn
en la solucin de equidad.
LA EQUIDAD EN EL DERECHO CHILENO
- Art 24 CC: En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural
- Art 170 n5 CPC: La enunciacin de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo
*Respecto a las lagunas del derecho legislado:

- Art 5 CC: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao,
darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les haya ocurrido en la
inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas
- Art 23 CC: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino
sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
*Principio de inexcusabilidad:
- Art 10 COT: Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los
casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse
de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin
Qu puede ser la equidad natural?
Pgina | 56
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Bello: No pensaba en la idea de que el juez antepusiera su idea de justicia a la que se encontraba
plasmada en la ley, ni siquiera pensaba en la equidad como un correctivo o enderezamiento de lo
justo segn la ley. El juez es esclavo de la ley y que debe el juez seguir la equidad de la ley,
no la de su propia cabeza.
Alejandro Guzmn: La equidad natural no es otra que la que se encuentra en los textos, y que
es producto de la reflexin y discusin de los juristas, aunque en tiempos pretritos todos los
juristas pensaban que haba un texto en que la equidad estaba inscrita como por antonomasia: el
Corpus Iuris.
K) ACTOS JURIDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS
*Contexto: Potestad Normativa de los particulares
Facultad que el OJ reconoce a los particulares para crear libremente NJ dentro de los limites que l
mismo seala.
Ppio. de Autonoma de la voluntad.

- Competencia normativa restringida y concreta
- Fuentes de inferior jerarqua
Distinciones preliminares
Hecho y Hecho Jurdico:
- Hecho: es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en el campo
derecho.
- Hecho Jurdico: es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y que produce efectos en el
campo del derecho.
A los hechos jurdicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos jurdicos
propiamente tales.
Pgina | 57
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Hechos Jurdicos voluntarios y Hechos Jurdicos involuntarios
- Hechos jurdicos Involuntarios: son aquellos provenientes del hombre, aunque sin la intencin
precisa de producir efectos jurdicos, como es el caso por ejemplo del artculo 2319 del Cdigo Civil.
Art 2319 CC: No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes;
pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere
imputrseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior
- Hechos Jurdicos voluntarios: son aquellos que el hombre ejecuta consciente y que producen
efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor.
Estos a su vez se clasifican en hechos voluntarios lcitos y hechos voluntarios ilcitos. Los
hechos voluntarios ilcitos se llaman delitos.
En cuanto a los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, pueden ser producidos con intencin de producir
determinados efectos jurdicos, caso en el cual constituyen lo que se llama actos jurdicos, o bien sin intencin
de producir determinados efectos jurdicos, caso de los as llamados cuasicontratos.
Acto Jurdico
Pgina | 58
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Una manifestacin de voluntad licita, ejecutada con la intencin de producir determinados efectos
jurdicos, que pueden consistir en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y deberes.
Caractersticas:
1 Mtodo autnomo de produccin de norma.
2 Norma creada (fundada): carcter particular, vinculante solo para sus
partes.
3 Produce derechos y obligaciones.
4 Su validez, como toda norma depende de la satisfaccin de criterios
formales y materiales (ineficacia).
5 Es a la vez: un acto de aplicacin de normas jurdicas generales y
abstractas y un acto de creacin de normas individuales y concretas.
Contrato y Principios generales de la Contratacin:
Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas (art. 1438 Cc).
Kelsen: al contratar las partes hacen uso de las normas legales que permiten las transacciones, por tanto
aplican normas generales, y a la vez producen deberes jurdicos y derechos subjetivos para las partes que
intervienen.
Pgina | 59
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Principios:
1. Autonoma de la voluntad: Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio.
2. Buena fe: Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
3. Fuerza obligatoria: art 1545 Cc: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
4. Efecto relativo: ART. 1438, 1445, 1545 Cc.
NOCION:
Toda manifestacin voluntaria y lcita del hombre, ejecutado con la intencin precisa de producir
determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir en la adquisicin, perdida o modificacin de
derechos y deberes jurdicos.
Actos Jurdicos Unilaterales: son aquellos que para formarse como tal precisan de la voluntad de una sola
parte.
Existen:
- Los que producen efectos jurdicos nicamente en relacin con la parte que los otorga. Ejemplo: con
la oferta que hace celebrar un contrato que obliga al que la hace suscribir el contrato cuando la oferta
es aceptada o con el ofrecimiento de un premio o una recompensa.
- Los que producen efectos respecto de personas distintas de aquella que los ejecuta u otorga.
Ejemplo: Testamento.
Pgina | 60
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Actos Jurdicos Bilaterales: Los que para formarse como tales requieren del acuerdo de voluntades de dos o
ms partes. Se les denomina tambin convenciones.
- Convencin: Acto jurdico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
- Contrato: es aquella convencin que est destinada nicamente a crear derechos y obligaciones para
las partes que intervienen en ella.
*Convencin es el gnero y contrato la especie.
Contratos unilaterales: es aquel en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna, como es el caso de la donacin y del comodato.
Contrato bilateral: es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, como acontece con la
compraventa y el arrendamiento.
El artculo que regula los contratos es el art 1545 del Cdigo Civil: Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo por causas legales.
Efectos de los contratos
En cuanto a los derechos y obligaciones que resultan para los contratantes pueden darse tres situaciones:
- Que la legislacin nada disponga al respecto y que todos los efectos se regulen exclusivamente por la
voluntad de las partes.
- Que la legislacin regule los efectos del contrato de un modo genrico que permite a las partes
contratantes variar en alguna medida las normas legales no contempladas en stas.
- Que la legislacin regule de modo pormenorizado y estricto todos los efectos del contrato, caso en el
cual la voluntad de las partes se hace presente al momento de celebrarse el contrato, mas no en la
determinacin de sus efectos.
*Cualquiera sea la situacin de los contratos su voluntad es necesaria para que el contrato pueda nacer a la
vida jurdica.
ACTOS JURIDOCOS Y CONTRATOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Los acto jurdico es un hecho productor de derecho, tanto como lo son la ley en el caso del legislador y la
sentencia en el caso del juez, no ms que tratndose del acto jurdico y de quienes lo otorgan estamos en
presencia no de rganos jurdicos en posicin de autoridad, sino de sujetos normativos que quedan vinculados
por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, unas normas de carcter particular.
Que los sujetos de derecho al contratar hagan aplicacin de determinadas normas generales de la legislacin
no impide que a le vez creen o produzcan normas jurdicas particulares
Kelsen: Acto que constituye un hecho productor de normas.
La palabra contrato, lo mismo que pasa con la ley, designa tanto al hecho productor de normas jurdicas
como a las normas que resulten de este hecho.
*Los contratos deben ajustarse a las leyes generales de la legislacin que regulen la materia de dicho contrato.
Pgina | 61
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Del contrato resultan obligaciones y facultades jurdicas, y si las obligaciones y facultades jurdicas provienen
siempre de una norma jurdica, quiere decir, entonces, que el contrato ha constituido, a la vez, un acto de
aplicacin de normas jurdicas y un acto de creacin de stas.
Actos Corporativos
Son producidos por personas jurdicas colectivas. (Corporaciones, fundaciones, sociedades)

Crean normas jurdicas generales (Pero con un mbito de validez restringido a socios o asociados)
Dan origen al Derecho corporativo o estatutario: Conjunto de normas de carcter general, abstracto
y permanente que rigen la conducta de todos los miembros de la PJ colectiva.
Son a la vez: actos de aplicacin de normas jurdicas generales y abstractas y actos de creacin de
normas generales pero concretas y restringidas en su mbito de validez.
Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones, en general personas
jurdicas colectivas, y tienen por finalidad crear o producir normas jurdicas generales.
Los actos corporativos son ejecutados por entes colectivos que en general se llaman organizaciones.
El resultado de los actos corporativos son normas jurdicas generales, no obstante que su validez se limita
a los miembros de la respectiva organizacin.
Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se les denomina derecho corporativo o
derecho estatuario, ya que sus normas tienen su origen en las organizaciones y se encuentran contenidas
en los estatutos que cada corporacin se da a si misma para regir su actividad y regular los derechos y
deberes de los asociados.
Antonio Bascun: un conjunto de normas estatutarias de carcter general, abstracto y permanente, que
rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino tambin la de quienes ingresan con posterioridad a
la institucin.
Los actos corporativos como fuentes formales del derecho.
El ordenamiento jurdico reconoce competencias a las organizaciones para producir normas generales en
el marco de la legislacin, aunque trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un
mbito de validez que sobrepase el de la respectiva institucin y el de los que en calidad de asociados
pertenecen a ella.
La legislacin regula la produccin del derecho corporativo.
Los actos corporativos conducen a la creacin de nuevas normas, que junto con establecer el objeto de la
institucin y la organizacin interna de sta, fijan los derechos y deberes de los asociados y regulan las
actuaciones de stos en la esfera ms amplia de las actividades de la institucin.
Pgina | 62
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
ACTOS JURIDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS
Ambos estn reservados para sujetos e instituciones que no tienen el carcter de rganos del Estado.
Diferencias:
Actos Jurdicos Actos Corporativos
Producen normas jurdicas sobre la base de la voluntad Producen normas para el conjunto de los asociados, sin que
de quienes los otorgan o concurren a ellos. estos tengan que consentir en las normas de que se trata, las
cuales son dictadas por los rganos internos de la organizacin.
Conducen a la produccin de normas particulares que Conducen a la produccin de normas generales, aunque
en principio circunscriben su validez a los sujetos que limitadas, en todo caso, a la organizacin que las dicta.
concurren al acto.
L) DOCTRINA
Son las opiniones y teoras sustentadas por los autores (juristas) destinadas a conocer y difundir el
derecho, exponiendo su criterio acerca de una determinada reas o norma juridica dada (tratados,
manuales, monografas, artculos cientficos, conferencias, etc)
La doctrina es fuente del derecho?
No, porque no constituye un mtodo para producir normas jurdicas, las opiniones no tienen fuerza legal
obligatoria y su trascendencia depender del prestigio reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o
menor fundamentacin de las teoras que sustenta.
Funciones de la doctrina
Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretacin o aclaracin de los preceptos
legales.
Es fuente material del derecho
Pgina | 63
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
CLASIFICACION DE LAS FUENTES
FUENTE Heternoma/ General/ Formalizada/ Inmediata/ Principal/

Autnoma Particular No Formalizada Mediata Supletoria
Ley heternoma general formalizada inmediata principal
Costumbre autnoma general No formalizada mediata supletoria
Principios heternoma particular No formalizada Mediata supletoria
Generales del
Derecho
Equidad heternoma particular No formalizada mediata supletoria
Jurisprudencia heternoma particular Formalizada mediata supletoria
Actos Jurdicos autnoma particular formalizada inmediata principal
Actos Autnomo con General formalizada inmediata principal
Corporativos salvedad de (limitada)
heteronoma
Heternomas y autnomas
Heternomas: son aquellas en las que el productor de la norma se encuentra en una posicin de
autoridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla, como es el caso de la ley de la
jurisprudencia de los tribunales.
Autnomas: son aquellas en que el productor de la norma es de algn modo el mismo sujeto
que debe cumplirla, como ocurre tratndose de la costumbre jurdica y de los negocios o actos
jurdicos.
Generales y Particulares:
Generales: conducen a la produccin de normas abstractas y generales, como la ley.
Particulares: producen normas concretas y singulares, como la jurisprudencia de los tribunales.
Formalizada y No Formalizada
Formalizada: se exteriorizan en un texto, como es el caso de la ley, de la jurisprudencia de los
tribunales y de los contratos que constan por escrito.
No Formalizada: no se exteriorizan en un texto que d expresin cabal a las mismas, como
acontece con la costumbre jurdica, los principios generales del derecho y la equidad.
Inmediatas o Mediatas
Inmediatas: son las que producen directamente normas jurdicas obligatorias, como pasa con la
ley.
Mediatas: son aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal.
Principales y Supletorias o Subsidiarias.

Principales: los jueces tienen siempre el deber de aplicar, como la ley.
Supletorias: son aquellas que los jueces estn autorizados a recurrir en defecto, de las fuentes
principales o slo con el fin de interpretar stas, como acontece en nuestro derecho con lo que el
art. 24 del Cdigo Civil llama espritu general de la legislacin y equidad natural.
Pgina | 64
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Unidad III: Conociendo la interpretacin del Derecho
Pgina | 65
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
La interpretacin tiene relacin con los vacios legales, no con el derecho.
*Interpretar es determinar el sentido (significado) y alcance de algo.
- Ese algo que se va a interpretar pueden ser muchas cosas: palabras, gestos, obras de arte, derecho, etc.
El derecho se vale de palabras natural: cotidiano.
formal: propio de alguna disciplina.
Lenguaje Tcnico (la precisin es mucho mayor)
El lenguaje formal requiere de alguna especializacin
El derecho reformula el lenguaje natural: Se reformula por cultores a lenguaje tcnico. Introduce precisiones
cambiando el sentido natural de ciertas palabras. (art 671 inc. 3 CC)
Ejemplo:
Tradicin: art 670 CC
Interpretacin del Derecho
I.J. en sentido amplio: es asignar significado a expresiones del lenguaje jurdico.

La tarea del intrprete es establecer lo que dice una expresin jurdica cualquiera.
I.J. en sentido estricto: es determinar el sentido de una expresin jurdica dudosa.
Pgina | 66
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
La tarea del intrprete consiste en aclarar lo que dice dicha expresin o escoger entre significados
enfrentados.
Supone normas, enunciados jurdicos, con significado vago o polmico.
TRADICIN
DUEO OTRO
TRADENTE
Las palabras adolecen de ambigedad y de vaguedad
- Ambigedad: el sentido es indeterminado, una misma palabra puede tener varios sentidos.
El sentido (significado) de una palabra ambigua se va a determinar por el enunciado, el contexto
verbal y la situacin concreta.
- Vaguedad: No est determinado claramente su alcance (mbito de aplicacin).
Qu es interpretar el derecho?
Interpretar el derecho es determinar el sentido (significado) y alcance de una norma.
- Sentido: significado.
- Alcance: establecer los hechos, situaciones en que la norma interpretada es relevante.
El objeto de la interpretacin
El objeto de la interpretacin es un documento, enunciado o un conjunto de enunciados lingsticos.
*La interpretacin es SIEMPRE necesaria.
Actividades relacionadas con la interpretacin:
1 Aplicacin jurdica
Utilizacin de una norma para la resolucin de un problema jurdico.

Cada vez que el D tiene que se aplicado por un Org. Jurdico, ste tiene que establecer el sentido de las NJ
que aplicar, e/d, tiene que interpetar las normas.
2 Argumentacin jurdica:
Justificacin de la opcin interpretativa.
Pgina | 67
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Enunciados jurdicos e interpretacin
Lenguaje jurdico se caracteriza por el uso de trminos ambiguos, vagos o emotivos.
Problemas en la IJ:
a) Sintcticos: conexin de las palabras en la estructura del enunciado.
b) Lgicos: relaciones de una expresin con otras expresiones dentro de un mismo contexto.
c) Semnticos: significado de las palabras.
Un ejemplo:
Art. 141 Cc. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares
Art. 5 CCcio: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
Recapitulando:
La IJ es una interpretacin peculiar dentro del modelo genrico de interpretacin, que se califica como
jurdica, porque tiene como objeto el lenguaje jurdico.
Es decir, el lenguaje de las NJ (fuentes del D). La interpretacin de la ley sea una especie de IJ.
* En el caso del juez: suele afirmarse que actividad interpretativa tiene que proyectarse tambin sobre los
hechos del caso que se pretende resolver.
Pgina | 68
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Para delimitar el concepto de IJ se recurre a la distincin entre un concepto restringido y un concepto amplio.
Ambos comparten un postulado: entender la IJ como una atribucin de significado, pero
difieren, en su alcance:
En el concepto restringido o estricto la interpretacin solo es necesaria en supuestos de
oscuridad, equivocidad o falta de claridad del lenguaje, as la IJ sera la determinacin del
significado de una expresin jurdica que plantea dudas sobre si es o no aplicable a un
determinado supuesto de hecho.
El concepto amplio de interpretacin parte de la premisa de que incluso en los supuestos

de claridad del lenguaje la interpretacin es siempre necesaria.
La IJ se identifica con la atribucin de significado a expresiones del lenguaje jurdico sean
oscuras o
claras.
Problema de la IJ en sentido estricto:
Distinguir entre:
Normas claras o no controvertidas y normas oscuras o dudosas.
Supuestos de hecho en que la aplicacin de la norma es pacfica y supuesto de hecho en que la aplicacin de
la norma es dudosa (argumentada).
La constatacin de la claridad no puede considerarse como algo previo a la interpretacin sino que es
resultado de una interpretacin.
Para determinar que una ley o una clausula de un contrato es clara hay que haberla interpretado antes.
Pgina | 69
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Clasificaciones tradicionales de la interpretacin:
1- Segn el agente que la realiza se clasifica en:
Doctrinal: es realizada fundamentalmente por los juristas, tiene por objeto ordenar e ilustrar el
ordenamiento jurdico. No tiene efecto vinculante, sin prejuicio de ello, es posible que ante su
prestigio influyan en las decisiones de los jueces. Interpr. Doctrinal: es realizada por la doctrina de
los autores, por los juristas y es de tipo cognocitivo. Se trata de una interpr terica, no destinada a dar
solucin a un caso concreto, sino realizada con fines de conocimiento y difusin (ciencia del D).
Judicial: Realizada por los tribunales de justicia, con el objeto de resolver los conflictos de
relevancia jurdica sometidos a su decisin. Sus decisiones son vinculantes, las partes del juicio
quedan obligadas por lo dictado. Si alguna de las partes no acata la interpretacin judicial, la parte
vencedora podr auxiliarse legtimamente en la fuerza social organizada (coercibilidad), obligando
a cumplir a la parte vencida. I. Judicial: es realizada por los tribunales cuando aplican normas
juridicas para dar solucin a un caso concreto (valor relativo, art. 3 inc 2 Cc).
Oficial (circulares): es aquella realizada por los poderes del Estado distinto del judicial y que tiene
por objeto emitir dictmenes interpretativos respecto de normas que no han sido creadas por ellos.
Ejemplo de esto son los dictmenes emitidos por el Servicio de Impuestos Internos, la Contralora
General de la Repblica, la Direccin del trabajo, etc. Son vinculantes para los integrantes de dicho
rgano. Interpr. Oficial o de autoridad: realizada por organos del E en ejercicio de sus funciones
Autentica: es realizada por el autor de la norma, con el objeto determinar el sentido y alcance de la
norma (pero hay autores que sealan que adems introduce ciertas modificaciones en el OJ). Su
efecto es vinculante. I. Autntica; realizada por el autor del texto interpetado. En el D es la
realizada por el legislador por medio de leyes interpetativas (art. 3 inc. 1 Cc Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio).
Administrativa: realidad por org. de la administracin especialmente facultados para interpr normas
de su competencia (superintendencias, direccin del trabajo, etc). Podra tambin ser autntica
Paralelo entre Interpretacin Autntica y Judicial
Judicial (Art 3 inc 2 CC): Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren (Particular).
Autntica (Art 14 CC): La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.
Pgina | 70
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
2- Segn si esta reglada o no reglada:
- Interpretacin reglada: es aquella en que se establece por la ley cual es el procedimiento que debe
seguir el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma.
- Interpretacin no reglada: es aquella en que no se establece por ley cual es el procedimiento que
debe seguir el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma.
Kelsen:
Interpretacin Autntica: efectuada por rganos jurdicos (legislador, rganos. administrativos,
tribunales).
Interpretacin no autntica: efectuada por los sujetos normados o por los juristas.
Diferencias entre la interpretacin doctrinal y la jurisprudencial
En cuanto a su fuerza, la primera constituye una recomendacin, una propuesta de

interpretacin, la segunda es una decisin sobre una determinada norma y produce
efectos jurdicos en el caso concreto.
La primera es orientada a los textos normativos en abstracto, la segunda es
orientada a los hechos, a la controversia donde la norma a interpretar debe o no ser
aplicada.
Clasificaciones tradicionales de la interpretacin:
Segn lo buscado por el interprete:

Interpr. subjetiva: busca la voluntad del autor de la norma en el momento de establecerla;
su sentido originario. Crtica: afecta el carcter dinmico y de adaptabilidad del D.
Interpr. objetiva: desvincula la norma o el enunciado normativo de su autor y busca su
significado en el OJ en el momento de aplicarla. Supone que la ley, una vez promulgada y en
vigor, adquiere vida propia y su contenido se conforma en funcin de las circunstancias.
Problema adicional: poseen las NJ un significado

independiente del interprete?
Pgina | 71
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Segn el resultado de la interpretacin:

declarativa: atribuye el significado exacto de las palabras que componen la norma. El
sentido dado coincide con el tenor literal.
I. restrictiva: amparado en el supuesto espritu de la norma se elimina un significado. El
sentido dado limita la aplicacin de la norma a menos casos que los que emanan del tenor
literal.
I. extensiva: amparado en el supuesto espritu de la norma aade significados. El sentido
dado permite la aplicacin de la norma a ms casos que los que emanan de su tenor literal.
Teoras de la Interpretacin
1. Cognoscitiva o formalista: El Jurista intrprete es un sujeto racional que descubre un significado

prexistente, de modo no muy distinto a como el cientfico conoce e interpreta los fenmenos fsicos.
La actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de los significados objetivos que
constituyen el contenido de las disposiciones o normas.
2. Escpticas: El intrprete es un agente poltico creador de Derecho, en el fondo no muy diferente
(aunque en todo caso distinto) del legislador.
3. Eclctica o Intermedia: El intrprete sera unas veces razn y otras voluntades.
Teora cognoscitiva o formalista
Los enunciados interpretativos de los interpretes T significa S son discursos descriptivos y por tanto puede
comprobarse ..
Se sustenta en los siguientes presupuestos:

La creencia de que las palabras incorporan un significado propio, intrnseco, dependiente no del uso
de las palabras mismas, sino de la relacin natural entre la palabra y la realidad
Lo cual supone que la autoridad normativa tiene una voluntad unvoca y reconocible, por ello el
objeto de la interpretacin es simplemente descubrir ese significado objetivo o la voluntad
subjetiva preexistente.
Todo texto normativo admite una y solo una interpretacin verdadera
Todo el SJ. Es necesariamente completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias) por tanto toda
controversia cae siempre sobre el dominio de una y solo una norma preconstituida.
Hay una clara separacin de poderes y sujecin del juez a la ley.
Del carcter cognoscitivo de la interpretacin y de la plenitud y coherencia del D se sigue que:

No hay espacio para la discrecionalidad judicial: sus decisiones estn determinadas por normas
preexistentes.
Los jueces aplican D ya hecho, no crean nada nuevo.
Pgina | 72
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Teora Escptica
Presupuestos:
No existe un significado propio de las palabras; toda palabra puede tener el significado que
le ha incorporado el emisor, o el que la usa, sin garanta de coincidencia entre uno y otro.
Todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos y las distintas
interpretaciones dependen de las distintas posturas valorativas de los interpretes.
Los SJ no son necesariamente completos y coherentes.
De lo anterior se sigue que:

Los enunciados interpretativos (T significa S) no son V o F
Tales enunciados proponen conferir a un trmino o expresin un significado con
preferencia a otro.
Las NJ no preexisten a la interpretacin sino que son su resultado.
Frente a una laguna o antinomia los jueces crean derecho nuevo, como los legisladores (no
hay una lnea clara de demarcacin entre PJ y PL).
Teora intermedia
Presupuestos:
La irreductible vaguedad o indeterminacin (textura abierta) de casi todos los textos
normativos formulados habitualmente en lenguaje natural, lo cual dificulta establecer si
una determinada controversia cae o no bajo el dominio de cierta norma.
En el significado de todo texto normativo se distingue un ncleo esencial (luminoso) y
una indefinida zona de penumbra. De ello se sigue que para toda norma existen casos
fciles que recaen sin duda en su campo de aplicacin y casos difciles respecto de los
cuales la aplicacin de la norma es controvertida.
De lo anterior se sigue que:

Los jueces no ejercen discrecionalidad cuando aplican una norma a los casos claros; si lo
hacen cuando aplican o niegan aplicacin de una norma a los casos de penumbra ya que
aqu se requiere de una eleccin entre al menos dos soluciones alternativas.
El interprete se limita de describir o descubrir el significado siempre que resuelve un caso
claro y decide o atribuye significado cuando se mueve en el rea de penumbra. Por tanto
se distinguen dos tipos de enunciados interpretativos: los que pueden ser calificados de
verdaderos porque recaen sobre el ncleo esencial y son el resultado de una simple
Pgina | 73
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
verificacin del significado preexistente y los que son resultado de una decisin
discrecional.
ESCUELAS O DOCTRINAS
1) GLOSADORES Y COMENTARISTAS
Postulado:
a) Meta de la actividad interpretativa es la determinacin del sentido de la ley, para lo cual primero
haba que determinar lo concerniente a las palabras de la ley.
b) Prevalece el sentido propio sobre el sentido impropio de la ley.
Fundamento:
Distingue entre TENOR LITERAL (palabras por medio de las cuales se manifiesta externamente la
Ley); SENTIDO DE LA LEY (lo que el autor quiso expresar), distinguiendo entre Sentido propio
(dado por el autor de la ley) y Sentido impropio (proveniente del uso comn delos trminos);
RAZN (finalidad) ; SENTIDO (pensamiento y voluntad del autor)
Diferencia entre la interpretacin del legislador, la del juez y la del jurista.
Todo lo anterior llev a comprender que el legislador NO es la nica autoridad llamada a interpretar
las leyes
2) ESCUELA DE LA EXEGESIS
Postulado:
Interpretacin se obtiene del texto de la Ley, por ser ella la voluntad del legislador.
La ley debe ser interpretada segn la voluntad que ha presidido su origen
Fundamento:
Legislador racional (cuerpos normativos exhaustivos y exentos de contradicciones) y el juez
esclavo de la ley. Ppio poltico de separacin de poderes.
Punto de inicio: El Estado y sus rganos UNICOS que producen el Derecho, por lo que la LEY es la
nica fuente del derecho (pueden existir fuentes subordinadas).
Las ideas de la exegesis fueron las siguientes:

Jueces NO crean el derecho, lo aplican; esto conlleva que estn limitados
a aplicar el derecho previamente establecido por el legislador
Para aplicar deben interpretar: esto consiste en reconstruir la voluntad
histrica que el legislador deposito en la ley al momento de producirla
El juez traslada al caso (una vez determinados los hechos del caso) las consecuencias previstas por la
ley aplicable, tal y como las hubiere consagrado el legislador.
La actividad interpretativa debe ser minuciosamente regulada: con el objeto que el juez no traicione
la voluntad del legislador.
Pgina | 74
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
En la idea que profeso la exegesis acerca del papel de jueces y legisladores en la creacin y
aplicacin del derecho, hay un postulado poltico favorable a la soberana popular, que encarna la
figura del legislador antes que una mera expresin de desconfianza de los jueces.
La ley es una forma de otorgar garantas a los ciudadanos en sus distintas esferas de
intereses.
Se reconoce que los intereses y relaciones entre las personas son tan variados que resulta
imposible que el legislador pueda ver todo; muchos asuntos quedan al imperio de los usos, a
los que acuerden las partes o al arbitrio de los jueces.
Nocin:
La formacin del Estado moderno, sobre la base del principio de la separacin de poderes y con la idea
consiguiente de un legislador racional que expresa en forma clara su pensamiento normativo a travs de
cuerpos legales exhaustivos y exentos de contradicciones llamados cdigos (Cdigo de Napolen de 1805),
dieron lugar a la Exgesis, que algunos presentan como una escuela, otros como un mtodo y otros, en fin,
como un simple estilo de interpretacin de la ley, caracterizado por atenerse al texto de sta como nica o
principal referencia para establecer la voluntad que debe primar a la hora de interpretar y aplicar las leyes: la
voluntad del legislador.
Ideas Centrales:
Esta doctrina parte de la base de que no hay otro derecho que el que se produce y unifica a partir del Estado y
de sus rganos, creencia que conduce a considerar que la ley es la nica fuente del derecho, de manera que las
dems fuentes formales son slo fuentes aparentes o, en el mejor d los casos, fuentes subordinadas a la ley.
Por otra parte, los cdigos como cuerpos normativos dictados de una sola vez para toda una clase de materias,
favoreci la idea de que el ordenamiento jurdico tena caractersticas de complitud (ausencia de lagunas) y de
coherencia (ausencia de contradicciones).
Exgesis y la funcin jurisdiccional.
1. La judicatura no es un rgano de produccin jurdica, sino de aplicacin, de donde se sigue que los
jueces no crean derecho, sino que meramente aplican el derecho previamente establecido por el
legislador.
2. Para aplicar las leyes los jueces deben interpretarlas reconstruyendo la voluntad histrica que el
legislador deposit en sta al momento de producirla.
3. Una vez determinados los hechos del caso y localizada la ley que corresponde aplicar a ste, los
jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley, tal y como las hubiese
consagrado el legislador.
4. Con el propsito de que los jueces no traicionen la voluntad histrica del legislador, es preciso
regular minuciosamente la tarea interpretativa que llevan a cabo los jueces, dando preminencia entre
tales reglas a aquellas que tengan que ver con las palabras de la ley o con las meras conexiones
lgicas que las normas de una misma ley puedan guardar entre s o con otras leyes del mismo
ordenamiento jurdico, particularmente si versan sobre la misma materia.
3) METODO DE LALIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA
Postulados:
La interpretacin debe buscar la voluntad del legislador y para encontrarla es necesario recurrir a
veces, adems del anlisis gramatical y lgico del texto legal a elementos externos al texto mismo de
la Ley, como los trabajos preparatorios, las finalidades o las circunstancias sociales o econmicas
tenidas en vista.
Pgina | 75
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Cuando el juez resuelve: si la ley es clara debe ser aplica siempre que no hayan variado las
condiciones sociales; si ha variado el juez hace acto de legislador; si la ley es obscura es juez debe
buscar la voluntad del legislador; si no hay ley el juez hace acto de legislador
En la primera parte de su obra hace la crtica del mtodo de la exgesis, mientras que en la segunda y ltima
propone la doctrina que a su entender deba sustituir dicho mtodo.
En cuanto al origen del derecho, Geny no lo vio en la sola voluntad del legislador, sino en la interaccin entre
datos reales, histricos, racionales e ideales, de los cuales los datos racionales son los preponderantes.
Por su parte, la ley escrita, si bien ocupa el primer lugar entre las fuentes, no puede ser considerada como la
nica fuente del derecho, de modo que derecho y ley, a diferencia de lo propiciado por la Exgesis, no pueden
equipararse. La ley escrita es simplemente el instrumento tcnico por medio del cual se fija y otorga mayor
certeza a las NJ resultantes de la elaboracin cientfico, en virtud a los datos anteriores. En consecuencia, para
descubrir la voluntad histrica del legislador, hay que recurrir a elementos extraos al texto mismo de la ley.
Cmo opera este mtodo?
1. Si la ley es clara
a): No han variado las condiciones sociales: debe ser aplicada.
b): Han variado las condiciones sociales: Se trata de situacin no considerada por el legislador, y en
virtud a ello el juez queda en situacin de averiguar por s mismo cual es la norma aplicable, haciendo en
tal caso acto de legislador.
2. Ley es oscura.
a): Se debe buscar la voluntad del legislador a travs de un anlisis gramatical y lgico del texto legal.
b): Aunque se puede recurrir a elementos o trabajos extraos al texto de ley (trabajos preparatorios).
3. No hay ley.
El juez recobra su entera libertad y hace, todava con mayor propiedad, acto de legislador. Libre
Investigacin cientfica.
Es en virtud de ello que se entiende que el mtodo de investigacin cientfica no es un mtodo de

interpretacin, sino de integracin de la ley en caso de vacos.
Fundamento:
El derecho es una construccin racional establecida sobre elementos suministrados por la naturaleza;
es el resultado de la interaccin entre datos reales, histricos, racionales e ideales.
La ley escrita no es la nica fuente, aunque si la ms importante, de modo que ley y derecho
no pueden equipararse.
La ley es para Geny el instrumento tcnico por medio del cual se ja y otorga mayor certeza a
las NJ resultantes de la elaboracin cienVca, elaboracin que se producira por conjuncin de
4 tipo de datos.
A falta de ley, y luego que ni la costumbre ni la doctrina, ni los precedentes proporcionen
solucin, el juez debe integrar la ley atenindose a 4 tipos de datos.
Pgina | 76
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
4) ESCUELA HITORICA
Postulado:
La interpretacin de la ley es el resultado de un proceso sistemtico integrado

por los 4 elementos tradicionales, a saber, HISTRICO, GRAMATICAL, LGICO
Y SISTEMTICO.
Fundamento:
El derecho no es el producto deliberado de la razn o de la voluntad humana,

sino de un producto del ESPIRITU DEL PUEBLO o conciencia comn;
En toda sociedad existe una indisoluble comunidad con el pasado cada

periodo de la historia de un pueblo es continuacin y desarrollo de edades
pasadas; por ello, todo cambio en el derecho debe tener en cuenta la continuidad
histrica
legislador es quien debe revestir al D de signos exteriores del lenguaje y a
conferirle una autoridad cierta. Para Savigny, por tanto, la ley cumple
una nalidad subsidiaria respecto del derecho, esto es, exteriorizarlo y
dotarlo de certeza.
Releva la labor de los juristas; considera que junto con el derecho popular, aquel
que emana del espritu del pueblo, existe un derecho cientico, que es el
productodel desarrollo de los juristas, que perciben el derecho y lo traducen
de
manera lgica determinando rigurosamente tanto los principios como los
preceptos jurdicos.
La labor judicial no es decisiva para el desarrollo y evolucin del derecho.
Pgina | 77
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
5) ESCUELA DE DERECHO LIBRE
Postulado:
La interpretacin judicial es un acto de voluntad del juez haca la conclusin

deseada y no de bsqueda de la voluntad del legislador.
Los jueces resuelven los litigios por medio de ACTOS DE VOLUNTAD, NO DE
CONOCIMIENTO, siendo el sustento de los fallos, un disfraz en el que se
esconden las verdaderas motivaciones del juez.
Fundamento:
Teora descriptiva, explica lo que los jueces hacen efectivamente cuando

interpretan y aplican el D (realismo jurdico).
El derecho libre, es un derecho positivo, lo mismo que el que emana de los
rganos del estado, diferencindose en que ste es un derecho DINMICO Y
CONCRETO, VIVO EN LA SOCIEDAD, instalado en la conviccin de las
personas.
Coincide con Savigny en cuanto relativiza la importancia del d legislado por
rganos del E, pero da ms importancia al individuo que a la sociedad,
separndose con esto de Savigny.
Seala: los criterios o elementos de interpretacin son en gran medida cticios,
basndose en la suposicin ingenua de existir un legislador que tiene
exactamente los mismos deseos del intrprete. Por tanto, no se trata de buscar
la voluntad del legislador, sino de emplear los procedimientos que se inspiren
en la voluntad de conseguir el resultado deseado
6) TOPICA Y JURISPRUDENCIA
Postulado:
La interpretacin en cuanto encierra un problema, que puede ser desarrollada

con un catlogo de tpicos, o sea, una coleccin de argumentos (puntos de
vista) usualmente admitidos que faciliten la respuesta que es preciso dar a los
problemas. Los tpicos orientan el pensamiento a partir de un problema.
Fundamentos:
Punto de partida es ARTE DE DISPUTAR de Aristteles, que practicaban los

retricos y los sostas. l distingui entre lo APODCTICO y lo DIALCTICO
Lo APODCTICO es lo que concierne a proposiciones sobre la Verdad y es
por tanto el campo para los autnticos lsofos. Tiene que ver con lo
demostrable. Se parte de proposiciones iniciales verdaderas.
Lo DIALCTICO se reere a proposiciones meramente opinables y es por tanto
terreno en que se mueven retricos y sostas. Se parte de simples opiniones. A
las conclusiones que derivan de la dialctica y la retrica se le llam tpicos.
La tpica es una tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema, en el sentido que lo que
se procura es que las conclusiones giren alrededor de los problemas.
Pgina | 78
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Los tpicos pueden ser entonces, generales o especiales, siendo un ejemplo claro de esta sta ltima
la jurisprudencia.Sus planteamientos se reeren a la jurisprudencia, entendida como ciencia o saber acerca del
derecho. Esta labor la desarrollan los juristas, no los jueces, aunque al establecer catlogos de tpicos jurdicos
se facilita una tareas ms abierta y exible del juez.
Este pensamiento no determinada la decisin precisa que el juez tomar al caso concreto,
indicndole que l NO es un ser inanimado que ste llamado nicamente a repetir las palabras de la
ley.
7) KELSEN Y SU TEORA DE LA INTERPRETACIN DEL DERECHO Y DE LA

INTERPRETACIN DE LA LEY
Postulado:
la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa el proceso de

aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior.
La interpretacin del D es una actividad encaminada a determinar las diversas
posibilidades de sentido y alcance de la norma y NO un nico signicado
posible.
Fundamentos:
Toda creacin de derecho es a la vez aplicacin de derecho y, toda norma

que resulta aplicada en el proceso de produccin de otra norma, debe ser
interpretada.
El juez interpreta la ley cuando aplica normas al caso concreto que conoce,
igual que el legislador cuando en aplicacin de la carta fundamental produce
normas jurdicas abstractas y generales.
La relacin entre la norma superior (fundante) y la norma inferior (fundada) es
una relacin de determinacin.
La determinacin de la norma superior a la inferior NUNCA es COMPLETA,
por lo que queda un margen de discrecionalidad de quien crea la norma
inferior de que se trate.
Dicha indeterminacin puede ser INTENCIONAL O NO INTENCIONAL, pero
cualquiera sea el caso toda NJ ofrece varias posibilidades de interpretacin y
por consiguiente varias posibilidades de aplicacin.
En la interpretacin judicial de las leyes se combinan un acto cognoscitivo y
otro volitivo.
Acto COGNOSCTIVO: el juez, auxilindose en los mtodos o elementos
de la interpretacin de la ley, ja el marco de posibles sentidos y
alcances que tiene la ley interpretada.
Acto VOLITIVO, se produce en el momento en que el juez, escoge

uno de ellos y lo ofrece como fundamento de su decisin.
Motivacin de la eleccin del juez: Kelsen sostiene que ellas tienen que ver
con las concepciones polticas y morales del juez.
8) LA INTERPRETACIN JUDICIAL DE LA LEY
Postulado:
La interpretacin de la ley es un acto de naturaleza constructiva, no un acto de

puro conocimiento. La actuacin del juez no se reduce a acatar una determinada
Pgina | 79
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
directiva dada previamente por el legislador, sino que en casos difciles debe
valorar.
En la interpretacin inuye tanto la conciencia jurdica formal como la material.
Fundamento:
El juez debe conocer los hechos del caso y el contenido de las posibles
normas aplicables (acto cognoscitivo), sin embargo, la administracin de justicia,
por su propia naturaleza, conduce nalmente a una decisin (acto de voluntad).
La dimensin cognoscitiva y la valorativa se fusionan en la prctica judicial
(estilos de interpretacin).
Las decisiones de los jueces, surgen de un sustrato en la conciencia constituido
por dos componentes: un MOTIVO que da la actividad en procura de una
meta y, elementos OPERATIVOS, que dirigen la actividad hacia dicho n.
(Ejemplo del paraguas).
El p/v tradicional(obediencia a la ley y conocer del verdadero signicado de la
Ley) falla por ser el juez un ser humano, que por ms obediencia a la ley
(conciencia jurdica formal) que tenga, podr cambiar sus decisiones y porque el
signicado de la ley no siempre es claro.
Junto a la conciencia jurdica formal, est la CONCIENCIA JURDICA
MATERIAL, el conjunto de ideales, actitudes, estndares o valoraciones que
constituyen lo que denomina tradicin cultural, que puede entrar en pugna con
la obediencia ciega a la ley (conciencia jurdica formal)
La obediencia a la ley nunca es absoluta. La Ley no es el nico motivo
que lleva al juez a decidir en un sentido o en otro. La conciencia jurdica
material permite al juez que su decisin sea aceptable como correcta desde el
punto de las normas legales, y tambin como justa o socialmente deseable,
pudiendo haber discrepancias (puede apartarse del tenor literal o intencin del
legislador).
Las decisiones a que arriban los jueces estn siempre determinadas por el efecto
combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa
del juzgador.
Ross no considera que la dimensin cognoscitiva y valora<va de la funcin
jurisdiccional sean de tal modo diferentes que el juez pudiera elegir entre una
y otra, sino que se fusionan en la prctica judicial, de manera que es dipcil
distinguirlas.
Cuando se otorga por el juez una mayor fuerza al factor valorativo
sobre el cognoscitivo, se est en presencia de un estilo de interpretacin
libre, al menos, relativamente.
Cuando el juez conceda un mayor peso relativo al factor cognoscitivo
sobre el valorativo, se est en presencia de un estilo de interpretacin
limitado, al menos relativamente.
9) DISCRECIN JUDICIAL
Postulado:
La interpretacin de la Ley es el resultado del trabajo de una autoridad
(JUEZ), el que en base a normas preestablecidas, decide el sentido que la
norma.
Fundamento:
Pgina | 80
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
El derecho es la unin de reglas primarias y secundarias.

REGLAS PRIMARIAS: son reglas de obligacin, imponen determinados
deberes bajo amenaza de medidas coercitivas. Problema: adolecen de falta
de certeza, carcter esttico e ineciente presin social para hacerlas
cumplir.
REGLAS SECUNDARIAS: ofrecen remedio a los problemas de las
primarias;
FALTA DE CERTEZA: REGLA DE RECONOCIMIENTO
CARCTER ESTTICO: REGLAS DE CAMBIO.
INEFICIENTE PRESIN SOCIAL PARA HACERLAS CUMPLIR:
REGLAS DE ADJUDICACIN.
Las REGLAS DE ADJUDICACIN son las que facultan a alguien para que
determine en forma revestida de autoridad si en una ocasin determinada se ha
transgredido o no una regla primaria; denen conceptos jurdicos importantes,
tales como jurisdiccin, juez, sentencia; DETERMINAN EL CAMINO
(INTERPRETACIN) QUE DEBEN SEGUIR LOS JUECES EN EL
CONOCIMIENTO Y FALLO DE UN ASUNTO.
La legislacin tiene una caracterstica comn, y es que su lenguaje es
humanodonde existe mucha ambigedad, o como Hart seala textura abierta,
no permitiendo las leyes un nico resultado o decisin de parte de los
jueces.
En los casos simples, la estructura de la decisin judicial consiste en una
consecuencia necesaria que se sigue de una regla prejada con un signicado
fijo y claro. En los casos ms complejos hay siempre una eleccin.
Las reglas jurdicas pueden tener un ncleo central de signicado

indiscutido. Sin embargo, todas las reglas poseen una penumbra de
incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.
El mbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio.
La postura de Hart es intermedia: considera que el derecho preexistente
contiene gran nmero de reglas legislativas y consuetudinarias, como
tambin precedentes de los propios tribunales, aunque ni aquellas ni stos
son
sucientemente numerosos y precisos para que el juez pueda resolver todo
los casos sin ejercer jams discrecionalidad.
Contraposicin con Dworkin sobre la composicin del OJ y la discrecin
judicial (analizar)
10) INTERPRETACIN OPERATIVA
Postulado:
La interpretacin de las leyes es opera<va, es decir, la que realiza un rgano
encargado de la aplicacin del derecho, a n de determinar un signicado de
normas que le merecen dudas y que le conduzca a adoptar una decisin
Fundamentos:
La interpretacin operativa es uno de los tipos de interpretacin jurdica que
pueden ser sealados atendiendo a la fuente de interpretacin, es decir, quien
lleva a cabo la interpretacin.
Un modelo de interpretacin opera<va es la judicial de las leyes y ofrece los
siguientes elementos:
a. DUDA INICIAL concerniente al signicado de la regla a aplicar; aqu
el problema surge por el lenguaje jurdico empleado por quien introdujo
la norma.
b. USO DE DIRECTIVAS INTERPRETATIVAS que implican valoraciones;
existen 2 tipos de directivas: DE PRIMER Y SEGUNDO NIVEL.
Pgina | 81
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
b.1 Directiva de primer nivel: determina el signicado que debe

drsele a una norma, como por ejemplo el articulo 19 Cc.
b.2 Directiva de segundo nivel: son las que determinan el
sentido cmo deben ser utilizadas las directivas de primer nivel,
permitiendo resolver el cmo elegir entre distintos resultados,
siendo stas, por tanto, de procedimiento como de preferencia.
Las de procedimiento determinan cmo utilizar las
directivas de primer nivel, ejemplo art. 19 CC., como
deben ser entendidas las palabras de la ley.
Las de preferencia determinan la manera de escoger
entre diferentes resultados que se puedan seguir de la
aplicacin de las directivas de primer nivel, por
ejemplo, art. 23 CC.
c. TOMA DE DECISIN interpreta<va que ha de ser jus<cada, esto

es, decisiones a favor de las cuales puedan darse razones que las
hagan razonables, persuasivas, convincentes, de manera que sean entendidas
por los dems individuos de la comunidad jurdica.
11) LEGISLADORES, JURISTAS, Y JUECES: LA TESIS DEL TRABAJO EN EQUIPO.

AULIS AARNIO
Postulado:
La creacin del derecho es un trabajo en equipo en que par<cipan el rgano
que formula reglas (congreso) y el que administra jus<cia, sin que se pierda
de vista el apoyo que prestarn los juristas
Fundamentos:
El derecho puede ser denido como un sistema coactivo que est siempre
determinado por la historia y por la sociedad donde se produce y debe
recibir aplicacin, contrario al comn de los juristas que lo perciben como un
conjunto de normas.
Ambas deniciones son, sin embargo, unilaterales puesto que el derecho NO es
slo un sistema de poder ni exclusivamente un conjunto de normas.
Compara las normas con los rieles de un tren; una persona sigue las normas
como estn establecidas o las viola
Concluye que no es posible que el hombre llegue a plasmar en palabras todos
los conictos que podemos confrontar, de manera que estamos confrontados
permanentemente a la incertidumbre acerca de los contenidos del OJ.
Existe una tensin entre las normas jurdicas y la realidad social, que la
interpretacin ayuda a disipar.
Existen grandes diferencias entre juristas y jueces, principalmente desde el punto
de vista de la funcin social, lo que desde el punto de vista de la
interpretacin jurdica desaparece, siendo ms las similitudes que las diferencias.
Los Jueces tienen el poder y el deber de dar soluciones, mientras que los
juristas no tienen ni la facultad ni el deber de tomar decisiones.
Tratndose de la interpretacin judicial de la ley:
La toma de decisin de un juez, como procedimiento justicatorio es
una secuencia de distintas operaciones interconectadas entre s.
El ncleo de la decisin judicial es la interconexin entre las cuestiones
de hecho y las cuestiones normativas, puesto que es imposible establecer
Pgina | 82
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
los hechos del caso sin tomar en cuenta la informacin de la norma

desde el momento que dicha informacin ja el marco de aquello que
se considera por el juez como el hecho jurdico del caso. La
informacin normativa, en tanto preconocimiento del juez, es como una
lente a travs de la cual quien toma la decisin tiene necesariamente
que deliberar acerca de la prueba de la evidencia
Discrecin Judicial (Hart)
Nocin de Derecho: Conjunto de normas primarias y secundarias.
Las reglas de adjudicacin (secundarias que solucionan la insuficiente presin social para hacer cumplir las
reglas primarias) son aquellas que facultan a alguien para que determina en forma revestida de autoridad si en
una ocasin determinada se ha transgredido o no una regla primaria. Estas reglas no slo identifican a los
individuos que deben juzgar los casos jurdicamente relevantes de la sociedad, sino que adems, sealan los
procedimientos que tales individuos deben observar en el conocimiento y fallo de los asuntos.
Estas reglas defines conceptos jurdicos importantes, y marcan el camino que deben seguir los jueces en el
conocimiento y fallo de los asuntos. Parte de ese camino, est constituido por la interpretacin que los jueces
deben hacer del derecho prexistente al caso.
Planteamiento de Hart. La legislacin tiene una caracterstica comn a todo lenguaje humano, consistente en
que, atendida la vaguedad o la ambigedad de muchos trminos y frases, se presenta como una textura
abierta, de modo que en muchos casos las leyes no permiten un nico resultado o decisin de parte de los
jueces.
Por ende, ante los casos ms importantes, hay siempre una eleccin.
Las reglas jurdicas pueden tener un ncleo central de significado indiscutido. Sin embargo, todas las reglas
poseen una penumbra de incertidumbre donde el juez tiene que elegir entre alternativas.
Crtica de Dworkin a teora de Hart.
Postulado de Dworkin. Todo Ordenamiento Jurdico suficientemente desarrollado ofrece una tal cantidad y
variedad de materiales normativos, incluyendo normas propiamente tales y principios, que siempre es posible
para el juez descubrir una nica respuesta jurdica correcta para cada caso de que conoce, incluidos los casos
difciles, de modo que la discrecionalidad judicial queda eliminada como prctica legtima.
Todo Ordenamiento Jurdico evolucionado no est compuesto nicamente por normas, sino tambin por
principios y por precedentes que juegan un papel muy importante en la aplicacin del derecho por parte de los
jueces. La presencia de estos principios otorgara una suerte de plenitud al OJ, que permite al juez encontrar
una solucin correcta para todos los casos sin hacer uso de su discrecin en el sentido fuerte de ste trmino y
sin tener tampoco que escoger una solucin por motivos puramente polticos o morales.
Los casos difciles. La crtica se centra sobre Hart en lo que llama casos difciles. Para Dworkin, un caso
difcil es el que se presenta cuando un determinado asunto no se puede subsumir claramente en una NJ
establecida previamente por alguna institucin.
Tratndose de estos, Hart dice que el juez tiene una discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido,
mientras que Dworkin sostiene que atribuir al juez semejante competencia es enteramente inadecuado.
Inadecuado por:
1. Para adoptar la decisin del caso se empuja al juez fuera del OJ.
2. Del modo anterior se vulnera la seguridad jurdica de quienes han solicitado la intervencin del juez.
3. En una democracia no se puede otorgar semejante poder a quienes, a diferencia de lo que ocurre con
los legisladores, no han sido elegidos por sus ciudadanos por medio de una votacin popular altamente
participativa.
Pgina | 83
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Elementos o Mtodos de Interpretacin de la ley.
Son elementos de que se vale el intrprete para determinar el sentido y alcance de la norma a interpretar.
Sirven y se aplican para todo el ordenamiento jurdico.
Interpretacin de la ley:
1) Elementos tradicionales de hermenetica legal:
Elemento gramatical.
Elemento lgico
Elemento histrico
Elemento sistemtico
2) Elementos supletorios de interpretacin en el O.J. chileno
3) Elementos o reglas modernas:

Arg. a contario sensu
Arg. a simile o por analoga
Arg. a fortiori
Arg. a generale sensu
Arg. de la reduccin al absurdo
Quin puede interpretar la ley (sentido amplio)?

El propio Legislador (interpr. autentica).
El juez (inter. Casustica/operativa)
Un rgano administrativo
Los juristas (doctrina. Interpr terica)
Cual es la meta del interprete?

El genuino sentido de la ley (art. 23 CC)
Cmo llega a ese genuino sentido?

Segn reglas de interpretacin (art. 23)
Sistemas de interpretacin:
Reglada: el mtodo se encuentra reglado por el propio ordenamiento (artculos 19 a 24 CC).
No reglada: atribucin libre de significado. El mtodo no est normado por el Ordenamiento
jurdico.
Pgina | 84
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Elementos tradicionales (art. 19 al 24 cc)
1. Elemento gramatical
2. Elemento lgico
3. Elemento histrico
4. Elemento sistemtico
5. Elemento teleolgico
Elemento gramatical
o La interpretacin de las normas se debe hacer atendiendo al sentido propio de las palabras y frases
de la ley, a su tenor.
o Su objeto son las palabras, el lenguaje de las leyes.
o Promovido por el literalismo, conforme al cual el lenguaje es lo nico a lo que se debe atender al
interpretar normas.
o El lenguaje del legislador hace uso de un sin nmero de palabras:
Palabras de uso comn (conocido por todos los miembros de una
comunidad).
Palabras de carcter tcnico-jurdico (tienen un alto grado de precisin).
Palabras tcnicas de otras ciencias.
Elemento gramatical en el Cc chileno:
Artculo 19 inc. 1, 20 y 21 Cc
Art. 19: recurre al tenor literal cuando el sentido de la ley es claro, porque supone que el tenor
literal coincide con el sentido de la Ley.
Artculo 20 primera parte: cmo entender las palabras de la ley?
sentido natural y obvio
Cul es el sentido natural y obvio de las palabras?
Excepciones a la regla:
Las palabras tcnicas de una ciencia o arte (artculo 21).
Pgina | 85
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Las palabras definidas por el legislador (art. 20 segunda parte).
Cundo se aplica el elemento gramatical?
Problemas en la bsqueda del significado de la Ley conforme al elemento gramatical
1. Lenguaje comn: palabras polismicas, vagas, ambiguas. El sentido literal de las palabras, no basta
por lo tanto, en ocasiones, para conocer el sentido de la norma.
2. Si el legislador emplea palabras de uso comn y lenguaje tcnico-jurdico o palabras tcnicas de
otras ciencias: el proceso interpretativo tiene que comenzar con la utilizacin del uso especial del
lenguaje por sobre el uso general del lenguaje o al contrario?
3. el sentido literal hay que determinarlo segn el significado que tenan las palabras al momento de la
dictacin de la ley, o por el contrario habr que buscarlo en el significado actual de las palabras? Ej:
demente
4. En ocasiones, los Tribunal han entendido erradamente que interpretar la ley es fijar su tenor literal,
cuando se trata de determinar el sentido de la Ley.
Concepto: aquel que permite determinar el sentido y alcance de la ley valindose de las palabras que
utilizo el legislador para expresar su pensamiento normativo.
Art 19 inc. 1 CC: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu
Cmo entender las palabras?
Regla general: Art 20, 1 parte CC Las palabras de la ley se entendern es su sentido natural y obvio, segn
el uso general de las mismas palabras
Excepciones:
- Art 20, 2 parte CC. Palabras legales pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dar en stas su significado legal
- Art 21 CC. Palabras tcnicas Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en
sentido inverso
Pgina | 86
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Elemento histrico
Es aquel del que se vale el intrprete o que permite al legislador determinar el sentido y alcance de una
norma recurriendo a la historia de la misma.
Se divide en sentido amplio (Fuentes Materiales) y en sentido restringido.

El elemento histrico se expresa a travs de la historia de la norma jurdica.
Mensaje/ mocin
Historia Norma Jurdica discusin
ACTAS
La historia de una norma jurdica queda plasmada en las ACTAS.

Art 19 inc. 2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia FIDEDIGNA de su establecimiento
Se consagra el mtodo Histrico en sentido restringido pues:
- Actas fidedignas
- Expresiones obscuras.
Las normas se interpretan conforme a sus antecedentes histricos y legislativos.

Su objeto es la historia del texto legal y del estado de derecho existente sobre la materia, en la poca
en que la ley ha sido dada
Historia del texto legal:
a) Sentido estricto: reflejada documentalmente en cada etapa del proceso de formacin de la
ley. Documentos permiten la reconstruccin de la historia.
b) Sentido amplio: identifica las diversas circunstancias existentes al aprobarse la ley. El
estado general del D al momento de aprobarse la ley y la fuentes materiales son datos
relevantes a la fijacin de su sentido.
Se distinguen dos dimensiones:
a) La estricta: se deben tener en cuenta los antecedentes histricos del enunciado normativo. El
interprete debe analizar como se ha entendido el enunciado en su historia.
b) La psicolgica o de voluntad: exige atribuir al enunciado normativo el significado que se
corresponde con la voluntad de su autor.
Elemento histrico en el Cc chileno:
Art. 19 inciso 2:
De qu tipo de interpretacin histrica se

trata?
Elemento lgico
Es aquel que permite al intrprete determinar el sentido y alcance de una norma a travs del anlisis
intelectual de las relaciones existentes entre las normas de una misma ley o del anlisis intelectual de las
relaciones de una norma con otras leyes que versen sobre la misma materia.
Pgina | 87
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Art 22 inc. 1 y 2 CC: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto
Atiende al espritu o finalidad de la ley, a la ratio legis.

Su objeto son las relaciones lgicas o conexiones que unn las distintas partes de una ley.
Implica el anlisis de la ley como un todo armnico orientado hacia una misma finalidad.
Elemento lgico en el Cc chileno:
Artculo 19 inciso 2: Espritumanifestado en ella misma

Artculo 22 inciso 1: Contexto de la ley
Elemento sistemtico
El intrprete puede determinar el sentido y alcance de una ley recurriendo no solo a otra norma de la
misma ley, no solo recurriendo a otras normas de otras leyes que versen sobre la misma materia, sino
recurriendo a todo el ordenamiento jurdico incluidos los principios generales del derecho.
Art 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural
Art 22 inc 2 CC.
Las normas cobran sentido en relacin con el OJ a que pertenecen.

Se debe atender a la armona entre un precepto legal y el OJ.
Representa una extensin del elemento lgico a todo el OJ.
Su objeto son las conexiones que unen las instituciones y reglas del D.
A un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado
establecido por el SJ o bien no debe atribuirse el significado prohibido por el sistema.
SJ tiene dos funciones en la interpretacin:
Gua: inspira la atribucin de significado a las normas
Lmite: circunscribe las opciones interpretativas posibles.
Elemento sistemtico en el Cc chileno:

Artculo 22 inciso 2 Los pasajes oscuros de una ley podrn ser ilustrados por medio de otras leyes.
Artculo 24 inciso 2: espritu general de la legislacin
Un ejemplo Corte Suprema (sentencia de 01 de octubre de 2013, rol 8135-12): Entre las distintas
interpretaciones posibles del inciso 2 del artculo 13 de la Ley 17.235, esto es, aquella que no distingue
entre el contribuyente que acta de buena o mala fe, como propone el recurrente, y aquella que s lo hace,
debe preferirse aquella que no contravenga la prohibicin constitucional de establecer tributos
manifiestamente injustos, injusticia que podra predicarse de aceptar la aplicacin retroactiva de un
impuesto al contribuyente, como consecuencia de haber omitido la propia Administracin todos los
elementos disponibles para su correcta determinacin, falta en la que el administrado no ha tenido
participacin ni injerencia , y que, en el lapso entre el error y su correccin, ha cumplido de buena fe con su
obligacin de pagar el tributo que crea acertadamente determinado (Sarraf Aragn, Juan P. c/ Servicio de
Impuestos Internos s/ Impuesto territorial - Efecto retroactivo de las leyes)
Pgina | 88
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Cmo concurren los 4 elementos de interpretacin?
Posicin 1:la interpretacin es una sucesin progresiva de elementos, excluyentes unos de otros,
hasta descubrir el tenor literal.
Posicin 2: La interpretacin es un acto nico y completo, donde los elementos de hermenutica
legal deben actuar conjuntamente si la interpretacin ha de acertar. Si bien el elemento gramatical es
importante, por si solo carece del poder suficiente para interpretar la NJ, debiendo acudirse a los
otros elementos de interpretacin.
El intrprete, en una primera aproximacin al conocimiento del contenido de una ley, puede
valerse de las palabras, como el medio ms simple de que dispone (las palabras son la
exteriorizacin de las ideas)
Qu sucede si el juez al aplicar el derecho

para resolver un conflicto jurdico hace
una interpretacin de una norma legal
apartndose de las reglas de interpretacin
de la ley?
Consecuencias procesales de la infraccin a las reglas de los arts. 19 a 24 Cc
Los fallos no son unnimes en cuanto a las consecuencias de la infraccin.

Unas sentencias sostienen que la omisin de las normas sobre interpretacin de la ley no
constituyen una infraccin de normas decisorias litis.
Otros fallos sostienen lo contrario y que si son citadas estas infracciones junto a otras
vulneraciones el recurso de casacin deber acogerse.
En suma hoy: existe una leve inclinacin mayoritaria de sentencias que afirman que la infraccin por
parte de los jueces de las normas contenidas entre los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil, junto con la
infraccin de otras normas que sean decisoria litis, habilita para recurrir de casacin en el fondo.
Prevalece la No consideracin de las normas de interpretacin de la ley, como normas decisoria litis.
Conjuntamente con ello no hay fallos que consideren que la sola infraccin de estas normas sobre
interpretacin de la ley, sea causal suficiente para recurrir de casacin en el fondo.
CA de Valparaso, 12 de marzo 2013, rol 20-13.: la funcin jurisdiccional, que por mandato del artculo 76
de la Constitucin Poltica de la Republica y de los artculos 1 y 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales
corresponde a los tribunales de justicia, impone a stos la necesidad de establecer el sentido y alcance de la
ley al aplicarla al caso particular que deba resolver. As al hacer uso de tal facultad exclusiva no puede
considerarse que un juez incurre en infraccin de ley cuando efecta la interpretacin de una norma jurdica
y difiere de la que efecta una de las partes, salvo que infrinja las reglas de interpretacin de la ley que
contempla el Cdigo Civil en los artculos 19 al 24
Elemento teleolgico
Permite determinar el sentido y alcance de una norma recurriendo a los fines u objetivos que se busc
conseguir con su establecimiento.
Qu fue lo que el legislador quera conseguir con esa norma?

Art 19 inc 2, 1 parte CC: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu
Pgina | 89
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
- Intencin: voluntad del legislador

- Espritu: fines, objetivo
Permite determinar el o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al fin de sta, a los
objetivos que se busc por medio de su establecimiento.
Fundamento se encuentra en que en el Derecho se establecen modelos de comportamiento porque se
los considera necesarios para el logro de ciertos fines.
Para algunos se encuentra reconocido en art. 19 inciso 2 espritu de la ley.
Elementos supletorios de interpretacin
Los favorable u odioso de una disposicin no debe influir en la determinacin de su genuino sentido
(art. 23 Cc).
Principios generales del Derecho y equidad natural (art. 24 Cc, norma restrictiva en qu sentido?).
Art 23 CC:
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes.
Favorable: facultades, derechos, ventajas.
Odioso: deberes.
Favorable: derechos
Odioso: deberes
Objetivo
Ampliar
Subjetivo
Reglas prcticas de interpretacin
o Aforismos jurdicos resultantes de la prctica del foro.

o No tienen un valor concluyente.
o No pueden ser empleadas de modo exclusivo.
Arg. a simile, a pari o por analoga:
Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.

Se da en caso de leyes oscuras o contradictorias. Se trata de un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene
sentido claro (no lagunas).
Reconocido en art. 22 inciso 2.
La interpretacin por analoga es distinta de la interpretacin extensiva (IE). En la IE una norma se aplica a
casos no comprendidos en su letra pero s en su espritu, en su intencin, en la finalidad social a que se dirige
(ratio legis), Los casos correspondan al supuesto que se quera regular. Se considera que el legislador por
omisin o inadvertencia ha dicho menos de lo que quera.
Pgina | 90
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
En la analoga se busca la solucin del caso concreto en otra norma, ya sea porque la ley especifica no la
contiene (integracin analgica) o porque la norma prevista no tiene sentido claro (interpretacin analgica).
En la IE la solucin del caso est en la propia norma: no se ve en su texto pero s en su espritu.
Arg. a contrario sensu:
Incluida una cosa se entienden excluidas las dems. Quien dice de uno, niega de los otros.
Justifica interpetaciones restrictivas: Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para
suponer en todos los otros casos una voluntad contraria.
Arturo Alessandr: este argumento es por lo general peligroso y falso Por qu? la ley es una declaracin de
voluntad, el silencio del legislador no supone una voluntad en un sentido o en otro.
Arg. a fortiori:
Quien puede lo ms puede lo menos. A quien le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo
ms.
Justifica interpetaciones extensivas: permite extender la ley a un caso no previsto por ella por razones ms
poderosas que las que ameritan el caso previsto.
Clasificacin
Ad maiori: argumento a fortiori aplicable a calificaciones jurdicas ventajosas (derechos)
A minori: argumento a fortiori aplicable a calificaciones jurdicas desventajosas (deberes)
Arg. a generale sensu o de la no distincin:
Donde el legislador no distingue, no le es lcito al interprete distinguir.

Su aplicacin requiere que la ley no distinga ni en su letra ni en su espritu.
Arg. de la reduccin al absurdo:
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo,esto es, cualquier conclusin contraria a las
reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn.
Argumento por el Absurdo:
Es aquel que lleva a rechazar cualquier interpretacin de la norma que signifique atribuir a estas
consecuencias absurdas.
Situaciones problemticas
Carlos Ducci
Los dos errores ms notables de la interpretacin judicial de la Ley en Chile, han sido:
Respeto irrestricto al tenor literal de la Ley
La bsqueda de la voluntad del legislador
Cualquier mtodo que conduzca a una solucin injusta es una mala interpretacin.
Las reglas de los art. 19 a 24 del Cc solo son reglas de interpretacin de la Ley en sentido estricto?
Son vlidas para interpretar las Ley, la Constitucin y las fuentes que emanan de la potestad
reglamentaria (Jorge Williams).
Pgina | 91
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Complementariamente al art. 19-24 Cc, se aplican los art. 4 y 13 Cc como criterios de especialidad:
Art. 4 Cc: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del
Ejercito y Armada, y dems especiales, se aplicaran con preferencia a las de este Cdigo.
Art. 13 Cc: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las
otras hubiere oposicin.
Recapitular:
Al aplicar la ley al caso concreto todo precepto debe ser interpretado?

es lo mismo tenor literal claro que sentido legal claro?
El valor o fuerza vinculante de la interpretacin judicial es general?
Regla general
Las sentencias del Tribunal Constitucional
Evolucin STC
Antes de la reforma Constitucional de 2005

Pugna entre dos tendencias:
1. Legalismo decimonnico que sujeta a toda magistratura al efecto relativo del art 3 Cc
2. Visiones humanistas de la Constitucin que reclaman extensin de la fuerza vinculante
de las sentencias del TC.
Desde la reforma constitucional de 2005
Nuevas atribuciones y competencias del TC como garante y defensor de la Carta
Fundamental
Importancia del precedente constitucional: razones de certeza y seguridad jurdica.
Jos Luis Cea: las STC poseen alcance irradiante o potestad vinculante a todos los entes
pblicos sin excepcin y a los particulares (igual Marisol Pea y Humberto Nogueira).
Las STC tienen carcter de fuente generadora de D.
Kelsen: legislador negativo
STC en auto rol 740/2008

tanto los rganos del Estado, como toda persona, institucin o grupo se encuentran en el
imperativo de acatar la decisin del TC porque ha ejercicio la tareas que el propio Constituyente le ha
confiado de velar por la supremaca sustantiva y formal de la Carta Fundamental.
Precedente Constitucional
Qu partes de la STC tienen carcter de precedente?
Tesis mnima: parte resolutiva

Tesis mayoritaria: la ratio decidendi (razn para decidir), compuesta por la fundamentacin, la
argumentacin razonada y lgica que culmina con la decisin del Tribunal
Excluye las afirmaciones tangenciales o complementarias emitidas en la resolucin (ober
dicta), que no deben ser seguidas como precedentes.
Pgina | 92
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Precedente: es la decisin contenida en una sentencia y la interpretacin de la o las normas que le sirven
de base directa, la cual debe ser repetida cuando se aplica a un caso anlogo o donde se deben considerar
las mismas normas, salvo que el Tribunal que la dict la enmiende fundadamente (Miguel ngel
Fernndez).
Puede modificarse el precedente del TC?
La obligacin de respetar el precedente tiene doble alcance (M. A. Fernndez):

Fallar igual como se fall en un caso anlogo
Interpretar igual como ya se interpret
salvo que el tribunal modifique su decisin o su interpretacin, fundando, razonablemente y
ms all de toda duda, el cambio de criterio
El texto constitucional debe irse adaptando a una realidad dinmica y cambiante. La excesiva
rigidizacin dificultara gravemente la tarea del TC e incluso, podra poner en grave peligro la
vida institucional de la sociedad poltica (Nogueira)
Otro Problema:
DUDA INTERPRETATIVA
Implica una indeterminacin de la solucin normativa que el OJ ha estipulado para ciertos casos.
Distincin entre tenor literal claro (u oscuro) y sentido legal claro (u oscuro)
Ejemplo doctrinal:
Se prohbe entrar a la estacin con perros.

Sendero slo para caminatas. Se prohbe ingresar con cualquier vehculo o artefacto con ruedas.
Otro Problema:
Interpretacin - Aplicacin
Cuando el juez dicta una sentencia aplica la ley.
Proceso de aplicacin: subsuncin.
Escuela Clsica: el juez es mero aplicador tcnico del derecho.

Silogismo judicial.
Premisa mayor (supuesto normativo) ej: el que mate a otro ser sancionado
Premisa menor (supuesto de hecho) ej:ayer Kroos mat a Julio Cesar
Conclusin (decisin de la sentencia)
El proceso de subsuncin presenta dificultades de hecho y de derecho:

De hecho: la representacin de los hechos por parte del juez; los hechos deben ser probados.
De Derecho: a) la existencia de una norma, que el juez debe interpretar; b) la existencia de dos
o mas normas contrapuestas aplicables al caso, el juez debe resolver previamente la antinomia;
c) la no existencia de norma, el juez debe integrar (interpretacin analgica).
En la labor judicial
Las normas de interpretacin de los art. 19 a 24 del Cc se ocupan de la etapa formal para desentraar el
sentido de una norma
Pgina | 93
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Luego viene la etapa sustancial que genera una norma particular y concreta que soluciona el conflicto
jurdico. Esto supone inferir la norma concreta de la norma general y abstracta interpretada.
Conclusin: La aplicacin no es meramente mecnica ni un proceso simple.
Otro Problema: Retroactividad de las

leyes interpretativas
Contexto: Interpretacin autntica

La leyes interpretativas son aquellas que se limitan a declarar el sentido de una ley o disposicin
legal dudosa o ambigua.
Su carcter puede venir expresamente sealado o desprenderse de su naturaleza (Ducci)
Ejemplo: Ley 19.945 de 25-5-2004 Interpreta el Cdigo del Trabajo en cuanto hace
aplicable sus normas a trabajadores de los Conservadores de Bienes Races, Notarias y
Archiveros
La interpretacin efectuada por el legislador no est sometida a regla alguna. Amplio poder
interpretativo.
Art. 9 inc. 2 del Cc: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas
en stas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en
el tiempo intermedio.
Problema: la ley interpretativa puede reemplazar el texto que no aparece claro en la ley interpretada o
hacerse agregaciones o supresiones?
distinguir una ley modificatoria de una ley interpretativa
Limitaciones a la retroactividad de las leyes interpretativas:
Proteccin del derecho de propiedad: no se pueden lesionar intereses que para sus titulares constituyan
derechos adquiridos.
Materia penal:
No se puede declarar punible un hecho realizado antes de la dictacin de la Ley
No se puede aumentar la sancin de un hecho punible que tena una pena ms leve cuando se
cometi
Salvo ley penal favorable que es siempre retroactiva.
o Interpretacin judicial amplia: la limitacin al condenado debe tomarse en sentido amplio inclusiva de la
imposicin a una persona de una pena o sancin, penal, civil o administrativa.
Otros problemas interpretativos ya

vistos:
1. Interpretacin judicial de la Ley
Carcter discrecional de la interpretacin.
Pgina | 94
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Casos fciles y los casos difciles: un caso es difcil cuando la aplicabilidad de la norma al caso
resulta controvertida; es fcil cuando su aplicabilidad no es objeto de dudas o discrepancias,
independientemente de que en abstracto o en otros contextos tales dudas pueden plantearse.
hbitos interpretativos que hacen que muchos textos legales terminen por adoptar un significado
constante.
En cuanto a la discrecionalidad, las principales dudas o problemas interpretativos que pueden presentarse se
ligan a los tres contextos en los que el texto legal se inserta (Marina Gascn):
o Contexto lingstico: pues, por cuanto manifestacin del lenguaje natural, el texto ha de ser interpretado
segn las reglas de ese lenguaje.
Problemas de ambigedad: una expresin es ambigua cuando puede entenderse de varias maneras o
puede asumir significados distintos.
Ej.: art. 145 inc. final igual regla se aplicar
Problemas de vaguedad o imprecisin: un trmino o concepto es vago cuando su significado es
indeterminado o impreciso, de manera que podemos delimitar los casos claramente incluidos y
excluidos (ncleo de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra
donde es dudoso si resulta o no predicable. Ms ostensibles cuando se usan conceptos con una gran
carga valorativa
Ej: inc. final art. 229 Cc manifiestamente perjudique
Ej: art. 54 inc. 1 LMC: que torne intolerable la vida en comn
o Contexto sistmico, ya que los textos jurdicos se insertan en sistemas legales ms amplios, de manera
que su interpretacin ha de hacerse teniendo en cuenta sus relaciones con el resto de los elementos del
sistema.
El significado de los textos legales puede ser unvoco y preciso, pero pueden haber problemas de
articulacin del texto con otros ya existentes.
Casos de contexto sistmico problemticos:
Problemas de redundancia: dos disposiciones distintas, tomadas en su significado ms
inmediato, significan lo mismo. No problema interpretativo pero s duda.
Problemas de antinomias: cuando dos normas del mismo SJ regulan un mismo supuesto de
hecho de manera diferente e incompatible. La antinomia equivale a inconsistencia o
contradiccin. La interpretacin puede crear o evitar antinomias.
Problemas de lagunas: el ordenamiento no ha previsto una regla jurdica para un cierto

supuesto de hecho. Es el resultado de una interpretacin por tanto la interpretacin puede
evitar lagunas (ej. Interpretacin extensiva)
o Contexto funcional, la ley tiene una relacin con la sociedad (por el efecto social que pretende lograr),
de manera que cuando se la interpreta ha de valorarse si cumple la funcin o los fines para los que ha sido
creada.
Casos de problemas a propsito de la relacin existente entre el texto y las finalidades y
objetivos a que el mismo ha de servir, o sea, problemas de adaptacin del significado de los
textos a las circunstancias en las que han de ser aplicados.
Incorporacin de nuevos medios de prueba
Interpretacin de otras fuentes
Interpretacin de la costumbre
Pgina | 95
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Problemtica en la costumbre jurdica:

Prueba de su existencia: es la nica fuente formal cuya existencia debe probarse.
No existe un acto de autoridad que fije su texto de manera fehaciente.
No existe tenor literal.
No existe proceso de formacin preestablecido.
Qu problema de interpretacin se genera?

Qu hacer?
Interpretacin de actos y contratos
Sistema de interpretacin de contratos:

Objetivo: busca lo socialmente ms til o adecuado en justicia.
Subjetivo: busca la voluntad psicolgica de las partes, la intencin que tuvieron o haban tenido las
partes al tiempo de contratar.
Sistema chileno:
Principio rector: art. 1560 Cc.
Reglas de interpr. de Contratos: art. 1560 a 1566 Cc
Testamento: art. 1069 del Cc acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestadapara conocer la
voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido.
Actos y convenciones mercantiles y palabras o frases tcnicas del comercio: art. 6 Ccio
(costumbres mercantiles).
Reglas de interpretacin de contratos C.C:
Principio Rector: conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que
a lo literal de las palabras (art. 1560 Cc.).
R. de la armona de las clusulas: art. 1564 inciso 1 las clusulas de un contrato se interpretaran
unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
R. del sentido natural: 1563 inciso 1 en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
R. del sentido restringido: 1561 Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
R. de la natural extensin de la declaracin: art. 1565 Cuando en un contrato se ha expresado un
caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.
R. de apreciacin de otros contratos entre las mismas partes sobre la misma materia: 1564
inciso 2 y 3 Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre
la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobacin de la otra;
R. de interpretacin contra el redactor. 1566 inciso 2 Pero las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra
ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de explicacin que haya debido darse por ella.
R. de la interpretacin til: art 1562 El sentido en que una clusula puede producir algn efecto,
deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.
R. de clausura: art. 1566 No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Interpretacin de la constitucin
Importancia:
o Da sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia poltica de un pas.
Pgina | 96
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
o Dado su carcter de norma suprema del OJ, de su interpretacin depende la vigencia de las dems normas
(inconstitucionalidad).
o Interpretar la Constitucin no es interpretar una ley ordinaria.
Quin interpreta la Constitucin?
Ponderacin ( R.Alexy)
Ley de la ponderacin:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.
Paso 1: definir el grado de la no satisfaccin o
afectacin de uno de los principios (A).
Paso 2: definir la importancias de la satisfaccin del
otro principio (B).
Paso 3: definir si la importancia de la satisfaccin de B
justifica la afectacin o no satisfaccin de A (influyen:
el grado de afectacin en el caso concreto; el peso
abstracto de los principios ms all de su jerarqua y la
certeza de las apreciaciones empricas) .
Formula del peso:
El peso de un principio (A) en relacin con el otro principio (B) en el caso
concreto resulta del cociente entre:
Prod de la afectacin* peso abstracto*seguridad de las
premisas empricas.
Pgina | 97
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Unidad IV: Comprendiendo los fines y funciones del Derecho
Ideas iniciales:
o Fines: objetivos supremos que el derecho debe alcanzar.
Para que hace el derecho lo que hace?
o Funciones: Realizaciones concretas que el derecho cumple en la sociedad.
Qu hace el derecho y como lo hace?
Hay relacin entre fines y funciones del Derecho?

El derecho realiza ciertas tareas sociales de acuerdo con sus finalidades
Fines
Concepto: Conjunto de valores tico-sociales de inters general para la comunidad que al Derecho le
interesa alcanzar.
Orden
Justicia BIEN COMUN
Paz
Seguridad
El nico fin propiamente jurdico,

primario y especfico del Derecho
es la Seguridad (Jorge Millas)
Pgina | 98
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
1) Orden social:
Es fin y consecuencia del derecho.
Fin primario:
a) El hombre busca ordenar la vida en sociedad
b) Estatuto objetivo, conocido y generalmente observado.
Implica que individuos e instituciones ocupen el lugar que les corresponde de acuerdo con el modelo de
convivencia.
Cul es la relacin entre el orden y la libertad?

En situaciones de crisis el orden solo puede conservarse a expensas de la libertad. Excepcional y transitorio.
La sociedad no acepta de modo estable un orden social injusto.
2) La Paz social:
Es el estado de pblica armona y tranquilidad, tanto en la esfera interna de una nacin como en el plano de
las relaciones exteriores entre los Estados.
Relacin entre paz, orden y fuerza.

Fuerza permitida o autorizada.
El derecho tiene el monopolio de la fuerza = paz relativa.
Fuerza prohibida.
El Derecho es un ordenamiento para promover la paz en tanto que prohbe el uso de la
fuerza.
3) Seguridad Jurdica:
Es la garanta dada a un individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques
violentos y de que si estos se llegan a producir, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin.
Relacin entre Orden y Seguridad:

La existencia de una organizacin jurdica determina la idea de amparo eficaz:
Pgina | 99
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Garantas constitucionales, cosa juzgada, tipificacin de delitos, irretroactividad de la ley.

Certeza en la aplicacin de las normas. Restablecimiento del orden imperante.
La seguridad requiere:
a) El respeto de los derechos legtimamente adquiridos.
b) La existencia de rganos y mecanismos destinados a prevenir o castigar su violacin.
Favorece la seguridad la estabilidad normativa que incide en la estabilidad del orden social.
4) Justicia:
Es un objetivo del derecho:

Orden social justo
Tres puntos de vista sobre la justicia:

a) Virtud moral
b) Ordenamiento jurdico.
c) Ideal
a) Justicia = Virtud moral
virtud del hombre que practica la justicia (aspecto subjetivo), que obra con rectitud = Hombre justo.
Es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho (Ulpiano). La justicia se realiza en
la conducta de cada uno.
La justicia es el habito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada
uno (Sto. Toms). Es una hbito o disposicin del alma.
Acto justo: virtud universal, que contribuye a la vez al perfeccionamiento individual y al bien comn.
Qu es lo que a cada uno corresponde?

Cul es el derecho de cada uno?
Pgina | 100
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
b) Justicia = Ord. Jurdico
Acto justo de orden social.
Derecho determina los actos sociales para asegurar la justicia en las relaciones sociales (aspecto realistas y
objetivo).
Consiste en el ord. social que cuente con las condiciones para que cada uno tenga, d y reciba lo que le
corresponde (objeto de la prestacin).
Un acto puede ser moralmente justo (justicia intrnseca) y/o socialmente justo (justicia dispuesta por el
derecho).
c) Justicia = Ideal
Es la meta, fundamento y limite del derecho. Ideal que el derecho aspira a realizar.
Sentimiento innato (conciencia) del hombre sobre lo que deben ser los actos humanos y el orden jurdico.
Es un valor, un arquetipo perfecto. Supera la realidad, es conocible por medio de la inteligencia y la razn.
Perpetuo empreo de los juristas = encontrar soluciones justas a problemas concretos.
Tipos de Justicia: Siempre es dar a cada uno lo que le corresponde.
Segn los sujetos vinculados:
a. Justicia general:
Lo debido por sus miembros a la comunidad entera.
Tiende al bien comn de la sociedad entera y subordina a ella los intereses
individuales.
b. Justicia particular:
Lo debido interesa a los individuos. Tiende al bien de los particulares.
Justicia distributiva: la sociedad reparte beneficios y cargas entre sus
miembros sobre una base proporcional.
Justicia conmutativa: la relacin es entre individuos sobre una base de
igualdad.
Pgina | 101
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Relaciones
c. Justicia social:
Indeterminada.
Finalidad consiste en lograr una distribucin equitativa entre los bienes y las rentas;
una regulacin ms humana entre el capital y el trabajo y un trato digno a todo
miembro de la sociedad cualquiera sea su jerarqua.
Cundo estamos en presencia de un derecho injusto?

Cundo estamos en presencia de una ilegalidad?
Cundo estamos en presencia de una arbitrariedad?
La Justicia en John Rawls (Filsofo Tendencia Liberal)
Postulado: La Justicia es la primera virtud de las instituciones sociales.

No basta con que la sociedad este ordenada y regida por normas eficientes, pero que son injustas (deben ser
abolidas o reformadas).
Dentro de una teora de la justicia no es posible (admisible) que el sacrificio de unos pocos o de algunos sean
compensados por las mayores ganancias de los otros. } Desigualdad; Sistema Social Injusto. Ejemplo: Reino
Unido s. XIX.
Teora de la Justicia
Para demostrar su hiptesis debe comprobar e interpretar sus afirmaciones.

Principios de Justicia:
Sociedad: Asociacin (+ o autosuficientes) de individuos que reconocen reglas de
conducta, que reconocen como obligatorias (voluntariamente) y que la mayora obedece.
Sistema de cooperacin para promover el bien de los integrantes del grupo (por s solos no
pueden alcanzar el bien).
Sociedad / empresa cooperativa caracterizada por:
1. Identidad de intereses (todos quieren alcanzar el bien)
2. Conflictos de intereses (Seres humanos siempre deseamos obtener el mayor beneficio personal.
Desacuerdo entre hombres respecto de la cantidad de beneficios y las argas que le corresponde).
Pgina | 102
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Principios que solucionan dichas realidades.
Sociedades determinan principios de justicia: la vida y la sociedad estn ordenadas y son justas (Ideal).
Funciones de los Principios de Justicia:
- Modo para asignar derechos y deberes en la estructura bsica de la sociedad.

- Adems definen la distribucin apropiada de los beneficios y las cargas.
Cundo estamos en presencia de una sociedad ordenada?

R: Cuando fue organizada para promover el bien comn.
Adems esta eficazmente regulada por una concepcin pblica de la justicia.
Instituciones Sociales bsicas satisfacen generalmente los intereses de sus integrantes.
Cundo las instituciones son justas?

Los hombres estn en desacuerdo sobre lo que es justo y lo que es injusto.
No obstante los hombres se ven obligados por la necesidad a llegar a acuerdos bsicos: Instituciones son
justas cuando no establecen arbitrariamente (diferencias arbitrarias) derechos y obligaciones.
Las instituciones son justas cuando asignan Derechos y deberes a los ciudadanos y tambin las reglas de
distribucin de los beneficios y las cargas
Concepto de Justicia de Rawls.
Balance o equilibrio apropiado entre reclamos competitivos y principios que asignan derechos y obligaciones
y definen una distribucin apropiada de las ventajas sociales.
Teora de la Justicia Social: Individuos en asociacin (empresa cooperativa) no compatibiliza ambas

realidades (identificacin y conflicto).
Sociedad parte de una posicin desigual, los individuos no estn en una posicin inicial de igualdad, y estas
desigualdades (no atribuibles al mrito de las personas) de inicio determinan las expectativas de vida de cada
uno de los integrantes.
Igualdad de oportunidades: mejora expectativas de vida.
Rawls y la Justicia Social:
Objeto Primario de la Justicia: Modo en que grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes
fundamentales, y determinan la divisin de las ventajas provenientes de la cooperacin social.
La Justicia Social proporciona una pauta para evaluar los aspectos distributivos de la estructura bsica de la
sociedad.
Por qu nos preguntamos que es justicia / D justo?
- El hombre conoce y valora emite juicios.

- D es una obra humana fuertemente vinculado a la vida de los sujetos. (desde antes de nacer).
- Para que los individuos emitan juicios de justicia se requiere:
Derecho Positivo determinado (creado y pusto por el hombre.
Un ideal de justicia (el D Positivo es un hecho concreto que se compara con este ideal).
Ideal: sima, a lo que todo OJ debiere aspirar.
Pgina | 103
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Se necesita adems al sujeto que realice confrontacin entre a) y b) (Derecho Positivo e Ideal).
R: Porque el Derecho lo rige y est siempre con l. Por ello se pregunta si el Dios es o no justo.
Lo que se compara: modelo y se necesita sujeto que lo realice (valora OJ y emite el juicio: Derecho es justo,
no es tan justo, etc.)
Diversidad de Criterios de Justicia: No existe acuerdo de si es posible realizar el ideal de justicia.
- Posiciones en Doctrina.
a): Si es posible que la razn trace un ideal de justicia para valorar al derecho positivo.
Representante: Giorgio Del Vecchio.
b): No es posible identificar racionalmente un determinado criterio de justicia como el mejor o verdadero.
Representante: Hans Kelsen.
BIEN CMUN
No es la simple suma de los bienes individual.
Concepto: Es el bien de la comunidad entera, considerada como un todo intercomunicable y solidario.
Supone un conjunto organizado de condiciones sociales.
Para que cada persona pueda cumplir su destino natural y espiritual.
El derecho es slo un medio para lograrlo.
Bien Comn Bien Individual:
Santo Toms: El bien comn es mejor y ms divino que el bien individual.
El bien individual est subordinado al bien comn.
Peroel bien comn contribuye al mismo tiempo al perfeccionamiento de la sociedad y al de los individuos.
El Bien Comn supone:
1. Comunidad organizada
Actividades de gobernantes y sbditos.
2. Diversas funciones del Estado:

Controlar la actuacin de los particulares
Promueve la realizacin de los fines legtimos de las personas.
Coordina la contribucin del trabajo comn al logro del mayor bienestar y progreso social.
Bien comn y otros fines:
Pgina | 104
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
El orden social debe estar organizado de tal modo que cada uno puede gozar del bien comn segn
sus aptitudes y sus condiciones con certeza (seguridad).
Las aspiraciones de la comunidad se inclinan a buscar su propio bien, pues ningn grupo u
organismo puede tener una orientacin suicida (paz social).
Lo debido por cada uno a la comunidad (justicia general) tiende al logro del bien comn y el bien
comn supone dar a cada uno lo que le corresponde (justicia distributiva).
Funciones
Ideas iniciales:
Funciones:
Realizaciones concretas que el derecho cumple en la sociedad.
Pgina | 105
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Qu hace el derecho y como lo hace?

Cmo el derecho acta en la vida social?
El profesor Agustin Squella seala que existen diversas funciones, dentro de las cuales destacan 5:
1. Orientar comportamientos
2. Regular y resolver Conflictos
3. Promover y configurar condiciones de vida.
4. Distribuir recursos.
5. Organizar y legitimar el poder social.
1) Funcin: Orientar comportamientos
Derecho: es un medio de control social

un medio ms
un medio formalizado.
NJ: normas de determinacin:

Estimulan comportamientos deseables
Impiden comportamientos indeseables
2) Funcin: Regular y resolver Conflictos
Derecho: medio que aminora los efectos negativos del conflicto y lo encauza a una solucin pacfica.
NJ: normas de sancin negativa y de determinacin

Reprimen comportamientos desviados.
Resuelven conflictos de intereses.
3) Funcin: Promover y configurar condiciones de vida.
Derecho: medio o tcnica para incentivar comportamientos deseables.
NJ: normas de sancin positiva

Ofrecen premios o recompensas por la ejecucin u observancia de conductas promovidas.
4) Funcin: Distribuir recursos.
Derecho: medio de asignacin de recursos econmicos o servicios.
NJ:
Asignan recursos a sectores sociales ms dbiles
Pgina | 106
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Mejoran las condiciones materiales de stos.
5) Funcin: Organizar y legitimar el poder social.
Derecho: es un medio para distribuir, legitimar y limitar el poder.
NJ: normas de determinacin de competencia y procedimiento.
Frente a las funciones que cumple el derecho el profesor Manuel Atienza seala :
Funciones del derecho en relacin con las conductas.

A priori A posteriori
Conductas PREVENIR REPRIMIR

indeseadas
Conductas PROMOCIONAR PREMIAR

deseadas
Unidad V: Identificando las doctrinas valorativas y comprensivas del Derecho, y

desarrollando sus elementos constituyentes para apreciar crticamente el fenmeno
jurdico
Pgina | 107
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Identificar las doctrinas valorativas y comprensivas del Derecho para apreciar crticamente el
fenmeno jurdico.
Conocer y describir:
La doctrina del derecho natural
El positivismo jurdico
El realismo jurdico.
Explicar la importancia del fenmeno jurdico sobre la base

de los conocimientos tericos y valricos adquiridos en el mdulo.
Cul es el fundamento ltimo del Derecho?

En que se funda la obligatoriedad del sistema jurdico?
Cul es su justificacin intrnseca?
Tradicionalmente hay 2 respuestas posibles:
1) El Derecho se impone slo por su poder coactivo y carece de todo fundamento ms all de su
realidad emprica.
2) El Derecho obliga por su propia validez intrnseca, por su conformidad con un orden universal,
superior y anterior a las leyes del E.
Positivista afirma:
La ley obliga porque est sancionada y no hay nada ms que averiguar para obedecerla.
Iusnaturalista afirma:
La ley est sancionada porque obliga, porque lleva en s misma la razn de su obligatoriedad que es
anterior a la coaccin.
Positivismo
Fundador: Augusto Comte (filsofo francs 1798-1857).
No hay ms conocimiento que el emprico. El conocimiento de funda en los hechos y sucesin de los
fenmenos.
Pgina | 108
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
Lo conocido son los fenmenos, las apariencias de las cosas.

Los nicos mtodos vlidos para el conocimiento son los de las ciencias experimentales.
Toda metafsica es un intento vano y estril.
Positivismo en el Orden Jurdico:
En sentido amplio es toda doctrina que considere al Derecho desde un ngulo meramente emprico, sin
referencia a principios y valores superiores a su realidad inmediata.
Tendencias del Positivismo en el Orden Jurdico:

Positivismo ingenuo o primitivo de sofistas griegos.
El Derecho es expresin del poder o de la fuerza. El derecho se identifica con ellas.
Historicismo jurdico de Savigny

El Derecho es un producto del espritu popular. Son relevantes los usos y costumbres.
Materialismo dialctico de Marx y Engels.

El Derecho es una superestructura de la infraestructura econmica, que se impone por la
fuerza como un instrumento de dominacin de una clase sobre otra.
Positivismo sociolgico de Durkheim

El Derecho es un fenmeno social que nace y evoluciona en virtud de la accin de
diversos factores propios de la convivencia colectiva
Positivismo Jurdico de Hans Kelsen.
Teora pura del Derecho
Se refiere exclusivamente al Derecho Positivo con el propsito de librar a la ciencia

jurdica de elem. extraos (psicolgicos, ticos, metafsicos).
Plantea una estricta diferencia entre el Derecho Positivo y el ideal de Derecho.
Distingue la esfera del ser regida por las leyes de la naturaleza, fundadas en la causalidad
y la esfera del deber ser regidas por normas de conducta y fundadas en el principio de
imputacin.
Diferencia entre la conducta debida y la conducta efectiva de los hombres.
El Derecho es un orden coactivo exterior,
El conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas deriva de la

misma norma fundamental. Es esencial en el Derecho regular su propia creacin
Derecho: consistente en un sistema piramidal de normas escalonadas en graduacin jerrquica,

cuya validez depende, en cada nivel, de su pertenencia al sistema y de su subordinacin a la
norma de rango superior que la antecede, hasta llegar en el vrtice de la pirmide, a la
Constitucin que es la norma bsica y fundamental.
La Constitucin se funda en otra anterior y as hacia atrs hasta remontarse a la primera

Constitucin la que se fundamenta en una hiptesis: considerar la voluntad del primer
Pgina | 109
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
constituyente como poseedora de un carcter normativo Norma Hipottica Fundamental: Debe

obedecerse al primer legislador
Norma hipottica, no positiva
No es establecida por el legislador, sino supuesta por el jurista.
Positivismo Jurdico de Hans Kelsen
La estructura bsica de las NJ es una relacin de imputacin entre una condicin de aplicacin y
una consecuencia
La estructura lgica de la NJ corresponde al esquema de un juicio hipottico:
Dado A, debe ser B.
A es la situacin de hecho
B la coaccin o sancin
El objeto de la NJ es enlazar un supuesto de hecho (conducta humana) con una
consecuencia jurdica (accin coactiva del E).
La finalidad del derecho es provocar conductas humanas socialmente deseables. Para ello se
vale de la tcnica de castigar con la coaccin el acto que contravenga la conducta prescrita.
REALISMO JURDICO
Concepto: Teora que otorga ms importancia a la conducta que a la norma
Escuelas:
1. Estadounidense (Origen): Holmes, Frank, Llewellyn, etc.
2. Escandinava (llamada escuela de Upsala): Alf Ross.
Fundamentos de la aparicin del realismo jurdico
Extremo formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos.
a. Ficto carcter racional del legislador.

b. Problema en el uso del lenguaje: VAGUEDAD.
c. Generalidad de la Norma: imposibilidad de prever todas las situaciones.
POSTULADOS: EL DERECHO ES UN HECHO
a. el derecho es lo que hacen efectivamente los jueces para resolver los casos litigiosos.
b. normas, en cambio, son la mera constatacin de lo que han hecho los jueces en el pasado
c. para los realistas el derecho es en definitiva un hecho social, o ms concretamente, una hecho de
conducta
d. Lewellyn (The Bramble Bush) seala Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a
predecir lo que harn los jueces.
e. La importancia de esta frase est en que el realismo coloca a las predicciones sobre la actividad de
los jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurdicas
VARIANTES DEL REALISMO ESTADOUNIDENSE
Pgina | 110
Seccin C- ao 2014
Escuela de Derecho
SOCIOLOGISMO
HISTORICISMO ; Y
PSICOLOGISMO
Autores del Realismo Jurdico
Oliver Wendell Holmes (1841 - 1936): la vida del derecho no ha sido la lgica, sino la experiencia.
Karl W. Llewellyn: norma como hecho psquico.
Jerome Frank: realista extrema, ANTI NORMATIVO
Pgina | 111

Apunte Iad 2014

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Apunte Iad 2014

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Introduccin al anlisis del derecho

Profesora Dra. Marcela Acua

Unidad I: Conociendo y distinguiendo la teora de la norma jurdica, a partir de las

Sobre el concepto de "Derecho"

Porque no es fcilmente definible?

Fenmeno multidimensional (analizado desde mltiples perspectivas o puntos de vista)

Cmo se produce la aproximacin "derecho- realidad"?

Forma especfica de organizacin social

Teora tridimensional del derecho

G.H Von Wright

Elementos de las normas prescriptibles:

1. Ncleo normativo (carcter, contenido, condicin de aplicacin categrica o hipottica)

O son fragmentos de normas o son normas no independientes. Las normas

Kelsen explica la validez de las normas jurdicas por su

El primer aspecto del derecho es

La sancin no es un elemento suficiente para dirigir a las normas

Normas primarias: establecen

Criterios caractersticos y diferenciadores de las normas de conducta

Autonoma: Sujecin al querer propio.

Origen: Dice relacin con quien crea la Norma (AN/SN)

Imperio: Dice relacin con la obligatoriedad de la Norma.

Bilaterales: Imponen a un sujeto una obligacin y paralelamente imponen a otro el requisito

Coercibilidad (1): Posibilidad de auxiliarse legtimamente de la fuerza social organizada con el

Sancin (3): Consecuencia concreta establecida.

Rasgos comunes a todas las normas de conducta:

Normas de Trato Social

La diferencia entre NTS y NM son los fines.

Relacin entre derecho y moral

Presenta como ideas caractizantes:

Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana

Subclasificacion del ius naturalismo:

b) Ius naturalismo racionalista: (Immanuel Kant) "dichos principios de justicia emanan de la

Posee como ideas caractersticas:

El derecho es una creacin del ser humano

Subclasificacion del positivismo:

b) Formalismo jurdico: el derecho est compuesto exclusivamente por preceptos legislativos

El ordenamiento jurdico es "el conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y

Del propio concepto se desprenden las caractersticas del ordenamiento jurdico:

Para Kelsen el derecho tiene una

Procedimientos para colmar las lagunas:

Heterointegracion: recurre a fuentes que el propio sistema no contempla (fuera del

Plenitud y procedimientos de autointegracion

su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: La enunciacin de las leyes, y en

3. Equidad Natural: es una especie de justicia que implica un correctivo a la generalidad de la

4. Norma de clausura: en el ordenamiento jurdico hay un cierre implcito conforme al cual

Criterios de resolucin de antinomias: (antinomia de primer grado)

Condiciones de una antinomia:

Cal es el fundamento de validez de las normas juridicas?

La eficacia de la norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma sociedad; el juicio de la

La eficacia puede ser entendida en mas de una forma:

Squella seala que eficiencia no es un tipo de eficacia, sino algo distinto.

Relacion entre validez, eficacia y justicia

Los principales sistemas juridicos son:

1. Sistema continental o civil low

Sistema continental o civil law

Sistema anglosajon o common law

Conceptos juridicos fundamentales

Derecho- fuerza- coaccin

Unidad II: Comprendiendo las fuentes del Derecho vigente

La palabra fuentes tiene varias acepciones:

En principio se remite a la procedencia u origen del derecho

Desorden conceptual de la palabra fuente de derecho:

1. Como fundamento ultimo del derecho

Fuentes formales v/s fuentes materiales