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REVISTA DO PROGRAMA

DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA


FGV Fundao Getulio Vargas
Praia de Botafogo 190
Botafogo RJ
CEP: 22250-900
Tels: 55 21 3799-5938/6000
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FGV Direito Rio Escola de Direito do Rio de Janeiro


Praia de Botafogo, 190 13 andar
Tel: 55 21 3799-5445
E-mail: direitorio@fgv.br
REVISTA DO PROGRAMA
DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
Revista semestral do Mdulo Europeu
do Programa Jean Monnet da FGV Direito Rio

Conselho editorial:
Paula Wojcikiewicz Almeida (coordenadora)
Carlos Affonso Pereira de Souza
Patrcia Regina Pinheiro Sampaio
Carina Costa de Oliveira
ISBN: 978-85-63265-14-2
Obra licenciada em: Creative Commons
EDIO FGV DIREITO RIO
Praia de Botafogo 190 13 andar Botafogo
Rio de Janeiro RJ
CEP: 22.250-900
e-mail: direitorio@fgv.br
web site: www.direitorio.fgv.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.

1 edio 2011-09-12

Superviso e Acompanhamento: Carolina Alves Vestena e Rodrigo Vianna


Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Reviso: Maria Beatriz Branquinho da Costa
Capa: Thales Estefani

Ficha catalogrfica elaborada pela


Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV

Revista do Programa de Direito da Unio Europeia : revista semestral


do mdulo europeu do Programa Jean Monnet da FGV Direito Rio.
N.1 (2011)- . Rio de Janeiro : Edio FGV Direito Rio, 2011-
v.

Semestral.
Editora: Paula Wojcikiewicz Almeida.
Inclui bibliografia.

1. Unio Europeia - Peridicos. 2. Direito internacional pblico Pe-


ridicos.. I. Almeida, Paula Wojcikiewicz. II. Escola de Direito do Rio de
Janeiro da Fundao Getulio Vargas.

CDD 341.115
SUMRIO

I APRESENTAO DA REVISTA 7

II APRESENTAO DOS PROFESSORES 11

III ARTIGOS 13

O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA:


O PRECEDENTE DO CASO VAN GEND EN LOOS 15
ANNA CLARA MONJARDIM

OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS


EM SISTEMAS DE INTEGRAO REGIONAIS: UMA ANLISE DA EXPERINCIA DA UNIO
EUROPEIA, DO MERCADO COMUM DO SUL E DA COMUNIDADE ANDINA DAS NAES 27
ELY CAETANO XAVIER JUNIOR E FBIA PATRCIA SOUSA ANDREZ

O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA


INTERNACIONAL APS O CASO KADI 49
LENNART BERTHOLD

APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL


NO DIREITO DA CONCORRNCIA BRASILEIRO 63
LVIA GNDARA

A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL:


ANLISE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A PERSPECTIVA
DOS CASOS C-284/95 E C-320/03 79
MARIA DE MELLO FRANCO, RENATA SILVA STAUDOHAR E RINUCCIA FARIA LA RUINA
I APRESENTAO DA REVISTA

Apresento ao leitor a primeira edio da Revista do Programa de Direito da


Unio Europeia. A Revista constitui uma publicao semestral dos trabalhos
de concluso de curso selecionados por sua excelncia entre os apresentados
pelos alunos que cursaram o Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de
Direito da Unio Europeia da FGV Direito Rio. A FGV Direito Rio uma
das poucas Instituies de Ensino Superior do Brasil eleitas para contar o apoio
institucional e financeiro da Unio Europeia.
O Programa de Direito da Unio Europeia um curso inovador, finan-
ciado diretamente pela Comisso Europeia. Trata-se de um Mdulo Europeu,
realizado no mbito do Programa Jean Monnet da Comisso Europeia, que se
insere no objetivo do bloco de estimular o ensino, a pesquisa e a reflexo de
temas relacionados integrao europeia em instituies de ensino superior
dentro e fora da Unio Europeia. com este objetivo que publicado o primei-
ro nmero da Revista, que conta com trabalhos de alunos internos e externos
FGV Direito Rio.
O Programa possui a durao de um semestre e ministrado nas instala-
es da FGV Direito Rio. Trata-se de um projeto conjunto, que no poderia
se realizar sem a colaborao de professores da FGV Direito Rio, que se unem
com a inteno de difundir o conhecimento acerca do Direito da Unio Euro-
peia no Brasil, bem como de favorecer a pesquisa e a reflexo crtica de diversos
temas relacionados integrao europeia. Os professores que tornaram poss-
vel essa rica iniciativa e que participam do Programa so: Paula Wojcikiewicz
Almeida, Carlos Affonso Pereira de Souza, Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e
Carina Costa de Oliveira, alm de professores convidados. Destacam-se por te-
rem sido aprovados pela Comisso Europeia em funo de sua alta qualificao
e dedicao a temas relacionados integrao do bloco.
A diversidade do grupo permitiu a elaborao de um curso interdiscipli-
nar, que passeia por diversas reas do conhecimento necessrias insero de
um profissional no mercado comum europeu, sendo igualmente importantes
8 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

para todos aqueles que possuem especial interesse por temas relacionados
integrao do bloco. O curso possui enfoque no Direito Institucional da Unio
Europeia, bem como em reas substantivas como Direito da Sociedade da In-
formao, Direito Ambiental e Direito da Concorrncia da Unio Europeia.
A interdisciplinaridade constitui a maior riqueza e atratividade do curso, e se
reflete igualmente na presente publicao.
Os trabalhos ora apresentados foram realizados sob a orientao dos pro-
fessores que integram o Programa e relacionam-se com os assuntos tratados
durante o curso. A presente edio traz cinco contribuies acerca de temas
clssicos e atuais da integrao europeia.
O primeiro trabalho realizado pela aluna Anna Clara Monjardim. A au-
tora disserta sobre o importante princpio do efeito direto e a ordem jurdica
da Unio Europeia luz do precedente do caso Van Gend en Loos. A autora
questiona o que teria sido da ordem jurdica europeia se no houvesse uma
jurisprudncia estabelecida no referido caso reconhecendo a aplicabilidade do
princpio do efeito direto e suas consequncias.
A segunda contribuio apresentada pelos alunos Ely Caetano Xavier
Junior e Fbia Patrcia Sousa Andrez, que examinam, luz do Direito Compa-
rado, os mecanismos de controle jurisdicional da atuao dos Estados mem-
bros em sistemas de integrao regionais sob a tica de trs sistemas de integra-
o regionais: a Unio Europeia, o Mercado Comum do Sul e a Comunidade
Andina das Naes.
O aluno Lennart Berthold avalia, em um terceiro momento, a ordem jur-
dica internacional e sua relao com a ordem jurdica da Unio Europeia aps o
caso Kadi, julgado recentemente pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia. O
trabalho busca avaliar como o caso Kadi trouxe novos elementos no que tange
relao entre o Direito Internacional e Europeu, esclarecendo as relaes en-
tre ambos e possibilitando um maior controle da legalidade de atos unilaterais
onusianos pelos tribunais do bloco.
O quarto trabalho focado no Direito da Concorrncia da Unio Euro-
peia. Trata-se de avaliar a aplicao das diretrizes do livro branco sobre respon-
sabilidade civil no direito da concorrncia brasileiro. A autora Lvia Gndara.
A ltima contribuio da presente edio relaciona-se matria do Direito
Ambiental da Unio Europeia, especificamente relao entre o livre-comrcio
e a proteo ambiental sob a luz da jurisprudncia europeia. O trabalho reali-
zado pelas alunas Maria Salles Coelho de Mello Franco, Renata Silva Staudohar
e Rinuccia Faria La Runa.
APRESENTAO DA REVISTA 9

Todos os tpicos abordados demonstram que a Revista do Programa


de Direito da Unio Europeia vem contribuir para o estudo do Direito da
Unio Europeia no Brasil, favorecendo a difuso e pesquisa de temas relevantes
e atuais cuja importncia afigura-se crescente.
No trmino dessa apresentao, gostaria de agradecer a todos que, direta
ou indiretamente, tornaram possvel a elaborao desta revista, em especial, aos
alunos que se destacaram no curso em virtude da qualidade de seus trabalhos
que ora so publicados e aos professores do Programa que se dedicaram na
orientao dos referidos trabalhos de forma que os mesmos pudessem atender
s exigncias da Revista, e que foram os grandes responsveis para que esse es-
foro coletivo tenha sido levado a bom termo.

Paula Wojcikiewicz Almeida


Coordenadora do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet
de Direito da Unio Europeia da FGV Direito Rio
Professora e pesquisadora de Direito Internacional
e Europeu da FGV Direito Rio
10 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
II APRESENTAO DOS PROFESSORES

PAULA WOJCIKIEWICZ ALMEIDA


Direito Institucional da Unio Europeia
Professora e pesquisadora de Direito Internacional e Europeu da FGV Direito
Rio. Coordenadora do Mdulo Europeu do Programa Jean Monnet de Direito
da Unio Europeia da FGV Direito Rio. Doutoranda em Direito Internacional
e Europeu pela Universit de Paris 1 Panthon-Sorbonne. Mestre em Direito
Pblico Internacional e Europeu pela Universit de Paris XI. Pesquisadora do
Centro de Estudos e de Pesquisas em Direito e Relaes Internacionais da Aca-
demia de Direito Internacional da Haia, 2010. Participante do curso especia-
lizado em European Union Law, da Academy of European Law do European
University Institute, do curso de Public International Law da Hague Academy
of International Law e dos cursos de Derecho Internacional da Organizao dos
Estados Americanos.

CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA


Direito da Sociedade da Informao da Unio Europeia
Coordenador Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direi-
to da Fundao Getlio Vargas RJ (Direito Rio). Professor da FGV Direito
Rio. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ).

PATRICIA REGINA PINHEIRO SAMPAIO


Direito da Concorrncia da Unio Europeia
Professora da FGV Direito Rio. Pesquisadora do Centro de Pesquisa em Direito
e Economia (CPDE). Mestre e doutoranda pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo (USP). Advogada.
12 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

CARINA COSTA DE OLIVEIRA


Direito Ambiental da Unio Europeia
Pesquisadora do PDMA Programa de direito e meio ambiente da FGV Di-
reito Rio. Doutoranda em Direito internacional na Universidade de Paris II
Panthon-Assas na Frana. Mestre em Direito das Relaes Internacionais pelo
Centro Universitrio de Braslia. Autora do livro Solues de conflitos am-
bientais no direito internacional. Foi bolsista do Programa Eiffel e do Progra-
ma ALBAN da Comisso da Unio Europeia. Pesquisas e trabalhos realizados
em universidades europeias e organizaes internacionais sobre temas ligados
ao direito internacional e europeu ambiental.
III ARTIGOS
14 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO
EUROPEIA: O PRECEDENTE DO CASO VAN GEND EN LOOS1
ANNA CLARA MONJARDIM2

Resumo
O Mercado Comum Europeu foi alcanado por meio de uma srie de esforos
datados do final da dcada de 1950. Com vistas a construir um verdadeiro
Mercado Comum, os nacionais dos Estados-membros tiveram que ter sua par-
ticipao garantida. O processo de integrao econmica no poderia excluir
os direitos dos atores privados, pois, sem a atuao destes, a ordem jurdica
europeia seria submetida exclusivamente vontade poltica dos governos dos
Estados-membros. As decises do antigo Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias foram determinantes no processo de construo da Unio Europeia
como um todo, estabelecendo precedentes importantes como no caso Van Gend
en Loos de 1962, em relao ao princpio do efeito direto.

Palavras chave
Mercado Comum Europeu Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
Caso Van Gend en Loos Princpio do efeito direto.

Introduo
Quando da criao dos Tratados de Roma, em 1957, que estabeleceram a Eura-
tom e a Comunidade Econmica Europeia, o objetivo comum era a integrao
econmica, de forma a reduzir as barreiras comerciais entre os Estados-membros,
com o escopo maior de construir um mercado comum europeu. Conciliar os dife-
rentes interesses dos Estados-membros era por si s uma tarefa de difcil execuo,
porm, nem todos os conflitos decorriam das relaes entre estes. Os chamados

1 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida.


2 Aluna da graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREI-
TO RIO) e da Formao Complementar em Relaes Internacionais, da mesma instituio.
16 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

atores privados representaram uma ferramenta relevante no processo de integra-


o, cuja participao foi essencial ao estabelecimento do mercado comum.
O caso Van Gend en Loos enfatizou a importncia dos atores privados dian-
te da integrao europeia. O efeito direto foi estabelecido a partir do parecer
do antigo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, atual Tribunal de
Justia da Unio Europeia3, emitido como resposta a uma questo prejudicial
encaminhada pela Tariefcommissie, uma Corte Administrativa holandesa. O
reenvio prejudicial o mecanismo pelo qual os juzes nacionais dos Estados-
-membros podem recorrer ao TJUE para interrog-lo sobre a interpretao ou
a validade do direito europeu em um processo em curso4. Tal Corte enfrentou
um conflito entre o direito interno, uma mudana na tarifa aduaneira, e a regra
estabelecida pelo tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia,
mais precisamente o artigo 125.
O caso se reporta dcada de 1960, poca em que cada Estado-membro
aplicava suas prprias tarifas aduaneiras, como era o caso do Benelux. Os trs
pases do Benelux reclassificaram suas respectivas tarifas aduaneiras, trazendo
como consequncia o aumento da taxa sobre um produto qumico, a ureia-
-formaldedo, da categoria de 3% ad valorem para 8%, aps a reclassificao.
Van Gend en Loos, uma empresa distribuidora holandesa que importava tal
compenente qumico da Alemanha, ingressou com uma ao pleiteando contra

3 Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, em primeiro de dezembro de 2009, a Unio Europeia
dotou-se de personalidade jurdica e retomou as competncias anteriormente conferidas Comunidade
Europeia. O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias atualmente denominado Tribunal de
Justia da Unio Europeia, no entanto no presente artigo a autora far referncia ao Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias sempre que abordar a jurisprudncia anterior entrada em vigor do Tratado
de Lisboa. Com essa mudana, o direito comunitrio tornou-se, portanto, o direito da Unio, compre-
endendo igualmente todas as disposies adotadas ao abrigo do Tratado da Unio Europeia na sua verso
anterior ao Tratado de Lisboa. No entanto, no presente artigo, a expresso direito comunitrio ser
utilizada quando se faa referncia jurisprudncia do Tribunal de Justia anterior entrada em vigor do
Tratado de Lisboa.
4 Artigo 177 do Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia (T.C.E.E). O Tribunal de Justia
competente para decidir, a ttulo prejudicial: a) Sobre a interpretao do presente Tratado; b) Sobre
a validade e a interpretao dos atos adotados pelas Instituies da Comunidade e pelo BCE; c) Sobre
a interpretao dos estatutos dos organismos criados por ato do Conselho, desde que estes estatutos o
prevejam. Sempre que uma questo desta natureza seja suscitada perante qualquer rgo jurisdicional
de um dos Estados-membros, esse rgo pode, se considerar que uma deciso sobre essa questo ne-
cessria ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justia que sobre ela se pronuncie. Sempre que
uma questo desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um rgo jurisdicional nacional
cujas decises no sejam suscetveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse rgo obrigado
a submeter a questo ao Tribunal de Justia. (Em relao ao texto mais recente desta regra, ver artigo 267
do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia publicado no Jornal Oficial C 83 de 30 de Maro
de 2010).
5 PESCATORE, Pierre. The Doctrine of Direct Effect: An Infant Disease of Community Law, In: Euro-
pean Law Review, n. 8, 1983, p.157.
O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA 17

o aumento da referida tarifa perante o rgo administrativo aduaneiro, que por


sua vez rejeitou o pedido. A empresa provocou o juzo competente, a Tarie-
fcommissie, alegando que o artigo 126 do Tratado CEE dispe que os Estados-
-membros devem se abster de instituir reciprocamente novas barreiras aduanei-
ras e de aumentar as tarifas que j existiam antes do Tratado entrar em vigor.
o que dispe a chamada clusula de stand still, que entrou em vigor com o
Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia.
Igualmente relevante no mbito do presente caso o fato de que a Consti-
tuio holandesa, poca, reconhecia a primazia de tratados internacionais pe-
rante a lei nacional, porm sob a condio de que as disposies do tratado ana-
lisado deveriam ser erga omnes, vinculando a todos. Diante de tal pr-condio,
a Tariefcommissie enviou duas questes ao Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias pelo mecanismo do reenvio prejudicial7:

1) Se o artigo 12 do Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Eu-


ropeia tem aplicao direta no territrio de um Estado-membro, ou seja,
se nacionais de tal Estado podem, com base no artigo em questo, reque-
rer a salvaguarda de seus direitos individuais, os quais o juiz deva tutelar;

2) Em caso afirmativo, a aplicao de um direito aduaneiro de 8%


importao, nos Pases Baixos, pela recorrente no processo principal,
de ureia-formaldedo proveniente da Repblica Federal da Alemanha
representou um aumento ilegal diante da interpretao do artigo 12 do
Tratado que instituiu a Comunidade Econmica Europeia, ou consti-
tui uma modificao razovel diante do direito de importao em vigor
antes de 1 de maro de 1960 que, apesar de constituir um aumento
aritmtico, no deve considerar-se proibida pelo artigo 12?8;

Pierre Pescatore, antigo juiz do Tribunal de Justia do bloco, defende que


o texto do artigo 12 foi claramente endereado aos Estados-membros e a ques-
to surgiu diante do questionamento acerca de se um ator privado poderia se

6 Artigo 12 do Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia (T.C.E.E), publicado no Jornal
Oficial n C . : Os Estados-membros abster-se-o de introduzir entre si novos direitos aduaneiros de
importao e de exportao ou encargos de efeito equivalente e de aumentar aqueles que j aplicam nas
suas relaes comerciais mtuas..(grifo nosso).
7 PESCATORE, Pierre. Larrt Van Gend & Loos, du 3 fvrier 1963 une vue intrieure. PICOD,
Fabrice (dir.), tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp.
979 980.
8 T.J.U.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 207.
18 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

valer de um benefcio decorrente de uma obrigao imposta ao Estado 9. Em


outras palavras, o cerne da questo endereada ao Tribunal consiste em saber
se o artigo 12 poderia produzir efeito direto, sendo esta garantia incorporada
ao patrimnio jurdico dos indivduos, trazendo a possibilidade destes pleite-
arem direitos decorrentes do direito comunitrio perante s Cortes nacionais.
Atualmente, essa possibilidade j se encontra cristalizada pela jurisprudncia
do Tribunal europeu, sendo inclusive uma prtica comum, porm, poca do
julgamento do presente caso, tratava-se de uma questo nova, que deu margem
a divergncias entre os Estados-membros. De fato, trs Estados-membros inter-
vieram no caso10, advogando contra a possibilidade de concesso do efeito dire-
to, como tambm o fez o Advogado-Geral Karl Roemer, enquanto o requerente
(Van Gend en Loos) e a Comisso advogaram a favor deste.
O presente trabalho ser focado na primeira questo enviada Corte no
sentido de avaliar, sob o ponto de vista jurdico, como o princpio do efeito
direto contribuiu para a construo e a evoluo da ordem jurdica europeia,
influenciando em larga escala o processo de integrao do bloco. Trata-se, es-
pecificamente, de analisar os argumentos contrrios (I) e favorveis (II) ao re-
conhecimento do efeito direto, tendo como base a deciso do antigo Tribunal
de Justia das Comunidades Europeias e a opinio do advogado-geral diante
da primeira questo. Questiona-se, em ltima anlise, o que teria acontecido
se o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias tivesse decidido contra a
possibilidade de efeito direto no caso Van Gend en Loos, julgado em 1963.11

I Os argumentos contrrios ao efeito direto: o direito limitado s relaes interestatais


Os governos holands e belga afirmaram que a questo posta pela Tariefcom-
missie ao TJCE no se referia interpretao do Tratado. Tratava-se, porm, de
uma questo constitucional holandesa, sendo que o artigo 12 do Tratado da
Comunidade Econmica Europeia somente regia as relaes entre os Estados-
-membros e a Comunidade Econmica, no incluindo os indivduos. Este se-
gundo argumento foi compartilhado pelo Advogado-Geral12, Karl Roemer, que
mencionou em suas consideraes que muitos dos artigos do referido tratado,
inclusive o artigo 12, foram escritos sob forma de declarao, e pela anlise de

9 PESCATORE. op cit.p 157.


10 Blgica, Alemanha e os Pases Baixos.
11 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 207.
12 Ver artigo 166, T.C.E.E., que dispe que cabe ao advogado-geral apresentar publicamente, de forma
imparcial e independente, concluses fundamentadas sobre as causas submetidas ao Tribunal de Justia,
para assistir este ltimo no desempenho das suas atribuies, definidas no artigo 164 (Em relao ao
texto mais recente desta regra, ver artigo 252 T.F.U.E.).
O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA 19

seu contedo e contexto, estes se referiam a obrigaes dos Estados-membros e


no conferiam efeito direto jurdico interno, concluindo que tais artigos foram
endereados somente para impor obrigaes aos Estados-membros.
O advogado-geral tambm argumentou que o procedimento cabvel aos
Estados que no cumprem com suas obrigaes presentes no Tratado encontra-
-se delineado nos artigos 169 e 170 do Tratado CEE13, referentes ao de
descumprimento14. Assim, o procedimento sancionatrio direcionado ao no
cumprimento do artigo 12 seria a ao de descumprimento e no o recurso de
cidados s respectivas cortes nacionais, sendo, portanto, negada a atribuio
de efeito direto.
Roemer tambm questionou as alegaes da Comisso, no sentido de
que a aplicao direta do artigo 12 contribuiria para aumentar a seguran-
a jurdica15. Ele considera que o efeito direto implicaria em uma evoluo
desigual do direito comunitrio nos Estados-membros. Explicou ainda que,
com base nas diferentes percepes e prioridades reconhecidas, naquela po-
ca, os pais fundadores do Tratado poderiam ter admitido que ocorresse uma
evoluo desigual do direito reconhecendo a aplicao do princpio do efeito
direto, porm, tal interpretao no estaria em harmonia com o objetivo es-
sencial da comunidade16.
Outra crtica relacionada matria concerne o denominado governo dos
juzes. Tal questionamento teve incio a partir do pronunciamento do TJCE.
Governo dos juzes ou Europa dos juzes17 foi o termo utilizado por estu-

13 Artigos 258, 259 e 260, T.F.U.E..


14 A ao de descumprimento o procedimento que permite o Tribunal de Justia fiscalizar os Estados-
-membros no cumprimento das suas obrigaes inerentes ao direito da Unio. Antes do recurso pro-
priamente dito ao Tribunal de Justia, ocorre uma fase pr-contenciosa, desencadeada pela Comisso e
que consiste em dar ao Estado-membro a oportunidade de responder s imputaes que lhe so feitas. A
fase pr-contenciosa pode ser iniciada tambm por outro Estado-membro, que deve levar a reclamao
Comisso. Se tal procedimento no levar o Estado-membro a por termo ao descumprimento, a Co-
misso pode ajuizar uma ao perante o Tribunal de Justia devido violao do direito da Unio. Se o
Tribunal de Justia declarar o descumprimento, o Estado em causa deve por fim violao. Se, aps a
propositura de nova ao pela Comisso, o Tribunal de Justia declarar que o referido Estado-membro
no deu cumprimento ao seu acrdo, pode conden-lo ao pagamento de um montante fixo ou de uma
sano pecuniria compulsria. No caso de no comunicao das medidas de transposio de uma dire-
tiva Comisso, o Tribunal de Justia pode, sob proposta desta ltima, aplicar uma sano pecuniria ao
Estado-membro em causa, logo na fase do primeiro acrdo de descumprimento.
15 T.J.C.E., Concluso do Advogado-Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de 1962, NV Algemene Transport-
en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de feve-
reiro de 1963, Rec. p. 44
16 T.J.C.E., Concluso do Advogado-Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de 1962, NV Algemene Transport-
en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de feve-
reiro de 1963, Rec. p. 46
17 LECOURT, Robert. LEurope des juges, Bruxelas : Bruylant, 2008, rimpression de louvrage publi en
1976. 321 p.
20 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

diosos e crticos com relao ao ativismo judicial europeu. O questionamento


se relaciona diretamente ideia de que o TJCE direcionou a integrao euro-
peia de acordo com seu entendimento por meio dos casos a ele submetidos,
de forma a criar direito, o que teria ultrapassado os poderes a ele atribudos
pelos tratados fundadores. Com efeito, por diversas vezes, as sentenas do tri-
bunal reconheceram direitos ou estabeleceram medidas a serem cumpridas, que
no constavam expressamente no texto dos Tratados, como foi observado no
caso Van Gend en Loos 18. Opinies mais conservadoras consideram o ocorrido
como sendo um golpe de Estado, pois, se distancia do acordo adquirido entre
os Estados consubstanciado no texto do Tratado, alm de consistir em uma
interferncia ilegtima do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias no
processo legislativo19. Este argumento pode ser melhor compreendido quando
posto em contraste com a deciso do TJCE, que julga a favor do efeito direto,
apresentada a seguir.

II Argumentos favorveis ao efeito direto: o direito aplicvel aos cidados


Contrariamente ao advogado-geral e aos governos que intervieram no processo,
o TJCE decidiu a favor do efeito direto. Como Pescatore argumentou, os ju-
zes tinham seu prprio entendimento sobre a Europa, e este entendimento foi
decisivo, e no os argumentos baseados na tecnicidade jurdica da matria20,
incluindo o debate sobre a tributao que originou o caso em tela. A Corte
declarou em sua deciso: O objetivo do Tratado que instituiu a Comunidade

18 A primazia do direito comunitrio foi consolidada em outra deciso do TJCE, posterior ao caso aqui
analisado. Vide T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C- 6/64, 15 de julho 1964, Rec.pp.553 - 563.
Mesmo a primazia tendo sido discutida aps este presente caso de anlise, ambos os casos Van Gend en
Loos e Costa v. Enel se complementam, pois, estes estabeleceram dois importantes princpios do direito
comunitrio, o efeito direto e a primazia, sendo considerados como os casos constitucionais do Direito
da Unio Europeia. Outro caso relevante o Francovich e Bonifaci c. Itlia julgado em 1991 (T.J.C.E.,
Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C- 6/90 e C-9/90, 19 de novembro de 1991, Rec. I- 5403
I-5418), que desenvolveu outro conceito fundamental, o da responsabilidade de um Estado-membro em
relao aos particulares pelos danos causados a estes devido a uma violao do direito comunitrio. Este
caso instituiu a possibilidade dos indivduos ajuizarem uma ao indenizatria contra o Estado.
19 A razo pela qual no se usa o princpio da separao clssica dos poderes prevista por Montesquieu
(Executivo, Legislativo e Judicirio), bem como o equilbrio entre os referidos poderes neste estudo, a
dificuldade de classificar a Unio Europeia como uma forma de federao, sendo esta uma perigosa con-
cluso e uma considerao que no relevante a esta anlise. Diversas divergncias foram encontradas em
relao a este tpico, tendo como exemplo mais relevante a rejeio da Constituio Europeia de 2004.
Para mais detalhes sobre a estrutura quadripartite da Unio Europeia ver LENAERTS, Koen. Some
Reflections on the Separation of Powers in the European Community. In: Common Market Law Review,
Kluwer Academic Publishers, n 28, 1991, pp. 11-35; e, PESCATORE, Pierre. lExcutif Communau-
taire: Justification du Quadripartisme Institu par les Traits de Paris et de Rome. PICOD, Fabrice (dir.),
tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp. 481- 502.
20 PESCATORE. op. cit., p. 157.
O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA 21

Econmica Europeia consiste em instituir um mercado comum cujo funcio-


namento diz diretamente respeito aos nacionais da Comunidade, implica que
este Tratado seja mais do que um acordo meramente gerador de obrigaes re-
cprocas entre os Estados contratantes21. A Corte tambm argumentou que tal
concepo confirmada pelo prembulo do Tratado, que, alm dos governos,
faz referncia aos povos e, mais concretamente, confirmada pela criao de
rgos investidos de poderes soberanos cujo exerccio afeta tanto os Estados-
-membros quanto os seus nacionais.
O Tribunal alegou que o mecanismo do reenvio prejudicial disposto no
artigo 177 do Tratado CEE tem como objetivo assegurar a interpretao uni-
forme do Tratado pelas Cortes nacionais, imediatamente se opondo opinio
do advogado-geral, ao alegar que o efeito direto iria implicar em uma evolu-
o desigual do direito comunitrio. Quando as Cortes nacionais enviam uma
questo para o antigo TJCE e atual TJUE e aplicam o seu parecer vinculante,
garantem a harmonizao e a uniformizao do direito comunitrio, pois, tais
decises constituem precedentes para os demais Estados-membros.
Tal entendimento se apresenta como uma confirmao do ponto de vis-
ta da Corte, de que os Estados reconheceram ao direito comunitrio uma
autoridade suscetvel de ser invocada pelos seus nacionais perante s Cortes
domsticas22. Os juzes concluram que:

a Comunidade constitui uma nova ordem jurdica de direito inter-


nacional, a favor da qual os Estados limitaram, ainda que em dom-
nios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos so no s os
Estados-membros, mas tambm os seus nacionais. Por conseguinte, o
direito comunitrio, independente da legislao dos Estados-membros,
tal como impe obrigaes aos particulares, tambm lhes atribui direitos
que fazem parte da sua esfera jurdica () Tais direitos nascem no s
quando feita uma atribuio expressa pelo Tratado, mas tambm como
contrapartida de obrigaes impostas pelo Tratado de forma bem defini-
da, quer aos particulares quer aos Estados-membros quer s instituies
comunitrias23.

21 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 210..
22 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 210.
23 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. pp. 210 - 211.
22 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

O antigo juiz do Tribunal europeu Robert Lecourt argumenta que em


relao ao mecanismo de reenvio prejudicial, o juiz nacional age como juiz
comunitrio de direito comum ao aplicar o direito comunitrio na esfera na-
cional24. Isso porque os cidados nacionais so parte da Comunidade e, para
proteger tal prerrogativa, o Tratado estabeleceu o procedimento abarcado pelo
artigo 177, de forma a garantir a interpretao uniforme do direito comunitrio
e evitar que os Estados manipulem a sua aplicao sua prpria vontade pol-
tica. O autor tambm critica a opinio do advogado-geral em relao ao de
descumprimento. Para Lecourt, este mecanismo funciona como ltima opo,
pois requer mais tempo para ser aplicado, depende do poder discricionrio da
Comisso de reportar o caso ao Tribunal, e tambm no garante que o Estado
sofrer sano. Alm disso, no existem garantias aos indivduos decorrentes do
reconhecimento de um descumprimento imputvel a um Estado-membro. Tal
entendimento confirmado pela deciso do TJCE ao afirmar que:

Se as garantias contra a violao do artigo 12 por parte dos Estados-


-membros se encontrassem limitadas aos processos previstos nos artigos
169 e 170, os direitos individuais dos seus nacionais ficariam desprovi-
dos de qualquer proteo jurisdicional direta. O recurso a estes preceitos
implicaria no risco de ser ineficaz se ocorresse aps a execuo de uma
deciso nacional adotada em violao ao Tratado. A vigilncia dos par-
ticulares, interessados na salvaguarda dos seus direitos, cria um controle
eficaz, somado ao controle que os artigos 169 e 170 confiam diligncia
da Comisso e dos Estados-membros25.

Como visto nos argumentos aqui expostos, a Corte decidiu pelo efeito di-
reto26 do artigo 12 do Tratado que instituiu a CEE. Porm, a importncia do
caso no se refere exclusivamente questo da tributao. Ela reside, sobretudo,
na oportunidade conferida ao TJCE de manifestar seu entendimento a respeito
de um princpio que no foi extrado diretamente do texto do Tratado aprovado
pelos Estados-membros, foi fundado em uma interpretao teleolgica de suas
disposies. O Tribunal fez uso de tal interpretao em outros casos, que tambm

24 LECOURT, Robert. Quel eut t le droit des Communauts sans les arrts de 1963 et 1964 ? , In :
LEurope et le droit, mlanges en hommage Jean BOULOUIS, ed. Dalloz, 1991, pp. 356 - 357.
25 T.J.C.E., NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos c. Administrao Fiscal
neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963, Rec. p. 212.
26 importante lembrar que o efeito direto submetido a condies para que seja operacionalizado. A
norma deve ser precisa e incondicional, o que significa que sua implementao no pode estar sujeita
a nenhuma medida posterior que implique na discricionariedade de rgos da Comunidade ou dos
Estados-membros, in PESCATORE. op. cit., p. 161. Tal entendimento foi consolidado pelo T.J.C.E.
aps a deciso do caso Van Gend en Loos.
O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA 23

contriburam para a evoluo do direito comunitrio, consolidando seu entendi-


mento ao emitir pareceres vinculantes, oponveis a todos os Estados-membros27.
Ora, no se trataria ento de governo dos juzes, mas sim de uma interpre-
tao finalstica dos Tratados pelos juzes, que busca ir alm da interpretao
literal e restrita de seu texto, garantindo um efeito til a seus dispositivos.

Concluso
Como seria atualmente a ordem jurdica da Unio Europeia se os juzes estivessem
vinculados a uma interpretao literal e restrita dos Tratados? De que forma esta
ordem jurdica seria mantida sem a participao dos indivduos? Sem o efeito dire-
to, os indivduos estariam fora do processo de integrao europeia. Se os juzes no
tivessem garantido a interpretao finalstica do Tratado, a Unio Europeia seria
apenas uma superposio de soberanias como qualquer outra organizao interna-
cional. Isso porque no existiria um centro de gravidade do direito comunitrio,
pois as decises seriam sempre dependentes da vontade poltica dos Estados, sendo
a ordem jurdica do bloco prejudicada. A interpretao finalstica realizada pelos
juzes completou a lacuna deixada pelo legislador comunitrio na ordem jurdica
da Unio Europeia28, garantindo a participao dos indivduos na construo de
um mercado comum e no processo integrao europeu como um todo.
Para responder a este questionamento que melhor se assemelha a uma fic-
o cientfica, seria possvel sustentar que o estabelecimento de um mercado
comum no seria alcanado, pois os atores econmicos seriam preteridos de sua
construo, restando sem garantias jurdicas diretas. Alternativamente, poderia
existir uma ordem jurdica deixada pura discricionariedade dos Estados, que
ditariam as regras do mercado comum de acordo com seus prprios interesses.
Sem garantias, os atores econmicos ficariam mais reticentes para arcar com
riscos inerentes s suas atividades, de forma a prejudicar a evoluo econmica
da Comunidade. Como diz Lecourt, o efeito direto a chave para a integrao
jurdica, pois a Comunidade representa uma instituio com uma nica fonte
de direito, sendo autnoma e transcendental, impondo-se, simultaneamente e
uniformemente, sobre as fronteiras dos Estados29. A uniformidade do direito

27 Vide, por exemplo, T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C- 6/64, 15 de julho 1964, Rec.pp.553
563, T.J.C.E., Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C- 6/90 e C-9/90, 19 de novembro de 1991, Rec.
I- 5403 I-5418).
28 PESCATORE, Pierre. La carence du lgislateur communautaire et le devoir du juge. PICOD, Fabrice
(dir.), tudes de droit communautaire europen 1962-2007, Bruxelas : Bruylant, 2008, pp. 613 636.,
29 LECOURT, Robert. LEurope des juges, Bruxelas : Bruylant, 2008, rimpression de louvrage publi en
1976. 321 p.
24 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

a temtica central da Comunidade e tudo emana desta. Alm disso, seria um


paradoxo tentar alcanar um mercado comum e, ao mesmo tempo, recusar a
uniformidade da lei, pois, no h unidade de mercado sem uma nica base
normativa que o regule, com validade comum e autoridade, e que seja aplicada
a todos os seus atores.
Dessa forma, no foi uma nica deciso que fez da Unio Europeia o que
ela hoje. Trata-se de um processo de construo complexo, impulsionado,
sobretudo, pela interpretao teleolgica fornecida pela Corte por meio de suas
decises. O frgil equilbrio da ordem jurdica da Unio Europeia vem sendo
garantido pelas Cortes nacionais diante das demandas de seus cidados. No
foi apenas o TJCE que contribuiu para a evoluo da ordem jurdica da UE. As
Cortes nacionais tambm desempenharam uma importante atuao concretiza-
da por meio do reenvio prejudicial e garantida pela participao dos indivduos
atravs do princpio do efeito direto.

Bibliografia

I Livros
LECOURT, Robert. LEurope des juges, Bruxelas: Bruylant, 2008, rimpression
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II Artigos
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1963 et 1964?, In: LEurope et le droit, mlanges en hommage Jean BOU-
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O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E A ORDEM JURDICA DA UNIO EUROPEIA 25

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III Jurisprudncia
T.J.C.E., NV Algemene Transport en Expeditie Onderneming van Gend & Loos
c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de 1963,
Rec. pp. 207 215.
T.J.C.E., Concluso do Advogado-Geral Karl Roemer, 12 de dezembro de
1962, NV Algemene Transport en Expeditie Onderneming van Gend &
Loos c. Administrao Fiscal neerlandesa, caso C-26/62, 5 de fevereiro de
1963, Rec. pp. 33 58.
T.J.C.E., Flaminio Costa c. E.N.E.L., caso C 6/64, 15 de julho 1964, Rec.
pp. 553 563.
T.J.C.E., Francovich e Bonifaci c. Itlia., casos C 6/90 e C-9/90, 19 de no-
vembro de 1991, Rec. I 5403 I-5418.
26 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS
ESTADOS-MEMBROS EM SISTEMAS DE INTEGRAO REGIONAIS:
UMA ANLISE DA EXPERINCIA DA UNIO EUROPEIA, DO MERCADO
COMUM DO SUL E DA COMUNIDADE ANDINA DAS NAES30
ELY CAETANO XAVIER JUNIOR31
FBIA PATRCIA SOUSA ANDREZ32

Resumo
O processo de integrao da Unio Europeia se baseia na proteo efetiva da
ordem jurdica comunitria. O Tribunal de Justia da Unio Europeia e a Co-
misso Europeia se destacam na atividade de controle do cumprimento do di-
reito europeu, sobretudo por meio da ao de descumprimento, que serve para
imputar a um Estado-membro a violao da legalidade comunitria. Outros
processos de integrao da Amrica Latina dispem de mecanismos de controle
do cumprimento do direito comum, apresentando caractersticas particulares,
que refletem as caractersticas especficas de cada um dos blocos. O sistema de
soluo de controvrsias do Mercado Comum do Sul possui natureza arbitral
ad hoc com pouca fora executria. A ao de descumprimento existente na
Comunidade Andina das Naes apresenta um procedimento claramente de-
finido, mas fundamenta a execuo na compensao e na reciprocidade. No
presente trabalho, busca-se descrever os diferentes mecanismos jurdicos de
controle jurisdicional da atuao dos Estados-membros existentes na Unio
Europeia, no Mercado Comum do Sul e na Comunidade Andina nas Naes.

Palavras-chave
Ao de descumprimento, Unio Europeia, Tribunal de Justia, integrao regio-
nal, soluo de controvrsias, Mercado Comum do Sul, Comunidade Andina.

30 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida.


31 Bacharelando em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador do N-
cleo de Estudos e Pesquisas em Direito Internacional (UERJ). Membro da Academia Brasileira de Direi-
to Internacional, da Socit Europene de Droit International e do British Institute of International and
Comparative Law.
32 Formada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e em Jornalismo pela UFRJ,
Mster en Periodismo de Agencia pela Universidad Rey Juan Carlos I em Madrid, Espanha. Especialista
em Globalizacin y procesos de integracin en Europa y Amrica pela Universidade Carlos III de
Madrid.
28 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Introduo
A Unio Europeia representa o processo mais avanado de integrao regional
na arena poltico-jurdica internacional. O corpo de normas integrado pelo di-
reito originrio, formado pelos tratados e pelo direito derivado, composto por
regulamentos, diretivas, decises, recomendaes e pareceres estabeleceu uma
ordem jurdica que regula os poderes, direitos e obrigaes dos sujeitos, bem
como os procedimentos necessrios para sancionar eventuais violaes.
Diante desse sistema jurdico complexo, foi atribuda aos tribunais nacio-
nais, em geral, a competncia para interpretar e aplicar o direito europeu. Por
sua vez, a necessidade de preservao da coeso do bloco e de uniformizao do
Direito fundamentou a atribuio a uma jurisdio especializada da funo de
garantir, em ltima instncia, o controle da aplicao do Direito pelos tribunais
nacionais, bem como a correta interpretao das normas comunitrias. Nesse
sentido, a integrao supranacional est diretamente vinculada aplicao fiel,
uniforme e irrestrita do direito europeu por todos os Estados, garantindo a apli-
cabilidade imediata, o efeito direto e a primazia do direito europeu sobre o direi-
to nacional. Para tanto, foram atribudas Comisso Europeia e ao Tribunal de
Justia da Unio Europeia as funes de fiscalizao e controle respectivamente.
Nesse mbito, destaca-se o controle jurisdicional da legalidade comunit-
ria exercido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, conforme o artigo 19.1
do Tratado da Unio Europeia. Enquanto rgo supranacional responsvel por
manter o cumprimento e uniformidade do direito europeu entre os Estados-
-membros e instituies, o Tribunal de Justia da Unio Europeia atua em uma
dupla funo de integrao jurdica33. Se por um lado controla a legalidade dos
atos das instituies e Estados da Unio Europeia, por outro assegura a correta
interpretao do direito europeu nas legislaes nacionais.
Dentre os cinco procedimentos mais comuns apresentados ao Tribunal de
Justia da Unio Europeia, quais sejam o reenvio prejudicial, a ao de descum-
primento, o recurso de anulao, o recurso de omisso e a ao de responsabili-
dade, o nico mecanismo criado para compelir os Estados-membros a cumprir
o direito do bloco a ao de descumprimento34. Nesta, o Tribunal investiga
as alegaes de que um Estado-membro no cumpre as obrigaes definidas
pela normativa da Unio Europeia e dita sua sentena. Caso a sentena no
seja respeitada pelo Estado, a Comisso Europeia pode iniciar outra fase do

33 MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco. El tribunal de Justicia de la Unin Europea y su contribucin al
proceso de integracin europea. 2006. Disponvel em: <http://www.ccj.org.ni/press/seminarios/granada-
-oct-06/>. Acesso em: 08 de dezembro de 2010.
34 Cf. UNIO EUROPEIA. El Tribunal de Justicia. Disponvel em: <http://europa.eu/institutions/inst/
justice/index_es.htm>. Acesso em: 4 de dezembro de 2010.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 29

procedimento jurisdicional, objetivando a fixao de uma sano pecuniria


pelo descumprimento do Estado.
Da mesma forma, em outros processos de integrao regionais, encon-
tramos movimentos anlogos, no sentido de assegurar a correta interpretao
de normas comuns entre seus membros, cada qual em diferentes estgios de
desenvolvimento e institucionalizao, e com diferentes respostas s realidades
econmicas, jurdicas e institucionais prprias de cada processo de integrao.
O objetivo deste ensaio descrever o controle jurisdicional exercido pelo
Tribunal de Justia da Unio Europeia, por meio da ao de descumprimento,
como instrumento processual da manuteno da coeso do sistema jurdico
europeu (I) e apresentar os contornos gerais das solues jurdicas anlogas
ao de descumprimento, tal como concebida no direito europeu, desenvol-
vidas e utilizadas por processos de integrao regional da Amrica Latina (II).
Para empreender tal tarefa, optou-se por partir da perspectiva terica do Di-
reito Comparado, utilizando-o como ferramenta metodolgica para o estudo,
muito embora a comparao no esteja circunscrita no objetivo precpuo do
trabalho35. O Direito Comparado reconhecido como um valioso instrumento
de interpretao e reforma da lei ao fornecer alternativas ao legislador36. Sua
vantagem consiste em fornecer informaes das solues jurdicas encontradas
nos diversos ordenamentos jurdicos em anlise37. Por meio dele, os juristas so
capazes tambm de reconhecer semelhanas e divergncias entre os diversos
ordenamentos, facilitando a cooperao38. Sob essa perspectiva, no se busca
comparar axiologicamente os diferentes mecanismos de controle jurisdicional
desenvolvidos na Unio Europeia, no Mercado Comum do Sul e na Comuni-
dade Andina das Naes. O escopo primordial do estudo caminhou no sentido
do delineamento dos instrumentos processuais e mecanismos de controle juris-
dicional existentes nos referidos processos de integrao.

35 Nas palavras de Marilda Rosado, mister utilizarmos o Direito Comparado, com papel preponderante
em sua funo de apoio ao Direito Internacional Privado. Se o estudo do Direito Comparado permite
uma melhor compreenso dos ordenamentos jurdicos nacionais, pela fixao das distines entre os
sistemas, bem apropriado ele se mostra para auxiliar a tarefa que ora empreendemos. RIBEIRO, Ma-
rilda Rosado de S. Direito do Petrleo: as Joint Ventures na indstria do Petrleo. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 21.
36 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prtica. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 44.
37 VALCKE, Catherine. Comparative Law as Comparative Jurisprudence: The Comparability of Legal Sys-
tems. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=385861>. Acesso em: 09 de dezembro de 2010, p. 2-3.
38 MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S. Comparative Law: Western European and Latin Ame-
rican Legal System: Cases and Materials, p. 23 apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado:
Parte Geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 44.
30 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

I Os mecanismos de controle jurisdicional na Unio Europeia: a ao de


descumprimento
Em funo da aplicao descentralizada de um direito centralizado, aos Estados-
-membros incumbe a execuo do direito europeu, tornando-se indispensvel
a existncia de mecanismos capazes de verificar o estrito cumprimento de suas
obrigaes. A ao de descumprimento , portanto, o mecanismo jurisdicio-
nal previsto para salvaguardar o respeito ordem jurdica comunitria pelos
Estados membros, estando previsto nos artigos 258 a 260 do Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia (TFUE). Trata-se de uma das expresses
mais caractersticas da construo comunitria, ultrapassando de longe as re-
gras admitidas em direito internacional clssico para assegurar a execuo das
obrigaes dos estados39. A ao de descumprimento tem sua utilizao assen-
tada na imputao a um Estado-membro da violao da legalidade comunitria
(A) e seu processamento definido por regras muito precisas e particulares (B).

A) Definio e limites do conceito de descumprimento


A participao do Estado-membro na Unio Europeia pressupe o cumpri-
mento da normativa comunitria de maneira mais intensa do que pela deri-
vao imediata do principio pacta sunt servanda. Os Estados se vinculam ao
direito europeu tanto para abster-se de praticar quaisquer medidas contrrias
s disposies comunitrias, quanto para adotar todas as medidas necessrias
ao atendimento dos objetivos comuns do bloco. Estabelece-se, portanto, uma
obrigao de lealdade40, cujo teor ultrapassa o cunho poltico e alcana a esfera
jurdica, aproximando-se do princpio da boa f41.
Nesse sentido, a ao de descumprimento cumpre importante papel, uma
vez que ela tem a finalidade, nas palavras de Molina del Pozo42, de permitir a
determinao do contedo exato das obrigaes correspondentes aos Estados-
-membros, impostas pelas normas de direito europeu, no caso de existir diver-
gncia de interpretao, fazendo possvel, semelhana do contencioso de anula-
o, assegurar a execuo das obrigaes correspondentes aos Estados-membros
e garantir, deste modo, a proteo jurdica de todos os sujeitos da Unio.
A jurisdio do Tribunal de Justia da Unio Europeia sobre o Estado-
-membro obrigatria em todos os casos, no estando, portanto, sujeita a ne-

39 CJCE, 15 de julho de 1960, Itlia c. Alta Autoridade, caso C-20/59, Rec., p. 663
40 CJCE, 22 de setembro de 1988, Comisso c. Grcia, caso C-272/86, Rec., p. 4895.
41 LE HARDY DE BEAULIEU, Louis. LUnion europenne: introduction ltude de lordre juridique et
des institutions communautaires. Presses universitaires de Namur: Namur (Belgique), 2002, pp. 156.
42 MOLINA DEL POZO, op. cit., 2010.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 31

nhuma reserva43. Este fato relevante no cenrio jurdico internacional, no qual


normalmente os Estados escolhem submeter-se ou no a rgos jurisdicionais,
de forma voluntria, portanto.
Nesse sentido, os artigos 258 a 260 do TFUE prevem o procedimento
aplicvel quando os Estados deixam de cumprir alguma das obrigaes que lhes
so impostas por fora dos Tratados. A utilizao desta expresso indica que
o descumprimento pode ter origem fora do texto estrito da normativa comu-
nitria, alcanando obrigaes que tenham fora obrigatria derivada de outra
fonte do direito. Evidencia-se, dessa maneira, que o descumprimento pode re-
cair tanto sobre uma obrigao do direito primrio quanto do direito derivado.
Alm disso, o descumprimento se caracteriza tambm pela inobservncia dos
acordos internacionais assinados pela Comisso atuando em substituio aos
Estados-membros44, pelo desrespeito aos acrdos do Tribunal de Justia da
Unio Europeia45 e pela violao aos princpios gerais do direito46.
Na ao de descumprimento, o substrato ftico para julgamento do mrito
deve ser apresentado de maneira precisa47 pelo requerente, que possui o nus de
provar o descumprimento. A esse respeito, a jurisprudncia do Tribunal de Justia
da Unio Europeia assentou entendimento no sentido de que o descumprimento
passvel de materializao (a) pela adoo de uma medida nacional contrria ao
direito europeu, (b) pela omisso de adotar medidas executivas determinadas pela
normativa comunitria, (c) pela recusa em revogar a legislao interna incompa-
tvel com o direito europeu e (d) pelo atraso na execuo de algum instrumento
jurdico do direito europeu48. Alm disso, a mera existncia de disposies nacio-
nais incompatveis com o direito europeu, ainda que no efetivamente aplicadas
ou no efetivamente aplicveis, enseja a propositura da ao de descumprimen-
to49. Para o Tribunal de Justia, o descumprimento caracterizado mesmo com a
transposio da norma comunitria, quando subsiste legislao nacional contrria
capaz de gerar uma situao de ambiguidade para os sujeitos de direito50 ou quan-
do so adotadas instrues administrativas puramente internas e verbais51.

43 HONRUBIA, Victoria Abelln; COSTA, Blanca Vil; RAYO, Andreu Olesti. Lecciones de Derecho Co-
munitario Europeo. Barcelona: Editorial Ariel, 2005, p. 198.
44 CJCE, 12 de dezembro de 1972, International Fruit Company NV c. Produktschap voor Groenten en Fruit,
casos C-21/72, C-22/72, C-23/72 e C-24/72, Rec., p. 1219.
45 CJCE, 15 de julho de 1972, Comisso c. Itlia, caso C-48/71, Rec., p.529.
46 VAN RAEPENBUSCH, Sean. Droit institutionnel de lUnion europenne. 3 ed. Bruxelles: De Boeck &
Larcier, 2001, p. 474.
47 CJCE, 1 de maro de 1983, Comisso c. Blgica, caso C-301/81, Rec., p. 467.
48 VAN RAEPENBUSCH, op. cit., p. 475.
49 CJCE, 15 de abril de 1970. Comisso c. Itlia, caso C-28/69, Rec., p. 195.
50 CJCE, 13 de julho de 1972, Comisso c. Itlia, caso C-48/71, Rec., p. 529.
51 VAN RAEPENBUSCH, op. cit., p. 475
32 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Do ponto de vista subjetivo, a ao de descumprimento pode ser proposta


perante o Tribunal de Justia da Unio Europeia pela Comisso Europeia, de
ofcio ou a requerimento de algum indivduo que apresente sua queixa Co-
misso, ou por algum Estado-membro em face do Estado-membro descumpri-
dor. O descumprimento pode se originar diretamente do governo do Estado-
-membro ou indiretamente de qualquer instituio a ele ligada, ainda que tal
instituio possua um carter constitucionalmente independente52. Assim,
nem a lentido normal do processo parlamentar, nem uma crise ministerial ou
suspenso dos trabalhos legislativos, nem a dissoluo do Parlamento so consi-
deradas pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia justificativa suficiente para
o descumprimento da normativa comunitria53.

B) Aspectos procedimentais da ao de descumprimento


Na maioria das vezes a Comisso a responsvel por dar incio propositura da
ao de descumprimento54. Esta propositura ocorre quando a guardi dos trata-
dos comprova que algum Estado descumpriu a proposta integradora da Unio
ao no levar a cabo a persecuo do direito europeu. Quando ocorre de um
Estado iniciar o procedimento, este deve submeter primeiramente o assunto
Comisso, que solicita que cada Estado afetado apresente suas observaes em
um procedimento contraditrio55.
Nesses casos, a Comisso age a partir de uma denncia recebida de um
particular ou feita por outros Estados-membros. Uma vez recebida a denncia
e dispondo de elementos suficientes que a faam suspeitar do descumprimen-
to, a Comisso precisa esgotar um procedimento administrativo previamente
submisso da ao no Tribunal de Justia, denominado fase pr-contenciosa
ou administrativa. Neste procedimento, participam a prpria Comisso e o
Estado-membro afetado. A deciso de iniciar o procedimento parte da Comis-
so e esta inicia a fase com a remisso de um requerimento destinado ao Estado-
-membro descumpridor56. Nesse requerimento consta o descumprimento, bem

52 CJCE, 5 de maio de 1970, Comisso c. Blgica, caso C-77/69, Rec., p. 244, par. 15.
53 CAMPOS, Joo Mota de. Direito europeu: o ordenamento jurdico comunitrio, v. 2. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1983, p. 409.
54 Nesse sentido, o Tribunal de Justia da Unio Europeia j reconheceu o papel da Comisso Europeia de
fiscalizadora do cumprimento do direito europeu. Cf. CJCE, 10 de maio de 1995, Comisso c. Alema-
nha, caso C-422/92, Rec., p. 1097.
55 A perspectiva de manter a ingerncia da Comisso Europeia sobre os procedimentos relativos ao descum-
primento do direito europeu verificada por essa sistemtica prevista no artigo 259 do Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia.
56 HONRUBIA et al., op. cit., p. 200.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 33

como o dever do Estado de responder em um determinado perodo de tempo


com suas observaes sobre a adaptao do direito interno s exigncias do
direito europeu. Se ainda assim o Estado no responder ou no for satisfatria
a resposta ao requerimento, a Comisso responder com uma nova emisso de
um parecer, desta vez motivada e detalhada quanto aos motivos de fato e de
direito do descumprimento, que funciona como uma advertncia solene para
o Estado. Instado a adotar essas medidas e, ainda assim, no as cumprindo no
novo prazo dado, o Estado sofrer novo procedimento, desta vez j ante o Tri-
bunal de Justia, chamado de fase jurisdicional57.
Alm de definir de forma clara e bem argumentada o descumprimento por
parte do Estado-membro, a demanda da Comisso perante o Tribunal de Justi-
a deve apresentar os mesmos motivos que foram estabelecidos no parecer fun-
damentado, sem ampliar ou modificar. Eventual modificao feita pelo Estado
posteriormente ao momento de apresentao deste ltimo pode ser considerada
apenas para um novo procedimento58. Conforme nos indicam Honrubia, Cos-
ta e Rayo, a existncia de um descumprimento deve ser apreciada em funo
da situao do Estado-membro tal como esta se apresentava ao finalizar o prazo
apontado no ditame motivado. As mudanas produzidas posteriormente no
podem ser tidas em conta pelo Tribunal de Justia59.
O Estado-membro, por sua vez, deve basear sua defesa em razes de fato
ou de direito. Cabe mencionar que somente naqueles casos em que a Comisso
consiga provar o descumprimento que o Estado est obrigado a apresentar
seus argumentos. Interessante destacar que uma das razes da fortaleza jurdi-
ca apresentada pela Unio Europeia encontra-se justamente na atuao firme
do Tribunal de Justia, cuja defesa da aplicao do direito europeu feita sem
que sejam abertas brechas para casusmos ou particularidades desagregadoras
do processo de integrao. Neste sentido, o Tribunal no aceita defesas de des-
cumprimento baseadas em uma situao de crise econmica interna ou razes
de mudanas polticas no Estado-membro. Da mesma forma, alegaes de nu-
lidades que no forem anteriormente suscitadas pelo Estado sob a forma de
ao anulatria no podero ser motivo de defesa, assim como o princpio da
reciprocidade, de utilizao manifesta no Mercosul e outros processos de inte-
grao regional, no tem aplicao no direito europeu e, portanto, no pode
embasar eventual defesa de descumprimento pelo Estado-membro.

57 No h prazo de prescrio para que a Comisso ajuze a ao, embora a jurisprudncia aponte para a
necessidade de um uso no abusivo deste poder, sob pena de inadmissibilidade da demanda.
58 CJCE, 18 de junho de 1998, Comisso c. Itlia, caso C-35/96, Rec., p. 385.
59 HONRUBIA et al., op. cit., p. 199.
34 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Uma vez apresentada a defesa, o acrdo proferido pelo Tribunal ter ca-
rter declaratrio, efeito de coisa julgada e ser obrigatria para o Estado. Esse
acrdo constata a existncia do descumprimento no podendo, portanto, anu-
lar, por exemplo, as disposies legais nacionais contrrias ao direito europeu
ou os atos incriminados ou ainda adotando as medidas legais necessrias60. Des-
ta forma, o Tribunal no pode exigir a adoo de medidas concretas pelo Esta-
do ou ainda impor um prazo no qual o Estado deva acatar de forma efetiva o
acrdo61 O Estado precisa, conforme o artigo 260 do Tratado sobre o Funcio-
namento da Unio Europeia, adotar as medidas necessrias para a execuo do
acrdo, bem como aplicar as disposies para a realizao do direito europeu,
eliminando o descumprimento e suas consequncias.
Como indicado pelo artigo 65 do Regulamento de Processo do Tribunal
de Justia, o acrdo tem fora obrigatria desde o dia em que ditado. O efei-
to declaratrio do mesmo faz com que haja efeito ex tunc, determinando que o
descumprimento seja constatado em relao a todo o tempo durante o qual se
verificou62. Ao acrdo cabe constatar em abstrato uma situao jurdica de um
comportamento ilcito determinado, sendo este seu objetivo.
O artigo 260.2 do TFUE prev o procedimento sancionador para casos
nos quais o Estado no cumpre o acrdo. Verificado que o pas no tomou as
medidas necessrias, a Comisso abre um prazo para que o Estado apresente
suas observaes. Sem obter satisfao, a Comisso submete o caso ao Tribunal,
propondo uma sano. Honrubia, Costa e Rayo afirmam que a propositura da
ao de descumprimento do acrdo ato discricionrio da Comisso e que
esta petio no interfere na deciso do Tribunal de impor ou no uma sano,
embora a Comisso seja responsvel por indicar o importe que considere ade-
quado em funo do descumprimento do descumprimento, quando o Estado
no cumpre o acrdo do Tribunal.
No passado, no existiam instrumentos que exigissem do Estado a execu-
o do acrdo. A obrigao se encerrava no dever imposto pelo antigo artigo
171 do Tratado das Comunidades Europeias, que induzia o cumprimento sem
que houvesse incidncia de algum tipo de sano. O nico remdio ficava por

60 EUROPEAN UNION. The decision-making process and the work of the institutions. Disponvel em: <
http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/index_en.htm>.
Acesso em: 03 de dezembro de 2010.
61 HONRUBIA et al., op. cit., p. 204.
62 Na sentena proferida pelo Tribunal de Justia no caso Humblet, fica claro que alm de cessar o descum-
primento, o Estado deve reparar os efeitos ilcitos que possa ter ocasionado (traduo livre). Cf. DIEZ-
-HOCHLEITNER, JAVIER. La respuesta del TUE al incumplimiento de las sentencias del tribunal
de justicia por los estados miembros, Revista de Instituciones Europeas, Madrid, v. 20, n. 3, p. 837-899,
1993, p. 844.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 35

conta da Comisso que poderia demandar, novamente, o inadimplente, desta


vez por inexecuo do acrdo e no mais por infrao ao direito europeu. in-
teressante, a esse respeito, citar o entendimento de Javier Diez-Hochleitner no
sentido de que no existem dvidas de que, em uma comunidade de direito, a
ausncia de mecanismos que assegurem de maneira efetiva o cabal cumprimen-
to das sentenas do Tribunal de Justia pelos Estados-membros como o
caso do Tratado CEE e do Tratado CEEA constitui uma lacuna importante.
Uma lacuna que, alm de tudo, a prtica posterior no foi capaz de cobrir em
toda sua extenso63.
Embora, antes do Tratado de Maastricht, houvesse registro de poucos ca-
sos dessa natureza, o inconveniente da situao estimulou a Unio Europeia a
incluir uma disposio capaz de compelir os Estados a efetivarem o contedo
do acrdo. Com a alterao pelo Tratado de Maastricht, criou-se a redao do
atual artigo 260.2 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que
alm de explicitar um novo procedimento de infrao em caso de descumpri-
mento, trouxe para o Tribunal a possibilidade de impor ao Estado o pagamento
de um montante de quantia fixa ou de uma sano pecuniria compulsria.
Mais recentemente, o Tratado de Lisboa excluiu de parte do procedimento pr-
-contencioso para a ao de descumprimento do descumprimento, determi-
nando que, aps a manifestao do Estado-membro, a Comisso no precisar
proferir outro parecer fundamentado, podendo recorrer diretamente ao Tri-
bunal de Justia da Unio Europeia, indicando a sano que entenda cabvel.
Na opinio de Javier Diez-Hochleitner e de outros juristas, o regime de sano
adotado ainda fonte de confuses e incertezas. Mas, segundo ele, a alterao
do artigo mencionado contribuiu fortemente para aumentar o comprometi-
mento dos Estados com o Direito europeu e com os acrdos proferidos pelo
Tribunal de Justia64.
Tema controverso apresentado pela redao do artigo, quando emprega
a conjuno ou, dando sentido alternativo punio possvel. Para o autor

63 DIEZ-HOCHLEITNER, op. cit., p. 838. No original: qu duda cabe que, en una Comunidad de
Derecho, la ausencia de mecanismos que aseguren de manera efectiva el cabal cumplimiento de las
sentencias del Tribunal de Justicia por los Estados miembros como es el caso en el Tratado CEE y en
el Tratado CEEA constituye una laguna importante. Una laguna que, adems, la prctica ulterior no
ha sido capaz de cubrir en toda su extensin
64 Tal dispositivo oferece uma possibilidade clara de sano para a questo, sensvel para os cofres pblicos
dos Estados, uma questo que poderia ser interessante para outros processos de integrao. O artigo
260.2 do TFUE dispe que [s]e a Comisso considerar que o Estado-membro em causa no tomou as
medidas necessrias execuo do acrdo do Tribunal, pode submeter o caso a esse Tribunal, aps ter
dado a esse Estado a possibilidade de apresentar as suas observaes. A Comisso indica o montante de
quantia fixa ou da sano pecuniria compulsria, a pagar pelo Estado-membro, que considerar adequa-
do s circunstncias.
36 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

acima mencionado, estas no so antitticas e sim respondem a necessidades


diferentes: carter punitivo ou repressivo do comportamento antijurdico,
alm de constituir um mecanismo a fim de forar a que o Estado membro
cesse a infrao. Para Diez-Hochleitner, as sanes pecunirias compulsrias
devem prevalecer sobre o pagamento de um montante fixo, vez que o objetivo
preponderante do Tribunal, neste procedimento, fazer com que o Estado cesse
o descumprimento. De outra forma, ele sugere a aplicao do montante fixo
quando o Estado-membro j executou o acrdo antes que o Tribunal ditasse
o novo acrdo, aps o parecer fundamentado emitido pela Comisso quando
finalizado o procedimento pr-contencioso e uma vez interposto ou no o novo
recurso.
Cabe mencionar aqui que o terceiro pargrafo do referido artigo oferece
ao Tribunal discricionariedade para que este decida tanto pela imposio de
uma sano pecuniria compulsria como pelo pagamento de um montante
fixo como por nenhum deles, ainda que haja uma proposta submetida a este
pela Comisso65. O valor a ser definido pela Comisso deve ser, segundo mani-
festao do Tribunal, suficiente para produzir um efeito dissuasivo, ser efetivo
e proporcional. Busca-se, com isso, que a pena seja suficientemente dissuasiva
como para assegurar o respeito legalidade.
A Comisso Europeia inclui, nos pedidos ao Tribunal de Justia, o pedi-
do de aplicao de uma sano pecuniria compulsria por dia ou perodo de
atraso subsequente ao acrdo proferido a ttulo do artigo 260 do TFUE e de
pagamento de um montante fixo que sancione a continuao da infrao en-
tre o primeiro acrdo por descumprimento e o acrdo proferido a ttulo do

65 A Comisso Europeia competente para propor os valores que entenda adequados para penalizar o
descumprimento do direito europeu. Considerando os objetivos de assegurar a transposio em tempo
til do direito da Unio e prevenir a repetio do descumprimento, a Comisso considera a gravidade
da infrao, a sua durao, e a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo da prpria sano para evitar
reincidncias. As sanes propostas pela Comisso ao Tribunal de Justia devem ser previsveis para os
Estados-membros e calculadas segundo um mtodo que respeite simultaneamente os princpios da pro-
porcionalidade e da igualdade de tratamento entre os Estados-membros. tambm importante dispor
de um mtodo claro e uniforme, impedindo a aplicao de sanes meramente simblicas, as quais
retirariam desse instrumento qualquer efeito til e contrariaria o objetivo de assegurar a transposio das
diretivas nos prazos previstos. Nesse sentido, a Comisso estabeleceu coeficientes de durao (em funo
do tempo do descumprimento), de gravidade (em funo de fatores como o impacto da infrao sobre o
funcionamento da Unio Europeia, os montantes financeiros envolvidos na infrao, e o percentual da
populao afetada pela infrao) e de capacidade de pagamento (em funo do Produto Interno Bruto e
da ponderao de votos do Conselho Europeu) para realizar o clculo dos montantes fixo e progressivo.
A esse respeito, cf. COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 228.
do Tratado CE. 13 de dezembro de 2005, SEC/2005/1658; COMISSO EUROPEIA. Comunicao da
Comisso Aplicao do artigo 260., n. 3, do TFUE. 12 de janeiro de 2011. Jornal Oficial da Unio
Europeia, 2011/C 12/01.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 37

artigo 260 do TFUE66. Nesse sentido, a Comisso considera que, a partir da


finalidade do dispositivo encerrado no artigo 260 do TFUE, a cumulao dos
dois tipos de sano no mesmo acrdo plenamente aceitvel67. O Tribunal
de Justia da Unio Europeia confirmou que os dois tipos de sano pecuniria
(montante fixo e montante progressivo) podiam ser cumulados relativamente
mesma infrao68.
Parece caro que o regime jurdico atual da ao de descumprimento
traduziu-se em importante avano para os sistemas poltico e jurdico comu-
nitrios. Primeiro, pela busca de estabelecer um equilbrio na relao entre os
efeitos do descumprimento e a pena que o Estado deve suportar por seu com-
portamento; segundo, porque transfere Unio Europeia a determinao da
sano, evitando que os Estados-membros se utilizem de sanes recprocas, as
quais seriam extremamente nocivas ao processo de integrao regional.

II Mecanismos de controle jurisdicional em processos de integrao regional da


Amrica Latina
Nos processos de integrao regional, o cumprimento do direito comum afigura-
-se extremamente relevante para a estabilidade do bloco. Dessa maneira, so de-
senvolvidos mecanismos que permitam o controle de cumprimento do direito
comum. A ao de descumprimento na Unio Europeia constitui um exem-
plo notrio, do ponto de vista jurisdicional, desse controle de cumprimento da
normativa Europeia. Revela-se importante, entretanto, estudar a existncia de
outros mecanismos de controle jurisdicional em outros processos de integra-
o. Dentre os processos de integrao regional na Amrica Latina, optou-se
por considerar especificamente o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) (A)
e a Comunidade Andina das Naes (CAN) (B), uma vez que o primeiro bloco
rene os pases de maior expressividade econmica da regio e que o segundo
bloco apresenta desenvolvimento institucional relativamente consolidado.

A) Mecanismos arbitrais de controle da aplicao do direito do mercado Comum do Sul


O Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) um bloco econmico de natureza
intergovernamental, classificado como uma unio aduaneira imperfeita, cujas

66 COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 228. do Tratado CE. 13 de


dezembro de 2005, SEC/2005/1658, p.3.
67 COMISSO EUROPEIA. Comunicao da Comisso Aplicao do artigo 260., n. 3, do TFUE.
12 de janeiro de 2011. Jornal Oficial da Unio Europeia, 2011/C 12/01.
68 CJCE, 12 de julho de 2005, Comisso c. Frana, caso C-304/02, Rec., p. 1-6263.
38 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

bases jurdicas esto assentadas no Tratado de Assuno. O bloco apresenta


reconhecida relevncia econmica regional, reunindo pases que somam um
Produto Interno Bruto de aproximadamente 800 bilhes de dlares.
A estrutura de soluo de controvrsias do Mercosul, trazida pelo Tratado
de Assuno de 26 de maro de 1991, revelava-se bastante incipiente, sendo
marcada, sobretudo, pela consulta e pela negociao. Desse modo, quando sur-
gisse entre os Estados-partes alguma disputa relativa interpretao ou aplicao
do Tratado de Assuno, essa deveria, primeiramente, ser resolvida por meio da
negociao direta entre as partes. No sendo, desse modo, encontrada uma solu-
o, os Estados envolvidos poderiam encaminh-la ao Grupo Mercado Comum,
o qual teria sessenta dias para expedir uma recomendao acerca da questo. Se,
ainda assim, no fosse possvel alcanar uma pacificao, a questo seria subme-
tida ao Conselho de Mercado Comum, que expediria nova recomendao.
Diante da incipincia do mecanismo criado pelo Tratado de Assuno,
tornou-se necessria a formulao de um mecanismo de soluo de contro-
vrsias mais extensivo e harmonizado com o processo de transio vivido pelo
Mercosul. Para atender a essa necessidade, foram adotados o Protocolo de Bra-
slia de 17 de dezembro de 1991 e o Protocolo de Ouro Preto de 17 de dezem-
bro de 199469, os quais previam trs modalidades de soluo de controvrsias:
negociao direta entre os Estados, conciliao com participao do Grupo
Mercado Comum e arbitragem ad hoc. Ademais, este Protocolo estabelecia que,
alm dos Estados-partes, tambm particulares70 podiam ter acesso ao mecanis-
mo de soluo de controvrsias do bloco.
Atualmente, o mecanismo de soluo de controvrsias do Mercosul re-
gulamentado pelo Protocolo de Olivos de 18 de fevereiro de 2002, vigente
desde 1 de janeiro de 2004. Uma das principais inovaes deste Protocolo foi
a criao do Tribunal Permanente de Reviso, rgo principal do sistema, em
razo de sua competncia para conhecer e resolver os recursos de reviso contra

69 O art. 43 do Protocolo de Ouro Preto, que trata da estrutura institucional do Mercosul, faz remisso
s disposies do Protocolo de Braslia, no que tange ao mecanismo de soluo de controvrsias, deter-
minando que [a]s controvrsias que surgirem entre os Estados Partes sobre a interpretao, a aplicao
ou o no cumprimento das disposies contidas no Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no
mbito do mesmo, bem como das Decises do Conselho do Mercado Comum, das Resolues do
Grupo Mercado Comum e das Diretrizes da Comisso de Comrcio do Mercosul, sero submetidas aos
procedimentos de soluo estabelecidos no Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991.
70 O art. 25 do Protocolo de Braslia estabelece que: [o] procedimento estabelecido no presente captulo
aplicar-se- s reclamaes efetuadas por particulares (pessoas fsicas ou jurdicas) em razo da sano
ou aplicao, por qualquer dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo,
discriminatrias ou de concorrncia desleal, em violao do Tratado de Assuno, dos acordos celebra-
dos no mbito do mesmo, das decises do Conselho do Mercado Comum ou das resolues do Grupo
Mercado Comum.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 39

os laudos dos Tribunais Arbitrais ad hoc. Alm disso, o Tribunal Permanente


de Reviso o rgo constitudo como instncia jurisdicional para conhecer e
resolver (a) opinies consultivas, (b) soluo de controvrsias em nica instn-
cia e (c) procedimentos especiais para entender casos excepcionais de urgncia.
Os laudos arbitrais proferidos pelos Tribunais Arbitrais ad hoc e pelo Tribu-
nal Permanente de Reviso sero obrigatrios para os Estados-partes na contro-
vrsia a partir de sua notificao e tero, com relao a eles, fora de coisa julga-
da. No caso dos laudos arbitrais provenientes do Mercosul, Hildebrando Accioly
e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva asseveram que a fora obrigatria no
deve ser confundida com a fora executria, que, na verdade, no existe, devido
ausncia de uma autoridade internacional qual incumba assegurar a execuo
das decises arbitrais71. Na hiptese de no cumprimento do laudo arbitral, o
Protocolo de Olivos procedeu regulamentao das medidas compensatrias
provisrias, como a suspenso de concesses ou outras obrigaes equivalentes,
que anteriormente eram previstas como um ato unilateral dos Estados. O Proto-
colo e seu regulamento a Deciso MERCOSUL/CMC/DEC n 37/03 se
preocuparam igualmente em incluir disposies com o intuito de racionalizar
o quantum, a extenso e a durao das medidas compensatrias72. De acordo
com a sistemtica das medidas compensatrias, o Estado-parte prejudicado pelo
descumprimento do laudo arbitral tem o prazo de at um ano da notificao
do trnsito em julgado para implementar as medidas compensatrias em face
do Estado-parte descumpridor, devendo realizar uma comunicao do incio da
medida com antecedncia mnima de quinze dias. As medidas aplicadas devem
residir no setor comercial objeto da lide, exceto quando se mostrarem ineficazes,
casos em que podero ser estendidas a outros setores comerciais. O Estado-parte
pode utilizar a arbitragem ad hoc ou o Tribunal Permanente de Reviso para
discutir se as medidas aplicadas so proporcionais73.
Em linha com o desenvolvimento histrico e institucional do Mercosul,
observa-se que o sistema de soluo de controvrsias, de natureza ad hoc, se pau-
ta pela consensualidade e pela celeridade na soluo dos casos que lhe so sub-
metidos, primando, sempre que possvel, pela soluo das demandas atravs de
negociaes diretas ou pela interveno do Grupo Mercado Comum. Dentro
do Mercosul, a obrigatoriedade do cumprimento dos laudos arbitrais repousa
na aplicao dos princpios basilares do Direito Internacional: reciprocidade e

71 ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do. Manual de Direito Internacio-
nal Pblico. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 420.
72 BARRAL, Welber. O Protocolo de Olivos e o Mercosul. Revista Sequncia, n. 44, p. 149-166, jul. 2002.
73 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Sistemtica de Soluo de Controvrsias do Mercosul: o Protocolo de
Braslia e o Protocolo de Olivos. Direito Pblico, n. 17, p. 23-34, jul.-set. 2007.
40 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

pacta sunt servanda. Dessa maneira, se o Estado-parte condenado descumprir o


laudo arbitral, o Estado-parte prejudicado poder aplicar medidas compensat-
rias ou de efeito equivalente em face do Estado-parte descumpridor, o que no
inteiramente compatvel com o objetivo de promover a integrao regional,
gerando, ademais, insegurana jurdica. Da mesma forma, o retardamento ou
a no adoo das medidas de execuo de uma norma do Mercosul para sua
entrada em vigor internamente poder ensejar a responsabilizao do Estado-
-parte pela violao do direito do bloco, mas no acarretar sanes pecunirias
decorrentes de tal descumprimento74.
A esse respeito, cumpre mencionar, como exemplo do retardamento na
internalizao das decises arbitrais do Mercosul, que o laudo do Tribunal Ar-
bitral ad hoc do Mercosul de 19 de abril de 2002 determinou a obrigao da
Repblica Federativa do Brasil de internalizar as Resolues discutidas no caso,
no prazo mximo de 120 dias75. O Ministrio de Relaes Exteriores do Bra-
sil, em resposta ao Requerimento de Informaes n 2.198/05 da Cmara dos
Deputados, reconheceu que o laudo arbitral era obrigatrio e que deveriam
ser tomadas as medidas necessrias para a sua incorporao ao ordenamento
jurdico nacional. Nesse sentido, foi apresentado na Cmara dos Deputados o
Projeto de Lei n 6.189 de 2005, com vistas a alterar a Lei n 7.802, de 11 de
julho de 1989, promovendo a incorporao da normativa do Mercosul. O Pro-
jeto de Lei encontra-se em tramitao na Comisso de Constituio e Justia
da Cmara dos Deputados76. Observa-se, portanto, que, mesmo aps oito anos
do laudo arbitral do Mercosul, as normativas apontadas no laudo no foram
incorporadas legislao nacional.
Em sntese, o sistema de controle de aplicao do direito comum no Mer-
cosul apresenta-se fundamentado apenas no princpio pacta sunt servanda e na
reciprocidade, inexistindo uma autoridade autnoma para fiscalizar a execuo
das determinaes do bloco. O mecanismo de medidas compensatrias se ca-
racteriza por conferir uma eficcia executiva lato sensu ao laudo arbitral do Mer-
cosul, uma vez que no exige, ao contrrio da Unio Europeia, a instaurao de
novo procedimento jurisdicional para sua aplicao. A medida compensatria

74 ALMEIDA, Paula Wojcikiewicz. A execuo do direito da integrao do MERCOSUL: uma limitao


da autonomia dos Estados partes. Novos Estudos Jurdicos, v. 14, n. 1, p 155-167, jan./abr. 2009, p.162.
75 Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul, 19 de abril de 2002, Repblica Argentina c. Repblica Federativa
do Brasil, caso Obstculos entrada de produtos fitossanitrios argentinos no mercado brasileiro. No
incorporao das Resolues GMC n 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98, o que impede sua entrada
em vigncia no Mercosul. Disponvel em: <http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?contentid=375&sit
e=1&channel =secretaria&seccion=6>. Acesso em: 27 de novembro de 2010.
76 Conforme informao da Cmara dos Deputados. Disponvel em <http://www.camara.gov.br/internet/
sileg/ Prop_Detalhe.asp?id=306460>. Acesso em: 10 de dezembro de 2010.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 41

aplicada diretamente por um Estado-parte em face de outro Estado-parte,


inexistindo um controle jurisdicional institucionalizado e autnomo para san-
cionar o descumprimento do direito do bloco.

B) Mecanismos jurisdicionais de controle da aplicao do direito da Comunidade Andina das Naes


Ainda que apresente dimenso econmica relativamente reduzida, a CAN
possui uma estrutura institucional bastante consolidada, tendo em vista que o
surgimento do bloco ocorreu com o Acordo de Cartagena ainda em 1969. Ao
longo dos mais de quarenta anos de existncia, a CAN logrou xito na estru-
turao de alguns rgos intergovernamentais, como o Tribunal de Justia da
Comunidade Andina (1979) e o Parlamento Andino (1979).
A soluo de controvrsias na Comunidade Andina (CAN) inclui uma
srie de procedimentos jurisdicionais que se desenvolvem perante o Tribunal
de Justia da Comunidade Andina. Dentre esses procedimentos, destaca-se a
existncia de uma ao de descumprimento, cuja estrutura procedimental
bastante prxima daquela existente no direito europeu.
A ao de descumprimento encontra-se regulada pelos artigos 23 a 31
do Tratado do Tribunal de Justia da Comunidade Andina, prevendo que o
Tribunal Andino e a Secretaria Geral exeram um controle do cumprimento
das obrigaes impostas aos Estados-membros a partir do ordenamento jur-
dico andino.
Os Estados-membros da Comunidade Andina so obrigados a cumprir
todas as normas contidas no arcabouo normativo do bloco77, de maneira que
o descumprimento se caracteriza quando os Estados-membros adotam medidas
contrrias ao ordenamento jurdico andino ou quando se abstm de adotar
medidas a eles impostas por uma norma comunitria.
A ao de descumprimento se desenvolve em duas fases: uma de carter
prejudicial na Secretaria Geral e outra de carter judicial perante o Tribunal
Andino. A fase prejudicial pode ser iniciada de ofcio pela Secretaria Geral ou
como consequncia de reclamaes apresentadas por Estados-membros ou par-
ticulares afetados.

77 Nesse sentido, o Tribunal de Justia da Comunidade Andina entende que la obligacin de los Pases
Miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que confor-
man el ordenamiento jurdico andino o de abstenerse de emplear aquellas que obstaculicen su aplicaci-
n, tiene su fuente primaria en la naturaleza de Comunidad de Derecho que caracteriza al proceso de
integracin andino y, particularmente, reposa esa obligacin en los principios de aplicacin preeminente,
directa e inmediata de las normas comunitarias en el territorio de los Pases Miembros. Cf. TJCA, 16
de novembro de 2001, Secretara General c. Venezuela, caso 51-AI-2000, Gaceta, n. 750.
42 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

A Secretaria Geral emite uma nota precisando o objeto do descumprimen-


to, as normas que causam o descumprimento e as razes pelas quais considera
que o direito comunitrio descumprido. Ao Estado-membro concedido um
prazo para que apresente suas contestaes, as quais so apreciadas pela Secreta-
ria Geral e servem de base para que a Secretaria emita um parecer fundamenta-
do (dictamen motivado) sobre o estado do descumprimento e, se for o caso, fixe
um prazo para que o Estado-membro adote as medidas necessrias para sanar
o descumprimento.
A opinio da Secretaria Geral, quando descumprida, enseja a instaurao
da fase judicial perante o Tribunal Andino, o qual, aps apurao do descum-
primento, emitir sentena declaratria fixando prazo pra a adequao do orde-
namento jurdico nacional normativa comunitria.
Descumprida a sentena do Tribunal Andino, o mesmo rgo poder re-
alizar um procedimento sumrio, em que ditar nova sentena declaratria,
autorizando que os outros Estados-membros suspendam do Estado-membro
descumpridor as garantias existentes no Acordo de Cartagena78.
Evidencia-se, portanto, que o sistema de controle jurisdicional da Comu-
nidade Andina apresenta uma estrutura procedimental bastante semelhante
quela da Unio Europeia. H uma evoluo, em termos jurisdicionais e ins-
titucionais, da Comunidade Andina em relao ao Mercosul, tendo em vista
a existncia de um procedimento previamente determinado que se desenvolve
perante rgos autnomos da Comunidade. Alm disso, a ao de descum-
primento na Comunidade Andina se desenvolve tambm em duas fases, de
maneira que a primeira fase converge para uma sentena declaratria do des-
cumprimento e a segunda fase tem como desfecho nova sentena declaratria
do descumprimento da primeira sentena.
A segunda sentena tem como particularidade a fora executria no sen-
tido de autorizar a um Estado-membro que aplique restries e suspenses
das vantagens comerciais decorrentes do Acordo de Cartagena. No h, por
parte do Tribunal Andino, uma determinao autnoma de sano, tal como
na Unio Europeia, at mesmo porque inexiste previso para essa conduta no
Estatuto do Tribunal. Ocorre uma autorizao, na sentena, para aplicao
de sanes comerciais diretamente por um Estado-membro em face de outro

78 De acordo com o artigo 119 do Estatuto do Tribunal de Justia da Comunidade Andina, [s]i un Pas
Miembro no acatare las obligaciones impuestas en la sentencia de incumplimiento, el Tribunal podr
sumariamente determinar como sancin, y conforme a lo previsto en el prrafo segundo del artculo
27 del Tratado, los lmites dentro de los cuales el pas reclamante o cualquier otro Pas Miembro podr
restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al Pas
Miembro remiso.
OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 43

Estado-membro. A execuo da sentena do Tribunal Arbitral ainda repousa,


portanto, sobre um mecanismo de compensao e reciprocidade79.

Concluso
Como a Unio Europeia representa um exemplo de sucesso de integrao re-
gional, notadamente por envolver elementos peculiares como a supranaciona-
lidade e a autonomia do direito europeu, que efetivamente contribuem para
o aperfeioamento do ordenamento jurdico comunitrio, parece adequado
abordar o tema dos mecanismos de controle a aplicao do direito europeu a
partir da Unio Europeia, no como modelo a ser perseguido, mas como mero
referencial para a compreenso sobre a importncia desses mecanismos.
Nessa perspectiva, demonstra-se que a ao de descumprimento fun-
damental como um mecanismo de coeso e estabilidade do direito europeu,
garantindo a continuidade do processo de integrao europeu e a efetividade da
normativa emanada das entidades comunitrias supranacionais, na medida em
que transfere a competncia sancionadora para a entidade supranacional e que
impede a aplicao recproca de restries entre os Estados-membros.
Ao atestar a importncia da unidade do direito europeu, o ex-juiz do Tri-
bunal de Justia da Unio Europeia, Robert Lecourt, afirmou que [n]o haver
unidade Europeia sem direito europeu e no haver direito europeu sem unida-
de de jurisprudncia. Afinal, o que uma nao, se no um direito europeu que
triunfou?80. Ainda nas palavras do magistrado: Sejamos capazes de defender
o acervo comunitrio. Se confiamos em nossas instituies e consolidamos o
direito europeu como instrumento fundamental de nossa integrao, a Europa
afrontar seu futuro com garantias81.
No Mercado Comum do Sul (Mercosul), o sistema de controle de aplica-
o do direito comum marcado pela observao do princpio do pacta sunt
servanda e pela reciprocidade. Observava-se no bloco a tentativa de solucionar
as demandas por negociaes diretas ou com a interveno do Grupo Mercado
Comum. Mais recentemente, iniciou-se um processo de fortalecimento insti-
tucional de um mecanismo de soluo de controvrsias, haja vista a criao do

79 COMUNIDADE ANDINA. UE-CAN Asistencia Tcnica Relativa al Comercio. Experto europeo destaca
buen funcionamiento de mecanismo de solucin de controversias de la Comunidad Andina. Disponvel em:
<http://www.comunidadandina.org/atrc/noticias_31.html>. Acesso em: 02 de dezembro de 2010.
80 SANTER, Jacques. El Derecho Comunitario, Instrumento de la Integracin Europea, 1995. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/91359731109915162900080/p0000001.htm>.
Acesso em: 06 de dezembro de 2010.
81 Id.
44 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Tribunal Permanente de Reviso, mas h ainda a ausncia de uma autoridade


capaz de fiscalizar a boa aplicao e de pressionar a execuo do Direito prove-
niente do bloco, o que dificulta a eficincia da uniformizao na aplicao das
decises e a unidade jurdica pretendida em um processo de integrao.
A Comunidade Andina das Naes (CAN) configura-se como um pro-
cesso de integrao com desenvolvimento institucional mais consolidado em
relao regio. Dessa forma, observa-se que o trabalho do Tribunal de Justia
da Comunidade Andina apresenta importante papel na soluo de controvr-
sias, sendo palco de procedimentos jurisdicionais que incluem uma ao de
descumprimento, semelhante quela encontrada na Unio Europeia. Neste
sentido, pode-se contar com uma autoridade capaz de fiscalizar e, sobretudo,
de ditar uma sentena declaratria que, se no cumprida, poder dar origem a
uma autorizao aos demais Estados-membros para que suspendam do Estado
descumpridor as garantias do Acordo de Cartagena. Vislumbra-se a existncia
de um procedimento previamente determinado a ser instaurado em uma insti-
tuio autnoma de soluo de controvrsias, reforando a capacidade do bloco
de preservar a unidade jurisdicional de seu processo de integrao.
Demonstra-se, em resumo, que os diferentes processos de integrao de-
senvolveram respostas jurdicas para lidar com o descumprimento do direito
comum, respostas estas que apresentam grau menor ou maior de institucionali-
zao e de autonomia interna. A descrio empreendida dos diferentes mecanis-
mos de controle jurisdicional na Unio Europeia, no Mercado Comum do Sul
e na Comunidade Andina nas Naes permite observar que o desenvolvimento
dessas medidas reflete, em certa medida, as aspiraes diversificadas e as carac-
tersticas particulares dos distintos processos de integrao regional.

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CJCE, 15 de julho de 1972, Comisso c. Itlia, caso C-48/71, Rec., p.529.
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OS MECANISMOS DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ATUAO DOS ESTADOS-MEMBROS 47

b. Mercado Comum do Sul


Tribunal Arbitral ad hoc do MERCOSUL, 19 de abril de 2002, Repblica Ar-
gentina c. Repblica Federativa do Brasil, caso Obstculos entrada de
produtos fitossanitrios argentinos no mercado brasileiro. No incorpo-
rao das Resolues GMC n 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 e 71/98,
o que impede sua entrada em vigncia no Mercosul. Disponvel em:
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c. Comunidade Andina das Naes


TJCA, 16 de novembro de 2001, Secretara General c. Venezuela, caso 51-AI-
-2000, Gaceta, n. 750.
48 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA
INTERNACIONAL APS O CASO KADI82

LENNART BERTHOLD83

Resumo
Desde o ano 1999, o Conselho de Segurana das Naes Unidas tem adotado
smart sanctions. Trata-se, sobretudo, de uma medida cujo objetivo de conge-
lar os recursos financeiros de pessoas que apiam o terrorismo internacional. A
priori, no seria possvel que os tribunais nacionais emitissem juzo de valor acerca
das decises do Conselho de Segurana. Se, nos Estados Membros da Unio Eu-
ropeia, as smart sanctions so executadas atravs de regulamentos europeus, o
T.J.C.E.84 avalia a possibilidade de se efetuar o referido congelamento com base
nos princpios constitucionais dos Tratados da Unio. Assim, realiza-se um con-
trole indireto das decises do Conselho de Segurana. Por um lado, seria possvel
argumentar que o T.J.C.E. possuiria o dever de respeitar os direitos fundamentais
estabelecidos nos Tratados da Unio Europeia. Por outro lado, caso assim se en-
tendesse, a uniformidade das decises do Conselho de Segurana seria prejudica-
da e o princpio da primazia de suas resolues no seria respeitado. O objetivo
deste artigo , portanto, avaliar ambos os argumentos, propondo inclusive solu-
es alternativas referentes ao caso conhecido como Kadi.

Palavras-chaves
smart sanctions; Kadi; Conselho de Segurana; terrorismo internacional;
Congelamento de recursos financeiros; T.J.U.E.

82 Trabalho orientado pela professora Paula Wojcikiewicz Almeida.


83 Estudante de graduao da Universidade Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg, em intercmbio com a
FGV Direito Rio.
84 Como os eventos apontados ocorreram antes da vigncia do Tratado de Lisboa, as normas e as institui-
es citadas provm dos antigos Tratados que instituram a Comunidade Europeia, s quais o autor far
referncia no curso deste trabalho.
50 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Introduo
Em virtude do combate contra o terrorismo internacional, o Conselho de Seguran-
a (C.S.) adotou duas resolues que determinam o congelamento de recursos
financeiros (asset freezing) de pessoas que apoiam o terrorismo internacional85.
Tais resolues determinam que os Estados-membros da ONU devero congelar
os recursos financeiros das pessoas que se encontram em uma lista divulgada pelo
Conselho de Segurana ou pelo Sanctions Comittee, criado para atualizar a refe-
rida lista. O Senhor Yassin Abdullah Kadi e a Fundao Internacional Al Barakaat
so mencionados em uma dessas listas. Como consequncia, a Comisso Europeia
adicionou-os no Anexo I do regulamento 881/200286, determinando o fechamen-
to de todas as contas do Sr. Kadi e da Fundao Internacional Al Barakaat nos
Estados Membros da Unio Europeia (U.E.). Por isso, ambos os prejudicados
ajuizaram uma ao contra o Conselho e a Comisso Europeia pedindo a anulao
do regulamento e invocando o direito propriedade e tutela jurisdicional87.
O caso analisado ilustra o funcionamento de tais smart sanctions e os efeitos
negativos produzidos no indivduo afetado. A nova realidade do terrorismo in-
ternacional aps o 11 de setembro em Nova Iorque justificou que o C.S. pro-
mulgasse sanes que afetavam diretamente indivduos. Trata-se, sobretudo, do
congelamento de valores patrimoniais. Alm do bloqueio de contas, podem ser
impostas proibies de entrada ou de sada do pas. Com isso, o indivduo passa
a ser destinatrio de um ordenamento jurdico que foi desenvolvido a priori para
reger relaes entre Estados88. Esse novo tipo de sanes foi adotado com o prop-
sito de incidir direta e pessoalmente nos apoiadores do terrorismo internacional,
devendo causar um impacto maior nestes ltimos do que as sanes por vezes im-
postas contra um Estado de forma genrica. Alm disso, essas sanes no causam
impacto em outras pessoas que no esto diretamente envolvidas no terrorismo89.

85 Resoluo n1267 (1999), adotada pelo Conselho de Segurana na 4051a sesso, em 15 de outubro
de 1999, e resoluo n 1333 (2000), adotada pelo Conselho de Segurana na 4251a sesso, em 19 de
dezembro de 2000.
86 Regulamento (U.E.) n 881/2002 U.E. do Conselho, que institui certas medidas restritivas especficas
contra determinadas pessoas e entidades associadas a Osama Bin Laden, rede Al-Qaida e aos talib, e
que revoga o Regulamento (CE) n.o467/2001 que probe a exportao de certas mercadorias e de certos
servios para o Afeganisto, refora a proibio de voos e prorroga o congelamento de fundos e de outros
recursos financeiros aplicvel aos talib do Afeganisto, publicado no JO L 139/9 de 29.05.2002.
87 Tribunal de Primeira Instncia, Ahmed Ali Yusuf e Al Barakaat International Foundation contra Con-
selho de Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, T-306/01, 21 de Setembro de 2005,
Colectnea da Jurisprudncia 2005 pgina II-03533; Tribunal de Primeira Instncia, Yassin Abdullah
Kadi contra contra Conselho de Unio Europeia e Comisso das Comunidades Europeias, T-315/01, 21
Setembro de 2005, Colectnea da Jurisprudncia 2005 pgina II-03649.
88 ALBIN, Silke. Rechtsschutzlcken bei der Terrorbekmpfung im Vlkerrecht. ZRP 2004. p. 71 ss.
89 OHLER, Christoph. Die Verhnung von smart sanctions durch den UN-Sicherheitsrat - eine Heraus-
forderung fr das Gemeinschaftsrecht. EuR 2006 p. 848.
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 51

A base jurdica para a adoo das smart sanctions pelo C.S. se encontra
no artigo 24 da Carta das Naes Unidas.90 Tal artigo dispe que o C.S. tem a
principal responsabilidade para a manuteno da paz e da segurana internacio-
nal. Com base no captulo VII da Carta, o Conselho poderia, portanto, adotar
as smart sanctions, sendo que sua ao somente seria justificada se houvesse
ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso91. Tais critrios so avaliados
pelo prprio rgo. O terrorismo internacional se enquadraria, de acordo com
a resoluo do C.S., como constituindo uma ameaa paz ou segurana inter-
nacional, j que as medidas enumeradas no artigo 41 no devem ser interpreta-
das de forma exaustiva. Basta que as referidas medidas tenham por objetivo de
evitar ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso. Dessa forma, entende-se
que o C.S. teria competncia de adotar smart sanctions com base na Carta das
Naes Unidas. O fato de tais medidas serem direcionadas aos indivduos no
interfere com os preceitos da Carta. As smart sanctions devem ser executadas
pelos Estados-membros da ONU que, segundo os artigos 25 e 48 da Carta, so
obrigados a implementar as resolues do C.S..
At esse ponto h pouca controvrsia sobre as smart sanctions. A polmica
ocorre na questo do controle das decises particulares do C.S. Esse debate
muito controverso porque as smart sanctions podem interferir diretamente
com os direitos humanos garantidos pelas diferentes Constituies dos Estados.
Na esfera internacional, s a Corte Internacional de Justia (C.I.J.) possui
competncia para exercer algum tipo de controle da atuao do C.S., podendo
avaliar as sanes eventualmente impostas por meio de critrios baseados na
prpria Carta das Naes Unidas. Segundo o artigo 24, 2 da Carta, o C.S.
dever seguir os propsitos e princpios das Naes Unidas, estipulados em seus
artigos 1 e 2. Alm disso, existem regras especficas para a adoo de certas
medidas previstas no captulo VII da Carta, porm de difcil controle. Por um
lado, o C.S. possui uma margem muito ampla de interpretao das normas
nesses casos92. Por outro lado, a C.I.J. no tem exercido suas competncias de
controle sobre o C.S. previstas no artigo 96 da Carta das Naes Unidas. Ela
poderia, em tese, elaborar um parecer sobre a legalidade de uma resoluo do
C.S., o que se afigura bastante improvvel diante de sua prtica atual. Assim,
resulta que o C.S. acaba produzindo uma interferncia nos direitos de pessoas
fsicas e jurdicas sem, todavia, oferecer qualquer possibilidade de controle ou

90 Artigo 24, da Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco em 26 de junho de 1945, entrada em
vigor em 24 de outubro de 1945, 1 UNTS XVI.
91 Artigo 39, da Carta das Naes Unidas.
92 PAYANDE, Mehrdad, Rechtskontrolle des UN-Sicherheitsrates durch staatliche und berstaatliche
Gerichte, ZaRV 2006, p. 45.
52 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

de reviso de suas decises. Por conta disso, o poder judicirio da Unio Euro-
peia acabou entrando em conflito com o C.S.. Primeiramente, ser abordada
a possibilidade de controle das smart sanctions pelo sistema judicirio euro-
peu (I), para que seja possvel, em um segundo momento, avaliar os efeitos do
julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E., analisando-se as diferentes opinies
relativas ao controle das smart sanctions (II).

I. O controle das smart sanctions pelo sistema judicirio europeu


Antes de adentrar nos assuntos polmicos, avaliando-se as decises das duas ins-
tncias do judicirio europeu e as diferentes correntes na doutrina (2), indis-
pensvel analisar a competncia da Unio Europeia no sentido da execuo das
smart sanctions (1). com base nessa competncia que os tribunais europeus
podero se pronunciar a respeito do assunto.

1. A competncia de execuo da Unio Europeia


O princpio da especialidade e o princpio da subsidiariedade so os dois princ-
pios que norteiam a repartio das competncias entre os Estados Membros e a
Unio Europeia93. O primeiro determina que a Unio no dispe de uma com-
petncia genrica, ou seja, ela precisa, para fundamentar sua atuao, de uma
competncia atribuda pelos tratados europeus. Quanto ao segundo princpio,
ele limita as competncias europeias no sentido de que cada ao da Unio
Europeia deve gerar uma vantagem em detrimento da ao empreendida por
parte dos Estados Membros94. Para justificar-se perante esses dois princpios, a
Unio pode alegar uma combinao de normas dos tratados europeus que lhe
atribuem competncia para legislar.
No presente caso, as normas de referncia so os artigos 60, 301 e 308 do
antigo Tratado da Comunidade Europeia (T.C.E.)95. Os artigos 60 e 301 do
T.C.E. conferem Unio Europeia a possibilidade de adotar medidas econmi-
cas contra outros pases, caso envolva assuntos relacionados Poltica Externa
e de Segurana Comum. O combate contra o terrorismo internacional forma
parte da Poltica Externa e de Segurana Comum. Como essas duas normas
apenas possibilitam sanes contra outros pases, a combinao com outra base

93 CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. Curitiba: Juru Editora, 2008. p. 211.
94 Artigo 5 do Tratado da Unio Europeia (T.U.E.) publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de
2008, antigo Artigo 5, do Tratado que institui a Comunidade Europeia (T.C.E.), publicado no Jornal
Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
95 Artigos 75, 215, 352 do Tratado sobre o funcionamento da Unio Europeia (T.F.U.E.) publicado no
Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008, antigos Artigos 60, 301, 308 T.C.E.
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 53

jurdica necessria, j que se trata, no presente caso, de medidas dirigidas a in-


divduos. O artigo 308 do T.C.E.96 permite que a Unio adote disposies ade-
quadas caso seja necessrio atingir um dos objetivos da Comunidade. Assim, a
combinao com a regra geral do artigo 308 do T.C.E. somente ser permitida
se o funcionamento do mercado comum for afetado, como, por exemplo, no
caso de ocorrer uma restrio livre circulao de capitais. Tal perturbao
pode ocorrer se ditas medidas no forem tomadas de maneira uniforme pelos
Estados-membros.
O caso Kadi coloca em evidncia o risco de uma execuo distinta nos
diferentes pases. Essa hiptese poderia se concretizar caso um tribunal nacional
decidisse que possui competncia para se pronunciar acerca da execuo das
smart sanctions. Caso o referido tribunal conclua em sentido negativo em sua
sentena, j se abriria a possibilidade de execuo no uniforme. A perturbao
no funcionamento do mercado comum seria, portanto, inevitvel, nos termos
dos artigos 60, 301 e 308 do T.C.E.97 Por conseguinte, entende-se que a Unio
Europeia teria competncia para implementar as obrigaes que incumbem aos
Estados-membros estabelecidas nas resolues do C.S. n. 1267 de 1999 e n.
1333 de 2000.

2. A competncia de controle do T.J.C.E.


Possui ou no o T.J.C.E. competncia total ou, ao menos, parcial para se pro-
nunciar acerca do regulamento 881/2002, ainda que tal regulamento constitua
uma execuo direta de uma deciso coercitiva do C.S.? Essa constitui a questo
chave do caso Kadi. A problemtica consiste em analisar o alcance da compe-
tncia de controle desses atos pelo T.J.C.E.. Por um lado, sabe-se que o T.J.C.E.
no possui competncia para se pronunciar acerca das obrigaes contradas no
nvel internacional pelos Estados-membros98. Por outro lado, cabe ao T.J.C.E.
a tarefa de apreciar a validade de todos os atos das instituies que compem a
Unio Europeia99. Considerando que o desempenho de uma obrigao interna-
cional tambm um ato da Unio Europeia, aparece o dilema segundo o qual
o T.J.C.E. teria que exercer um controle relativo a um assunto que, segundo o
Direito Internacional Pblico, no teria esse tribunal competncia para julgar.
Tal dilema ilustrado nos pronunciamentos do Tribunal geral (a) e do T.J.C.E

96 Artigo 352 T.F.U.E., antigo artigo 308 T.C.E.


97 Artigos 75, 215, 352 T.F.U.E., antigos artigos 60, 301, 308 T.C.E.
98 POSCH, Albert. The Kadi Case: rethinking the relationship between EU law and international law?,
The Columbian Journal of European Law Online, 2009.
99 CAMPOS, 2008. p. 155.
54 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

(b), que tratam distintamente a matria. Alm dos argumentos expostos nas
decises judiciais, sero avaliados pontos de vista alternativos, expondo a real
complexidade do assunto (c).

a) O pronunciamento do Tribunal Geral: o controle atravs do ius cogens


O Tribunal Geral rejeitou a demanda do Senhor Kadi e da Fundao Interna-
cional Al Barakaat. Em sua deciso, o Tribunal Geral admitiu que, segundo os
artigos 24 I, 25, 48 e 103 da Carta da Naes Unidas, os Estados devem respei-
tar as decises do C.S.. Julgar suas decises seria, segundo o referido tribunal,
uma interferncia indireta em suas aes, o que representaria uma violao
primazia do C.S.. Diante disso, o Tribunal deduziu que, em tese, no poderia
adentrar no mrito das decises do C.S.. Entretanto, admitiu que a jurispru-
dncia europeia poderia realizar um controle limitado. O limite proposto pelo
Tribunal Geral seria o ius cogens do Direito Internacional, ou seja, o Direito
Internacional imperativo.
De acordo com o Tribunal Geral, o ius cogens engloba tambm a garantia
de uma proteo jurdica efetiva, incluindo o direito de ser ouvido previamente
imposio de uma sano e, alm disso, o direito propriedade. Nenhum des-
ses dois direitos teria sido violado pelo congelamento dos fundos no Caso Kadi.
Em face da ameaa do terrorismo internacional, a proteo jurdica fornecida
pelo servio diplomtico de cada pas foi considerada apropriada. Ademais, a
interferncia com relao ao direito propriedade foi avaliada como sendo jus-
tificada. Trata-se, na verdade, apenas de um prejuzo do uso da propriedade, j
que haveria uma interferncia temporal com a possibilidade de restabelecer a
situao anterior deciso do C.S.. Assim sendo, o Tribunal pondera a referida
interferncia, que considera dotada de baixa intensidade, com o objetivo maior
de proteger contra o terrorismo internacional100.
O Tribunal Geral pretendeu realizar uma avaliao com base nos critrios do
Direito Internacional a fim de minimizar a interferncia do Direito Europeu e
garantir a uniformidade da execuo das smart sanctions. Porm, no ficou claro o
motivo pelo qual optou por fundamentar sua deciso em princpios decorrentes
do ius cogens para alcanar esse propsito. Sabe-se que o ius cogens constitui uma
exigncia de validade de tratados internacionais101. Os artigos 53 e 64 da Conven-

100 Tribunal de Primeira Instncia, T-306/01.


101 Artigo 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em Viena em 23 de maio de
1969, entrada em vigor em 27 de janeiro de 1980, Naes Unidas, Recueil des Traits, vol. 1155, p. 331.
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 55

o de Viena sobre o direito dos tratados de 1969 referem-se ao ius cogens e no


o vinculam com a avaliao de decises particulares de organizaes internacio-
nais. Por esse motivo, controverso se o mesmo indicado para avaliar decises
de rgos de organizaes internacionais. Alm disso, existe um debate sobre a
extenso do ius cogens. No caso presente, questiona-se se o direito propriedade
forma parte do ius cogens102. Tais incertezas levam a crer que o ius cogens no seria
um critrio suficientemente concreto para garantir julgamentos uniformes.
Alm de uma possvel insegurana jurdica, o Tribunal Geral no fornece
maiores explicaes acerca do porqu limitou-se ao ius cogens em vez de avaliar a
questo nos termos das normas gerais de Direito Internacional ou, pelo menos,
nos termos da Carta das Naes Unidas. Segundo o artigo 24, II da Carta, o C.S.
deve cumprir as suas funes de acordo com os propsitos e princpios das Na-
es Unidas. Tais propsitos incluiriam tambm os direitos humanos reconhe-
cidos pelas Naes Unidas. De acordo com a deciso, verifica-se que o Tribunal
Geral pretendeu conceder proteo aos indivduos afetados e, ao mesmo tempo,
possibilitar uma execuo uniforme das smart sanctions. Porm, considera-se que
aplicar o ius cogens no presente caso no seria a medida mais adequada.

b) O pronunciamento do T.J.C.E.: o controle atravs dos princpios constitucionais da Unio Europeia


Contrariamente instncia anterior, o T.J.C.E. deu provimento s demandas do
Sr. Kadi e da Fundao Internacional Al Barakaat. Assim, a sentena anulou o
regulamento 881/2002, conferindo um prazo de trs meses para sua retificao.
A grande diferena entre o T.J.C.E. e o Tribunal Geral consiste no fato de que o
T.J.C.E. aplica, em um mbito limitado, o direito comunitrio, em vez de julgar
com base no ius cogens como feito em primeira instncia. O T.J.C.E. desenvolve,
justamente para esse caso, certos princpios constitucionais do T.C.E.103. Trs
desses princpios so postos em destaque, principalmente (1) o conceito de uma
comunidade jurdica, incluindo um sistema de controle judicial comum; (2) a
autonomia do direito comunitrio, incluindo a separao de poderes, tambm
frente ao Direito Internacional Pblico; e (3) o respeito dos direitos humanos
como pressuposto da legalidade das aes das instituies comunitrias.
Segundo o T.J.C.E., no seria possvel em nenhuma circunstncia que uma
ao de uma instituio do bloco no fosse controlada pela jurisdio comu-

102 DOEHRING, Vlkerrecht, 2004, Rn 985.


103 T.J.C.E., Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation contra Conselho da Unio Eu-
ropeia e Comisso das Comunidades Europeias, C-402/05 P e C 415/05 P, 3 de Septembro de 2008,
Colectnea da Jurisprudncia 2008 pgina I-06351. Ponto 283.
56 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

nitria. Esse ponto de vista est baseado no artigo 6 do T.U.E.104 e no antigo


artigo 234 do T.C.E.105 Segundo o artigo 6, a Unio Europeia se assenta nos
princpios da liberdade, da democracia, do respeito aos direitos do homem e
das liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito. Alm disso, o
T.J.C.E. competente para julgar a validade dos atos adotados pelas institui-
es, rgos e organismos da Comunidade106. Sendo diferentes os fundamen-
tos dogmticos das duas instncias, ambas analisam o regulamento 881/2002
sob a mesma vertente: o direito proteo jurdica e o direito propriedade.
Entretanto, o T.J.C.E. optou por cassar a deciso do Tribunal Geral e acatar
as demandas dos requerentes. Segundo o T.J.C.E., o princpio da proteo ju-
rdica efetiva pressupe o conhecimento acerca dos motivos pelos quais seria
imposta uma sano com relao a um indivduo, bem como a possibilidade
de defender-se. O tribunal admite que uma notificao anterior nem sempre
obrigatria. Cada vez que a ameaa for suficientemente grande e que a ao no
tiver efeito se for notificada previamente, a notificao posterior ser lcita107.
Como, no caso presente, nenhuma notificao foi feita e considerando que o
prejudicado tambm no teve a possibilidade de defender-se, o T.J.C.E. con-
cluiu que o regulamento 881/2002 seria, por esse motivo, ilcito. No que tange
ao direito propriedade, o tribunal considerou que a medida de congelamen-
to de recursos financeiros pode ser justificada em virtude da proteo contra
terrorismo internacional108. Porm, no caso presente, o T.J.C.E. considera a
existncia de uma violao do direito propriedade. A desapropriao no teria
sido proporcional em funo das insuficincias processuais que impedem uma
invocao adequada do direito.
Ao aplicar o direito comunitrio ao regulamento em espcie, o T.J.C.E. aca-
ba por assegurar os direitos dos indivduos afetados, tutelando, dessa forma, os
direitos humanos protegidos pelo artigo 6 do T.U.E.109. Tal medida, que visa
proteo dos indivduos, representa, ao mesmo tempo, um alto custo para o tri-
bunal. Como o regulamento constitui uma execuo direta de uma deciso do
C.S., o controle da adequao do regulamento ao direito do bloco significaria
avaliar a prpria deciso do Conselho. Assim sendo, a Unio Europeia no pode-

104 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008,
antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
105 Artigo 267 T.F.U.E., antigo artigo 234 T.C.E
106 Artigo 267 T.F.U.E., antigo artigo 234 T.C.E.
107 KMMERER, Jrn Axel Das Urteil des europischen Gerichtshofs im Fall Kadi: Ein Triumph der
Rechtsstaatlichkeit?, Europarecht, 2009, p. 124
108 Ibid., p. 125.
109 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008,
antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 57

ria reclamar se outro Estado realizasse o mesmo tipo de controle. Por conseguinte,
a deciso do C.S. perderia sua eficcia e aplicao uniforme, impossibilitando,
dessa forma, o cumprimento do objetivo de combater o terrorismo internacional.

c) A soluo alternativa de controle


Uma corrente doutrinria enfatiza outro aspeto do conflito e chega a uma so-
luo completamente diferente se comparada com o entendimento do T.J.C.E.
No permite a realizao de nenhum tipo de controle pelo poder judicirio eu-
ropeu, invocando respeito ao antigo artigo 307 T.C.E.110 Este artigo determina
explicitamente que os deveres dos Estados-membros decorrentes de tratados
concludos anteriormente ao dia 1 de janeiro de 1958 no seriam afetados
pelos tratados comunitrios. A soluo proposta seria no sentido de que os
Estados-membros deveriam atuar diplomaticamente, unindo esforos perante
o C.S. a fim de alcanar uma melhor proteo ao individuo afetado. A elevao
de certos princpios ao patamar constitucional, como feito pelo T.J.C.E., seria
rejeitada sob o fundamento de que os dispositivos dos tratados comunitrios
seriam equivalentes, no havendo justificativa para reivindicar uma preponde-
rncia com relao a outros artigos.
Interpretar o antigo artigo 307 de forma a justificar uma violao ao artigo
6 do T.U.E.111 seria ilcito. Desde o incio da Comunidade, exige-se o devido
respeito aos valores previstos no artigo 6 T.U.E.112. Portanto, entende-se que
o artigo 307 T.C.E.113 deveria ser interpretado de maneira a concili-lo com os
fundamentos da Comunidade estipulados nos tratados comunitrios. Se essa
corrente parece favorvel aos desgnios do C.S., ela no respeita as exigncias
dos direitos fundamentais garantidos pelos tratados comunitrios. A tentativa
de encontrar justificativa nos prprios tratados comunitrios, ou seja, no artigo
307 do T.C.E.114 no seria convincente.
Veremos, a seguir, os efeitos do julgamento do Caso Kadi pelo T.J.C.E..

II. Os efeitos do julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E.

110 Artigo 351 T.F.U.E., antigo Artigo 307 T.C.E.


111 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008,
antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
112 Artigo 6 do atual Tratado da Unio Europeia. publicado no Jornal Oficial n C 115 de 9. Maio de 2008,
antigo Artigo 6, do T.U.E , publicado no Jornal Oficial n C 321E de 29 de Dezembro de 2006.
113 Artigo 351 (T.F.U.E.) antigo Artigo 307 T.C.E.
114 Artigo 351 (T.F.U.E.) antigo Artigo 307 T.C.E.
58 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

O julgamento do caso Kadi pelo T.J.C.E. impede um conflito ainda maior


entre a Unio Europeia e o C.S. (1), ao mesmo tempo em que evita divergncias
com os tribunais nacionais (2).

1. A preveno de conflitos entre a Unio Europeia e o Conselho de Segurana


Aps a sentena do Tribunal Geral, o C.S. se pronunciou no sentido de que
teria havido uma interferncia indevida do referido tribunal que, ao aplicar o
direito internacional, acaba por controlar indiretamente uma deciso do C.S..
Entretanto, seria possvel imaginar que a sentena do T.J.C.E. no teria sido
satisfatria para o C.S., pois a eficcia uniforme das suas decises ainda estaria
em perigo. No caso Kadi o congelamento no foi suspenso porque o C.S.
transmitiu as informaes nas quais se encontram as razes do congelamento
para o tribunal e para os requerentes, possibilitando assim a defesa dos preju-
dicados perante o tribunal europeu. Caso surjam casos semelhantes, o T.J.C.E.
ser obrigado a requisitar novamente tais informaes. No obstante, nem sem-
pre o T.J.C.E. tem direito a essas informaes, uma vez que as mesmas so es-
tritamente sigilosas e provm de servios secretos. Caso tais informaes sejam
negadas no futuro, a consequncia seria a anulao do bloqueio dos recursos
financeiros pelo T.J.C.E.. Com isto, a eficcia uniforme seria violada. Outra
possibilidade que os mesmos requerentes do caso Kadi, que agora possuam
informaes suficientes, poderiam entrar com uma nova ao contra a U.E.,
forando uma deciso Kadi II. Observa-se, portanto, que a paz entre a Unio
Europeia e o C.S. referente s smart sanctions continua sendo muito frgil.
Paralelamente, o C.S. deve atuar com base na proteo dos direitos huma-
nos. Ao iniciar a aplicao das smart sanctions, o indivduo afetado no dispu-
nha de nenhum recurso para solicitar uma reviso de seu caso. Tendo em vista
tal lacuna, o C.S. implementou um mecanismo de reclamao para indivduos.
Trata-se do focal point, que possui competncia para receber pedidos de de-
-listing115. Entretanto, no se pode rever os casos por meio do mecanismo do fo-
cal point. Os pedidos so recebidos e posteriormente transmitidos ao Sanctions
Comittee, sendo que a partir desse momento o indivduo no possui qualquer
possibilidade de defender-se.
Existem muitas especulaes referentes aos desdobramentos desse conflito. Na
sentena do T.J.C.E. aparecem comentrios sobre o focal point introduzido pelo
C.S. para pessoas que buscam pedir uma reviso de seu caso. Consta que o novo

115 SAUER, Heiko. Rechtsschutz gegen vlkerrechtsdeterminiertes Gemeinschaftsrecht? Die Terroristen-


listen vor dem EuGH, NJW 2008, Ibid, p. 3685.
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 59

mecanismo pode no ser relevante para o caso em referncia porque, no momento


do congelamento dos recursos financeiros, ainda no havia sido introduzido.
Mesmo assim, o T.J.C.E. se dedica ao focal point considerando que tal
mecanismo ainda no suficiente para satisfazer as demandas processuais116.
Esse obiter dictum leva a concluir que o T.J.C.E. considera possvel que o C.S.
satisfaa as demandas do tribunal europeu. Isso abre margem a especulaes no
sentido de uma jurisprudncia anloga aos casos conhecidos como Solange,
julgados pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Segundo essa ju-
risprudncia, o tribunal constitucional est inserido em uma relao de coope-
rao com o T.J.C.E. e, como consequncia, no se utiliza de sua competncia
para aplicar os direitos fundamentais previstos na constituio alem enquanto
o T.J.C.E. puder garantir uma proteo equivalente quela fornecida no m-
bito alemo. Esse conceito de cooperao poderia ser transportado relao
do T.J.C.E. com o C.S.. Se o C.S. implementasse um mecanismo de proteo
legal cumprindo as exigncias do tribunal europeu, o T.J.C.E. possivelmente se
afastaria do controle que exerce atualmente. Caso assim o fosse, a soluo do
conflito poderia atender as necessidades de ambos os lados.

2. A preveno de um conflito entre o T.J.C.E. e os tribunais nacionais


Se o T.J.C.E. no tivesse aplicado os direitos humanos reconhecidos em m-
bito europeu, possivelmente surgiriam conflitos muito graves entre a Unio
Europeia e os Estados Membros117. Os tribunais nacionais eventualmente apli-
cariam seu direito nacional ao caso. Transpondo a jurisprudncia Solange do
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ao caso concreto, a recusa de
avaliar o congelamento poderia ser uma razo para que o Tribunal Constitu-
cional Federal da Alemanha decidisse que o nvel de proteo europeu estaria
abaixo do nvel alemo. Como consequncia, o tribunal alemo poderia voltar
a se utilizar de sua competncia aplicando direito constitucional alemo aos
casos de congelamentos. A relao de cooperao entre tribunais nacionais e
europeus entraria, assim, em uma crise fundamental.

116 T.J.C.E., Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International Foundation contra Conselho da Unio Eu-
ropeia e Comisso das Comunidades Europeias, C-402/05 P e C 415/05 P, 3 de Septembro de 2008,
Colectnea da Jurisprudncia 2008 pgina I-06351 Ponto 320 ss.
117 SAUER, NJW 2008, p. 3687.
60 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

III. Concluso
Existem as mais variadas opinies referentes ao conflito decorrente do caso
Kadi. Nenhuma das diferentes correntes conseguiu achar um compromisso
que satisfaa completamente as necessidades de ambos os lados, seja dos tribu-
nais europeus, seja do C.S..
Adotando as smart sanctions, o C.S. se insere em uma relao com o
indivduo que tradicionalmente est reservada aos Estados nacionais. Desta
maneira, acaba por interferir com relao aos direitos desses indivduos, devi-
damente tutelados pelos ordenamentos jurdicos nacionais. Sendo assim, h
um confronto entre dois interesses: o interesse da comunidade internacional
de combater de forma eficaz o terrorismo nacional e o interesse dos Estados
nacionais de conceder aos seus cidados uma proteo legal no que tange aos
direitos humanos. nesse mbito que se expressa o dilema das smart sanctions
e de seu controle. Por um lado, ao avaliar qualquer tipo de controle como
uma ingerncia indevida, justificada a preocupao do C.S. com a unifor-
midade da aplicao das smart sanctions. Por outro lado, a U.E. considera que
no poder aplicar as smart sanctions se tais medidas prejudicarem os funda-
mentos bsicos da comunidade.
Assim sendo, preciso ponderar os interesses em conflito. Ao realizar tal
ponderao, deve-se levar em considerao o fato de que as smart sanctions so
uma medida muito eficaz no combate ao terrorismo internacional porque, se
aplicadas de maneira uniforme, enfraquecem as organizaes terroristas que
dependem de seus recursos financeiros. Porm, a uniformidade dessa medida
indispensvel porque recursos financeiros podem ser transferidos facilmente de
um lugar para outro. Alm do aspecto positivo relativo eficcia, as smart sanc-
tions possuem outra vantagem: afetam apenas indivduos, permitindo combater
ameaas paz e segurana internacional, sem necessariamente resultar em um
embargo econmico que prejudicaria toda a sociedade.
Alm das grandes vantagens decorrentes da aplicao das smart sanctions,
importante considerar, entretanto, as desvantagens desse tipo de medida. Os
direitos humanos, reconhecidos aos indivduos que tomam parte em um con-
flito no so respeitados de forma adequada. Nesse ponto, as smart sanctions
demonstram uma considervel carncia de meios de proteo.
O C.S. utilizou suas competncias de forma inovadora, sem respeitar as exi-
gncias de proteo dos direitos humanos. Por esse motivo, o autor do presente
artigo considera que a sentena do T.J.C.E. encontrou um equilbrio delicado
entre a uniformidade necessria medida e a proteo do indivduo. Garantir
certos princpios constitucionais pode prejudicar a uniformidade da medida,
O TRIBUNAL DE JUSTIA DA UNIO EUROPEIA E A ORDEM JURDICA INTERNACIONAL APS O CASO KADI 61

mas satisfaz as demandas da tradio democrtica europeia, reconhecida em


seus tratados fundadores. Assim, ambos os lados possuem interesses legtimos
que se enfrentam. Um compromisso mutuamente satisfatrio dificilmente po-
deria ser encontrado sem uma reforma dos ordenamentos jurdicos em conflito.
Ser de grande interesse observar como reagir o C.S. a esse respeito e se
aceitar a oferta do T.J.C.E. no sentido de uma possvel deciso Solange, com
o objetivo de implementar reformas para a reviso judicial das smart sanctions.

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tembro de 2005, Coletnea da Jurisprudncia 2005, pgina II-03649.
MADURO, Poiares, Concluses do advogado-geral M. Poiares Maduro, apre-
sentadas em 16 de janeiro de 2008, Processo C-402/05 P e C-415/05P,
Yassin Abdullah Kadi contra Conselho da Unio Europeia e Comisso
das Comunidades Europeias, Coletnea da Jurisprudncia 2008, pgina
I-06351.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE
RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DA CONCORRNCIA
BRASILEIRO118
LVIA GNDARA119

Resumo
Este artigo pretende iniciar um debate sobre um tema ainda pouco discutido
na doutrina e na jurisprudncia brasileira: a responsabilizao civil dos agentes
que cometeram ilcitos decorrentes de prticas anticoncorrenciais. Demonstrar-
-se-, ao longo do artigo a possibilidade de aplicao de algumas diretrizes do
Livro Branco sobre indenizaes decorrentes da violao de uma regra anti-
truste no sistema de responsabilidade civil brasileiro. Para a introduo do
tema, foram feitas breves consideraes sobre o regime da responsabilidade civil
no Brasil e sobre as diretrizes do Livro Branco. Com o intuito de apresentar os
problemas do sistema brasileiro nas aes de responsabilidade civil antitruste,
foram utilizados alguns casos, majoritariamente sobre a prtica de cartel. Visan-
do solucionar esses problemas, foram extrados alguns princpios e diretrizes do
Livro Branco que poderiam ser aplicados no Direito antitruste brasileiro.

Palavras-Chave
Responsabilidade Civil Direito antitruste Livro Branco Direito Pbli-
co Direito do Consumidor Responsabilidade Subjetiva Responsabili-
dade Objetiva Culpa Quantificao do dano.

Introduo
A prtica de um ilcito concorrencial pode gerar responsabilizao em diversas
esferas do Direito. A prtica de cartel, por exemplo, poder acarretar responsa-

118 Trabalho orientado pela professora Patrcia Sampaio.


119 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DI-
REITO RIO).
64 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

bilizao concomitantemente nas seguintes esferas: (i) administrativa (multas


administrativas aplicadas pelos rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Con-
corrncia de acordo com a Lei 8.884/94, a lei que dispe sobre a preveno e
represso s infraes contra a Ordem Econmica), (ii) civil (com fulcro no art.
29 da Lei 8.884/94 e no Cdigo Civil), (iii) consumerista (com fundamento na
Lei 8.078/90) e, em alguns casos, (iv) penal (Lei 8137/90).
Neste artigo pretendemos focar na esfera civil, ou seja, na responsabilizao
civil decorrentes da prtica de um ilcito concorrencial. Enquanto nas esferas ad-
ministrativa e penal existe uma preocupao com a tutela do ambiente pblico,
a responsabilidade civil est direcionada ao ambiente privado, possibilitando ao
indivduo ou conjunto de indivduos tutelar seus direitos de reparao pelo dano
causado. Neste sentido, a responsabilidade civil concorrencial um tema de suma
importncia para os indivduos que foram lesados, sejam eles concorrentes ou
clientes do agente que praticou o dano, uma vez que um meio de garantir a esses
indivduos a reparao pelos danos sofridos. Essa reparao, conforme observado
mais adiante, poder ser individual ou coletiva (por meio de aes coletivas).
Alm da reparao individual, cuja finalidade principal reparar o dano
causado fazendo com que o indivduo retorne ao status quo inicial, a responsa-
bilidade civil concorrencial, no mbito coletivo, pode carregar consigo um ele-
mento coletivo ao intencionar reparar o dano sofrido pela coletividade afetada.
Pode-se destacar, ainda, um aspecto consequencial relevante da responsa-
bilizao civil por ilcitos antitruste que est relacionado prpria inibio da
conduta ilcita. Isso porque possvel depreender que, diante de um sistema
eficiente de reparao privada do dano originado da prtica do ilcito, o agente
que ocasionou o dano ir considerar mais essa varivel ao tomar a deciso de
praticar condutas cartelizadas, por exemplo. Desta forma, o agente ir inserir
em sua rvore de deciso mais uma possibilidade a ser ponderada quando pen-
sar em praticar o ilcito, tornando a responsabilizao civil concorrencial um
inibidor da futura conduta.
Entretanto, possvel afirmar que, no contexto brasileiro, a responsabi-
lizao civil decorrente da prtica de um ilcito antitruste ainda est distante
de inibir a prtica do ilcito. Apesar da importncia do tema, verifica-se que
a discusso sobre essa questo pouco frequente tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia. No se sabe ao certo o motivo pelo qual o tema no debatido,
ou ainda, por que os indivduos no ingressam no Poder Judicirio para tute-
lar o direito pela reparao do dano sofrido. Contudo, ao longo deste estudo,
foram identificados alguns problemas de carter processual e de configurao
da responsabilizao que podero ajudar a justificar o cenrio atual sobre este
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 65

assunto. As dificuldades encontradas para a obteno da indenizao em nosso


sistema jurdico no esto restritas responsabilizao pelo ilcito concorrencial,
abrangendo todas as outras modalidades de responsabilizao civil (contratual,
extracontratual etc.). No caso especfico da responsabilidade civil antitruste, es-
sas dificuldades vo desde a propositura de uma ao com esse tema, em virtude
do desconhecimento da populao das medidas para a reparao de um dano
sofrido derivada da pulverizao dessas prticas no mercado at a liquidao da
sentena para a obteno do quantum indenizatrio.
Desta maneira, reitera-se que de suma importncia um desenvolvimento,
o mais rapidamente possvel, dos mecanismos de responsabilizao civil por il-
cito antitruste com o objetivo no s de garantir a plena reparao daqueles que
sofreram os danos, como tambm de inibir a prpria prtica do ilcito.

I) Breves consideraes sobre o regime brasileiro de responsabilidade civil


No ordenamento brasileiro, a obrigao de reparar um dano causado por ter-
ceiros est positivada no art. 927 120 o Cdigo Civil de 2002 e , em regra,
subjetiva. Isso significa dizer que para imputar responsabilidade necessrio
que ocorra um dano, moral ou material, praticado por um agente que por ao
ou omisso, dolosa ou culposa, enseje o dano. Alm de um desses elementos,
tambm fundamental a existncia de nexo causal entre o fato praticado e o
dano causado.
A responsabilidade objetiva exceo, ou seja, somente aplicada se hou-
ver dispositivo que obrigue sua aplicao ou quando o risco seja inerente ati-
vidade empresarial desenvolvida121. uma exceo justamente porque para que
reste configurada a responsabilidade objetiva, necessrio apenas configurar a
ocorrncia do ilcito, a existncia do dano e nexo de causalidade entre o fato e
o dano causado, sendo desnecessrio provar culpa ou dolo.
Essa diferenciao de suma importncia por conta de um aspecto proces-
sual que ser tratado com maior profundidade adiante, a dificuldade probatria
da culpa.
No tocante ao sistema brasileiro de defesa da concorrncia, especificamen-
te, a responsabilidade civil est prevista no art. 29 da Lei 8.884/94. Este dis-

120 art. 927 do CC/02: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo.
121 Nesse ltimo sentido, dispe o art. 927 do CC/02, pargrafo nico: Art. 927, pargrafo nico: Haver
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
66 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

positivo, que no exclui a aplicao do Cdigo Civil, prev que a indenizao


(danos emergentes ou lucros cessantes) por eventuais danos causados pode ser
concedida independentemente de um processo administrativo prvio. im-
portante ressaltar que por mais que a Lei de Defesa da Concorrncia traga
um dispositivo prevendo pedidos indenizatrios, da competncia do Poder
Judicirio analisar os pedidos de indenizao pelos danos advindos da prtica
de um ilcito concorrencial, e jamais dos rgos de defesa da concorrncia uma
vez que ele explicitamente (art. 29 da L. 8.884/94) transfere essa competncia
para os tribunais.

A aplicao do art. 29 da L. 8.884/94 deve observar o dispos-


to no art. 20 do mesmo dispositivo tendo em vista que este artigo
norteia um dos elementos necessrios para que seja possvel reque-
rer danos decorrentes da infrao da ordem econmica, listando
exaustivamente as infraes, conforme observado na transcrio
adiante. Uma vez provada a violao prevista neste artigo, est ca-
racterizado o primeiro elemento necessrio para responsabilizao
do agente que cometeu a infrao, que a existncia do ato ou
fato ilcito.
Art. 20: Constituem infrao a ordem econmica, in-
dependentemente de culpa, os atos sob qualquer forma ma-
nifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II dominar mercado relevante de bens ou servios;
III aumentar arbitrariamente os lucros;
IV exercer de forma abusiva posio dominante.

Este dispositivo transcrito levanta um questionamento bas-


tante relevante acerca da aplicao da responsabilidade objetiva.
Conforme j explicitado neste estudo, sabe-se que em regra a res-
ponsabilidade civil no direito brasileiro subjetiva. Somente nos
casos em que exista previso legal explcita a respeito da aplicao
da responsabilidade objetiva ou ento nos casos em que se confi-
gure risco da atividade, que se torna possvel a objetivao da res-
ponsabilidade, retirando a necessidade de comprovao de culpa
ou dolo do agente na realizao da conduta.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 67

Alguns autores 122 defendem a possibilidade de aplicao da


responsabilidade objetiva nos casos de ilcito antitruste por causa
do trecho deste artigo 20 da Lei 8.884/94, que dispe sobre a con-
figurao da infrao da ordem econmica independentemente de
culpa. Para estes autores, a exigncia do pargrafo nico do art.
927 do Cdigo Civil para aplicao da responsabilidade objetiva
estaria cumprida pelo disposto no caput do art. 20 da L. 8.884/94.
Entretanto, possvel questionar esta argumentao sob o
fundamento de que este artigo trata da responsabilidade admi-
nistrativa. Tudo indica que o dispositivo trata especificamente da
configurao da infrao Ordem Econmica e no da violao
civil. Neste sentido, indaga-se sobre a aplicabilidade deste disposi-
tivo aos casos de responsabilidade civil concorrencial.

Portanto, para que a responsabilidade civil antitruste no direito brasileiro


seja configurada as etapas indiscutivelmente necessrias so: i) a prova de que uma
infrao ao art. 20 da Lei 8.884 ocorreu, ii) prova do dano; e iii) a relao entre a
infrao cometida e o dano (nexo causal), etapas que, por si s, no so simples de
serem ultrapassadas. J a configurao da culpa ou do dolo, essa sim a etapa que
parece ser controversa, demonstrando carecer de urgente discusso doutrinria.

Caso entenda-se pela aplicao da responsabilidade subjetiva,


conforme ocorre na maioria dos pases europeus, o Livro Branco
apresenta uma proposta interessante ao estipular que, nos casos
em que houver infrao s regras do direito antitruste, a respon-
sabilidade civil permanece subjetiva, mas com presuno de culpa
quando os rgos de defesa da concorrncia j decidiram sobre a
ocorrncia do ilcito.
Com isso, demonstrada a infrao pelos rgos de defesa da concorrncia,
o autor deve ser considerado responsvel, exceto se puder demonstrar que a
infrao resultou de um erro desculpvel.

II) O Livro Branco


Da mesma forma como ocorre no Brasil, na Unio Europeia (UE) tambm
so pouco frequentes as aes de indenizao provenientes de danos causados
pela violao de uma norma antitruste. Sendo assim, objetivando aumentar as

122 BUCHAIN, Luiz Carlos; NUSDEO, Fbio, O poder econmico e a responsabilidade civil concorrencial.
Porto Alegre/RS: Nova Prova, 2006.p.135-143; MAGGI, Bruno Oliveira, O cartel e seus efeitos no
mbito da responsabilidade civil, So Paulo. Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito, Universi-
dade de So Paulo, 2010 - disponvel em http://www.teses.usp.br/, acessado em 07/04/2011. 170-176
68 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

possibilidades de acesso dos cidados a uma prestao jurisdicional efetiva que


garanta a reparao mediante a responsabilizao do agente causador do dano,
a Comisso Europeia iniciou um longo processo de pesquisa, que incluiu a par-
ticipao popular, para identificar os principais problemas que limitavam esse
acesso da populao s aes de indenizao, tendo produzido o documento
chamado Livro Branco sobre Aes de Reparao de Dano por Violao das
normas antitruste da Comunidade Europeia.
importante traar a linha evolutiva do desenvolvimento da aplicao da
responsabilidade civil antitruste na Europa, at chegar ao ltimo documento
produzido at o momento sobre responsabilidade civil concorrencial na Europa.
O primeiro grande passo para criar mecanismos mais eficientes de aplicao
da responsabilidade civil concorrencial foi a Resoluo nmero 1/2003. Essa re-
soluo permitiu que os arts. 81 e 82 123 do Tratado da Unio Europeia fossem
aplicados em litgios privados pelas cortes nacionais, descentralizando o mono-
plio da Comisso Europeia na aplicao deste dispositivo. Neste sentido, essa
descentralizao garantiu um maior acesso por parte dos indivduos no sentido de
permitir a evocao dos dispositivos do Tratado em mbito nacional. Este entendi-
mento j havia sido adotado em um julgado importante da Corte de Justia sobre
contrato de exclusividade (Courage and Crehan 124 C_ 453/99125), que garantiu
aos tribunais nacionais a aplicao de regras comunitrias sobre concorrncia126.
Um segundo marco de grande relevncia para a aplicao da responsabi-
lidade concorrencial no Direito Europeu foi o Green Paper (Livro Verde),
confeccionado no ano de 2005 com o objetivo de trazer tona as dificuldades
enfrentadas para a obteno de um sistema de reparao de danos mais eficiente.
Com a publicao deste estudo, a Comunidade Europeia criou um importante
mecanismo para o debate pblico sobre questes relacionadas responsabiliza-
o por ilcitos concorrenciais Por fim, o terceiro marco da busca por meca-
nismos mais eficientes de responsabilizao decorrentes de ilcitos concorrenciais

123 Atuais artigos 101 e 102 do Tratado de Lisboa.


124 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0453:PT:HTML, acessado em
03 de abril de 2011.
125 Em Courage vs. Crehan, a deciso dos tribunais nacionais impediu o direito indenizatrio decorrente de
uma clusula de exclusividade prevista no contrato, pois o tribunal entendeu que o prprio contrato re-
alizado entre as partes violava o direito antitruste, a corte entendeu que a deciso dos tribunais nacionais
foi a mais acertada
126 Nestas condies, o direito comunitrio no se ope a que o direito nacional recuse a uma parte,
relativamente qual se concluiu ter uma responsabilidade significativa na distoro da concorrncia, o
direito de obter do seu cocontratante uma indemnizao por perdas e danos. Com efeito, de acordo com
um princpio reconhecido na maioria dos sistemas jurdicos dos Estados-membros e j aplicado pelo
Tribunal de Justia, um particular no pode invocar o seu prprio comportamento ilcito, quando este
seja dado como provado.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 69

o Livro Branco. Este documento foi produzido pela Comisso Europeia, com
objetivo semelhante ao do Green Paper, qual seja, aumentar a eficcia das aes
de indenizao decorrentes do descumprimento das regras comunitrias no do-
mnio antitruste, mais precisamente as provenientes da violao dos arts. 101
e seguintes do atual Tratado de Lisboa. Alm disso, este documento tambm
foi criado com o intuito de guiar a prestao jurisdicional, uniformizando os
procedimentos a serem adotados pelos pases da Comunidade, tendo em vista os
entraves gerados por questes processuais e pela legislao dos Estados-membros
diante das aes intentadas nos tribunais nacionais.
Neste sentido, a adoo, no nvel comunitrio e nacional, deste documen-
to poder garantir uma maior segurana jurdica e uma proteo mais eficaz s
vtimas deste ilcito.
O Livro Branco apresenta algumas diretrizes e princpios que norteariam
os Estados-membros a reduzir esses entraves. No trataremos, no presente estu-
do, de todos os objetivos e princpios presentes neste documento, pretendendo
focar apenas em alguns que guardam importncia para a comparao com o
sistema brasileiro de responsabilizao nos casos de ilcitos concorrenciais.
Consoante j ressaltado, o Livro apresenta medidas que visam garantir que
todas as vtimas tenham acesso a mecanismos eficazes que possibilitem a indeni-
zao pelos danos sofridos. Ou seja, o Livro se preocupa em garantir e melhorar
as condies legais para o exerccio de um direito, o direito indenizao. Da
pode-se extrair o primeiro princpio norteador deste documento, o princpio
da plena indenizao.
Este primeiro princpio d origem a uma srie de perguntas que no foram
respondidas no mbito europeu, e esto ainda mais longe de serem resolvidas
no brasileiro. Diante disto, no h um posicionamento solidificado a respeito
de diversas questes como: qual o quantum indenizatrio a ser pago pelo agente
que provocou o dano? Quem teria direito indenizao, os competidores do
mercado, os consumidores, ambos, todas as partes afetadas na cadeia produtiva
em decorrncia do ilcito? Como provar a ocorrncia/configurao do ilcito?
Outro princpio que merece destaque o da preservao da esfera pblica
de aplicao firme das medidas tomadas por parte da Comisso e das autorida-
des de concorrncia dos Estados-membros para assegurar o respeito aos artigos
do Tratado de Lisboa que tratam de infraes concorrenciais. Isso quer dizer
que a aplicao de um sistema privado (private enforcement), como o sistema
de indenizao, ir complementar, e no substituir ou prejudicar a ao do
poder pblico deste domnio (public enforcement), ou seja, a ao dos rgos de
defesa da concorrncia.
70 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Deste segundo princpio, pode-se novamente trazer alguns questionamen-


tos como, por exemplo: como ser o mecanismo de apresentao de provas na
esfera privada no caso de uma averiguao sigilosa na esfera pblica? Poder o
Poder Judicirio, sem a deciso prvia proferida pelos rgos de defesa da con-
corrncia, dizer que houve um ilcito?
Estes dois princpios sero abordados mais adiante quando da anlise juris-
prudencial dos casos brasileiros de indenizao gerada por infrao ao Princpio
da livre concorrncia.

III) Possibilidade de reviso judicial das decises do CADE e a questo da independncia


das instncias civil e administrativa na reparao do dano concorrencial
Bem como ocorre na Unio Europeia, foi possvel identificar atravs da pesquisa de
jurisprudncia, que so pouco frequentes as aes visando indenizaes originrias
da responsabilizao pela violao de uma regra antitruste. Observa-se, a seguir,
que o Poder Judicirio ainda enfrenta desconforto ao proferir uma sentena no
mbito do direito antitruste. Isso provavelmente deve decorrer da ausncia de es-
pecializao dos juzes e desembargadores tendo em vista que sua atuao abrange
uma pluralidade de reas e tambm da pouca frequncia de aes de mrito abor-
dando pedidos de indenizao decorrentes de violao ao direito da concorrncia.
O sistema brasileiro guarda semelhana com o europeu no sentido de
possuir rgos especializados para a defesa da concorrncia. Fazem parte do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) a Secretaria de Acom-
panhamento Econmico (SEAE), a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e
o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), todos rgos da
esfera administrativa, atuando sob os limites da Lei 8.884.
O Poder Judicirio, por sua vez, teria uma atuao mais ampla do que estes
rgos, podendo deliberar sobre questes inerentes defesa da concorrncia, de-
fesa do consumidor, a ilcitos penais decorrentes de uma infrao ordem econ-
mica, violaes livre iniciativa presentes no texto constitucional, dentre outras.
Alm dessa atuao ampla do Judicirio brasileiro, relevante acrescentar
que a legislao nacional prima pelo princpio da inafastabilidade do controle
Poder Judicirio de leso ou ameaa a direito 127. Ainda, vale lembrar que no
Brasil as decises dos rgos administrativos de defesa da concorrncia tm
natureza de deciso administrativa e de ttulo executivo extrajudicial. Desta for-
ma, justamente em razo desses elementos expostos, apesar do sistema brasileiro

127 Art. 5, XXXV da Constituio Federal de 1988.


APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 71

conferir competncia aos rgos especializados na defesa da concorrncia para


analisar atos de concentrao e condutas predatrias, existe a possibilidade de o
Poder Judicirio rever decises destes rgos que compem o Sistema Brasileiro
de Defesa da Concorrncia. O trecho julgado a seguir ilustra a possibilidade de
reviso judicial das decises dos rgos de defesa da concorrncia brasileiros.

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ECONMICO DESCONS-


TITUIO DE MULTA IMPOSTA PELO CADE NECESSIDA-
DE DE GARANTIA DO JUZO APLICAO DO ART. 65 DA
LEI 8.884/94 FUNDAMENTO INATACADO VIOLAO
DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC: INEXISTNCIA OFENSA
AOS ARTS. 3 E 29, 4 DA LEI 5.764/71 AUSNCIA DE PRE-
QUESTIONAMENTO. 1. Acrdo que, aplicando o art. 65 da Lei
8.884/94, firmou entendimento de que: a) deciso plenria do CADE
tem fora de ttulo executivo extrajudicial, que somente poder ser des-
constitudo aps a garantia do juzo; b) os atos administrativos gozam de
presuno de legitimidade, veracidade e de legalidade, no sendo poss-
vel seu eventual afastamento por medida liminar, com flagrante ofensa
ao princpio do devido processo legal, a no ser diante de evidncias
concretas e unvocas, o que no o caso.128

Alm da previso constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio,


a prpria L. 8.884/94 prev, em seu art. 65, a possibilidade de suspenso da
execuo da deciso do CADE mediante embargos ou outra ao que vise
desconstituio do ttulo desde que garantido o juzo por meio de cauo.
As consequncias de uma possvel reviso judiciria destas questes especficas
reduz a tecnicidade das decises e traz como consequncia um aumento do risco
legal nesses litgios. A insegurana jurdica para ambas as partes resta bastante clara
e pode culminar na esdrxula situao em que a entidade administrativa especia-
lizada em defesa da concorrncia entenda no ter havido o ilcito, enquanto que
na esfera judicial seja confirmada a ocorrncia do ilcito e garantida a indenizao.
Neste sentido, para que a responsabilizao civil por ilcitos concorrenciais
se torne mais efetiva, imperativo que as decises provenientes dos rgos es-
pecializados em defesa da concorrncia sirvam como prova irrefutvel do ilcito.
Desta forma, haver uma reduo no s na insegurana jurdica para ambas as
partes como tambm dos custos para investigao de algo que j foi investigado
pelo SBDC.

128 AgRg no Ag 859307/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/02/2008, DJ 25/02/2008, p. 299
72 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

IV) Problemas prticos encontrados na Jurisprudncia brasileira sobre o tema e a


possibilidade de aplicao do Livro Branco
Conforme j mencionado anteriormente, existe uma carncia de debate sobre
o tema da responsabilidade civil antitruste no Brasil. Este fato fica ainda mais
evidente ao se analisar as poucas decises nas aes ordinrias ou coletivas que
tratam sobre o tema.
A prtica de uma conduta anticoncorrencial afeta a economia como siste-
ma, ocasionando prejuzos para diversos agentes atuantes no s naquele mer-
cado como, por vezes, tambm em outros mercados. Uma s conduta pode
afetar consumidores, distribuidores, produtores, concorrentes, dentre outros
agentes. E, com essa pluralidade de sujeitos, surge uma pluralidade de direitos
que possivelmente se aplicam ao caso como, por exemplo, o direito do consu-
midor, o direito da responsabilidade civil contratual e aquiliana, dentre outros.
Esta apenas uma das dificuldades encontradas na anlise dos casos. A seguir
sero levantadas outras questes mediante a anlise da jurisprudncia nacional
encontrada sobre o assunto.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou uma apelao129 em
Ao Civil pblica na qual se discutia o direito indenizao decorrente da
combinao de preos entre os postos de gasolina do municpio de Guapor.
Logo nas preliminares desta ao, aparece o primeiro problema inerente
competncia do juzo. A parte questiona se a matria tratada de direito
pblico, sendo uma infrao ordem econmica, ou se de direito privado,
relacionada defesa do consumidor, uma vez que o Ministrio Pblico est
pleiteando em nome dos consumidores de gasolina. O juiz reconhece que existe
uma ligao com a questo consumerista, mas afirma que ela reflexo do ilcito
concorrencial, conforme podemos observar no trecho transcrito abaixo:

H, por certo, vinculao com a defesa do consumidor, mas isso


no passa de reflexo decorrente da conduta ilcita, que se caracterizaria
pela violao livre concorrncia, e no propriamente em face do Cdi-
go de Defesa do Consumidor
(...)
Observa-se, portanto, que o caso no se limita relao de consu-
mo (preo abusivo CDC), mas tem amplitude de infrao ordem
econmica (formao de cartel Lei 8.884/94) 130.

129 Apelao em Ao Civil Pblica N 70018714857/2007, disponvel em http://portal.mj.gov.br/data/


Pages/MJ87802C87ITEMID1ED3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTBRNN.htm, acessado
em 12 de dezembro de 2010
130 Id.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 73

A consequncia de uma determinada lide tratar de uma violao a um


direito do consumidor atrai como consequncia processual a inverso do nus
da prova para o agente que causou o dano, nesse caso especfico, o posto de
gasolina, conforme pode ser observado no trecho abaixo:

AO COLETIVA DE CONSUMO. PREO DOS COMBUST-


VEIS. INVERSO DO NUS DA PROVA EM FAVOR DO MI-
NISTRIO PBLICO. POSSIBILIDADE. ART. 6, VIII, DA LEI N
8.078/90 (CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR). A conces-
so de liminar que probe a margem de lucro bruto acima de 14,1% na
venda de combustveis ao consumidor medida que reclama o contra-
ditrio sob pena de inviabilizar a prpria atividade do revendedor, so-
bremodo quando a formao do preo e apurao de eventual abuso ou
prtica de cartel ser objeto de apurao durante a instruo. possvel
a inverso do nus da prova em ao civil pblica quando o Ministrio
Pblico ao promover a demanda atua como substituto processual na de-
fesa dos interesses sociais e individuais dos consumidores, quem efetiva-
mente apresenta-se como hipossuficientes. Precedentes jurisprudenciais.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 131

Por outro lado, quando fica descaracterizada a questo consumerista na


lide, o nus da prova do autor da ao, que no caso em tela o Ministrio
Pblico. Neste sentido, a no inverso no nus da prova em benefcio do Mi-
nistrio Pblico no nos parece absurda, tendo em vista ser possvel argumentar
que este rgo tem possibilidade de instaurar inquritos civis para produzir pro-
vas suficientes condenao do ru. H quem argumente tambm que o nus
seria do MP em virtude de a empresa no poder apresentar prova negativa, isto
, de que o ilcio anticoncorrencial no ocorreu ou, ainda, se ocorreu, que no
causou danos, consoante o trecho abaixo:

Incumbe ao MP demonstrar a ocorrncia da formao de cartel pelos


postos de combustveis, uma vez que no pode ser exigida das empresas
a produo de prova negativa, alm do qu o nus da prova incumbe
ao autor. 132

131 Agravo de Instrumento N 70013607569, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 25/01/2006
132 TJMG, Relator Francisco Kupidlowski, julgado em 15/03/2007
74 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Contudo, caso no seja o Ministrio Pblico o autor da ao, e sim um


indivduo, a apresentao da prova poder, em determinados casos, constituir
um nus excessivo aos autores e muito difcil de ser superado. Diante disto,
interessante observar uma soluo dada no trecho de uma sentena citado em
apelao ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

No que se refere alegada cartelizao, o inqurito civil no traz provas


conclusivas, inexistindo nos autos o mesmo incio de prova que permita
firmar convico acerca da sua ocorrncia, razo pela qual a inverso do
nus probatrio foi deferida pela verossimilhana da alegao de abusi-
vidade dos preos, apenas. 133

Com base nos trechos apresentados acima, resta evidente a necessida-


de de uma uniformizao sobre o tema do nus probatrio da existncia
do ilcito e da ocorrncia do dano. Neste sentido, o Livro Branco adotado
pela Comisso Europeia apresenta uma soluo que poderia ser utilizada no
Brasil para evitar discrepncias no tocante obteno de provas. A soluo
consiste na possibilidade de o juiz requerer de terceiros ou do prprio ru a
entrega de provas que no so conhecidas pelo autor. Para tanto, o autor de-
ver demonstrar que apresentou todos os elementos de fato e meios de prova
de que dispe, e que esses sejam suficientes para demonstrar razes plausveis
para que o juiz suspeite da existncia de um dano, alm de ter que demons-
trar que no tem condies de produzir os elementos de prova requeridos
condenao pretendida. Nota-se aqui uma flexibilizao do nus da prova e
no a inverso total deste.
Merece meno que o Comit Econmico e Social Europeu prope uma
soluo ainda mais inovadora do que Livro Branco, ao sugerir que qualquer
lesado capaz de demonstrar a existncia de um nexo de causalidade suficiente
entre o dano e a infrao pode ter acesso reparao dos prejuzos.134
Alm disso, importante lembrar que existe uma enorme preocupao da
Comisso Europeia em preservar o nvel de informao divulgada para que no
ocorra a violao do princpio da preservao da esfera pblica de maneira que,
por exemplo, em uma investigao sigilosa (ou em um acordo de lenincia) um
agente causador do dano no seja prejudicado pela ao de responsabilidade civil.

133 Trecho de deciso citada no acrdo proferido na Apelao n 70022679260/2007 do TJRS, sem refe-
rncia.
134 COMIT ECONOMICO E SOCIAL EUROPEU. Parecer do Comit Econmico e Social Europeu sobre
o Livro Branco. Bruxelas: Jornal Oficial da Unio Europeia, 22 de setembro de 2009.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 75

As prerrogativas mencionadas acima certamente facilitariam a comprova-


o do ilcito nos casos em que este se encontra em fase de investigao ou at
mesmo j decidido pelos rgos brasileiros de defesa da concorrncia. Entretan-
to, deve-se atentar tambm para alternativas nos casos em que ainda no exista
uma investigao em curso pelos rgos especializados. Nestes casos, poder ser
mais til ao indivduo abrir mo da fundamentao jurdica baseada no ilcito
concorrencial em sentido estrito, para fins de obter a reparao do dano cau-
sado, e optar por realizar o pedido indenizatrio com base em simples quebra
contratual, quando for esse o caso.135
Existe, ainda, mais um problema que precisa imediatamente de uniformi-
zao e est relacionado a outro princpio, talvez o mais importante, do Livro
Branco: a reparao total. A prtica de um cartel, por exemplo, gera um preju-
zo social enorme, reduzindo o bem-estar. Neste ponto, a melhora dos meca-
nismos de compensao civil produzir benefcios no sentido de inibir que as
pessoas cometam infraes. Isso porque ao conhecer sobre a possibilidade de
condenao ao pagamento de um alto valor a ttulo de indenizao na esfera
civil, os agentes iro incluir mais este fator ao tomar a deciso sobre praticar ou
no o ilcito. Considerando que um mecanismo efetivo de responsabilizao
inclui a imprevisibilidade do valor indenizatrio, resta difcil, para o agente que
deseja cometer o ilcito, quantificar ou precificar os efeitos da sua conduta para
decidir se ir pratic-la.
A jurisprudncia brasileira ainda necessita de uma diretriz para apurar o
quantum indenizatrio nestes casos. Conforme pode ser observado nos trechos
a seguir, no existe uma forma de clculo especfico para determinar o valor da
indenizao. Algumas vezes os valores parecem ser escolhidos sem nenhuma
justificativa e ficam muito aqum da funo de inibir essas prticas.
Ainda que no exista previso legal para aplicao de danos punitivos em
nossa legislao e em legislaes de muitos Pases-membros, isso algo que deve
ser considerado na confeco de algum documento ou dispositivo legal que venha
a guiar a apurao do quantum.136 de extrema relevncia que o valor apurado
tenha um efeito dissuasrio, ou seja, de reduzir ao mximo o incentivo ao conluio.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso:

135 O poder econmico..., op. Cit.


136 Comentrios da Autoridade da Concorrncia Portuguesa ao Livro Branco p.6, disponvel em http://
ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/white_paper_comments/acport_pt.pdf, acessado
em 12 de dezembro.
76 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

O reconhecimento do direito de indenizao em decorrncia de


danos morais coletivos questo nova e ainda no h uma orientao
doutrinria e jurisprudencial consolidada acerca da matria
(...) CONDENAR os estabelecimentos demandados a pagar inde-
nizao por danos morais, fixados no valor total de R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), devendo tal valor ser rateado na proporo ao faturamen-
to bruto auferido pelos estabelecimentos no ano de 2002, reconhecida
igualmente a responsabilidade pessoal dos respectivos representantes le-
gais que figuram no plo passivo. O valor dever ser destinado ao Fundo
Estadual de Defesa do Consumidor 137

No h, na deciso acima, uma explicao com relao ao clculo do valor


para ter atingido os 20 mil reais referente aos danos morais coletivos, tendo este
sido arbitrado imotivadamente. A depender do agente que cometeu o ilcito e
que por isso tem o dever de repar-lo, o arbitramento de um valor baixo, ainda
que a ttulo de danos coletivos, no cumprir o objetivo inibidor da conduta
futura. Existe, neste sentido, a necessidade da conveno de valores mnimos a
serem arbitrados em juzo.
Neste sentido, a proposta do Livro Branco, que tambm apoiada pelo
Comit Econmico e Social Europeu, a criao de um instrumento legislativo
contendo os tipos de dano e prejuzos suscetveis de serem reparados pelas vti-
mas de infraes s regras de concorrncia e da elaborao de um documento no
vinculativo para a quantificao dos danos e prejuzos, podendo incluir mtodos
aproximativos de clculo ou regras simplificadas para o clculo de prejuzos.138
Outro caso interessante reside em que, recentemente, a Associao de Hos-
pitais de Minas Gerais ingressou com uma ao coletiva139 contra o chamado
cartel dos gases e conseguiu obter uma liminar para obrigar uma das empresas
envolvidas a reparar os danos causados pelo sobrepreo praticado. Ainda no
foi apurado o valor devido a ttulo indenizatrio. Vale ressaltar que a multa
aplicada s empresas que formaram o cartel foi a mais alta da histria do Direi-
to antitruste brasileiro e, provavelmente, este caso servir como balizador para
futuras decises sobre o assunto.
Em outro caso recm-julgado pela Justia Federal de So Paulo, a Com-
panhia de Saneamento de So Paulo, SABESP, ajuizou uma Ao Civil Pbli-

137 N 70018714857/2007, disponvel em http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ87802C87ITEMID1E-


D3EAFEEFF14EE196E2CBAA71FA4EA5PTBRNN.htm, acessado em 12 de dezembro de 2010.
138 Comentrios, op. cit.
139 Ao Civil Coletiva n 002409709934-5, 28 Vara Cvil da Comarca de Belo Horizonte. Disponvel
em: http://www.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado.jsp?txtProcesso=0024097099345&comrCodigo
=0024&numero=1&listaProcessos=09709934&select=1, acessado em 04 de abril de 2011.
APLICAO DAS DIRETRIZES DO LIVRO BRANCO SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL 77

ca 140requerendo a reparao pelos danos oriundos da prtica de cartel pelas


empresas fabricantes de gases industriais. O caso j havia sido decidido pelo
CADE, que condenou as empresas na esfera administrativa. Contudo, no incio
de abril a ao foi extinta sem julgamento de mrito sob o fundamento de que
a SABESP era ilegtima para figurar no plo ativo da ao.

Concluso
Conclui-se, portanto, pela necessidade urgente do estabelecimento de diretri-
zes a serem aplicadas pelos juzes para a responsabilizao civil no Direito da
concorrncia.
Primeiramente porque, consoante j apontado acima, resta clara a falta de
uma forma de clculo do quantum indenizatrio, o que nos parece o problema
mais grave de todos. Esse problema no est apenas restrito ao campo do direito
da concorrncia, mas da responsabilidade civil como um todo. Entretanto, de-
vido peculiaridade desta rea do direito (antitruste), acreditamos que o clcu-
lo dever ser diferenciado justamente para inibir a previsibilidade do montante
a ser pago a ttulo indenizatrio, prevenindo o clculo dos efeitos lquidos da
realizao de um ilcito antitruste.
Igualmente importantes, as questes sobre aplicao da responsabilidade
subjetiva ou objetiva, a inverso do nus probatrio e o uso da deciso ad-
ministrativa como prova irrefutvel da ocorrncia do ilcito tambm merecem
ateno e carecem de uma soluo o mais rapidamente possvel.
Diante destas questes, o Livro Branco adotado pela Comisso Europeia
poder ser uma excelente base, um guideline para a confeco de um instrumen-
to legal ou, pelo menos, como uma forma de orientao aos juzes brasileiros
que venham a ser chamados esporadicamente a atuar nesta rea.

Bibliografia

AUTORIDADE DA CONCORRNCIA PORTUGUESA. Comentrios da


Autoridade da Concorrncia Portuguesa ao Livro Branco p.6, disponvel
em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/white_pa-
per_comments/acport_pt.pdf, acessado em 12 de dezembro.

140 Ao Civil Pblica n 0000233-5 2011.403.6100 21 Vara Cvel da Justia Federal/SP


78 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

BUCHAIN, Luiz Carlos; NUSDEO, Fbio, O poder econmico e a responsabili-


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br/, acessado em 7 de abril de 2011.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL:
ANLISE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE SOB A
PERSPECTIVA DOS CASOS C-284/95 E C-320/03141
MARIA DE MELLO FRANCO142
RENATA SILVA STAUDOHAR143
RINUCCIA FARIA LA RUINA144

Resumo
Este artigo pretende analisar o conflito entre o livre comrcio e o meio ambiente
na Unio Europeia. Sero estudados os casos C-284/95 e C-320/03, nos quais
o Tribunal de Justia da Unio Europeia aplicou o princpio da proporcionali-
dade para sua resoluo. A adoo de critrios objetivos adequao, neces-
sidade e proporcionalidade stricto sensu indica a ponderao do julgador e,
deste modo, pode garantir maior segurana jurdica e legitimidade decisria.

Palavras-chave
Meio ambiente; livre comrcio; princpio da proporcionalidade; direito europeu.

Introduo
Em seus primeiros anos, o bloco europeu no se preocupara muito com a pro-
teo ambiental. Isso pode ser constatado ao se apreciar o Tratado de Roma de
1957, que no continha nenhuma disposio direta a respeito do meio ambien-
te145. Contudo, tal tema passou a ter maior importncia para o bloco, sendo
regulamentado a partir do Tratado de Maastricht146, em seu artigo 130 R147.

141 Trabalho orientado pela professora Carina Costa de Oliveira.


142 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DI-
REITO RIO).
143 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DI-
REITO RIO).
144 Estudante de graduao da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DI-
REITO RIO).
145 COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito Internacional. Porto Alegre:
Nria Fabris, 2010, p. 42.
146 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 224 de 31 de agosto de
1992..
147 Atual artigo 191, n 2, Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia.
80 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Atualmente, a Unio Europeia possui o compromisso de promover a qua-


lidade do meio ambiente e a gesto sustentvel dos recursos naturais em escala
mundial, a fim de preservar e melhorar o desenvolvimento sustentvel148, de
acordo com o artigo 21 n 2 f149.
A Unio Europeia lida com a responsabilizao pela emisso de resduos
txicos150 prejudiciais sade e ao meio ambiente, assim como o uso de deter-
minados materiais potencialmente poluidores em alguns produtos, situaes
que suscitaram a necessidade de ponderao entre a proteo ao meio ambien-
te e os interesses comerciais151. Deste modo, com o intuito de solucionar fre-
quentes conflitos nesta seara, o Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE)
orientou-se pela aplicao do princpio da proporcionalidade.
Este trabalho est dividido em duas partes. Primeiramente, ser feita breve
conceituao dos princpios que permearam a soluo das controvrsias sob
anlise, quais sejam: (i) princpio da preveno; (ii) princpio do desenvolvi-
mento sustentvel; e (iii) princpio da livre circulao de mercadorias;152. Em
seguida, ser conceituado o princpio da proporcionalidade.
A segunda parte do trabalho consiste em analisar os casos C-284/95 e
C-320/03, luz do principio da proporcionalidade.

1. Princpios relacionados ponderao entre o livre comrcio e a proteo ambiental


A seguir, sero brevemente abordados alguns dos principais princpios relacio-
nados proteo do meio ambiente e ao livre comrcio e que foram abordados
pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, nos casos C-284/95 e C-320/03.

1.1 Princpios que sustentam a proteo ambiental


Os princpios a seguir estudados sero o princpio da preveno e o princpio do
desenvolvimento sustentvel. O princpio da preveno encontra-se positivado
no artigo 130 R do Tratado de Maastricht153, que o destaca entre os basilares
proteo ambiental na Unio Europeia, e justifica a reduo, a limitao e o
controle de atividades que possam causar risco ou dano ao meio ambiente154.

148 Disponvel em: <http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/competitiveness/sustainable-development/


index_en.htm>. Acesso em: 1 maio 2011.
149 Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia.
150 TJUE, Comisso c. Grcia, C-387/97, 4 de Julho de 2000, Rec.2000, p.I-5047.
151 TJUE, Comisso c. Reino da Dinamarca, C- 302/86, 20 de Setembro de 1988.8, Rec. 1988, p.04607.
152 Cabe ressaltar que existem vrios outros princpios, no menos importantes, mas que no sero objeto
de estudo do presente trabalho, uma vez que no foram aplicados nos casos analisados.
153 Atual artigo 191, n 2, Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia.
154 KRMER, Ludwig. European Environmental Law. London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 25.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 81

Ele fundamenta a adoo de medidas anteriores ocorrncia de eventual


dano ao meio ambiente, pois este pode ser de difcil ou impossvel reparao155,
e aplicado em situaes que envolvam riscos j conhecidos, sendo possvel,
deste modo, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade entre aes ou
omisses e futuros impactos ambientais. Importante salientar que sua aplicao
no necessariamente alcana a eliminao absoluta de danos156.
Em suma, seu emprego ser legtimo quando houver estudo cientfico com-
probatrio de risco potencial que possa, no futuro, danificar a sade humana e
o meio ambiente. Devido dificuldade e onerosidade de reparao do dano, por
vezes irreversvel, este princpio um dos mais importantes no direito ambiental.
O Tribunal de Justia da Unio Europeia j se posicionou no sentido de que
empresas que detm resduos e procedem sua armazenagem temporria tm
todas as suas operaes e armazenagem, bem como as operaes de gesto dos
resduos157, sujeitas ao respeito dos princpios da precauo158 e da preveno159.
Outro princpio tambm importante o do desenvolvimento sustentvel, dis-
posto no artigo 3 n 4, artigo 11, artigo 21 n 2 f e artigo 37 do Tratado CE160, que
visa equilibrar a preservao do meio ambiente com o progresso socioeconmico161.
Dessa maneira, o princpio em questo muito relevante presente pesquisa, uma
vez que as decises expostas nos casos que sero abordados buscam uma medida pro-
porcional para conciliar o princpio do livre comrcio com o da proteo ambiental.
A considerao deste princpio visa minimizar os danos ao meio ambiente ad-
vindos do desenvolvimento econmico162, em prol da qualidade de vida e do bem-
-estar da coletividade163. Alm disso, dele depreende-se que as necessidades imediatas
das geraes presentes no devem comprometer o bem-estar das geraes futuras.

155 KRMER, Ludwig. European Environmental Law. London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 26.
156 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 45.
157 Diretiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de julho de 1975, relativa aos resduos artigo 1, alnea d,
alterada pela Diretiva 2006/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril de 2006, re-
lativa aos resduos. Conforme: TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro,
C-177/98, Rec.1999, p. I-06881.
158 Este princpio no objeto do presente estudo.
159 Diretiva 75/442/CEE do Conselho, de 15 de julho de 1975, relativa aos resduos, artigo 4, alterada pela Di-
retiva 2006/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2006, relativa aos resduos, atual
artigo 4, I; Conforme: TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro, C-177/98.
160 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia.
161 QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Ed.
Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 1332.
162 Corte Internacional de Justia, 25 de setembro de 1997. Caso referente ao projeto GABCKOVO-
-NAGYMAROS (HUNGRIA/ESLOVAQUIA).Ver ponto 140.
163 Comit das Regies, Parecer sobre a Comunicao da Comisso Para uma estratgia temtica de pre-
veno e reciclagem de resduos, n 2004/C 73/12, publicado no Jornal Oficial n C 073 de 23/03/2004
p. 0063 - 0068.
82 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Nesse sentido, importante demonstrar que, no caso Iron Rhine, a Corte


Permanente de Arbitragem observou que o desenvolvimento econmico deve
estar atrelado proteo do meio ambiente164, com repartio equitativa165 de
custos e riscos financeiros166 entre os Pases Baixos e a Blgica, para a proteo
da reserva natural na construo do Iron Rhine railway167. Deste modo, obser-
vou o princpio do desenvolvimento sustentvel.
O prximo tpico abordar o princpio que sustenta o livre comrcio.

1.2 Princpio que sustenta o livre comrcio


O princpio da livre circulao de mercadorias basilar na Unio Europeia168 e est
inserido nos artigos 28 a 30 do Tratado CE169. Ele objetiva promover um ambiente
amigvel entre empresas e consumidores170 e melhorar a poltica regulatria, a fim
de reduzir o nmero de barreiras ao comrcio entre Estados-membros171.
Este princpio embasa-se na teoria liberal clssica que sustenta que as trocas
de mercadorias entre Estados so benficas ao desenvolvimento econmico e vi-
sam promover a livre concorrncia, tendo em vista as eficincias geradas pela au-
torregulamentao do mercado. Portanto, permite que mercadorias provenientes
de um Estado-membro cheguem mais facilmente ao mercado interno de outro172.
Sua aplicao pode ser observada no caso C-432/03, de 10 de Novembro
de 2005, no qual a legislao da demandada, a Repblica Portuguesa, foi con-

164 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine: Dis-
ponvel em: <http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20200905.pdf>.
Acesso em: 25 abr. 2011.
165 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine. Ver
ponto 234. Disponvel em: <http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20
200905.pdf>. Acesso em: 1 maio 2011.
166 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine Ver
ponto 244 f. Disponvel em: http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20
200905.pdf. Acesso em: 1 maio 2011.
167 Corte Permanente de Arbitragem, 24 de maio de 2005, Blgica c. Pases Baixos, Caso Iron Rhine. Ver
ponto 220. Disponvel em: http://www.pca-cpa.org/upload/files/BE-NL%20Award%20corrected%20
200905.pdf. Acesso em: 1 maio 2011.
168 TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU, Caso C-240/83, Rec. 1985, p. 0531,
Ver tambm: TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso c. Frana, C-265/95, Rec 1997, p.I-6959: A fim
de apreciar a procedncia da ao da Comisso, deve recordar-se, a ttulo preliminar, que a livre circula-
o de mercadorias constitui um dos princpios fundamentais do Tratado.
169 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia.
170 Disponvel em: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/indexen.htm. Acesso em: 1
maio 2011.
171 Disponvel em: <http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/index_en.htm>. Acesso
em: 01 maio 2011.
172 Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/336&format=HT
ML>. Acesso em: 1 maio 2011.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 83

siderada incompatvel com o direito europeu, pois criou entraves importao


de tubos para canalizaes de gua173. No caso em questo, o TJUE entendeu
que essa restrio no estava em consonncia com a Deciso n 3052/95, na
qual tambm prevaleceu a liberdade de circulao de mercadorias174.
Importante mencionar o artigo 30 do Tratado CE175, que permite este
princpio sofra restries na ordem interna de um Estado-membro, desde que
o entrave seja adotado com moderao. Para verificar se a limitao ao livre co-
mrcio foi adotada de maneira abusiva, o princpio da proporcionalidade pode
ser utilizado como um meio de ponderao entre interesses envolvidos no caso
concreto, como nos casos C-284/95 e C-320/03, objetos do presente estudo.
A seguir, ser analisado o princpio da proporcionalidade.

2. Princpio da proporcionalidade: anlise dos critrios de ponderao entre a proteo


ambiental e o livre comrcio.
O princpio da proporcionalidade est previsto no artigo 5 do Tratado CE176
e pode ser entendido, de acordo com o Tribunal de Justia da Unio Europeia,
como um princpio geral de direito177. Portanto, serve como meio de interpre-
tao do ordenamento jurdico e, por isso, pode ser aplicado em uma maior
variedade de casos do que um mero princpio de direito178.
Alm disso, est presente em vrias ordens jurdicas dos Estados-membros
da Unio Europeia e, deste modo, acredita-se que a sua aplicao seja uma forma
de garantir segurana jurdica e legitimidade nas decises do TJUE, uma vez que
seria capaz de transpassar os diversos sistemas jurdicos do bloco e unific-los179.

173 Disponvelem: <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/963&format=HTML


&aged=0&language=PT&guiLanguage=en>. Acesso em: 02 maio 2011.
174 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica Portuguesa, C-432/03, Rec. 2005, p.I-9665. Ver
pontos 57 e 59.
175 Tratado de Amsterdam, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de novembro de 1997.
176 Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia.
177 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Dis-
ponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3%
40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth&
AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011. Nesse sentido: TJUE,, Concluses do Advogado-Geral P.
Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C- 284/95 Rec.1998 pgina I-04301. Ver ponto 88.
178 , HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Dis-
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AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011
179 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Dis-
84 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Vale ressaltar que a utilizao de conceitos indeterminados na rea ambien-


tal bastante frequente, j que h a necessidade de constante reviso da aplica-
o das normas180. Por isso, a utilizao do princpio da proporcionalidade pode
ser um instrumento para assegurar decises mais ponderadas.
Importante mencionar o motivo pelo qual o princpio da proporcionalida-
de vem sendo empregado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia. Entende-
-se que esse princpio aplicado quando existir uma disputa entre dois direitos
ou interesses igualmente importantes181. Desta forma, sua aplicao seria uma
tentativa de racionalizar as decises, fazendo com que sejam tomadas pelo uso
da adoo de critrios objetivos, que sero mencionados a seguir. Com base
nisso, poderia ser garantida mais neutralidade e eficincia deciso.
O princpio da proporcionalidade pressupe, em trs critrios, que a medi-
da seja: (i) apta consecuo do fim pretendido adequao; (ii) indispens-
vel para que se atinja determinado fim necessidade; e (iii) a melhor soluo
jurdica, promovendo a menor restrio possvel a direito fundamental pro-
porcionalidade em sentido estrito.182
O primeiro critrio, adequao, diz respeito relao entre os meios e fins
a serem perseguidos. Indaga-se se a medida adotada foi apropriada para atingir
o objetivo em questo. Acredita-se que esse critrio pode ser utilizado para ava-
liar se a medida foi tomada de maneira arbitrria183.

ponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3%


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180 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do
Meio Ambiente. Coimbra Editora, 2007, p. 198.
181 Conforme ser visto posteriormente, esse artigo analisa o embate entre a questo ambiental e a questo
econmica.
182 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 159. Dis-
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183 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal
of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4,
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-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#
db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio 2011
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 85

O segundo critrio, necessidade, consiste na averiguao da possibilidade


de haver outros meios menos restritivos capazes de atingir a finalidade deseja-
da184, porm com eficincia equitativa185.
Por ltimo, deve ser analisada a proporcionalidade stricto sensu. Mesmo
que adequada e necessria, a medida no deve ser impossvel de ser cumprida e
nem atingir, de maneira intolervel, o ncleo essencial da liberdade do sujeito186.
Avalia-se, portanto, se a medida excessiva para a consecuo do objetivo vis-
lumbrado, a partir de ponderao de interesses e sopesamento do impacto cau-
sado a um direito individual com o benefcio que isso traria ao interesse geral187.
Deste modo, caso acarrete um nus excessivo aos indivduos, a medida ser
desproporcional, mesmo se adequada e necessria188.
Com a utilizao desses critrios, as decises tornam-se mais previsveis e
ponderadas, o que acarreta maior segurana jurdica, havendo, assim, menos
espao para decises polticas, arbitrrias ou subjetivas189. Alm disso, garante-
-se igualdade e refora-se o artigo 2 do Tratado CE190, relativo no discrimi-
nao.

184 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal
of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4,
p. 454. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=4&hid=8&sid=67411392-a1a8-
-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#
db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio
185 UEDA, Junko; ANDENAS, Mads. Proportionality in EU Environmental Law. p.4, Disponvel em:
<http://wwwsoc.nii.ac.jp/eusa-japan/download/eusa_ap/paper_MadsAndenas_JunkoUeda.pdf>. Aces-
so em: 5 maio 2011.
186 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Ato Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do
Meio Ambiente. Coimbra Editora, 2007, p. 199.
187 GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European Law. In: Nordic Journal
of International Law, Netherlands, Leiden: Academic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4,
p. 454. Disponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=4&hid=8&sid=67411392-a1a8-
-4f7c-88fa-128c661f52f5%40sessionmgr13&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#
db=bth&AN=23420867>. Acesso em: 1 maio 2011.
188 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 165. Dis-
ponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3%
40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth&
AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011.
189 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law, in: European Law Jour-
nal, Oxford: Blackwell,Vol. 16, No. 2, March 2010, pp. 162-164.
190 Artigo 2 do Tratado sobre Funcionamento da Unio Europeia: A Unio funda-se nos valores do respei-
to pela dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de direito e do respeito
pelos direitos do Homem, incluindo os direitos das pessoas pertencentes a minorias. Estes valores so
comuns aos Estados-membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a no discriminao, a
tolerncia, a justia, a solidariedade e a igualdade entre homens e mulheres.
86 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

A seguir, sero abordados dois casos analisados pelo Tribunal de Justia da


Unio Europeia, nos quais ele esteve diante de conflitos entre interesses am-
bientais e econmicos.

2.1. Ponderao mais favorvel ao meio ambiente: exemplo do caso C-284/95


O caso C-284/95 abordou o princpio da proporcionalidade enquanto instru-
mento de ponderao entre os interesses comerciais e a proteo ambiental. Alm
disso, trata-se de um caso de grande importncia, pois envolve o tema delicado
da proteo da camada de oznio. Sob a perspectiva da livre circulao de merca-
dorias e do princpio da preveno de danos ambientais, apreciou-se o caso luz
do princpio da proporcionalidade, pelos critrios de adequao e necessidade.
As empresas Safety Hi-Tech Srl Safety e S&T Srl S&T celebraram
um contrato de compra e venda, no qual ficou estipulado o fornecimento de
determinado produto pela Safety, composto de hidroclorofluorocarboneto
HCFC e destinado ao combate a incndios. Contudo, na data da entrega, a
S&T se recusou a receb-lo, alegando a invalidade contratual, por fora do
artigo 5 do Regulamento CE n 3093/94.
O referido Regulamento estabelece, em seu artigo 1, os casos de essenciali-
dade de utilizao de determinadas substncias e delimita sua aplicao produ-
o, importao, exportao, oferta, utilizao e/ou recuperao de HCFC e ha-
lons, dentre outras. O artigo 5 dispe sobre a proibio da utilizao dos HCFC,
assim como estabelece vrios casos de excees essa proibio, no constando do
rol, entretanto, a utilizao dos HCFC no setor de combate a incndios.
O referido Regulamento tambm estipulou que os produtores de halons
deveriam cessar a produo dessa substncia a partir de 31 de dezembro de
1993. Entretanto, de acordo com o artigo 3, n 3, poderia haver excees
essa limitao aps essa data, em casos de utilizaes essenciais, e no havendo
nenhuma alternativa para substituio, nem halons reciclados.
Inconformada com a vedao, a Safety ajuizou uma ao, em 8 de agosto
de 1995, ao rgo de reenvio prejudicial contra a S&T, para contestar o Regula-
mento. Afirmou que ele seria invlido, porque substncias mais nocivas do que
os HCFC, como halons, hidrofluorocarbonos e perfluorocarbonos, que pos-
suem ndices ODP191, GWP192 e ALT193, parmetros de periculosidade, mais
elevados no teriam sido proibidas.

191 Ozone Depletion Potential.


192 Atmospheric Life Time.
193 Global Warming Potential.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 87

A Safety alegou que, para avaliao das substncias, foi empregado como
nico critrio o ndice ODP, e, caso fossem observados os ndices GWP e ALT,
referentes ao aquecimento global, no se teria proibido os HCFC. Dessa forma,
ao utilizar esses outros ndices para a avaliao da periculosidade das substn-
cias, alcanaria proteo mais ampla e elevada ao meio ambiente, pois tambm
se estabeleceria medida contrria ao aquecimento global. Portanto, entendeu
que o Conselho teria extrapolado os limites de seu poder de apreciao, alm
de violar o princpio da preveno194, pois deveria, para alcanar a finalidade do
artigo 130 R n 2 do Tratado CE195, ter includo substncias responsveis pelo
aquecimento global.
Em 8 de agosto de 1995, o rgo de reenvio prejudicial requereu ao Tribu-
nal de Justia da Unio Europeia que se pronunciasse sobre as seguintes ques-
tes196: i) interpretao do artigo 5 do Regulamento e legalidade da proibio
dos HCFC luz do artigo 130 R197; ii) validade do Regulamento sob a perspec-
tiva do artigo 36198 do Tratado CE, ou seja, se a norma em questo do Regula-
mento violaria a livre circulao de mercadorias.
Em 3 de fevereiro de 1998, Philippe Lger, Advogado-Geral, apresen-
tou parecer sobre as questes levantadas pelo rgo de reenvio prejudicial.
Quanto primeira, concluiu que o artigo 5 do Regulamento probe total-
mente o uso, a importao e a comercializao dos HCFC no setor de: com-
bate a incndios199. Neste sentido, entendeu que o Regulamento foi adotado
tendo em vista o compromisso da Unio Europeia de estabelecer medidas
para atingir os objetivos estipulados pela Conveno de Viena200 e pelo Pro-
tocolo de Montreal201.

194 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, ,p.I-4301. Ver ponto 49 e 50.
195 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C-224 de 31 de Agosto
de 1992. A poltica da Comunidade no domnio do ambiente visar a um nvel de proteco elevado,
tendo em conta a diversidade das situaes existentes nas diferentes regies da Comunidade. Basear-se-
nos princpios da precauo e da ao preventiva, da correco, prioritariamente na fonte, dos danos cau-
sados ao ambiente, e do poluidor-pagador. As exigncias em matria de proteco do ambiente devem
ser integradas na definio e aplicao das demais polticas comunitrias.
196 Tambm foram submetidas outras questes, que, por no envolverem o princpio da proporcionalidade,
no sero estudadas no presente trabalho.
197 Apesar de, poca da deciso, o Tratado de Amsterdam estar em vigor, o Tribunal aplicou o artigo 130R
do Tratado de Maastricht.
198 Tradado que institui a Comunidade Europeia. No decorrer deste trabalho, a numerao deste artigo ser
substituda por 30, j que ele foi revogado pelo Tratado de Amsterdam.
199 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, Caso C-284/95, Rec. 1998 pgina I-04301. Ver ponto 31.
200 Conveno de Viena para a Proteo da Camada de Oznio, assinada em Viena em 22 de Maro de
1985, entrada em vigor em 22 de setembro de 88.
201 Protocolo de Montreal Relativo a Substncias que Empobrecem a Camada de Oznio, assinado em 16
de Setembro de 1987, entrada em vigor em 1 de janeiro de 1989, alterado em 29 de junho de 1990 pela
primeira emenda e em 10 de agosto 1992 e pela segunda emenda de 25 de novembro de 1992, entrada
88 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Apesar de a proibio total dos HCFC pelo Regulamento ser mais restritiva
do que o estipulado nestes dois documentos, que apenas limitam sua utilizao,
o Advogado-Geral concluiu que isso no violaria o direito internacional. Isso
porque a Conveno de Viena positivou a faculdade aos Estados ratificantes de
estabelecer medidas internas mais rigorosas do que as previstas por ela, confor-
me artigo 2, 3202. Estaria, portanto, justificada a interpretao do artigo 5
do Regulamento no sentido de proibir a utilizao, comercializao, produo
e importao de HCFC no setor de combate a incndios.
Acrescentou que, de acordo com o artigo 2, 2, alnea b da Conveno
de Viena, os Estados-membros podem adotar medidas mais restritivas do que
as previstas no acordo, sendo, neste caso, justificadas pelo objetivo de impor
o uso de substncias alternativas que seriam menos prejudiciais camada de
oznio203, como disposto em seu artigo 3, 1, alnea f.
Conforme entendimento do Advogado-Geral, o objetivo do artigo 130
R consiste em, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos dispo-
nveis204, permitir que o legislador europeu pondere vantagens e encargos que
determinada medida pode gerar. Esse poder de apreciao seria restrito ao Con-
selho Europeu, segundo o artigo 130 S205, no cabendo ao Tribunal de Justia
da Unio Europeia invadir sua competncia.
O Advogado-Geral questionou-se, deste modo, se o Conselho teria in-
corrido em erro manifesto de apreciao, desvio de poder ou ultrapassado os
limites do seu poder de apreciao206. Alm isso, no estaria entre as finalidades

em vigor em 14 de junho de 1994. Na data do Caso C-284/95 o Protocolo havia sido emendado duas
vezes. Atualmente, so quatro emendas.
202 Conveno de Viena para Proteo da Camada de Oznio, assinada em Viena em 22 de Maro de 1985,
entrada em vigor em 22 de setembro de 1988. Artigo 2, 3: Os dispositivos da presente Conveno
no devem afetar, de modo algum, o direito que tm as Partes de adotar, de acordo com os princpios
do direito internacional, providncias internas adicionais s referidas nos pargrafos 1 e 2, acima, no
devem afetar providncias internas adicionais j porventura tomadas por uma Parte, desde que essas
providncias no sejam incompatveis com as obrigaes nos termos da presente Conveno.
203 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998, p. I-04301.
Ver ponto 78: Ora, o regulamento visa, vimo-lo, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos dispo-
nveis e a existncia de substncias de substituio - substncias menos prejudiciais e que podem ser empregadas
para as mesmas utilizaes -, eliminar progressivamente aquelas que empobream a camada de ozono e, nos
termos da Conveno de Viena, tomar medidas de controlo mais rigorosas que as previstas pela segunda emenda.
Este regulamento melhora, assim, sensivelmente a proteo da camada de ozono no interior da Comunidade.
204 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C - 284/95, Rec.1998, p.a
I-04301. Ver. ponto 70. Vide item 1.2 deste trabalho, que aborda o princpio da preveno.
205 Apesar de, poca da deciso, o Tratado de Amsterdam estar em vigor, o Tribunal aplicou o artigo 130R
do Tratado de Maastricht.
206 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Rec. 1998, p. I-04301Caso C
- 284/95. Ver ponto 73: Ora, perante tais situaes, o Tribunal de Justia sempre se recusou a substituir
pela sua a apreciao feita pelo legislador comunitrio sobre o carcter mais ou menos adequado das
medidas aprovadas (39), a menos que o demandante faa a prova de que aquele legislador, ponderados os
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 89

do artigo 130 R estabelecer uma proteo absoluta e global ao ambiente, j que


esta no foi a inteno do legislador europeu207. O intuito do Regulamento
seria apenas a melhoria da qualidade do meio ambiente e, portanto, estaria a
respeitar a finalidade do artigo 130 R.
A alegao de incompatibilidade do princpio da proporcionalidade com
o artigo 5 do Regulamento foi refutada pelo Advogado-Geral. Ele levantou a
opinio do Conselho sobre o tema, que considera que a proibio absoluta dos
HCFC no setor de combate a incndios justifica-se pela existncia de outras
substncias com valor ODT prximo a zero, como, por exemplo, a gua e os
gases inertes. Por isso, no h que se falar em desproporcionalidade208.
Neste ponto, o Advogado-Geral alegou que h conflito entre interesses co-
merciais e ambientais. Contudo, o princpio da livre circulao de mercadorias
pode sofrer restries em decorrncia da proteo ambiental e, mesmo neste
caso, a medida restritiva seria proporcional209.
Por fim, sobre a validade do artigo 5 do Regulamento luz do artigo
30 do Tratado CE210, o Advogado-Geral entendeu pela compatibilidade des-
sas normas. Considerando o parecer do Advogado-Geral, o Tribunal de Justia
proferiu deciso bastante similar em alguns pontos. Primeiramente, decidiu
que a proibio de outras substncias que no os HCFC no foram objeto do
litgio principal e, por isso, no poderiam ser analisadas. Assim, a deciso deve-
ria contemplar apenas o HCFC.

elementos fornecidos data da adoo da regulamentao (40), agiu com erro manifesto de apreciao,
desvio de poder (41), ou ultrapassou manifestamente os limites do seu poder de apreciao.
207 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C - 284/95, Rec.1998, p.
I-04301.Ver ponto 75.
208 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998, p.
I-04301. Ver ponto 84: Afirmam que este princpio foi rigorosamente respeitado. Assim, a proibio
absoluta de utilizar HCFC no sector da luta contra os incndios justifica-se por existirem j, data da
adoo do regulamento, para o mesmo tipo de utilizao, substncias de substituio com um valor
ODT prximo de zero, tais como a gua, o p e os gases inertes.
209 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger l, 3 de Fevereiro de 1998, Caso C-284/95. Rec.1998, p.
I-04301. Ver ponto 100 : 100 Alm disso, aps a entrada em vigor, em 1 de Julho de 1987, do Acto nico,
o Tribunal declarou, no n._ 21 do acrdo de 17 de Maro de 1993, Comisso/Conselho, j referido, que o
artigo 130._-S do Tratado CEE constitua a base jurdica correta de uma directiva que vise essencialmente
a proteco do ambiente e confirmou necessariamente, no n._ 13 do mesmo acrdo, que (...) exigncias
imperativas relativas proteo do ambiente justificam excepes livre circulao de resduos. Ver tam-
bm ponto 103: manifesto, no caso em apreo, que extintores destinados luta contra os incndios so
mercadorias e que, ao exclu-las totalmente do mercado interno, o artigo 5._ do regulamento teve inevita-
velmente o efeito de impedir a sua livre circulao na Comunidade. Ver tambm ponto 104: Todavia,
incontestvel que a defesa da camada de ozono constitui uma exigncia imperativa, no sentido do acrdo
do Tribunal de 17 de Maro de 1993, Comisso/Conselho, j referido, para proteo do ambiente. Alm
disso, demonstramos que o artigo 5._ do regulamento respeita o princpio da proporcionalidade.
210 Tratado de Amsterd.
90 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Quanto primeira questo levantada pelo rgo de reenvio prejudi-


cial, o Tribunal afirmou que os Estados-membros, segundo a Conveno de
Viena para proteo da camada de oznio, podem impor medidas internas
mais rigorosas que a referida Conveno, nos termos do artigo 2, 2, alnea
b, desde que, de acordo com alegaes cientficas, promovam a utilizao
de substncias menos nocivas ao meio ambiente. Portanto, o artigo 5 do
Regulamento teria em vista a consecuo deste objetivo, ou seja, a proteo
da camada de oznio.
Alm disso, concluiu que, apesar de no ter sido proibida no Regulamento,
a comercializao dos HCFC acarretaria a utilizao dessa substncia. Por isso,
deve-se interpretar a proibio no sentido de vedar totalmente a utilizao do
HCFC211. Dessa forma, tambm estariam proibidas a produo e importao
desta substncia.
O Tribunal seguiu com o estudo do artigo 130 R para apreciar a questo
da legalidade da medida. Averiguou se o Conselho havia cometido um erro de
apreciao manifesto na anlise do artigo 130 R212. Entendeu que esse artigo
estabelece diversos objetivos, princpios e critrios que o legislador comunitrio
deve observar em poltica ambiental. Para tanto, de acordo com o artigo 130
S213, conferido ao legislador comunitrio a competncia de apreciao quanto
escolha das medidas para a realizao do artigo 130 R214.
O Tribunal entendeu que seria improcedente a alegao da Safety no que
se refere assertiva de que o Regulamento, ao proibir o HCFC, no utilizou
como parmetro os ndices GWP e ALT e, assim, no cumprira o nvel elevado
de proteo estabelecido pelo artigo 130 R n 2. Isso porque, segundo ele, o
nvel de proteo elevado no consistiria no nvel mais elevado de proteo215.

211 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, C-284/95 Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 32.
212 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, C-284/95 Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 37.
213 Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial n C 224 de 31 de Agosto de
1992.
214 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998,p.I-4301.Ver ponto 43:
Como o Tribunal de Justia decidiu no acrdo de 14 de Julho de 1994, Peralta (C-379/92, Colect., p.
I-3453, n. 57), o artigo 130.-R do Tratado limita-se a definir os objetivos gerais da Comunidade em
matria de ambiente. A competncia para decidir das aes a empreender foi confiada ao Conselho pelo
artigo 130.-S. Alm disso, o artigo 130.-T precisa que as medidas de proteo adoptadas em comum
nos termos do artigo 130.-S no constituem obstculo manuteno e ao estabelecimento por cada
Estado-membro de medidas de proteo reforadas compatveis com o Tratado.
215 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998,p.I-4301. Ver ponto 49,:
Por ltimo, embora seja pacfico que o artigo 130.-R, n. 2, do Tratado impe que a poltica da Co-
munidade no domnio do ambiente vise um nvel de proteo elevado, esse nvel de proteo, para ser
compatvel com a mesma disposio, no deve necessariamente ser tecnicamente o mais elevado possvel.
Efetivamente, como se referiu no n. 43 do presente acrdo, o artigo 130.-T do Tratado permite que
os Estados-membros mantenham ou introduzam medidas de proteo reforadas.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 91

Portanto, o Tribunal entendeu que o Conselho no praticou erro de apreciao


manifesto216.
No tocante alegao de desproporcionalidade da proibio dos HCFC,
o Tribunal declarou que a proibio total foi adequada, pois os meios adotados
por essa medida foram compatveis com a consecuo da finalidade. Em segui-
da, utilizou o critrio da necessidade, indagando a substitutibilidade dos halons
e dos HCFC, concluindo que:

A este respeito, basta recordar, como resulta do processo principal,


que os halons apresentam uma capacidade de extino insubstituvel,
designadamente para fazer face a incndios em espaos reduzidos, com
efeitos txicos extremamente diminutos, enquanto para obter o mesmo
resultado, necessria uma quantidade mais sigificativa de HCFC, com
maior efeito txico.217
(...)
Dado que, como foi referido no n. 54 do presente acrdo, exis-
tem produtos de substituio eficazes para os HCFC, como a gua, o p
e os gases inertes, e, para determinadas utilizaes essenciais, produtos
de substituio insubstituveis como os halons, como foi referido no n.
59 do presente acrdo, a proibio de utilizao dos HCFC no pode
ser considerada contrria ao princpio da proporcionalidade.218

Por fim, sobre a validade da proibio luz do artigo 30 do Tratado CE219,


o Tribunal entendeu que, como anteriormente exposto, no pode ser conside-
rada desproporcional a medida, j que proporcional finalidade pretendida,
ou seja, proteo da camada de oznio.
Cabe agora analisar a deciso proferida pelo Tribunal, que utilizou o prin-
cpio da proporcionalidade como instrumento de ponderao. Dessa forma,
sopesou-se, de um lado a proteo ambiental e, do outro, o livre comrcio.
No caso, as restries feitas atividade econmica, com base no princpio da
proporcionalidade, so justificadas pelo fato de que direitos econmicos so
passveis de serem limitados, se estiverem em conflito com outros interesses,
como a proteo ao meio ambiente220.

216 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 55
217 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95,Rec.1998, p.I-4301Ver ponto 59.
218 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 60.
219 Tratado de Amsterdam...
220 TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, caso C-284/95. Rec.1998, p.I-4301. Ver ponto 64,
no qual o Tribunal afirma que o artigo 30 do Tratado de Maastricht pode ser limitado em funo da
proteo do meio ambiente.
92 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Pelo princpio da proporcionalidade221, os meios aplicados devem ser ade-


quados para se realizar um determinado objetivo, no devendo ultrapassar o
necessrio para atingir o fim.
Conforme entendimento do Tribunal, a finalidade do Regulamento con-
siste na eliminao progressiva das substncias que empobrecem a camada de
ozono, tendo em conta os conhecimentos tcnicos e cientficos disponveis e a
existncia de substncias de substituio menos prejudiciais e que podem ser
empregadas para os mesmos fins222. No tocante proibio total estabelecida
pelo Regulamento, tendo em vista o compromisso assumido pela Unio Euro-
peia ao ratificar a Conveno de Viena223 e o Protocolo de Montreal, a medida
adequada proteo da camada de oznio. Considerando que h substitutos
para os HCFC no setor de combate a incndios, afigura-se a proibio total dos
HCFC como necessria para diminuir progressivamente o uso de substncias
nocivas camada de oznio, pois indispensvel para que se atinja esse fim.
De outro modo, dificilmente seriam utilizadas substncias menos nocivas ao
ambiente.
Visto que a finalidade do Regulamento a proteo da camada de oznio,
no h que se falar na proibio, por meio deste instrumento legal, de subs-
tncias que colaboram para o aquecimento global. Isso porque o Regulamento
estipula medidas para se alcanar a proteo da camada de oznio, sendo assim
adequada e necessria para esta finalidade apenas.
Conforme se pode observar pela anlise do caso, o critrio da proporcionali-
dade em sentido estrito no foi aplicado pelo Tribunal na presente tomada de de-
ciso. Foram observados, porm, os critrios da adequao e da necessidade, assim
como outros parmetros, como (i) a incorrncia pelo Conselho de erro de aprecia-
o manifesto e (ii) alcance, pelo Regulamento, de um nvel de proteo elevado.
Deste modo, o TJUE revisou o mrito da deciso deste rgo sem desres-
peitar sua discricionariedade e posicionou-se pela defesa do meio ambiente.
Contudo, nem sempre a deciso dos tribunais, de acordo com o princpio da
proporcionalidade, lhe favorvel. A seguir, ser feita a anlise do caso C
320/03, no qual o livre comrcio foi reforado.

221 Vide item 2 do presente trabalho.


222 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec. 1998
pgina I-04301Ver ponto 3.
223 TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de fevereiro de 1998, Caso C-284/95, Rec.1998
pgina I-04301. Ver ponto 36: O artigo 2, n.1, da Conveno de Viena dispe que as partes se
comprometem a tomar (...) as medidas adequadas... para proteo da sade e do ambiente, contra os
efeitos resultantes ou que podero vir a resultar das atividades humanas que modificam ou podero vir a
modificar a camada de ozono.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 93

2.2 Ponderao mais favorvel ao livre comrcio: exemplo do caso C-320/03

O caso C-320/03 tambm ilustra o confronto existente entre dois princpios


fundamentais da Unio Europeia: o livre comrcio e a proteo ao meio am-
biente224. Ele explicita tenses entre o crescimento econmico do transporte
rodovirio de mercadorias e a proteo de outros interesses contra os efeitos
secundrios danosos desse desenvolvimento225.
O princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Tribunal de Justia
da Unio Europeia como instrumento para equilibrar a disputa e ponderar os
interesses das partes. Assim, a importncia jurdica do caso consiste na aplica-
o deste princpio, pelo uso de critrios objetivos, sendo possvel, deste modo,
analisar a ponderao do julgador. Alguns princpios auxiliares, tais como o
desenvolvimento sustentvel, a preveno, e a livre circulao de mercadorias,
contriburam para a resoluo do conflito.
De acordo com o entendimento do Tribunal, em outubro de 2002, um
entrave livre circulao de mercadorias teria sido imposto pelas autoridades
austracas, por terem verificado uma ultrapassagem do valor-limite de emisso
de gases poluentes em uma parte da autoestrada A12 no vale do Inn. Por isso,
restringiram temporariamente a circulao noturna de veculos pesados nesta
zona. Em junho de 2003, essa limitao tornou-se permanente226.
Posteriormente, em 27 de maio de 2003, a Repblica da ustria adotara
o Regulamento BGBI. II, 279/2003, que impunha limitaes, na mesma loca-
lidade, circulao de mercadorias227 transportadas por caminhes com peso
bruto superior a 7,5 toneladas. Ele entraria em vigor no dia 1 de agosto de
2003, por tempo indeterminado. A restrio objetivaria a reduo da emisso
de gases poluentes para, consequentemente, melhorar a qualidade do ar e, as-
sim, proteger a sade humana, a fauna e a flora.
A Comisso da Unio Europeia, apoiada pela Repblica Federal da Alema-
nha, pela Repblica Italiana e pelo Reino dos Pases Baixos, como intervenientes,

224 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03, Ver ponto 2:
Ambos so objetivos fundamentais da Comunidade, estabelecidos no artigo 2. CE e expressos em
muitas disposies concretas do Tratado.
225 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 7.
226 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
pontos 18 e 20.
227 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 21,
que dispe sobre quais mercadorias tero sua circulao restringida: Todos os tipos de resduos constan-
tes do Catlogo Europeu de resduos, cereais, madeira e cortia, minerais ferrosos e no ferrosos, pedra,
terras, entulho, veculos a motor e reboques e ao para a construo .
94 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

ajuizou, em 23 de julho de 2003, uma ao por incumprimento228 no Tribunal


de Justia da Unio Europeia contra o supramencionado Regulamento. A de-
mandante alegou que a medida adotada pela ustria no cumpria as obrigaes
impostas pelos artigos 1 e 3 do Regulamento CEE n 881/92 do Conselho229,
nem pelos artigos 1 e 6 do Regulamento CEE n 3118/93 do Conselho230, que
dispem sobre a liberdade de prestao de servios e transportes. Alm disso,
alegou que tal limitao contrariava os artigos 28 a 30 do Tratado CE231, que
preveem a livre circulao de mercadorias.
Exps que essa restrio somente seria justificvel caso as mercadorias em
questo constitussem uma ameaa direta e demonstrvel sade pblica, o que
no parecia ser o caso. Por isso, alegou que o Regulamento controvertido possua
um carter discriminatrio (indiretamente), uma vez que, embora fosse redigido
em termos neutros, ele afetaria principalmente a atuao de empresas estrangei-
ras e no teria aplicabilidade para a maioria das empresas austracas. Consequen-
temente, no poderia ser justificado com base na proteo ao ambiente.
Prosseguiu com a alegao de que a atuao austraca no se baseava nas
Diretivas 96/62 e 1999/30232, uma vez que o art. 7, n 3233, daquela dizia respei-
to a uma restrio setorial temporria e urgente da circulao de mercadorias.
Essa previso no teria sido cumprida pela medida austraca, pois, alm de a
restrio ter sido adotada permanentemente, os mtodos utilizados para medir
o nvel de poluio eram questionveis.

228 O instrumento da ao por incumprimento est previsto no artigo 258 do Tratado de Lisboa de 2007.
uma via processual utilizada quando um Estado-membro descumpre obrigao oriunda do direito
da Unio Europeia. CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 2a Ed. Curitiba: Juru
Editora, 2008, p. 326.
229 Regulamento (CEE) n 881/92 do Conselho, de 26 de Maro de 1992, relativo ao acesso ao mercado
dos transportes rodovirios de mercadorias na Comunidade efetuados a partir do ou com destino ao
territrio de um Estado- membro ou que atravessem o territrio de um ou vrios Estados- membros,
publicado no Jornal Oficial L 95 de 9 abril 1992.
230 Regulamento (CEE) n 3118/93 do Conselho, de 25 de Outubro de 1993, que fixa as condies de
admisso de transportadores no residentes aos transportes nacionais rodovirios de mercadorias num
Estado-membro, publicado no Jornal Oficial L 279 de 12 novembro 1993.
231 Tratado de Amsterdam, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de Novembro de 1997.
232 Diretiva 1999/30/CE do Conselho de 22 de Abril de 1999, relativa a valores-limite para o dixido de
enxofre, dixido de azoto e xidos de azoto, partculas em suspenso e chumbo no ar ambiente, publica-
do no Jornal Oficial L 163 de 29 de junho de 1999.
233 Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os requisitos gerais para o
melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo,
Regulamento (CE) n. 1882/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003
que adapta Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que assistem a
Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas em atos sujeitos ao artigo 251. do
Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284 de 31.10.2003. Ver artigo 7, n 3 da Diretiva 96/62/CE:
Os Estados-membros tomaro as medidas necessrias para garantir a observncia dos valores limite.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 95

Por essas razes, alegou que o principio da proporcionalidade no foi res-


peitado, uma vez que o Regulamento controvertido trouxe graves consequn-
cias a vrios setores da economia234. Ainda, afirmou que a demandada poderia
ter adotado medidas menos restritivas e mais flexveis235, tambm capazes de
alcanar os objetivos previstos pelo Regulamento. Essas outras medidas esta-
riam em conformidade com os princpios de combate dos danos causados ao
ambiente em sua origem236. Contestou, tambm, o curto prazo que a deman-
dada concedeu para que se adaptassem ao entrave237.
A demandada, por vez, afirmou que as Diretivas 96/62 do Conselho e
1999/30/CE do Conselho teriam sido transpostas ao direito austraco por alte-
raes lei relativa proteo do ar contra a poluio, a Immissionsschutzgesetz-
-Luft IG-L238, em seus 10, 11 e 14239. Desse modo, restaria demonstra-
do que o objetivo de proteo ao ambiente visado pela nova regulamentao
estaria em conformidade com a IG-L, o direito europeu e os artigos 7 e 8 da
Diretiva 96/62240.
Prosseguiu com a justificativa de que a Diretiva 1999/30/CE do Conselho
autorizava que medidas fossem tomadas caso os valores-limite para a emisso
de gases poluentes fossem excedidos. Foi nesse sentido que o Regulamento te-

234 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 39:
O Regulamento tem consequuncias econmicas considerveis no s para o setor de transportes, mas
tambm para os produtores das mercadorias em causa, j que sero confrontados com custos de trans-
porte mais elevados e problemas logsticos ao procurarem meios alternativos para transportar os seus
produtos aos seus clientes. A Comisso e os governos intervenientes afirmam que sero especialmente as
pequenas e mdias empresas de transporte, muitas das quais especializadas no transporte de algumas das
mercadorias em causa, que sero ameaadas.
235 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03 , Rec.2005, p.I-9871.
Ver ponto 46.
236 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 45.
237 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 40.
238 Immissionsschutzgesetz-Luft, BGBI. I, 115/1997.
239 O 10 da IG-L lista as medidas que poderiam ser adotadas aps valor-limite ter sido ultrapassado. O 11
da IG-L dispe sobre os princpios a serem observados no contexto do pargrafo anterior. Ressalta-se o
princpio da proporcionalidade. Por fim, o 14 da IG-L explicita disposies especificamente aplicadas
ao setor de transportes.
240 Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os requisitos gerais para o
melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo,
Regulamento (CE) n. 1882/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003
que adapta Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que assistem a
Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas em atos sujeitos ao artigo 251. do
Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284 de 31.10.2003. Ver artigo 8, n. 3, da Diretiva 96/62/CE
que estabelece medidas aplicveis nas zonas onde os nveis so superiores ao valor-limite. O n. 3 deste
artigo dispe: Nas zonas e aglomeraes referidas no n. 1 [isto , aquelas em que os nveis de um ou
mais poluentes so superiores ao valor-limite acrescido da margem de tolerncia], os Estados-membros
devem tomar medidas para garantir que seja elaborado ou aplicado um plano ou programa destinado a
fazer cumprir o valor-limite dentro do prazo fixado.
96 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

ria sido instaurado, uma vez que estudos cientficos comprovariam que eles
tinham sido abruptamente ultrapassados241. Alm disso, questionou o fato de a
demandante no ter contestado os ndices trazidos pelo estudo, sugerindo que
esta estava ciente dos mesmos.
A Repblica da ustria declarou que no promoveu qualquer discrimina-
o livre circulao de mercadorias estrangeiras. Primeiramente, argumentou
que o critrio de escolha das mercadorias foi feito pela possibilidade de pode-
rem ser transportadas por caminhos ferrovirios242. Chegou a essa concluso
com base em documentos provenientes de empresas pblicas e privadas, nacio-
nais e estrangeiras, de caminhos ferrovirios243. Em segundo lugar, a existncia
de uma exceo a favor do trnsito local seria inerente ao sistema institudo244.
A demandada contestou as medidas alternativas sugeridas pela Comisso, por
considerar que elas no seriam suficientes para diminuir o excesso de gases poluen-
tes emitidos, pois afetariam somente 50% do trfego de veculos pesados. Por essa
razo, concluiu que a restrio imposta ao livre comrcio era adequada, necessria
e proporcional em sentido estrito ao objetivo do Regulamento controverso245.
Em 14 de julho de 2005, o Advogado-Geral L.A. Geelhoed concluiu que a
limitao imposta pelo Regulamento livre circulao de mercadorias transpor-
tadas por veculos com peso bruto superior a 7,5 toneladas em uma parte da au-
toestrada A12 no vale do Inn incompatvel com o artigo 28 do Tratado CE246.
Alm disso, por trazer consequncias estruturais para a circulao de mercado-

241 Valor-limite acrescido da margem de tolerncia: 56g/m, enquanto concentraes de dixido de azoto
no ar foram medidas numa quantidade de 68g/m conforme exposto no acrdo do Tribunal de Justia
da Unio Europeia de 15 de Novembro de 2005. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado-Geral
L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51: Uma vez que estudos cientficos de-
monstram claramente que as emisses de dixido de azoto pela circulao de veculos pesados consti-
tuem uma fonte aprecivel de poluio atmosfrica na zona abrangida pelo Regulamento controvertido,
existe necessidade bvia de limitar o nmero de transportes efetuados por esses veculos.
242 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51:
A fim de reduzir ao mximo os efeitos da proibio de circulao no troo relevante da autoestrada A
12, foram selecionadas mercadorias para as quais o transporte ferrovirio uma alternativa prtica e
exequuvel, tanto do ponto de vista tcnico como econmico.
243 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871.
Ver ponto 53. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005,
Caso C-320/03. Ver ponto 53: A iseno do trnsito local justificada visto que a transferncia para os
caminhos-de-ferro no interior da zona implicaria que fossem realizadas viagens mais longas a terminais
ferrovirios, o que seria contraproducente tendo em conta o objetivo da medida de reduzir a poluio
atmosfrica..
244 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871.
Ver ponto 57.
245 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871.
Ver ponto 59.
246 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 103.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 97

rias, os Estados-membros mais afetados e a Comisso deveriam ser previamente


consultados e informados antes da efetiva implementao de tal entrave247.
No mais, o prazo estabelecido pelo Regulamento para que os Estados-
-membros se adequassem s suas restries era significativamente curto248. Tal
medida somente poderia ser adotada de maneira gradual e que permitisse aos
operadores econmicos se adequarem ao entrave249. Por essas razes, o Advo-
gado-Geral considerou que o Regulamento controvertido violou o art. 28 do
Tratado CE e o princpio da proporcionalidade250.
Ao examinar se a medida era adequada para alcanar seu objetivo de proteo
do ambiente e se afetava de maneira desproporcionada outros interesses protegidos
pelo direito europeu, concluiu que outras medidas mais eficazes, mais proporcio-
nadas e menos restritivas poderiam ter sido adotadas251. Entendeu que as autorida-
des austracas agiram corretamente ao considerar que eram obrigadas, por fora da
Diretiva 96/62, a agir, j que ficou demonstrado que os valores-limite anuais para
emisso de gases poluentes tinham sido ultrapassados. No entanto, o Regulamento
em questo deveria ter sido aplicado luz do artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62, e
no do artigo 7, n 3, da mesma Diretiva252. Mesmo assim, concluiu que, por ter
a IG-L carter demasiadamente geral, no poderia o entrave austraco se basear no
artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62253. Apesar disso, considerou que a medida austr-
aca no importava em discriminao circulao de mercadorias estrangeiras, por-
que essa era uma consequncia inevitvel de sua aplicao no contexto geogrfico.
Dessa maneira, disps que a proibio setorial instaurada pela demandada poderia

247 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 112:
Parece-me que o princpio da proporcionalidade exige que medidas destinadas a introduzir mudanas
estruturais nos fluxos e meios de transporte devem ser elaboradas e adotadas de uma forma que esteja em
harmonia com a importncia da transio.
248 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 87.
249 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 11:
Em terceiro lugar, e mais importante, atendendo s consequncias estruturais que o Regulamento con-
trovertido tem para um grande nmero de setores da atividade econmica, deve ser dado tempo aos
setores afetados para se adaptarem s novas circunstncias nas quais tero que operar. Uma medida desta
natureza destinada a induzir uma mudana estrutural nos meios de transporte de determinadas merca-
dorias s pode ser introduzida gradualmente. necessrio um perodo transitrio de durao suficiente
no s para permitir aos operadores econmicos adaptarem-se, mas tambm para assegurar que a infra-
estrutura disponvel adequada para absorver o aumento da procura. Este perodo transitrio poder
durar vrios anos. O calendrio de dois meses pretendido pelas autoridades austracas para a introduo
da proibio setorial de circulao manifestamente insuficiente e, por conseguinte, desproporcionado.
250 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 116.
251 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 66.
252 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 79.
253 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 83 e
84.
98 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

ser justificada pela proteo ambiental, apesar dos efeitos desiguais que produziria
ao trfego estrangeiro e austraco na zona em questo254.
Finalmente, quanto alegao da Comisso de que a medida violaria os
Regulamentos n 881/92 e n 3118/93, o Advogado-Geral a considerou im-
procedente, j que a Comisso no fundamentou sua acusao.
O Tribunal de Justia, aps examinar as alegaes, explicitou que a livre
circulao de mercadorias constitui um dos princpios fundamentais da Unio
Europeia, salvaguardado pelos artigos 3, 14, 28 e 29 do Tratado da CE255.
Portanto, os Estados-membros devem abolir qualquer, obstculo a esse princ-
pio256. Independentemente da existncia de caminhos alternativos para o trans-
porte257, o Regulamento austraco foi considerado desproporcional, j que, ao
afetar uma das principais vias de comunicao terrestre entre Estados membros,
restringiu a liberdade de circulao de mercadorias e a liberdade de trnsito,
uma vez que um entrave desproporcional estaria constitudo258.
Ao ser questionado sobre a proporcionalidade do Regulamento em rela-
o ao seu objetivo, o Tribunal respondeu que a medida austraca tinha sido
adequada. Ou seja, a medida restritiva era proporcional ao objetivo perseguido
pelo Regulamento controvertido. Dessa maneira, exps:

No caso em apreo, pacfico que o Regulamento controvertido foi ado-


tado a fim de garantir a qualidade do ar ambiente na zona em questo,
sendo, por conseguinte, justificado por razes de proteo ao ambiente.259

254 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 61 e
108.
255 TJUE, 3 de dezembro de 1998, Kriminalret i Frederikshavn c. Ditlev Bluhme, C-67/97, Rec. 1998,
p.I-8033. Ver ponto 18: Importa recordar que, segundo jurisprudncia constante, constitui uma me-
dida de efeito equivalente a uma restrio quantitativa qualquer medida suscetvel de entravar direta ou
indiretamente, atual ou potencialmente o comrcio intracomunitrio.
256 O Tribunal se posicionara nesse mesmo sentido no caso TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso
c. Frana, C-265/95, Rec.1997, p.I-6959. Ver ponto 1: Ao no tomar todas as medidas necessrias e
proporcionadas a fim de que aes de particulares no entravem a livre circulao de frutas e produtos
hortalias, a Repblica Francesa no cumpriu as obrigaes que decorrem do artigo 30 do Tratado CE,
em conjugao com o artigo 5 do mesmo Tratado, e das organizaes comuns de mercado dos produtos
agrcola.
257 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec. 2005, p.I-9871.
Ver pontos 53 e 54.
258 admissvel que medidas nacionais que criassem entraves ao comrcio intercomunitrio fossem justifi-
cadas por exigncias ligadas proteo do ambiente, desde que fossem proporcionadas ao objetivo perse-
guido pelo Direito Europeu. Nesse sentido ver TJUE, 14 de Dezembro de 2004, Comisso c. Alemanha,
C-463/01, Rec.2004,p.I-11705.
259 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871Ver
ponto 71.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 99

No entanto, concluiu que, mesmo sendo a proteo ao ambiente um dos


objetivos essenciais da Unio Europeia260 e tendo o bloco a misso de promo-
ver a qualidade do ar ambiente261, as medidas elencadas na legislao austraca
no estariam em completa conformidade como o artigo 8, n 3, da Diretiva
96/62. Assim, a demandada no poderia adotar somente parte da Diretiva em
questo. Com base nisso, decidiu que: Mesmo admitindo que o Regulamento
controvertido tenha como base o artigo 8, n 3, da Diretiva 96/62, no pode ser
considerado uma aplicao correcta e completa desta disposio262.
Mais adiante, o Tribunal apreciou se o entrave seria proporcional em rela-
o ao fim legtimo perseguido pela demandada. Nesse ponto, era preciso deter-
minar se a limitao livre circulao de mercadorias era necessria e adequada
para alcanar o objetivo autorizado. Nesse aspecto, disps que:

Antes da adopo de uma medida to drstica como a proibio total


de circulao num troo da autoestrada que constitui uma via de co-
municao crucial entre determinados Estados-membros, compete s
autoridades austracas analisar atentamente a possibilidade de se recorrer
a medidas menos restritivas da liberdade de circulao e de s as afastar
no caso de ter sido claramente demonstrado a sua inadequao face ao
objetivo perseguido.263

Embora no haja meno expressa, o princpio do desenvolvimento sus-


tentvel264 e o princpio da preveno265 foram levados em considerao para
auxiliar a ponderao de interesses no caso. Ademais, pode-se observar que o

260 Assim como entendido nos casos TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU,
C-240/83, Rec. 1985,P 531; TJUE, 3 de Dezembro de 1998, Pedido de deciso prejudicial: Uudenmaan l-
ninoikeus c. Finlndia; TJUE, 26 de Maio de 2005, Comisso c. Conselho, C- 176/03, Rec.2005, p.I-7879.
261 Tratado de Amsterd, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de Novembro de 1997. Ver artigo 2: A
Comunidade tem como misso, atravs da criao da um mercado comum e de uma unio econmica e
monetria e da aplicao das polticas ou aes comuns a que se referem os artigos 3.o e 4.o, promover, em
toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentvel das atividades econmicas,
um elevado nvel de emprego e de proteo social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento
sustentvel e no inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergncia dos comportamentos
das economias, um elevado nvel de proteo e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nvel
e da qualidade de vida, a coeso econmica e social e a solidariedade entre os Estados-membros.
262 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03. , Rec.2005, p.I-9871.
Ver ponto 83.
263 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
ponto 87.
264 Isso pode ser afirmado com base no entendimento de que o princpio do desenvolvimento sustentvel
visa equilibrar a preservao do meio ambiente com o progresso socioeconmico. Nesse sentido, ver:
QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 1332.
265 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 51.
100 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

princpio da livre circulao de mercadorias tambm foi utilizado interpreta-


o do caso, conforme seguinte trecho da deciso do Tribunal de Justia:

De forma evidente, ao proibir a circulao de veculos pesados com o peso


bruto superior a 7,5 que transportem determinadas categorias de merca-
dorias num troo rodovirio de primeira importncia, que constitui uma
das principais vias de comunicao terrestres entre o sul da Alemanha e
o norte da Itlia, o Regulamento controvertido coloca um entrave livre
circulao de mercadorias e, em especial, ao seu livre trnsito.266

Com intuito de finalizar a anlise do presente caso, cumpre demonstrar


que os critrios apreciados no caso em questo se relacionam com os da propor-
cionalidade trazidos pelo presente estudo. O critrio da adequao foi aplica-
do pelo Tribunal ao observar que a adoo do Regulamento austraco poderia
ser justificada com base na proteo do meio ambiente267. Este parmetro foi
reconhecido pela possibilidade de a demandada adotar medidas restritivas ao
livre comrcio, conforme disposto pela Diretiva 96/62/CE do Conselho e pela
Diretiva 1999/30/CE do Conselho268 e em consonncia com os princpios da
preveno e desenvolvimento sustentvel.
Concluiu, porm, que o Regulamento no respeitava os outros dois crit-
rios da proporcionalidade. A necessidade foi avaliada quando o Tribunal deci-
diu que a medida da demandada no tinha sido adotada de maneira correta269,
pois no restou demonstrado que no haveria medidas menos restritivas da
liberdade de circulao270.
Por ltimo, o critrio da proporcionalidade stricto sensu foi considerado
quando o Tribunal avaliou se a medida tinha sido adequada e necessria para
alcanar o objetivo perseguido271. Analisou-se se a medida seria excessiva quan-

266 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
ponto 66.
267 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
ponto 71.
268 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver pontos 75 e
76.
269 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
ponto 83.
270 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871.
Ver sumrio do acrdo: Ora, essa regulamentao no pode ser justificada por exigncias imperativas
ligadas proteo do ambiente, dado que no ficou demonstrado que o objetivo prosseguido no podia
ser alcanado por outros meios menos restritivos da liberdade de circulao.
271 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005, p.I-9871. Ver
ponto 87. Ver, tambm, TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso
C-320/03. Ver ponto 88.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 101

to aos interesses afetados, atravs do sopesamento do impacto causado com


o interesse geral e constatou-se que o perodo de transio (...) para a proi-
bio setorial de circulao era manifestamente insuficiente para permitir aos
operadores em causa adaptarem-se razoavelmente s novas circunstncias272.
Afirmou, ainda, que a medida seria desproporcional, na medida em possibili-
taria que uma das principais vias de comunicao terrestre entre determinados
Estados-membros fosse obstruda. Por fim, considerou que:

Essa proibio coloca um entrave livre circulao de mercadorias e, em


especial, ao seu livre trnsito, e deve ser considerada uma medida de efei-
to equivalente a restries quantitativas, incompatvel com as obrigaes
do direito comunitrio decorrentes dos artigos 28. CE e 29. CE, se no
for objetivamente justificada.273

O caso C-320/2003 demonstra que o livre comrcio e as questes ambien-


tais esto interligados274. Evidencia-se a importncia da aplicao do princpio
da proporcionalidade275, por no haver hierarquia entre o tratamento da livre
circulao de mercadorias e a proteo ambiental, j que ambos so princpios
fundamentais da Unio Europeia276.
A deciso do caso demonstra ser ponderada, uma vez que o Tribunal reco-
nheceu importncia equiparada aos princpios do livre comrcio e da proteo
ambiental e observou critrios objetivos na aplicao do princpio da propor-
cionalidade. Assim, pode-se afirmar que, luz do caso concreto, primou o prin-
cpio do livre comrcio, uma vez que o Regulamento adotado pela ustria seria
desproporcional.

3. Concluso

272 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec.2005. , p.I-9871.
Ver ponto 90.
273 TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica da ustria, C-320/03, Rec. 2005, p.I-9871.
Ver Sumrio do Acrdo.
274 COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito Internacional. Porto Alegre:
Nria Fabris, 2010, p. 62.
275 HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. In: European Law Jour-
nal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Publishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 160. Dis-
ponvel em: <http://web.ebscohost.com/ehost/detail?sid=6292a5ba-e614-45ae-b8a0-205d344f0eb3%
40sessionmgr11&vid=5&hid=8&bdata=Jmxhbmc9cHQtYnImc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=bth&
AN=48063047>. Acesso em: 1 maio 2011.
276 TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso C-320/03. Ver ponto 2.
102 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Os princpios do livre comrcio e da proteo do meio ambiente, por vezes,


entram em conflito. A dificuldade se impe devido ao fato de que o arcabouo
jurdico da Unio Europeia determina a observncia conjunta e concomitante
de todos os seus princpios basilares, devendo ser evitada, desta forma, a aplica-
o no ponderada de suas previses normativas, quando conflitantes.
Diante desse confronto, o Tribunal de Justia da Unio Europeia entendeu
como melhor soluo a ponderao desses dois valores luz de terceiro princ-
pio norteador: o princpio da proporcionalidade.
A partir do delineamento de critrios mais objetivos do que seja a pro-
porcionalidade adequao, necessidade e proporcionalidade stricto sensu
para a tomada de deciso, o Tribunal de Justia da Unio Europeia demonstra
ponderao, garante maior segurana jurdica e legitimidade decisria. Assim,
na existncia de clareza nos motivos em sentena fundamentados, a parte per-
dedora aceita com maior facilidade a derrota.
Em suma, essa soluo jurdica tem funcionado como um limite aplica-
o irrestrita tanto do princpio do livre comrcio, como da proteo ao meio
ambiente, possibilitando, deste modo, a coexistncia de ambos no ordenamen-
to jurdico da Unio Europeia. Isso ocorre porque a aplicao do princpio da
proporcionalidade sensvel s peculiaridades dos diferentes casos concretos,
que necessitam de aplicao diferenciada de mesmos princpios normativos.
Conclui-se, assim, que a aplicao do princpio da proporcionalidade pode
determinar, em certos casos, a supremacia dos valores ambientais frente ao livre
comrcio, enquanto, em outros, ocasionar a flexibilizao de norma de prote-
o ambiental, tendo em vista a preservao dos benefcios do livre comrcio.

4. Bibliografia

Obras
CAMPOS, Joo Mota de. Manual de Direito Comunitrio. 2a Ed. Curitiba:
Juru Editora, 2008, p. 326.
COSTA DE OLIVEIRA, Carina. Soluo de Conflitos Ambientais no Direito
Internacional. Porto Alegre: Nria Fabris, 2010.
KURY, Carla Aguiar. PAGEAUX, Mathieu. Aspectos Relevantes de Direito Am-
biental. Campo dos Goytacazes: Editora Eugenio, 2009.
QUOC DINH, Nguyen; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Inter-
nacional Pblico. 2 Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003.
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 103

SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law. 2nd Ed.


Cambridge: Cambridge University Press, 2003.

Artigos
GROUSSOUT, Xavier. Proportionality in Sweden: The Influence of European
Law. In: Nordic Journal of International Law, Netherlands, Leiden: Aca-
demic Publisher Brill, Vol. 75, Agosto 2006, no. 3-4, p. 451-472.
HARBO, Tor-Inge. The Function of the Proportionality Principle in EU Law.
In: European Law Journal. Oxford, UK and Malden USA: Blackwell Pu-
blishing, Vol. 16, N. 2, March 2010, p. 158185.
Livre Circulao de Mercadorias. Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/
pressReleasesAction.do?reference=IP/05/336&format=HTML>. Acesso
em: 02 maio 2011.
Mercado nico de Mercadorias. Diponvel em: <http://ec.europa.eu/enterpri-
se/policies/single-market-goods/indexen.htm>. Acesso em: 02 maio 2011.

Jurisprudncia
TJUE, 7 de Fevereiro de 1985, Procurador da Repblica c. ADBHU, C-240/83,
Rec. 1985 p. 0531.
TJUE, Comisso c. Reino da Dinamarca, C 302/86, 20 de Setembro de
1988.8, Rec. 1988, p. 04607.
TJUE, 14 de julho de 1998, Safety Hi-Tech c. S&T, Caso C-284/95, Rec.1998,
p.I-4301.
TJUE, Concluses do Advogado-Geral P. Lger, 3 de Fevereiro de 1998, Caso
C-284/95, Rec.1998 p. I-04301.
TJUE, 9 de Dezembro de 1997, Comisso c. Frana, C-265/95, Rec 1997, p.I-
-6959.
TJUE, Comisso c. Grcia, C-387/97, 4 de Julho de 2000, Rec.2000, p.I-5047.
TJUE, 5 de Outubro de 1999, Pretore de Udine c. P. Lirusi e F. Bizzaro,
C-177/98, Rec.1999, p. I-06881.
TJUE, 15 de Novembro de 2005, Comisso c. Repblica Portuguesa, C-432/03,
Rec.2005, p. 9665.
TJUE, 15 de novembro de 2005, C 320/03, Rec. 2005, p.I-9871.
TJUE, Concluses do Advogado-Geral L.A. Geelhoed, 14 julho 2005, Caso
C-320/03.
104 REVISTA DO PROGRAMA DE DIREITO DA UNIO EUROPEIA

Documentos Oficiais
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ment/archive/staticDisplay.do?id=77&pageRank=12&language=PT>. Acesso
em: 1 maio 2011.
Tratado que institui a Comunidade Europeia, publicado no Jornal Oficial
n C 224 de 31 de Agosto de 1992. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/
pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html>. Acesso em: 27 abril 2011.
Tratado de Amsterd, publicado no Jornal Oficial n C 340 de 10 de
Novembro de 1997. Disponvel em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/
dat/12002E/htm/C_2002325PT.003301.html>. Acesso em: 27 abril 2011.
Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, publicado no Jor-
nal Oficial n C 83 de 30 de Maro de 2010. Disponvel em <http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:FULL:PT:PDF>.
Acesso em: 27 abril 2011.
Diretiva 96/62/CE do Conselho, de 27 de setembro de 1996, estabelece os
requisitos gerais para o melhoramento da qualidade do ar ambiente, publicada
no Jornal Oficial L 296, e substituda pelo, Regulamento (CE) n. 1882/2003
do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de Setembro de 2003 que adapta
Deciso 1999/468/CE do Conselho, as disposies relativas aos comits que
assistem a Comisso no exerccio das suas competncias de execuo previstas
em atos sujeitos ao artigo 251. do Tratado, publicado no Jornal Oficial L 284
de 31.10.2003.
Diretiva 1999/30/CE do Conselho de 22 de Abril de 1999, relativa a
valores-limite para o dixido de enxofre, dixido de azoto e xidos de azoto,
partculas em suspenso e chumbo no ar ambiente, publicado no Jornal Oficial
L 163 de 29 de junho de 1999.
Parecer do Comit das Regies sobre a Comunicao da Comisso Para
uma estratgia temtica de preveno e reciclagem de resduos (2004/C 73/12),
publicado no,Jornal Oficial n C 073 de 23/03/2004, p. 0063 0068.

Documentos da Organizao das Naes Unidas


Conveno de Viena para Proteo da Camada de Oznio. Disponvel
em: <http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=pt&alljur=alljur&jur
cdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&numaff=C284/95&nomusuel=&do
cnodecision=docnodecision&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=
affclose&alldocrec=alldocrec&docor=docor&docav=docav&docsom=docsom
&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoor=docnoor&docppoag=
A RELAO ENTRE O LIVRE COMRCIO E A PROTEO AMBIENTAL 105

docppoag&radtypeord=on&newform=newform&docj=docj&docop=docop&
docnoj=docnoj&typeord=ALL&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=R
echercher>. Acesso em: 1 de maio de 2011.
Protocolo de Montreal Relativo a Substncias que Empobrecem a Camada
de Oznio. Disponvel em: < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=CELEX:21994A0207%2801%29:PT:HTML>. Acesso em: 1 de maio
de 2011.