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o JURISpnUDENCIA
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Loretta Monzn
Valencia de Echevarra

Abogada egresada de
la universidad San Mar-
tn de Porres. Magster
en Derecho, especia-
lizado en regulacin
de servicios pblicos
por la Pontificia Uni-
versidad Catlica del
Per. Con estudios de
Doctorado en Dere-
cho en la misma casa
de estudios. Jueza del
Quinto Juzgado Tran-
sitorio Contencioso Ad-
ministrativo de la Corte
Superior de Justicia de
Lima. Posttulo en De-
recho Fundamentales.
Diplomada en Derecho
Administrativo, Conten-
cioso Administrativo,
Procesal Civil, Tributa-
rio y Fiscal, Aduanero,
entre otrs temticas
de la Administracin
Pblica. Docente del
curso "Derecho Proce-
sal Admlnistrativo" y del
curso "Organizacin y
Administracin de Des-
pacho Judicial y Fiscal".
Autora del Libro: "La
Pretensin lndemniza-
toria en el Proceso Con-
tencioso Administrativo"
y de artculos referidos
a la Administracin P-
blica. Ponente y asis-
tente de diversas con-
ferencias y seminarios
relativos al Derecho Ad-
ministrativo y asuntos
Contenciosos Adminis-
trativos.
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra

COMENTARIO EXEGETICO
ALALEY
QI.IE REGULAEL PROCESO
C ONTENCIO SO ADMIMSTRATWO
Decreto Supremo N" 013-2008-JUS
Sumillado, concordado y jurisprudencia
Comentario Exegtico a la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevaria

O Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria


Diseo de portada: Jaime A. Vela Valencia
Composicin de interiores: Jaime A. Vela Valencia
Responsable de Edicin: Mario Matnez Puente

O Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.


Jr. Azngaro 1045 Of. 119

Telfonos: 426-2406 / 426-9601


E -mail: ventas@edicio neslegales. org
www. edicioneslegales. org

Primera ecin: Enero 2011


Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Peru


N'2010 - 06769
ISBN: 978-12 -302-258 -7

Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra


sin previa autorizacin escrita del autor y el editor.

Impreso en Per / Printed in Peru

Impresin:
Anibal Paredes Galvn
Av. Las Lomas 100 - S.J.L.
RUC 10090984344
Para quienes hacen posible que cada meta pueda ser superada,
Pablo, mis padres y mis hermanos,

Y en sta poca, con quienes comparto gran parte de mis das,


Rocio, Mariel, Hildebrando y Vctor.
muchas gracias.
a
INDICE

Introduccin 15

Prembulo 19

1. El proceso contencioso administrativo en el Peru .... ......... 19

1.1. Antecedentes............. 19

2. Modelos procesales adoptados en el Per para el tratamiento del proceso


contencioso administrativo.................. 24
2.1. Modelo de Jurisdiccin Objetiva, de Revisin o Nulidad Objetiva...... 24
2.2. Modelo de Plena Jurisdiccin o de Nulidad Subjetiva...... 26

Captulo I
Normas generales

Artculo l. Finalidad 33
Artculo 2. Principios .. 47

- Principio de integracin ................ 48


* Principio de igualdad procesal 52

- Principio de favorecimiento al proceso 54

- Principio de suplencia de oficio .. 56

Captulo tr
Objeto del proceso

Articulo 3. Exclusividad del proceso contencioso administrativo ................. .. 65


Articulo 4. Actuaciones impugnables ................ 1l
Articulo 5. Pretensiones ............... 86
Artculo 6. Acumulacin de pretensiones ......... 10

Artculo 7. Requisitos de la acumulacin de pretensiones 110

Articulo 8. Caso especial de acumulacin de pretensiones sucesivas .............. 1L6


Artculo 9. Facultades del rgano Jurisdiccional .................. L20
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Captulo III
Sujetos del proceso
Subcapitulo I: Competencia

Artculo 10. Competencia territorial 136


Artculo 11. Competencia funcional 140
Artculo 12. Remisin de ohcio 143

Subcaptulo II: Partes ilel proceso

Articulo 13. Legitimidadpara obrar activa 147


Articulo 14. Legitimidadpara obrar activa en tutela de intereses difusos ....... 155
Articulo 15. Legitimidadpara obrar pasiva 158
Artculo 1. Intervencin del Ministerio Pblico .. 164
Artculo 17. Representacin y defensa de las entidades administrativas ......... 171

Captulo IV
Desarrollo del proceso
Subcaphrlo I: Almisibilidad y procedencia de la demanda

Artculo 18. Modificacin y ampliacin de la demanda 180


Artculo 19. Plazos 184
Artculo 20. Agotamiento de la via administrativa ............ 195
Articulo 2l. Excepciones al agotamiento de la via administrativa 200
Artculo 22. Requisitos especiales de admisibilidad ............. 205
Artculo 23. Improcedencia de la demanda 208
Artculo 24. Remisin de actuados administrativos ............... 214
Artculo 2.Efecto de la admisin de la demanda 218

Subcaptulo II: Ya procedimental

Artculo 2. Proceso urgente 225


Artculo 27. Reglas de procedimiento ............ 234
Articulo 28. Procedimiento especial .................. 241
Artculo 29. Notif,rcacin electrnica ................ 259

Subcaptulo III: Meilios probatorios

Articulo 30. Actividad probatoria 212


Artculo 31. Oportunidad ............. 280
Comentano Exegtico a la Leg que regulo elProceso Contencioso Administrotiuo
- -

Artculo 32.Prueba de oficio 285


Artculo 33. Carga de la prueba 290
Artculo 34. Obligacin de colaboracin por parte de la administracin ........ 398

Captulo V
Medios impr gn1sri6s

Artculo 35. Recursos .. 306


Artculo 36. Requisitos de admisibilidad y procedencia 327
Artculo 37. Principios jurisprudenciales .......... 329

Captulo VI
Medidas cautelares

Articulo 38. Oportunidad ............. 344


Articulo 39. Requisitos ................. 347
Artculo 40. Medidas de innovar y de no innovar 364

Captulo VII
Sentencia

Artculo estimatorias
41. Sentencias ........'....'....... 382
Artculo 42. Conclusin anticipada delproceso 396
Artculo 43. Transaccin o conciliacin ............ 402
Artculo 44. Especificidad del mandato judicial ............' 410
Artculo 45. Ejecucin de la sentencia ................ .. 413
Artculo 46.Deber personal de cumplimiento de la sentencia 416
Artculo 47. Ejecucin de obligaciones de dar suma de dinero ...'...', 423
Articulo 48. Pago de intereses 432
Artculo 49. Actos administrativos contrarios a la sentencia 434
Artculo 50. Costas y Costos 436

Disposiciones

Disposiciones complementarias .......... 443


Disposiciones derogatorias ................. 443
Disposicin modifrcatoria 444
Disposiciones finales 444
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Anexos

LeyN" 29364.......... 449


Flujograma del procedimiento especial ................. 458
Flujograma del procedimiento urgente 459
Modelo de auto de saneamiento ............... 460
Modelo de demandas '. 463
Modelo de sentencia estimatoria 495

Fuentes de Informacin

Bibliogrficas 501
Libros colectivos............. 513
Fuentes hemerogrficas ................ 514
Fuentes electrnicas 516
Ponencias y Tesis 511

l0
Abreviaciones usadas

Art. Artculo
CC Cdigo Civil
CPC Cdigo Procesal Civil

Const Constitucin de 1993


LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General

PCA Proceso Contencioso Adminisativo

PJ Poder Judicial

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

TC Tribunal Constitucional
TUO Texto Unico Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencios o Administrativo

11
Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo

Decreto Supremo N" 013-2008-ruS

El Presidente de la Repblica

Considerando:

Que, desde la promulgacin y publicacin de la Ley N' 27584,Ley que regula el proceso
contencioso administrativo, se han aprobado dispositivos legales que han compierrentado
y/o modihcado su texto e incluso existe jurisprudencia constitucional que modifica sus
alcances;

Que, entre las normas mencionadas, se encuentra el Decreto Legislativo N" 107, Decreto
Legislativo que modifica la Ley N' 27584, Ley que regula el proceso contencioso admi-
nistrativo, que modihc e incorpor varios artculos a la Ley N" 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo;

Que, la Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N' 107, estableci
que el Ministerio de Justicia, dentro de los sesenta (60) das contados a part de la entrada
en vigencia del relerido Decreto Legislativo, elabore el Texto Unico Ordenado de la Ley
N" 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo;

Que, mediante la aprobacin de un Texto nico Ordenado se consolidan las modificacio-


nes hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo
texto y lacilitar su manejo, por lo que es necesario contar con un nico texto que contenga
de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso administrativo, a
fin que se cuente con un texto armnico sobre la materia.

De conformidad con lo establecido en el artculo 118" inciso 8) de nuestra Constitucin


Poltica, en el Decreto Legislativo N" 107 y en el Decreto Ley N' 25993, Ley Orgnica
del Sector Justicia;

DECRETA:

Atculo l.- Objeto


Aprubese el Texto nico ordenado de la Ley N' 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, modihcada por Decreto Legislativo N' 1067, cuyo texto

l3
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

compuesto de siete (7) Captulos, cincuenta (50) artculos, dos (2) Disposiciones Comple-
mentarias, dos (2) Disposiciones Derogatorias, una Disposicin Modificatoria y cuatro (4)
Disposiciones Finales es parte integrante del presente Decreto Supremo.

Artculo 2.- Aplicacin ilel Decreto Legislativo


De acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legisla-
tivo No 107, lo establecido en el artculo 29" deL Texto Unico Ordenado, aprobado por el
presente Decreto Supremo enfrar en vigencia a los ciento ochenta (180) das de la publi-
cacin del mencionado Decreto Legislativo.

Artculo 3.- Refrendo


El presente Decreto Supremo ser refrendado por 1a Ministra de Justicia.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho das del mes de agosto del ao
dos mil ocho.

ALAN GARCA PREZ


Presidente Constitucional de la Repblica

ROSARIO DEL PILAR FERNNDEZ FIGUEROA


Ministra de Justicia

14
INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene por finalidad exponer algunas ideas


a manea de comentarios, respecto del Decreto Supremo N' 013-
2008-JUS, denominado Texto nico Ordenado de la Ley que regu-
la el Proceso Contencioso Administrativo, los cuales surgen como
consecuencia de la experiencia y utilizacin dicho texto legal en el
desempeo de las labores judiciales diarias, la cual a su vez est dfui-
gda a los alumnos de Derecho y aquellos no especialistas que recin
se involucran en esta materia.

La motivacin que impuls a realzar este material, se sustent


en el hecho de apreciar, cmo el modelo de plena jurisdiccin regu-
lado para el proceso contencioso administrativo, a pesar de haber
sido incorporado con la Ley 27584 en el ao dos mil dos, an si-
gue trayendo ciertas disyuntivas; especialmente, porque se pretende
actuar en este proceso judicial al igual que en el proceso civil; sin
embargo, ambos procesos guardan serias diferencias.

Inicialmente el proceso contencioso administrativo se regulaba


con las reglas del Cdigo Procesal Civil, y como tal, este proceso se
llevaba a cabo con los mismos principios y parmetros establecidos
para solucionar conflictos entre privados; sin embargo, dicho enfo-
que, ya no es aplicable; toda vez que, con la introduccin de la Ley
27584, no solo se empez a regular un proceso autnomo, sino ade-
ms se incorpor reglas procesales propias, para las controversias
surgidas entre los particulares y la Administraein Pblica; las que
a su vez, giran en torno del Principio de Tutela Jurisdiccional Efec-
tiva, lo cual exige, entre otras cosas, una participacin ms activa

t5
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

del Juez e inclusive permite, que el juzgador pueda ir ms a dela


regla de congruencia paf satisfacer mejor los derechos e intereses
de los administrados.
co
Este trabajo ha intentado efectuar una labor exegtica, a fin de F
.lJ
servir de apoyo, orientacin y / o herramienta de estudio para intro- r
ducirse en esta clase de proceso judicial, pues como r. pbdr apte- vUJ
ciar a lo largo de los comentarios, se desarrolla muy brevemente C
fr
temas o incertidumbres afines que surgen durante el estudio de cada
dispositivo que contiene esta norma; los cuales, en muchas ocasio-
t
tl
nes, frente al vaco, tienen que servirse del Cdigo procesal Civil G
c
para comprender mejor las figuras jurdicas que componen este pro- c
ceso y que por ahora son supletorias conforme 10 establece la prime-
ra disposicin final.

Por otro lado, es pertinente mencionar que, a pesar de que la


doctrina comparada, a esta materia la denomina "Derecho Froce-
sal Administrativo"; en nuestra legislacin, pese a las crticas, se ha
optado por denominarla "Contencioso Administrativo,'; por ello, a
fin de diferenciarla del Cdigo Procesal Civil, consideramos que un
ordenamiento ms estructurado donde adems se incluya el trata-
miento procedimental, regulado por laLey 27444, podra en un fu-
ruro llamarse "Cdigo Procesal Administrativo", mientras tanto,
solo nos queda conocer la regulacin contemplada en el D.S.
N" 013-2008-JUS y la Ley de Procedimiento Administrarivo Ge-
neral de manera separada, sin que ello sea bice para anarzarla de
manera concordadapara conocer mejor las reglas en la jurisdiccin
Contencios a Administrativa.

Para mejor ilustracin, con el objetivo de explicar y precisar


mejor los comentarios, se ha incorporado en algunos casos, el tra-
tamiento que la legislacin contenciosa administrativa espaola y
argentina ha emitido en circunstancias similares, toda vez que del
anlisis comparado de dichas legislaciones con la nuestra se aprecia
gran influencia o similitud; asimismo, con el mismo objetivo, se ha
incorporado jurisprudencia emitida por nuestros tribunales judicia-
les, para tener una idea de cual es el criterio que vienen manejando
en cada caso.

t6
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Finalmente, solo me queda expresar mis deseos, por lograr que


este trabajo pueda servfu de alguna ayuda, a quienes desarrollan su
actividad labonl en esta especialidad y quizs provocar cierto in-
ters y / o motivacin para que otros profesionales tambin puedan
realizar sus aportes, que complementen y / o mejoren las apreciacio-
nes vertidas, para coadyuvar alograr una eficiente Administracin
de Justicia, especialmente en las controversias surgidas en este m-
bito del Derecho.

La autora

t7
PREMBULO

1. El proceso contencioso administrativo en el Peni

l.l. Antecedentes

El proceso contencioso administrativo, con la vigencia de


la Ley 27584, adquiere cierta autonoma procesal, deja atrs las
reglas del Cdigo Procesal Civil e incorpora reglas innovadoras en
esta jurisdiccin pretendiendo cautelar eficazmente los derechos e
intereses de los administrados. Sin embargo, la accin contenciosa
administrativa no resulta ser nuevo en nuestro ordenamiento
jurdico, sino que gvarda sus orgenes legislativos en la Constitucin
de 1867 , y a 1o largo del tiempo ha ido evolucionado e incluyndose
en distintos dispositivos legales conforme 1o sealamos en el breve
comentario siguientel.

En la Constitucin de 18672, artculo 130o, se estableci que:


"LaIey determinarla organizacion de los Tribunales Contenciosos
Administrativos y 1o relativo al nombramiento de sus miembros";
con ello, si bien es cierto, no se regul el proceso como ahora lo
conocemos, al estar inmerso dentro del funcionamiento del Poder
Judicial, resulta ser un antecedente importante,todavez que permiti
el conffol judicial de las actuaciones de las entidades publicas.
Dicha circunstancia o potestad no se contempl expresamente en el

HUAPAYA TAPIA, Ramn. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Juristas


Editores E.I.R.L. Primera Edicin, Per, 2006. pp.335-379.
PER, Constitucin Poltica, 1867; Publicacin virtual por Congreso de la Repblica; [Do-
cumento, en lnea]: http://www.congreso.gob.pelntley/Imagenes/Constitu/Cons 1867.pdf
[Consulta: 10 Juiio 2008]

l9
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

siguiente texto constitucional de 1933; ms bien en 1963, mediante


la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Ley 14605, publicado
el25 dejulio de 1963, se estableci en el artculo doce, 1o siguiente:
"Hay accin ante el Poder Judicial contra todos los actos de la
adminisnacin pblica, departamental y municipal que consdruya
despojo, desconocimiento y violacin de los derechos que reconocen
la constitucin y las leyes". Este dispositivo legal resulta particular,
por haber sido emitido durante la vigencia de la Constitucin de 1933,
porque dicho texto constitucional no contempl la accin contenciosa
administativa; sin embargo, se aprecia que, independientemente de
tal omisin, el Poder Judicial reconoce su facultad de controlar las
actuaciones de la administracin pblica.

Con la Constirucin Poltica de 1979, se empieza a reconocer


facultades expresas de control del Poder Judicial sobre las actuaciones
administrativas; as es de verse en el artculo dos cientos cuarenta,
que a la letra dice: "Las acciones contenciosos administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolucin de la administracin
que causa estado. (,..) La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en
que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera, segunda y ltima instancia".

Con dicha normativa constitucional, se mafca por primera vez


parmetros claros del Proceso Contencioso Administrativo, como el
concepto de causar estado y delimitar las competencias; a partt de
esta regulacin, como se podr ver ms adelante, se empieza a legislar
en materia contenciosa administrativa como una materia juridica
independiente, tanto p ar a establecer reglas del procedimiento as como
para determinar los lmites del control jurisdiccional. Este precepto
constitucional, como 1o han sealado varios autores, constituye el
hito de la regulacin del proceso contencioso administrativo.

Consideramos pertinente mencionar al Decreto Supremo 037-90-


TR, promulgado el08 de junio de 1990, porque fue emitido con la fi-
nalidad de establecer reglas procedimentales para accionar via accin
contenciosa adminisnativa en materia laboral; lo resaltante en este

20
Comentano Exegtico o Io Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

caso, es que el mismo Ministerio de Trabajo regul los parmeffos del


proceso de revisin de sus propias actuaciones. Posteriormente, laLey
Orgnica del Poder Judicial de 1991, del 04 de diciembre de 1991, en
su artculo veintitrs, estableci 1o siguiente: "La Accin Contenciosa
Administrativa que frata el artculo 240 de 1a Constitucin, se rige, en
cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento por
su propia Ley" .Esta normatidad sir de base solo para la modifi-
catoria de las reglas del procedimiento administrativo vigente en aquel
entonces, sin embargo, muy pronto se public el Cdigo Procesal Civil
donde se estableci los parmetros para accionar en sta especialidad,
a travs del Proceso de Nulidad del Acto Administrativo3.

En dicha poca estaba vigente la Ley 26lII, Ley de Normas


Generales de Procedimientos Administrativos, publicado el 30 de
diciembre de 1992, que modific algunos artculos del Decreto Su-
premo 006-67-SC de fecha 12 de noviembre de 1967 , en cuyo tex-
to originario solo se contemplaba la facultad del Estado de impug-
nar judicialmente conffa actuaciones pblicas que atenten contra
el inters general, siempre que hayan sido emitidos por tribunales
administrativos, en los dems casos 1o haca la propia administra-
cin; al modificar el artculo 08" del D.S 006-67-SC, se introdujo la
posibilidad de accionar va contencioso administrativo, contra las
resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo preci
sando inclusive cuales eran tales actuaciones, sin especificar el pla-
zo. Dichas disposiciones fueron adecundose a 1o establecido por el
Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 01 de enero de 1993, porque
regul en el subcaptulo VI, del Ttulo II, de la Seccin Quinta, las
reglas para la iniciacin y trmite de la Accin Contenciosa Ad-
ministrativa, disponiendo que dicho proceso judicial constitua una
impugnacin de acto o resolucin adminisffativa y que implicaba
una accin de nulidad cuya finalidad erala declaratoria de Invalidez
o Ineficacia del Acto administrativo.

Este fue e1 primer modelo procesal Contencioso Administativo, cont con caractesti-
cas de mera revisin, lo cual actualmente se encuentra desfasado y ser explicado ms
adelante.

2t
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Conforme se ha mencionado, con la dacin del Cdigo


Procesal Civil se estableci un modelo procesal para las acciones
contenciosas adminisffativas caracterizada en la nulidad objetiva,
con 1o cual solo se permita a los jueces del Poder Judicial, controlar
la tegalidad de las actuaciones administrativas; limitndola solo a
determinar si el acto administrativo incurra o no en nulidad; de ser
el caso, se dispona la remisin de los actuados para que la entidad
pblica demandada vuelva a resolver, lo cual no garantizaba qve
resuelva mejor o que tutele realmente los derechos e intereses de los
administrados.

Con la Constitucin de 1993, articulo 148o, se estableci 1o


siguiente:

"Las resoluciones administratittas que causan estado son susceptb/es


de impugnacin me dante la accn co ntencioso-administratiya ".

Este texto constitucional, si bien mantiene la posibilidad de ac-


cionar contra las actuaciones de la administracin pblica [como en
la Constitucin anterior] solo hace alusin a resoluciones adminis-
trativas. Sin embargo, dado que la doctrina que subyace al Proceso
Contencioso Administrativo ha evolucionado y ha explicado cules
la nalidad de esta clase de proceso judicial, lapalabra "resolucin"
no ha limitado el accionar de los administrados ni la funcin del
Juez, pues sobre dicha referencia, se entiende que la accin se dirige
contra toda actuacin de la Adminisffacin Pblica.

A pesar de los cambios, econmicos, jurdicos y sociales que


trajo la Constitucin de 1993, elproceso contencioso administrativo
segua rigindose con las reglas de nulidad del acto, hasta que se
emiti la Ley 27584, de fecha 17 de Abril del2002; con dicha Ley
que regulaba el proceso contencioso administrativo, se derog
expresamente todas aquellas disposiciones que hacan referencia al
"Proceso de Nulidad Objetiva delActo Administrativo" establecido
en el Cdigo Procesal Civil, pata pasar a un modelo procesal de

22
Comentario Exegtico a la Leg qte regulo el Proceso Contenaoso Adrninistratiuo
- -

"Nulidad Subjetiva o de Plena Jurisdiccin". Este dispositivo legal


constituy una de las conquistas ms resaltantes en esta materia,
porque estableci que este proceso tiene por finalidad tutelar los
derechos e intereses de los administrados; por dicha razn dot a los
jueces del Poder Judicial de facultades que les permitira cumplir con
tal objetivo; a diferencia del modelo procesal anterior donde solo se
limitaban a determinar si el acto administrativo impugnado incurra
en nulidad. Con estas facultades, los jueces quedaron premunidos
de potestades que les permiten anular los actos administrativos,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia e inclusive ejecutar
sus decisiones.

A pesar de las voluntades polticas e innovaciones que introdujo


la Ley 27584, a los seis aos de vigencia, aun padecia de ciertas
deficiencias; por ello, en el mes de mayo del2008 se dictaron una serie
de modificaciones legislativas que alcanzaron las reglas del proceso
contencioso administrativo y en agosto del mismo ao se public el
Texto nico ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo a ffavs del Decreto Supremo 013-2008-JUS, cuya
finalidad es ordenar las reglas existentes en esta especialidad, para
contar con una normativa que sirva de cdigo unificado, lo cual es
objeto de comentario del presente trabajo.

Finalmente en el mes de mayo deI2009, mediante Ley 29364, se


introdujo una nueva modificatoria en esta jurisdiccin reiacionada
con la competencia funcional, disponiendo que en primera instan-
cia sean atendidos por los jueces especializados en lo Contencioso
Administrativo, y las Salas Superiores atiendan las causas en apela-
cin y finalmente la Corte Suprema en Casacin; en dicha modifi-
catoria tambin se dispuso que el Juez especialzado de trabajo rc-
suelva las controversias laborales y previsionales que emergen como
consecuencia de la relacin laboral pblica.

Con este breve relato, podemos apreciar y ala vez comprender


que, a pesar que el control jurdico de las actuaciones administrativas
pueden tener arraigo en normatividades muy antiguas, la verdad es

23
Lissett Loretta Monzrr Valencia de Echevarra
- -

que recin con la Ley 27584, desde abril del 2002, se introdujeron
las vigentes reglas del Proceso Contencioso Administrativo de plena
Jurisdiccin, 1o cual permite tutelar mejor los derechos e intereses
de los administrados.

2. Modelos procesales adoptados en el peni para er tratarniento


del proceso contencioso administrativo

conforme se ha manifestado, el Proceso Contencioso Adminis-


trativo ha pasado por dos clases de modelos procesales; la prime-
ra denominada de nulidad o revisin objetiva y la segunda nulidad
subjetiva o de plena jurisdiccin que es el vigente. Se considera til
mencionarlo a fin de diferenciar y/o compararlos porque an exis-
ten rezagos de la costumbre de declarar o soricitar la nulidad obje-
tiva sin ms, lo cual es perjudicial para los administrados y parala
justicia administrativa, porque no se cumple ra finaridad de plena
jurisdiccin que se aspira con esta legislacin.

2.1. Modelo de Jurisdiccin objetiva, d,e Revisin o Nuridad


Objetiva

Este modelo procesal fue inspirado en el sistema francs, sur-


ge del principio juzgar a la administracin es tambin administrar.
En este sistema el proceso contencioso administrativo opera como
un instrumento revisor de actos emitidos por rganos de ra Admi
nistracin Pblica. Dicha caracterstica es propia de la poca post-
revolucin francesa, donde se deca que los jueces eran boca de Ley,
por tanto su funcin se limitaba solo aplicarla; por esa razn, los
jueces contenciosos administrativos no tenan mayor prerrogativa
que determinar si un acto administrativo incurra o no en causal de
nulidad.

El Cdigo Procesal Civil del Per del afro 1992, al conremplar la


accin contenciosa administrativa, estableci como nica finalidad
de este proceso judicial que el rgano jurisdiccional se pronuncie
sobre la Invalidez o Ineficacia del Acto Adminisuativo impugnado,

24
Comentario Exegtico a la Leg que regula eL Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

con 10 cual limit la facultad de los juzgadores solo a pronunciarse en


este extremo; por consiguiente, al determinarse que el acto adminis-
frativo cuestionado se encontraba incurso en alguna causal de nuli
dad, se declaraba la invalidez y se proceda al reenvo, a fin de que la
autoridad administrativa vuelva a pronunciarse sobre el tema objeto
de controversia; 1o cual no significaba que el Juez ordenaba a la Ad-
minisnacin lo que tena que hacer, sino pues solo sealabalarazn
de la nulidad, con lo cual no se garantizaba que la prxima vez,la
administracin se pronuncie acorde con el derecho reclamado.

Segn lo sealado precedentemente, se podra decir que la le-


gislacin contenciosa administrativa en dicha poca no alcanzaba
la efectiva tutela de los derechos de los administrados, porque la
declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, no im-
plicaba el reconocimiento del derecho vulnerado. En tales casos, si
no mediaba una medida cautelar que suspendia el acto administra-
tivo impugnado, no era extrao tener una sentencia que ampare la
pretensin y no sirva paranada, porque en virtud del caracter de eje-
cutividad del acto administrativo poda haberse ejecutado durante el
ffanscurso del proceso judicial.

E spinos a- S aldaa B arr er a explica 1o s iguiente :

"El denominado contencioso objetiuo o de Nulidad, es conocido con


ese nombre en mrito a que si la actuacin de la administracin no
es conforme a derecho, judcialmente ser declarada Nula (en rigor
lo que se consagra es la anulacin de la actuacin impugnada).
Constituye el mecansmo mediante el cua/ se evala /a actuacin
de Ia admnistracin, lo que Ia doctrina llam un proceso el acto "
a
.

Margain Manautou, sostiene que:

"En el Contencioso de llegitimidad, el Tribunal no tiene todas las


facultades habituales de un luez, no puede ms que pronunciar la

ESPINOSA-SALOAA BARREDA Eloy. En Cdigo Procesal Constitucional Poceso


Contencioso Administrativo y Derecho de los administrados. Editoriai Palestn, 2004, p. 154

25
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

anulacin del acto que se le ha sometdo pero sin poder reformarlo,


es deciti modificarlo; no puede ms mantener el acto, si desecha
el recurso o anularlo (
.) y sobre todo no puede pronuncar una
condenacin pecuniaria " s .

Siendo as, resulta evidente que el proceso de nulidad objetiva,


tambin conocido como de revisin, era un proceso judicial, que si
bien es cierto pretenda que los actos administrativos sean contro-
lados por el Poder Judicial, dicho control estaba supeditado o limi
tado a la legalidad administrativa; es decir, de ampararse la accin
contenciosa administrativa, solo se declaraba la nulidad, mas no se
pronunciaba sobre el derecho invocado. Por dicha experiencia se
sostiene que "Toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
Magistratura en orden a encausar la legalidad de la acruacin ad-
ministrativa, es contrara ala lgica de un Estado de derecho, en el
que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones
el control jurdico de la Administracin Pblica, en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los administrados".

2.2. Modelo de Plena Jurisdiccin o de Nulidad Subjetiva

El modelo del proceso contencioso administrativo de Plena Ju-


risdiccin, fue incorporado a nuestra legislacin con la Ley 27584,
Ley que regula el proceso contencioso administrativo desde el ao
2002; con su entrada en rigor se efectua el trasvase o derogatoria del
modelo de nulidad objetiva o de revisin objetiva. Por ello actual-
mente, el Juez Contencioso Administrativo, no slo tiene facultad
paru declararlanulidad del acto administrativo contrario a Ley, sino
adems puede pronunciarse sobre el fondo del asunto en controver-
sia e inclusive utilizar todos los mecanismos legales necesarios para
ejecutar sus decisiones.

5 MARGAIN MANAUTOU, Emilio. De 1o contencioso administativo de anulacin o de


ilegitimidad, Editorial Porrua, Mxico, 2002, p. 05.
6 peNS OROBZ, Jorge. "El Proceso Contencioso Administrativo en materia Tribu-
tara" , en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /2000/ N" 41, Lima, pp. 73 a\ 97 .

26
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo -
-

Asimismo,las facultades de plena jurisdiccin, permiten que los


jueces contenciosos administrativos, no Solo puedan efectuaf contfol
de legalidad sino tambin ejerzan control de constitucionalidad
sobre los actos emitidos por la administracin pblica, a fin de
tutelar mejor los derechos e intereses de los adminisffados; con 10
cual se les permite no slo pronunciarse sobre los aspectos formales,
sino tambin sobre el derecho de fondo objeto de conffoversia y de
ser el caso ejecutar las decisiones contra Administracin Pblica.

Dans Ordoez, seala que:

"La pretensin procesal de plena lursdiccin no se lmita a solicitar


al Poder ludicial la anulacin del acto administrativo cuestionado,
sino el reconocimiento de una situacin juidica indfuidualimda y
la adopcin de las medidas adecaadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas Ia indemnizacin de los daos y perjuicios
caando corresponda"T

Espinosa-S alda,a Barrera ha sealado lo siguiente:

"En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdiccin,


el anlisis jurisdiccional no se circunsc'ribe a determnar si Ia
administracin acto conforme a derecho o no, sino si en su quehacer
respeta los derechosfundamentales de los adminstrados"I

Priori Posada seala 1o siguiente:

"(...) el instrumento a travs del cual los particulares pueden en


ejercicio de su derecho de accin, solicitar tutelajurisdiccionalfrente
a una actuacin de la Administracin Pblica. Pero debe tenerse
en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela juisdiccional efec-
tiva, la pretensin que dirija el particular contra la Adminstracin

7 rbid,
8 Op. cit, p. 159

27
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

tendr comofnalidad no solo reysar Ia legaldad del acto admnis-


trativo lomo era en el antiguo sistema francs sino- declarando
su validez e inttalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiua determina que el palticular puede planteal una pretensin
solicitando una tutela a la situacin jurdica subjetfua que alega
que le ha sido yulnerada o le esta siendo amenqzada"e

Dromi sostiene 1o siguiente:

"En Ia pretensin procesal, denominada de plena jurisdiccin, soli-


cita el rgano jurisdicconal no solo la anulacin del acto sino el re-
conocimiento de una situacin jurdica individualiznda, restaurando
las cosas a su primittto estado, o bien en su caso, atendendo una
demanda de indemnimcin, para nterponer esta accin, no basta
inyocar un inters, sino que es necesario tener como base una lesin
de un derecho subjetiuo" ro

Como se puede apreciar, existen diferencias entre uno y oo


modelo procesal, de donde se puede inferir que el contencioso
administrativo de plena jurisdiccin representa un proceso ms
garantista, pues permite que los administrados puedan lograr la
satisfaccin de sus derechos e intereses en sede judicial.

Las caractersticas y/o diferenciasrr ms saltantes que se hace


importante destacar son las siguientes:

9 PRIOzu POSADA, Giovanni; "Comentarios alaLey del Proceso Contencioso Admrnis-


trativo", Ara Editores, 3'Edicin, Lima, 2007, p. 81.
l0 DROMI, Roberto; Derecho Administrativo, Tomo II, Gaceta Jurdica, Primera Edicin
Peruana, 2005. p. 559
l1 MORGAIN MANAUTOU, Emilio, De lo Contencioso Administrativo de anulacin o de
ilegitimidad. XI Edicin, Editorial Porra, Mxico, p. 04.

28
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo
- -

Plena Jurisdiccin Nulidad Objetiva

- Se alega la violacin al - Se alega la violacin a la


derecho subjetivo o de Ley.
garanta constitucional.

- Existen medios para ha- - No se cuenta con medios


cer cumplir las senten- para cumplir con las sen-
cias. tencias.

- El efecto de las senten- - El efecto es


cias es interpartes.

-No solo anula la resolu- - No se puede dar instruc-


cin sino adems cuenta ciones a la administracin
con facultades para re- sobre el contenido de un
glamentar la decisin nuevo acto

Con este breve repaso sobre los antecedentes y aspectos resal-


tantes, de cada modelo procesal, podemos introducirnos al ordena-
miento procesal y comprender por qu los dispositivos legales, en
este caso, estn orientados a tutelar los derechos e intereses de los
administrados.

29
Normas Generales
(r)

o
o
L
l.t

xtJtu
? La accin contencioso administrativa prevista en el artculo
148'de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control juri
E

zl dico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin


o pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
()
derechos e intereses de los administrados.
Para los efectos de esta Ley, la accin contencioso administra-
tiva se denominar proceso contencioso administrativo.

Concordancia:

Constitucin: art. 139", inc. 6,148.


Cdigo Procesal Civil: art. 1", 2";
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 218" ;
Ley Proceso Contencioso Administrativo : art. 7 " ;
Ley Org del Ministerio Rblico: afi. ry, J", 33" inc. 4, 35 inc. 2, 40 tnc'
5,42trrc.6;
Ley Org. del Poder Judicial: afi.23".

Comentario:

Para comprender la finalidad del proceso contencioso adminis-


trativo y sus alcances de plena jurisdiccin incorporada a nuestlo
ordenamiento, eS pertinente tener en cuenta que la proteccin de los
derechos e intereses de los administrados alcanza especial relevan-
cia en esta poca, de respeto por los derechos fundamentales. Con la
Constitucin de 1993 se efecta el trasvase de un Estado legal a uno
Constitucional de Derecho 1o que ha generado que la proteccin de
los derechos fundamentales adquiera todo el protagonismo'

33
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

En esta poca, tambin se advierte que el rol del Estado


en la economa ha ido variando, al punto de tener el carcter de
subsidiario, dejando abierta la puerta a la inversin privada para
que incursionen en actividades comerciales permitiendo inclusive
que realicen actividades que antes estab a a cargo del Estaclo; 1o cual
genera una reformulacin de las actuaciones de la administracin
pblica y con ello de los ordenamientos jurdicos.

Desde el enfoque, se entiende la necesidad de incorporar in-


novaciones en la gestin pblica, cuyo objetivo es romper usos y
abusos, lo que ha sido denominado como revolucin administrati
va, que implica un nuevo orden de la prctica administrativa, de ra
forma de la gestin pblica, con renovadas categorias para mejorar
el control de los resultadosr; donde, resulta intrnsecamente involu-
crado el anlisis econmico del derecho, a fi.n de evitar que los sis-
temas jurdicos alahora de legislar generen desperdicios, porque 1o
que se busca, es un derecho que sin olvidar otros aspectos o val0res
a los cuales se deba, sea un derecho eficiente; es decir, un derecho
que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos en
conductas correctas para ese n2.

Trasladando dichas ideas al caso que nos concierne, se puede


inferir que el modelo procesal de nulidad objetiva del Contencioso
Administrativo, era un sistema retrgrado, porque no slo no tutela-
ba los derechos de los administrados sino que adems generaba in-
eficiencias en la Administracin Pblica y en la Administracin de
Justicia, porque era un ptoceso de nunca acabar, dado que los jueces
al sentenciar, no podan solucionar la controversia, s1o delimitaban
la nulidad incurrida en el acto administrativo impugnado y sin que
nada garantice la proteccin de los derechos demandados, nueva-
mente se volva a mover la actividad administratva, para cumplir la
orden judicial [aunque sin tutelar al administrado]; a diferencia del

DROMI, Robeo. "La Revolucin del Desarrollo, Innovaciones en la Gestin Pblica". Hispania
Libros, Primcra Edicin, Buenos Aires, 2007 . pg. 23.
BULLARD GONZALE,S, Alfredo. "Derecho y Econorna; el Anlisis econrirnico de lls lnsritucio-
nes legales". Palcstra, Primera Edicin, 2003. pg. 39.

34
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso AdmirListratiuo
- -

actual modelo de plena jurisdiccin, donde se reducen los costos


de la justicia, en tanto elJvez no slo controla el acto administrati-
vo sino adems se pronuncia sobre el fondo e inclusive ejecuta sus
decisiones; con 1o cual se logra proteger eftcazmente los derechos
de los administrados y principalmente, se da por concluida la con-
troversia o incertidumbre jurdica iniciada en sede administrativa.

Por esas razones, este primer artculo es considerado la piedra


angular de todo el proceso contencioso administrativo, no solo
porque de aqu se desprende la finalidad de este proceso sino porque
adems se puede evidenciar los alcances de la tutela encomendada
allvez para los administrados; cerrando con ello, el crculo iniciado
con las peticiones de los administrados u otros procedimientos
administrativos.

De 1o establecido en esta norma, ms all de ser tan corta literal-


mente, involucra una serie de derechos y garantas que nos conduce
a la siguiente interrogante: Cul es el rol del luez en el proceso
contencioso administrativo? Cuya respuesta sera:

Ejercer control jurdico sobre las actuaciones de la Adminis-


tracin Pblica sujetas a derecho administrativo.

Ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los admi-


nistrados.

Dichas respuestas requieren de un anlisis ms amplio para


entender el ro1 del Juez y la finalidad del proceso.

a) Control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de


la admini stracin pblica3sujetas aI derecho administrativo

Sintetizando, lo expresado por Espinosa - Saldaa Baneda, Eloy. En "Las dif'erentes fonrras
de Actuacin con las que cuenta laAdrninistracin I'}blica" en Material del Mdulo de Dere-
choAdministrativo, XII Profa,2009, pg.18 y 19. LaAdministracin Pblica cuenta con las
siguientes lormas de actuacin:

35
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Cuando hablamos de control jurdico, ante todo nos referimos


a la intervencin del Poder Judicial sobre las acfuaciones de la Ad-
ministracin Pblica; es decir, al control que har el Juez Conten-
cioso Administrativo sobre el Acto Administrativo demandado, 1o
cual incluye control de legalidad y de constitucionalidad.

Cuando la Ley seala 'Actuaciones de la Administracin Pbli


ca", rtt:liza un trmino muy amplio, que puede llevarnos a confusio-
nes respecto de las competencias del Juez Contencioso Administra-
tivo, porque a pesar que toda actuacin pblica puede ser emitida
dentro del mbito del Derecho Administrativo, no todas, pueden ser
objeto de control jurdico por parte del proceso contencioso admi-
nistrativo; pues como se explica a continuacin, slo son objeto de
este conffol, las actuaciones pblicas sujeto a derecho administrativo;
asimismo en este caso estamos ante un control externo, porque el
control interno o vertical Io realiza la misma autoridad mediante los
recursos administrativos o las nulidades de oficio.

En efecto, a pesar de que laLey 27584, tiene aproximadamente


ocho aos desde su vigencia, hay quienes aun piensan que el Poder
Judicial puede controlar toda actuacin pblica; es decir, actos le-
gislativos [del Poder Legislativo o Ejecutivo] e inclusive cualquier
decisin pblica [polticas, de gobierno o tcnicas]. Como sabemos,

l. I-lechos dc la Administracin.- Mcro compotarnieuto o actividad material. no prevista en


norma alguna y que no alecta derechos de otras personasi Ljcm: Pintada de f'achada cle una
entidad pblica.
Actos de Administracin lntema.- Actos que obligan solo a los intcgrantcs dc una entidad
pblica, cuya finalidad es hacer funcionar la actividad o scrvicios que le han sido confiados.
Contrato del Dstado o Estatales.- Acuerdo entre cl I;stado y particularcs, con el cual se
asumen ciertas responsabilidades dcl entorno cstatal. Algunas clases:
3.1 Contratos de la Adnlinistracin.- Acuerdos desprendidos de imperio, comportndose
corno privado y como tal sujcto al derecho privado.
3.2 Contratos Administrativos.- Acuerdo con parliculares o con otra entidad pblica. e.jer-
ciendo impcrio. alega inters general y goza de prerrogativas.
3.3 Contratos o Convcnios Intcradnlinistrativos.- Acuerdo entre cntidadcs pblicas. prinra
inters por realizar funcin pblica o scrvicio pblico.
Reglamentos.- Parmetros de Alcance General destinadas a establecer reglas de conducta
en las reparticiones del estado.
Actos Administrativos.- Declaracin de voluntad de la Administracin Pblica cn ejcrcicio
dc luncin administrativa, tiene ei-ectos jurdicos directo en un particular.

36
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

si queremos efectuar conffol de constitucionalidad de las leyes o


normas infralegales, se tiene expedita la Accin de Inconstituciona-
lidad o Popular, respectivamente, ante el Jvez Constitucional para
1o cual se debe recurrir a las reglas del Cdigo Procesal Constitucio-
nal del Per, Ley 28237, publicado el31 de mayo del2004 y vigente
desde 01 de diciembre del mismo ao; 1o cual representa otajuris-
diccin que no es objeto de este trabajo.

Asimismo, consideramos pertinente sealar que si bien el con-


troljurdico que se ejerce en nuestro proceso con estas nuevas reglas,
no solo es de legalidad sino tambin de constitucionalidad, ello no
significa que el Juez Contencioso Administrativo pueda atribuirse
competencias del Juez constitucional; como en ocasiones se solici-
tan en las demandas, porque el control difuso que se ejerce en virtud
del Artculo 9" numeral 01 de la Ley 27 584, est dada para aphcarla
en el curso de un proceso contencioso administrativo, mas no para
ser objeto de pretensin principal, porque eso es competencia del
Juez Constitucional. Por consiguiente, el control Jurdico sobre la
Administracin Pblica, que ejercen los jueces contenciosos admi-
nistrativos, es un control jurdico externo, qve reahza el Poder Judi-
cial sobre los actos administrativos demandados, despus que hayan
agotado la va administrativa, previo procedimiento regular salvo
aquellos casos exentos de dicho requisito.

Los actos administrativos son los ms cuestionados; la Ley


21444, Artculo 1", numeral 1.1, lo ha conceptualizado de la si
guiente manera:

"Son actos administratitos, las dec/araciones de las entidades que


en el marco de normas del derecho pblico, estan destinadas a
producir efectosjurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
4.
de /os administrados dentro de una actuacin concrett"

Segn dicho collccpto. no puede conlindirse acto adnrinistrativo coti acto dc Adnlinistracitin:
porque sta ltima actuacin est dirigida a impulsar u ordenar la administracitr intenra dc las
entidados; por ello, por s solas no pucden scr impugnablcs ante el Proceso Contencioso Admi-
nistrativo. l-os actos de adntinistracin intema estn setialadas expresamentc cn el ar1culo 02
de la l.cy 27444.

37
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevarra
- -

De la norma citada, se puede colegir que para que una actuacin


administrativa sea considerada acto administrativo, debe contar con
cinco particularidadess, las cuales a su vez deben ser cumplidas de
manera concurrentes; por tanto, para determinar si estamos frente a
un acto administrativo impugnable judicialmente en 10 contencioso
administrativo, se debe verificar dos cosas: i) Que el acto que se
impugna sea considerado un acto administrativo, y ii) que tal acto
adminis trativo h aya agotado Ia v ia a dminis trativa.

Las caractersticas y/o requisitos que debe cumplir esta actua-


cin pblicapara que sea considerado un acto administrativo son
los siguientes:

1. Tiene que ser la declaracin de alguna entidad pblica


(expresas o fictas).

2. Ser emitida dentro del marco del derecho pblico. (Derecho


Administrativo).
3. Debe producir efectos jurdicos externos. (El acto debe
alterar alguna situacin de hecho o derecho).

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativo Ge-


neral. Gaceta Jurdica, Quinta Edicin, 2006, Lima, pg. 109-lll.
Ley27444,TtuloPreliminar,Artculol.-mbitodeaplicacindelaley.- LapresenteLeyser
de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica.
Para los fines de [a presente Lev, se entender por "entidad" o "cntidades" de la Administracin
Pblica:
l. El Poder jecutivo. incluyendo Ministerios y Orgiu-risrnos Pblicos Descentralizados'
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial:
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiemos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Peru [T.2ll,$2131 y las leyes confieren
autonoma:
7. l.as dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan er-r virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las
nornas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
rgimen:1,
8. Las personasjurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen fun-
cin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme
a la nonnativa de la materia.

38
Comentaro Exegtico a lo Ley que regula el Proceso Contencoso Adnirtstratiuo
- -

4. Los efectos deben recaer sobre intereses, obligaciones o


derechos de los administrados.
5. Deben referkse a una situacin concreta o que puede tenet
efectos individualizables. (Caso o supuesto plenamente
identificable del administrado).

En la prctica, hay otras actuaciones administrativas atendidas


en esta jurisdiccin, 1o cual trata el siguiente captulo, pero entre
ellas no est el acto de administracin interna.

Un acto de administracin interna, es aquel emitido por las en-


tidades para otganizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios; por ejemplo, podra ser, aquella resolucin con la cual se
designa al Procurador Pblico de alguna entidad Administrativa o
aquel memorndo mediante el cual un funcionario superior ordena
a sus inferiores hacer algo propio del funcionamiento de la entidad.
En esos casos, ninguno de ios dos ejemplos pueden calzar dentro de
un proceso contencioso administrativo, porque estn dados dentro
del marco de una organizacn interna, solo est dirigida a hacer
funcionar las actividades de la entidad y aunque est referida a una
persona o grupo, no podra ser entendida como acto administrativo
porque no genera o altera efectos jurdicos dentro de una situacin
concreta o individu alizable.

Comprender la diferencia entre acto administrativo y


acto de administracin interna es importante porque existen
procesos contenciosos administrativos incoados cona actos de
administracin interna, sin embargo eso no puede ser; hay quienes
en el entendido de que basta impugnarlos en lavia administrativa,
aunque sea improcedente, para entender que pueden generar un
pfoceso contencioso administrativo, 1o cual no es vlido.

Si los actos de administracin internaT se emiten dentro del fun-


cionamiento y / o operatividad de la entidad, que trascendencia ten-

Iey 27444,Artculo 0I

39
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria
- -

dra judicialzarlo, poque el Iuez no podra sustituir la orden de un


funcionario pblico si aquella no est individualizando ni se omite
sobre una situacin concreta sino pensando en el cumplimiento de
los fines y/o politicas institucionales. En estos casos, estamos frente
demandas improcedentes, lo cual debera ser advertido desde Ia ca-
lificacin, para evitar llevar adelante procesos manifiestamente in-
necesarios pues no es controlable en nuestro proceso la forma como
las entidades se organizan internamente.

Sabiendo que los actos administrativos pueden ser controlados


jurdicamente, por el Poder Judicial a travs del Proceso Conten-
cioso Administrativo; es necesario comprender que dichos actos
conforme 1o seala el artculo 148" de la Constitucin Poltica del
Per, deben causar estados y/o circunscribirse en lo establecido en
el artculo 218" de la Ley 27444; es decir, el acto administrativo debe
agotar la via administrativa.

Ahora bien, la historia que emana del trmino "Causar estado"


ffae confusiones porque es recogida de la experiencia espaolae de
la jurisdiccin contencioso administrativa de 1888; el autor del pro-
yecto de Ley, Santamara de Paredes, expres que "se entender que
causa estado las prolidencias, cuando contra ellas no quepa recurso alguno
en la via gobernativa" l0; 1o que trasladado a nuestra poca y a nuestro

1.2 No son actos administrativos:


1.2.1 Los actos de administracin intema de las entidades destinados aorganizar o hacer fun-
cionar sus propias actividades o scrvicios. Estos actos son regulados por cada entidad. con
sujecin a las disposiciones del'ftulo Preliminar de esta Ley y de aquellas norrnas que
expresamente as lo establezcan.
1.2.2 t-os comportamientos y aotividades materiales de las entidades.
a MARTIN TIRADO, Richard, "Acto que causa estado" Es aquel que agota o pone fin a la va
administrativa porque fija de manera definitiva a voluntad de la Administracin, constituye la
manil'cstacin final de la accin administrativa respecto de la cual o es posible la interposicin
de otro recurso administrativo". Distinguir entre: - Acto firme, - Acto consentido, - Cosa decidi-
da en sede administrativa. Ponencia dada sobre "Proceso Contencioso Administrativo" pg. 5, 1

para el Proyecto de Mejoramicnto de los Servicios de Justicia, en Biblioteca Digital PMSJ,


Archivo, Presentaciones-Ponencias [en lineal [Consulta: l0 enero 2010]. hp://pmsj.org.pe/
nweb/html/index.php .

r ibid, pag. t+
lo DANOS ORDOEZ, Jorge. "El Proceso.Contencioso Administrativo en materia Tributaria",
en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /20001 N" 41. Lima, pp. 13 al 97.

40
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admin.i.st.ratiuo
- -

caso concordado con la Ley 2744\ implica haber agotado los recur-
sos en lava administrativa. Siendo asi, entendemos que causar es-
tado, viene a ser aquel acto de agotamiento de la va administrativa,
a travs de los recursos administrativos.

A pesar de 1o expuesto, este trmino suele ser objeto de discre-


pancias, porque hay quienes sostienen que para que cause estado
la mxima autoridad de la entidad debi haber emitido pronuncia-
miento; sin embargo, otros sostienen que puede haber actos admi-
nistrativos que a pesar de causar estado no pueden generar un pro-
ceso contencioso administrativo, porque fueron emitidos en primera
instancia administrativa y no fueron impugnados; lo cual significa
que quedaron consentidos en sede administrativa, sin siquiera haber
agotado todas las instancias; es decir, un acto administrativo que ha
causado estado por haber quedado consentido. Segn 1o expresado
anteriormente, en el segundo caso, no se podra recurrir a un proce-
so contencioso administrativo porque al no haberse impugnado, ha
quedado firmen, lo cual es inamovible, segn el artculo 2I2" dela
Ley 27444.

Lo que sudede es que la norma constitucional actual no ha mejo-


radolaconcepcin del sistema contencioso administrativo del texto
constitucional de 1.979, porque continua centrndolo en su faz im-
pugnatoria y establece la regla de causar estado como presupuesto
procesal ineludible para acceder alajurisdiccin contenciosa admi-
nistrativa, sin haber distinguido y/o dejado sentado la posibilidad
de reconocer que existen formas de tutela que no pueden encajar en
un sistema recursivo12. Sin embargo, mediante esta normativa, se ha
contemplado excepciones a Ia regla, introduciendo algunos casos,
que no requieren cumplir con se requisito.

En esa lnea de ideas, pata eclrrrir al Poder Judicial mediante


una demanda contenciosa administrativa, es necesario que el de-

ll Ley 27444,Artculo 212'.-Acto firme: "[Jna vcz Vcncidos los plazos para intcryoner los rccur-
firnlc el acto".
sos administrativos se perder el derecho a articularlos quedando
t2 HUAPAYA TAPIA, Ramn. Tratado del Proceso Contencioso Adminrstrativo. Juristas
Editores E.I.R.L. Primera Edicin, Per, 2006. pp.335-379.

4l
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

mandante cuente con un acto administrativo que haya agotado la


va administrativa vlidamenter3 o en su defecto demande un acto
administrativo exentora de tal requisito.

b) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los adminise5

Esta viene a ser la segunda finalidad del proceso Contencioso


Administrativo, 1o cual a su vez constituye una remisin al Artculo
139o numeral 3) de la Constitucin Poltica del Per.

La "Tutela Jurisdiccional Efectiva", si bien es un derecho fun-


damental en este caso es concebida como la otra funcin de ste
Proceso Judicial, entendiendo que no basta que se ejerza control
jurdico sobre las actuaciones de la Administracin Pblica deman-
dada, sino que adems es ffascendental que dicho control tenga por
misin, ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los Ad-
ministrados, pues en sede administrativa, se cuenta con el principio
de autotutela 1o que puede representar un desequilibrio con el ad-
ministrado.

La Tutela Jurisdiccional Efectiva representa el eje fundamental


de la nueva concepcin del proceso contencioso administrativors,
por ello, debe analizarse y comprenderse ste ordenamiento como
la herramienta eftcaz que permita la reivindicacin del derecho del
administrado, frente a la evidencia de una actuacin pblica lesiva
de sus derechos e intereses.

Este principio contiene dos matices importantes de resaltar,


por un Iado la "tutela", que involucra el derecho fundamental de

l Se agota la va vlidanlente si se ha utilizado los mecanismos recursales ostablccidos por cada


entidad administrativa. Cada depcndencia pblica fija sus propias reglas de procedimrentos en
-fextos
los Unicos de Procedimientos Adrninistrativo General ITUPA] l los administrados su-
jetan sus peticiones a las reglas all fijadas, por endc no basta que se haya fbrmulado un recurso
administrativo sino que se agoten segn lo establecido por la propia entidad. Vase, Le,r, 27'144.
artculo 27 y ss.
t Vase Atculo 2l de la presente normativa.
ts HUAPAYATAPIA, Ramn. op. cit. pg.481.

42
Comentano Exegtico o Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

las personas de poder acudfu a v organo jurisdiccional a fin de


formular sus incertidumbres y/o conftoversias jurdicas en orden de
lograr justicia; y por otro lado, la "efectividad" con la que deben ser
atendidas las pretensiones; es decir, no basta que las pretensiones
sean atendidos por un rgano jurisdiccional, sino que para que dicha
tutela sea realmente concebida, necesariamente debe ser efectiva.
Esta efectividad no solo nos debe hacer pensar en la celeridad con
las cual deben ser atendidas las demandas, sino tambin con la
efectividad que deben adoptarse los mecanismos judiciales durante
todo el proceso, necesario paralograr la efectiva tutela, as tambin
al emitir pronunciamiento de fondo como al ejecutar la sentencia.

Por consiguiente, no podria hablarse de una tutela sino


es efectiva, pues desde esta perspectiva, no basta admitir una
demanda contenciosa administrativa sino que adems, para hacet
eco de dicho principio, es necesarro garantizar los derechos que
se encuentran comprendidos en l; como bien 1o ha detallado el
Tribunal Constitucional, este principio comprende los siguientes
derechos:

t Derecho de acceso a la jurisdiccin.


t Derecho a un proceso con garantas procesales.
t Derecho al Juez Natural.
Derecho a la asistencia de abogado.
T Dereclto a la defensa.
t Derecho a gozar del Principio de Congruencia.
I Derecho a la pluralidad de instancia.
I Derecho de ofrecer y actuar pruebas.
Derecho a la publicidad de los procesos.
I Derecho a un proceso clere.
I Derecho a una resolucn fundada en derecho que ponga fn al
proceso.
. Derecho a la efeaividad de la sentenca.

43
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Ahora bien, si los derechos mencionados constituyen derechos


conformantes del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y ellos
son concebidos como finalidad de este proceso entonces, no cabe
duda que lo pretendido por el Legislador, cuando estableci la regu-
lacin del Proceso Contencioso Administrativo ruvo la intencin de
crear un proceso judicial eminentemente garantista, necesario en un
contexto de respeto de los derechos fundamentales y de incentivo a
la inversin privada.

En ese contexto no resulta dificil comprender a la pretensin


de plena jurisdiccin, porque 1o pretendido por el legisladot es que
este proceso judicial sea aquella herramienta de justicia que no solo
sanciones con nulidad el acto administrativo sino que adems, all
mismo, restablesca la situacin jurdica lesionada incluyendo la
indemnizacin por daos y perjuicios cuando corresponda.

Entendemos que si la intencin del constituyente de 1993 fue in-


troducir cambios en la economa incentivando la inversin privada
y la percepcin constitucional apunta al respeto de los derechos fun-
damentales, entonces el establecimiento de reglas claras y eficientes
que permitan tutelar a los administrados frente a las actuaciones
lesivas de la Administracin Pblica aparecen como garantas de
los derechos e intereses de los particulares coherente con dicho fin.

Desde esa perspectiva, se aspira a que el proceso contencioso


administrativo sea eficaz en la defensa de los derechos fundamen-
tales, pues cumpliendo la finalidad establecrdapodria coadyuvar a
que no solo se repriman actuaciones contrarias a derecho sino ade-
ms a incentivar una Administracin Pblica eficiente.

JURISPRUDENCIA

STC: 0005-2006-PI/ TC
Fund.23, Contenido del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva
( . ) El derecho a la tutela jurisdiccional efectfua, reconocido en el artculo 139,3'de
la Constitucin, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de
sus intereses legtimos, ella deba ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un

44
Comentaro Exegtico a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adtn"ittistrotiuo --
-

proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Como tal, cot'tsttu))e un delecho,


por decirlo de algn modo, "genrico" que se descompone cn un conjunto de derechos
especfcos [...]14, entre otros, el derecho de acceso a lajusticia y el debido proceso, siendo
que jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados
enforma directa a estos, como los derechos al jueznatura/, la ejecucin de las resoluciones
judiciales, la independencia judicial, entre otros".

STC: 03741-2004-AA/ TC
Fud. 34.- Acceso a la lurisdiccin
"En la STC. 2763-2002-A4/TC, este Tribunal declar que el derecho de acceso a
la jurisdiccinformaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido por el inciso 3 del artculo 139" de la Constitucin, Si bien este aspecto no ha
sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notal que, a la luz de
la configuracin del sistema jurdico con relacin a la tutela judicial de los derechos, el
establecimiento de un pago para dar por agotada la va administrativa se convierte, en la
prctica, en un obstculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin
condicionamientos a la tutela judicial".

STC: N.' 0763-2005-PA / TC


Fund. 8 ,- Acceso a Ia justicia
(tEn
el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento rcconoce
el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdiccin, como manifestacin de la
tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la
obligacin de estimar fattorablemente toda pretensin formulada, sino que simplemente,
sienta la obligacin de acogeila y brindarle una sensata como razonada ponderacin en
torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultadofavorable est asegurado
con solo tentarse un petitorio a trars de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el
rgano encargado de la administracin de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de
anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado.
En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo sealado, /a judicatura
no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello,
desestima, de plano, y sin merituacin alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es
neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todojusticiable, desdibujando el rol o
responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiua no signifca, pues,
la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda, ni que, admitida
a trmite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda, Cabe tambin
puntualizar que, para la admisin a trmite, el juez solo puede veriJicar la satisfaccin de los
requisitos formales de admisibilidad y procedencia sealados en la ley procesal; exigencias
relacionadas con la validez de la relacin procesal que, como sabemos, se asientan en los
presupuestos procesales y en las condiciones de la accin; es decir, exigencias que lienen
que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de
su representante, los requisitos de la demanda, la falta de legitimidad del demandante o
del demandado e inters para obrar (asimila voluntad de la ley-caso justiciable). Se trata
del ejercicio del derecho a la accin que no se identifca con la pretensin que cotlstituye el
elemento defondo basado en las razones de pedir y que ha de signif car la carga de la prueba.

45
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Es m la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello, puede
haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que, coma lo explesa Peyrano,
cualquiera puede demandar a cua.lquiera por cualquier cosa con cualquiel dosis de razn".

STC: N.' 4080-2004-AC/ TC .


Fund. 16,- Derecho a la ejecucin de las decisionesjudiciales,
"El derecho a la ejecucin de las decisiones juisdiccionales resulta de especial
relevancia no slo por su manifestacin de derecho de tutela judicial, sino porque constituye
una garanta sine qua non para que pueda evidenciarse, en la prctica, el principio de
independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es slo uno de los
elementos "(...) que, conforme al artculo 43." de la Constitucin, nos configuran como
una Repblica Demoqtica", sino que, adems, resulta "(...) necesaria (o) para inspirar
la conJianza de los ciudadanos en los tribunales" (Expediente N." 0004-2004-CC/ TC, rt,
33), Si las sentencias de los jueees no se cumplen, simplemente no podra hablarse de un
Poder Judicial independiente qu es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia
respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadqnos no tendran un garante real para
la proteccin de sus derechos".

STC : N." 00 1 5-2005-AI / TC


Fund, 16 y 17.- Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
(( El derecho a la tutela jurisdiccional
es un atibuto subjetivo que comprende una seie
de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es deciti el derecho de cualquier
persona de promover la acth'idqd jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida
o disuada irrazonablemmte; y el derecho a la ejctfuidad de las resoluciones judiciales.
El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de
cosajuzgada, es una manifestacin del derecho a la tutelajurisdiccional, reconocido en el
inciso 3) del artculo 139" de la Constitucin. Si bien la citada norme no hace referencia
expresa a la "efec'tividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretacin, de conformidad con los tffitados internacionales sobre derechos humanos
(Cuarta Disposicin Final y Transitoia de la Constitucin).

Precisamente, el artculo 8" de la Declaracin Universal de Derechos Humanos


dispone que "Toda persona tiene derecho a un recurso efectit o, ante los tribunales nacionales
competenteq que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
y
por la Constitucin o por la ley"; el artculo 25.1 de la Convmcin Americana de
Derechos Humanos dispone gue "Toda persona time derecho a un recarso sencillo, rpido
o a cualquier otro recurso efec,tivo ante los jueces o tibunales competentes, que la ampare
contre actos que violen sus dergchosfundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o
la presente Contencin (,..)".

17. De este modo, el derecho a la tutela juisdiccional no solo implica el derecho de


acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino tambin el derecho a la "efeaiuidad"
de las resolucionesjudiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridadjurisdiccional
tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta m una simple
declaracin de intmciones".

46
El proceso contencioso administrativo se rige por los princi
pios que se enumeran a continuacin y por los del Derecho Pro-
cesal, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de los principios del
Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible:

l. Principio de integracin. Los jueces no deben dejar de


resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia
jurdica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos debern
aplicar los principios del derecho administrativo.

2. Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso


contencioso administrativo debern ser tratadas con igualdad, in-
dependientemente de su condicin de entidad pblica o adminis-
trado.

3. Principio de favorecimiento del proceso.ElJuez no podr


rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que
por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respec-
to del agotamiento de la va previa.

Asimismo, en caso de que el Jvez tenga cualquier offa duda


razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber prefe-
ri darle trmite a la misma.
4. Principio de suplencia de oficio. El Juez deber suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio
de disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable
en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevarra
- -

Concordancia:
Constitucin: arts. 2" inc.23,139" incs. 3, 6, 8.
Cdigo Civil: arts. VII, V[I, IX.
Cdigo Procesal Civil: arts. I al X, 386;
Ley de Procedimiento Administrativo: aft. IV VIII, 75 inc.2.
Ley Procesal del Trabajo: arts. I, II, III.
Ley Orgnica del Poder Judicial: arts. 6o, 7", 22" .

Comentario:
Con este dispositivo legal se enumeran cuatro principios expre-
sos de este proceso judicial; sin embargo, ello no significa que sean
los nicos, la misma norma seala que resultan supletorios las del
derecho administrativo; asimismo, frente aIa necesidad y/o vaco
normativo, en virtud de la primera disposicin nal de ste TUO,
las reglas del Cdigo Procesal civil tambin resultan supletorias as
como los Principios Generales del Derecho que es aplicable a toda
clase de ptocesos judiciales.

Veamos previamente cules son los alcances de los principios


sealados taxativamente en esta Ley.

Principio de Integracin
Este principio entraa el aforismo latino "Iura Noyit Curia" qve
significa "el Juez conoce el Derecho",lo cual guarda concordancia con
1o establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Civil, referente
al Juez y Derecho, que a la letra dice:

"El luez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque


no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Sin embargo, no puede ir ms all del pettorio nifundar su decisin
en hechos dyersos de los que han sdo alegados por las partes"rs.

ts Dicho texto normativo hace referencia al Principio de Congruencia. el cual cu el Proceso Con-
tencioso Administrativo se ver flcxibilizado, como lo cxplicarernos ms adelante. cuando se
comcnte el contcnido dc las sentencias estimatorias [Art.4l"].

48
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

A1 respecto, MONROY GLVE ZLs sefiala qve:

" El principio en examen concede al Juez la posibilidad de cubrir


los vacios o defectos en la norma procesal, es decir, las lagunas o
contradicciones sobre la base de certos recursos metodolgicos y a
un orden establecidos entre estos".

Este principio procesal impone el deber al Juzgador de resolver


las controversias jurdicas, aun por deficiencia o defecto de la Ley;
1o cual significa que el Juez Contencioso Administrativo no puede
alegar falta de normatividad para dejar de resolver; especialmente
importante porque en esta jurisdiccin, se atienden variedad de con-
troversias segn la entidad administrativa, donde priman normas de
diferentes temticas. Es decir, elbagaje normativo no se agota con
los parmetros procesales sino que trasciende al derecho sustantivo,
de la especialidad donde est girando la controversia, pues puede
ir desde un peticin adminisffativa en el mbito municipal hasta
cualquier ministerio u rgano tcnico, lo cual obliga a\ Juzgador, no
cerrarse en el aspecto formal sino ahondar y analtzar los alcances
del derecho subjetivo que est en tela de juicio.

La gestin en la Administracin Pblica es muy ampliay a pesar


de estar bien distribuida, no es cosa sencilla solucionar controver-
sias judiciales en esta especialidad; porque no obstante la abundante
legislacin, existe mucho vaco legal, particularmente por la gran
variedad de procedimientos y normas adminisrativas que rigen en
cada entidad pblica. Se aspira a que en algn momento pueda exis-
tir procedimientos homogneos; sin embargo, por ahora,las entida-
des regulan sus propios procedimientos, si bien laLey 27444 es una
norma supletoria que sirve sirve de aytda, siempre se recurre a oas
normas administrativas especiales.

rs MONROY C\VPZ, Juan. Teora General del Proceso. Tercera Edicin, Comunitas. Lima,
2009 , p9. 213.

49
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Segn esta norma, el Principio de Integracin, obliga al Juez re-


solver el conflicto de intereses o la incertidumbre juridica recurrien-
do a los principios del derecho administrativo; segn laLey 27444,
Ttulo Preliminar, Articulo IV, se ha contemplado los siguientes:

Principios de Legalidad.
Principio de Debido procedimiento.
Principio de Impulso de Oficio
Principio de Razonabilidad.
Principio de Imparcialidad.
Principio de Informalismos.
Principio de Presuncin de Veracidad.
Principio de Conducta Procedimental.
Principio de Celeridad.
Principio de Eficacia.
Principio de Verdad material.
Principio de Participacin.
Principio de Simplicidad.
Principio de Uniformidad.
Principio de Predictibilidad.
Principio de Privilegio de Controles Posteriores.

Siendo el caso que 1o analizado en esta jurisdiccin, es un pro-


cedimiento administrativo, se tienen que concordar todos los prin-
cipios sealados, para enconftar la solucin ms justa a las contro-
versias e inclusive al momento del fallo; en nuestra jurisdiccin, se
advierte que la norma permite ir ms aIl de la rigidez establecida
por eI principio de congruenca20, a diferencia del proceso civil, es decir

zo Se conoce como vicios procesales los siguientes pronunciamientos judiciales:


Citra petita.- Pronunciamiento que contiene algo distinto de lo solicitado; Ul-
trapetita.- Pronunciamiento que otorga algo ms de 1o pretendido; Infra petita.-
Pronunciamiento que contiene algo menos de lo pretendido.

50
Comentano Exegtico o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

en nuestro caso se podra alterar la congruencia interna siempre que


sea utilizado para tutelar mejor los derechos e intereses de los admi-
nistrados en la pretensin de plena jurisdiccin.

Al respecto, DEVIS ECHEANDA", seala que se entiende


por congruencia o consonancia, al principio que delimita el con-
tenido de las resoluciones que deben proferirse, de acuerdo con el
sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, en lo
civil, laboral y contencioso administrativo. Asimismo, el mismo
autor sostiene que la incongruencia o inconsonancia es un error
in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial de la
sentencia; por ello que para efectos del recurso de extraordinario
de casacin deba alegarse por la causal segunda. Pero ese defecto,
no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad que
sea corregida mediante oportuno recurso de apelacin o casacin,
adems sostiene que, no se trata de un principio aplicable solo a las
sentencias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a una
instancia de parte.

En las sentencias de instancia, emitidas por la jurisdiccin labo-


ral no existe incongruencia "extra petita", porque la Ley autoriza
al Juez reconocerle al trabajador demandante los derechos que le
corresponden aun cuando no los haya pedido, pero en la segunda
instancia no se acepta esta extra petita si el Juez o a quo no la decla-
r22, por tanto, el vicio extra petita desaparece cuando la ley faculta
al sentenciador para otorgar lo no pedido si aparece probado en la
primera instancia23; dicho razonamiento resultara aplieable al pro-
ceso contencioso administrativo en virrud del artculo 41" inciso 2)
de este TUO.

En el caso peruano, a la lvz de los fines que persigue el proce-


so contencioso administrativo, el Principio de Tutela Jurisdiccional

2t DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teora General del Proceso Aplicable a toda clase de Proce-
sos, tercera Edicin, Editorial Univeridad, Buenos Aires-Argentina, 1991,p9. 433.
22 iaia.,pag. ++2.
23 uia., pag. ++:.

51
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Efectiva, representa la norma tectora y autoritativa que permite al


Iuzgador pronunciarse sobre puntos no solicitados en la demanda,
siempre que de las pruebas aportadas y/o demostradas en el pro-
ceso puedan permitir revelar la verdad de 1o alegado por las partes.
Por dicha razon, el principio de congruencia en nuestra materia se
ve flexibilizado, siempre que permitan tutelar mejor los derechos e
intereses de los administrados, toda vez qrte al artculo 41o de esta
normativa exige que el mandato judicial incorpore el reconocimien-
to o restablecimiento la situacin jurdica aunque no haya sido pre-
tendido en la demanda.

El principio de congruencia del proceso civil no puede ser estric-


tamente aplicado al proceso contencioso administrativo, porque en
nuestro caso, la norma ha permitido un pronunciamiento ms all
de lo solicitado en la demanda siempre que dicho extremo permita
el contradictorio, con 1o cual el principio de integracin cumple el
ro1 mas protagnico y quizs estas reglas procesales sean ms con-
cordante con los principios del Cdigo Procesal Constitucional que
con el Cdigo Procesal Civil.

Principio de Igualdad Procesal


Este principio tiene su fuente constitucional, en el Principio de
igualdad contemplado en el artculo 2", nmeral2, que a la letra
dice: "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie puede
ser discriminado por motyos de orgen, rzza, sexo, idioma, religin, opi-
nin, condicin econmica o de cualquer otra ndole".

En virtud de dicho principio constirucional, se propugna la


igualdad de las partes y la no discriminacin de ninguna ndole, por
tanto, frente a una relacin administracin y administrado tambin
deber ser exigible, mxime si se est dentro de un proceso Judicial.

Ahora bien, si pensamos en el principio constitucional, es muy


fcil pensar en igualdad formal, sin embargo en la vida real y espe-
cialmente en un proceso judicial, resulta dificil lograr igualdad ma-
terial porque concurren varios factores que lo limitan. En el proceso

52
Comentano Exegtico a la Ley que regulo el Proceso Contenctoso Administratiuo
- -

contencioso administrativo, el administrado se enfrenta a una enti-


dad pblica, con quien ya existe desequilibrio por la especialidad y
adems sabemos que la entidad cuenta con toda una procuradtxia
pblica destinada a la defensa de sus intereses, al extremo de tener
la disponibilidad de utilizar todos los mecanismos procesales nece-
sarios porque el gasto que les demande el proceso ya est presupues-
tado; sin embargo, el administrado tiene que sufragar sus gastos por
s solo, 1o cual en ocasiones puede ser una desventaja y hasta una
barrera de acceso a la justicia, mxime si por cada acto procesal
tiene que pagar al abogado.

El principio de igualdad, aplicado al proceso contencioso admi-


nistrativo resulta muy genrico, aunque el trato no es diferenciado
a nivel judicial, la casustica nos ha revelado que frente a un caso
manif,restamente infructuoso parala entidad pblica, envez de dar-
se por vencido y reconocer el derecho demandado, puede ser per-
seguido en todas las instancias judiciales a sabiendas del resultado,
lo cual es perjudicial, porque el tiempo juega un rol importante en
el presupuesto de los administrados demandantes, que en ocasio-
nes puede verse desalentados porque no pueden sufragar los gastos
que demanden varios aos de proceso judicial, mxime si haciendo
cuentas, resulta que el honorario por patrocinio jurdico puede ser
mayor al beneficio esperado.

En pocas anteriores se enseaba que ante una controversia,


surgida entre el inters general y el particular, se debia optar por el
primero de los mencionados; sin embargo, dicha concepcin yaha
sido superada, entendiendo ahora que, en un Estado constitucional,
los derechos e intereses de los particulares y de la Administracin
Pblica coexisten y no debe haber privilegios de uno sobre oo, por-
que el inters de la Administracin Pblica es concebida tambin
como inters del particular y viceversa; de allla necesidad de rute-
lar de manera equitativa los intereses de las partes involucradas.
De este principio se pueden deducir dos consecuencias exigibles
en el proceso judicial: 1) Que en el curso del proceso, las partes go-
cen de igualdad de oportunidades para su defensa; 2) Que no sean
aceptables los procedimientos privilegiados.

53
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Segn DEVIS ECHEANDA, debe procurarse que la igualdad


en el proceso sea real y no simplemente terica.Para ello, se debe
otorgar a los pobres y dbiles la oporrunidad de verdadera defensa,
con abogados que los represente graruitamente cuando se obtenga
el amparo depobreza e imponiendo alJuez [como 1o hace el Art.37"
del C. de P. C. colombiano] el deber de "hacer efectiva a igualdad
de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cdigo otor-
ga", especialmente para decretar pruebas oficiosamente, adems
una total gratuidad en el servicio de la justicia2a.

En el caso peruano, como sabemos no existe abogado de oficio


en el proceso contencioso administrativo; por tanto, generar equi-
librio e igualdad material entre la partes en este proceso es un tarea
ms rigurosa; solo en ocasiones y dependiendo de las circunstan-
cias podran acceder al auxilio judicial; pero ello, solo los exime
de los gastos por aranceles judiciales, mas no incluye el pago del
abogado patrocinante.

Principio de Favorecimiento al proceso


Esta regla es de naturaleza especial, porque ha sido establecida
en la Ley que regula al Proceso Contencioso Administrativo, por la
finalidad tuitiva de este tipo de proceso judicial; y como su nombre
lo dice, est destinada a favorecer al proceso, es decir permitir su
admisin en caso que haya duda respecto del agotamiento de la va
administrativa u oua duda razonable.

En efecto, a pesar que en el curso de los procesos judi.ciales, los


abogados suelen confundir o mal utlizar ste principio invocndolo
en todas las etapas del proceso, cuando advierten que hay algn
error que puede llevar a su conclusin; lo cierto es que el favore-
cimiento, est pensada en caso que el agotamiento de la via no se
encuenfte plenamente acredita en la postulacin al proceso.

24 lbid., 57

54
Comentorio Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencjoso Administratiuo
- -

Es pertinentepuntualizat que la ley ha establecido que el favore-


cimiento principalmente, procede cuando la incertidumbre recaiga
en la falta de agotamiento de la via administrativa; sin embatgo,la
prctcajudicial, ha hecho que en muchos casos sea entendida de
manera ampla para favorecer la prosecucin del proceso en caso de
defectos formales, todavez que la norma tambin sostiene qve "En
csso que el Juez tenga cualquier otra duds razonable sobre Ia proceden-
cic o no de Ia demanda debe preferir darle trffiite".

El legislador dispuso que, el lrtez "no puede rechazar liminarmen-


te Ia demanda (..,); es decir segn 1o legislado, parece anotar que ste
principio solo sera aplicable en la etapa postulatoria; sin embargo,
hay quienes interpretan ste principio de manera ampla, para favo-
recer el proceso en caso de tener duda o incertidumbre sobre la pro-
cedencia o no del proceso judiciai al momento de calificar alguna
excepcin que pueda generar la conclusin del proceso; como, por
ejemplo, sucede en casos de plantearse excepcin de caducidad, y
no se pueda determinar fehacientemente si el derecho del justiciable
de recurrir al Poder Judicial ha caducado2s.

Dicha interpretacin, que en ocasiones puede proceder frente


a supuestos no contemplados expresamente en la norma [etapa
postulatoria], puede ser til sobre todo si resulta coherente con
los fines tuitivos del proceso, porque finalmente el hzgador tiene
ffes momentos para efectuar el ltro de calificacin; ms aun si la
((existir
norma seala que tambin es procedente este principio de
cualquier otra duda razonable, porque permite tomar por vlidos
[provisionalmente] argumentos no respaldados con pruebas hasta
que se cuente con ellas.

Si se efecta una interpretacin literal de esta norma, se podra


concluir que el favorecimiento del ploceso solo sera procedente
frente a una incertidumbre de falta de agotamiento de Ia va ad-

25 Lo cual es usual debido a la falta de pruebas, porque la entidad administrativa no adjunta opor-
tunamente el expediente administrativo.

55
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevarra
- -

ministrativa al momento de calificar la demanda; sin embargo, si


se efecfua una interpretacin sistemtica por comparacin con los
principios del derecho administrativo y la finalidad tuitiva del proce-
so contencioso administrativo, podra colegirse que la interpretacin
amplia tambin poia ser admisible para casos no necesariamente
relacionados con Iafalta de agotamiento de lavia administrativa, al
momento de calificar la demanda sino tambin al analizar la proce-
dencia o no del proceso.

Consideramos que siendo el proceso contencioso administrati-


vo un proceso tuitivo, debera preferirse una interpretacin amplia y
continuar con el proceso judicial, para no poner en riesgo el derecho
del administrado, pues de rechazar la demanda, generara un even-
tual recurso de apelacin, que podra ser mucho ms perjudicial
para el administrado, que en esa instancia se consiga los elementos
necesarios para determinar si se agot la va vlidamente.

Principio de Suplencia de Oficio


Este principio, al igual que el anterior, est contemplado como
caracterstico de este tipo de proceso judicial, lo cual es til por la
finalidad tuitiva que persigue; aunque, en sus inicios los administra-
dos pensaban que en virrud de este dispositivo legal los operadores
de justicia tena que cubrir las deficiencias de fondo, posteriormente
con los reiterados pronunciamientos qued aclarado que esta su-
plencia, solo implicaba subsanar de oficio las deficiencias formales
advertidas o dar ms oportunidad a los administrados para que acla-
ren sus pretensiones.

Como sabemos, antes de la Ley 21584,las pretensiones en sta


materia eran solicitadas mediante un proceso de nulidad de acto
administrativo contemplada en el Cdigo Procesal Civil, caracteri-
zada por ser meramente objetivo y como tal sujeto a los principios
jurdicos citados en dicho Cdigo; el iure novt cura contemplado en
su ttulo preliminar no era utilizado como este principio de suplen-
cia de oficio.

56
Comentono Exegtico a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo
- -

Con el transcurso del tiempo, se aclar que cuando la pretensin


resulte oscura o ambigua, el Juez podia en vktud de este principio,
otorgar vrL plazo adicional, para que exprese taxativamente qu es
1o que pretende el demandante o cules son las alternativas que flu-
yen de su petitorio a fin de solicitarle la aclaracin.

Las deficiencias formales son entendidos como aquellos aspec-


tos sealados incorrectamente pero que no guardan relacin con la
pretensin o los hechos; como por ejemplo, casos que el administra-
do, seale que la va idnea es la urgente cuando le corresponde un
procedimiento especial o viceversa o en caso que pdala nulidad de
un acto administrativo cuando lo correcto es una accin de cumpli-
miento contencioso administrativo; o quizs cuando pida un medi-
da cautelar que no es la adecuaday se proponga otra idnea al caso.

Como mencion este principio, es concordado con el articulo


se
VII del Cdigo Procesal Civil, donde expresa que el Juez sabe de
derecho; en nuestro caso tratndose de un proceso eminentemente
tuitivo, se tiene que pensar en el proceso y evitar que la justicia se
torne en una barrera de acceso por cuestiones formales; por ello, 1o
ms conveniente para fines del proceso sera subsanar o proponer la
subsanacin siempre que no se pierda la imparcialdad del Jvzga-
dor; o en su defecto otorgar elplazorazonablepara que el justiciable
pueda enmendar, expresarse correctamente y / o ofrecer lo pertinen-
te para entender 1o pretendido y proseguir con el proceso judicial.

JURISPRUDENCIA

TRIBTINAL CONSTITUCIONAL

STC: 9599-2005-PA/TC . Fundamentos: 7,8 y 9 '(hnpulso de ofcio"


Que, en los procesos constitucionales de tutela de derechos como el amparo, a efectos
de establecer vlidamente la relacin procesal, es sufciente la identifcacin clara del aao
que el demandante considera lesivo de sus derechos constitucionales. Identificado tal acto,
por obtio razonamiento, la relacin procesal quedar establecida con la persona que haya

57
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

originado dicho acto. Ahora, en el caso de que se presentase una dificultad en tal identifca-
cin, eljuez deber realizar los actos necesarios a efexos de entablar ylidamente la relacin
procesal y, as, continuar el proceso, pero de ninguna manera dispondr su archittamiento,
mucho menos por inercia de la parte demandante, pues para ello el principio de direccin
del proceso e impulso de ofcio obligan al juez a la continuacin del proceso a travs de la eje-
cucin de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional, mxime cuando se
trata de procesos constituconales de tutela de derechos como el amparo, Lo contrario supone
una actuacinjudicial que lesiona el derecho a la tutelajurisdiccional y el derecho al debido
proceso. En el primer caso, porque un tal archivamiento supone una denegatoria de acceso a
Iaproteccinjurisdiccional de los derechos; y, en el segundo, porque dicho acto importa una
inobservancia por parte deljuez de principios procesales -<omo el de direccin del proceso e
impulso de oficio- que garantizan al demandante un proceso justo.

Que, en atencin a lo anteior, el solo archivamiento del proceso a causa de una presun-
ta no identifcacin de la parte demandada constituy una afectacin de los derechos a la
tutela jurisdiccional y al debido proceso, a,fectaciones que deenen procesalmente tambin
en un vicio insubsanable respecto de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 20'del
Cdigo Procesal Constitucional.

Que, en el considerando precedente, se ha obseryado que se trataba de una "presunta"


no identifcacin, porque el demandado sfue identificado en la demanda, pero ocurri que
la notificacin que le fue cursadafue devueka, dando cuenta el notificado, el Procurador
Adjunto de la Presidencia del Consejo de Ministros, que "la defensa de los intereses del Es-
tado en el presente proceso se encuentra bajo la competencia de la Procuradura Pblica det
Ministerio de la Produccin" (f 106 del cuaderno principal, nfasis aadido). No obstante
esta informacin, el juez no procedi con la continuacin del proceso en mrito a dicha
informacin, cuando, por el contrario, debi haberlo hecho por imperativo de los principios
de direccin del proceso e impulso de ofcio; sin perjuicio, ciertamente, de la correcta integra-
cin de la relacin procesal, conforme se seal en los considerandos 4 y 5.

STC: 1417-2005-AA/TC: Fundamentos 55 y 56. .tFayorecimiento al Proceso',


Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al Juez intepretar
los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms favorezca el derecho
de acceso a lajurisdiccin, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito
en el que la Administracin contradiga la pretensin del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administratiya.

En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos administratiyos


de impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin de reuisar su
actuacin o reevaluaila y, en su caso, disponer el cese de la yulneracin del derecho, sera
manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso
a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la va adminitratiya en los casos en los que resulta
nidente que la propia Administracin se ha ratifcado en Ia supuesta yalidez del acto con-
siderado ilegal.

58
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo -
-

Por el contrario, los etcpedientes de amparo en los que no sea posible verifcar si la
Administracin se ha o no ratifcado en torno a la supuesta validez del acto considerAdo
atentatorio de los derechos preyisionales que no confguran el contenido directamente pro'
tegido por el derecho fundaffiental a la pensin, no sern remitidos al Juez del contencioso
administrativo, pttes dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de
la ya administrativa presta en el artculo 18" de la Ley N.' 27584, los recurrentes debern
agotarla pala eltcontlarse habilitados a presentar la demanda contencioso administtativa.

STC: 06135-2006-AA: Fundcmentos. 5, 6 y 7:


tlgueldad Procesal"
El derecho de iguatdad procesal o de igualdad de arrnas se deiva de la interpretacin
sistemtica del artculo 2o, inciso 2, (igualdad) y del artculo 138, inciso 2 (debido proceso),
de la Constitucin. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede pivada,
dcbe garantimr que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar,
defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja m ninguna de ellas respecto
a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso
que inobserte dicho imperativo puede reputarse como "debido".

Anlsis de la afectacit del derecho a la igualdad


En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrefite en Indecopi resulta
que la parte denunciada debe probar que la parte dmunciante carece del ttulo del derecho
que dice representar Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga
de la prueba corresponde a quim afrma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante
afirma detentar la representacin de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella
exhibir el doatmmto que la acredita. Por el contraio, si es a la parte denunciada a quien se
etcige acreditar que la sociedad colectiva carece del ttulo de representacin, significa ello una
carga excesiva e intolerable. Esto es as debido a que mientras para la parte denunciante el
acreditar la representacin de la obra no signifca carga alguna, dado que tiene a disposicin
el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representacin, para el denun'
ciado significa una carga excesiya, de difcil acreditacin, e incluso, para algn denunciado,
de acteditacin prcticamente imposible. Tal exigencia cotlstituye un tpico caso de "prueba
diablica", dado que significa exigir al denunciado una prueba de difcil e, incluso, imposi-
ble acteditacin, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificubad
que implica su obtencin.

Esta situacin tiene como consecuencia que el denunciado se encuentte en destentaja


con respecto al denunciante, en relacin con la posibilidad de probar (probar algo de difcil
acrediiacin y que, por el contrario, puede efeOuartofcilmente el denunciante) y, con ello,
con la posibilidad de defenderse de manera efeaiva; dicho de otro modo, la disposicin cues-
tionade coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio
de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es pol s misma lesiva
del derecho de igualdad procesctl.

STC: 00797-1999'AA/ TC, Fundamento 7. Principio de integtacin


Que, respecto al segundo aspecto central y cuestionado
por el deffiandante, cabe sealar
que si bien eicierto que el demandado interpuso un recurso de queja por denegatoia de "re'

59
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

carso etctraordinario", en lugar de uno por denegatoria de reculso de nulidad, es confolme a


derecho que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica admitiera
dicho recurso entendindolo como recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad,
toda vez que de conformidad con el principio de jura noyit caria aplicado al mbito procesal,
el Juez tiene la oblgacin de aplicar el derecho que colresponda aun cuando no haya sido
invocado o lo haya sido errneamente (artculo VII del Cdigo Procesal Civit); es bajo este
bimo supuesto que se halla el caso sub jdice. En efecto, el Procurador Pblico entiende e
invoca errneamente la interposicin de un recurso de queja por denegatoria de "recurso ex-
traordinario", la pretensin procesal es concTetamente la revisin por el superiorjerrquico
de la resolucin que deniega dicho recurso. Et hecho de que el Juez corrija ese equvoc y lo
interprete como corresponde, como recurso de queja por denegatoria de "recurso de nuli-
dad", no altera en absoluto la pretensin procesal sealada, por lo que con esta actuacin no
seinfringe el principio de congruencia, toda vez que no se incurre en pronunciamiento extra-
petita ni ultrapetita. En consecuencia, el recurso errneamente denominado, no obstante,
podr ser admitido, siempre y cuando, se halle dentro de los supuestos que habilitan la pro-
cedencia de dicho reculso, es decir; dentro de plazo y ante la instancia conespondiente; esto
signifca que, aun cuando el nomen juris del recurso interpuesto fuera errneo, se presentan
objetivamente los supuestos legales dentro de los cuales se permite su procedeniia (plazo,
causales e irutanca competente para interponerlo), corresponde darlo por admitido. Asumir
lo contrario, esto es, desestimar un recurso por la sola errnea denominacin del mismo no
resulta admisible, pues supondra la asuncin de una tesis incompatible con la naturalezn
del proceso constitucional, donde lafnalidad del proceso debe prmalecer sobre las exigencias
formales, hasta donde pueda ser compatible con esa fnalidad. En tal sentido, ta aimisin
y consiguiente concesin del citado recurso de queja, dispuesta por la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repbtica se halla conforme a derecho y no
conculca ningn derecho constitucional relativo al debido proceso.

60
Objeto del Proceso

)
7
OBJETO DEL PROCESO

Hasta ahora hemos apreciado que el texto normativo se ha es-


merado en explicar lafinalidad del proceso contencioso administra-
tivo, centrando sus alcances en el Principio de Tutela Jurisdiccional
Efectiva, introducindonos a un conjunto de reglas que nos inducen
a concebir un proceso judicial ruitivo; sin embargo, ahora, ya denffo
del proceso, cabe preguntarse cul es realmente el objeto de este
Proceso Judicial, todavez que se hace necesario adentrarnos en sus
detalles e instituciones procesales.

En este captulo, se ha establecido que las actuaciones de la Ad-


ministracin Pblica, como regla general son sometidas a la juris-
diccin contencioso administrativo y excepcionalmente al Constitu-
cional; asimismo, a pesar que no se ha sealado expresamente cul
es el objeto de este proceso, dicha incertidumbre ha sido explicada y
sustentada enfaticamente en la pretensin procesal, porque a partit
de all giran las instituciones procesalesr.

En este captulo se puede apreciar que el legislador, ha preferido


mantener al igual que en laLey 21584, una relacin de actuacio-
nes impugnables y otras de pretensiones procesales; asimismo, ha
incorporado la figura procesal de la acumulacin y los requisitos
especiales en esta materia, aunque existen ciertos vacios que hacen
necesario acudir a las reglas del Cdigo Procesal Civil, se aprecia
que lo pretendido es establecer un ordenamiento con reglas propias.

r HUAPAYA TAPIA, Ramn. op. cit. 489 y ss. El objeto del Proceso Contencioso Adminis-
trativo, centrado en la pretensin procesal; es la tesis sostenida por dicho autor en 1a Univer-
sidad de Lima-Pe, 2005.

63
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria
- -

En este captulo se abordar otras actuaciones administrativas,


que aparte del acto administrativo, tambien son atendidos en esta
jurisdiccin y que forman parte del catlogo de actuaciones impug-
(
nables, que a su vez pueden ser acumuladas entre si. (
t
.t

Finalmente, se ha sealado como facultades del rgano jurisdic- i


I
cional, el control difuso y la motivacin en serie; la primera quizs
resulta redundante porque todos los jueces del Poder Judicial estn
I
sometidos a dicha obligatoriedad por mandato constitucional; y la I
segunda facultad, representa una autorizactnlegalpara aglizar las (
decisiones judicales en casos similares u homogneos.
C

64
o
)

",1

5
J

)
f
f Las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser
1
IJ
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los ca-
E sos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.
f,
J

Concordancia:
Constitucin: arts. 148" , 200 inc. 2, 3, 4, 5, 6, 20I;
CPCnst: arts. 37", 39" al 60";
Ley de Procedimi ento Administrativo : art. 202" ;
Ley Procesal del Trabajo: art. 40 inc. 1;
Ley Orgiinica del Poder Judicial: art.23";
Ley 26850: art.54";
Ley 25593: afi.66";
Ley 26979: art.16.2";
Ley 268502 art.3o DCT.

Comentario:
Acorde con este artculo, las actuaciones de la administracin
pblica son controladas por este proceso judicial como reg)a general
y como excepcin por la jurisdiccin constitucional.

Es menester aclarar que en este caso, se est reflriendo a las


actuaciones pblicas sujetas a derecho administrativo; pero cuando
se refiere a actos administrativos2 estos deben haber agotado la via,

z Es pertinente puntualzar que, a pesar de exrstu mltiples clasificaciones del Acto Admi-
nistrativo, para efectos del presente comentario, estamos tomando el concepto dado por
nuestro legislador en el Artculo 0l de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo

65
-- Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
-

salvo excepciones sealadas expresamente o se trate de actuaciones


materiales o de hecho, efectuados por las entidades pblicas.

La exclusividad del control jurdico sobre las 'Actuaciones P-


blicas" establecido en ste dispositivo legal, solo comprende a
aquellas, emitidas dentro del marco del derecho administrativo y
que puede generarse principalmente, como consecuencia de un pro-
cedimiento adminisffativo regular, aunque en ste captulo tambin
estn comprendidas las actuaciones materiales. Con 1o cual, queda
descartado el control legislativo o poltico, porque dichas acfuacio-
nes a pesar de ser actuaciones pblicas, no son competencia delJuez
Contencioso Administrativo sino del control constitucional y polti-
co respectivamente.

En esa misma lneas de ideas, tampoco se puede ejercer control


sobre actuaciones de administracin interna3, reglamentos, normas
legales o infralegales, pues a pesar de ser manifestaciones de la acti
vidad de la administracin pblica, el control jurdico del Poder Ju-
dicial a travs del proceso contencioso administrativo est dirigido
solo a aquello que genere y / o alterc los derechos e intereses de los
administrados, dentro de una siruacin concreta o individualizable.

Es pertinente sealar que si bien es cierto, la Jurisdiccin


Constitucional representa una forma de tutela judicial frente a
las actuaciones pblicas, tambin es cierto que dicha tutela se
diferencia del control constitucional porque aquella solo es residual.
As lo ha declarado el Tribunal Constitucional a travs varios
pronunciamientos, en los cuales se ha establecido que el control

General, todavez que, la variedad de enfoques que puede adoptar el concepto a nivei doctri-
nario, puede generar una inacabable discusin dogmatica, lo cual no es lo pretendido. Va-
se: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administativo, Tomo I,
Duodcima Edicin, Civitas, Madrid, 2005, pg.547 y ss. GORDILLO, Agustn, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo 3 "E1 Acto Administrativo", Primera Edicin Peruana,
Ara Editores, 2003.
3 Es menester sealar que las actuaciones de administracin interna, de ser rregulares, son
controladas por la propia entidad, la autoridad interna de control institucional la cual a su
vez persigue la responsabilidad de ndole luncionai.

66
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

jurdico de la Administracin Pblica tiene como va principal la


contenciosa administrativa, entendindola como un va igualmente
satisfactoria.

A manera de ensayar la diferencia central que divide la competen-


cia contenciosa adminisativa del constitucional, en tanto est caracte-
rizada por el aspecto residual, podria decirse que si 1o demandado es la
vulneracin a un Derecho Constitucional, previamente, debe determi-
narse si esa vulneracin afecta directamente al ncleo esencial del dere-
cho constitucional o si se trata de un derecho progtamico. Si estamos
en el segundo caso, entonces, estamos ante una circunstancia que para
ser resuelta, requiere evaluar pruebas y/o eventualmente analtzat ms
los hechos que el derecho; por tanto, la competencia ser contencio-
sa administrativa, cuando el derecho aun no se encuenfta evidenciado
menos aun wlnerado; en cambio si la vulneracin al derecho funda-
mental se refiere al contenido esencial y no hay otra forma de tutela
que pueda satisfacer mejor el derecho, entonces la competencia ser del
Juez Constitucional. En ese sentido, podria inferirse que la diferencia
enffe el Proceso Contencioso Administrativo y el Proceso Constiru-
cional est marcada principalmente, por el grado de necesidad de
probanza que requiera la solucin de la controversia y la vulnera-
cin al ncleo esencial del Derecho Constirucional.

Finalmente, comentar que, si bien las similitudes hace varios


aos atrs, gener el incremento desmedido de la carga procesal en la
jurisdiccin contenciosa administr ativa,perjudicando a los justiciables
por el reinicio de los procesos [STC: I4L7-AA-TC; STC: 0168-2005-
PClTCl, el problema no radica en la residualidad establecida en
el Cdigo Procesal Constitucional, ni en las reglas dadas, sino en
la falta de atencin del Poder Ejecutivo por atender las peticiones
administrativas de sus mismos servidores o funcionarios porque el
grueso dela carga procesal es de naturalezalaboral y previsional.

La existencia de varias vas de control jurdico para conffolar


las actuaciones Pblicas a veces genera descontentos; por ello es

67
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

pertinente mencionar que en Colombiaa y Espaas existen los


Consejos de Estado; son rganos estatales que representan una
sola jurisdiccin para el control jurdico de las actuaciones de la
Administracin Pblica, las potestades no solo incluyen resolver
controversias en el mbito pblico sino tambin atender consultas
de rganos estatales; a diferencia de nuestro pas, donde los
mecanismos de control estatal estn diversificados [contencioso
adminisativo, constitucional y poltico]. Hay quienes consideran que
debera unificarse el control y establecerse en el Per el tipo de control
que ejercer el Consejo de Estado; sin embargo, consideramos que
demandara un estudio preliminar, pues en tales pases, se cuenta
con una estructura judicial y realidad distinta a la nuestra.

JURISPRIIDENCIA

STC: 0289-2007-AA.
Fundamentos: 4,5 y "Juisdiccin Contenciosa Administuativa y Constituconal"
4) Que cabe precisar que la demanda de amparofue interpuesta el 10 defebrero 2005, mien-
tras que la demanda m el proceso contencioso-administratfuofue interpuesla el 30 de marzo de
ese mismo ao, es deciti I mes y 20 das despus de interpuesta la dmtanda de amparo.

5) Que sin embargo, el hecho de que la demanda contencioso-administrativa haya sido


interpuesta despus de la demanda de amparo no altera que sta sea igualmente improce-
dente por haber el recurrente acudido a la va paralela, En efecto, conforme a esta causal
de improcedencia, la demanda es improcedente si se ha acudido a la va ordinaria antes de
interponerse Ia demanda de amparo, con el objeto de plantear la misma pretensin. EI sen-
tido de esta causal de improcedencia es articular la relacin enlre el proceso constitucional
y el proceso ordinario, de modo que solo puede acudirse al proceso de amparo si no se ln
planteado prmiamente la misma pretensin en un proceso ordinario. Sin embargo, la arti-
culacin entre proceso de amparo y proceso ordinario puede tambin resultar disfuncional
cuando se acude al proceso de amparo antes de haberse acudido alproceso ordinario. Cierto
es que en tal supuesto, la demanda del proceso ordnario, en sentido estricto, resultara im-
procedente, mas no la demanda del proceso de amparo; sin embargo, en tat'tto ello no ha sido
declarado por el juez ordinario, se tiene la disfuncional y complicada consecuencia de existir

+ Consejo de Estado Colombrano, [en lnea] www.consejodeestado.gov.co


s Consejo de Estado Espaot, [en lnea] http://www.consejo-estado.es/

68
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

simultneamente dos procesos -el ordinario y el constitucional- con el mismo objeto, en


serio detrimento del propio derecho a la tutela judicial efeaiua. Distinta sera tal conclusin
si el proceso ordinario hubiera dejado de existir, por la razn que fuere (v. gr. declaracin de
improcedencia), ya que en tal caso tal disfuncionalidad ya no se producira,

6) Que en el presente caso el recurrente, dos das despus de haber interpuesto la de-
manda de amparo, interpuso demanda en el proceso contencioso-administrativo planteando
idntica pretensin; asimismo, no est acreditada en autos la suerte del mencionado proceso
contencioso-administratiyo, por lo que no se sabe si sigue en curso. En consecuenca, la
demanda del presente proceso debe ser declarada improcedente.

CASACIN. 1587 - 2006. LIMA. Lima, 18 junio del 2008. t(EI principio de
especialidad de las normas, impone que Ia norma especial prime sobre la general"
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social,
Sexto: Que, en consecuencia de los dispositivos legales citados precedentemente, resulta
evidente que los usuarios del servicio pblico de electricidad, pueden reclamar la deyolucin
de pagos en e-rceso ocasionados por falta de adecuada medicin o por errores en el proceso
de facturacin, en el plazo de un ao, contado a partr de la fecha en que se efectuaron
dichos pagos; en el presente caso, del expediente administrativo acompaado, aparece que
se ha solicitado la dewlucin de pagos que se habran efectuado en exceso entre los meses
de Mayo de mil novecientos noventa y tres a Julio del dos mil dos; sin embargo, el reclamo
por el exceso de facturacin, recin se ha presentado ante EDELNOR Sociedad Annima
Abierta enfecha seis de Agosto del dos mil dos, por lo que solo resulta amparable el reclamo
administrativo comprendido entre Julio del dos mil uno a Julio del dos mil dos, no as el
periodo comprendido entre Mayo de mil novecientos noventa y ocho a Junio del dos mil
uno al haber transcurrido, en este ultimo cdso, en exceso el plazo de un ao a que se hace
referencia en el considerando precedente.

Septimo: Que, conviene precisar que existiendo norma especf;ca que estab/ece un de-
terminado plazo para formular la reclamacin por excesos de facturacin y otra norma
genrica que establece un plazo superio4 debe solucionarse la aparente antinomia aplicando
los principios de interpretacin de las normas jurdicas; sobre el particular refiere Recasens
Siches: "el proceso de interpretacin de una norma general respecto de casos singulares, no
es algofortuito, ni tampoco algo que puede ser decidido arbitrariamente, es algo que debe ser

resuelto razonablemente. Pero para eso no sirven las razones de tipo matemtico, La lgica
tradicional, la de la razn pura, no sirue para tratar ni resolver tales problemas. Necesitamos
otro tipo de lgica la cual es tambin lgica, pero diferente de la lgica tradicional: necesita-
6.
mos la lgica de lo humano, la lgica de lo razonable a diferencia de la lgica racional"

o RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretacin del derecho. Mxico: Edi
torial Parra S.A. 2'Edicin, 1973, pg. 143.

69
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Octavo: Que, en ste sentido resulta de aplicacin al presente caso el principio de espe-
cialidad de las normas, por la cual la norma especial prima sobre la general; por tanto, no
es posible aplicar al presente caso los plazos genricos establecidos en los artculos 1274" y

2001" inciso 1) del Cdigo Civil, sino el plazo especfco consignado en el articulo 29 del De-
creto Legislativo nmero 71 6 concordante con en el numeral 1 . 1 3 de la Resolucn nmero
482 - 1999 - OS / CD; con mayor razn si se tiene en cuenta que el primer dspositivo legal
resulta ser la norma ms adecuada al caso materia de nuestro pronunciamiento y que no
existe razn alguna para la aplicacin de la prescripcin prnista en el inciso t) del artculo
2001" del Cdigo Civil dado que el plazo de diez aos all establecido, para interponer la
accin personal, no se sostiene en ningn criterio ni principio de igualdad entre las partes,
que en el presente caso debe sujetarse a la equiltalencia de derechos entre el consumidor y la
empresa concesionaria del servicio.

70
Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo
los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la de-
manda contra toda actuac6nrealizada en ejercicio de potestades
administrativas.

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones ad-


ministrativas:

1. Los actos administrativos y cualquier otra declaractn ad-


ministrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia cualquier otra omi-


sin de la administracin pblica.

3. La actttactn material que no se sustenta en acto adminis-


trativo.

La actuacin material de ejecucin de actos administrativos


que transgrede principios o normas del ordenamiento juri
dico.

Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica


respecto de la validez, efrcaca, ejecucin o interpretacin
de los contratos de la administracin pblica, con excep-
cin de los casos en que es obligatorio o se decida, confor-
me a ley, someter a conciliacin o arbitrajela conffoversia.

Las actuaciones administrativas sobre el personal depen-


diente al servicio de la administracin pblica.

7t
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Concordancia:
Constitucin: art. 148";
Cdigo Procesal Civil: art. 424", 425";
Ley de Procedimiento Administrativo General: art. l" a|28",
33", 34", 186", 188", I92" al200", 6ta. DCF;
Ley Proceso Contencioso Admini5ativo: art. 50, 19" inc.2,3;
Ley Orgmica del Poder Judicial: att.23".

Comentario:
Este dispositivo legal a primera vista parece redundante porque
el numeral siguiente est referido a las pretensiones ampatables en
esta materia; sin embargo, la utilidad que ha adquirido este catlo-
go de actuaciones impugnables ha permitido que los administrados
comprendan qu tipo de actuaciones pblicas son atendidas en esta
va judicial y en relacin a qu pretensin deben ser formuladas.

Los que conocen de derecho administrativo y aquellos que


operan en esta especialidad quizs pueden encontrar ciertamente
innecesario este dispositivo legal, sin embargo, la delimitacin de
una actuacin impugnable permite identificar nuestro conflicto o
incertidumbre jurdica y a su vez factlita adaptar nuestro caso a la
posibilidades de tutela que permite la jurisdiccin contenciosa ad-
ministrativa.

Resulta pertinente recalcar que para acudir a la instancia judi


cial, con el fin de tutelar nuestros derechos, es necesario que previa-
mente haya existido un conflicto o incertidumbre jurdica generada
en sede administrativa. Asimismo, siendo el caso que la Adminis-
tracin Pblica puede manifestarse de diversas maneras, entonces
emerge la necesidad de conocer todas las posibilidades de acfuacio-
nes que sean impugnables, porque a pesar de que el agotamiento de
lava administrativa constituye un requisito de procedencia, hay ca-
sos en los que no se requiere recurrir a todas las instancias como e1
caso de las acciones de cumplimiento o la cesacin de una acruacin
material; en esa misma lnea de ideas, a pesar que la Administracin

72
Comentono Exegtico a la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Adnnistratiuo
- -

tiene la obligacin de atender y absolver las peticiones administfati-


vas, puede ser el caso que se obtenga una respuesta sin emitir algn
pronunciamiento expreso [como el caso delsilencio administrativo]
o tal vez,la controversia gira con un tercero administrado, en cuyo
caso las reglas de agotamiento pueden ser supdmidas.

Como puede aptecia\ esta normativa ha dispuesto enumerar


se
las actuaciones impugnables, sin que la relacin implique algun gta-
do de preferencia, privilegio o necesidad de una sobre la otra.

1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin admi-


nistrativa

En este supuesto, el legislador se ha referido atoda clase de ma-


nifestacin de la Administracin Pblica de manera expresa, toda
aquella documentacin donde se manifieste expresamente cules la
decisin de la Administracin.

Es pertinente sealar que, existen entidades que expresan su


voluntad por documentos distintos a las resoluciones; es decir, me-
diante oficio, cata, notificacin, etc; sin embargo, mientras se tenga
constancia de algn documento emitido, donde conste la declan-
cin de la autoridad pblica, independiente de su forma externa,
se evidencie la voluntad de la Administracin y se individualice al
administrado, si podra calzar como una actuacin publica impug-
nable.

En este caso, vale la pena reiterar que, slo se refiere a los actos
administrativos que seala el artculo 01, 1.1) de la Ley 27444;no
as los actos de administracin interna, porque su cuestionamiento
se har con el acto administrativo que se emita al concluir el proce-
dimiento; pofque forman parte de una decisin organizacional de la
entidad y a pesal que podra ser considetada, como una declaracin
administrativa, normalmente no estn dirigidos a alterar una situa-
cin concreta o individualizable sino a cumplir una orden interna;

73
Lissett Loretta Monzn Va]encia de Echevarra
- -

como sucede por ejemplo con los memorandos o con los informes,
emitidos en cumplimiento de una funcin; en esos casos, como pue-
de entenderse, lo que alterar la situacin externa de algn adminis-
trado ser la deci.sin final.

Los actos de administracin interna estn expresamente deter-


minados en el artculo 1o, numeral 1.2) de la Ley 27444, y est es-
trictamente relacionada con aquellas disposiciones que se genetan
internamente como medio para lograr una finalidad propia de la
entidad pblica, usualmente se manifiestan como mandatos pro-
pios de la gestin o polticas sectoriales, en aquellos tambin puede
calzar los hechos materiales de la administracin que, no generan
efectos juridicos frente a una situacin concreta, por ende tampoco
puede ser pasible de control contencioso administrativo.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin


de la administracin pblica

En este caso, el legislador se ha referido expresamente a aquellas


actuaciones administrativas que sin estar expresamente consignadas
en un documento, significan o representan una voluntad de la Ad-
ministracin.

Como se sabe, en la va administrativa existen dos formas de


procedimientos peticionales, calificados como de evaluacin pre-
viaT o de aprobacin automtical, cada una de estas con sus pro-
pias reglas y plazos; sin embargo, siendo el caso que no siempre la
Administracin Pblica cumple con atender las peticiones en la via
administrativa acorde con los plazos estipulados de manera expresa,
Ia Ley ha establecido ficciones legales, que representan formas de
absoluciones tcitas.

Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, Artculo 31. Rgimen del Proce-
dimrento de aprobacin automtica.
Idid. Artculos 33 y 34. Procedimiento de Evaluacin Previa con silencro positivo y negativo.

74
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Los procedimientos de aprobacin automtca, tendrn correla-


to con el silencio administrativo positivo; y los de evaluacin previa,
por lo general estarn sujetos al silencio administrativo negativo.
Dichos silencios, representan una respuesta de la Administracin
Pblica frente a la omisin de pronunciamientos.

En tal virfud, los procedimientos administrativos, que no cuen-


ten con pronunciamiento expreso, dentro del plazo establecido en
los TUPAe , tendrn como consecuenca generar una decisin admi
nistrativa tcita, producto de la inercia u omisin, la cual puede ser
positiva o negativa dependiendo del silencio generado.

Verbigracia: si se inicia un procedimiento administrativo, para


solicitar una Licencia de funcionamiento, el cual est sometido a las
reglas de aprobacin automtrca y sujeto al silencio administrativo
positivo; se entender que, si la Autoridad Administrativa no resuel-
ve el pedido, dentro del plazo establecido en su TUPA, la omisin
o inercia significar que el pedido tiene una respuesta positiva, es
decir, aprobado.

Contrariamente, si el procedimiento, est sujeto al silencio ad-


ministrativo negativo , al ftnahzar el plazo, sin respuesta expresa por
parte de la autoridad, se entender que el pedido ha sido denegado.

Como se aprecia, los silencios administrativos, son manifesta-


ciones de la Administracin Pblica que sin ser expresos, generan
consecuencias jurdicas por omisin o inercia.

El silencio administrativo, viene a ser la omisin de la adminis-


tracin, que sin decir nada, significa algo. No est dems sealar
que, normalmente, los silencios administrativos negativos son obje-

9 Texto Unico de Pocedimientos Adminrstrativo General. Ordenamiento que deben tener


todas las entidades pbiicas, donde deben consignar todos los procedimrentos, incluyendo
todos aquellos requerimientos necesaios para acceder a ciertas actuaciones pblicas. Vase
Artculo 37 y ss de IaLey 27444.

75
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

to de control contencioso administrativo, porque cuando el silencio


es positivo, el pedido es aprobado y no hay controversia, salvo por la
disconformidad de un tercero emplazado o no, en el procedimiento
administrativo.

Cuando emerge un silencio administrativo negativorO, el admi-


nistrado debe agotar las instancias administrativas, antes de acudir
al Poder Judicial; pues no basta la existencia de una negacin tcita,
sino que an en stos casos, se debe agotulavia, recurriendo ala
instancia superior en la misma entidad a travs de un recurso admi-
nistrativo. En este caso, el procedimiento recursal tambin est suje-
to a silencio negativo, por tanto si an habiendolo formulado, no se
obtiene respuesta alguna por parte de la Administracin, entonces
se entiende por agotada Ia via administrativa, con 1o cual recin se
puede demandar en 1o Contencioso Administrativo.

Hay quienes llaman a este tipo de silencio administrativo Reso-


lucin Ficta; pues el artculo 188o, numeral 188.2 de la Ley 274M,
seala que "El Silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter
de resolucin que pone fn al procedimiento, sin perjuicio de Ia potestad de
ofcio previsto en el artculo 202' de la presente Ley". Para los fines del caso,
lo importante es comprender que el silencio negativo constiruye una
actuacin omisiva que genera consecuencias jurdicas administrativas
y como tal es objeto de control contencioso administrativo.

GORDILLO, haciendo diferencias entre el acto y hecho admi-


nistrativo, ha manifestado que el silencio, no es nada en s; material-
mente es inactividad, vacio en el obrar; pero esta ausencia es colo-
reada por el ordenamiento, dndole una significacin determinada.
Esta significacin puede ser positiva o negativa; esto supondra que
si el ordenamiento no colorea el silencio de algn significado, es
un mero hecho administrativo no productor de efectos jurdicos di-

to Ley 27444, Articulo 188o, numeral 188.3: "El silencio Administativo negativo tiene por
efecto habilitar al administrado, la interposicin de los recursos administrativos y accrones
judiciales pertinentes ".

76
Comentano Exegtico ala Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo
- -

rectos, sin perjuicio de autorrzar el amparo por mora de la admi


nistracin para obligarla a dar un pronunciamiento expreso; para
que pueda dar lvgar a responsabilidad administrativa, contractual o
extracontractual. Se ha podido tambin decir que es el smbolo de
una administracin que no funciona, pues obliga a comportamien-
tos privados donde debi haber conducta o expresin de voluntad
administrativa por escrito. En consecuencia, se hace necesario inter-
poner reclamaciones previas, pedidos de pronto despacho, amparo
por mora de la administracin, acciones de responsabilidad, etc.,
juicios para que la adminisffacin cumpla con sus obligacionestt.

GARCA DE ENTERRA, sostiene que ante la ausencia de


una voluntad administratLva expresa, la Ley sustituye por s misma,
esa voluntad inexistente presumiendo que, a cierto efectos, dicha
voluntad se ha producido con cierto contenido, bien negativo o des-
estimatorio, bien positivo o afumativo.

En cuanto al silencio administrativo negativo, sostiene que es la


atribucin de un valor negativo al silencio o ala inactividad formal
de la Administracin, tiene un origen y una funcionalidad muy con-
creta, estrechamente ligado a la singular configuracin tcnica del
recurso contencioso administrativo. Antes, la Administracin po-
da eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactivo, en
tal caso el particular afectado por la inactividad de Administracin,
quedaba inerte ante ello, privado de toda garantiajudicial.

En cambio, el silencio administrativo positivo, siempre tuvo un


sentido y una funcionalidad diferente, estn referidos a los supues-
tos de autonzaciones y a los de aprobacin que pudiera acordarse
en ejercicio de funciones de fiscaltzacin y tutela de los rganos su-
periores, sobre los inferiores; es decir, casos de control, preventivo o
a posteriori. Asimismo, desde un primer momento, es considerado
como un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la

rr GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, 6 edicin y I edicin


Peruana, Ara Editores, 2003. Pg.III-3 y III-4.

77
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

autorizacin o aprobacin expresa a las que suple; y que vna vez


producido, no era posible que la Administracin resuelva en forma
expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autori-
zacin o aprobacin instadasl2.

3. Actuacin material que no sustente en acto administrativo

En este supuesto, es ftascendental entender que, estamos ante


una actuacin de la Adminisffacin Pblica, que no constituye acto
administrativo propiamente dicho, pero que tampoco puede ser
considerado un acto administracin interna ni un hecho de la ad-
ministracin sin consecuencias jurdicas individual izables, porque
entonces estaramos contradicindonos y como tal no sefa contfo-
lable en este proceso judicial. venimos sealando que la actuacin
u omisin que constituyen actos administrativos son susceptibles
de control judicial; sin embargo, en este caso estamos frente a una
actuacin material; es decir, un hecho verificable que genera conse-
cuencias directas en la esfera jurdica de los administrados.

Por ejemplo: "El despido arbitrario de los trabajadores de las entidades


pblicas, que no tienen contrato laboral fde servdores pblicosJ o estn suje-
tos a un rgimen distinto a la de acthtidad pblica".

En este caso, los hechos suelen suceder de la siguiente mane-


ra De un da para otro la Entidad Pblica empleadora, de manera
unilateral y sin que medie algn documento escrito, raz6n o pro-
cedimiento disciplinario, decide no dejar ingresar a un trabajador
al centro laboral alegando la culminacin del vnculo contractual.
Acto seguido, el trabajador reclama y frente a la negativa efecrua
una constatacin policial o administrativa, mediante la autoridad de
trabajo o policial parahacer constar el hecho.

rz GARCA pE nNffnna, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administativo. Tomo I,


Civitas Edrciones, Duodcima edicin 2005, Madrid; pp. 600-603.

78
Comentano Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Como se puede apreciar, no existe acto administrativo expreso


materalizado en algn documento cierto emitido por la adminis-
ffacin, pero tampoco se puede considerar un acto ficto porque la
actuacin material es un hecho verificable; lo cual a su vez, genefa
consecuencias jurdicas en los derechos del trabajador. Por tanto,
la actuacin impugnable en este caso, ser aquel acto material (ve-
rificable) que lesiona los derechos e intereses del administrado de
manera directa e individualizable.

A pesar que la regla general seala que, los actos administrati


vos son impugnables previamente en la via administrativa y luego
en sede judicial; dicha regla no es aplicable en este caso, toda vez
que las actuaciones de ios funcionarios o servidores pblicos, no
se encuentran sustentados en acto administrativo que lo respalde,
y no obstante pueden generar vna afectacin inmediata en la esfera
de los derechos e intereses de los administrados; realizado de un
momento a otro, sobre todo sin trulo habilitante; por 1o cual, esta
pretensin es atendida con urgencia, se regula con las reglas del pro-
ceso urgente como se explicarms adelante.

La actuacin material de una entidad administrativa, no podran


ser tutelados en lavia civil, porque 1o controlable es una actuacin
pblica; qutzs podra ser atendible en la jurisdiccin constitucio-
nal, sin embargo para que sea admisible, ser necesario que se trate
de la nica y ltima alternativa de acuerdo a las circunstancias; 10
cual amerita ofrecer prueba suficiente que evidencie la residualidad
y la necesidad de tutela constitucional; en cambio, si se requiere
actuar una etapa probatoria, para acreditar lo demandado, la va
judicial adecuada ser la contenciosa administrativa.

Respecto de las actuaciones materiales, GORDILLO, explica


que, si un rgano no toma formalmente una decisin o no formula
expresamente una declaracin, ello es ndice probable de que no
tiene voluntad alguna sobre el problema o incluso que ni siquiera
1o conoce; tambin puede ser ndice de que est esperando una pro-
puesta del interesado. Por ello, no podria en tales casos, aflrmarse
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

con cefteza que la inaccin de la administracin contiene una vo-


luntad dada;la voluntad administratrva solo estar claramente es-
pecificada a travs de los actos; si bien esa voluntad tambin puede
ser inferida de ciertos comportamientos materiales de la adminis-
tracin, tal interpretacin no tiene la certeza, que confiere la ex-
presa manifestacin de voluntad; en consecuencia, laregJa general
debe formularse en relacin a aquellas actividades que confieren esa
cefieza, o sea los actos administrativos; sin perjuicio de que, pot
excepcin, se apliquen tambin sus principios a algunos comporta-
mientos materiales susceptibles de una interpretacin claray precisa
de la voluntad que los origina y emana.

En conclusin, entendemos que en la actualidad no queda ms


remedio que mantener una distincin entre los actos administrati-
vos, los comportamientos materiales y las omisiones, sin que ello
signifique que el particular deba quedar desguarnecido frente a los
hechos, o que el concepto de acto deba interpretarse en forma muy
restringida; por el contrario, debe tratarse simultneamente de ex-
tender la proteccin judicial plena y efectiva a la mayor parte de si-
tuaciones que sea posible y de crear procedimientos que protejan al
individuo frente ala actuacin material u omisiva dela administra-
cin, cuando sta no aparece plasmada en decisiones o declaracio-
nes administrativas formales, como tambin fortalecer el desarrollo
de las acciones de clase contra la administracin13.

4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos


que ftansgrede principios o normas del ordenamiento jurdico

En ste caso, a diferencia del anterior, estamos frente a la ac-


tuacin material realizada en etapa de ejecucin, por tanto, ya no
estamos frente a actos administrativos; es decir, aqu, s la autoridad
cuenta con un acto administrativo flrme que ya ha agotado la ins-
truccin y fin del procedimiento administrativo.

l3 GORDILLO, Agustn, Tomo I, Op.cit.pag.III-8 y III-11

80
Comentorio Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Acorde con lo sealado en el artculo 216o, numeral 216.I) de


la Ley 27444, "la Interposicin de cualquier recurso, excepto los
casos que una norma legal establezca lo contrario, no suspender
la ejecucin del acto impugnado". Es decir, puede ser que el acto
administrativo, aun este sometido a cuestionamiento adminisffativo
y/o judicial, sin embargo, ello no impide que sea ejecutado.

Es pertinente mencionaf que, a pesar que estos casos no suelen


ser muy recurrentes, porque aI finalizar el procedimiento adminis-
ffativo, si el administrado interpone demanda contenciosa admi-
nistrativa, automticamente por mandato de la Ley de Ejecucin
Coactiva, Ley 26979, el ejecutor bajo responsabilidad est obligado
a suspender la ejecucin del acto administrativo: salvo los casos de
administracin tributaria que cuentan con su propio rgimen de eje-
cucin coactiva o que el administrado decida consentir el acto.

Por ello, si se ejecuta el acto administrativo sin mediar orden o


estando impedido por ley para ejecutar o teniendo mandato sobre-
pasa los lmites de la facultad atribuida, entonces estaramos frente
a una actuacin material de ejecucin. Lo cual tambin es objeto de
control contencioso Administrativo.

En este tpico, es ilustrativo sealar 1o siguiente, la ejecucin


material del acto administrativo comporta un hecho administrativo,
por 1o que una decisin que se infiera del conocimiento material
de su ejecucin, superpone el concepto de acto y hecho. Cmo
saber si nos encontramos en presencia de un acto o un hecho, es-
pecialmente cuando la voluntad se da a conocer al mundo exterior
directamente en la ejecucin de dicha voluntad?; supongamos que
la decisin de un agente de polica de detener a una persona que
perturba el orden se aprecia -se da a conocer- recin con el hecho
del agente que toma a la persona de un brazo y lleva a la comisara;
la decisin de los bomberos de destruir una casa para evitar Ia pto-
pagacin de un incendio se conozca o advierta recin al ver que la
estn desffuyendo; que la voluntad de la administracin de afectat
una calle al uso pblico, se conozca a travs del hecho de quita los
obstculos que cerraban el trnsito.

8r
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

En esos casos, hay una voluntad de la administracin que se ex-


teriorza, que se traduce al mundo exterior. Sin embargo, es un poco
dificil decir que en todos los casos hay un acto administrativo. El
trmino declaracn es bastante cercano a la correccin, en cuanto
no da idea de manifestaci6n ejecutada de algo, sino tan s1o de expre-
sin intelectual *terica, abstracta- de una ideala.

5. Las actuaciones u omisiones de la adminiscin pblica res-


pecto de la validez, efrcacia, ejecucin o interpretacin de los
contratos de la administracin pblica, con excepcin de los
casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, some-
ter a conciliacin o arbitraje la controversia

Para comprender cundo estamos ante este tipo de actuacin


impugnable, es trascendental determinar si el contrato objeto de
controversia calza como uno de naxaleza pblica o puede ser con-
siderado un contrato administrativo, a fin de ejercer control conten-
cioso administrativo sobre aquel.

Las entidades pblicas no siempre realzar sus contrataciones


a ffavs del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do, ni someten sus procedimientos alaLey de Contrataciones; por
ende, frente a una controversia jurdica respecto de la validez, efica-
cia, ejecucin o interpretacin de un contrato "dizqtJe" de natura-
leza administrativa, previamente, resulta ffascendental determinar
su naturaleza jwidica pues si estamos frente a un contrato privado,
no podramos recurrir a solicitar tutela al Jttez Contencioso Admi
nistrativo porque si la entidad no contrata como tal no se tendr
competencia sobre aquel conffato.

Es pertinente sealar, que existe abundante docuina que expli


ca la diferencia entre conttatos administrativos y conffatos privados
realzados por la administracin, asimismo, se explica la existencia

14 GORDILLO, Agustn. Tomo 3, Op. cit., pg. III-15.

82
Comentoro Exegtico a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

de una concepcin dualista y offa unitaria de la contratacin estatal;


la primera, sostiene que la Administracin Pblica reahza contratos
civiles, administrativos e interadministrativos, car acterizados por el
sujeto involucrado, el sometimiento a las reglas del proceso con-
tencioso administrativo, la existencia de clusulas exorbitantes y la
bsqueda del aseguramiento de un servicio pblico; mienffas que,
la segunda, considera que el rgimen jurdico de los contratos son
preponderantemente del Derecho Pblico y que su comprensin de-
pender de cada caso en particularls.

Al respecto, GARCA DE ENTERftqto manifiesta 1o siguiente:

"Puede darse por defntitamente lquidada la etapa en la que el


contrato administratvo y el contrato pritado eran radicalmente di-
ferentes y rigurosamente separadas. En el mbito de la contratacin
de los entes pblicos como en tanto otros, conviven ya sin escn-
dalos el Derecho Administrativos y el Derecho Privado, cualquer
contrato es capaz de reflejar elementos de uno y del otro, sin que
por ello vare la esencia del instituto contractual. Ocurre, simple-
mente, que en ciertos contratos direamente vinculados al trfico
o actividad tpica del rgano adminstrativo contratante ("obras y
servicios pblicos en el ms amplio sentido) Ios elementos jurdicos
administrativos son ms intensos que en otros. A estos contratos se
Ies llama contratos administrativos y su conocimiento se atribuye a
la j ursdiccin contencio sa qdministrativa ".

Por mandato expreso de la nueva Ley de Contrataciones y su


reglamento, las controversias surgidas durante la ejecucin del con-
trato, son sometidas a la jurisdiccin arbtralrT; por tanto, los dems

rs ESPINOZA-SALDAA, Eloy. "Contratos Estatales o del Estado", en Material de Curso Electivo


de Derecho Administrativo, XII PROFA, Academia de la Magistratura, Lima, 2009,pp 41 a43.
ro GARCA pn BNtEnRe. op. cit., pp. 700 y 701.
17 Vase, Decreto Legislativo 1017,Ley de Contrataciones del Estado, Artculo 40: "Clusulas
obligatorias en ios ontratos"; inciso b) "Solucin de Controversias". Sin embargo, dicho tex-
to legat, no hace alusin a las controversias suryida durante las etapas intermedias del proceso,
las que se generan en torno a los cuestionamientos de las bases o en la etapa de seleccin.

83
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

conffatos efectuados por las entidades pblicas siempre que calzen


como administrativos seran atendidos en esta jurisdiccin.

6. Las actuaciones adminis1ivas sobre el personal dependien-


te aI servicio de la adminisscin pblica

Est referida ara actuacin de la Administracin pbrica en su


rol como empleador. El 30 de junio del2009, mediante Ley 29364,
se ha modificado la competencia del Juez Especarizado de Trabajo
y se ha establecido que, a pesar que esta pretensin se rige acorde
con las reglas del Proceso Contencioso Administrativo, sern aten-
didas por la jurisdiccin laboral. A nuestro parecer, esta voluntad
legislativa resulta acertada, porque estas controversias son de na-
tvraleza laboral; por tanto, esta temtica jurdic a podr ser mejor
atendida por el |uez nantral.

A pesar que las reglas establecidas para los frabajadores der sec-
tor pblico y privado son distintas, no se puede negar que la regu-
lacin destinada a los trabajadores, mantienen un mismo azona-
miento y principios jurdicos comunes, porque busca proteger dere-
chos laborales.

Los trabajadores del sector pblico, que se encuentran reconoci-


dos como tabajadores pblicos tienen un rgimen especiar, sin em-
bargo, en la realidad, gran parte del sector pblico, no cuenta con
contrato laboral sujeto al rgimen de la actividad pblica, sino que
existen los llamados "contratos laborales hbridos", aquellos que, per-
miten ejercer funciones pblicas, sujeto una vinculacin contractual
del rgimen privado, 1o cual suele generar conflictos laborales, toda
vez que los trabajadores se obligan a responsabilidad pblicas; sin
embargo no gozan de los derechos de un servidor pblico. Este pun-
to, genera muchas disyuntivas relacionadas con la diferencia entre la
realidad y las reglas de su contratacin; mxime si estas diferencias
generan obligaciones laborales que en ocasiones no se cumplen.

84
Comentario Exegtco a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Adminstratiuo
- -

Por esa y oas razones, existen cuestionamientos contra la Ad-


ministracin Pblica, pues en su rol como empleador no practica
lo que profesa, pues gran cantidad de la carga laboral estn desti
nadas a reclamos de entidades pblicas en calidad de empleadores.
En efecto, a pesar que el Ministerio de Trabajo se ha dotado de una
gran cantidadde inspectores para controlar y exigir al empresariado
privado, el cumplimiento de las obligaciones laborales; en la reali
dad,la Administracin Pblica tiene una vasta cantidad de proce-
sos judiciales [cuya cantidad desborda la carga procesal tolerable], a
travs del cual se exige reconocimientos y/o cumplimiento de dere-
chos laborales contra la Administracin Pblica, 1o cual nos condu-
ce a la inferencia que ella no cumple con sus propias disposiciones.

En todo caso, el Jvez Laboral ahora es quien determinar los


derechos correspondientes a los trabajadores del sector pblico, su-
jetando el proceso judicial a las reglas del Proceso Contencioso Ad-
ministrativo y utilizando los dispositivos legales internos en materia
disciplinaria de cada entidad as como las normas generales aplica-
bles a los trabajadores pblicos. Para ello, es necesario identificar
la existencia de una relacin laboral, denotando subordinacin y
permanencia en una entidad pblica; principalmente si eI trabaja-
dor realiza actividades propias de la administracin pblica y su
permanencia supera un ao en caso de no haber ingresado a ffavs
de concurso pblico.

85
En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse
pretensiones con el objeto de obtener 1o siguiente:

La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de


actos administrativos.
El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters
jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
La declaracin de contraria a derecho y el cese de una
actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
Se ordene a la adminisffacin pblica larealizacin de una
determinada actuaciln ala que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo fume.
La indemnzacinpor el dao causado con alguna actuacin
impugnable, conforme al artculo 238" de la Ley N" 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de
las pretensiones anteriores.

Concordancia:
Cdigo Civil: arts. V, 219",220",224",225".
Cdigo Procesal Civil: arts. 12", 16", 21o, 32",83", l7l al174,
176", 177" , 350" .
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 8" al15", 2L8".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 4" .
Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 13".
D. S. 014-92-EM: arts. 748,157.

86
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:

Aqu el legislador ha decidido sealar amanea de catlogo, las


pretensiones que son admisibles en este Proceso Judicial. La utili
dad que le damos a este dispositivo y al anterior, es entender prime-
ro, qu actuaciones pueden ser impugnables y luego cmo deben ser
formulas en la demanda judicial.

Antes de comentar cada una de las pretensiones, es pertinente


sealar que las pretensiones procesales entraan dos partes tradicio-
nalmente explicada por la doctrina, referidas al objeto y raznr&, de-
nominadas "petifum" y "causa petendi" respectivamente. El prime-
ro, es aquello que concretamente se pide que sea declarado median-
te sentencia; mientras que el segundo viene a ser las razones facticas
y/o jurdicas [Fundamentos de hecho y derecho] que sustentan el
petitum, por dicha razn, no basta que la pretensin sea meramen-
te enunciada sino que adems es necesario que sea sustentada con
elementos de prueba que permitan verificar 1a coincidencia entre 1o
que se pide y el hecho y derecho que sustenta la peticin.

Es pertinente puntualizar qve en materia civil, frente a la pre-


tensin del demandante, cabe reconvencin; lo cual, a pesar de los
cuestionamientos existentes contra dicha denominacin, viene a ser
una contrademanda formulada en el mismo proceso por la patte
demandada; circunstancia que no es admisible en el proceso conten-
cioso administrativo vigente.

1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos


admini5fiYs5

Esta pretensin es la ms usada, porque si una persona acude


al Poder Judicial luego de agotar la via administrativa, es porque el
demandante no ha visto satisfecho sus derechos e intereses. Es decir,
el acto administrativo que ha causado estado, resulta desfavorable

ra DEVIS gcHpNpA, op. cit. pg.219.

87
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria
- -

total o parcialmente contra el demandante, por lo cual pretender


que sea anulado.

Las causales de nulidad que pueden ser invocadas para atacar


un acto administrativo desfavorable, son las que se encuentran tipi,
ficadas en el artculo 10o de la Ley 27444, Ley de Procedimientos
Administrativos General, que a la letra se seala:

Artculo 10o, Causales de nulidad


Son vicios del acto administratiyo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes:

1. La contrayencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas


reglamentarias.

2. EI defecto o la omisin de alguno de sus requsitos de validez,


salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del
acto a que se refiere el Artculo 14'.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la


aprobacn automtica o por silenco administrativo posititto,
por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son con-
trarios al ordenamento jurdico, o cuando no se cumplen con
los requstos, documentacn o trmites esenciales para su
adquiscin.

4. Los actos administratvos que sean constitutiyos de infraccn


penal, o que se dicten como consecuenca de la misma.

En cuanto a la ineficacia, es necesario sealar que acorde con el


Artculo 16' de laLey 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General: "EI acto administrativo es eficaz a partir de que la notificacin
legalmente realizada produce sus efectos (...)".Por consiguiente, si el de-
mandante pretende que se declare la ineficacia, debera entenderse
que el acto administrativo puede contener los requisitos de valdez;
sin embargo, 10 cuestionado es la eficacia; es decir, 1o pretendido es
que no surta efectos.

88
Comentano Exegtico a Ia Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En muchas ocasiones se confunde los efectos de nulidad con


los de eficacia; sin embargo, hay que advertir la diferencia de un
acto administrativo declarado nulo con reconocimiento de efectos
declarativo y retroactivo como 1o seala el numeral 12.3 de la Ley
27444, de otro que pierde todos sus efectos conforme lo establece el
numeral l2.l de la citada Ley.

Artculo 12', Efectos de Ia declaracin de nulidad


12.1 La declarqcin de nulidad tendr efecto declarativo y retro-
actiyo a lafecha del acto, salyo derechos adquiridos de buena
ft po, terceros, en cuyo caso operar afuturo.
12,3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o
bien sea imposible retrotraer sus efectos, slo dar lugar a
la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la
indemnimcin para el afectado.

De esa manera, se puede advertir que entre la declaratoria de


nulidad y de ineficacia existen diferencia de orden estructural y
funcional, respectivamente. En el primer caso, a pesar de cualquier
intento por subsanar, corregir y / o convalidar el acto no se podr
conseguir dicho resultado, porque adolece de una falla estructural,
por ende ser declarado nulo; mientras que en el segundo caso, el
acto puede gozar bien de todos los requisitos estructurales, sin em-
bargo, no puede surtir efecto, respecto de alguien, porque no ha sido
vlidamente notificado; es decir, adolece de un defecto funcional
que impide que surta efectos porque por ejemplo puede que no haya
sido vlidamente notificado.

Es pertinente recordar que la pretensin de nulidad tambin es


aplicable para aquellos casos en los que se agota Ia va administra-
tiva mediante acto administrativo ficto; es decir, mediante silencio
administrativo. En efecto, existen procedimientos administrativos,
donde la autoridad administrativa no se ha pronunciado en primera
ni segunda instancia, y as acuden al Poder Judicial ahacer vaier su

89
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

derecho, lo cual es procedente porque acorde con el artculo 188 de


la Ley 27444, el silencio administrativo tiene efectos de resolucin y
habilita utlizar los recurso administrativos o accionar judicialmente.

Artculo 188",- Efectos del silencio administrativo


188.2 EI silencio administrativo tiene para todos los efectos el
carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin
perjuicio de Ia potestad de nulidad de oficio prettista en el
Artculo 202" de la presente Ley.
188.3 El silencio administratitto negativo tiene por efecto habili-
tar al administrado la interposicin de los recursos admin-
strativos y acciones j udiciales pertinentes.

Quienes no estn relacionados con este tipo de procesos, suelen


preguntarse cmo se puede anular algo que no existe; sin embargo,
se ha mencionado que los silencios administrativos, son creaciones
legales, ficciones legales, establecidas para dar respuesta al adminis-
ffado frente a la inercia de la Administracin; por ende, si la inercia
u omisin es considerado una respuesta (positiva o negativa), en-
tonces resulta lgico que sea judicialtzado, sobre todo si es negativo.

Suele apreciarse que, cuando los procedimientos administrati-


vos estn relacionados con actividades comerciales, las dilaciones
y/o trmites administrativos pueden configurarse en unabarrera
burocrtica que desincentiva la inversin o la formalizacin, part-
cularmente si son micro, pequeas y / o medianas empresas, de all
la utilidad de configurar al silencio administrativo como un acto
administrativo, a fin de ser demandados.

2. El reconocimiento o restablecimisnls del derecho o inters


jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines

Estos tipos de pretensiones estn relacionadas con las actuacio-


nes materiales que no se sustenten en actos administrativos, sea-

90
Comentano Exegtico a lo Leg que regula el Proceso Contenctoso Administrotiuo -
-

lados como telcera y ctlarta actuacin impugnable, en el artculo


anterior.

En este caso, 10 pretendido por el administrado, es que el Juez,


le reconozca o restablezca algun derecho, en nombre de la Admi-
nistracin Pblica y adems que en el mismo acto (sentencia) se or-
dene 1o que sea necesario para que Se vea materializado el derecho.

Este tipo de pretensiones, suelen usarse de manera accesoria en


caso de despidos arbiarios de trabajadores de la Administracin P-
blica que no tienen condicin de servidor pblico. Asimismo, en caso
de controversias, giradas en torno ala declaratoria de un mejol dere-
cho de posesin, como los declarado por COFOPRI, entre otros.

3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una ac-


tuacin material que no se sustente en acto admini5l1vs

En este caso, 1o pretendido es 1o contrario del anterior, 1o que se


peticiona es la declaratoria judicial, de un acto administrativo o una
actuacin material dirigida conffa el demandante; a fin de que sea
desvirtuada de cualquier pice de legalidad siendo declarada como
contraria a derecho.

Este artculo est redactado de tal manera que permite ser uti-
lizado para aquellos actos administrativos o materiales recurrentes,
que lesionen los derechos e intereses de los administrados. Este tipo
de pretensin puede calzar para aquellos casos que involuclen te-
mas de ejecucin coactiva, pofque en ocasiones, Se ejecutan actos
administrativos a pesar que existe proceso contencioso administrati
vo pendiente. En ese caso, vale precisar que si bien es cierto, IaLey
de ejecucin coactiva, seala que el ejecutor debe suspender la eje-
cucin, no es menos cierto que dicha disposicin solo est referida a
las sanciones, no as a las medidas correctivas y/o complementarias
dictadas por a la autoridad demandada.

91
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra --
-

4. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una


determinada actuacin a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme

Este tipo de pretensin es la que se conoce como la Accin de


Cumplimiento Contencioso Administrativo.

En los inicios de la Ley que regula el Proceso Contencioso Ad-


ministrativo, se cuestion mucho la existencia de dos tipos de pro-
cesos judiciales para un mismo tipo de pretensin, porque como es
sabido, en el Cdigo Procesal Constitucional tambin se encuentra
contemplado el Proceso de Accin de Cumplimiento; sin embar-
go, el Tribunal Constitucional, mediante STC: 168-2005-PC/TC,
fundamentos 14, 15 y 16, para el caso Maximiliano Villanueva, se
encarg de establecer las bases para diferenciar, en qu casos sta
pretensin debe atenderse a travs del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo y en qu casos por la jurisdiccin Constitucional.

La Accin de cumplimiento contenciosa administrativa, es


aquella que pretende que el luez, ordene a la Administracin hacer,
no hacer o dar a favor del administrado algo que previamente ya se
encuentra reconocido por Ley o acto administrativo flrme. En este
caso, lo pretendido por el demandante se encuenffa sustentado con
algo previamente reconocido; es decir, contrastable ficilmente.

Los ejemplos ms recurrentes son los casos de trabajadores o


administrados que cuentan con resoluciones administrativas, a tra-
vs de los cuales las entidades les reconocen algn derecho, sin em-
bargo la misma entidad no cumple con lo dispuesto por ella misma,
alegando falta de presupuesto u otra razn.

Esta problemtica suele reflejarse mayormente en los casos de


pensiones de servidores y / o funcionarios pblicos, donde la entidad
pblica seala, por ejemplo, que el cesado tendr derecho a percibir
una pensin, verbigracia, de S/. 4500, pero dadas las medidas de
austeridad econmica solo abonar S/. 3000 y el saldo se pagar
cuando el Ministerio de Economa amplielapartrda presupuestaria;

92
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -

1o mismo sucede con los montos de Compensacin por Tiempo de


Servicios y/u otros derechos que impliquen desembolso patrimo-
nial por parte de la Administracin Pblica.

Suelen aparecer dos clases de pretensiones de cumplimientos;


aquellas, que se configuran en demandas de cumplimiento con-
cretos y otras abstractos. En el primer caso, el demandante cuenta
con un acto administrativo expreso, referido directamente a 1, sin
condicin o limitacin, evidentemente ejecutable; en este supuesto,
mientras dicho acto administrativo, no haya sido declarado nulo,
por autoridad administrativa o judicial, mantiene todos sus efec-
tos; por tanto, al emplazarse con la demanda, la administracin no
tendr argumentos que puedan refutar el fondo de la pretensin,
porque es un acto vlido, emitidos por ellos mismos; es decir, en
este caso no h.ay nada que probar; a menos que, se sostenga que se
trata de un documento falso o adulterado, cuya acusacin deber
contener suciente sustentacin, por las consecuencias penales que
pueden acarreat para el demandante de ser verdadera o para los
funcionarios si dicha versin no lo es.

En cuanto a la accin de cumplimiento abstracta, est referi-


do a los demandas sealadas como cumplimiento, donde ciertas
condiciones del demandante pueden circunscribirse en parmetros
establecidos por Ley, para acceder a ciertos derechos, privilegios
o condiciones favorables a los administrados; en ste caso, a dife-
rencia del anterior, se requiere una etapa probatoria, donde pueda
sustanciarse los requisitos establecidos en la ley invocada, as como
la coincidencia de estos con las condiciones facticos jurdicos del de-
mandante. AI emplazarse con la demanda, la administracin puede
formular el contradictorio basndose en cuestiones de fondo, por-
que an la exigibilidad del cumplimiento no es concreto, sino est
por determinarse.

Por esas razones,la accin de cumplimiento contencioso ad-


minisffativo, con inters tutelable cierto y manifiesto solo podria
encuadrarse a travs del proceso urgente en el primer caso, accin

93
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

de cumplimiento concreto, principalmente, porque se ata de una


situacin jurdica y fctica reconocida por ambas partes; contraria-
mente a la accin de cumplimiento abstracto, donde an se requiere
dilucidar la veracidad de 1o alegado por las partes, en etapa pro-
batoria, estas pretensiones se ffamitan a ffavs del procedimiento
especial y requieren agotamiento de la va adminisffativa.

5. La indemnizacin por el dao causado con algUna actuacin


impugnable, conforme al artculo 238" de la Ley N" 27M,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las
pretensiones anteriores

Esta pretensin fue incorporada el28 de junio del 2008, como


consecuencia de una serie de modificaciones legislativas a la Ley
27584. Segn el profesor MART TIRADOIe, la propuesta legis-
lativa desde un inicio cont con esta pretensin, en la primera ley
contenciosa administrativa; sin embargo, entre la propuesta legisla-
tiva y el texto final de laLey citada, existen varios cambios, entre la
que se encuentra la supresin de sta pretensin.

Por alguna razn, quizs relacionada con la falta de normati-


vidad expresa, este tipo de pretensin antes era analizado desde un
enfoque civil; es decir, desde una perspectiva de la responsabilidad
exffacontractual, atribuyendo responsabilidad a la Administracin,
por los daos generados por sus funcionarios y/o servidores pbli-
cos, en el entendido que entre ellos existe una responsabilidad in
iligendo. Actualmente dicho debate se encuentra zanjado porque, la
pretensin indemnizatoria en el proceso contencioso administrativo
ha sido legislada remitindose a 1o establecido en el artculo 238" de
la Ley 27M4.

tg Martin Tirado, Richard. Profesor de Derecho Administratrvo de Pontihcia Univesidad Ca-


tlica del Per y miembro de la Comisin creadora delaLey 27584.

94
Conentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Por consiguiente, frente a la existencia de algn dafro y / o perjui-


cio generado por la Administracin Pblica, el administrado tiene
habilitado su derecho para exigir el resarcimiento correspondiente20,

En este caso, es pertinente tener en cuenta que, los daos que


podra generar la Administracin pueden ocasionarse por actos le-
gtimos como ilegtimos; es decir, en el ejercicio de una actuacin
pblica regular o por un acto contrario a Ley. Por ello, es trascen-
dental analizar sta pretensin concordndolo con 1o establecido en
el artculo 238" de,laLey 27444, porque cuando la Administracin
Pblica genera daos, asume responsabilidad objetiva y no subjetiva
como 1o establece el Cdigo Civil; sin embargo, aun estando some-
tido a dicho rgimen, existen razones por las cuales puede eximirse
de responsabilidad.

La Responsabilidad Patrimonial de Ia Administracin Pblica


tiene un rgimen objetivo por ffes razones esenciales:

a) Porque est sustentado en el principio de igualdad. (Art. 02",


numeral20 Constitucin.). Si todos nos beneficiamos de las ac-
tuaciones de la Administracin Pblica, entonces todos tenemos
el deber jurdico de soportar las cargas pblicas en igualdad de
condiciones; pues no sera justo que solo uno carguen con las
consecuencias perjudiciales, a fin de beneficiar a los dems.

b) Por la garcntia de la Proptedad (Art.70" de la Constirucin). El


Estado est en la obligacin de garantizarnos el derecho de la
propiedad; 1o cual involucra todo aquello que forme parte de
muestra esfera patrimonial, desde esa perspectiva todo aquello
que implique un desmedro a tal esfera, constituye una vul-
neracin al derecho fundamental. Por ello, efecruando el mismo
razonamiento que en e1 punto anterior, si todos nos beneficia-
mos de las actuaciones pblicas, no es justo que la propiedad de
uno tenga que afectarse en beneficio de los dems.

zo MONZN VALENCIA DE ECHEVARRA, Loretta. "Prerensin Indemnizatoria en el


Proceso Contencioso Administrativo". Ediciones Legales, Lima, 2009.

95
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

c) Por la existencia de Lesiones Antijurdicas esta razn, reposa en la


tesis de lesin resarcible2l, proveniente de Espaa. Se ha explicado
que la antijuridicidad est relacionada con lo "antijurdico" de (
(
soportar vna carga pblica. Es decir, lo normal es que todos,
usualmente asumamos de manera equitativa cargas pblicas, iL
(
ocasionadas por la Administracin Pblica como los ruidos y ,1

retrasos que genetan las reparaciones de pistas, porque involucran t


(
prdida de tiempo por el exceso de trfico generado y las vas \
alternas. Es decir, nadie podra quejarse al respecto, sino que b
u
todos tenemos el deber jurdico de soportarlo, porque todos nos c
beneficiaremos de tal obra pblica; en este caso, la afectacin que (
podria generar el retraso, constituir un dao jurdico, es decir,
con base juridica para soportarlo porque es en beneficio de todos.

En cambio, si para ampliar la construccin de una carretera, se


necesita parte de una propiedad privada, entonces se tendr que
expropiar para la construccin de la obra pblica. En este caso,
evidentemente hay dao, porque una persona se ver desprovista
de su vivienda en beneficio de la colectividad, por tanto, a pesar
de ser un acto legtimo es antijurdco para el perjudicado porque
solo l asumir la carga pblica, por ende debe ser resarcido.

En el caso de un ataque y/o persecucin de asaltantes de banco,


donde se destruye una casa pata sacar a los delincuentes porque
se sabe que all se encuentran escondidos. En este caso, tambin
estamos frente un acto legtimo de la Administracin; sin em-
bargo, por qu tendra el propietario de la casa, que asumir solo
el resarcimiento de los daos sufridos a su propiedad. A pesar
de que el Estado ha actuado violentamente contra la propiedad
privada,lo ha efectuado para proteger la seguridad de todos; sin
embargo, Ia carga, dao o perjuicio que ha generado slo ha
sido atribuido a una persona, por 1o cual, tambin se estar ante
un caso de dao antijurdico y como tal lesin resarcible.

2t GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y orro. op. cit., Tomo II, pp. 378-386.

96
Comentaro Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Consideramos necesario puntualizar que, a pesar de haberse


regulado esta pretensin, aun faltan establecer ciertas precisiones
tanto en la va administrativa como judicial; sin embargo, mienffas
no sean establecidas, se puede recurrir a los parmetros establecido
en la Ley administrativa y procesal. Asimismo, falta establecer, el
procedimiento de repeticin contra los funcion arios y / o servidores
pblicos, regulado en e1Art. 239" de la ley 27444, generadores del
dao, en caso que se hayan producido por actuaciones ilegtimas.

Mientras se vaya formando la jurisprudencia, se podr ir for-


mando criterios al respecto; mientras tanto, tenemos la pretensin
indemnizatoria regulada, mas no basta solo invocar la pretensin
sino adems es necesario adjuntar todas las pruebas pertinentes
para demostrar la existencia del dao y la cuantificacin pretendi-
da, porque siendo un dao ocasionado en la esfera de los derechos
e intereses de los administrados, solo ellos podrn demostrar 1o ale-
gado, a pesar que finalmente sea el Juez quien determine la suma
indemnizatoria.

Finalmente solo precisar que esta pretensin es presentada como


pretensin accesoria para evitar que el demandante tenga que reali-
za otro proceso para exigir el resarcimiento que le haya ocasionado
una actuacin pblica; sin embargo, si un administrado solo preten-
de reclamar ala Administracin Pblica un monto indemnizatorio
por un dao o perjuicio generado debe previamente solicitarlo en
sede administrativa, porque puede haber autocomposicin y al ser
una pretensin autnoma tiene que agotar la va administrativa, si
en dicha instancia es denegada, podr impugnar judicialmente la
denegatoriay adems exigir el pago del monto indemnizatorio pre-
tendido; tambin podra acumularse y de manera alternativa o su-
bordinada solo si el acto se ha consumado, a fin de proceder acorde
con el artculo 12.3 deLey 27444.

JURISPRUDENCIA

STC: 1417-2005, Caso Anicama Hernandez


Fundamentos: 50,51,52 y 53.- Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de

97
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

asuntos prel)isionales que no yersen sobre el contenido directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensin

50. No obstante, en atencn a sufuncin de ordenacin, el Tribunal Constitucional no


puede limitarse a precisal los criterios que procedibilidad del amparo constitucional
en materia pensionaria, sino que, a su !ez, debe determinar la va judicial en las que
deban uentilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin
constituconal directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimis-
mo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo
en trmite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicacin de la presente
sentencia en el diario oficial El Peruano.

51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el conte-
nido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso
contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la
encargada de efeAuar el otorgamiento de las pensiones especfficas una yez cumplidos
los requisitos previstos en la ley,
es el proceso contencioso administratiyo la va orienta-
da a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional,
sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por
elderechofundamentalalapensin.Asloestipulaelartculol'delaLeyN." 27584.

"La accin contencioso administrativa prevista en el Artculo 148 de


la Constitucin Polticatiene porfinalidad el controljurdico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica su-
jetas al derecho administratiyo y la efeafua tutela de los derechos e
intereses de los administrados. (...)"

52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones
que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el de-
rechofundamental a la peruin, losjusticiables debern acudir el proceso contencioso
administratiyo a efectos de dilucidar el asunto controyertido.
En tal perspectfua, el artculo 3'de la Ley N." 27584 establece, de conformidad con el
principio de exclusiyidad, lo siguiente;

"las actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser impug-


nadas en el proceso contencioso administrativo, s(tbo en los casos en
que se pueda recurrir a los procesos constitucionales",

Es decir, salyo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin


Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho cons-
titucional.

53 De conformidad con los artculos 8" y 9' de la Ley N." 27584 es competente para co-
nocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez

98
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Ciyil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso


Administratiyo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo
la actuacin impugnable, a eleccin del demandante.

STC: 206-2005-AA-TC. Coso Baylon Flores.


Fundamentos: 3, 5. 6, 21,22 y 23: Va procedimental igualmente satsfactoria para Ia
proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico

, La ttigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal


del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiaredad para la
procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen pro-
cesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo
5.", inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas consti-
tucionales cuando existan vas procedimentales especfficas, igualmente satisfacto-
rias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

, En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer


nitel proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder
de
Judicial a trays de los procesosjudiciales ordinarios. Conforme al artculo 138." de la
Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes,
puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y liberta-
des reconocidos por la Constitucin, Sostener lo contrario significara firmar que solo
el amparo es el nico medio para sabaguardar los derechos constitucionales, a pesal
de que a trays de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resulta-
do. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados
por la Consttucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la
Consttucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138'.

6) Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas,
satisfactorias o eJicaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin
urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los
jueces, ser posible acudir a la ya extraordinaria del amparq correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va
idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional rtulnerado, y
no el procesojudicial ordinario de que se trate.

21) Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar
que el Estado es el nico empleador en las diyersas entidades de la Administracin
Pbtica. Por ello, el artculo 4." literal 6) de la Ley N." 27584, que regula el proceso
contencioso administratiyo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el per'
sonal dependiente al seryicio de la administracin pblica son impugnables a travs
del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que la va normal para resolyer las pretensiones individuales por conflic-

99
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevara
- -

tos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica


es el proceso
contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y
prev la concesin de medidas cautelares.

22) En efeao, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislatiuo N.' 276,
Ley N.'24041 y regmenes especiales de sentidores pblicos sujetos a la carrera admi-
nistrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces
las consecuencias que se deritten de los despidos de los seryidores pblicos o del personal
que sin tener tal condicin
labora para el sector pblico (Ley N." 24041), debern
dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igual-
mente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resoluer las controyersias
laborales pblicas.

23) Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos indiyiduales respecto
a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de Ia admi-
nistracin pblica y que se deriyan de derechos reconocidos por la ley, tales como nom-
bramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones
o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratif;caciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos
administrativos disciplinarios, sanciones administrativas,ceses por lmite de edad, ex-
cedencia, reincorporacones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motiyo de la Ley N.'27803,
entre otros.

STC: 0168-2005-PC / TC.: Caso Maximiliano Yillanueva


Fundamentos: 14,15,16 y 27. accin de Cumplimiento contencioso adnnistratiyo

14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administratfuo y la
orden de emisin de una resolucin sean exigibles a trays del proceso de cumplimien-
to, adems de la renuencia delfuncionario o autoridad pblica, el mandato contenido
en aquellos deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes;

a) Ser un mandato vigente.

b) Ser un mandato cierto y claro, es deciri debe ffirirse indubitablemente de la nor-


ma legal o del acto administratiyo,

c) No estar sujeto a controyersia compleja ni a interpretaciones dispares.

d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.


e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su


satisfoccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.

r00
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Adicionalmente, parq el caso del cumplimiento de los actos administratiyos, adems


de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:

a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

b) Permitir indiyidualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mnimos se ju$irtcan porque el proceso de cumplimiento, diseado por

fiuestra Corctitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y


breue, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cvyos man-
datos no tienen las caractersticas mnimas a que lrcmos hecho referencia, o de normas
legales superpuestas que remiten a otras, y estas a slt 1)ez a otras, lo cual implica una
actividad interpretatira compleja que, en rigor, debe llettarse a cabo a tras de las vas
p ro ced im e nt a I e s e sp e cfi c as,

16, Del mismo ffiodo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un
deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo
posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos
del demandante son prcticamente ncuestionables, de modo que, comprobada la re-
nuencia y el incumplimiento de la norma legal o el aao admnistratiyo conforme a las
pautas descritas, de ineludible cumplimento, corresponder amparar la demanda.

t7 De no ser as, el proceso de cumplimiento terminara conyirtindose en un proceso


declarathto, o de conoclmento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo sno
sediscutan controwrsias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso
conselrd su carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario,
donde la actiuidad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento
de la norma legal, la inejecucin del acto admnistratiuo, el incumplimiento de la
orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguindose
un ploceso rpido y, sobre todo, efcaz.

27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento


que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia,
debern tramitarse por la va especfca para las controyersias deriyadas de las omi-
siones de la administracin pblica sobre materia pensionaria que, conforme a los
artculos 4" (inciso 2) y 24" (inciso 2) de la Ley N." 27584, ser el proceso contencioso
administrativo a trays de la va sumarsima.

CAS. N' 174-06 LIMA. Lima, yeintinueve de diciembre del dos mil seis.
Sala Civil Transitoria de lq Corte Suprema de Justicia de Ia Repblica del Per.
Nulidad y Cancelacin de Asiento Registral.

Cuarto.- Que, el artculo primero de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y


cuatro seala en su numeral uno punto uno que son actos administratiyos las declaraciones

t0l
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir
jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de
efectos
una situacin concleta. Una declaracin importa una manifestacin que se exterioriza a
travs de diversos actos y, en el caso de las declaraciones del Estado, rcpresentados a trays de
sus diversos rganos, dicha declaracin se exterioriza mediante actos pblicos de la mas di-
wrsa naturaleza, trayendo consigo efectos generales y efectos particulares. Al respecto Juan
Carlos Morn Urbina, integrante de la Comisn encargada de elaborar el Anteproyecto
de la Ley en comento, al analizar los alcances de este primer articulo seala; "(Jn acto
administrativo es el resultado jurdico de un proceso de exteriorizacin intelectual emanado
de cualquiera de los rganos de las entidades, para concretar en un supuesto especfico la
potestad conferida por la ley. (.) Comnmente se reduce el acto administratiyo a aquellas
actuaciones que contienen una manifestacin de yoluntad administratiya, el quere4 la in-
tencin consciente y voluntaria de la autoridad -haciendo actuar a la ley- con los elementos
de juicio que conoce y el ordenamiento jurdico aplicable. Sin embargo, tambin son actos
administrativos las certificaciones, las inscripciones, las constancias, etc., supuestos en los
cuales propiamente la autoridad no posee una manifestacin de su querer. Por ello, la Co-
misin acord emplear el trmino ms amplio de declaraciones de las entidades en yez de la
tradicional manifestacin de voluntad. Con acierto Dromi a,ftrma que la doctrina considera
que las declaraciones que simen de base al acto administrativo pueden ser: l) Declaraciones
decisorias, cuando contienen una declaracin de voluntad, de deseo o un querer especfco de
la administracin que constituye sufnalidad (Ej. Resolucin administratiya, acotacin tri-
butaria, otorgamiento de licencia; 2) Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad
certifica tanto el conocimiento de un hecho de relnancia jurdba (El acto de transmisin,
como la notifcacin ola publican), como la aceptacin de declaraciones particulares de in-
ters administrativo (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones registrales, certifcaciones);
3) Declaraciones de opnin, cuando valora y emite un juicio afirmathto o negativo sobre un
hecho comprobado administrativamente (Ej. Certificacin administrativa de antecedentes,
de buena conducta, de salud, etc.)." (Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General. Quinta edicin; Gaceta Jurdica Sociedad Annima, Lima, dos mil seis;
pginas ciento nueve y ciento diez);

Quinto.- Que, abundando en el anlisis de las declaraciones de conocimiento, Ra-


mn Huapaya Tapia, citando a Luis Morell Ocaa, refere que aquellas constituyen "(.)
declaraciones por medio de las que la Administracin exterioriza datos o realidades que ha
constatado preuiamente, wrificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de
una persofia o una cosa. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certifcantes,
los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de ttulos o docvmentos (.)" (Tratado del
Proceso Contencioso Administratiyo, Primera edicin, Jurista Editores, Lima, dos mil seis;
p gin a quini ent o s v e int io cho) ;

Sexto,- Que, como puede adtertirse, a la luz de la doctrina citada, para la Ley veinti-
mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, vigente desde el once de octubre del dos mil uno, la
siete
dmominacin "acto administrativo" abarca a todo tipo de declaracin destinada a producir
efectos jurdicos en los administrados, y no slo comprende a las decisiones que se materia-

t02
Comentaro Exegtico a la Leg que regula eL Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

lizan a travs de resoluciones administrativas, sino que adems incluye a los actos por los
cuales pone en conocimimto un hecho de relevancia jurdica frente a terceros, como son,
se
entre otros, las inscripciones registrales.

APELACIN 121-1999. LIMA. "El principio de conseryacin de los actos procesales


impone la necesidad de preservar la efcacia y validez de los actos procesales"

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente. Lima, 13 de diciembre de 2006

Duodcimo.- que al respecto, cabe precisar que frente a una peticin de nulidad de
actuados debe prnalecer el principio de subsanacin del defeao ; pues tal criterio deriva del
principio de conseryacin de los actos procesales , regulado en el segundo prrafo de articu/o
172 del cdigo Adjetitto, en el que se impone la necesidad de presen,ar la eficacia y validez
de los actos procesales frente a la posibilidad de su anulacin, porque lo contrario llevara a
un resultado disyalioso respecto de losfnes del proceso deben ser tratodos atendiendo a la
finatidad que en cada caso concreto estn destinados a conseguiri no existiendo vicio procesal
cuando han logrado su objetivo de mantener la regularidad del tramite ; como ha sucedido
en el presente caso, donde se ha logrado la finalidad concreta del proceso, resolviendo el
conflicto de intereses : por lo tanto si en la yista de la causa , el abogado de la parte actora
solicito una cuestin prettia que le fue denegada, respecto a la incorporacin al proceso a
la asociacin de vivienda "Bello Horizonte" y concluyo con normalidad su informe oral,
haciendo lo propio los abogados de las entidades codemandadas, sin cuestionar los hechos
antes descritos; tal situacinfaculta a este supremo tribunal a considerar a la referida aso'
ciacin De Vivienda "Bello Horizonte" representada por su Presidente Sebastin Matas
Lucana Roque, como litisconsorte necesario, de acuerdo a lo glosado afojas dos mil no-
yecientos ochenta y nueve prescindiendo de la realizacin de la audiencia complementaria
regulada por el articulo 96 del cdigo Procesal Civil , m aplicacin, de los principios de
economa y celeridad procesal contenidos en el articulo 6o del texto Unico Ordenado de la
Ley orgnica del Poder Judicial, sin perjuicio de sujetarse la entidad integrada al estado en
que se encuentra el proceso, de acuerdo con el articulo 101 del Cdigo Adjetivo acotado; por
lo que, habindose resuelto la integracin litisconsorcial antedicha, carece de objeto emitir
nuevo pronunciamiento al respecto.

2ASACIN N" 1879-2005 ICA. I 5 marzo del 2007. "No procede invocar cosa decidids
en asuntos pensionarios"

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Mara, Salas Medina

Serto: que, respecto a la posibitidad de cuestionar aquella decisin de la accionada,


conyiene recordar adems que el instituto de cosa decidida no podra en el derecho publico
y en especial en el administratiyo ser asimilado al de cosa juzgada, debido a la ausencia de

103
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

juzgamiento, ya que los actos en este campo pueden ser siempre enervados y aun carecer de
efeaos por decisin juisdiccional, tanto mas, si en el caso sub examine los derechos objeto de
controversia se encuentran ntimamente yinculados con el contenido protegido por los dere-
chos al trabajo, al carcter irrenunciable de los beneficios reconocidos pol la constitucin y la
ley y al debido proceso, e incluso, con el contenido del derecho a la pensin que tienen como
sustrato el principio derecho de dignidad de la persona humana sobre el que se asienta todo
el sistema jurdico, por ello, no podra al amparo de la cosa decidida en aras de la cautela
del pincipio de seguridad jurdica mantenerse inclumes e intangibles actos y decisiones
administrativas que suponen su yulneracin y olacin, pues a partir del incumplimiento o
aplicacin indebida de la ley no pueden negarse derechos o construirse actos inmunes, pues
ello supondra vaciar de contenido a estos derechosfundamentales inyocando a la seguridad
jurdica sin ningn referente valoratiyo.

CASACIN N' 1875 - 2005. PIURA. I5 Marzo 2007.- uEncargatula de servidores


pblicos es temporaltt

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pimera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Rojas Mara, Salas Medina

Quinto: que, los artculos 4" y 24'del d.leg. 276, en su inciso b) de dichas disposiciones
alude al derecho que tiene el semidor de carrera a gozar de estabilidad, el cual slo puede ser
entendido, wlga la redundancia, como el derecho del seryidor a no ser cesado ni destituido
sino por causa preuista en la ley y conforme a un proceso administrativo previo, a fin de
protegerlo de todo acto de arbitrariedad que afecte la continuidad del seryidor en el empleo;

Sexto: que, bajo este contexto, se concluye que el objeto de las disposiciones elt comen-
to no es la de bindar estabilidad en el cargo a ningn senidor de carrera, como pretende
explcitamente la demanda al cuestionar la decisin del rgano administrativo de haber
dejado sin efecto la designacin de la actora coffio encargada de la jefatura de la unidad de
trmite documentario; tanto ms, si como se ha explicado en el motiyo 5" de esta ejecutoria,
el art. 25" del d,s. 005-90-pcm (reg. Del d.leg. 276) establece que la asignacin a un cargo
siempre es temporal y es determinada por la necesidad institucional, dndonos la pauta de
que corresponde al empleador, y no al sert,idor, determinar quin y hasta cundo el seryidor
debe ocupar un cargo determinado.

APELACIN N' 7gg - 2006 LA LIBERTAD: 15 de Marzo 2007 "Entidades publicas


estn prohibidas de negociar con sus servidores, directa o a trays de sus organizaciones sin-
dicales, condiciones de trabajo o benefcios que impliquen incrementos remunerativos o que
modifiquen el sistema nico de remuneraciones"

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y So-


cial Transitoia. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Rojas Maravi, Salas Medina

104
Comentaro Exegtico a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -

Sexto.- Que, el accionante es titular de un derecho de oigen laboral, protegido por el


articulo veinticuatro de la constitucin poltica del estado, el cual prescribe que "el pago de la
remuneracin y de los benef;cios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra
obligacin del empleador", que ello resulta acorde con el marco constitucional que delimita
el artculo primero de la constitucin poltica del estado de mil novecientos noyenta y tres
que seala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen elfn supremo del
estado, motitto por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como procurari al
trabajador la percepcin de sus benefcios sociales, los mismos que tienen carcter alimen-
tario, por lo que resulta incuestionable que corresponde al demandante el derecho al pago
integro del benefcio de compensacin por tiempo de serticios, no resultando procedente la
deduccin efeauada por la emplazada, dada la calidad de benefcio social de previsin de la
contingencia que origina el cese del trabajo, tanto mas si en autos, no gira mandato judicial,
ni carta del trabajador, que as lo permita; stimo: que, adems, el artculo cuarenticuatro
del deqeto legislatitto numero doscientos setentiseis prohbe que las entidades pblicas ne-
gocien con sus servidores, directa o a travs de sus organizaciones sindicales, condiciones de
trabajo o beneficios que impliquen incrementos remuneratiyos o que modifiquen el sistema
nico de remuneraciones, establecido en dicho dispositivo, sancionando incluso con nulidad
toda estipulacin en contrario, no resultando por ende, aplicable al caso de autos, la Reso-
lucin de Alcalda nmero doscientos trece guin nottentisiete guin MP\ que otorgaba el
beneficio de compensacin por tiempo de servicios, a razn de un sueldo por ao, toda yez
que en el sector pblico contrren estipulaciones legales que restringen y determinan espec-
fcamente el mbito sobre el cual es posible concertar.

105
Las pretensiones mencionadas en el artculo 5, pueden acu-
mularse, sea de manera originaria o sucesiva, siempre que se cum-
plan los requisitos previstos en la presente Ley.

Concordancia:
CPC: 11,15, 83, 92, 93, 95.
Ley 274442 116,I49

Comentario:
Cuando nos sometemos a un proceso contencioso administrati-
vo por primera vez, pareciera que se trata de un proceso con reglas
nuevas que caracterizan solo a este tipo de pretensiones; sin embar-
go no podra concluirse en esa aseveracin como categrica; pues si
bien cierto tiene reglas especiales y diferenciadas del civil, tambin
es cierto que, la gran mayoria de las reglas procesales, constituyen
remisiones a 1o establecido al Cdigo Procesal Civil. Por dicha ra-
zn, antes de abordar este procesojudicial, es necesario conocer las
reglas del precitado ordenamiento, como norma base.

En este artculo se ha regulado que las pretensiones pueden ser


originarias (en la misma demanda) o sucesivas (con posterioridad a
la presentacin de la demanda). Sin embargo, en este caso, eviden-
temente comprendemos que para ampliar la demanda, necesaria-
mente se tiene que cumplir con ciertos requisitos contemplados en
la presente norma y otros que, aunque no se encuentren establecidos
pueden concluir que s podrian aplicarse desde una lgica tuitiva, lo
cual analtzaremos ms adelante.

106
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contenctoso Administratiuo
- -

Asimismo, no est dems sealar que, la acumulacin puede


ser objetiva [referida a varias pretensiones] o subjetiva [referida a los
sujetos intervinientes en el proceso]. Ms adelante, la norma esta-
blecer los requisitos que se deben cumplir, en caso que una de las
partes invoque la acumulacin; sin embargo, ello no obsta a que el
mismo Juzgador sea, quien detecte la necesidad de la intervencin
de un tercero interesado en el resultado del proceso.

Los terceros aparecen en el proceso, dependiendo de su grado


de inters en el resultado de la controversia; puede ser promovida,
por las partes o por el Juez de oficio. De ser el caso, se tiene que
determinar qu clase de intervencin, es la que emerge, forzosa o
voluntariazz, porqve dependiendo de ello, se analizar adems las
figuras del litisconsorte necesario, facultativo, denunciado civil, etc.

Los fundamentos del litisconsorcio necesario traen su correlato


en la naturaleza de la relacin jurdica sustancial, as como de los
efectos que el pronunciamiento sobre aquella, alcance en relacin a
todas las personas interesadas en esta. De tal modo, atendiendo a
estos criterios podemos considerar como fundamentos esenciales de
esta frgura los siguientes:

a) Extensin de los efectos de la sentencia a terceros.


b) Naturaleza de la relacin jurdico-sustancial.
c) Imposibilidad Jurdica de pronunciamiento y fisica de cum-
plimiento ante la inconcurrencia.

Los litisconsortes sern principales porque pretenden un dere-


cho propio vinculado al proceso o intervienenpara que sobre 1 se
produzca una decisin en la sentencia. Este derecho est vincula-
do con el reclamado por una de las partes frente a la otra, por la
conexin jurdica de sus ttulos comunes y por ello su situacin es

zz MATF{EUSfpp,Z, Carlos; "Parte, Tercero, Acumulacin e Intervencin Procesal"; Pa-


lestra Editores, Primera Edicin, Lima, 2001. p. 89

t07
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

autnoma e independiente, pero no opuesta sino concordante con


la de la parte consorcialt' que subyace desde sede administrativa.

La deteccin de la existencia de un litisconsorte necesario, la in-


tervencin de un tercero forzoso durante el procesojudicial, se puede
realizar en cualquiera de los tres momentos de filtro de califi.cacinza
de la demandapara evitar su afectacin. Por ello, la relacin jurdica
procesal solo podr establecerse vlidamente si en el proceso judicial
se encuentran emplazados los intervinientes de la relacin jurdica
material que subyace al proceso, no cabe posibilidad de emitir un pro-
nunciamiento vlido, sin la intervencin de algn tercero forzoso o
litisconsorte necesario, activo o pasivo, salvo disposicin legal en con-
trario como lo establece el Cdigo Procesal Civil25.

JURISPRUDENCIA:

CASACIN NP 73-gg -CALLAO


El Peruano, 26 I 70 / 19 99,p.3 814
"Tratttdose de unq scumulacitt objetiaa debe tenerse presente que los .fundn-
mentos de hecho necesariamente deben ser los mismos para Ia pretensin principal

23 DEVIS ECI{EANDIA, Op. cit., 333.


24 Al calficar, sanear o antes de sentenciar.
zs Cdigo Procesal Civil del Per.
Artculo 92.- Litisconsocio activo y pasivo.- Hay lrtisconsorcio cuando dos o ms personas
litigan en lorma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma
pretensrn, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedse respecto de una
pudiera afectar a la otra.
Articulo 93.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisin aecaet en elproceso afecta de
manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos com-
parecen o son emplazados, segn se trate de litisconsocio activo o pasivo, respectivamente,
salvo disposicin legal en contrario.
Artculo 95.- Facultades delJuez respecto del litisconsorcio necesario.- En caso de litiscon-
sorcio necesario, el Juez puede integrar la relacin procesal emplazando a una persona, si
de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decrsin a recae en el proceso
le va a afectar.
Sr carece de la informacin necesaria, devolver 1a demanda y requer ai demandante los
datos para el emplazamiento al litisconsorte.
Si el dfecto se dnuncia o el Juez lo advierte despus de notif,rcada la demanda, suspender
la tamitacin del proceso hasta que se establezca correctamente la relacin procesal.

108
Comentario Exegtico a la Leg que regula et Proceso Contencoso Adntinistratiuo
- -

como para la pretensin acumulada, no importarldo si se trata de una pretensin stt-


bordinqdn, acceslria o altern atipa"

EXPEDIENTE 204.98,
SqIa de Procesos Abreaiados y de conocimiento
"Existe una indebida acumulacin de pretensiones cutmdo se solicita ls nulidrtd
de nctos absolutsmente independientes entre s, inuolucrndose con ello n personas
totalmente dstintas. Debe contemplarse los presupuestos que contienen los artculos
85 y 86 del CPC" [Ledesnm Naraaez, Marianella, lurisprudencin Actual, Tonrc 3,
G ace t a J urid ica.pp3 07 - 3 0 I l.

109
Segn la ley contenciosa administrativa la acumulacin de
pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes re-
quisitos:

1. Sean de competencia del mismo rgano jurisdiccional;


2. No sean contrarias enffe s, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma va procedimental; y,
4. Exista conexidad entre estas, por referirse a la misma ac-
tuacin impugnable o se sustenten en los mismos hechos,
o tengan elementos comunes en la causa de pedir.

Concordancia:
Crligo Procesal Civil: Arts. 83 aL9I,483,503,602.
Ley de Procedimiento Administrativo: Att. I49.
Ley Procesal del Trabajo: Arts. 12, 13,14.

Comentario:
Este dispositivo legal solo est referido a la acumulacin objeti
va o sea a la acumulacin de pretensiones y establece que slo resul-
tarnprocedentes si cumplen con los siguientes requisitos:

1. Sean de competencia del mismo rgano jurisdiccional

Este primer requisito, antes constirua una barrera de competen-


cra funcinal entre los Juzgados y las salas superiores Contencio-

1r0
Comentono Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

sos Administrativa; ahora, la competencia por materia se encuentra


distribuida entre los Juzgados de Trabajo y los Contenciosos Admi
nistrativos. En el primer caso, se atienden asuntos eminentemente
pensionarios y de ndole laboral de trabajadores de sector pblico y
las dems actuaciones de la Administracin Pblica en el segundo
caso.

En virtud de la Ley 29364, publicada el28 de mayo de|2009,


se ha establecido que la Sala Superior Contencioso Administrativa
solo conocer en revisin los asuntos contenciosos Administrativos
y la Sala Suprema Constirucional y Social en casacin. Es pertinen-
te sealar que, a pesar de lo trascendental de la modificatoria intro-
ducida por dicha Ley; y a pesar de lo evidente que resulta compren-
der su objetivo, el legislador ha mantenido inclume la competencia
funcional de la Sala Contenciosa Administrativa para conocer los
procesos de Revisin Judicial.

En efecto, los procesos judiciaies, generados como consecuen-


cia del cuestionamiento a ia legalidad de los procesos de ejecucin
coactiva, regulados por Ley 26979 y su reglamento, aun permane-
cen en competencia de las Salas Superiores Contenciosas Adminis-
trativa, por ende no pueden ser atendidos por los Juzgados y como
tal tampoco pueden ser pasibles de alguna acumulacin objetiva,
porque se fata de dos rganos jerrquicamente diferentes.

Es pertinente mencionar que, aunque este texto legal no 1o ex-


prese, en la pr cttca la acumulacin accesoria [independientemente
de las originarias o alternativas sealadas en el siguiente apartadol
es la ms uttlizada, porque es aquella pretensin que ser atendida
por el mismo juez, dependiendo de la suerte de la pretensin prin-
cipal; asimismo, suelen presentarse acumulaciones de pretensiones
principales, 1o cual exige tantos pronunciamientos del Juez como
pedidos haya; sin embargo, tampoco se encuentra regulado expresa-
mente en esta norma.

111
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

2. No sean contrarias entre s, salvo qne sern propuestrs en for-


ma subordimad o alternativa
t
(
En este caso, al igual que en el Cdigo Procesal Civil se aprecia
l
que la intencin es establecer un grado de congruencia externa, en- .I

tre lo pretendido en la demanda y lo sentenciado. Vale pvntvalizar


que, a pesar que este dispositivo exige al demandante formular co-
herentemente el petitorio de su demanda, ms adelante, se ver que
el legislador, ha flexibtlizado el principio de congrueneia a favor del
demandante, estableciendo la obligatoriedad del Juez de pronun-
ciarse sobre un extremo que favorece pero que no ha sido invocado
por la parte demandante.

Suele hablarse de que la correlacin debe existir enffe accin


y sentencia, lo cual es un error, pues se toma aquel trmino en el
sentido de pretensin; tambin se dice que la coherencia debe dar-
se entre demanda y la sentencia, 1o cual es ms tcnico, pero debe
entenderse que, ello solo es as en cuanto la demanda encierra la
pretensin del demandante. Por ello, es mejor hablar de identidad
entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las cues-
tiones que se le plantean al Juez para q:ue las resuelva con relacin
a un objeto , a va causa o a un ttulo y respecto de ciertas personas,
de all la importancia de esta nocin de pretensin2.

Las pretensiones subordinadas, son analizadas en caso que la


principal no sea amparada; suelen utilizarse como coadyuvantes en
la formulacin del petitorio, porque les permite aclarar lo pretendi
do. Obviamente, si la pretensin principal es amparada, carece de
sentido pronunciarse respecto de la subordinada.

Las pretensiones alternativas, podran ayudar mucho a la solu-


cin de las controversias, porque permite que el demandado escoja
las alternativas de cumplimiento; es decir, algo que est denuo de

26 DEVIS PCHBANO. Op. crt. 438.

ttz
Comentano Exegtico a lo Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

la viabilidad; sin embargo, en la prctica, los abogados del Estado


dificilmente muestran disponibili dad para conciliar y / o Ilegar a una
negociacin con el administrado para sustraerse del mbito juris-
diccional y /u ofrecer alguna alternativa de solucin an estando en
etapa de sentencia de primera instancra; hay muy pocos casos, en
los que llegan a una solucin sin tener que impugnar en todas las
instancias. Sin embargo, dado que el legislador ha formulado esta
posibilidad, tambin en 1o contencioso administrativo, como me-
canismo de solucin, puede utilizarlo aplicando supletoriamente 1o
sealado en el artculo 87" del Cdigo Procesal Civil, si no escoge la
pretensin el demandado entonces 1o har el demandante.

Como se sabe, la defensa del Estado se encuentra a cargo de los


procuradores pblicos, quienes a pesar de gozar de facultades gene-
rales de representacin de las entidades pblicas, tienen limitaciones
para solucionar controversias por intermedio de algn mecanismo
procesal, quizs por evitar alguna responsabilidad o por falta de vo-
luntad; no se sabe, lo que s es cierto es que existe experiencia re-
saltante en que muchas entidades pblicas que defienden al Estado,
recurren a todas las instancias judiciales antes de proponer la solucin
a pesar de ser previsible lo infrucruoso del resultado.

3. Sean tramitables en una misma va procedimental

En lo contencioso administrativo existen actualmente, dos vas


procedimentales, la va especial y la urgente. El primero, viene a
ser el proceso ms lato, en comparacin con el segundo. Cada una
atiende diferentes tipos de pretensiones, a pesar que en sta materia
los plazos son ms cortos a comparacin del proceso civil; la dila-
cin procesal se produce por los mecanismos procesales utilizados,
como excepciones, nulidades, actuaciones probatorias etc.; por ello,
las pretensiones contempladas como tutela urgente son ms rpidas,
tiene la peculiaridad de evidenciar el derecho y demostrar una nece-
sidad impostergable de tutela y que sea la nica via efrcaz, como se
explicar ms adelante.

113
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

En ese sentido, la acumulacin objetiva pretendida debe diferen-


ciarlanatraleza de las pretensiones; porque dependiendo de ello,
podra formularse una indebida acumulacin, mxime si en ei caso
de la tutela urgente, las pretensiones se encuentran taxativamente
establecidas en el artculo veintisis de esta norma y no pueden acu-
mularse con offa pretensin que requiera actuacin probatoria.

4. Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actua-


cin impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o ten-
gan elementos comunes en la causa de pedir

La conexidad sealada en este dispositivo legal, tambin resulta


trascendentalpara el fallo; todavez que, a pesar de la flexib:Jizacin
del principio de congruencia externa, las pretensiones acumuladas
deben guardar una raz6n comn; es decir, sera contrario a la 1o-
gicidad de 1o argumentado, pedir algo que no fue generado por la
actuacin impugnada o que no guarde algn tipo de conexin.

Este tipo de supuestos, principalmente hace alusin a las pre-


tensiones accesorias, que a pesar de no haber sido sealadas expre-
samente, constiruyen pretensiones muy usuales porque si 1o preten-
dido es la nulidad de un acto administrativo, la consecuencia (por
accesoriedad) ser la declaratoria de una situacin de hecho o de-
recho reclamado.

En caso de pretensiones subordinadas, tambin es til pues en


caso que la pretensin principal no sea amparada,los mismos he-
chos servirn de base para analizar la pretensin subordinada, el
mismo razonamiento calza en las pretensiones alternativas.

Finalmente, la acumulacin de pretensiones principales pueden


responder a distintas actuaciones impugnables o quizs a hechos
distintos, pero entre ellas s deben tener elementos comunes que per-
mitan ser atendidos por el mismo Jvez y ante la misma va procedi-
mental.

tt4
Comentano Exegtico a la LeA que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

JURISPRUDENCIA

CASACIN N' 1042 - 2005 ICA 15 de Marzo det 2007. "Requsito de coneridad
garantiza ecofloffia procesal "
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoia. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina

Tercero: que, las pretensiones enunciadas en el primer consderando se encuentran re-


guladas en los artculos cuarto y quinto de la ley nmero veintisiete mil quinientos ochenta
y cuatro, cumplindose adems dicha acumulacin con los requisitos de conexidad necesa-
rios para garantizar el principio de economa procesal, no existiendo argumento releyante
que permita determinar alguna causal de improcedencia de la demanda.

115
En los casos previstos en el artculo 18" es posible que el de-
mandante incorpore al proceso otra pretensin referida a una
nueva actuacin administrativa, siempre que se cumplan con los
requisitos previstos en el artculo 7" de esta ley. El pedido de acu-
mulacin puede presentarse hasta antes de la expedicin de la
sentencia en primer grado, el que se resolver previo traslado a la
otra parte, conforme al trmite previsto en el artculo 18.

Si a consecuencia de la referida incorporacin, es necesaria la


citacin a audienciaparala acruacin de un medio probatorio, el
Juez dispondr su realizacin.

EI luez oficiar a la entidad demandada para que remita el


expediente administrativo o los actuados referidos a la actuacin
administrativa incorporada o, en su defecto, la entidad podr re-
mitir copias certificadas de ios mismos.

Concordancia:
CPC: art. 83", 85", 88", 90",428"
TUO Ley 27584: art.18n

Comentario:
Esta acumulacin denominada especial, est referida a una acu-
mulacin objetiva sucesiva; por ello, el demandante no puede ana-
lizar ste artculo de manera aislada sino que es necesario que sea
entendido conjuntamente con lo establecido en los artculos 18" y
07" de este TUO.

116
Comentano Exegtico a la Leg que regulo el Proceso Contencoso Administrotiuo
- -

Es decir, si 1o que se quiere es incorporar una nueva pretensin


con posterioridad a la admisin de la demanda, segn esta norma-
tiva, necesariamente, la nueva pretensin tiene que cumplir con las
siguientes caractersticas :

a) Debe referirse a una actuacin impugnable, producido con posterio-


ridad a la admisin de Ia demanda.
b) Debe guardar conexin con Ia pretensin de la demanda.

c) No debe oponerse, a la pretensin ya existente en el proceso.

d) Debe ser de competenca del mismo Juez y de la misma ua procedi-


mental.

Parala procedencia de la acumulacin sucesiva, debe cumplirse


con las siguientes reglas:

Ser presentada antes de Ia expedicin de Ia sentencia.

i Se ponga a conocimiento del demandado por tres das.

Este dispositivo legal, establece la obligatoriedad de poner a co-


nocimiento del demandado por tres das; sin embargo, no seala ex-
presamente, qu se debe hacer si la otra parte rechaza o no contesta
la incorporacin de la nueva pretensin. Por ello, en virtud de la
supletodedaddelegada al Cdigo Procesal Civil, podramos recurrir
al artculo 90", tercer prcafo, que a la letra dice:

"(...) Dt la solicitud de acumulacin por tres


se confiere traslado
das. Con la contestacin o sin ella, el Juez resolver atendiendo al
mrito de los medios probatorios acompaados al pedido. La deci-
sin es apelable sin efecto suspensivo.

De esta manera, queda a criterio del lvzgador la suerte de la


acumulacin presentada pudiendo ser apelada por cualquiera de las
partes.

tt7
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

En esta norma, tambin hace alusin ala necesidad de proban-


za; en este caso, el legislador no solo ha contemplado la remisin
de los actuados administrativos, a fin de esclarecer las controver-
sias nuevas originadas como consecuencia de la acumulacin, sino
adems la actuacin de cualquier medio probatorio. Sin embargo
consideramos que si bien es cierto el mandato est dirigido para el
Iuzgadog no es menos cierto que las partes tambin pueden exigir
la incorporacin de todos los medios posibles para determinar la
verdad de los hechos; en especial, cuando la acumulacin se rcaliza
con posterioridad a la emisin del auto de saneamiento, porque en
este acto procesal se admiten y se dispone la actuacin de los medios
probatorios, ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, mas
an si se pretende un resarcimiento. Por ende, si las partes acumulan
pretensiones con posterioridad al auto admisorio y de saneamiento,
deberia considerarse, la admisin y actuacin de las nuevas pruebas,
as como la incorporacin de algn punto controvertido adicional,
que tambin pueda ser objeto de dilucidacin en sentencia.

Finalmente, a manera de reflexin y a propsito de no encon-


trarse contemplado en este dispositivo legal, la acumulacin de pro-
cesos, regulada en el artculo 90" del Cdigo Adjetivo; tambin suele
ser aplicada en esta clase de proceso judicial, especialmente si la in-
tencin es obtener una sola decisin judicial sobre hechos conexos.

La acumulacin procesal, es un mecanismo de trascendental


importancia en el proceso contencioso administrativo, toda vez que,
si lo que se pretende es controlar a la Administracin Pblica y tute,
lar los derechos e intereses de los administrados, entonces, ser ms
tuitivo emitir una sola decisin pafa evrtu decisiones contradicto-
rias, obtener mayor celeridad en el pronunciamiento y efectividad
en la ejecucin de la sentencia.

En ese sentido, AGUNDEZ FERNNDEZ, al referirse a la


acumulacin en Ia Ley Contenciosa Administratfua Espaolsha ma-
nifestado que el fundamento de la acumulacin de pretensiones,

118

,
Comentono Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admintstratiuo --
-

acciones y autos se encuentra en la propia finalidad que cumple,


consagrados por 1os principios procesales de economa y de unidad
de doctrina. El de economa porque se tramitan en un nico proce-
so en lugar de ser varios, evitndose costas y gastos, duplicidad de
trmites y dilaciones en el tiempo. El de unidad de doctrina, porque
se dicta nica sentencia por el mismo Tribunal, evitndose posibles
contradicciones entre sentencias de distintos Tribunales, distintos
fundamentos jurdicos y los consecuentes pronunciamientos2T.

JURISPRIIDENCIA

CASACTN N" 1688-98-Ucayali28,


El Peruano, 09/08/2000, p. 5798
la improcedencia de la demanda cuando la acumulacin de pretensiones
Se declara
no cumplen con los requisitos catalogados para la debida acumulacin de la misma y no
cuando no se precisa el tipo de acumulacin.

27 AGLINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Ley 29 de 13 de Julio de 1998, del Proceso Conten-


cioso Administrativo - Comentarios y Jurisprudencia, Editorial Comares, Granada-Espa-
a,2000, pg.285.
z8 Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Juridica,
Lima, 2008, Op. cit. , p.392.

119
Son facultades del rgano jurisdiccional las siguientes:

1.- Control Diftrso


En aplicacin de 1o dispuesto en los Artculos 51 y 138 de
la Constitucin Poltica del Per, el proceso contencioso
adminisftativo procede an en caso de que la actuacin im-
pvgnada se base en la aplicacin de una norma que trans-
greda el ordenamiento jurdico. En este supuesto, la inapli-
cacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.

2.- Motivacin en serie


Las resoluciones judiciales deben contener una adecua-
da motivacin.

Cuando se presenten casos anlogos y se requiera idntica mo-


tivacin parala resolucin de los mismos, se podrn usar medios
de produccin en serie, siempre que no se lesione las garantas
del debido proceso, considerndose cada uno como acto indepen-
diente.

Concordancia:
Constitucin: arts. 5I", I38, 202".
Cdigo Procesal Civil: arts. 50o inc. 6, 51",82", I43".
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 10".
Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 14".
Ley 26435: arts. Io, 2o, 3", 20", 2I", 41", 42", 46" , 152" .
Ley 26335: Art. 11'.

120
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Admirtistratiuc
-

Comentario:
En este dispositivo legal, encontramos dos normas remisivas
al texto constitucional, artculos 51o y 138o, segundo pttafo, ha'
ciendo alusin al control difuso; sin embargo, dicha facultad no es
exclusiva del proceso contencioso administrativo sino de todos los
jueces del Poder Judicial, segn las cuales, se establece, el mandato
de aplicacin preferente de la norma constitucional sobre otra de
menor jerarquia que la vulnere.

El control difuso es un tipo de sistema de control constitucio-


nal que, a diferencia del control concentrado [Reservado a un solo
rgano autnomo, en nuestro caso al Tribunal Constitucional con
exclusin de los dems Tribunalesl y del Control Poltico [A cargo
del Congreso, artculo 100o, Constitucin de 19931; se caracteza
porque, puede ser declarado por cualquier rgano jurisdiccional del
Poder Judicial, se plantea frente a un caso particular o concreto;
genera un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de la norma in-
constitucional y tiene solo efectos interpartes.

A pesar que la propia Constitucin, ha delegado competencia


al Poder Judicial, para ejercer el Control Difuso, el Tribunal Cons-
titucional, mediante Sentencia N' 3741-2004-AA-TC fundamentos
4,7 y 8, ha establecido como precedente vinculante que, no solo los
jueces estn vinculados a dicho mandato constitucional, sino tam-
bin los Tribunales Administrativos que impartan justicia adminis-
trativa. A pesar que dicha disposicin, ha merecido mltiples cues-
tionamientos tambin es cierto que, el mensaje que ha provocado
dicha sentencia, es que se prefiera dicha norma sobre otra de menor
jerarqua en todas las sedes y/o instancias donde se imparta justicia.
Sin embargo, no por ello se puede comprender a todo rgano uni-
personal o colegiado de la Administracin Pblica, como guardian
de la constitucionalidadze, porque afecta el principio de legalidad

zs MORN URBINA, Juan Carlos. "Es ahora el Poder Ejecutivo el guardin in limine dela
Constitucionalidad de las leyes", en Palestra del Tnbunal Constitucional, Palesa Editores,
Ltma,2007, Lima, pp. 55 a 67.

t2t
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevaria
- -

administrativa, a la seguridad jurdica y al respeto de un estado de


derecho en nuestro pas; sobre todo porque los procedimientos, ac-
tos y decisiones de los rganos de la Administracin Pblica son de
natvraleza administrativa de modo formal y material30.

La precisin del Control Difuso, en este dispositivo legal, est


orientado a exigir a los jueces contenciosos administrativos que, en
el ejercicio de sus funciones, no dejen de aplicar los principios que
emanan de la norma constitucional o del bloque constitucional so-
bre normas de menor jerarquia que rigen las actividades de la Ad-
ministracin Pblica, ya sea por aplicacin directa o por va de la
interpretacin.

En los procesos contenciosos administrativos, se ejerce el con-


trol jurdico sobre las actuaciones de la administracin pblica, por
ello, en primera instancia, el anlisis jurdico est enfocado en las
normas legales, que rigen a la Administracin Pblica, las cuales a
su vez, son impulsados o emitido por la propia autoridad parahacer
funcionar su propia organizacin; de all que este control se hace
ms exigente, porque la causal de nulidad del acto administrativo
impugnado, puede no estar en su funcionalidad yl o emisin, sino
en la estructura jurdica de la norma que sustenta el acto, al ser con-
traria a los fines constitucionales.

A nuesffo juicio, est claro que las actividades de la Administra-


cin deben sujetarse a las disposiciones constitucionales; sin embar-
go, consideramos, que el control difuso debera slo ser ejercida por
los rganos jurisdiccionales; y la Administracin Pblica, limitar
la emisin de sus disposiciones legales contrarias al orden consti-
tucional, a travs del escrutinio constante para detectar a tiempo su
inconstifucionalidad y evitar desigualdades en la ejecucin de los
actos administrativos, que afectan la justicia administrativa.

o Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. "Pronunciamiento: La Posicin de la Ad-


ministracin Pblica lrente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamen-
tarias, en Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Ltma, 2007, Lima, pp.
19 1-195.

122
Comentario Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
-

La tipificacin del control difuso en el texto procesal conten-


cioso administrativo, se puede prestar a confusiones con la compe-
tencia delJuez Constitucional, como sucede a veces enlaprctrca;
considerando que el Control Difuso es una facultad de todos los jue-
ces del Poder Judicial, podria haber estado sobre entendido, por tal
razn, para los que recin incursionan en esta materia, debe quedar
aclarado que ese dispositivo legal no habilita al Juez Contencioso
Administrativo ejercer control constitucional sobre reglamentos,
ordenanzas y otras normativas infralegales que rigen la Adminis-
tracin Pblica de manera directa, tampoco que el conffol constitu-
cional puede ser formulado como pretensin principal; pues dichas
pretensiones se atienden a travs de la Accin Popular o de Incons-
titucionalidad, acorde con lo establecido en los artculos 76" y 77"
del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.

El Juez Contencioso Administrativo, en el ejercicio de las po-


testades y facultades que emanan de la tutela encargada mediante
el artculo 148" de la Constitucin y artculo 1'del TUO de la Ley
Contenciosa, al ejercer control sobre los actos administrativos de-
mandados, prefertr la norma constitucional sobre otra norma de
menor jerarqua y de ser el caso, ejercer control difuso en cuanto
la norma que sustente el acto administrativo impugnado vulnere los
alcances constitucionales. Por dicha razn, el artculo en comenta-
rio establece claramente que el supuesto de inaplicacin de la nor-
ma se aprecia en el mismo proceso.

Por otro lado, este artculo 09' tambin hace alusin a la fa-
cultad del Juez Contencioso Administrativo de emitir resoluciones
en serie;1o cual aparece como una novedad en esta normativa, sin
embargo es un mecanismo de celeridad para resolver cuestiones
homogneas y para crear y/o establecer autoprecedente.

Las relaciones jurdicas enffe los administrados y la Adminis-


tracin Pblica generan una multiplicidad de procedimientos, que
pueden tener resultados similares si solicitan la misma pretensin;
siendo as, al judrciahzar las pretensiones administrativas, seran

t23
Lissett Loretta Monzn Va_lencia de Echevarra
- -

controladas por el poder judicial analtzando las mismas normas;


en se sentido, frente a pretensiones y relaciones jurdicas similares,
surge posibilidades de emitir decisiones similares; 1o cual a su vez,
permite emitir motivaciones equivalentes, 10 que eI TUO denomina
motivacin en serie.

Esta facultad no solo permite al juzgador emitir mayor cantidad


de pronunciamientos, sino tambin generar la predictibilidad y cri
terios homogneos frente a causas similares; los cuales a su vez se
constituyen en autoprecedente, que sirven de apoyo a formar juris-
prudencia uniforme y con ello coadyuvar a consolidar la estabilidad
jurdica, en cada organo jurisdiccional.

Esta facultad, para ser ejercida, debe respetar garantas del debi-
do proceso, como la debida motivacin, permitir el ofrecimiento de
los medios probatorios y la individualizactn e identificacin de los
justiciables, relacionando las pruebas y / o argumentos ofrecidos por
cada uno de ellos.

JURISPRUDENCIA

STC: 0090-2004-AA-TC
Fundamentos: 30, 31, 32, 33 y 34: La motiyacin de las rcsoluciones
30. El inciso L2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N," 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin
motivada y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido
pol ett numeral 4) del artculo 3." de la citada ley.

3 L Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N, " 002-2003-IN / DOR-


ODPDH-)4, precisa que con la motivacin los afectados por un acto administrativo
pueden saber con que sustento se emiti ste, informacin indispensable y a la que el
administrado tiene derecho en yirtud al apartado 6. 1 del artculo 6.'de la Ley N,"
27444, que indica que: "La motiyacin deber ser expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposi-
cin de las razones jurdicas y normatiltas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado".

124
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Asimismo, la motivacin debe otorgar segurdad jurdica al administrado y permitir


al revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimienro;
para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que slo hacen referencia a
normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin
ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad, como lo establece el apartado
6.3 del artculo 6" de la norma invocada, que dispone que "no son admisibles como
motiuacin, la exposicin de ftrmulas generales o vacas de fundamentacin para
el caso concreto oaquellasftrmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin
o insuficiencia no resulten especfcamente esclarecedoras para la motivacin del
acto".

En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn Fernndez,


los cuales sostienenque "(...) La motivacin es un medio tcnico de control de la cau'
sa del acto. Por ello no es un simple requisto meramenteformal, sino defondo: la
motivacin ha de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha determinada
la decisin (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisin que en el
mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya aplica'
cin surge. Por ello motivar un acto obliga a Jijar, en primer trmino, los hechos de
cuya consideracin se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma ju-
rdica; y, en segundo lugar, a razonar cmo tal norma jurdica impone la resolucin
que se adopta en la parte disposith,a del acto (.. .) la ley obliga a la administracin a
motivar sus decisiones, lo que quiere deci4 hacer pblicas las rlzones de hecho y de
derecho en los cuales las mismas se apoyan".

32 Es en ese sentido que la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N." 56,
seala "(...) que con la prctica de pasar a retiro por renovacn sin una adecuada
motivacin se estara truncando la carrera militar o policial de numerosos ofciales,
lo que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional a los valores que sustentan la democracia (.,,)",

33. La motivacin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su
omisin es sancionada con la invalidez del acto, segn lo prescribe el inciso 4) del
artculo 3.'de la mencionada Ley N," 27444.

En concordancia con ello, el inciso 2) del artculo 10.' de la norma inttocada pre-
cepta que el defeao o la omisin de alguno de sus requisitos de validez -como lo
es ta fatta de motivacin- es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad
de pleno derecho.

34. Es por ello que este Tribunal Consttucional reitera que un acto administrativo dic-
tado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitra-
rio caando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia ad'
ministrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no moriva o
expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin' De modo que, como

t25
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

ya se ha dicho, motivar una decisin no slo significa expresar nicamente al am-


paro de qu norma legal se expide el acto administratiyo, sino, fundamentalmente
exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifcan la decisin tomada.

STC:2192-2004-AA-TC
Fundamentos: 12,13 y 14. Debida motivacin
12, En el caso que nos ocupa, la resolucin que impone la sancin de destitucin de los
recurrentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de
sancin, como tambin de los especf;cos dispositittos legales que se habran infringi-
do con dichas conductas. Si bien la resolucin impugnada hace mencin al Manual
de organimcin y Funciones as como a las "normas de tesorera" que habran sido
infringidas, sin embargo, en la resolucin, la nica infraccin que se cita de dicho Ma-
nual es un incso g), que establece comofuncin de uno de los recurrentes "Elaborar el
registro de la cobranza diaria de las rentas municipales y eletar los partes diarios al Jefe
de la Oficina". No obstante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, as como
de la contestacin de la demanda, afojas 27, que confrma la yersin de los recurrentes,
la operacin de emisin de un recibo de caja N.' 002528 fue anulada y, por tanto,
no pudo aparecel en el reporte del da, debido a que nunca se efectiviz el pago por el
concepto a que se refera.

13. Respeao delprocedimiento administrativo instaurado por la Municipatidad de Tum-


bes a los reculrentes, afojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mencin a las disposicio-
nes que se abran infringido para merecer la sancin de destitucin, invocandose nica-
mente los incisos a) y d) del Decreto Legislatiuo N'276 ya aludido, y amparndose en
ello se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondien-
tes, no aparece "prueba que desvirte los cargos que se les imputan".

Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sancin carente de
motivacin, tanto respecto de los hechos como tambin de las disposiciones legales que ha-
bran sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a
quien precisamente soporta Ia imputacin, pues eso signtficara que lo que se sanciona no es
lo que est probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido
probar como descargo en defensa de su inocencia, Por ello, al disponerse en este caso que sea
el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado
el principio constitucional de presuncin de inocencia que tambin rige el procedimiento
administrativo sancionador, sustituyndolo pol una regla de culpabilidad que resulta con-
traria a la Constitucin.

14. Finalmente, respecto de lasfalencias de motivacin del acto administratiyo que dispone
la destitucin de los recurrentes, debe mencionarse que esta garanta constitucional, si
bien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo
cada vez que no se motive adecuadamente una decisin de la Administracin, no lo es
menos lpe, en el presente caso, la sola mencin genica a disposiciones que no con-
tienen una delimitacin clara y precisa de la conducta denunciada como infraccin,

t26
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

involucra la afexacin de otros derechosfundamentales, como el derecho al trabajo y el


derecho a un debido proceso administrativo.

QASACfN 2644-200E, LIMA; "La prevalencia de Ia flortfla constitucional debe ser


interpretada de manera Sustantiva y concordada",
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanentes; Lima, 20 enero del 2009

Quinto: que parea solucionar el conflicto normativo suscitado la sentencia de vista


ha tenido en consderacin lo dispuesto en el articulo 5lde la constitucin que consagra
el principio de jerarqua normativa, en virtud del cual, de acuerdo a la estructura jurdica
nacional, las leyes prevalecen sobre los decretos Supremos y dems normas de aplicable
cuando se trata de la antinomia de dos normas de igua/ rango, lo que no sucede en el pre-
sente, en el que se contrapone una norma con rango de ley como lo es el decreto legislatito
N" 809, con una norma inferior rango normatfuo, que para el presente caso lo consttuye el
decreto Supremo N' I I 5-200 1-EF

Sexto: Que, lespecto de la alegada inaplicacin del articulo 74 de la Constitucin


Poltica del estado, cabe sealar que la referida norma debe ser interpretada de manera
sistemtica y concordada con lo dispuesto en el articulo 5I de la Constitucin en materia
tributaria, de tal manera que la potestad tributaria que reclama el Poder Ejecutivo en ma-
teia arancelaria sea ejercida con sujecin al principio de jerarqua normatiya de nuestro
ordenamiento jurdico, lo que guarda relacin adems con el principio de la reserva de la
ley en la creacin, modifcacin o derogacin de tributos, siendo distinta laJijacin de las
tasas y aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder Ejecutivo, conforme lo establece
elarticulo 74 de la constitucin concordado con el articulo 118, inciso 20, del mismo texto
constitucional. De esta manera , la invocada aplicacin del articulo 74 de la Constitucin
no altera ni repercute en modo alguno en el senfido de la decisin adoptada por la sentencia
de vista, por lo que este argumento deyiene en desestimable.

Sptimo: Que, siendo esto as, se arriba ala conclusn de que en ele presente caso el
decreto Legislativo N' 809, norma con rango de ley, tiene una jerarqua normativa mayor
que el decreto Supremo N" I 15-200I-EF, por lo que esta ultima no corresponde ser aplicada
al caso de la empresa demandante, sino lo previsto en el decreto Supremo N'001-2002-EE
ttigente a la fecha de numeracin de la declaracin nica de aduana fecha de nacimiento
de la obligacin tributaria conforme a lo dispuesto en el articulo l2 del decreto Legislatiuo
N'809,

CASACIN N" 472-2008, LIMA, 'Aplicacin de Ia jerarqua normativa",


Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente

Quinto: en dicho orden, analizando los agravios denunciados debe precisarse que el
principio de legalidad, criterio rector de la poltica tributaria del estado , debe entenderse

127
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

como la reserra de la ley en la creacin modifcacin, exoneracin o derogacin de tributos,


siendo distinta lafiacin de las tasas y aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder
Ejecutivo, conforme lo establece el articulo 74 de la Constitucin, concordado con el artculo
I I8 inciso 20 de dicho cuerpo legal.

Noveno: por tanto, en el caso de autos, debe tenerse en consideracin lo presto en el


articulo 51 de la Constitucin, que consagrd el principio de jerarqua normatiya de la Carta
Magna, siendo del caso indicar que de acuerdo a lo establecido por el tribunal Constitucio-
nal en la sentencia recada en el expediente numero 0047-2001/AI, la pirmide jurdica
nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores; las categoras y los grados, Ji-
jando con precisin las categoras normatiyas del ordenamiento jurdico, otorgndole como
segunda categora normatiya a las leyes y normds con lango de ley, en las que aparecen
los decretos Legislativos,' y como tercera categora normativa se encuentran ,los Decretos y
dems normas de contenido reglamentario.

Decimo: siendo as, se arriba a la conclusin que en el presente caso, el decreto legisla-
tivo numero 809 ley general de Aduanas norma con rango de ley , tiene una jerarqua nor-
matiya mayor que el Decreto Supremo 115-2001-EF, por lo que no poda aplicarse al caso
de autos; por consguiente al constituir fundamentojurdico de la recurrida se transgrede el
principio constitucional de la jerarqua normatiya que contena la Constitucin.

CASACN N' 1558-2008, LIMA, (Las normas de un sistema jurdico ,1o pueden ser
comprendidas de manera aisladat'.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanentes, Lima, I I de Septiembre 2008,

Cuarto: Que, como se obserua, el tema en conflicto es uno de ndole constitucional en


que corresponde determinar si debe considerarse lo dispuesto en ele articulo 8 del decreto
Supremo N' 1 I 5-2001 -EF o lo sealado en el articulo 12 del Decreto Legislativo N" 809.

Quinto: Que, el articulo 51 de la constitucin Poltica del Estado, recogiendo el prin-


cipio de jerarqua normativa establece : "La Constitucin preualece sobre toda norma Legal

;la Ley, sobre las norrnas de inferior jerarqua, y as sucesivamente"; mientras que, su
articulo 74, que establece el principio de legalidad dispone: "Los tributos se crean, modifican
o derogan , o se establece una exoneracn exclusiyamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegacin de facultades; salvo los aranceles y tasas; los cuales se regulan mediante
Decreto Supremo."

Sexto: Que, las normas en un sistema jurdico no pueden ser comprendidas de ma-
nera aislada sino que deben interpretarse una en concoldancia con otras para alcanzar su
correcto sentido coherente con la realidad que pretenden regular , de modo que si bien es
facultad del ejecutivo regular los aranceles 1t tasas mediante Decreto Supremo (as tasas tam-
bin pueden ser creadas, modijicadas y suprimidas por los gobiernos regionales o locales);
ello no importa que su regulacin se efectu al margen de lo que establezca la ley, por ser

128
Comentaro Exegtico a la Leg que regulo et Proceso Contencioso Administratiuo
- -

esta disposicin de rango superior emitida por el poder del Estado encargado de lafuncin
legislatfua , de modo que , si bien por norma constitucional se faculta al ejecutito a regular
los aranceles sus disposiciofies, aun cuando especiales, no pueden imponerse para el caso
toda yez que la ley con la que se confronta (Decreto Legislatito N" 809) es una que regula
sobre la materia aduanera, y en su titulo Aduanero, refrindose su capitulo I seccin I a la
obligacin tibutaria aduanera, plecisando el articulo 12 el nacimiento de las obligaciones
tributarias, estableciendo as, que cuando se trata de importacin (inciso a), como es el caso
de autos, la obligacin tributaria nace en lafecha de la numeracin de la declaracin; por lo
que, acorde con el segundo prafo de su inciso c) los aranceles aplicables sern los vigelttes
a dicha data ; interpretacin que se corrobora por la modificatoria efectuada por los decretos
Supremos nmeros 124-2002-EF y 197-2002-EF de acuerdo a los cuales las tablas aduane-
ras a considerar sern las gentes a la fecha de numeracin de la declaracin.

APELACIN N' 3814-2006. Lima; "Principio de jerarqua ,rolrflativa"


Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente. Lima, 27 de Julio del 2007

Cuarto.- Que, ambas disposiciones resultan contradicciones, advirtindose que las


mismas tienen diferente niyel de jerarqua por lo que es necesario recurrir a lo que dispone
al numeral cincuenta y uno de nuestra carta Poltica , en cuyo disposititto prme el principio
dejerarqua , estableciendo que la constitucin prevalece sobre toda norma legal la ley so'
bre las normas de interior jerarqua y as sucesivamente evidenciandose que ha dicho princi-
pio el articulo doce de la ley General de aduanas preualece sobre el decreto supremo aludido.

129
Sujetos del Proceso
r
Subcaptulo I
COMPETENCIA

Las normas que se encuentran en este apartado, establecen la


competencia de los rganos jurisdiccionales en esta materia.

La competencia puede ser entendida como la atribucin de po-


testad jurisdiccional, deno del mbito del territorio y de las materias
que ha de conocer, asimismo, la competencia asignada se extiende
al conocimiento de todas las incidencias que, relacionadas con las
pretensiones de los litigantes, aparezcan en el curso del proceso y con
especial consideracin en el momento de dictarse la sentenciar.

La jurisdiccin es el gnero y la competencia es la especie, ya


que por sta se ototga a cada juez eI poder de conocer determinada
porcin de asuntos, mientras que la jurisdiccin corresponde a to-
dos los jueces de la respectiva rama, en conjunto. Por ende, cuando
se toma conocimiento de una causa, lo primero que debe hacerse es
determinar si corresponde a su jurisdiccin; si concluye afitmativa-
mente proceder a estudiar si tiene competencia sobre 1, valorando
los cinco factores que sirven para determinarlo: objetivo, subjetivo,
territorial, funcional o de conexin2.

Dejando una ligera pincelada y parafraseando a Devis Echean-


da sobre cada vna de los factores que determina la competencia,
podramos sealar que:

t AGUNDEZ FERNADEZ, Antonio; op. cit. pg.133.


2 DEVIS ECI{EANDIA, Hernando; op. crt.pg.l42y 143.

133
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Elfoctor objetivo, relativo a lanatvraleza delpleito y de la natu-


ralezajurdica objeto de la demanda; aqu se encuentran compren-
didos, la competencia por materia y por cuanta; elfactor subjetivo,
est enfocado en las personas que forman parte del proceso; elfoc-
tor territorial, est referido a la circunscripcin territorial dentro de
la cual el Jvez puede ejercer su jurisdiccin; vale puntualizar que,
aunque en un determinado territorio exista igual clase y categoria
de Juez, en nuestra legislacin, prevalece la eleccin efectuada por
el demandante, ya sea por el domicilio del demandado o el lugar
donde se produjo la actuacin materia de demanda elfoctorfuncio-
nal, derivado de la clase de funciones que desempea eIJuez, segn
la instancia; el Juez de primera instancia es 'A quo" y de segunda
instancia 'Ad quem"; este corresponde a un criterio de distribucin
vertical de la competencia; y finalmente elfoctor de conexin, no es
precisamente un factor de competencia, sino est referido a la com-
petencia cuando existe acumulacin de pretensiones en un mismo
proceso o de varios procesos.

La competencia por territorio, en el caso peruano, se ha esta-


blecido de manera genrica a diferencia dela legislacin espaola3
contenciosa administrativa, donde encuentra establecida con mayor
precisina; en nuestro caso, se ha dejado a eleccin del demandante
la potestad de elegir la competencia entre el Jvez del lugar donde
domicilia el demandado o donde se produjo el acto administrativo
porque por ahora solo tenemos cuatro sedes donde existen rganos
contenciosos administrativos.

Por tal razn, aunque en nuestra legislacin no se ha esta-


blecido expresamente el carcter improrrogable de la compe-
tencia territorial contenciosa administrativa, como en Espaas

ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Derecho Procesal Administrativo; Editorial Tecnos;


Madrid"1995; pg.318.
4 ESPANA, Ley 29 / 1998, de l3 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Conten-
cioso-administrativa.
5 Ley 29/ 1998, Op. cit. Atculo 14.- Competencia Territorial de 1os Juzgados y Tribunales.
1. La competencia territoriai de los Juzgados y de los Tribunales Superiores de Justicia se
determinar confome a las siguientes reglas:

134
Comentaro Exegtico a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

o Argentina, consideramos que debera ser sobre entendida a fin


de evitar perjuicios con la distancia, que puede no solo dilatar el
proceso sino adems constituirse como un bafiera de acceso a la
justicia. Sin embargo, ello no significa que estemos en contra de la
supresin o recorte de cooperacin enffe los rganos jurisdicciona-
les para larealizacin de un acto procesal fuera de su zona o esfera;
porque dichos diligenciamientos [exhortos] co adyuvan a agrTzar Ios
procesos, dado que permiten que otro juez, por encargo realice un
determinado acto procesal.

En ese sentido, el hecho que se deje a eleccin del demandante,


determinar la competencia entre el Jvez dellugar donde domicilia el
demandado o donde se produjo el acto administrativo demandado,
no significa que dicha competencia sea prorrogable; pot ende un
Ivzgado que tenga atribuida la competenciapara un asunto concre-
to, no podra disponer y/o consentfu que 1o sustancie otro rgano
jurisdiccional.

Primera. Con carcter general, ser competente el rgano jurisdiccional en cuya crrcuns-
cripcin tenga su sede el rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto
originario impugnado.
Segunda.Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones pblicas
en materia de personal, propiedades especiales y sanciones ser competente,
a eleccin del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripcin
tenga aqul su domicilio o se halle la sede del rgano autor del acto orrginario
impugnado.
Tercera. La competencia corresponder al rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin
radiquen los inmuebles afectados cuando se impugnen planes de ordenacin
urbana y actuaciones urbansticas, expropiatorias y, en general, las que compor-
ten intervencin administrativa en la propiedad privada.
2. Cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran
diversos los Juzgados o Tribunales competentes segn las reglas anteriores, la compe-
tencia vendr atribuida al rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede e1
rgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.
6 ARGENTINA, Ley 12.008, Cdigo de Procedimientos Contencioso Administrativo de
Buenos Aies.
Atculo 6": Improrrogabilidad de la competencia. La competencia contencloso adminis-
trativa en razn de la materia es improrrogable. Podr comisionarse a otros tibunales la
realizacin de diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos.

135
Es competente para conocer el proceso contencioso adminis-
trativo en primera instancia, a eleccin del demandante, el lvez
en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del de-
mandado o del lugar donde se produjo la actuacin materia de la
demanda o el silencio administrativo.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 5" al 10", 14" a|18",23" aI26" , 37",
41",208" inc. 4", 2I9", 431", 432", 434", 436", 560", 837";
Ley de Procedimiento Administrativo: arts. 61", 62", 63",202",
203", 210" , 2lg" .

Comentario:
Los fines tuitivos que caracterizan este tipo de proceso, pueden
explicar ampliamente, por qu el demandante es quien elige dnde
se sustanciar su pretensin judicial; sobre todo, porque en un pas
como el nuestro, donde an se encuentran centralizadas las entida-
des pblicas en la ciudad de Lima, sera una banera de acceso a la
justicia exigir que todos las actuaciones pblicas, sean demandadas
en el lugar del domicilio del demandado, porque ello implicaria en
la mayora de casos, hacer que los administrados tengan que deman-
dar en Lima, a pesar de domiciliar en offas provincias.

La norma seala que esta competencia, 1o tiene el juez del lu-


gar donde tiene su domicilio el demandado o donde se produjo el
acto administrativo; si este es una entidad Pblica, entonces, ser la
sede de la entidad demandada; sin embargo, aqu Ia norma no ha

136
Comentaro Exegtico a La Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

establecido si se ata del domicilio principal, sede descentralizada o


desconcenfrada?. En el primer y segundo caso, el domicilio ser clon-
de se agot lavia administrativa; en cambio en el tercer caso, ser el
domicilio de quien transfui las facultades, porque si ste no tendra
competenc ia para resolver procedimientos administrativos, entonces
tampoco podra resolver demandas contenciosas administrativas.

En el lugar donde acaeci el acto administrativo impugnable;


podra ser el lugar donde se agot lavia administrativa, en caso que
la demanda verse sobre nulidad del acto adminisuativo; sin embar-
go, si la demanda est dllrrgrda a cuestionar actuaciones materiales,
ser el lugar donde se ha realizado o consumado.

En el segundo supuesto, particularmente en materia municipal,


hay que diferenciar, la competencia distrital, provincial o regionales;
en el primer caso, e1 domicilio ser de la municipalidad distrital y el
Juez competente ser el Juez Contencioso Administrativo del lugar
del distrito cuya actuacin administrativa es sometida a control; en
esa misma lnea de ideas, los casos de los consejos municipales pro-
vinciales y regionales.

Caso distinto, sucede cuando las actuaciones administrativas


cuestionadas, son emitidas por organismos de competencia nacio-
nal, porque aI agotar la via administrativa, el acto administrativo
fi,nal lo emite la mxima autoridad cuya sede principal, usualmente
est en la ciudad de Lima, salvo sedes descenffalizadas, donde all
mismo, agotan la via administrativa.

Antes de esta normatividad, sealaba que si la va administra-


tiva era agotada en la sede de Lima, entonces, eIJvez Competente
era el Juez Contencioso Administrativo de Lima; sin embargo, ac-
tualmente, ello ha cambiado pudiendo ahora demandar tambin en

t Ley 27444, Articulo 74o, numeral 74.4.- "Cuando proceda 1a impugnacin contra actos ad-
ministrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponder resolver
a quien las haya transferido, salvo disposicin legal distinta".

r37
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevarra
- -

el lugar donde se produjo ei acto impugnado, es decir, donde se gener


la actuacin impugnable o donde se agot la instancia administrativa.

A pesar de los esfuerzos por descentrahzar Lima, sigue siendo


la sede principal dela gran mayoria de entidades pblicas y en oca-
siones nica sede; 1o anl, quizs, puede en algunos casos constituir
una barrera de acceso alajurisdiccin, porque los administrados,
cuyos procedimientos se inicien en alguna provincia, donde no haya
sede desconcentrada, tendran que venir hasta Lima alitigar contra
la Administracin porque all se agotalavia administrativa, lo cual
es un desincentivo; de all la explicacin, del por qu en muchas oca-
siones, desde la Corte Superior de Justicia de Lima se atiende con-
troversias suscitadas en el interior del pas o son remitidas de oficio
por incompetencia; como los casos de titulacin de tierras agrcolas,
mejor derecho de posesin para su posterior formalizacin, entre
otras; llevadas, contra COFOPRI y/o Ministerio de Agriculrura.

TURISPRUDENCIA

CASACIN N' 103-2008


8, 29
Sala hryrems Permanente I 01.1 2008

El presente cssor se trnto de ttn conflicto - cuestin o contiendn - de contpetcncin


que tiene lugar cuandct los rganos jurisdiccionales de igunl grndo Ttretenden conocer
o estn aentilando un mismo proceso, o ambos se declorm incompetentes, por lo que
existe incompetencia si dicho rgano jurisdccionnl excede su cotnpetencia e intnde de
otro luez; (...) que lo contienda negntiun de competencia se configura entre el Cuar-
to lttzgado Especializado en lo Contencioso Adninistrntiuo de la Corte Superior de
lusticia de Linn y el Cundragsnto luzgado Essecinlizndo ett Io Citil de lo Corte
Superior de lusticia del mismo distrito ludcial; no obstante este ltirto, mediante
resolucin 11 de agosto del 2008; dispone remitir en consulta los autos a la SaIa Ciail
de la Corte Suprenw n fin de que dirimn Ia competencia; cott Io dems que contiene;
sin haber considerado la aplicacin supletoria del caso de autos de la primern tarte
del Artculo 47" del Codigo Procesnl Ciuil, por tratarse de un conflicto negatiao de

s Ledezma Narvaez, Marianelia. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Pri
mera Edicin, 2008, pg. 187

138
Comentano Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

competencia por razn de materin entre jueces de distinta especialidqd y del mismo
Distrito ludcial de Lima.

EXPEDIENTE N" 1980-2009. Lima, 30 de Septiembre 2009."La renisin de los ac-


tuados solo procede de oficio, si el rganoiurisdiccional ha actuado de ofico"

Corte Supeior de Justicia de Lima. Sexta Sala Civil, SS: Rivera Quispe, Ramos
Lorerao, Iilong Abad.

Tercero.- Que, el A quo al resolver la excepcin, conforme a la resolucin de fecha


treinta de octubre del dos mil ocho, fojas 63 al 64, declarafundada la excepcin de compe-
tencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo 10o de la ley 27584, dispone:
Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Cucrto.- Que, sin embargo es de sealarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es
aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer
la causa, la que debe realizarse de ofcio, situacin que no es la del caso, pues la incompe-
tencia se ha dictyado0 como consecaencia de haberse declarado Fundada Ia excepcin de
cornpeteflcia por materia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo prnisto en el inciso
sexto del articulo 451 del Cdigo Procesal Civil,

EXPEDIENTE N9 523-99,
Sala de Procesos Ejecutiaos
La incompetencia, por rozn del territorio, solo puede ser inaocada por eI demnn-
dado como excepcin o como inhibitoria. [Ledesma Naraaez, Marianella, lurispruden-
cia Actual, Tomo 5, Gaceta lurdica, p. 3111

EXPEDIENTE NA 1.926-2010
5" luzgado Transitorio Contencioso Administratiao de Lima
"Es pertinente mencionqr que, para la Jurisdiccin de Ate, existe un mdulo de
Justicia, donde atienden lueces de Primera instancia; y si bien es cierto opera un luz'
gado no es bice para que atiendan la presente controaersin, porque qcorde
Mixto, ello
con eI ltimo prrafo del qrtculo L1q del TUO, "en los lugares donde no exista Sala
Especializada en Io Contencioso Administrntiao, es competente el Juez en lo ciail o en
Juez Mixto en su caso, o la Sala Ciail correspondiente". Por tales razones; lq demanda
resulta improcedente por incompetencia territoriol" .

r39
"Son competentes para conocer el Proceso Contencioso
Administrativo, el Juez Especialzado y la sala Espe ciarizad,a
en 1o Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado,
respectivamente.

En los lugares donde no exista Juez o Sala espectalizad.a enlo


contencioso Administrativo, es competente el Juez en ro Civil o
el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente',r0.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts.28",391", 408", 488", 542", 547",
597", 696" , 714" , 720", 7 50";
Ley de Procedimiento Administrativo: arts. 7 5", 83" al 86".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 8".
D. Leg. 109:. art. 1.79".
D, Leg. 26143: arts. 1o, 2", 13".
D.S. 0f4-92-EM: arts. 93", 94", 171".

Texto anterior: ttene competencia funcional para conocer el proceso contencioso administa-
tivo en primera instancia ei Juez Especializado en 1o Contencioso Administrativo.
Cuando el objeto de la demanda verse sobre una actuacin del Banco Cenffal de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
Comisin Nacional Supervisora de Empresas y valores, Tribunal Fiscal, Tribunal de1 IN-
DECO_PI, organismo supervisor de contataciones del Estado-oscE, Consejo de Mine-
ra, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Trrbunaies de Organis-
mos Reguladores, es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso Adminisuativa
de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en
apelacin y la Sala Constitucional y Social en casacin, si fuera el caso. En los lugares donde
no exista Juez o Sala especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente e1 Juez
en lo Civrl o el Juez Mlrto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.
Texto modificado por, 1a Primea disposicin modificaroria de ia Ley 29364, (28.05.2009),
vigente desde el 29. Noviembre dei 2009.

140
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:
Este dispositivo legal ha sido introducido al proceso contencio-
so adminisffativo con la finalidad de establecer el control vertical
que demandan las jerarquas; lo cual es favorable para ejercer un
eabal conffol jurdico. Con la normatividad anterior, exista una di-
visin funcional, algo as como que en primera instancia, a cargo de
los Jueces Especializados se atendia pretensiones incoadas contra
actuaciones administrativas emitidos por autoridades unipersonales
y los que eran emitidos por Tribunales Administrativos estaban a
cargo de la Sala Superior Contenciosa Administrativa; asimismo, el
tratamiento de algunas entidades pblicas especializadas en asun-
tos tcnicos y/o econmicos de la Administracin Pblica esruvo
dividido, 1o cual gener algunas controversias y en ocasiones la dila-
ciones de muchos procesos porque la delimitacin de la competen-
cia an no estaba definida.

Actualmente, la competencia funcional, al fin se encuentra je-


rarquizada, de tal manera que las Salas Superiores cumplan su rol
revisor y la Suprema de casacin; consideramos que no habia algn
criterio de justicia que ampare la divisin de competencia funcional,
porque en vez de abonar a favor de los administrados, gener todo
1o contrario, porque se lleg a tener Salas Contenciosas Adminis-
trativas abarrotadas de expedientes de primera instancia, cuando
su verdadero rol era actuar como rgano revisor y garante de la
pluralidad de instancia; sin embargo, dichas garantias no podan
cumplirse porque los colegiados, adems de contar con abundante
carga procesal propia, tenan que resolver los recurso de apelacin
de los rganos especializados.

La misma problemtica se suscit enffe las Salas Superiores y


las Salas Supremas, porque se lleg a un punto que, el mximo rga-
no jurisdiccional lejos de actuar como rgano nomofllctico, acfua-
ba como segunda instancia y adems de casacin, desnafurabzando
las garantas del debido proceso.

Con la normatividad vigente, las controversias en esta especia-


lidad, en primera instancia son atendidas por el Jvez Especializado

t4l
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

de Trabajo o Contencioso Administrativos; aunque, las Salas Supe-


riores, siguen siendo competentes para atender procesos de revisin
judicial en primera instancia, consideramos que no pasar mucho,
para que dicha competencia sea asumida por los Juzgados especiali-
zados, a fin de dejar a las Salas Superiores actuar como rgano revi-
sor y formar la jurisprudencia que tanto se necesita en sta materia.

A pesar de las buenas intenciones de la norma, la asuncin de


mayores competencias funcionales preocupa ms en distritos judi
ciales donde no hay Juez Contencioso Administrativo; porque acor-
de con el segundo pruafo de dicho dispositivo legal sern atendidos
por el Juez Civil y en su defecto, ser asumido por el Jvez Mixto
donde se suscit la conffoversia o se agot lavia administrativa, lo
cual es favorable porque permite accionar en lugares donde no hay
organos jurisdiccionales contenciosos administrativos, conforme se
establece en el artculo siguiente.

142
En aquellos casos en los que se interponga demanda contra
las actuaciones a las que se refiere el artculo 4", elJuez o Sala que
se considere incompetente conforme a ley, remittr de oficio los
actuados al rgano jurisdiccional que corresponda,bajo sancin
de nulidad de 1o actuado por el Juez o Sala incompetente.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: Arts. 8, 9 , 10, 35, 39, 424, 425.
Ley de Procedimiento Administrativo: Arts. 4, 64,82.
Ley Proceso Contencioso Administrativo: Art. 4.

Comentario:
Esta disposicin es utilizada de oficio al detectar que se est
asumiendo una competencia funcional distinta de la designada por
Ley; acanlmente solo los Juzgados Especializados de Trabajo y los
Contenciosos Administrativos atienden sta clase de procesos; el
primero referidos a asuntos laborales pblicos y previsionales y el
segundo en 1o dems.

Es pertinente mencionar, que la misma norma nos remite aI ar-


tculo cuatro, con 1o cual nos indica que sta remisin de oficio est
establecida para los casos que el rgano jurisdiccional no se sienta
competente debido ala actuacin impugnable; por ello, considera-
mos que sta disposicin, no podra ser utilizado supletoriamente
para remitir de oficio el expediente invocando competencia territo-
rial; pues son dos cosas distintas. En efecto, debe diferenciarse que,
si bien es cierto el Juez est facultado para remitir de oficio el ex-

143
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

pediente al rgano competente en estos casos, solo lo podra hacer


si se siente incompetente por razn de materia; no as por razn de
competencia territorial por 1o menos eso es 1o que se pens en la ex- (

(
posicin de motivos, porque ello 1o decide el demandante mas an ;
I
si dicha competencia es improrrogable. Asimismo, segn criterio ju-
risdiccional esta remisin tampoco procede si la incompetencia es
declarada al compararse una excepcin.

i
JURISPRUDENCIA I
t
t
EXPEDIENTE NO 980-2009
1

Lima, 30 de Septiembre 2009

('La remsin de los


actuados solo procede de ofcio, si el rgano jurisdiccional ha
actuado de oficiot'

Tercero.- Que, el A quo al resolyer la excepcin, conforme a la resolucin de fecha


treinta de octubre del dos mil ocho,fojas 63 al 64, declarafundada la excepcin de compe-
tencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo l0o de Ia ley 27584, dispone;
Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lma.

Cuarto.- Que, sin embargo es de sealarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es
aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer la
causa, la que debe realizarse de of;cio, situacin que no es la del caso, pues la incompetencia
se ha dictado como consecuencia de haberse declarado Fundada la excepcin de compe-
tencia por mateia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo pretisto en el inciso sexto
del articulo 451 del Cdigo Procesal Civil.

Corte Superior de Justicia de Lima. Sexta Sala Ciyil. SS; Riyera Qukpe, Ramos
Lorenzo, Wong Abad.

144
Subcaptulo II
PARTES DEL PROCESO

Se puede entender, preliminarmente, como parte del proceso,


aquel quien demanda o aquel conffa quien est dirigido la demanda;
sin embargo, paa que se determine la validez de la intervencin de
una persona al proceso, adems debe cumplir con ciertos requisitos
como, Ia capacdad, el inters para obrar y la legitimidadpara obrar;
con dichos presupuestos se puede sealar que , estn comprendidos,
e1 demandante, el demandado y los terceros.

Acorde con 1o expresado por CARNELUTTI, el concepto de


persona se resuelve en el campo del Derecho con el de parte, en tan-
to una persona se encuentra frente a ofta; asimismo, seala que las
primeras tentativas del anlisis de concepto de parte se han hecho
para construir la ciencia del Derecho Procesal.

La persona es parte en tanto es tirular de un inters; de ahla


equivalencia en el lenguaje del Derecho de las dos palabras'. parte e
interesado. Los procesalistas han insertado en el concepto de parte 1a
distincin entre (en sentido) materal y (en sentido) instrumental. Es
parte instrumental una persona no en cuanto tiene un inters, sino
en cuanto actua para defenderlo. Toda parte material es al mismo
tiempo instrumental; pero no sera cierta la afumacin a la inversa,
puesto que cuando el Derecho no puede contar con la actividad de
las partes en sentido material lo instituye en sentido puramente ins-
trumental, atribuyendo a unas determinadas personas, aunque no
tega inters alguno en el conflicto, la misin de enfrentarse recpro-

145
Lissett Loretta Monzn Va_lencia de Echevara
- -

camente, con elfin de proporcionar alJvez el juego dialctico que le


ayude en el descubrimiento de la verdadrr.

En la prctcajudicial, es muy usual referirse al demandante


como actor, haciendo referencia a quien ha accionado o ejercitado
su derecho de accin. Suele entenderse por actor, en sentido lato, no
solo al demandante que promueve el proceso sino tambin a quien
promueve la segunda instancia mediante el recurso de apelacin;
entonces, en esta instancia sera actor el demandado cuando por
haberle sido desfavorable la sentencia der Juez inferior, apera ante el
superior, pero es mejor denominarlo recurrente, pues tcnicamente
actor es solo quien formula la demanda y con ella ejercita la accin
para promover el procesol2.

En este contexto de parte, no se puede obviar a los terceros, y los


que aparecen como litisconsortes, necesarios o facultativos segn
sea el caso.

ll CARNELUTTI Francesco. Teora General del Derecho Ara Editores, Lima, 2006, pp. 167
y 168.
t2 DEVIS rcrmeNoe, op. cit. 3to.

146
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de
la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido o est sien-
do vulnerada por la actuacin administrativa impugnable materia
del proceso.

Tambin tiene legitimidad para obrar activa la entidad pbli


ca facultada por ley para impugnar cualquier actuacin adminis-
trativa que declare derechos subjetivos; previa expedicin de re-
solucin motivada en la que se identifique el agravio que aquella
produce alalegaldad administrativa y al inters pblico, y siem-
pre que haya vencido elplazo para que la entidad que expidi el
acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. IV, 82", 426", 427" tnc. 3, 446" nc.
6, 584", 598", 690", 744", 795", 8r7", 827".
Ley de Procedimi ento Admini strativo : afi . 202" .

Comentario
En este dispositivo legal se establece que el demandante ser
quien se siente afectado con una actuacin impugnable; compren-
diendo a personas naturales o jurdicas, que actan directamente o
por representacin.

La legitimidad exigida al demandante debe cumplir con las mis-


mas exigencias sealadas en el Cdigo Procesal, por ende si se trata
de varios demandantes es importante que se identifique la preten-
sin de cada uno o en su defecto si todos actuan juntos sujeto a una

r47
Lissett Loretta Monzn Va]encia de Echevarra
- -

sola representacin, como el caso de herederos, en cuyo caso debe


contar inscrito el derecho y representacin de la sucesin intestada
de ser el caso y su capacrdadpara actuar en defensa de intereses de
varias personas. Asimismo, paa el caso de las personas jurdicas,
debern presentarse con la representacin vigente y la facultadpara
actrar judicialmente.

En el primer prrafo se ha establecido la legitimidad para obrar


activa, de manera genrica, entendiendo que tratndose de personas
naturales, no solo se comprende al administrado que ha presenciado
el procedimiento administrativo previo, que se siente disconforme,
lesionado o afectado en sus derechos por alguna actuacin admi-
nistrativa; sino tambin a los terceros legitimados. Aunque nuestra
normatividad no ha sealado exptesamente a los terceros, se puede
colegir que tambin son considerados parte activa legitimada, por-
que el artculo 21" inciso 3) los considera como parte exceptvada de
agotar la via administrativa.

Si se comprende que el proceso contencioso administrativo es


un medio para conseguir, que un funcionario pblico imparcial,
denominado Jvez, ajeno al procedimiento adminisffativo, revise 1o
actuado por la Administracin Pblica; entonces, se puede concebir
que la relacin jurdica y las partes, establecidas en el procedimiento
administrativo sern trasladados a la instancia judicial con la pre-
tensin de fondo inclusive; sin embargo, no siempre es as, especial-
mente cuando en el procedimiento administrativo previo, no han
emplazado a los terceros administradosl3.

tr Ley 27444, Atticllo 60. Terceros Administrados.


60.1 Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros
deteminados no comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar
afectados con la esolucin que sea emitida, dicha tramitacin y 1o actuado les deben
se comunicados mediante citacin al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir
el procedimiento.
60.2 Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es reaLzada mediante
publicacin o, cuando corresponda, mediante la ealizacin del trmite de informa-
cin pblica o audiencia pblica, conforme a esta Ley.
60.3 Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los
mismos derechos y obligaciones de los participantes en 1.

148
Comentaro Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Este dispositivo tambin hace referencia, a la legitimidad para


obrar activa de las entidades pblicas, ya sea porque tienen faculta-
des expresas para actvar como parte en intereses colectivos o difu-
sos, o cuando demande un proceso contencioso administrativo con-
alavalidez de sus propios actos administrativos, lo que se conoce
en la doctrina como Proceso de Lesividad. En ambos casos, la enti-
dad actia como parte, por ende cumple con los requisitos exigidos a
cualquier demandante; sin embargo, en el segundo caso, pretender
la nulidad de su propia actuacin ya sean expresa o ficta, cuando
haya vencido el plazo para anularlo de oficio.

En los Procesos de Lesividad, acorde con nuestra normatividad,


parala viabilidad de esta accin, la entidad pblica debe dar cumpli-
miento a dos requisitos:

i) Que Ia demanda sea presentada dentro del plazo de dos aos,


contados desde que prescribi el plazo para declarar la nulidad
de ofcio. El plazo para Ia nulidad de oficio es de un ao, desde
que se consinti el acto administratvo cuestionado (artculo
202.3 y 202.4, Ley 27444).
Si se trata de actos administrativos emitidos por Consejos o Tri-
bunales regidos por leyes especiales, el plazo es de tres aos conta-
dos desde la notificacin de la actuacin cuestionada. (Art.202.5,
ley 2744Q.

ii) Adjuntar resolucin motittada, que identifque el agratio a Ia


legalidad adminstratfua y al nters pblico.

En ese sentido, Proceso de Lesividad puede ser considera-


e1
do un proceso contencioso administrativo especial, porque viene a
representar la extensin de la facultad de autotutela de la Admi
nistracin; toda vez que, an habiendo prescrito Ia facvltad para
declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, las entidades
pblicas, pueden obtener Ia declaratoria de nulidad judicialmente,
aun cuando los actos administrativos se encuentren fumes para el
administrado, porque en estos casos, la Administracin cuenta con

t49
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevarra
- -

tres aos desde que el acto administrativo que pretende impugnar,


qued firmera.

El Proceso de Lesividad, regulado de esta manera, permite cole-


gir que un acto administrativo favorableparael administrado, podn
quedar firme para 1, mas no parala administracin cuyo plazo de
prescripcinpara ejercer control posterior se extiende; teniendo pre-
sente que la propia autoridad podr hacerlo de oficio dentro de un
ao, contados desde que qued firme;y judiciatmente hasta despus
de dos aos, contados desde que prescribi la facultad de declararlo
de oficio [o sea, tres aos desde que qued consentido el acto admi
nistrativo, para el administradol.

En el caso peruano, la autoridad administrativa no requiere ago-


tartavia administrativa, como se explicar en el artculo 21o, nume-
ral I;los nicos requisitos que debe cumplir, son los sealados en
ste artculo, objeto de comentario; es decir, que cumpla con el pla-
zo y que adjunte a la demanda, una resolucin motivada que iden-
tifique el agravio a Ia legalidad administrativa y al inters pblico.
Con 1o cual, no se exige que haya algtna diligencia preliminar que,
permita a los administrados tomar conocimiento de las acciones a
realizar por la Administracin.

En el Proceso Contencioso Administratiuo espaol tambin se en-


cuentra previsto ste tipo de demanda; sin embargo, existe disposi
cin que exige a las entidades pblicas, antes de demandar judicial-
mente, Ia realizacin de una diligencia preliminar; consistente en
una audiencia, con presencia de todos los interesados y/o eventual-
mente afectados, donde se ffata 1o referido a la anvlacin del acto
administrativo; concluida dicha audiencia, acto seguido, la Admi-
nistracin tiene tres meses paru declarar la lesividad que producir
la caducidad del acto administrativo cuestionadors.

t+ Ley 274M, QPAG), artculo 202o, numerales:202 y 203


rs AGUNDEZ f'fnNWpEZ, Antonio. Op. cit.,296.

150
Comentano Exegtico a Ia Ley que reryla eI Proceso Contenctoso Administratiuo
- -

Consideramos ilustrativo citar textualmente 1o referido por el


Magisuado del Tribunal Supremo espaol, Antonio Agundez Fer-
nndez, cuando se refiere a la calificacin del inters pblico lesio-
nado.

"La Administracin Pblica, al declarar lesivo para los ntereses


pblcos el acto anteriormente dictado, destruye la presuncin de
legalidad que a ste amparaba, y expone cul sea el perjuicio por l
causado o prximo a cqusarse, as como cunto de desfattorable le
resulte sea igual en sentido econmico que en el de otra naturaleza,
perjuicios reales y manifestos" 16.

A mayor abundamiento, solo para fines ilustrativos de esta lnea


de ideas, vase la siguiente jarisprudencia espaola, refuindose ala
accin de lesividad:

S.S. " 5". TS, de 25 feb,l983.

'(La accin de lesvidad, al hallarse encaminada a destruir /a


presuncin de legaldad de anteriores actuacones administratvas
y al ser declaradas unilateralmente por la admnistracn, por su
propia naturaleza y esencia, exige que la administracin, que la
acta, acredite cumplidamente las aserciones que la llevaron a
tal declaracin, pues a partir del principio de legaldad que, en
todo caso, debe informar al actuar administrativo, es necesario
demostrar que ste principio no qued infringido por manifiesta
yulneracin de normas de derecho necesario, repercutiendo ello,
desfavorablemente en los intereses pblicos de caracter econmico o
de otra naturaleza que, por consecuencia, es la accn de lesividad
la que tiende a restablecer su vigencia" r7

A pesar que nuestra legislacin guarda un modelo procesal simi-


lar aI espaol; podemos advertir que la regulacin del Proceso de

ro fuid. Ps.297.
rz ibid.

151
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Lesividad, en el caso peruano, no cuenta con una audiencia preli-


minar en el que se expone las razones nulificantes del acto adminis-
trativo, sino que es esencialmente un acto unilateral; quzs un mero
requisito formal, por ello, hay entidades que avtorizan al Procura-
dor Pblico encargado de los asuntos judiciales el inicio de acciones
legales, solamente enunciando que un acto administrativo agravia el
inters pblico, sin motivar debidamente en qu consiste el agravio;
lo cual puede generar indefensin al administrado, pero sobre todo,
el recorte de derechos adquiridos sin justificacin jurdicavlida.

Por tanto, mientras permanezca as la legislacin, consideramos


que slo queda exigir a las entidades pblicas 1a expresin debida-
mente argumentada delas razones por las cuales se considera que
un acto administrativo agravialalegalidad administrativa o el inte-
rs pblico, como requisito sustancial de la demanda de lesividad y
no como un mero requisito formal o enunciativo.

Por todo 1o expresado en este apartado, se concluye que la legi-


timidad para obrar activa no solo puede ser ostentada por las perso-
nas naturales o jurdicas, considerados administrados; sino tambin
por las entidades pblicas, si su objetivo es defender intereses difu-
sos o anular sus propias actuaciones administrativas.

TURISPRUDENCIA:

CASACIN N" I s s 8-2007- LAMBAWQW


Elperuano, Viernes 31 de Ago*o de 2007
t'La legitmidad para ser parte no puede cuestionartne en sede Casatoria"

Cuarto: Que, en la denuncia por causal sustantiva se adyierte que en realidad el recur-
rente cuestiona en sede casatoria la legitimidad del demandante para ser parte en el proceso
situacin que debi ser materia de cuestionamiento en su oportunidad no resultando viable
efeafuinrlo en esta etapa del proceso tanto mas si el recurrente no acredita eflcofltrarse
perjudicado con el acto procesal viciado ni precisa la defensa que no pudo realizar como
consecaencia direaa del acto cuestionado por lo que debe ser rechamda.

152
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Quinto: Que, en cuanto a los agrattios sealados en la cousal en la causal por 1)icos
y procediendo, las resoluciones de melito se encuentran debidamente motvadas conforme
a los fundamentos de hecho y de derecho que all se consignan, habindose emitido pro-
nunciamiento en atencin a una yaloracin razonada y conjunta del caudal probatorio
aparatada a la litis; asimismo, se constata que el recurrente no denuncio en su momento la
falta de notificacin de las personas que ahora refere. No resultando factible hacerlo valer
mediante la presente va dado que no se condice con lafinalidad del recurso por lo que dicha
causal tambin resulta inviable.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente. Lima 28 de agosto del dos mil siete,

CASACTN N' 5 1 23-2007-LIMA


El Peruano, 30/06/2008, p.22414
No se puede invocar la falta de legitimidad si la parte contralia no Io ha cuestionado
opoltunafttente

Quinto.- La doctrina gente precisa que la legitimatio ad causam es un presupuesto


sustancia, es decir, es un presupuesto de la pretensin para la sentencia defondo, pues con-
templa la relacin sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el
inters perseguido en el juicio. De lo antes expuesto, se llega a la conclusin de que evden-
temente la actora si ostenta legitimidad para obrar en ste juicio, pues al resubar la propi-
etaria del bien sub litis estfacultada por el artculo 586 del Cdigo Procesal Cvil a incoar
la presente accin. Por lo dems, en el desarrollo del proceso, la parte demandada cuestion
la legitimidad activa de la actora y dicho medio de defensa fue desestimado por infundado
en la audiencia nica. Consiguientemente, no resulta viable que se ponga nuevamente en
debate el cumplimiento de lo indicado requisito de la accin, Por lo que no evidencindose la
violacin al debido proceso en los trminos denunciados, el recurso impugnatorio propuesto
por la referida causal debe desestimarse por infundado,

2ASACTN N' 3 2 1 8-98-Limats


El Peruano, 18/ I0/ 1999, p.3763

"Hay legitimidad cuando se tiene inters en el resultadott


"La legitimidad para obrar est referida a los sujetos a quienes, ya sean en la posicin
de demandante o demandados, la ley les autoriza a formular una pretensin determinada
o a contradeciila, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de certeza
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de certeza
eficaz a interyenir en el proceso por asistirles un inters en el resubado. Asimismo, la legiti'
midad aoiva, denominada leitimatio ad causam, se refere a la licitud jurdica de accionar,
que corresponde a quien afirma ser titular d derecho, lo que constituye un concepto procesal,
que no debe confundirse con la titularidad misma del derecho material",

t8 Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica,


Lima, 2008, Op. cit., p. 387.

153
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

EXPEDIENTE N" 983.98- LIMAI9


El Peruano, l8 / I I / 98 - p.2056

Capacidad para ser pafte, Concepto de parte en el proceso,


Parte en el proceso es aquel que pide tutela jurisdiccional y pretende la actuacin de
una normal legal a un hecho determinado y aquel respecto del caal se formula esa preten-
sin, los que quedan individualizacin ut la demanda

EXP N" 1396-2002 LIMALO


Data 35.000 G.J

Capacidad pera sel parte. Diferencia con la capacidad procesal


La capacidad para ser parte no es lo mismo que la capacidad procesal. Es parte mate-
ial la persona que es titular actitta o pasita, de la relacin jurdica sustantfua, esto es, del
presunto derecho agraviado. La calidad de parte material esta ligada a la posicin que se
tiene respecto de la pretensin material, es decir, es la ligacin directa, actual e inmediata
con la que se va a discutir, sea el titular de la pretensin o la pelsona a quien se le exige
esta, en cambio es parte procesal quien realiza actiyidad procesal al interior del proceso por
derecho propio.

l9 El Proceso Civi.l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg


98. En referencia al art.57" del Cdigo Procesal Civil.
dem, pg. 98, en referencia al art. 57'del Cdigo Procesal Civil.

154
Cuando la actuacin impugnable de la administracin pbli
ca vulnere o amenace un inters difuso, tendrn legitimidad para
iniciar el proceso contencioso administrativo :
1. El Ministerio Pblico, que en estos casos actia como parte.
2. El Defensor delPueblo.
3. Cualquier persona natural o jurdica.

Concordancia:
Constitucin: Arts. 106, 158, I59,167,162.
Cdigo Procesal Civil: Arts. IV, 82, Il3, 427, 446 inc. 6, 584,
598,771.
Ley Orgiinica del Ministerio Pblico: Arts. 1, 3, 5, 85, 86, 89,
96.

Comentario
En este caso, la norma slo contemplala legitimidad para obrar
en contra de intereses difusos, mas no hace mencin a los intereses
colectivos, referidos a los supra individuales. Quizs sta normativa,
indirectamente 1o permita, al sealar que la legitimidad activa 1o
tiene cualquier persona nalxal o jurdica [porque puede accionar
alguna organzacin]; sin embargo, as conforme se encuentra esta-
blecida, parece restrictiva a los intereses difusos.

Los intereses colectivos y difusos no presentan diferencias esen-


ciales, puesto que hacen referencia a un mismo fenmeno jurdico
y a situaciones jurdicas con una misma nafrxaleza y esfructura, y

155
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevara
- -

que comportan similares problemas procesales. Sin embargo existen


factores determinantes al momento de diferenciarlos, como la ex-
tensin y la determinacin de los sujetos interesados, al que puede
agregarse el de la vinculacin entre los miembros del grupo o de la
colectividad interesada.

De esta forma, "cuando el grupo de personas que se encuentran


de forma comun y simultnea en una misma situacin jurdica con
respecto a un bien que todos ellos disfrutan, sea determinado o de-
terminable en su composicin, en sus miembros, puede hablarse de
inters colectivo. Cuando, por el contrario, se ffate de una comuni-
dad de sujetos amplia e indeterminada o muy dificilmente determi-
nable puede hablarse de inters difuso2t.

Los derechos colectivos son derechos humanos especficos, de


los cuales son titulares, ciertos grupos, son parte de ros llamados
derechos de tercera generacin cuyo reconocimiento internacional
fue histricamente posterior a ra de los derechos civiles y polticos
(primera generacin ) y ala de los derechos econmicos, sociales y
culturales (segunda generacin); sirven de complemento a las ante-
riores22.

En la legislacin contenciosa Administratiua Espaola, esta tem-


tica constituye una cuestin abierta; por un lado, su Constirucin
ha reconocido una posicin individualizada a determinados grupos
sociales, protegiendo sus intereses y garantizando la audiencia, en
los asuntos que les afectan o fomentando las otganzacones que se
vertebran. Para ellos, est claro que los derechos colectivos carzan

2l AGUIRREZABAL GRUNSTEIN, Maite. 'Algunas precisiones en torno a los intereses su-


praindividuales (Colectivos y Difusos)", en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N"l, pp. 69
- 91 [2006], versin on-line ISSN 0718-3437, [consulta: 18 feb 2010] http://www.scie1o.c1l
scielo.php?pid= S0'1 18-3437 200000 I 00005&scripr=sci_arrtexr#2
GRIJALVA Agustin, Qu son los deechos colectivos? En Blog de programa andino de
Deechos Humanos, Facultad de Administracin de Justicia Indgena y Derechos Huma-
nos, de la univesidad Andina Simn Bolivar, Ecuador. [En lnea] [Consulta: 1g febrero del
20 101 htp: //www.uasb.edu.eclpa dh / cenfro / pdfllGRIJALVA%20AGUST.pdf

156
Comentano Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Admn.stratiuo
- -

dentro del mbito de la tutela judicial efectiva y su proteccin est


siendo formada por la jurisprudencia23.

En la legislacin peruana, solo se encuenffa establecido el inte-


rs difuso en el artculo 82" det Cdigo Procesal Civil2a:

" Inters difuso aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto


es
indeterminado de personas, respecto de bienes de nestimable valor
patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural
o histrico o del consumidor".

De esta manera, se puede comprender que, a pesar de existir


distincin entre intereses colectivos e intereses difusos, nuestra nor-
mativa slo ha contemplado la tutela de los segundos, no as de
los colectivos, a pesar de que su configuracin puede ser ms acen-
tvada, como los casos de los consumidores de servicios pblicos o
grupos de personas de determinada zona tales como comunidades
nativas u ofos, pofque se trata de una colectividad individualtzable.

En cualquier caso, como 1o ha sealado esta normativa ,lalegi-


timidad para obrar activa 1o tiene, el Ministerio Pblico, el Defensor
del Pueblo y cualquier persona natural o jurdica; quienes segn el
caso, evitaan caer en dicha disquisicin porque igualmente ambos
casos necesitan ser tutelados.

23 ESCUSOL BARRA, Eladio y RODRIGUEZ-ZAPATA PER-EZ, Jorge. "Derecho Procesal


Adminisfativo", Editorial Tecnos, Primera Edicin, Espaa, 2001. 333 y 334.
CHILE, Ley 19.955, Ley del 14 Julio 2004, al modihcar la Ley de Proteccin de los Dere-
chos de los'Consumidores, ha definido de manea diferenciada, qu se entiende por inters
individual, colectivo y difuso.

ts7
La demanda contencioso administrativa se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidi en ltima instancia
el acto o la declaracin administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisin
es objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisin produjo
daos y su resarcimiento es discutido en el proceso.
4, La entidad administrativa y el particular que participaron
en un procedimiento administrativo ffilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto
cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que 1o
expidi en el supuesto previsto en el segundo pnafo del
artculo 13" de la presente Ley.
6. La entidad administrativa que expidi el acto y la
persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuacin
impugnada en el supuesto previsto en el segundo prcafo
del artculo 13" de la presente Ley.
7 . Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que presten
servicios pblicos o ejercen funcin administrativa,
en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado estn incluidas en los supuestos previstos
precedentemente, segn corresponda.

Concordancia:
Cdigo Civil: art. VI.
Cdigo Procesal Civil: arts. IV, 82", 427", 446" tnc. 6,496", 588".
Ley de Procedimiento Administrativo: at.I, 202", 238".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 11".

158
Comentario Exegtico a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:
Acorde con esta normativa ,laparte demandada principalmente,
ser la entidad administrativa. Se aprecia, que los incisos I,2,3,4
y 6 de este artculo hacen referencia a los procesos contenciosos
administrativos, cuya finalidad es demandar las actuacin
impugnables establecidas en el artculo cuatro.

En efecto, si se ha llevado a cabo un procedimiento administra-


tivo regular,la declaracin con la cual se agotalavia administrativa,
ser la actuacin impugnable judicialmente, independientemente de
que dicha declaracin sea expresa o tcita.

La legitimidadpara obrar pasiva, nos hace referencia alaparte


demandada; es decir, a quien tendr el deber derecho de contestar o
no la demanda. Lo que s es fundamental e imprescindible parala
vabdez del establecimiento de una relacin judica procesal, es que
se haya noticado a quien tenga legitimidad para aclar como parte
demandada; es decir, aquel cuyos derechos e intereses se pueden ver
afectados, de manera directa con la sentencia, si es amparada.

En los incisos, 1,2,4 y 6, es sencillo determinar qu entidad


pblica tiene legitimidad para obrar pasiva, porque ya ha existido
una relacin jurdica sustancial en sede adminisffativa. En cambio,
con la introduccin de la pretensin indemnizatoria al proceso con-
tencioso administrativo, el inciso 3 puede ser ms complicado que
los dems supuestos de legitimidad pasiva, porque previamente, el
demandante debe determinar qu entidadpiblca sera la responsa-
ble de resarcir los daos y perjuicios generados y que sern objeto
de anlisis en el proceso; 1o cual a su vez, constituye n requisito de
procedencia, porque debe respetarse la regla de causalidad, exigida
en la determinacin de la responsabilidad objetiva sealado en el ar-
tculo 238" delaLey 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General.

En el numeral 4, se hace referencia a aquellos procedimientos


ilaterales, que son llevados principalmente ante organismos regu-

159
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

ladores, donde se agota lavia administrativa; en este caso, ftatndo-


se de un procedimiento administrativo especial, laparte legitimada
para obrar pasiva, es el organismo que emiti la decisin adminis-
trativa, porque su actuacin administrativa ser objeto de control
judicial.

En el caso peruano, la prctica judicial, ha hecho que en esta cla,


se de procesos, se emplace tambin como parte pasiva a las personas
naturales o jurdicas, con quienes se mantuvo la confroversia en sede
administrativa; porque se entiende que son directa o indirectamente
interesados; sin embargo, esta normativa procesal no ha determinado
si son considerados litisconsortes necesarios, coadyuvantes o terceros.

Este mismo caso, se encuentra expresamente regulado en el


Cdigo Contencioso Administrativo de Buenos Aires, Argentina, como
terceros coadyuvantes;a quienes, se les ha otorgado los mismos dere-
chos procesales que lapate con la que coadyuva y se ha establecido
que la sentencia, tendr efectos y har cosa juzgada en relacin al
coadyuvante. Sin embargo, su intervencin no podr hacer retro-
traer, interrumpir o suspender el proceso cualquiera sea el estado en
que intervenganzs.

En los numerales 5 y 6, se hace referencia a la legitimidad para


obrar pasiva en los procesos iniciados por las entidades pblicas,
Procesos de Lesividad; entendiendo claramente que el emplaza-
miento al administrado deber hacerse obligatoriamente para ga-
nntizarle su derecho de defensa, sobre todo porque 1o pretendido es
la declaratoria de nulidad de un acto cuya ffascendencia repercutir
en la esfera de sus derechos e intereses; verificndose que, enlaprc-
tica, suelen estar referidos a actos administrativos que le favorecie-
ron con anterioridad.

Es pertinente volver a sealar que, no siempre, cuando una en-


ttdad pblica actia como parte demandante est promoviendo un

25 ARGENTINA, Cdigo Contencioso Administrativo de Buenos Aires, Ley 12.008, artculo 10

160
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Proceso de Lesividad, porque puede bien, ser parte interesada [acti-


val en la nulidad de un acto administrativo emitido por otra entidad
pblica.

El Proceso de Lesividad es la herramienta sustitutoria que utili-


zala Administracin, pata declarar la nulidad de sus propios actos
administrativos cuando ha prescrito el ejercicio de la facultad de
autotutela administrativa. En esencia, lo impugnado en este caso
son actos administrativos firmes 1o cual, a pesar de 1o establecido
en el artculo 2L2o de la Ley 27444, resultan procedentes, porque
agravian el inters pblico y afectan la legalidad administrativa. Sin
embargo, aun tratndose de acto administrativo con las caracters-
ticas citadas, la Administracin solo puede :uttltzar este mecanismo
judicial dentro delplazo de dos aos contados desde que la facultad
para declararlanulidad de oficio en sede administrativa ha quedado
prescrita.

A manera de corolario, sobre el Proceso de Lesividad; es perti-


nente sealar que conforme la doctrina ms autorizada, esta clase de
procesos se dirigen exclusivamente contra los actos administrativos,
expresos o presuntos de contenido favorable para el administradoz.
Contrariamente, los actos de gravamen o de contenido desfavorable
al administrado, no se encuentran sujetos a procesos de lesividad,
puesto que su caracterstica especfica es que puedan ser revocados o
nulificados porlaAdministracin, libremente en el tiempo, sin estar
sujeto aplazoz1.

Por otro lado, el numeral 7 est referido a las empresas privadas


que prestan servicios pblicos, Ej.: Telefonica del Per, presta ser-
vicio pblico de telefona; Luz del Sur, prestar servicio de energia
elctrica, etc.; y todas aquellas empresas que gocen de alguna con-
cesin, delegacin o autorizacin del Estado. Entendiendo este su-

26 CONZLES ppn2, Jesus. Derecho Procesal Admrnistrativo Hispanoamericano. Edito-


rial Themis, Bogot, 1985. p9. 107; citado por Huapaya Tapia, Ramn, Op. cit .p9.895.
27 HAPAYA fpn, Ramn. Op. cit. pg.896.

161
Comentano Exegtico o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

'(Legitimidad de la sucesn procesal"


"El cargo de afexacin al debido proceso, aduciendo que se continu tramitando el
procedimiento administrativo, no obstante elfallecimiento de Mario Barboza Palomino, ha
sido desestimado en la instancia porque los jueces de mrito consideran que no han acredita-
do que la Municipalidad haya recortado el derecho de defensa de los sucesores con yocacin
hereditaria delfnado, como prueba del escrito de apelacin presmtado por la recuftente en
calidad de cnyuge suprstite, quien ejercit su derecho de impugnacin, el que ha sido ab-
suelto, aadiendo la sentencia de yista que, la actuacin administratiya no es arbitraria, ni
abusfua pues actu en ejercicio regular de sus atribuciones, aplicando las normas inyocadas
y observando el debido procedimiento, por lo que descarta todo yicio de nulidad prnisto en
el artculo 10 de la Ley 7444"

CASACTN N' 261 6-2OO7.CUSCO


El Peruano, 30/09/2008, p. 22366

No se puede invocar la folta de legitimidad si la parte cofltlalia no Io ha caestonado


oportananente,
Undcino,- Que el recurso as sustentado tampoco puede resultar viable por esta
causal, ya que de autos no se adyierte la contrayencin del debido proceso que denuncia la
actora, en autos no obra que la demandante haya cuestionado en su oportunidad la aludida
representacin defectuosa de la Municipalidad demandada por lo que no puede fundarse
el recurso de casacin en un yicio de representacin que fue consentido por la impugnante,
mxime si de autos se adyierte que el vicio que se denuncia, no causa agravio a la deman-
dante que la intervencin en la litis dotada de todas las garantas que el debido proceso
impone.

30
CASACTN N" IO49-98 LORETO
I 4 / 06 / 2000 p. 5487
El Peruano

Estado coffio palte. Normas sobre privilegios procesales


Aun no encontrndose establecido expresamente que exista derogacin manifiesta de
las normas sobre privilegios procesales afarcr del E*ado, sus dependencias o las empresas
publicas o privadas con participacin econmica mayoritaria, dichos privilegios quedan
tcitamente derogados por norma procesal, por lo tanto, el Estado permanece sin ningn
privilegio en el proceso civil. Aun cuando existe una norma vigente que declara que no ex-
iste abandono en los procesos en el que el Estado es parte demandante, entendindose ese
abandono como unq eventualidad privi/egio procesaL

ro Idem, p. 100 , en relerencia al art. 59o del Cdigo Procesal Civil

163
En el proceso contencioso administrativo el Ministerio P-
blico interviene de la siguiente manera:
1. Como dictaminador, antes de la expedicin de la resolu-
cin final y en casacin. En este caso, vencido el plazo de
15 das para emitir dictamen, devolver el expediente con
o sin 1, bajo responsabilidad funcional.
2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de con-
formidad con las leyes de la materia.
3. Cuando el Ministerio Pblico intervenga como dictamina-
dor, el rgano jurisdiccional le notificar obligatoriamente
con la resolucin que pone fin a la instancia o con la que
resuelve la casacin, segn sea el caso.

Concordancia:
Constitucin: art. 158", 159'incs. 1, 3, 6.
Cdigo Procesal Civil: arts. 113' al 118o, 384" al 400'.
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 12".
Ley Orgifurica del Ministerio Pblico: art. 1",5", 11o, 85" incs.
8o, 9o, 86", 89" incs. 1o, 4o,9o,96" nc.2.

Comentario
Conforme se aprecia, esta normatividad procesal ha dispuesto
que el Ministerio Pblico en el proceso contencioso administrativo
tiene dos roles, como dictaminador y parte demandante.

Cuando realiza funcin dictaminadora, quien interviene es el


Fiscal Civil. En ese caso, el Jtzgado competente atiende el proceso

t64
Comentano Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

judicial durante todo el trmite, hasta antes de sentenciar; en ese es-


tado, es remitido al Ministerio Pblico para que despus de analzar
1o pertinente emita el dictamen fiscal.

EI Iuzgado despus de emitir el auto de saneamiento y resol-


ver cualquier recurso impugnatorio o remedio procesal, presentado
por las partes durante el proceso, ingresa a etapa de sentencia; sin
embargo, en el intervalo que va despus del saneamiento y antes de
dictar sentencia, remite lo actuado al Ministerio Pblico para que
emita su opinin. En este caso, se remite todo el expediente judicial,
debidamente enumerado (foleado), es recepcionado por mesa de
partes y distribuido de manera aleatoria a cualquiera de las fiscalas
civiles de turno competente. La fiscala, que asume la responsabili-
dad de emitir dictamen en un proceso contencioso, debe analizar el
fondo de la controversia y emitu un dictamen, opinando que se de-
clare fundada, infundada o improcedente la demanda, de acuerdo a
las circunstancias.

En caso que el Representante del Ministerio Pblico, advier-


ta que durante el proceso se ha inobservado las reglas del debido
proceso se abstendr de emitir algn pronunciamiento de fondo,
expresando la afectacin ai debido proceso por causa del defecto
procesal, que impide emitir una opinin coherente con las garantas
procesales y devolver el expediente al Juzgado emitiendo un deci
sin conocida como "previo", que viene a ser aquella decisin por
la cual manifiesta la imposibilidad de emitir dictamen fiscal.

La innovacin introducida en esta normatividad, lo representa


el plazo, toda vez que antes no se indicaba cunto tiempo tena el
fiscal para emitir el dictamen; lo cual generaba que en el Minis-
terio Pblico, en algunos casos se mantengan los expedientes por
tiempo muy prolongado; 1o cual tambin constitua una raz6nms
de dilacin procesal en perjuicio de los litigantes. Actualmente, en
nuestra experiencia, no todas, pero si la mayora de fiscalas, vienen
cumpliendo en devolver el expediente con dictamen, en un plazo
que oscila en un mes; sin embargo, elplazo de quince das, como 1o
establece la norma, an no es frecuente, a pesar que la presente dis-

165
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

posicin tiene buena intencin , ra realdad es que, slo son catorce


fiscalas civiles para todos los juzgados contenciosos administrati-
vos y laborales.

El dictamen fiscal puede ser muy importante en cuanto coadyu-


ve con los fines de justicia que persigue este proceso judicial; espe-
cialmente, cuando revisan bien todo el proceso y emiten un dicta-
men fiscal, basndose en el acervo probatorio ofrecido por las partes
y sustentado con criterio jurdico, asidero legal vigente y fundado en
razones de justicia; en cambio, cuando se concentran en remisiones
normativas o se basan en dichos no contrastados con los elementos
probatorios admitidos y obrantes en el expediente, la intervencin
de Fiscal puede ser meramente referencial. En cualquier caso, la
opinin fiscal es importante mas no determinante.

Cuando el Ministerio Pblico actia como dictaminador, el r-


gano jurisdiccional est obligado a notificar con ra sentencta a la
Fiscala Civil que dictamin en la causa. Sin embargo, dicha no-
tificacin no 1o habilita, para recurrir a los medios impugnatorios
que franquealaLey, porque slo est reservado pararas partes del
proceso.

Cuando la norma establece que el fiscal emite dictamen antes


de la expedicin de la resolucin final; se entiende que se est refi-
riendo a la sentencia de primera instancia; mas no es comprendida
en aquellos casos en que el rgano jurisdiccional d por concluido
un proceso a ffavs de un auto final que tambin tiene el mismo
efecto durante el trmite. cosa contraria sucede en segunda instan-
cia, donde a pesar de ffatarse de una apelacin de auto final, s es
remitido a la Fiscalia para que emita opinin al respecto. vale la
pena precisarlo, para quienes recin conocen ste tipo de procesos,
porque en nuestra experiencia, hemos conocido quienes consideran
que cualquier decisin final requiere de ser puesto a conocimiento
del Ministerio Pblico.

Es pertinente, sealar que la intervencin del Fiscal antes co-


mentada solo es procedente en los procesos de va procedimental

r66
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

especial, porque en los casos de la futela urgente dicha intervencin


es suprimida por la finalidad perseguida.

Finalmente, solo a manea de referencia, no est dems co-


mentar que en el Cdigo Contencioso Administrativo de Buenos Aires,
Ley 12.008, y en la Provincia de Crdoba, Ley 5350 Argentina, no
se encuenffa contemplada expresamente la intervencin del fiscal
como dictaminador, aunque si como parte, en asuntos de inters
general; enla Ley Contenciosa Administrativa Espaola, Ley 29/ 1998,
la intervencin del Ministerio Fiscal est legitimado para ser parte,
pero como defensor objetivo de la legalidad su presencia es mni-
ma, acorde con laLey 50/1981, del 30 de diciembre, "El Ministe-
rio Fiscal debe defender lalegalidad en procesos contenciosos ad-
ministrativos que prev su intervencin"3l; en el Cdigo Contencioso
Administrativo Colombiano, el Fiscal es comprendido como parte e
interviene en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo32; en este pas exis-
te otro sistema de control jurisdiccional de todas las actuaciones
pblicas, 1o Contencioso Administrativo se encuentra dentro de la
estructura del Consejo de Estado33.

3r ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Op. cir. pg.343.


32 COLOMBIA, Cdigo Contencioso Adminrstrativo. Artculo 127. Atnbucrones del Minis-
terio Pblico.- Ei Ministerio Pblico es parte y podr intevenir en todos los procesos e in-
cidentes que se adelanten ante lajurisdiccin de lo contencioso administrativo y en las con-
ciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliacin e intervendr en stos en defensa
del ordenjurdico, del patrimonio pblico y de 1os derechos y garantas fundamentales. Por
consiguiente se le notificar personalmente el auto admisorio de 1a demanda, el que fije
fecha para audiencia de conciliacin, la sentencia prolerida en primera instancia y e1 primer
auto dictado en segunda instancia.
En los procesos ejecutivos se notificar personalmente al Ministerio Pblico el mandamien-
to de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.
Adems tend las srguientes atribuciones especiales:
1. Solicitar 1a vinculacin al proceso de 1os servidores o ex servidores pblicos, que con su
conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentacin de demandas
que pretendan la reparacin pacrimonial a cargo de cualquier entidad pblica.
2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.
3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.
4. AIegar en los procesos e incidentes en que intervenga.
5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en
conciliacin judicial.
33 COLOMBIA, Consejo de Estado; [en lnea] http://www.consejodeestado.gov.co/

167
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevarra
- -

En cuanto al segundo rol del Ministerio Pblico en el caso Pe-


ruano, cuando dicho rgano interviene como parte, lo har en ca-
lidad de demandante, en representacin de intereses difusos3a. En
este caso, el Ministerio Pblico, dentro del proceso judicial, tendr
todas las prerrogativas y facultades como parte activa del proceso,
demandar, impugnar, allanarse, desistirse, conciliar, delegar, etc.
Este tipo de intervencin no es usual; se supone que es de oficio, sin
embargo se desconoce demandas de sta clase en esta jurisdiccin.

Al respecto, sostiene CASSAGNE que estamos ante un rgano


constifucional cuya misin ms importante es afr,anzar lalegaldad
(principiando por la legalidad constirucional) y los intereses genera-
les de la sociedad. Desde se punto, el Ministerio Pblico se presen-
ta como un representante de la sociedad, en lugar de serlo de algn
ente estatal.

El rtulo de parte imparcial que le cabe al Ministerio Pblico


debe inteligirse, considerando que es "parte" en sentido formal,
ya que tiene relacin con las expectativas, posibilidades, cargas y
exoneraciones procesales, aunque el objeto de la controversia no le
afecte personalmente (y, por esto ltimo que no es parte en sentido
material). Por otro lado, es imparcial porque debe dictaminar con
objetividad, poniendo entre parntesis, todas las cuestiones subjeti
vas y bregando bsicamente, por la tutela del orden legal y no por
los apetitos sectoriales de cada protagonista del litigio3s.

JURISPRUDENCIA

CASACTN N'2481 2006 LORETO


06 de Marzo del2007
-

+ Vase comentario del artculo 14", de sta norma procesal.


:s CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, Primera
Edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentin a. 2007 , pg. 56.

168
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

('fnturyencn
del Minsiterio Publico en iflstancia de apelacin"
Segundo: que, en este contetcto, el articulo catorce de la ley numelo veintisiete mil
quinientos ochenta y cuatro ley que regula el proceso contencioso administrativo esta-
-
blece, que en este proceso el ministerio publico interviene como dictaminador antes de la
expedicin de la resolucinf;nal, y en casacin, sancionando expresamente con nulidad la
inobseryancia de tal mandato;

Tercero: que, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia, ha expeddo la
resolucin de vista sn prevamente haber remitido los autos al ministeio publico, a fn que
pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desyiando as el procedimiento
del curso pre determinado por ley, lo que acarrea indudablemente la invalidez insubsanable
de la reatrrida; por lo que, procesalmente debe entenderse, que no existe resolucinjudicial
que pueda validamntte constituir objeto del medio impugnatorio inrerpuesto:

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina

CASACIN N'2590 2006 DEL SANTA


30 Marzo del 2007
-
t'Deber de dictamnu antes antes de emitir sentencatt

Tercero: c1ue, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia ha expedido la
resolucin de vista sin previamente haber remitido los autos al ministerio publico a fin que
pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desviando as el procedimiento
del curso pre determinado por ley, lo que acalrea indudablemente la inualidez insubsanable
de la recurrida, por lo que procesalmente debe entenderse que no existe resolucin judicial
que pueda validamente corstituir objeto del medio impugnatorio interpuesto;

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina

.ASACIN N' I 2 0 5 -qq-LAMBAW QW 36

El Peruano,24/ 11/99. p,4170

Representocin procesol. Diferencia coa legitinidad para obrar,


la distincin entre la legitimidad para obrara y la represmtacin procesal radica en
que la primera se verifca con la afirmacin de la titularidad de un derecho subjetivo, que
otorga la calidad de la parte procesal, en cambio, el represefitante legal aaa en nombre del
titular de un derecho subjetivo, por lo tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto as, la

o ibid.

169
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

falta de legitimidad para obrar es una causal de improcedencia de la demanda, mientras


que la representacin es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado a excepcin.

CASACIN N" 095 -|q.HUANUCO 37

Data 35.000 G.J.

Representacn de Ia persona jurdica. Alcances


al momento de efectuar el saneamiento del proceso, o como ultimo recurso al momento
de sentenciat eljuzgador debi tener en consideracin que la remplazada es una personaju-
rdica y, como tal, su representacin procesal se rige en yirtud a to dispuesto en efarticuti 64
del Cdigo Procesal Civil, debidamente concordado con lo dispuesto en la Ley No, 26539,
en consecuencia, estando a que el estatuto otorga el gerente general
facultades de represent-
acin judicial, no se puede llevar adelante un proceso con una persona que no carece de las
respectit as facultades de representacin.

EXP,NO.3248-9838
DATA 35,OOO. G,J.

Representacin procesal. Presupuesto


La representacin supone la existencia de una persona natural o jurdica denominada
representado, distinta de la del representante. Los demandantes no tienen
facultad para
demanda como personas naturales el cumplimiento de un contrato que siscribieroi por
representacin.

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin, 2008, Lima, pag.
107. En refeencia al art. 64" del Cdigo Procesal Civil.
El Proceso Civi-l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin, 2008, Lima, pag.
100. En relerencia al Art. 63" del Cdigo Procesal Civil.

t70
17.l La representacin y defensa de las entidades adminis-
trativas estar a cargo de la Procuraduria Pblica com-
petente o, cuando lo seale la norma correspondiente,
por el representante judicial de la entidad debidamente
autorizado.
77.2 Todo representante, judicial de las entidades adminis-
trativas, dentro del trmino para contestar la demanda,
pondr en conocimiento del drular de la entidad su
opinin profesional motivada sobre lalegalidaddel acto
impugnado, recomendndole las acciones necesarias en
caso de que considere procedente la pretensin.

Concordancia:
Constituci nt art. 47 " .
Cdigo Procesal Civil: arts. 413".
Ley 259932 art.6 inc. j, 15o.
Ley 17537: art. 10 y ss.
D. Leg. 5602 art.4ta. DCT y F.
D.S. 002-2000-JUS: arts. 1" y ss.
D.5.002-2001-JUS: arts. 1" y ss.

Comentario:
Este dispositivo legal permite que los demandantes compren-
dan, qu rea y/o funcionario pblico de la entidad demandada,
se har cargo del proceso judicial incoado en su contra; en el caso
peruano, cada entidad pblica cuenta con una Procuradura Pbli

t7t
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

ca que se hace cargo de la defensa de los derechos e intereses del


Estado en el rea de su competencia; debiendo entenderse que las
dependencias pblicas que cuenten con varias procuraduras, ser
competente, la que tiene a su cargo la defensa en asuntos judiciales.

En ese sentido, cuando se demande alguna actuacin impugna-


ble del artculo 4" del presente texto, se entender que la demanda
est dirigida contra la entidad pblica donde se emiti el acto im-
pugnable y el emplazamento, estar dirigido al Procurador pblico
a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demanda.

Con este dispositivo legal se explica que no es procedente de-


mandar al funcionario que efectu la actuacin impugnada, porque
quien emiti el acto administrativo no actia a ttulo personal, sino
en representacin de la entidad publica. En ese contexto, el empla-
zamiento slo resultavlido si la parte demandada es la entidad p-
blica donde se emiti el acto administrativo cuestionado, sea quien
fuere que lo haya emitido.

En estos casos, para evitar dilaciones innecesarias, resulta re-


comendable que los justiciables, emplacen vlidamente a la parte
demandada, por ejemplo:

Caso: (Administrado solicita nulidad de Resolucin ViceMi


nisterial, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la
cual se agot la via administrativa"

Forma correcta:
Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores.
Representado por el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos
Judiciales.
Domicilio: h.Lampa N" 545, 3o piso - LIMA
Forma incorrecta:
Demandado: Vice Ministro del Relaciones Exteriores.

172
Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -

Domicilio: Despacho Vice Ministerial, ubicado en: Piso quinto,


Sede Central del Ministerio.

La direccin de la procuradura pblica, debe set propuesto por


el demandante, sin que ello sea bice para que eI luzgado pueda
corregir cuando conozca que es incorrecto. En caso, que haya pro-
puesto, una direccin errnea y no es advertida oportunamente,
puede generarse dilacin innecesaria, porque puede que la cdula
de notificacin sea devuelta con alguna anotacin, indicando que la
notificacin no ha sido efectuada; o puede que sea notificada en un
domicilio presuntamente correcto, cuando en realidad no se ha pro-
ducido el emplazamiento vlido; lo cual sino es corregido o no se
produce algn acto de convalidacin puede representar una causal
de nulidad insubsanable, debiendo en ese caso declarar la nulidad
de todo 1o actuado hasta el momento de la notificacin defectuosa,
conforme el artculo L77" del Cdigo Procesal Civil.

En el numeral lJ .2, de este artculo, se establece que todo repre-


sentante pondr a conocimiento del tirular de la entidad su opinin
profesional motivada sobre la legalidad el acto impugnado, reco-
mendndole 1as acciones necesarias en caso que considere proce-
dente la pretensin.

Dicho dispositivo lega1 parece ser una norma obligatoria; sin


embargo, judicialmente, sino 1o pide el administrado, no habra for-
ma de solicitar su cabal cumplimiento; pues, en muchas ocasiones
existen procesos previsiblemente infructuosos parala entidad pbli
ca y an as persisten en todas las instancias judiciales con 1o cual
pareciera que el precitado dispositivo no se cumple.

De cumplkse, quzs podra generar la desjudicialtzacin de


muchos procesos; todavez que efecruando un anlisis de costo be-
neficio, quizs convendra ms allanarse y/o conciliar con el de-
mandante. Sin embargo, en la mayora de casos, las procuraduras
pblicas suelen defender al Estado agotando todas las instancias, lo
cual puede contribuir a la dilacin innecesaria del proceso judicial

173
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra _
-

y con ello dificultar la justicia pretendida por el demandante, en


los casos donde tienen el derecho manifiestamente evidenciado, no
solo por las pruebas ofrecidas sino tambin, en casos que haya reti-
rada jurisprudencia o precedentes vinculantes de observancia obli
gatoa.

174
oseJord lap olloilesac
Subcaptulo I
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA
DEMANDA

Antes de abordar este apartado, es pertinente reflexionar sobre el


Derecho de Accin, por ser el punto de partda y su vez representar
la condicinparala admisin y procedencia de la demanda judicial.

A juicio de MONTERO AROCA, existen dos derechos diver-


sos, uno el derecho subjetivo material, que se dirige contra un par-
ticular y que tiene naturaleza privada y otro es el derecho de accin
que se dirige contra el Estado y que tiene naturaleza pblicat.

Por otro lado, GUASP, sostiene que en la terminacin de un


ciclo de teoras sobre la accin se descubre que el error de plan-
teamiento, que supone erigir las ideas de la accin en el concepto
central de la teora del objeto del proceso, pues se observa en efecto,
la relatividad e intrascendencia de tal concepto para Ia resolucin
de los problemas puramente procesales. El derecho a acudir a los
Tribunales, ya sea concreto o abstracto, frent al particular o frente
al Estado, no es evidente un derecho de naturalezaprocesal, sino un
supuesto del proceso que permanece fuera de l y que se acantona
bien en el terreno civil, bien en el terreno poltico, quizs en ambos,
sin poder, por ello funcionar como clave explicativa de las cuestio-
nes de orden procesal estricto2.

I MONTERO AROCA, Juan, El Derecho Procesal en el Siglo XX, Tand 1o Blanch, Valen-
cia 2000, pg.60.
z GUASP Jaime, Deecho Procesal Civil, Editorial Civitas,Cuarta Edicin,Madrid, 1998,pg205.

177
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Por su parte DEVIS ECHEANDA, al sintetizar su concepto


de accin, enfte otros puntos seala que es un derecho subjetivo y
no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad
o la personaldad que pertenece a todas y cada una de las personas
fisicas o jurdicas que quieren recurrir al Estado para que les preste
el servicio pblico de jurisdiccin, cualquiera sea laraz6n o el dere-
cho material que se alegue. Asimismo, seala que los sujetos de la
accin son nicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien
se dirige a travs del Jvez, que es el rgano mediante el cual acta
(sujeto pasivo)3.

En ese sentido, el derecho de accin ser aquel que habilita a


una persona demandar con el correlato de que sea admitida a tr-
mite, siempre que cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos,
y, al final del proceso, conseguir una sentencia favorable, siempre
que se trate de una situacin de hecho o derecho amparable segn
el ordenamiento jurdico vigente.

En consecuencia, ese derecho de accin guarda esfficta relacin


con la demanda; porque su interposicin es el tpico y ordinario
modo de iniciacin procesal o, dicho con ms extensin, aquella
declaracin de voluntad de una parte por la cual sta solicita que se
dvida a un proceso y que comience su tramitacina.

La demanda un acto procesal de especial significacin; en la


es
misma el actor fundamenta su pretensin y solicita la aplicacin del
derecho a su favor; para ambas finalidades se vale del expediente
administrativo, por la sencilla razn de que la jurisdiccin conten-
ciosa administrativa aptca el derecho y solo mediante el derecho
controla la actividad administrativa cuyo contenido queda reflejado
en el expedientes.

La demandapodria ser presentada a travs de una solicitud; sin


embargo, dado que comprende una pretensin procesal, debe ade-

3 DEVIS ECHEANDIA; Op.cit.pg. 187.


GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.281.
s ESCUSOL BARRA, Eladio y otro;.Op.cit;.387.

178
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

ms, cumplir con otros requisitos, que la doctrina los ha clasificado


como, requisitos relativos a los sujetos, objeto y actividad.

Requisitos relativos a los sujetos; afectan al rgano jurisdiccional


y a las partes, tanto activa como pasiva. En ste punto se debe aten-
der la competencia funcional y territorial del Juez que conocer la
pretensin formulada; el demandante, debe tener capacidad tanto
para ser parte como para actuar procesalmente; es decir, que tenga
legalmente justificada su intervencin.

El demandado,Ia persona contra quien se propone la preten-


sin, debiendo tambin tener capacidadpara ser parte en el proceso
y aptitud paa acttar durante el proceso judicial.

Requisitos relativos al objeto; se ffaduce en la necesidad de que


sea objetivamente posible, idnea y justificada, mediante la concu-
rrencia de un motivo legal.

Requisitos de la actividad; Ia cual a su vez se desdobla en tres


dimensiones; ellugar, el tiempo y la forma del escrito de demanda.

En nuestro Proceso Contencioso Administrativo, los requisitos


de admisibilidad, se encuentran establecidos en el Cdigo Procesal
Civil artculos 424" y 425"; sin embargo, adicionalmente se ha esta-
blecido dos requisitos especiales de admisibilidad slo aplicables a
esta clase de proceso judicial; los requisitos de procedencia que se
encuentran detallados en este TUO, aunque sin perjuicio de 1o indi-
cado en el artculo 427" del Cdigo Procesal Civil. Una observacin
que, preliminarmente puede ayudar a los requisitos de admisibili-
dad con los de procedencia, es que los primeros estn referidos a los
aspectos formales y los segundos relativos a los aspectos de fondo;
es decir, relacionado con la viabilidad del proceso.

o GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.285 y 286

179
El demandante puede modificar la demanda, antes de que sta
sea notificada.

Tambin puede ampliarse la demanda siempre que, antes de


la expedicin de la sentencia, se prodlzcan nuevas acfuaciones
impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas
que sean objeto del proceso. En estos casos, se deber correr
traslado a la parte demandada por el plazo de tres das.

Concordancia:
Ciligo Procesal Civil: arts. 10", 11", 31", 88", 155", I57",424"
al 428" ,430', 438".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: aft. 17", 23".

Comentario:
Este dispositivo legal puede ser entendido y concordado con el
articulo ocho; toda vez que en particular, el segundo prrafo hace
alusin a la acumulacin sucesiva de pretensiones.

Aqu se establece dos momentos permitidos, para modificar la


demanda; el primero, antes de que sea notificado el auto admisorio
a la parte contraria; ello, puede ser porque aun no se ha calificado
la demanda o porque callficada aun no se ha notificado a la parte
contraria; con 1o cual se permite una demanda ms completa y por
ende mas tuitiva.

180
Comentario Exegtico a Ia LeA que regula. el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En el primer caso, si se permite la modificacin de la preten-


sin, entonces, el proceso no se ve alterado en nada, siempre que, la
ampliacin y/o modificacin sea admitida a t-rmite, consideramos
que la modificacin, implica no solo una ampliacin sino tambin
una reduccin de pretensiones o de sujetos; 1o cual nos lleva a tener
en cuenta las reglas del desestimiento, sealadas en el artculo 340"
y siguientes del Cdigo Procesal Civil.

Se aprecia que en este dispositivo, se permite la modificacin de


la demanda, mas no se hace alusin ala reserva de dicho derecho,
como en el Proceso Civil; con 1o cual se infiere que, si la exigencia
de reserva constifuye una carga en la interposicin de la demanda,
entonces, al no haber sido expresamente establecida en la norma
procesal contenciosa administrativa, no tendra por qu exigirse
siempre que la ampliacin sea sometido al contradictorio.

Consideramos, que en el primer caso, mientras la demanda no


es notificada alaparte demandada, no hay ms problemas que la co-
nexidad, en caso que haya ampliacin de la demanda; sin embargo,
en el segundo caso, resulta ciertamente genrica, porque la norma
permite la ampliacin de la demanda [objetos y sujetos] generados
como consecuencia de la produccin de nuevas actuaciones impug-
nables. En este segundo caso, si la ampliacin, se propone antes de
sanear el proceso, se puede proceder afijar el punto controvertido y
admitir los elementos probatorios necesarios para la dilucidacin de
la controversia, con todo 1o que se tenga a la vista en ese estadio pro-
cesal. Sin embargo, si la ampliacin es propuesta despus el proceso
puede tener ciertas complicaciones, de orden procesal.

En efecto, si ya se tiene ordenado el proceso, la introduccin de


una nueva pretensin puede alterar todo 1o actuado; pues, si slo se
trata de una pretensin de natvraleza cuantitativa, generada sobre
la base de la misma actuacin impugnable, acrecentada solo por el
transcurso del tiempo; entonces, las partes, el punto controvertido y
los elementos probatorios quedaran inclumes; sin embargo, si se
propone una pretensin nueva, relacionada por hechos o actuacio-
nes similares que guardan conexin con el objeto de la demanda,

181
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

se necesitar incorporarla como una nueva pretensin, ampliar el


punto controvertido asi como los elementos probatorios ya admiti-
dos, a fin de valorarse integralmente en la sentencia.

En este segundo tema, referida a la ampliacin de demanda,


hasta antes de sentenciar, puede servir de gran utilidad para evi-
tar que los administrados, tengan que iniciar otro proceso judicial,
sobre la base de una actuacin que ya est siendo analzada por
un rgano jurisdiccional. Sin embargo, en este tipo de ampliacin,
se debe correr traslado ala otta parte, quien expresar su posicin
respecto de ampliar la dimensin del litigio, con o sin absolucin,
finalmente, ser el Juez quien decida si se ampla o no la demanda.

A no obstante la permisibilidad de la ley, consideramos que


debe justificarse la ampliacin de la demanda, principalmente si se
efectua depus de admitida atrtmite porque puede implicar la am-
pliacin del litigio, 1o cual puede requerir de nuevas pruebas ms
an si durante el trmite pretenden incorporar pretensiones indem-
nizatorias. Las disyuntivas que surgen durante el proceso contencio-
so administrativo, podrn ser resueltas de manera supletoria, con las
reglas del Proceso Civil, conforme 1o establece la primera disposi
cin final del TUO.

Por otro lado, la experiencia de otras legislaciones, principal-


mente inspiradoras de nuestro ordenamiento, puede dar algunas
luces para enrumbar mejor el curso del proceso. Por ejemplo, en
el proceso contencioso administrativo espaol,la acumllacin de pre-
tensiones por ampliacin del recursoT, tambin es procedente hasta
antes de sentenciar. En ese caso, dada la fase de sustanciacin del
recurso, con apersonamiento del demandado, el Tribunal proveer
sobre la solicitud de ampliacin, dando ffaslado al demandado por
el plazo de cinco das, tiempo comn, en caso haya varas partes

I Refirindose al "Recurso Contencioso Administrativo", equivalente en nuesffo pas a "De-


manda Contenciosa Administrativa".

182
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

demandadas comparecientes, y alavez dispondrla suspensin del


procedimiento. Presentadas las alegaciones, el Tribunal acordar lo
solicitado, si deniega la ampliacilnhar reserva de sus derechos al
demandante, para que los ejercite donde y como corresponda; y al-
zarLla suspensin disponiendo el curso de los autos. Si accede a la
acumulacin, quedando incorporado el nuevo acto o disposicin al
recurso, mantiene el estado de suspensin del proceso inicial, hasta
que los trmites derivados del nuevo acto a conocer, se situen en la
situacin procesal de aqul, momento en el que ya sern comunes
todas las actuaciones, hasta dictarse sentencia definitiva8.

Como se puede apreciar las reglas procesales de la jurisdiccin


contenciosa administrativa espaola permiten que el proceso judi-
cial se lleve a cabo de manera mas ordenada; 1o cual puede servir de
referente paruIa ordenacin del proceso en estos casos.

En cualquier caso, la ampliacin de la demanda segn nuestra


legislacin no puede ser entendida como regla general sino por ex-
cepcin cuando se produzcan nuevas actuaciones impugnables des-
pus de admitida atrmite la demanda.

s AGUNDEz nNuoEZ, Antonio; Op. cit. 28.

183
La demanda debe ser interpuesta denffo de los siguientes
plazos:

Cuando el objeto de la impugnacin sean las actuaciones a


que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artculo 4 de
esta Ley, el plazo ser de tres meses a contar desde el cono-
cimiento o notificacin de la actuacin impugnada, lo que
ocurra primero.

Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a inici-


ar el proceso contencioso administrativo de conformidad al
segundo pruafo del artculo 13" de la presente ley, el plazo
ser el establecido en la Ley de Procedimiento Administra-
tivo General, salvo disposicin legal que establezca plazo
distinto.

Cuando se ffate de silencio administrativo negativo, se ob-


servar 1o establecido en el numeral 188.5 del artculo 188.
de la Ley N" 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General. Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la
administracin una vez que fue notificada con Ia demanda.
Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el
rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar
como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o
concluir el proceso.

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las


entidades distinta del silencio administrativo negativo, no se
computar plazo para interponer la demanda.

184
Comentaro Exegtico a Ia Leg que regulo el Proceso Contenaoso Administratiuo
- -

4. Cuando se trate de silencio administrativo positivo por tran-


scurso del plazo previsto en la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General o por normas especiales, elplazo para
el tercero legitimado ser de tres meses.

5. Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que


no se sustenten en actos administrativos el plazo ser de tres
meses a contar desde el da siguiente en que se tom cono-
cimiento de las referidas acfuaciones.

Cuando la pretensin sea planteada por un tercero al pro-


cedimiento administrativo que haya sido afectado con la ac-
tuacin administrativa impugnable, los plazos previstos en
el presente artculo sern computados desde que el tercero
haya tomado conocimiento de la actuacin impugnada.

Los plazos a los que se refiere el presente artculo son de


caducidad.

Concordancia:
Cdigo Civil: art. 219", 220", 432" , 927",953", 2001".
Cdigo Procesal Civil: arts. I, 1I5", 124", I29", 146", I47",
373", 424", 425",428", 443", 447", 478", 49t", 492", 548", 550".
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts.202".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: afi. 40.

Comentario:
Ante todo, vale la penapercatarse que, la presente normativa ha
establecido que los plazos son de caducidad; lo cual significa que,
debe tenerse presente 1o establecido en el Cdigo Civil, especfica-
mente en los siguientes artculos:

Articulo 2003'.- Efectos de Ia caducidad


La caducidad extingue el derecho y Ia accin correspondente.

18s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Articulo 2004",- Legalidad en plazos de caducidad


Los plazos de caducidad losfia la ley, sin admitir pacto contrario.

Articulo 2005'.- Continuidad de Ia caducidad


La caducidad no admite interrupcin ni suspensin, salyo el caso
prettisto en el artculo 1994. inciso 8.

Articulo 2006',- Declaracin de caducidsd


La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte,
Articulo 2007'.- Cumplimiento del plazo de caducidad
La caducidad se produce transcurrido el ltimo da del plazo, aun-
que este sea inhbil.

Existe una latente confusin entre los alcances de la prescripcin


y de caducidad especialmente al proponer excepciones; sin embar-
go, "mientras la prescripcin extingue la accin, pero no el derecho
mismo, la caducidad extingue ambos; esto quiere decir que produci-
da la caducidad, no queda una obligacin natural subsistente"e

Asimismo, hay que tener presente que una diferencia entre la


prescripcin y la caducidad est marcada porque, el primero s ad-
mite suspensin y/o interrupcin a diferencia del segundo que no
1o permite; tambin porque la caducidad puede ser deducida de ofi-
cio mientras que la prescripcin debe ser invocada; sin embargo,
los elementos comunes que comulgan tanto en la caducidad con la
prescripcin, es que ambas producen efectos por el ffanscurso del
tiempo y ambas producen extincin para el derecho.

En eI numersl I, cuando la norma seala que, el plazo puede


computarse desde que rrse tom conocimiento de la actuacin

9 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripcin y Caducidad-La extincin de acciones y derechos


en el Cdigo Civil, en: Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Volumen VII, PUCP. Fondo
Editorial, Quinta edicin,2003, pg.63. La Prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva,
en el primer caso el transcurso del tiempo permite adquirir la propiedad de un determinado
bien, [Usucapion], en la segunda, el transcurso del tiempo extingue la accin que un sujeto
tiene para exigir un derecho ante los tribunales. A diferencia de la Caducidad, puede ser de
rnstituciones y actos, y la que se refiere a las acciones y derechos.

186
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

impugnada", se puede entender que se est refuiendo a aquellos


casos en el que podriaproducifse el saneamiento o la convalidacin
de la notificacin defectuosa; sealadas en el artculo 26", numeral
26.2 y artculo 27" de la Ley 27444; que a la letra dice:

Artculo 26',- Notificsciones defeAuosas


26.1 En caso que se demuestre que la notifcacin se ha realizado
sin lasformalidades y requisitos legales, la autoridad ordenar se
rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido,
sin perjuicio para el administrado.

26.2 La desestimacin del cuestionamiento a la validez de una


notifcacin, causa que dicha notifcacn opere desde lafecha en
quefue realimda.

Artculo 27o,- Saneamiento de notificaciones defectuosas


27.1 La notificacin defeauosa por omisin de alguno de sus re-
quisitos de contenido, surtir efea^ legales a partir de Iafecha en
que el interesado manfesta expresa.mente haberla recibido, si no
hay prueba en contraro.
27.2 Tambin se tendr por bien notifcado al administrado a
partir de la realizacin de actuaciones procedimentales del intere-
sado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimien-
to oportuno del contenido o alcance de la resolucin, o interponga
caalquier recurso que proceda. No se considera tal, Ia solcitud de
notifcacin realmda por el administrado, afn que le sea comu'
nicada alguna decisin de la autordad.

En ocasiones, los demandantes no manifiestan cundo han sido


notificados o mencionndolo no 1o acreditan, con 1o cual no se pue-
de determinar si la demanda es extempornea; sin embargo, cuando
laparte demandada se apersona al proceso y exhibe la cdula de no-
tificacin demostrando que ha sido vlidamente emplazado en una
fecha acreditada, se tomaf en cuenta elplazo ffanscurrido, entre la
fecha que fue vlidamente notificado hasta que present la deman-
da contencioso administrativa, para establecer si ha operado o no la

187
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

caducidad, porque acorde con lo sealado en el artculo 200'del


Cdigo Civil, puede ser declarada de oficio.

Sin embargo, hay casos en que la parte demandada manifiesta


que la resolucin que agota la via administrativa ha sdo realizada
en una fecha que no puede demosffar. En estos casos, se tiene que
determinar si se notific o no; en caso de no haberse notificado, se
tomar en cuenta la fecha que el demandante manifiesta haberse
enterado, para computar el plazo de caducidadr0; en caso que s se
haya notificado pero de manera defectuosa, se tendr que determi-
nar algn supuesto de saneamiento de notificacin (art. 27", Ley
27444), para determinar, desde cundo se debe calcular elplazo de
caducidad, paa presentar la demanda contenciosa administrativa.

Como se puede apreciar para calcular estos plazos se hace nece-


sario determinar la forma de emplazamiento con el cual se notific
el acto administrativo que agot lavia administrativa; para ello, son
tiles las reglas establecidas en los artculos 16", 18", 19",2C,,2I",
26" y 27" de la Ley 27444; si a pesar de ello, el plazo es indeter-
minable, en virtud del artculo 2o, numeral 1) de sta norma, cabe
aplicar, supletoriamente el principio de presuncin de veracidad se-
alado en el numeral 1.7 de artculo IV del ttulo preliminar de la
Ley 27444 que a la letra dice:

1,7 Prncipio de presuncin de veracidad.- en la tramitacin del


procedimiento administrativo, se presume que los documentos y de-
claraciones formulados por /os adminstrados en laforma prescrita
por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presuncin admite prueba en contrario.

t0 En estos casos se produce la convalidacin del acto de notihcacin. Asimismo, acorde con
lo establecido en el Art.27, ntm.27.2) de la Ley 27444, Ley de Procedimientos Adminis-
trativo Generat, "Tambin se tendr por bien notiflrcado a parti de la rcalizacin de ac-
tuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo
conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolucin, o interponga cualquier
recurso que proceda(...)" [Subrayado es nuestro]

188
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Consideramos que, si no existe forma de determinar desde


cundo se debe calcular el plazo de caducidad, solo queda creer 10
sealado por el demandante, no solo porque le asiste el principio
precitado sino tambin porque el rgano jurisdiccional est obliga-
do a aplicar el principio de favorecimiento al proceso, sealado en
el Artculo 2 nvmeral3) del TUO.

EI numeral 2, est referido al proceso contencioso administrati


vo iniciados por la Administracin Pblica, conocido por la doctri-
na como Procesos de Lesividad y los plazos ya han sido comentados en
el artculo quince. El artculo 202" delaLey 21444, seala que las
entidades pblicas tendrn dos aos, contados desde que prescribi
la facultad de declarar de oficio el acto administrativo impugnado; y
tres, si el emisor del acto impugnable es un tribunal administrativo.

Estos plazos, como se menciona, son establecidos por la Ley ad-


ministrativa, porque el Proceso de Lesividad, apesar de ser iniciado
y resuelto por el Poder Judicial, es una herramienta de autotutela de
la Administracin Pblica, para controlar sus propios actos admi-
nistrativos, utilizados cuando por el transcurso del tiempo ya no lo
pueden hacer de oficio.

En el numeral S se refiere al silencio administrativo negativo;


establece que no hay plazo para computar la caducidad de la accin
contenciosa adminisrativa, porque el artculo 188", numeral 188.5"
de la Ley 27444, seala que: "El silencio administrativo negativo no
inicia el computo de plazos ni trminos para su impugnacin".

Segn la norma precitada, cuando se produce un silencio ad-


ministrativo negativo, se habilita el derecho del demandante, de es-
perar o impugnar; en caso que el administrado opte por esperar, la
Administracin siempre quedar obligada contestar el pedido del
administrado, en caso que opte por recurrir al proceso contencio-
so adminisffativo, la Administracin solo podr pronunciarse hasta
antes de ser notificado con la demanda. En caso que el pronuncia-
miento se produzca antes de la notificacin y despus de la pre-

189
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

sentacin de la demanda, el administrado puede solicitar al Juez


incorporar el pronunciamiento desfavorable emitido, como actua-
cin impugnatoria, de ser el caso; y, si es favorable, puede solicitar
la conclusin del proceso y / o el juzgado puede, en el segundo ltro
de calificacin antes de sanear, declarar la susftaccin de la materia;
o acogerse a 1o establecido en el artculo 42" del TUO, referido a la
conclusin anticipada del proceso de maneraparcial o total segn
corresponda.

En el numeral 4,la norma se refiere al plazo conferido a los ter-


ceros legitimadosrr; estos vienen a ser aquellos que, sin haber sido
los directamente beneficiados total o parcialmente con el silencio
administrativo positivo impugnado, ni haber mantenido una rela-
cin directa con la Administracin en sede administrativa, tienen
inters en el proceso, porque el silencio positivo generado, le afecta
directa o indirectamente a sus derechos y/o intereses.

En estos casos, la Ley ha establecido como plazo tres meses; sin


embargo, dicho cmputo solo podra ser posible si el tercero, parti-
cip en el proceso administrativo, donde se produjo el silencio posi-
tivo impugnado y adems fue vlidamente notificado, de tal forma
que el cmputo del plazo podria ser calculado, salvo casos de sub-
sanacin y /o convalidacin desde las notificaciones defectuosasl2.

En caso que el tercero, no haya participado del procedimiento


administrativo donde se gener el silencio positivo; pero dicho acto
administrativo le causa perjuicio; puede recurrir a la via judicial
en defensa de sus derechos e intereses, y el cmputo del plazo ser
desde que tom conocimiento del silencio administrativo positivo;
aunque a veces, no hay forma de demostrar cundo realmente tom
conocimiento; en stos casos, en virtud del principio de presuncin
de veracidad, tendria que calcularse desde que el tercero seala ha-
ber tomado conocimiento, salvo prueba en contrario.

tt Ley 27444,LPAG, artculo 0"


tz ibid,artculos 26" y 27".

190
Comentario Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En los casos, donde terceros pretendan someter a control judi-


cial, silencios administrativos negativos o positivos; es importante
verificar si los terceros, han sido emplazados en el procedimiento
administrativo; porque de all se puede determinar el cmputo de
algn plazo; en cambio, cuando los terceros no han sido emplaza-
dos en el procedimiento administrativo que origin el acto admi
nistrativo impugnado, acorde el artculo 21", numeral 3) del TUO,
que se comentar ms adelante, estn exceptuados de agotu Ia via
administrativa; por ende, el plazo que se computar para presentar
demanda contenciosa administratva, empezar a calcularse desde
que manifiesta haber tomado conocimientor3.

En el sapuesto del numeral 5, el plazo se cuenta desde el da si


guiente que tom conocimiento de la afectacin generada por la
actuacin material cuestionada. Lo cual resulta lgico, porque en
estos casos, no se tiene documento y / o acto administrativo que evi
dencie la vulneracin demandada; sin embargo, tratndose de actos
materiales si pueden ser verificables.

En estos supuestos es recomendable, contar alguna evidencia


que verifique la actuacin material impugnada; por ejemplo, en ca-
sos de despidos inmotivados por autoridades pblicas, cierre de 1o-
cal comercial sin mandato u oto, podrian hacer constar el hecho
con la constatacin del inspector de trabajo en el primer caso o de
constatacin policial en el segundo caso, entre offos; a fin de facili-
tar el cmputo del plazo y evidenciar el hecho.

JURISPRUDENCIA
CASACION: 835-2006. La Libertad, 15 de agosto de|2007. "Los plazos de caducidad
sealados en la Ley 27584, operafl desde la vigencia de dcha floftna"

Segundo.- Que, bajo este marco y tmiendo en cuenta que el acto jurdico adminislrati-
vo objeto de esta accin de nulidad por parte del Estado, fue emitida el veintisis de junio de

t Los comentarios del Silencio Administrativo han sido efectuado en el artculo cuatro, refe-
ido a las actuaciones impugnables.

191
Lissett Loretta Monzn Va]encia de Echevarra
- -

mil novecientos noventa y dos, y cualquier cuestionamiento de plazo para el ejercicio de esa
accin tena el Estado, debe analizarse y dilucidarse a la luz de las disposiciones contenidas
en las normas positivas que a la fecha de su expedicin le resultan aplicables, esto es el Re-
I
glamento aprobado por Decreto Supremo 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, o en su defecto deforma supletoria las normas det Cdgo
I
Cfuil, por permisin del artculo IX de su ttulo preliminati al no ser incompatible con su
.t
naturaleza.

Tetcero.- Que por esta razn, no resulta aplicable en la dilucidacin de la excepcin de


caducidad deducida por la demandada la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, en tanto que los efeaos jurdicos de dicha norma, operan a partir de su
vigencia, esto es 16 de abril del 2002.

Cuarto.- Que, siendo as y teniendo en cuenta conforme el artculo 2994 det Cdigo
Cfuil, los plazos de caducidad los fia la ley, sin admitir pacto en contrario, no sera posible
en el presente caso advertir la caducidad para el ejercicio de la accin iniciada por el Estado,
pues ni en el texto primigenio del Reglamento de normas generales de procedimientos admi-
nistrativos ni aun en su tetcto modif cado por Decreto Ley 261 I 1, Ley de normas generales
de procedimientos administratittos, publicado el treinta de diciembre de mil novecientos no-
venta y dos, existe plazo alguno para el ejercicio de sta accin de lesividad; sin embargo,
a lo referente a la excepcin de prescripcin, deber tenerse en cuenta que, si bien la norma
antes citada, igualmente tampoco regulo el plazo de prescripcin alguna para el ejercicio
de esta accin judicial, pero partiendo de la regla general que toda accin es prescriptible,
salvo disposicin distinta de la ley, debe concluirse que la accin en el caso sub examine se
encuentra sometida al plazo de prescripcin delimitado, en el inciso primero del artculo dos
mil uno del Cdigo Ciyil." El Peruano, 04 setiembre del 2008.

TRIBUNAL C ONS TI TUCIONAL : Exp : I 0 0 3 - I 9 9 8-AA / TC


ediente ;

"Efl caso de duda lespecto del agotamiento de Ia yia administrativa debe interpretar a
favor del administrado"

3.c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la


tutelajurisdiccional reconocido por el artculo 139.o, inciso 3), de ta Constitucin.
La interpretacin efectuada restringe fnalmente el derecho del particular de ac-
ceder a la va judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de
accin, Este derechofundamental puede verse lesionado si, para acceder a la tutela
jurisdiccional, la ley impone exigencias excesita irrazonablementeformalistas o,
o
como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un
sentido de apreciacin desyariado o desmesuradamente formal, ocasionndose en
cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derechofunda-
mental. Considerando que el agotamiento de la va preuia constituye un presu-
puesto procesal de cuya satisfoccn depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las
nolmas que la regulan y, en particulati como concierne al caso, las que regulan el
sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione.

192
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y,


consiguimtemente, con exclusin de toda opcin nterpretatita que sea contraria a
ese propsito. Tal es el caso, justamente, de la interpretacin anterior del Tribunal.

3.d, No resuha acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretacin
constitucional, segn los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un
disposititto legal, se debe optar por aqulla que conduzca a uno mejor proteccin de
los derechosfundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejerci-
cio. Vale deciri el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpre-
tacin restictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y as impedir el ejercicio
del derecho a la tutelajudicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que
posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutelajurisdiccional, para
impugnar el acto administratito presuntamente lesiyo, La tesis interpretathta que
posibilita esto ltimo es justamente la que proviene del propio tenor literal de la
norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negati-
!o; esto es, la que establece que el adminstrado, luego de haber impugnado un acto
administrado y transcurrido el plazo para resoluerlo, puede acogerse al silencio
administratiyo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, sin
que la opcin por esta ltima alternativa genere la caducidad en el ejercicio del
derecho de accin.

3.d.2) En el presente caso, el recurso de reconsideracinfue interpuesto confecha dos de se-


tiembre de mil novecienros noventa y uno, el mismo que nofue resuelto dentro del
referido plazo de sesenta das. Ante ello y, de conformidad con el citado disposititto,
el demandante opt por esperar el pronunciamiento expreso de la administracin
pblica, el cual empero, no se produjo no obstante el escito de requerimiento de
pronunciamiento por l presentado con fecha cinco de febrero de mil noyecientos
noventa y seis. Por tal motiyo, con fecha yeintocho de noyiembre de mil noye-
cientos noventa y siete lo da por denegado, acogindose al silencio administrativo
negatfuo e interponiendo, simultneamente, recurso de apelacin.

Sin embargo, tratndose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por un r-


gano no sometido a subordinacin jerrquica como la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, no proceda la interposicin de recurso de
apelacin. En tal sentido, el escrito en el que el demandante interpone un "recltrso
de apelacin" y da por denegado el recurso de reconsideracin, debe interpretarse
como un requerimiento de resolucin expresa del recurso de reconsideracin, ello
en aplicacin del principio pro actione antes citado y el principio de noformalismo
del procedimiento administrativo que se desprende del artculo 103' del citado
Texto Unico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administratiyos
(Decreto Supremo N." 02-94-JUS). La errnea califcacin del administrado de
un acto --el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a l
en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento
expreso de un rccurso de reconsideracin interpuesto.

193
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho defebrero de mil


novecientos rloventa y ocho, dio por denegado el denominado recurso de "apela-
cin" y se acogi al silmcio administrativo negativo, con lo cual, la va previa
haba sdo agotada

CASACIN N' 1042 - 2005 ICA 15 de Mano det 2007. "El plazo para interponer de-
manda debe ser interpretado deforma que no restinja el derecho de acceso a la justicia"

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pimera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina

Cuorto: que, por oto lado, la norma que regula el plazo para interponer la demanda
debe ser interpretada de manera que no se restrinja el derecho de acceso a la justicia y el
ejercbio del derecho de accin, norma que en este caso es propiamente el articulo diecsiete
incisos uno y tres de la ley tteintisiete mil quinientos ochenta y cuatro que establece que la
demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres meses contados desde el conocimiento o
notificacin deJ acto mateial de impugnacin, lo que ocurra primero, cuando el objeto de
la impugnacin sean las actuacones a que se refieren los numerales ufio, tres cuatro, cinco
y seis del articulo cuatro de esta ley; y en el plazo de seis meses computados desde lafecha
en que venci el plazo legal para expedir resolucin o producir el acto administratiuo soli-
ctado, cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las
efl t i dad es a d m i n i st ra t i vas.

t94
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevarra
- -

mecanismos recursales, como el de reconsideracin, apelacin y


revisin, segn sea el caso.

El TUO ha establecido como regla general que el agotamien-


to de la va administrativa es un requisito esencial. El principio de
favorecimiento al proceso, ha establecido que cuando haya duda
sobre la procedencia o no de una demanda, no podr rechazarse
liminarmente sino que deber preferirse proseguir con la causa y
posteriormente, con mayores elementos determinar la procedencia
de la demanda de ser el caso.

El Tribunal Constitucional ha sealado en la Sentencia 1417-


2005-AA, caso Anicama, que en aquellos supuestos, donde se trate
sobre derechos fundamentales, como temas pensionarios, deber
preferirse el proceso y / o no exigir este requisito; sin embargo ello no
significa que, en todos los casos, no se le exljay/o que sin solicitar el
pedido en sede administrativa, se inicie un contencioso administra-
tivo; sino que basta demosffar la negativa reiterada de la administra-
cin para entender por agotadala va administrativa. Es pertinente
mencionar adems que dicha excepcin solo est dadaparaasuntos
pensionarios, por ende, en los dems casos s deben demostrar haber
agotado la via administra tv a v lidamente.

Cada entidad pblica tiene su texto nico del procedimiento


administrativo general (TUPA) donde se plasma los procedimien-
tos administrativos y los mecanismos de impugnacin; por tanto,
el agotamiento de la via ser vlido s 1o si se agot las instancias
acorde con lo all establecido.

Respecto del agotamiento de la via administrativa, GARCA


DE ENTERRIA comenta que en Espaa est configtrada tradicio-
nalmente con carcter obligatorio para acceder ala garanta judicial,
que es la nica efectiva. Precisa que los recursos administrativos,
constituyen en cierta medida un privilegio para la Administracin
y una correlativa carga para los administrados; a diferencia del De-

196
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamien-
to de la via administrativa conforme a las reglas establecidas en
la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales.

Concordancia:
Cdigo Civil: art. 139o inc 6", 148":
Cdigo Procesal Civil: art. 446" inc, 5o Ptt, 29-17 , 202", 203",
2r0",2r8";
Ley Proceso Contencioso Adminislativo: afi.27" onc. 3o.
LOPJ: art.2L".
Ley Orgiinica del Poder Judicial: aft.23",42" nc 1o, 3o

Comentario:
Conforme 1o seala el artculo 148' de la Constitucin Poltica
del Per, la Accin Contenciosa Administrativa procede contra las
resoluciones que causen estado; entendiendo que se trata de aquella
actuacin que ponga fin aIa instancia adminisffativa.

La refl.a del agotamiento de la via administrativa ha sido con-


templada como un requisito de procedencia; es decir, como un re-
quisito esencial parala admisin a frmite de la demanda. En este
caso, cuando la norma seala que se someter a las reglas de la Ley
de Frocedimiento Administrativo General, se refiere a que el ago-
tamiento de la va administrativa se produce luego de uttlzarse los

195
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

recho Francs donde los recursos administrativos solo constituyen


una alternativa, por la que el particular puede optar, como norma
general, aplazando as hasta que se prodtrzca la resolucin de los
mismos; al igual que en Italiat4.

En ese mismo sentido, GORDILLOI5 Seala que cuando la tu-


tela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un trmite mo-
lesto que se deseara poder evitar. Cuando el control judicial no fun-
ciona, el recurso administrativo se transforma en el nico remedio
disponible. En cualquier caso, es precio que el ciudadano debe pasar,
para tener acceso alaviajudicial, unas horcas caudinas incompati-
bles con la garanta de pronto acceso a la instancia judicial. Por ello,
la respuesta provisoria que la doctrina contempornea postula es
que resulta vna rrazonable restriccin del acceso a la justicia. Ello,
por ser innecesarios para la administracin, que de rutina no los re-
suelve; por transformar "los fugassimos plazos de interposicin de
los recursos en plazos de prescripcin de los derechos sustantivos;"
por ser vna carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de
hecho desanimar dicho acceso, etc.

Al respecto, GUZMAN NAPURI sostiene que desde un punto


de vista formal, el agotamiento de la va administrativa implica la
posibilidad de recurrir al Poder Judicial a travs del proceso conten-
cioso administrativo. Desde un punto de vista material, impide que
la controversia vuelva a discutirse en sede administrativa por accin
del administrado. Asimismo, puede darlvgar al proceso de garantia
a que haya lugar en los supuestos en los que se haya afectado dere-
chos fundamentalesr.

Como se aprecia, la doctrina ctada, considera que el agota-


miento de la va administrativa puede constiruir vna carga para el
administrado; sin embargo, dicho requisito, constituye una opcin

r+ GARCIA DE ENTERRIA, Eduado, y Otro.; Tomo I, Op. cit., pg.528.


t GORDILLQ Agustin, Tomo 4, Op.cit. pg. III-2 y III-3.
16 GUZMAN NAPURI, Christian.; El Procedimiento Administrativo.; Ara Editores.; Lima.;
200'1 ; pag. 290 y 292.

197
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevarria
- -

de la legislacin, como en Espaa y Per, donde el agotamiento,


constituye un presupuesto imprescindible, para acudir a la tutela ju-
dicial. En nuestro caso, dicha imposicin, como ya se coment, no
solo proviene de este TUO, sino de la norma constitucional, que
dice'. "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa". Por tal
razn, independientemente, de lo expresado por la doctrina, antes
de pretender demandar judicialmente, la regJa general, es haber ago-
tar la va administrativa vlidamente, salvo excepciones, estableci-
das expresamente, que sern objeto de comentario en el siguiente
apartado.

JURISPRUDENCIA

APELACION N" 2 1 O3-2002-LA LIBERTAD


Sala Transitoia Constitucional y Social Accin Contencioso Administrativa
Lima, 09 Noviembre del2004

Quinto.- Que, que el demandante al ser comunicado mediante la Corstancia de fo-


jas tres
su fecha seis de diciembre de mil novecientos noventinueve, que haba aprobado el
Concurso, logrando el primer luga4 a la vez es informado que no alcara plaza tacante en
lajurisdiccin educath,a; que m razn a ello, confecha siete defebrero del dos mil interpuso
"Recurso de Queja" ante el Presidente del Consejo Transitorio de Administracin Regional
deLa Libertad, la misma quefuera resueha mediante la Resolucin Presidencial Ejecutiva
nmero trescientos veintitrs - dos mil CTAR del veinticinco de abril del dos mil;

Sexto.- Que, conforme es de verse del expediente administrativo acompaado, es e't,i-


dente que el accionante no dio uso a los mecanismos que la ley le faculta al no impugnar
ya reconsideracin en sede administratfua (no agot la va administratva), ni ante la va
judicial mediante accin contenciosa administratiya, permitiendo de esta manera que dicho
aao administrativo frme y por tanto sujeto a lo decidido en ella;

Sptimo,- Que, sin embargo el demandante al cabo de un ao, interpuso recurso de


reconsideracin contra la Resolucin Directoral Regional nmero cero cero cincuentitrs que
nombraba al codemandado Aponte Dioses, el mismo que resulta improcedente y extempor-
neo, con lo que se concluy que las resoluciones materia de cuestionamiento no adolecen de
ninguna de las causales de nulidad.

EXPEDIENTE. N " 494- 09, Lima doce de Octubre 2009." Folta de agotatniento vali-
do de Ia va odministratfua impide accionar en Io Contencioso administrativott

198
Comentario Exegtico a la Leg que regila el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contmcioso Ad-


ministrativo. SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCN

Qainto.- que, de los actuados administrativos se desprmde lo siguiente" i) Confecha


09 de enero de 2003, la actora solicita la actualizacin de su pedido de pago de costas y
actuaciones judiciales, ascendente a S/. 25,490.40, efectuado el 07 de Diciembre de 1998
(fojas 92); ii) Confecha 26 de enero de 2004, presenta Carta Notarial vuelve a requerir el
pago (fojas 108); iii ) confecha 14 de Septiembre del mbmo ao requiere el mismo pago (fo'
jas 109) ; iv ) Confecha 23 de junio de 2005 , solicita nueyamente el pago de costas y actul-
ciones judiciales , caso contrario se estaia convalidando el silencio administrativo negativo
;v) Confecha 14 de julio de 2005, interpone recurso de reconsideracinfrente al silencio
administratiyo negatiyo (fojas 112-113); vi) Se emite La resolucin de gerencia municipal
N" 945-2005-09-GM / MSI fecha 01 de septiembre de 2005, que declara improcedente el
de
lecurso de reconsideracin (fojas 119) cuyo cargo de notifcacin obra afojas 122.

Sexto.- que de ello se aprecia que la actora no ha cumplido con agotar la via admi-
nistratiya, interponiendo el recurso de apelacin , contemplado en el articulo 207.1 b) y
209" de la ley 27444 , con el que hubiere agortado la via , causando estado la actuacin
administrativa cuestionando en el presente procedimiento; contraviniendo lo dispuesto por
el articulo 18" de la ley 27584 .

EXP. N.' 0283 3-2006-PA / TC- LrMA


Trib un a I C o n stitu cio n a I

Para que se cumpla el agotamiento de la a prnia, no basta la sola presentacin de


los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los
requisitos establecidos por la ley para su validez y efcacia administrativa. Asimismo, los
recursos administratfuos, para que den inicio al agotamiento de la va previa y suspendan el
cmputo del plazo de prescripcin, deben ser presentados en el plazo legalrnente estipulado
para ello, ya que un acto adminbtratiyo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la
calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio
de la a previa, por cuanto sta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interpo'
nen dentro del plazo legalmente estipulado para ello"

199
No ser exigible el agotamiento de ra va administrativa en los
siguientes casos:

1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad admi


nistrativa en el supuesto contemplado en el segun do prrafo
del Artculo 13 de la presente Ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la pre-
vista en el numeral 4 del articulo 5o de esta Ley. En este caso
el interesado deber reclamar por escrito ante el titurar de ra
respectiva entidad el cumplimiento de la acruacin omitida.
Si en el plazo de quince das a contar desde el da siguien-
te de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la
actuacin administrativa el interesado podrpresentar la de-
manda corresp ondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al proce-
dimiento administrativo en el cual se haya dictado la actua-
cin impugnable.
4. Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida
al contenido esencial del derecho a la pensin y, haya sido
denegada en la primera instancia dela sede adminisuativa

Concordancia:
Constitucin: arts. 103o, 148o.
Cdigo Procesal Civil: arts. 424", 425o.
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts.5", 11",
12" , 13" , lg" , 202", 203, 206", 210" , 27go .
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 5" Inc 4",11o, 18".

200
Comentoro Exegtico a lo Leg que regula el Proceso Contenciosc. Administratiuo
- -

Comentario:
Del primer supuesto; cuando una entidad pblica presenta de-
manda contenciosa administrativa, conocida como Proceso de
Lesividad, se ha establecido que no ser necesario cumplir con el
requisito del agotamiento de la via administrativa, con lo cual se
evidencia que en nuestra legislacin no es exigible alguna diligencia
previa autos de demandar la nulidad de un acto administrativo que
viene beneficiando al administrado.

El Proceso de Lesividad procede cuando la propia Administra-


cin, deduce una pretensin anulatoria sobre su propio acto, fun-
dado en la ilegitimidad, o sea, en la disconformidad con el orde-
namiento jurdico que le era aplicable a pesar que el acto que es
motivo de la impugnacin habria quedado firme y consentido. De
modo que contiene una pretensin orientada alograr la anulacin
de su propio acto, en virtud a una consideracin objetiva, sobre la
validez del acto con relacin a los intereses pblicos que se reputan
lesionados17.

Como se apreca, no se exige a la Adminisuacin Pblica agotar


lavia administrativa, con 1o cual el administrado puede bien, creer
que su acto administrativo flume es definitivo; sin embargo, no es
as, por lo menos hasta despus de haber prescrito la facultad de la
Administracin de solicitar la nulidad ante el rgano jurisdiccional;
es decir tres aos desde que qued consentido el acto cuya nulidad
es pretendida.

En cambio, en la legislacin contenciosa administrativa espaola,


la Administracin, antes de solicitar la nulidad del acto administra-
tivo ante el rgano jurisdiccional, debe previamente efectuar una
diligencia preliminar, paa declarar lesivo al inters pblico, el acto
administrativo que pretende impugnar; 1o cual a su vez, resulta obli-
gatorio, antes de acudir al proceso contencioso administrativo18.

t7 CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, Op. cit.,
pg.463.
t8 AGII1rIDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.295 y 296.

201
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Como se puede apreca\ en nuestro pas no se exige alguna di-


ligencia preliminar para que las entidades pblicas, puedan deman-
dar judicialmente la nulidad de actos administrativos eficaces que
puedan estar beneficiando a los administrados, porque se encuen-
tran exoneradas de agotarlavia.

En el segundo supuesto,la norma se refiere a los casos de accio-


nes de cumplimiento contenciosos administrativos; en cuyos casos,
el administrado ya cuenta con un derecho reconocido; es decir, 1o
pretendido en la demanda es slo el cumplimiento o ejecucin del
acto administrativo, o el acatamiento a lo establecido por ley; dado
que, dicho mandato es incumplido por la autoridad administratva.

En este segundo caso, no se exige al administrado la utilizacin


de los recursos administrativos y/o el agotamiento de lavia confor-
me lo establece el TUPA, sino slo haber efectuado algn requeri-
miento escrito, con el cual se constate que la Administracin es re-
nuente al cumplimiento del mandato contenido en el acto adminis-
trativo o Ley. Consideramos que si la propia entidad emiti el acto
administrativo, entonces, tiene conocimiento de que existe un dere-
cho reconocido a favor del demandante, por tanto, la sola emisin
de dicho acto implicara un auto requerimiento, an estando sujeto
a condicin o plazo. Con 1o cual, exigir a los administrados, que a
pesar de la renuencia, vuelvan a solicitarlo por escrito, puede que
dilate innecesariamente la tutela, pues, si hay resistencia manifiesta
puede ser previsible cul ser la respuesta de la administracin.

A pesar de lo expresado, en este caso la accin de cumplimiento,


exige cursar el requerimiento a travs de una carta y esperar quince
das, conforme lo establecido antes de demandar, en lo contencioso
administrativo.

Por offo lado, vale precisar que hay quienes considerando que
una determinada norma le es aplicable y como tal merecen recibir
y / o perclbir un derecho o beneficio, invocan este artculo y solicitan
el cumplimiento cuando 1o correcto es agotarlava administrativa.
En estos casos, no estaramos en el supuesto de proceso de cumpli-

202
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo -
-

miento que pretende este dispositivo legal, porque el ttulo o nofma


habilitante del derecho, debe ser concfeto para una situacin jurdi
ca individu alizada,lo cual no sucede en las pretensiones que an no
cuentan con el derecho reconocido.

En el tercer caso, tampoco es exigible el agotamiento de Ia via


administrativa, porque se trata de un tercero; quienes en virtud, de
lo sealado en el artculo 60.1" de la Ley 274M, son aquellos que
tienen derechos o intereses legtimos respecto del acto administra-
tivo que se pretende impugnar. En este punto, la norma no ha di-
ferenciado entre terceros y litis consortes necesarios o facultativos;
sin embargo, en cualquier caso, es razorLable que, solo podria actuar
aquellos que tienen inters legtimo y directo sobre la decisin ad-
ministrativa cuestionada.

Por consiguiente, el terceto, no requiere agotar la va adminis-


ffativa, porque en este caso, tal requisito estaf direccionada para
el adminisffado cuya felacin juridica sustantiva se gener directa-
mente con la administracin; mxime si los terceros pueden apeIso-
nafse, en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos
derechos y obligaciones de los participantes en |e; mas aun si no
fueron emplazados en el procedimiento administrativo'

En este caso, la excepcin del agotamiento de la va adminis-


ffativa est justificada, porque en ocasiones el tercero administrado
no es compfendido en el procedimiento administrativo que gene-
r el acto administrativo que impugna. Como por ejemplo, hemos
conocido algunos casos de cierre depattda registral, donde la Su-
perintendencia Nacional de Registros Pblicos pfocede a cerar o
cancelarlas sin observaf que el propietario consignado en lapattida
cerradano ha sido comprendido en el procedimiento administrativo
para que ejerzasu derecho de defensa. Como se sabe, al iniciarse ese
trmite administrativo de cierre de partida, la Oficina de Registros
Pbicos especialmente en provincias, no se asegura de poner a co-

w Ley 27444, QGPA) articulo 60", inciso. 0.3. [Anexo: 02]

203
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevara
- -

nocimiento de taI hecho al interesado, no obstante el artculo 0o,


numeral60.1 de laLey 27444, seala expresamente 10 siguiente:

"Si durante Ia tramitacin de un procedimiento es advertida la


existencia de terceros determinados no comparecientes, cuyos dere-
chos o ntereses legtimos puedan resultar a,fectados con la resolu-
cn que sea emitida, dicha tramitacin y lo actuado les deben ser
comunicados mediante citacin al domicilio que resulte conocido,
sin interrumpir el procedimiento ".

Estos y otras casos pueden generat actos administrativos que


afecten a personas que no participaron del procedimiento adminis-
trativo, por tanto, no podra exigrsele el cumplimiento del plazo de
caducidad ni del agotamiento de la va porque puede ser que, quizs
no tomaron conocimiento oportuno de la existencia del procedi-
miento hasta mucho tiempo despus; sin embargo, ello no quita que
en el expediente administrativo se verifique si estos terceros fueron
emplazados por alguna forma de notificacin vlida.

Finalmente, el cuarto y ultimo supuesto de excepcin est pensada


para las causas referidas a materias pensionables; en estos casos, la
norma no los exime absolutamente de laregTa de agotamiento, sino
solo establece que, aunque sea una vez, formulen la peticin y que
sta haya sido denegada; entendiendo que dicha negativa puede ser
expresa o ficta, para lo cual se tendr que tener presente el plazo
contenido en las normas especiales o el plazo general de treinta dias
acorde con lo plasmado en el artculo 207", numeral 207 ,2 de la Ley
27444, antes de acudir al Poder Judicial.

En materia pensionaria, ya existe reiterada y uniforme jurispru-


dencia orientada a conducir el proceso aplicando reglas que resguar-
den el principio de acceso a la jursdiccin y pro homine; sin embargo,
de todas manera tendra que previamente haber requerido aunque
sea una vez, sin que ello implique agotar todas las instancias.

204
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artculos 424 y 425 del
Cdigo Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad
de la demanda los siguientes:

1. El documento que acedite el agotamiento de la via admi-


nistrativa, salvo las excepciones contempladas por la pre-
sente Ley.
2. En el supuesto contemplado en el segundo prrafo del Ar-
tculo 13 de la presente Ley,la entidad administrativa que
demande la nulidad de sus propios actos deber acompaar
el expediente de la demanda.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 188", 197", 192" inc. 3o, 233",23J",
424", 425".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 17o,16", 18", 19o.

Comentario:
Conforme el texto normativo citado, los requisitos de las de-
mandas contenciosas administrativas en esencia deben cumplir con
todos los requisitos sealados para todo tipo de demandas civiles;
pero adems, el requisito de procedencia, sealado en el artculo 20,
referido al agotamiento de Iava administrativa.

Es decir, no es suficiente sealar que se ha agotado la via ad-


ministrativa, sino adjuntar la evidencia que revele que s existe una

20s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

relacin sustancial con la entidad administrativa demandada, cuya


actuacin ser objeto de controljudicial.

Los actos administrativos que agotan lavia administrativa, son


aquellos mencionados en el artculo 218o numeral218.2.

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacn


ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en Ia
va administrativa o cuando se produzca silencio administrati-
vo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el
silencio administrativo producido con motiyo de dicho recurso
impugnativo agota la va administrativa; o,

b) EI acto expedido o el silencio administrativo producido con mo-


tivo de la nterposicin de un recurso de apelacin en aquellos
casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano
sometido a subordinacin jerrquica; o,

c) EI acto expedido o el silencio adminstratvo producido con mo-


tivo de Ia interposicin de un recarso de revisin, nicamente en
los casos a que se rrfo, el Artculo 210" de la presente Ley; o,

d) El acto que declara de oficiola nulidad o reyoca otros actos


administrativos en los casos a que se refieren los Artculos 202'
y 203" de esta Ley; o,

e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Admi-


nistratvos regdos por leyes especiales.

En caso que se haya producido el agotamiento de la va, con un


acto administrativo expreso, el documento ser aquel emitido porla
autoridad administrativa competente. En caso, que el agotamiento
de la va administrativa se haya producido con silencio administra-
tivo negativo, el documento que ac-redita el requisito de procedencia
ser el escrito donde conste el sello de recepcin que, demuestre
que se ha impugnado ante la entidad demanda, cuando se trate de
actos administrativos sujeto a subordinacin jerrquica, en caso que

206
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

el acto administrativo haya sido emitido por una autoridad que no


cuenta,con subordinacin jerrquica, podran agotar la via a ffavs
de un recurso de reconsideracin, conforme lo seala el art. 208" de
laLey 274M, pudiendo suceder que en dicha instancia se produzca
un silencio administrativo negativo conforme 1o seala el literal a)
del artculo 218") numeral 2I8.2, de la Ley 274M.

Respecto del silencio administrativo negativo, es pertinente se-


,alar que, el artculo 188.5" de la Ley 27444, en concordancia con
el artculo 19", numeral19.3 de la ley en comentario, establece que
no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin;
por ello, bastar demosffar que la demanda contenciosa adminis-
ffativa est siendo presentada, al menos, despus de los treinta das
siguientes desde la presentacin del recurso, que generara el acto
que agotaria la va administrativa.

Por otro lado, la exigencia del expediente administrativo, si bien


es cierto ha sido contemplado como un requisito de admisibilidad
para los Procesos de Lesividad, tambin es cierto que tal requisito
es exigido en todos los casos, a las entidades pblicas, cuando son
emplazadas con el auto admisorio, como se explicar en el artculo
24o siguiente.

En todo caso se puede entender que el legislador los ha llamado


"requisitos especiales" refuindose a la especialidad, porque el ago-
tamiento delavia administrativa es un requisito de procedencia y el
expediente administrativo es un elemento probatorio que de una u
otra manera se exigir porque sera objeto central de anlisis.

207
La demanda ser declarada improcedente en los siguientes su-
puestos:
I Cuando sea interpuesta contra una actuacin no contem-
plada en el Artculo 4 de la presente Ley.
2 Cuando se interponga fi.rera de los plazos exigidos en la
presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la
pretensin por parte del administrado, impide el inicio de
cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma ac-
tuacin impugnable.
3 Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la
va administrativa, salvo las excepciones contempladas en
la presente Ley.
4 Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idntico, con-
forme a los supuestos establecidos en el Artculo 452 del
Cdigo Procesal Civil.
5 Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad
administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto
del segundo ptafo del Artculo 13 de la presente Ley.
6 Cuando no se haya expedido la resolucin motivada a la
que se hace referencia en elsegundo pnafo delArticulo 13
de la presente Ley.
7 En los supuestos previstos en el Artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts.I, III, 58o, 424",425",452".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 4o, 71", 17",18", 19o.
Ley 26572.arts. 1", 4o , 6o , 9o , IJo , 33" , 44" , 48" .
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:
En este dispositivo legal se plantean los supuestos de improce-
dencia de la demanda, que pueden ser comprendidos como incum-
plimiento de las reglas procesales y pueden ser detectadas al cali-
carla demanda o ser propuestos como excepciones.

Si analizamos cada uno de los supuestos procesales all seala-


dos y los que figuran el artculo 427" del CPC, podemos advertir
una relacin entre las excepciones procesales contempladas en el
artculo 446" del Cdigo Procesal Civil y los supuestos de impro-
cedencia aqu sealados; vase: incompetencia por matera, cadu-
cidad, falta de agotamiento de la va previa, litispendencia, falta de
inters para obrar, etc.

Puede suceder que, a pesar de haber calificado y admitido a -


mite la demanda, aun existan cuestiones de fondo y/o forma no
valorados por el Jvez, y que a su vez pueden desvirtuar Ia valdez deI
proceso; de all la necesidad de resolver las excepciones y / o efecuar
el segundo filtro de calificacin antes de sanear el proceso para evi-
tar llevar adelante una demanda carente de condiciones esenciales.

Por dicha razbn,los supuestos de improcedencia pueden ser de-


tectados de oficio al callficar la demanda o a propuesta de parte a
travs de las excepciones procesales formuladas a manera de ejercer
el derecho subjetivo de contradiccin o la defensa en general, aun-
que dicha expresin no puede confundirse, porque la excepcin es
una forma de defensa mas no a la inversa; no es tcnico utldzar eI
trmino excepcin para indicar toda clase de defensa u oposiciones
del demandado20; sin embargo est claro que, proponer excepciones
es una forma de defenderse.

La doctrina ofrece varias clasificaciones de las excepciones, que


esbozaremos de manera muy referencialzr, solo para fines de escla-
recer la idea:

20 DEVIS f CffEeNoe, Hernado. Op. cir., pp.233 y 234


2l Uia, pp. 239 y 240.

209
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Clases de Excepciones:
1) De mrito o fondo: perentorias y dilatorias; las primeras ex-
tinguen la pretensin, y las segundas pueden generar una de-
cisin inhibitoria.
2) Absolutas o relativas; pudiendo hacerse valer por uno o va-
rios aspectos de la relacin procesal.
3) Sustanciales y procesales; las primeras atacan el Derecho
Sustancial y las segundas el procedimiento.
4) Definitivas y temporales; segn puedan impedir el procedi-
miento definitivamente o suspenderlo temporalmente.
5) Personales e impersonales; las primeras cuando solo pueden
ser formuladas por determinadas personas y las segunda slo
por quien tenga inters legtimo.

Acorde con 1o expresado por el tratadista alemn VON B-


LLOW los presupuestos procesales son los que proveen la mate-
ria a las excepciones procesales; estas ltimas no son otra cosa que
presupuestos procesales expresados negativamente, en forma de excepcn.
La doctrina dominante no habla de la diferencia entre hechos cons-
tirutivos e impeditivos del proceso; solo se conoce a estos ltimos;
por 1o cual, las excepciones dilatorias no necesitarian ser alegadas,
pueden ser consideradas de oficio aun sin ser propuesta por el de-
mandado; consiste en un grito de exhortacin al Juez para que no
glvide observar el deber que le es conocido y cuyo cumplimiento le
est impuestoz2.

En nuesffo modelo procesal contencioso administrativo slo


se han establecido los supuestos de improcedencia, mas no se ha
contemplado cules son las excepciones admisibles y cul seran las
reglas aplicables; por ende, el trmite que se uttliza es la que se en,
cuentra establecida en el Cdigo Procesal Civil.

22 VON BULLOW Oskar. "Las Teoras de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Pro-
cesales". Primera Edicin Peruana, Ara Editores, Lima, 2008, pg.33.

210
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

La Ley 12.008, Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, Argen'


tina,ha contemplado todo un captulo sobre la admisin y trmite
de las excepciones, estableciendo que dentro de los primeros quince
(15) das delplazo para contestar la demanda la demandadapodr
oponer, en un solo escrito, las excepciones de previo admisibles pre-
vistas en esa normativa. La oposicin de excepciones suspende el
plazo para contestar la demanda en relacin a todos los emplazados
en la causa, an respecto de aquellos que no las hubieren opuesto.

De igual manera enla Ley 29/ 1998, Ley Contencioso Administrs-


tivo Espaol, se ha contemplado la posibilidad de efectuar alegaciones
previas; que constituyen exposicin de laparte demandadapara opo-
nerse a la demanda la cual es presentada, antes de formular contes-
tacin y fundndose en la existencia de motivos de inadmisibilidad
del recurso que, de estimarse, impedir que el Tribunal decida sobre
la cuestin de fondo o sustantiva, propia de la resolucin recurrida,
cuestin en debate, de estimarse las alegaciones, se da por concluido
el proceso sin necesidad de pasarse a la fase de contestacin.

Con ello se puede concretar el Principio de economa procesal;


a Ia vez de respetarse los de seguridad juridica y de tutela judicial
efectiva, porque de estimarse con auto de declaracin de inadmi
sibilidad, el demandante dispone de los recursos de apelacin y
casacin; y siendo desestimadas las alegaciones, aparte de recurso
de splica, Ia parte demandada puede reiterarlas en el escrito de
contestacin, excepto la de incompetencia del rgano jurisdiccional
porque, declarndose competente, prosiguen sus atribuciones juris-
diccionales hasta la sentenciaz3.

Para concluir este tema, vale recordar que si los supuestos de


improcedencia aqu sealados no son detectados al calificar la de-
manda, ni son propuestos va excepciones procesales por las partes,
y ni son advertidos por el Jvzgador antes de sanear el proceso, que-

23 AGUNDEZ FERNNDEZ, Antonio. Op. cit., 362.

2tt
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

da una tercera opcin, para efectuar el filfto de calificacin, antes


de sentenciar; en este caso, si es detectada, ya no prosperaria vra
decisin de fondo sino inhibitoria, declarando improcedente la de-
manda lo cual es ciertamente perjudicial para las partes, porque han
seguido un proceso esperando una decisin de fondo, sin saber que
la demanda carece de un requisito esencial.

Una resolucin inhibitoria es una resolucin judicialformaliza-


da oficiosamente o a pedido de parte, mediante la cual el tribunal se
inhibe, por resultar imposible de pronunciarse sobre el fondo de la
causa; aunque surte e1 efecto de extinguir el proceso en cuyo seno
se emite, no resuelve el fondo de la controversia, dejando abierta
la posibilidad de renovar el "petitum" una vez que se subsanen la
omisin o deficiencia registradas que dieran lugar a su dictado; no
tiene la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal, sino
tan solo la de extinguir el proceso respectivo2a.

JURISPRUDENCIA
APELACTN N' I 46 7 - 2 0 0 7 -Lima,
Sala Civil Peftnaneflte, (1 7,03 / 2008)'zs

Caducidad genere improcedencia de la demanda


Conforme a lo dispuesto en el art.157 del Cdigo Tributario, la demanda de impug-
nacin de lo resuelto por el Tribunal Fiscal podr ser presentada por el deudor tibutario
dmtro del trmino de tres meses computados desde el da siguiente de efectuada la notifi-
cacin de la Resolucin. Dicho plazo legal establecido es una norme de orden pblico es de
caducidad, pues el derecho concedido para impugnar tiene trmino fio, esto es que no se
interrumpe y est referido a un derecho potestatiyo. La Resolucin del Tribunal Fiscal se in-
terrumpe y est referido a un derecho potestativo, la Resolucin del Tibunal Fiscal nmero
0962-1-2001, que resuelve el proceso administratiyo, fue notificada a la demandante el once
de setiembre del dos mil uno, segn el cargo de fojas quinientos noyettta y uno vuelta, del
expedimte administrativo y la demandafue presmtada el yenticaatro de julio del 2002, en
forma extempornea.

24 PEYRANq Jorge. Qu es una resolucin inhibitoria?, en Revista: Derecho & Sociedad,


Ao: 12, N" 17,2001, Lima,pp.74-77.
Ledezma Navaez, Marianella. Op. cit., p. 383.
26 Ibid. pg. 384.

212
Comentario Exegtico a la Leg qte regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

SASACTN N' 724-qq-LAMBAWQUB zc

El Peruano, 12/ 11 / 1999. p. 3902


Con relacin a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relacin
jurdica procesal valida nuestla lq, procesal ha establecido distintas oportunidades para su
apreciacin; as, la primera es la calificacin de la demanda, en la que no se notifca a la
parte demanda; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepcin que se debe
resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente en sentmcia.

21
CA SACIN N" CATAMARCA
2 2 9 6-9 E-

El Peruano, 19/03/ 1999, p. 2836


La legitimado ad causam o legitimacin para actuor es un elemento sustancia de la
litis mas no de la accin, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la caren-
cia de dicha calidad por su intima relacin con el inters sustancia de la pretensin impide
obviamente una decisin defondo

CASACIN N" 1 69 T -Il-CALLAO,


Sala Ciyil Permanente, Corte Suprema de Justicia
"(...) En la calificacin de la demanda es facultad del Juez analizar nicamente los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda (...) dichos requisitos estn vincu-
lados estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la
demanda; no corresponde ser rechazada basada en la presentacin y anlisis de las pruebas
recaudadas, que implican un pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de una
resolucin que liminarmente declara la improcedencia de la demanda" [Hinostroza Min-
guez, Alberto, Juisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 166-168J

zt lbid

2L3
Al admitir a trmite la demanda, el luez ordenar, de ser el
caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el funcionario com-
petente remita copia certificada del expediente con 1o relacionado
ala actuacin impugnada, en un plazo que no podr exceder de
quince das hbiles, con los apremios que eI Juez estime nece-
sarios pata garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado,
pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas
en caso de renuencia.

El Juez adems de realizar las acciones antes referidas en el


prrafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el
mandato, prescindir del expediente adminisffativo.

El incumplimiento de 1o ordenado ala entidad adminisuativa


no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el Juez en este
caso aplicar 1o dispuesto en el artculo 282" del Cdigo Procesal
Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pue-
da ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de
los hechos alegados.

Concordancia:
CP: art. 39", 368".

Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 41" inc2.


Ley Orginica del Poder Judicial: art. 8".

214
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:
Con esta normativa se establece la obligatoriedad de la entidad
pblica demandada, de cumplir con remitir los actuados adminis-
trativos [expediente administrativo] formados en torno al acto ad-
ministrativo objeto de cuestionamiento. Con las reglas aqu seala-
das, se tienen ms claros los pasos a seguir; pudiendo inclusive pres-
cindir del expediente administrativo, sancionar a la entidad pblica
en caso de incumplimiento e inclusive, extraer ciertas conclusiones
en contra de los intereses del demandado, dependiendo de su con-
ducta procesal.

Calificada positivamente la demanda, el Juez exige a la entidad


pblica demandada la remisin de las copias certlficada del expe-
diente administrativo [aunque en ocasiones remiten el expediente
original]. Estos actuados constituyen un elemento de prueba tras-
cendental para el anlisis y dilucidacin de la conffoversia, prin-
cipalmente cuando 1o debatido es la determinacin de cuestiones
de hecho; porque en el expediente se encuentran la evidencia de la
realizacin de las diligencias administrativas llevadas a cabo para
determinar una situacin fctca. Sin embargo, a pesar de lo trascen-
dental, muchas veces las entidades pblicas no cumplen con el man-
dato judicial denffo delplazo de quince dias, por lo que es necesario
volver a requerirlo segn las circunstancias; sin embargo, cuando 1o
conffovertido son cuestiones de puro derecho, la rigurosidad es me-
nor, porque con los elementos probatorios ofrecidos por el deman-
dante se puede llegar a una determinacin, slo como consecuencia
del anlisis jurdico.

Una de las dilaciones mas saltantes que podran explicar este


incumplimiento, se debe a que las notificaciones van dirigidas a las
procuraduras pblicas porque son quienes asumen la defensa del
Estado, pero en muchos casos, stas dependencias no cuentan con
el expediente adminisftativo para ofrecerlo en la contestacin de la
demanda; todavez que tales expedientes administrativos se encuen-
ffan en poder de otras rea de la entidad pblica, como recursos hu-

2t5
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

manos, direccin general de economa, etc. En estos casos, cuando


las Procuraduras Pblicas toman conocimiento del requerimiento
efectuado por el Juzgado, emiten un pedido a las dependencias de
la entidad que representan, 1o cual en la gran mayora de ocasiones
demoran ms de quince das hasta poner a disposicin del rga-
no jurisdiccional, porque las dependencias internas lo remiten a las
procuraduras y estas al Juzgado.

Por ello, quzs una medida de celeridadpodria ser que laparte


demandante seale qu dependencia cuenta con el expediente admi-
nistrativo y de ser el caso cul era el nmero asignado al expediente
administrativo a fin de que el Juzgado remita oficio conteniendo el
mandato directamente a dicha dependenca, para que en vez de en-
viar el expediente administrativo a travs de la Procuraduriapblica
1o envi directamente al Juzgado.

Asimismo, otras de las razones por las cuales no envan el ex-


pediente administrativo a tiempo es porque el expediente requerido
es muy voluminoso y no cuentan con el material logstico necesario
para remitir las copias certificadas; en cuyos casos ponen a conoci-
miento al Juez para que el demandante asuma los costos del foto-
copiado y cumplan con el mandato 1o cual en ocasiones puede ser
un problema porque el administrado no 1o permite o no est en con-
diciones de asumir los gastos. Tambin existe otros casos de excesi-
va burocracia, que hace que el pedido del expediente atraviese por
varias visaciones internas antes de remitirlo al luzgadq sobre todo
porque tienen que remitirlo certificado o fedateado; en otros casos,
el expediente administrativo se ha perdido, ha sido mutilado por la
antigedad o por causas desconocidas, sin que haya responsable,
duplicado o expediente digital que evidencie 1o actuado.

Por tales razones, las medidas sealadas por la norma paraha-


cer cumplir el mandato tendra que evaluarse segn la circunstan-
cia; siendo trascendental los apremios de ley, para hacer cumplir
el mandato, no dilatar el proceso y lograr conocer la verdad de los
hechos a fin de emitir una decisin motivada y fundada en derecho.

2t6
Comentorio Exegtico a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

A pesar que este dispositivo legal no se encuentra en el subti-


rulo referido a los medios probatorios, no cabe duda que aunque
no es el nico, en la mayoria de casos, el expediente administrati-
vo, constituye una prueba por excelencia; toda vez que revela todo
1o actuado en sede administrativa y 1o que a su vez ser objeto de
conffol judicial; especialmente, porque el expediente administrati-
vo, est constituido por el conjunto de documentos que sirvieron de
base a la autoridad adminisrativapara emitir la resolucin que est
siendo objeto de control judicial; el mismo que a su vez se forma, en
secuencia lgica y respetando las reglas del debido procedimiento
administrativo.

Cuando el juzgado recibe el expediente administrativo pone a


conocimiento del demandante para que exprese su conformidad;
sin embargo en la gran amyoria de casos no se producen observa-
ciones, a pesar que puede ser emitido de manera incompleta, 1o cual
solo 1o puede saber el administrado por tanto sera su responsabili-
dad dejar que se resuelva en esas condiciones.

En este mismo dispositivo legal se establece que el Juez puede


imponer multas por el incumplimiento; cuya cantidad queda a cr'
terio de cada Juzgador; mas no se dice a quien debera ir dirigida
la multa, por 1o que utilizando supletoriamente 1o establecido en el
articulo 46" la medida podra ir dirigida al funcionario encargado
de la remisin del expediente sin perjuicio de sancionat a la misma
entidad a fin de que se individualice al responsable del cumplimien-
to de la orden judicial, de ser el caso, se expresen las razones que
imposibilitan el cumplimiento y valorarlo acorde con los apremios
legales.

2t7
La admisin de la demanda no impide la vigencia ni la eje-
cucin del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una
medida cautelar o la ley, dispongan 1o contrario.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 34", 700", 424", 425", 428", 430",
439", 609" , 670", 611", 613", 635", 642", 643".
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 35", 36" ,37" .

Comentario:
Este dispositivo legal dispone que a pesar iniciarse un proceso
contencioso administrativo no se suspende la vigencia ni la ejecu-
cin del acto administrativo impugnado. La eficacia del acto admi-
nistrativo reposa en la presuncin de valdez de los actos adminis-
trativo, mientras haya sido legtimamente notificado. Son conside-
rados vlidos hasta que su nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o judicial28. Esta eficacia reposa en la caracterstica
de ejecutividadze de los actos administrativos, sustentado en la facul-
tad de Autotutela Administrativa.

La ejecutividad del acto administrativo implica que pueden sut-


tir efecto desde que son vlidamente notificados e inclusive a pesar
que se interpongan recursos administrativos; y el carcter ejecutario
es la caracterstica que permite a las entidades administrativas eje-

28 Ley 27444 (LPAG) artculo 7".


2e Ley 27444, (I-PAG) artculo 216', inciso 21.1)

218
Comentario Exegtico a la Leg qte regula el Proceso Contencioso Administratiuo -
-

cutaf sus decisiones sin necesidad de recurrif a otfa entidad a fin de


que ratifique o haga efectivo el acto. Por estas razones, el acto admi-
nistrativo no pierde eficacia ni siquiera interponiendo una demanda
judicial; existe cuestionamientos a dicha regla sin embargo, siendo
una opcin del legislador se puede ejecutar, aun cuando el adminis-
trado no se encuentre en conformidad con dicho acto3o. La prdida
de la eficacia puede proceder en los siguientes casos3r:

1. Suspensin provisional conforme a ley; por mandato de la


administacin o por mandato cautelar emitido por el Poder
Judicial.
2. Cuando habiendo transcurrido ms de cinco aos de haber
adquirido fumeza,la administracin no ha realzado los ac-
tos que le competenpara ejecutarlos.
3. Cuando se cumpla la condicin resolutiva, a que estaban su-
jetos de acuerdo aLey; esto es una prdida de eficacia con 1o
cual dicho acto no puede ser ejecutado de manera alguna

Es pertinente mencionar que enlaptctca, a pesar dela "ejecuti-


vdad" enlagfanmayora de casos,la Administracin Pblica si sus-
pende los efectos de los actos administrativos impugnados; si bien
es cierto no emiten alguna resolucin o disposicin de suspensin,
tambin es cierto que no es usual que ejecuten el acto administrativo
cuando est sometido a control judicial. Sin embargo, e|lo no quita
que lo pueda ejecutar en cualquier momento, porque la Administra-
cin tiene facultades para ello, hecho que puede ser lesivo si se ffata
de actos de glavamen que no han sido emitidos vlidamente o han
sido dictados por caprichos personales o por desviacin del poder;
en estos casos, si es ejecutada despus de ampararse la demanda,
puede suceder que hasta que el proceso llegue a etapa de ejecucin
de sentencia, 1o pretendido en la demanda se torne en inejecutable.

30 GUZMANNAPURI, Christian. Op. cit., pg.217.


3l tAia, pag. Z.

219
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Por otro lado, el Texto nico Ordenado de Ia Ley de Procedi-


miento de Ejecucin Coactiva; aprobado por Decreto Supremo
N" 018-2008-JUS, publicado el 06 de diciembre de 2008, prev que
el Proceso de Ejecucin Coactiva puede ser sometido a un Proceso
de Revisin Judicial.

Este proceso es atendido an por la Sala Superior Contenciosa


Administratva3z, cuyo objeto exclusivamente es la revisin judicial
de la legalidad del acto de ejecucin y el cumplimiento de las nor-
mas previstas para su iniciacin y trmite. Este proceso judicial es
tramitado sujeto a las reglas del proceso sumarsimo sealado en el
artculo 24" de la Ley que regula el Proceso Contencioso Adminis-
trativo33 (texto derogado). Se encuentra establecido que la sola pre-
sentacin de la demanda genera la suspensin del procedimiento de
ejecucin coactiva y el levantamiento de las medidas cautelares tra-
badas, hasta la emisin del pronunciamiento de la Corte Superior.

Como se puede apreciar, en este caso, el acto administrativo


pierde el carcter de ejecutividad por la sola presentacin de la de-
manda de revisin judicial de legalidad; representa una figura sui
generis; porque adems est obligado a levantar los embargos que
haya trabado la administracin sin decisin judicial y sin ofrecer al-
guna garantia que respalde los intereses de la entidad pblica; ello;
nos lleva a pensar en qu pasa con los derechos de la entidad admi-
nistrativa si la demanda es desamparada y el administrado ya dispu-
so y/o transflui todos los bienes susceptibles de embargo.

Es pertinente sealar que, a pesar que la Ley 29364, del de fecha 28/05/2009, ha hecho
cambios ascendentales para distribuir la competencia funcional de la jurrsdiccin conten-
ciosa administrativa y con ello, odena los roles de jerarqua judicial; ha obviado nclui
en estos cambios al Proceso de Revisin Judicial; el cual, a luz de los cambios efecruados
en los ltimos aos ya no tiene sentido que sea atendido en ia Cote Superior ni con reglas
especiales, si el Poceso Urgente contempla la pretensin de actuacin material. Sobre todo
si las estadsticas demuestran que la incidencia de demandas fundadas son muy pocas.
Esta disposicin es contraria al ordenamiento contencioso administrativo, porque si bien es
cierto la Ley 27 584, inicialmente contemplaba la va sumarsima en sta clase de procesos,
tambin es cierto que dicha va procedimental no existe en el Contencioso; por 1o cual este
proceso de revisin judicial de legalidad se rige con las reglas del proceso sumarsimo del
Cdigo Procesal Civil.

220
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -

En estos casos, es pertinente diferenciar las medidas correctivas


o complementarias, con las sanciones administrativas, toda vez que
cumplen fines distintos; la primera tiene por nalidad corregir o pa-
ralizar una accin que atenta contra el inters general y el segundo
tiene por finalidad ejercer el ius puniendi atribuyendo una obligacin
o carga al administrado como consecuencia de la comisin de una
infraccin al ordenamiento administrativo.

Ejemplo: si se sanciona a una persona natural o jurdica por la


construccin de una obra clandestina, se le impondr una multa por
no haber solicitado la licencia municipal correspondiente y como
medida correctiva se ordenar Ia paralizacin de la obra. En este
caso, la suspensin de la ejecucin solo estara encaminada a para-
lzarla cobranza de la multa; no as, podra suspenderse la orden de
parabzacin de obra, porque es una medida correctiva cuya finali-
dad es la tutela del inters general.

Regresando al dispositivo en comentario y apartndonos del


caso de las demandas de revisin judicial, es pertinente precisar que
en virtud de la Autotutela Administrativa los actos administrativos
se encuentran premunidos del principio de validez; por ende solo
podan ser suspendidos con una medida cautelar; 1o que llev a pen-
sar por mucho tiempo, que las medidas cautelares solo podan ser
concedidas, si quebraban el principio de validez; sin embargo, dicha
concepcin ya fue superada po la necesidad de tutela que requiere
un derecho sometido a controversia, entendiendo que la presuncin
devalidez slo es una opcin del legislador, principalmente, porque
no tiene base constitucional sino legal en el artculo 9" de la Ley
27444.

Por dicha razn,la ejecutividad del acto administrativo s puede


ser suspendido en caso haya verosimilitud del derecho y peligro en
la demora, como se explicar ms adelante.

221
a
Subcaptulo II
YIA PROCEDIMENTAL

En el proceso contencioso administrativo se ejerce control juri


dico sobre las actuaciones de la Administracin Pblica a travs de
dos tipos de vas procedimentales, urgente y especial3a,la primera
cuenta con reglas procesales ms cleres que la segunda.

El Proceso Urgente es una va procedimental que responde a un


mecanismo procesal contemporneo, del denominado tutela de ur-
gencia satsfactiva; destinado a tutelar de manera ms clere ciertas
pretensiones cuyas cualidades ameritan una atencin urgente; espe-
cialmente porque el tiempo que puede involucrar un proceso judi-
cial en condicionales normales podra hacer irreparable el dao, si
la pretensin no es amparada con caracter de urgente; circunstan-
cia que no solo se halla justificada en cuestiones sustanciales, sino
tambin formales. En este caso, no slo se han reducido los plazos,
sino tambin, se entiende, suprimido la intervencin del Ministerio
Pblico como dictaminador.

EI diseado para la generalidad de preten-


Proceso Especal est
siones donde se requiere no solo de la contestacin de la demanda
para formar la conviccin del jvzgador, sino adems, de la posibili
dad de adoptar todos los medios necesarios para probar la posicin
de cada una de las partes; es decir la actividad probatoria adquiere

34 El proceso de revisinjudicial de iegalidad, regulado para controlar la legalidad del proceso


de ejecucin forzada, a pesar de sr tramitado ante la Saia Superior Contenciosa Admi-
nistrativa no se rige con las reglas de este ordenamiento, sino con Ia establecidas en la va
sumarisima sealada en el Cdigo Procesal Civil.

223
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

mayor protagonismo; adems, en este caso, el Fiscal Civil s inter-


viene como dictaminador.

Es pertinente sealar que este ordenamiento an no cuenta con


todas las reglas procesales propias; por ello, se tiene que recurrir fre-
cuentemente al Cdigo Procesal Civil; lo cual va complementando
ciertos vacios procesales para atender dentro de cada proceso, ciertos
pedidos propios del ejercicio de derecho de defensa, como para el
tratamiento de las nulidades, excepciones, cuestiones probatorias, etc.

La diferencia que puede encontrarse entre estos procesos es el


grado de necesidad de tutela y la certeza del derecho invocado en
las pretensiones demandadas; la cuanta en este proceso no tiene
mayor relevancia, porque a diferencia del proceso civil, todo tipo de
pretensiones y cuanta son atendidas por el mismo Juez Especiali
zado en 1o Contencioso, salvo que se trate de asuntos laborales y/o
previsionales del sector pblico, que ahora son atendidos [con stas
mismas reglasl por el Juez especializado de Trabajo.

La cuanta solo adquiere protagonismo en este proceso cuando


se interpone recurso de casacin.

224
,

Se tramita como proceso urgente nicamente las siguientes


pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente
en acto administrativo.
2. El cumplimientopor la administracin de una determinada
actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la
ley o en virrud de acto administrativo fume.
3. Las relativas amateria previsional en cuanto se reeran al
contenido esencial del derecho ala pensin.
Para conceder la tutela urgente se requiere que del mrito de la
demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
a) Inters tutelable cierto y manifiesto,
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que sea la nica vaefrcazparala tutela del derecho invocado.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 9o,10", 11" , I14", 115o, 1L6", 424",
425", 476", 546", 547", 548", 549",550o, 554", 55", 559".
Ley e Procedimiento Administrativo General: art. 1".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts.4", 5", 23".

Comentario:
El proceso urgente aparece en nuesffa legislacin contenciosa
administrativa3s, como un mecanismo de eficacia paralograr que la

3s Decreto Legrslativo 1067 de fecha23 de junio del 2008; modific IaLey 27584, Ley que re-
gulaba el Proceso Contencioso Administrativo onginario; a travs del cual s suprimi la va
sumarsima y en su lugar estableci la va procedimental denominada "Proceso Urgente".

225
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria
- -

jurisdiccin contenciosa administrativa pueda servirse de algunas


tcnicas de aceleracin procesal contemporneas; en aras de consti-
tuirse en una va igualmente satisfactoria3 a los procesos de amparo
o de cumplimiento. Durante el trasvase de la tutela alternativa ala
residual, el Tribunal Constitucional emiti una serie de pronuncia-
mientos que generaron la remisin de gran cantidad de expedientes
a los Juzgados contenciosos administrativos; gener que estos rga-
nos judiciales sufran un incremento de carga laboral desmesurada,
llegando a soportar alrededor de cinco mil expedientes; circunstan-
cia no podia atenderse de manera eftcaz, sin embargo tras mucho
trabajo ha sido solucionada.

La Tutela de Urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar


la frustracin que puede producir el peligro de la demora duran-
te la secuela del proceso3T. Actualmente se afirma que los procesos
urgentes no se agotan con las medidas cautelares, sino que su cam-
po de accin es mucho ms amplio porque tambin lo "urgente"
est presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre
aspectos sustanciales o de fondo; comprendiendo las denominadas
medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias3s.

En el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe


[Argentina], reahzado en el mes de agosto de 1996, se expres que
"el proceso urgente constituye una categora amplia caractertzada
por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas
y expeditas a determinadas sifuaciones, cuya solucin no admite
demoras. Las diligencias cautelares son slo una especie de las mis-

Drcha decisin jurisdiccional, generara un retraso y un perjuicio, impensable para los justi
ciables; porque recibieron carga procesal materiaimente insostenible, sobre todo, porque se
trabajaba en carentes condiciones de recursos humanos y logsticos. Circunstancia que no
podra ser catalogada como una va igualmente satisfactoria a la jurisdiccin constitucional
pues no tena un punto de comparacin.
MONROY pAI-eCtS, Juan Jos. "La tutela Procesal de 1os Derechos"; Palestra; Primera
Edicin 2004; Lrma.; pg.64.
MARTEL CIIANG, Rolando. 'Acerca de la necesidad de legislar en las medidas aurosati-
factivas en el Proceso Civil", Capitulo V, Procesos Urgentes, Tesis de Maestro en Derecho
y Ciencias Polticas con Mencin en Derecho Civil y Comercial, Lima, 2OO2,Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

226
Comentaro Exegtico o Io Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

mas, pero tambin se integra con offas: las medidas autosatisfacti-


vas, las sentencias anticipatorias, el hbeas corpus, etcteta"'e.

Como se puede aprecar, en este caso, nuestro denominado pro-


ceso urgente viene a ser una medida autosatisfactiva, la cual consti-
tuye una figtra procesal defendida por el profesor Argentino Jorge
W. Peryrano, dirigida a procesos judiciales donde la materia contro-
vertida requiere un tratamiento urgente e inmediato, que no puede
esperar el tiempo que demanda un proceso regular.

La Tutela (Irgente es considerada una clase de tutela diferenciada


contemporneaao.

PEYRANOaT considera que es ms adecuada la denominacin


de medida autosatisfactiva que decirle proceso urgente. En primer
lvgar porque denota ms cabalmente que el ncleo central consiste
en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfaccin de su preten-
sin y sin que ello dependa de actividades ulteriores; en segundo
lugar, porque la locucin proceso urgente es ms global y abarca
otras hiptesis en las cuales el factor tiempo posee especiales reso-
nancias. As, el proceso ufgente alude al proceso cautelar clsico, las
medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.

MONROY PALACIOSa2 al referirse a la tutela urgente, los cla-


sifica en: 1) Cautelar y 2) Satisfactiva; MARTEL CHANGa3 sos-
tiene que 1a Tutela Urgente viene a ser lo genrico, mientras que
las especies serian: Proceso Cautelar Clsico, Tutela Anticipatoria4

q VARGAS, ABRAHAM Luis. Teora General de los Procesos Urgentes. En Medidas Auto-
satisfactivas. Parte General, Ateneo de Estudios del Proceso Civil.; Buenos Aires. Rubinzal-
Culzoni Editores, 1999. pg. 113. Citado por Martel Chang, Rolando, Ibid.
o MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., p9.47
4l PEYRANO, JORGE. Relormulacin de la Teora de las Medidas Cautelares: Tutela de
Urgencia. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso
Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de
1997 . En " El Derecho Pocesal en el Umbral del Tercer Milenio. Tomo L Corrientes, 1997,
ptg.497 Citado por MARTEL CIIANG, Rolando, idem.
+z MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op..cit., pg.59,64y 85.
rvr,q.x--TEl- CHANG, Rolando. Op. cit. Idem.
,r pER, Cdigo procesal Civil, artculo 674. Medidas temporales sobe el fondo.

227
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

y Tutela Satisfactiva Autnoma. Las dos primeras son decisiones


accesorias o provisionales, porque estn sujetas a un proceso prin-
cipal; mientras que la segunda constituye un proceso pr.incipal y
urgente que resuelve de modo definitivo el conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica.

La tutela de urgencia alude a la necesidad de otorgar proteccin


a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela
ordinaria; su propsito no es sustituirla sino complementarlaas. Se
han identificado requisitos para su empleo, su trmite y naturaleza
de los efectos que produce.

Respecto del requisito pala su empleo, tendra que tratarse de


una tutela con probabilidad intensa; es decir una elevada posibilidad
de ser cogida; respecto del requisito de trmite, debe ser correspon-
diente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, debe resolverse
dentro del cauce de un proceso urgente. Esto significa que solo es
necesario cognicin sumaria; es decir, elJuez debe resolver con una
informacin inmediata e instantnea; finalmente, en cuanto al re-
quisito de ejecucin, la decisin declarada en este tipo de procesos
debe recibir autoridad de cosa juzgadab.

En ese sentido, verificando las reglas de nuestro proceso Ur-


gente, objeto de comentario, se aprecia que s han sido reguladas
contemplando un proceso sumario y pretensiones, donde el factor
tiempo constituye un elemento necesario parajustificar una pronta,
expedita y eficiente respuesta jurisdiccional, a diferencia de otras
pretensiones que tambin son puestas a conocimiento del mismo
Juzgador.

En esta va procedimental, se ha dispuesto de manera taxativa


que solo son atendibles tres tipos de pretensiones:

OBANDO BLANCO,Victor Roberto.; "El derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional


Efectiva y el Derecho al Debido Proceso", en revista Jus- constitucional2/2008,Lima, pg.
389.
MONROY PALACIOS, Juan Jos, Op. cit., pp. 88 y 89.

228
Comentano Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

1) Cese de actuacin material.


Como ya se expres, 1a Administracin Pblica no slo se ma-
nifiesta a ffavs de actos administrativos, sino tambn, a ffavs de
vas de hecho. Las actuaciones materiales, son supuestos en los
cuales, la Administracin Pblica realiza alguna actividad, sin la
cobertura de alguna resolucin administrativa, o, aun existiendo di-
cha resolucin, resulta evidente que no se acta en ejercicio de una
potestad administrativa ni en virtud de ninguna norma jurdica; por
1o que no es posible impugnar alguna manifestacin expresa de vo-
luntad de la Administracina7.

Es pertinente mencionar que a esta pretensin, a pesar de poder


calificar como urgente en nuestra legislacin, no se le ha suprimido
dei requisito del agotamiento de la va administrativa, pues no se en-
cuentra contemplada como un supuesto de excepcin; sin embargo,
siendo urgente debera quedar sobrentendido.

En la legislacin espaola, para eI recurso conffa la inactividad


de la Administracin, ha establecido una reclamacin previa en
sede adminisffativa; es decir, un tecurso contra la via de hecho, un
requerimiento previo de carcter potestativo en sede adminisuativa.
Pero eso no convierte a tales recursos en ptocesos contra la deses-
timacin, en su caso por silencio de tales reclamaciones o requeri-
mientos; tampoco atienen al tradicional carcter revisor del recurso
contencioso administrativo, ni puede considerarse que la falta de es-
timacin, total o parcial de la reclamacin o el requerimiento cons-
tiruyan autnticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo
que se persigue es sencillamente dar a la Administracin la oportu-
nidad de resolver el conflicto y de evitar la intervencin judicial. En
caso contrario, 1o que se impugna sin ms trmites es directamente
la inactividad o actuacin material correspondiente, cuyas circuns-
tancias delimitan el objeto material del procesoas.

+z INDACOCHEA PREVOST, Usula. "La Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso Admi-


nistrativo", en Revista de Derecho Administrativo, Ao III, Nmero 4, Enero 2008, Lima,
pp.283-305.
+s ESPAA, Ley 29/1998, del 30 de Juiio, Exposicin de Motivos. v "objeto dei recurso".

229
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

A diferencia de la Legislacin Contenciosa Administrstiva de


Buenos Aires, no se ha condicionado pan la admisibilidad de esta
pretensin, el requisito de la va administrativa previa, pues segn
se prescribe, aqulla puede deducirse directamente en sede judicial,
sin que sea menester formular un previo reclamo en sede adminis-
trativa. Rige a su respecto, el plazo de caducidad de noventa das
los cuales comienza desde que la va de hecho fue conocida por el
afectadoae.

2) Cumplimiento de una determinada sctuacin a la que se encaentre obli-


gada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativofirme,

Este supuesto est referido a la pretensin conocida como ac-


cin de cumplimiento contenciosa administrativa, porque tiene ca-
ractersticas similares con la contemplada en el Proceso de Cum-
plimiento Constitucional; donde solo son atendidas, si se ffata de
un acto administrativo, de ineludible cumplimiento, incondicional,
individualizado y que reconoce un derecho incuestionable a favor
del beneficiario; en todos los dems casos, sern competencia del
Juez Contencioso Administrativo, pudiendo ser tramitados en esta
va procedimental, o reconducidos al proceso especial sino contiene
una pretensin que amerita una tutela diferenciada como urgente.

Nuestra experiencia nos ha demosffado que estos casos suelen


coincidir con el pedido de pago de bonificaciones y/o derechos de
ndole patrimonial a cargo de la Administracin Pblica; las rein-
corporaciones reconocidas por acto administrativo fume o por Ley;
as como la resistencia de levantar sanciones administrativas a pesar
de haber sido cumplido o prescrito,

En este tipo de demandas "urgentes", a pesar que el contradicto-


rio, solo debera basarse en las razones que justiquen el incumpli

49 PERzuNq Pablo E., "Las pretensiones procesaies en el nuevo Cdigo Contencroso Admi-
nistrativo de la provincia de Buenos Aires", ED Supiemento de Derecho Administrativo, t.
180; Argentina, 2005, ps. 878 y ss.

230
Comentorio Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

miento, no siempre es as, porque las procuraduras pblicas, contes-


tan la demanda en cuanto al fondo, an teniendo aIa vista suficiente
acervo probatorio que demuestra la valdez del acto administrativo.
Este tipo de pretensin, como se explic cuando se comento el ar-
tculo 5", cuenta con un acto adminisfrativo fume que reconoce el
derecho invocado, 1o cual evidenciara el derecho tutelable cierto y
manifiesto, por tanto, no hay conoversia en el derecho sino urgencia
en el cumplimiento; sin embargo ello se adverta en la sentencia.

3) Las relotivas a materia previsional, en cuanto se refieran al conteni-


do esencial del derecho de Ia pensin.

El derecho fundamental aIa pensin ha sido esbozado amplia-


mente por el Tribunal Constitucional con el Caso Anicama, STC
14I5-2005-AA-TC. En dicho pronunciamiento se ha desarrollado,
entre otros temas relativos: "El derecho fundamental a la pensin"
[Fundamento 31 y 32];"El derecho fundamental a la pensin como de-
recho fundamental de configuracin legal" [Fundamentos: 34, 35 y 36]
"Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a Ia pen-
sn" lFvndamento 36 y 371.

Como consecuencia de la precitada resolucin, que a su vez


constituye precedente vinculante; se estableci el carcter residual
de la tutela enlajurisdiccin constitucional para atender ese tipo
de pretensiones; sealando a su vez que la jurisdiccin contencio-
sa administrativa es la va igualmente satisfactoria. Sin embargo,
no todas las demandas conteniendo alguna pretensin relativa a la
pensin son atendidas a travs de sta va procedimental; sino solo
aquellas, que ameriten ejercer una tutela diferenciada por contener
una amenaza o vulneracin directa al contenido directo del derecho
fundamental; como por ejemplo, actos administrativos que impidan
dar inicio al periodo de pago de pensiones; no as aquellas que go-
zando de pensin, soliciten bonificaciones extras.

Acrualmente, estas pretensiones son atendidas por el Juez Es-


pecalzado de Trabajo, quien conoce la causa sujeto a las reglas del

231
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

proceso contencioso administlativo; por tanto, Sef quien determi-


nar si una pretensin de na)raleza pensionalia debe ser admitido
via proceso urgente o especial.

Por otro lado, las pretensiones que postulan a ser tramitadas,


va proceso ufgente, requieren del cumplimiento de tres requisitos
de procedencia, que justifican la adopcin de una tutela diferencia-
da; los cuales, adems deben Ser cumplidos, de manera conculrente.
Es decir, que las pretensiones contengan, inters tutelable, cierto y
manifiesto, necesidad impostergable de tutela y que la via urgente
sea la nica satisfactoria. Por tales razones, no basta que el deman-
dante cuente con una de las pfetensiones que Seala este artculo,
sino que, adems dichas pretensiones deben contener cafacterSticas
particulares que evidencien que, el tiempo que dura un proceso en la
va especial, pueden producir nefastas consecuen cias y / o que hara
irreparable el derecho invocado.

Se ha sealado, muy acertadamente que cuando un Juez recibe


una demanda que contiene una tutela ufgente satisfactiva [Proceso
Urgente], enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado, debe pro-
teger el derecho a un debido proceso del demandado, como bien
sabemos, hasta el lmite de su inafectabilidad por el otro, debe optar
por una actuacin inmediata e irreversible de la jurisdiccin. La si
fuacin sin duda es muy compleja, sin embargo la alternativa debe
dilucidarse apaft.r. del anlisis sefio y meticuloso de la probabilidad
y del grado de ureparabilidad que contiene la demora en el ampafo
de la pretensin propuesta como urgente y satisfactivas0.

Nuestra experiencia, nos demuestra que por ahora es poca la


incidencia de demandas conteniendo este tipo de pfetensiones en
los Juzgados COntenciosos Administartivos; sin embargo la inci-
dencia en los juzgados especializados de trabajo, relativo a temas
previsionales es mucho mayor a diferencia de las feguladas con el
pfoceso especial. Sin embargo, requiere de un anlisis jurdico ex-

so MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pg 90

232
Comentono Exegtico a la Ley que regula eI Proceso Contencioso Admtnistratiuo
- -

haustivo, porque el inters tutelable, cierto, manifiesto y con nece-


sidad impostergable de tutela, parecera estar citando las reglas de
la tutela residual constitucional; 1o cual nos conduce a las posibles
excepciones procesales de incompetencia que podra formular para
que la demanda sea atendida por la jurisdiccin constitucional sin
embargo, aun as estos casos son resueltos antes de sentenciar.

En efecto, existen an problemas de competencia suscitadas


enffe la jurisdiccin constitucional y la contenciosa administrativa,
que principalmente se enfocan en las pretensiones del proceso ur-
gente; sin embargo, la competencia deber determinarse segn las
circunstancias de cada caso donde se determinarla "residualidad"
que caracteriza a la tutela constirucional o lavia igualmente satis-
factoria para ser atendida por el proceso contencioso administrativo.

Lo que preocupa de esta tutela urgente al ser apeladala


es que
sentencia es concedida con efecto suspensivo, lo cual implica que la
eficacia de la sentencia se ver apartfu del momento que quede con-
sentida o ejecutoriada. Este tipo de efecto, concedido para la ape-
lacin de sentencias emitida en un proceso urgente contradice los
fines que persigue, porque en la instancia superior puede permane-
cer mucho mas tiempo que demor el trmite en primera instancia.

233
Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente art-
culo ser tramitada, bajo responsabilidad de quien 1o pide, como
medida urgente previo traslado ala otra parte pot elplazo de tres
das. Vencido el plazo, con o sin absolucin de la demanda, el
Juez dictar en la sentencia la medida que corresponda a la pre-
tensin invocada dentro delplazo de cinco das.
El plazo para apelar la sentencia es de cinco das, contados a
partir de su notificacin y se concede con efecto suspensivo.
Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos
parala rutela urgente, se tramitarn conforme a las reglas estable-
crdas para el proceso especial.

Concordancia:
CPC: art. IV, Ttulo Preliminar, art. 674", 690 , 705" , 720" .

Comentario:
Acorde con el texto citado, slo se tramita en sta va procedi-
mental, a pedido de parte; es decir, bajo responsabilidad del deman-
dante. Con 1o cual se infiere que el legislador no ha dejado a criterio
delJuez, declararlo asiy/o reconducirlo, en caso que se advierta la
concurrencia de tales requisitos en una demanda que es propuesta
va especial. Por consiguiente, la flexibilizacin del principio de con-
gruencia procesalsr, en este extremo no resultara procedente por-
que es responsabilidad de quien lo solicita.

sl AMPUERO GODO, Saul; "Los Principios Innominados del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo"; en Proceso Contencioso Administrativo, Reflexiones y Praxrs desde ia Toga.
Primera Edicin, Editoial Cuzco 2008, Lrma, pg.43 a 45. Es considerado un principio
innominado, todavez que a pesar de no estar contemplado expresamente, la Ley Conten-
ciosa Admlnistrativa, ha autorizado a los jueces, para que, en senrencia estimatoria adopten
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin
jurdica lesionada, aun cuando no haya sido pretendido en 1a demanda.

234
Comentaro Exegtico a Ia Leg qte regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Se ha dispuesto que si la demandasz es admitida, acorde con las


reglas del "Proceso Urgente"53 se deber notificar a la parte con-
traria con el auto admisorio, conjuntamente con la demanda y los
anexos correspondientes, pata qtJe el demandado en elplazo de tres
das pueda contestarla. Transcurrido dicho plazo, elJuez tendr cin-
co das para dictar sentencia.

A pesar que esa redaccin solo hace alusin a la contestacin


de la demanda o a la omisin, durante el plazo de tres das, como
una actuacin dirigida a gararltizar eI derecho de defensa; ello no
ha sido bice para que las entidades formulen otros mecanismos
de defensa como se suele apreciar en la practica. Conforme sea-
1 anteriormente al comentar el artculo 23",las excepciones y/o
defensas previas, constituyen una sub forma de ejercer el derecho
a la defensa.La contestacin de la demanda en sentido lato, se en-
tiende como toda respuesta que d el demandado con respecto de
la demanda; por esa razn la respuesta o defensa an en estos casos
suelen ser de las tres formassa conocidas.

De fondo. Cuando se formula contestacin discutiendo la pre-


tensin procesal del demandante, negando la existencia de la raz6n
sobre la cual se ffata fundar la demanda.

Previa. Cuando no niega la pretensin


se plantea una defensa que
procesal, ni cuestiona los defectos de fotma, sino una defensa previa
que debe ser resuelta; contiene un pedido para que el proceso se suspen-
da, hasta tanto el demandante, no realice o ejecute un acto previo, suele
verse en demandas de cumplimiento.

De forma. Mediante el instituto de las excepciones, cuando se


cuestiona la relacin jurdca procesal o la posibilidad de expedirse
un pronunciamiento vlido sobre el fondo a pesar de tratarse de una
pretensin con altas posibilidades de certeza se suelen plantear todo
tipo de excepciones posibles.

52 Modelo de demanda: Anexo 07.


53 Vase Flujograma del Proceso Urgente-Anexo 04.
54 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto.; "Postulacin al Proceso" en Revista Jus, doctrina y
prctica, N' 7/2008, Ltma,22'1 .

235
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevaria
- -

Siendo as, no es rafo ver que cualquier defensa, de forma o


previa, son formuladas denffo de los mismos plazos del proceso ur-
genye, por tanto el Juez, antes de sentenciar, tiene que resolver la
incidencia propuesta de ser el caso; sin embargo, este tipo de de-
fensa nos recuerda tener presente que en este proceso slo atiende
pretensiones ciertas y manifi.estas porque puede que consideremos
urgente algo que no lo es.

Este tramite no ha contemplado una sub etapa de saneamiento


ylo probatorio; pues se entiende que las pretensiones sometidas a
esta clase de tutela, desde su calificacin, evidencian la existencia
de una relacin jurdica procesal vlida y la presencia de un derecho
y/o inters cierto y manifiesto. Es decir, se podra incluso colegir
que la sola admisin de la demanda representara un fuerte indica-
dor de la procedencia y / o xito de 1o pretendido, quizs no sea una
conjetura definitiva o categrica, sin embargo se dilucidar antes de
sentenciar.

Es pertinente mencionar que, a pesar que en este dispositivo le-


gal, los plazos previstos para esta va, en suma, hacen ocho das de
procedimiento, desde la calificacin de la demanda hasta la emisin
de la sentencia; ello no significa que sea el plazo que en realidad
se cuenta para la solucin de una controversia de este proceso. No
obstante, las buenas intenciones del legislador; los litigantes, deben
tomar conocimiento que, existen "tiempos muertos del proceso"ss
que escapa a la labor del Juzgado y/ o a la actuacin de las partes.

En efecto, durante la tramitacin de los procesos judiciales exis-


te gestiones burocrticas que dilatan la secuencia del proceso; como
por ejemplo la demora enla remisin de los escritos, desde mesa de
partes al juzgado, 1o cual puede f.ardar por lo menos dos das; la la-
bor de la central de notificaciones que slo para devolver los cargos
de notificacin pueden tardar un mes y en circunstancias especiales,
no enffegar los cargos de notificacin por prdida, paralizacin por

ss Se llama as a lapsos de tiempo que el proceso se encuentra paralizado sin alguna actuacin
procesai.
CoLentano Exegtico a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Admitttstrauuo --
-

huelga de trabajadores del Poder Judicial, feriados declarados por


el gobierno central, etc. Dichas dilaciones mantienen el expediente
paralizado; en unos porque no se puede continuar con la secuencia
del proceso sino se tiene conocimiento de certeza sobre el emplaza-
miento vlido a la parte conffaria; ni puede eludirse de dicho acto
procesal porque, representa una garantia al debido proceso, en otras
circunstancias porque definitivamente no hay personal jurisdiccional
suficiente para atender la excesiva carga procesal.

En estos casos, uno de los tiempo muertos ms relevantes, es el


de notificacin; saber si la parte contraria ha sido notificada vlida-
mente y desde cundo, es una informacin importantepara el curso
del proceso, porque a parttf de la fecha que haya sido vlidamente
notificada se podr contar los plazos para calificar el escrito de con-
testacin, declararlo rebelde, volver a notificar o sentenciar. Sin em-
bargo, dicha informacin no depende del luzgado o de las paltes;
sino del servicio de notificaciones a cargo de la Gerencia General
del Poder Judicial, quien realiza la labor de reahzar la notificacin
personal en todo el distrito judicial.

Es deci, an tenemos que espetar que la Central de Notifica-


ciones realice la gestin y nos devuelva el cargo de notificacin; que
es la constancia que demuestra que las partes han sido vlidamente
notificadas. Aunque este mecanismo de notificacin, en otro pases
es obsoleto, en nuestrarealidad an no existe el expediente virtual
total y las notificaciones electrnicas, a pesar de ser una realidad,
segn esta norma, no estn comprenddas para notificar, califica-
ciones de demanda, sentencias, entre otras resoluciones, como se
explicar ms adelante (vase: Art. 29o, fuq.

Siendo as, a manera de ejemplo, 1o que realmente podria durar


un proceso urgente, hablando de un plazo promedio sera el siguiente:

Si la demanda es presentada el 01/ 09 / 2009 .

Llegar al rgano jurisdiccional el 03 / 09 / 2009 .

Podr ser calificada (5 das) hasta el l0 / 09 / 2009 .

237
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Dicho auto admisorios ser notificada en (2 das) es decir,


el 15/09/2009.
La Central de Notificaciones se llevar la cdula de notifica-
cin para procesarlo, el 16/09/2009.
En el mejor de los casos, ser notificada al domicilio de las
partes eI23/09/2009.
La parte demandada contesta en tres das, es decir,
28/09/2009.
La Central de Notificaciones, devolver los cargos de notifi-
cacin al rganojurisdiccional (en el mejor de los casos), el
26/10/2009s7.
Si el expediente, con escrito de contestacin y cargos com-
pletos, ingresa al despacho al dia siguiente, 27/10/2009,
para sentenciar, entonces podra eventualmente dictarse la
sentencia el da 02/7I/2009.

Acorde con lo expresado en el ejemplo, estamos frente a un pro-


ceso contencioso administrativo urgente e ideal, en el cual no se
toma en cuenta otras actividades delJtzgado sino como nico y ur-
gente; aunque, sinceramente no podramos aftrmar que los procesos
urgentes pueden obtener sentencia en dos meses, desde la interpo-
sicin de la demanda;Ia realidad est demostrando que un proceso
urgente podra dvrar de cuatro a seis meses, en una circunstancia
medianamenterazonable; sin contar feriados pblicos, huelgas, etc.

El proceso urgente cumple la misin de resolver procesos con-


tenciosos administrativos, que por su naturaleza sehacen ms reso-
lutos que los tramitados en Ia via procedimental especial; sin em-
bargo, en los lvzgados no solo se emiten sentencias, sino adems se
atiende al pblico, se llevan a cabo diligencias judiciales, se calica

Asumiendo que no ha sido declarada inadmisible, 1o cuai involucra ampliar los plazos, por-
que se conceder tres daparc subsanar, mas el tiempo que demore en llegar la notficacin
al justiciable y en absolver la inadmisibilidad.
Estamos frente a un supuesto de notificacin personal; es dec, aqul que tienen que llevar
la cedula a una direccin domiciliaria.

238
Comentorio Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencjoso Administratiuo
- -

el trmite de los procesos, de aproximadamente mil trescientos pro-


cesosss judiciales entre otros cosas. Por ello, ponderando el grado
de necesidad que catactetiza a esta clase de procesos, consideramos
que 10 ms importante sera calificar la demanda denffo delplazo y
slo si es que las circunstancias particulares del caso no se adecuan
alanattnaleza delproceso urgente entonces reconducitlo al proceso
especial para ser atendido a travs de la va ordinaria y de ser urgen-
te tratarlo como tal.

Paralelamente a todo 1o esbozado en este artculo, se hace per-


tinente mencionar que, independientemente de 1o negativo que nos
parcce la defensa dilatoria e innecesaria que en ocasones pueda
promover la parte demandada en esta clase de procesos, por ms
sumario que sea, no se puede pretender tutelar un derecho vulne-
rando otros. Por ello, no se puede tomar por vlido actos procesales
que no cumplan con los fines que persiga la forma [estructura y
modo] prescrita por Ley, salvo que exista causal de convalidacin
o subsanacin, porque si no se respeta las garantas procesales son
sancionados con nulidad, segn 1o regulado por el artculo l7l" y
siguientes del CPC.

Es pertinente recordar que la nulidad es la sancin por la cual la


ley priva al acto jurdico [en este caso acto procesal] de sus efectos
normales cuando en su ejecucin no se ha observado las formas
prescritas para ellose. Es profundamente diverso el problema del
defecto de requisitos, en vista precisamente del fin que persigueO.
Cuando ocurre un vicio procesal, este presenta tal importancia que
puede comprometer de modo sensible la idoneidad del acto pata
producir sus efectos jurdicos, por ello, la ley hace depender de 1 la

58 Cifra promedio de la cantidad de carga laborai declaada en el Drario Oficial El Peruano, el


dia 12 de enero del 2010.
59 ALSINA Hugo, "Las nulidades en el Proceso Civil, concepto y Funcin de las lormas pro-
cesales"; Ara Editores, Lima, 200. pp. 31 y 32. YaIe advertir que este es un concepto pro-
visorio, porque la funcin de la nulidad, no es propiamente asegural el cumplimiento de las
formas, lino de los f,rnes asignados a estas por el Legislador, lo cual conviene destacarlo,
para evitar confusiones
CARNELUTTI Francesco. Op., cit., pg.397.

239
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

ineficacia del acto mismo, neficacia, que es vocablo bastante expresi-


vo, significa'.la intrnsca insuficiencia del acto para producir sus efecto{r;
sin embargo, hay que destacar las posibilidades de convalidacin
para optar por la continuacin del proceso, pues al fin la celeridad
procesal tambin es una garantia procesal.

En ese orden de ideas y por las razones mencionadas, es tras-


cendental dar cumplimiento a las formas previstas por ley para la
actuacin de los actos procesales, adems, conocer y comprender,
cul es el fin que persigue cada una de estas; porque desde un enfo-
que cientfico, el derecho procesal, no ha descartado ni soterrado su
funcin instrumental del derecho matera162.

Por ello en esta clase de proceso judicial es importante valotar


conjuntamente las garantias procesales y la pretensin urgente in-
vocada, porque la sola admisin de este tipo de demandas es una
seal del grado de necesidad por la que puede estar atravezando el
justiciable y una alefia para atender esta clase de demanda con una
tutela diferenciada que demanda celeridad.

61 CARNELUTTI Franceso. dem., pg. 403


62 MONROY GALVEZ, Juan. Op. crf.,p9. l3'l

240
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensio-
nes no previstas en el artculo 26" de la presente Ley, con sujecin
a las disposiciones siguientes:

28.1. Reglas del procedimiento especial


En esta va no procede reconvencin.
Transcurrido elplazo para contestar la demanda, el Juez expe-
dir resolucin declarando la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida; o la nulidadyla consiguiente conclusin del pro-
ceso por invaldez insubsanable de la relacin, precisando sus de-
fectos; o, si fi.rere el caso, la concesin de un plazo, silos defectos
de la relacin fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, e1 Juez declarar saneado el proceso
por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso contra-
rio, lo declarar nulo y consiguientemente concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas,
la declaracin referida se har en la resolucin que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento
deber contener, adems, la fijacin de Puntos controvertidos y
la declaracin de admisin o rechazo, segn sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuacin de los medios probatorios ofrecidos
1o requiera , el Ivez sealar da y hora parala reahzacin de una
audiencia de pruebas. La decisin por la que se ordena la reaii-
zacin de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y
la apelacin ser concedida sin efecto suspensivo y con la caldad
de diferida.
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Luego de expedido el auto de saneamiento o de realtzada la


audiencia de pruebas, segn sea el caso, el expediente ser remi-
tido al Fiscal para que ste emita dictamen. Con o sin dictamen
fiscal, el expediente ser devuelto al Jvzgado, el mismo que se
encargar de notificar la devolucin del expediente y, en su caso,
el dictamen fiscal a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrn solicitar al Juez
la realizacin de informe oral, el que ser concedido por el solo
mrito de la solicitud oportuna.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 11" al 1 \6", 424", 425" ,486" inc.6",
487", 488", 489", 491", 507", 509" al 518", 540" al 545";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 12", 14",24",
LOPJ: art. 23",200".

Comentario
El procedimiento especial, viene a representar la va ordinaria63
o lata en esta jurisdiccin. La diferencia con la va procedimental
urgente, en primer lugar, se caracterizapot las clases de pretensiones
que son, porque en esta va son amparables todos aquellos casos que
no ameritan una tutela diferenciada de urgencia.

Asimismo, los plazos son mas latos, la etapa de saneamiento, se


realiza en un solo acto procesal, se admite todo tipo de medios pro-
batorios y en este caso, la intervencin del Ministerio Pblico, como
dictaminador, es necesaria. Es decir, a pesar de la modificatoria
introducida mediante Decreto Legislativo 1067", las reglas de este
procedimiento, ha mantenido los rasgos generales establecidos en la
Ley 27584; solo podria decirse que ha introducido un control sobre
la intervencin fiscal, porque actualmente debern dictaminar en

o Modelo de demanda en sta via procedimental en los anexos.

242
Comentaro Exegtico a lo Leg que regulo eL Proceso Contencioso Administratiuo
- -

quince das; vencido dicho plazo, con o sin dictamen, ahora debern
devolver el expediente judicial bajo responsabilidad funcional.

Las reglas sealadas en este artculo parala va procedimental


especial4 son las siguientes:

1. En esta va no procede reconvencin

La reconvencin viene a ser una accin o pretensin indepen-


diente y autnoma, deducida por el demandado, en el escrito de
contradiccin de la demanda, con el objeto de que el Jvez la resuel-
va por los mismos trmites y en una sola sentencia. Dicha contra-
demanda en este proceso no es procedente, esta precisin es impor-
tante porque la parte demandada solo debe limitarse a contestar la
demanda, por mandato expreso de la Ley.

En la legislacin espaola,la figura de la reconvencin ha sido re-


chazada por la jurisprudencia, ya considerndola incompatible con
la esffucfura del proceso contencioso administrativo, ya porque la
contestacin tiene por objeto exclusivo defender la impugn ada ac-
tividad administrativa, no admitiendo otra que haya tenido propio
procedimiento administrativo y sea factible de independiente recur-
so del interesado particulars.

En la legislacin argentina, la reconvencin es un instituto de


infrecuente utilizacin en el proceso contencioso administrativo;
en ocasiones es el Estado quien plantea la reconvencin, en ste
proceso, frente a la demanda de un particular por cumplimiento de
un acto administrativo que aqul estima irregular. En estos casos,
el Estado debe reconvenir por Lesividad, de este acto, siempre y

64 Vase Fiujograma del proceso contencioso administrativo va procedimiento especial en


Anexos.
65 AGUNDEZ FERNANDEZ, Anronio., Op.,cit., 358.

243
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

cuando no haya podido ejercer la potestad revocatoria en sede admi


nistrativa por configurarse los limites establecidos por Ley. Aunque
el Estado tambin puede sin reconvenir, oponer la nulidad del acto
como defensa.

2. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez ex-


pedirz

2.1 Resolucin declarando la existencia de una relacin jur-


dica procesal vlida

En este punto, es importante reparar que a pesar de no en-


contrarse regulado en esta norma procesal, los casos que
el demandado no conteste la demanda no quita que por la
supletoriedad del CPC, en tales circunstancias se declare
su rebelda antes de continuar con el siguiente acto proce-
sal. Es decir, de no haber contestacin, de acuerdo a las cir-
cunstancias7, se declarala rebelda y la existencia de una
relacin jurdica procesal v lida.

En caso de, existir contestacin de demanda, esta es cali-


ftcada valorando principalmente la oportunidad de la pre-
sentacin, la idoneidad en la representacin y la viabilidad
de los elementos probatorios ofrecidos. En caso que haya
cumplido con los requisitos formales y de procedencia, se-
aladas en el artculo 442" del CPC, se tendr por admitida
a trmite; acto seguido, y previo segundo filtro de califica-

oo CASSAGNE, Juan Carlos., Op.,cit.,Tomo II.,pg.28.


6t Para declarar la existencia de una relacin jurdica procesai vlida, en todos los casos,
previamente, se debe efectuar, el segundo hltro de calificacin, el cual comprende, el an-
lisis y/o verificacin de la concurrencia de las condlciones de la accin y los prepuestos
procesales.

244
Cornenta.no Exegtico a lo LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

cin, se proceder a declarar la existencia de una relacin


jurdica procesal vlida.

2.2 Resolucin declarando la nulidad y la consiguiente con-


clusin del proceso por invalidez insubsanable de la rela-
cin, precisando sus defectos.

Esta parte de la norma, se refiere al caso que el demandado


no haya formulado excepciones o defensas previas, sino que de
lamera contestacin de la demanda y/o del segundo filto de
calificacin efecnrado antes de sanear el proceso, se advierta la
existencia de algn vicio procesal, de natrLraleza sustancial, que
impida la continuacin del proceso. En estos casos, se trata de
un vicio procesal insubsanable que no ha podido ser detectado
al calificar la demanda por falta de elementos suficientes o por
deficiente calificacin en la etapa postulatoria.

Cualquiera que sea la razn, estos vicios procesales, estn


referidos a la ausencia de alguna condicin de la acciny I o
de los presupuestos procesales, con cuya inconcurrencia no
puede establecerse una relacin juridica procesal vlida.

2.3 Resolucin concediendo un plazo, si los defectos de la


relacin fuesen subsanables

En este caso, se trata de un supuesto que habiendo o no


contestado la demanda antes de sanear, se advierte la exis-
tencia de vicios procesales subsanables, en dicho caso, de
ser advertido por la parte contraria o por eI Juez, tratndo-
se de circunstancias que pueden ser subsanables, el Jvez
concede vn plazo para que el interesado pueda corregirio
y de hacerlo continuar el proceso, porque lo advertido no
lesiona la esencia de la relacin jurdica; en caso de no sub-
sanar dentro del plazo establecido, se declarar la nulidad
de todo 1o actuado y por concluido el proceso.

24s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

2.4 Subsanado los defectos, el Juez declarar srneado el pro-


ceso, por existir una relacin jurdica procesal vida.
En caso contrario lo declarar nulo y consiguientemente
concluido

Las nulidades se distinguen entre aquellas que afectan a los


elementos esenciales necesarios del acto y los que afectan a
elementos accesorios o tiles. Se considera esenciales a los
que se refiere ala capacidad, legitimacin, etc. La omisin
de un elemento esencial, es causa de nulidad absoluta, la
de un elemento accesorio es causa de nulidad relativa8.
Dicha diferencia, marcar la trascendencia de la afectacin
que puede acaffear en un proceso; la clase de vicio procesal
existente amerita ser valorada desde una ptica de defensa
a los fines del proceso; porque si bien es cierto no se puede
afectar los fines del proceso contencioso administrativo por
formalismos que pueden ser subsanados, tambin es cierto,
que esta finalidad ruitiva no puede ser entendida desde una
ptica parcalizada, en aras de preferir el proceso, cuando
carece de algn elemento sustancial que impide establecer
una relacin jurdica procesal vhda.

En esa lnea de ideas, de advertirse la existencia de un vicio pro-


cesal relativo se concede un plazo parala subsanacin, bajo aperci-
bimiento de declarar nulo y consiguiente concluido el proceso; lo
cual es ejecutado, en caso que el interesado no cumpla con el cum-
plimiento de 1o ordenado.

Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la


declaracin referida se har en la resolucin que las aprueba.

La norma procesal no ha limitado las excepciones oponibles en


este proceso, por ende, recurriendo a la aphcacin supletoria del

os CARNELUTTI, Francesco, "Las formas de la defensa judicial de los derechos, n.15. Citado
por: Hugo Alsina,; Op.,cit.,.40.

246
Cornentano Exegtico a Lo Leg que reguLct el Proceso Contencioso Adtnintstrcttiuo
-

CPC; en primera cuenta, todas podran ser formuladas. La clasi-


cacin tradicional de las excepciones nos conduce a subdividirla en
excepciones dilatorias o perentorias; las primeras, destinadas a de-
nunciar la existencia de un vicio procesal subsanable, por lo que de
advertirse, exigirse y cumplirse se continuar con el proceso; mien-
tras que las segundas, estn referidas a vicios procesales insubsana-
bles, por lo que de ser amparadas generan la conclusin del proceso.

Como ya se ha mencionado, en este TUO no se ha regulado


especficamente lo concerniente a las excepciones, por ello resulta
aplicable supletoriamente el CPC, para su tratamiento procesal.

Artcalo 446".- EI demandado solo puede proponer las siguientes


excepciones:

L lncompetencia;
2. Incapacidad de/ dernandante o de su representante;
3. Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o
del demandado;
4. Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la va adminstratfua;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del de-
mandado;
7. Litispendenca;
8. Cosa luzgada;
9. Desistimiento de la pretensin;
10. Conclusin del proceso por conciliacin o transaccn;
11. Caducidad;
I2. Prescripcin exfintiva; y,
13. Convenio arbitral.

De la relacin que ofrece el CPC, se puede sealar'que en caso


de proponerse y ampararse las excepciones sealadas en los nume-
rales:I,5,6,J,8,9,10, 1I, 12 y 13, podria acaftear la conclusin del

247
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

proceso. En cambio, respecto de los seaiados en los supuestos:


2,3,4, pueden generar una condicin suspensiva, otorgndoseles un
plazo prudencial para subsanar y continuar el proceso, bajo aperci-
bimiento de darse por concluido en caso de incumplimiento.

Ahora bien, en caso de proponerse alguna de las excepciones


procesales citadas; sin asidero legal o sin evidencias que sustenten
1o indicado, sern declaradas infundadas; en este caso, en la misma
resolucin se declara la existencia de una relacin jurdica procesal
vlida.

En los procesos contenciosos administrativos pueden ptoponer


todas las excepciones citadas; sin embargo, suelen proponerse prin-
cipalmente las siguientes excepciones :

L. Falta Agotamiento de lava administrativa


de
Lo comnmente cuestionado es que el administrado no ha cum-
plido con agotar todos los recursos del proceso administrativo;
cuestionamiento de trascendental importancia, porque a la luz
del artculo148" de Constitucin Politica, soio pueden recurrir
al Poder Judicial para acconar en esta va, si la actuacin ad-
ministrativa ha causado estado; asimismo, porque segn el arti-
culo 20o precitado constituye un requisito de procedencia. Con
esta excepcin, no slo se denuncia la omisin del administrado
de agotar la va previa, sino tambin que de hacerlo lo habria
r e aliz ado indebidamente.

LaLey 27444, (LPAG), artculo 207" y siguientes, ha estableci-


do cuales son los recursos que pueden ser utilizados en un pro-
ceso administrativo; sin embargo, a pesar de existir tres tipos de
recursos administrativos : reconsideracin, apelacin y revisin;
se tiene que tener en cuenta que cada entidad pblica regula su
propio procedimiento recursal en su TUPA. Por ende, si el acto
impugnado fue emitido por un rgano que constituye instan-
cia nica, entonces solo podra caber reconsideracin (art.208',
Ley 27444); en otros casos, podr utilizarse tanto la reconside-

248
comentario Exegtico a la Ley que regula eI Proceso Contenuoso Administratiuo
-

racin como la apelacin conjuntamente y en otros, hasta inclu-


sive el recurso de revisin; mas la diferencia depender de las
reglas de procedimiento establecido por la entidad demandada
en su texto nico de procedimientos administrativo.

Entonces, para determinar si se ha agotado la va administrativa


no basta tener a la vista el acto administrativo, emitido por una
autoridad, sino adems verificar que e1 procedimiento se haya
agotado vlidamente segn las reglas establecidas en el TUPA.

Existen ocasiones en las que los administrados creyendo err-


neamente que deben o pueden vtrzar los tres recursos admi
nistrativos pierden tiempo utilizndolo y cuando deciden acudir
al Poder Judicial ya oper el plazo de caducidad. En otras oca-
siones, sucede 1o contrario, pensando que ya agotafon todas las
instancias recurren al Poder Judicial, donde al determinar que
falta algn pronunciamiento definitivo se ampara este tipo de
excepcin de falta de agotamiento, porque no habria terminado
todo el procedimiento recursal; 1o cual no es amparable si la
misma entidad ha provcado el error.

Por offo lado, existe reiterada jurisprudencia e inclusive prece-


dente constitucional de observancia obligatoria que establece
que no es necesario exigir el agotamiento de lava en casos que
se cuente con manifiesta negativa dela entidad pblica por ac-
ceder a la pretensin de nattxalezaprevisional; asimismo, cuan-
do la demancla sea formulada por tercero, tampoco es exigible
el agotamiento de la via administrativa (vase: art. 21o, fUO).

b. Competencia
Otro cuestionamiento usual es la falta de competencia, ya sea
material o territorial; el primero cuando 1o pretendido en la de-
manda es declarar la nulidad de reglamentos, decretos supre-
mos o ejercer control constitucional sobre determinados dispo-
sitivos legales de mbito general o en el segundo caso porque
es planteado sobre actuaciones administrativas sucedidas en

249
Lissett Loretta Monzrr Va]encia de Echevarra
- -

jurisdicciones donde existe Juez Contencioso Administrativo,


Civil o Mxto.

En cuanto a la competencia material, se ha tenido experiencia


de casos en los cuales se coioca como petitorio la inaplicabili-
dad de dispositivos infralegales que han sido recurridos en la
va administrativa y frente a cualquier respuesta de la Admi-
nistracin, entienden por agotadalavia administrativa y como
tal inician un Proceso Contencioso Administrativo, solicitando
la inaplicacin de normas [Decretos Supremos, Reglamentos,
Ordenanzas, etc] y en virtud del artculo 9" numeral 1 de la
Ley que establece la facultad efectuar control difuso, solicitan
que se ejerza control constitucional y se ordene su inaplicabili-
dad. Como se sabe, la competencia para ejercer control consti-
tucional, sobre dispositivos legales e infralegales, est a cargo
del ltez Constitucional; 1o cual a veces es confundida con la
contenciosa administrativa.

En cuanto a la competencia territorial, se sabe que es improrro-


gable, pero el demandante solo tiene dos opciones, demandar
en el lugar donde se produjo la actuacin impugnable o en el
lugar donde domicilia el demandado.

A veces sucede que los justiciables consideran que absoluta-


mente todos los procesos contenciosos administrativos debe ser
atendidos por los Jueces de dicha especialidad; sin embargo,
no siempre es as, pues en virtud de lo establecido en el ltimo
prrafo del artculo 10" del TUO, en los lugares donde no haya
esta especialidad, ser competente el luez Civil y en su defecto
el luez Mixto. Dicha salvedad es importante, porque existen
rganos jurisdiccionales descentraltzados, como los mdulos
bsicos de Justicia, donde operan Jueces de primera instancia,
que segn la norma citada, estn llamados a resolver esta clase
de controversia, en la jurisdiccin asignada a su cargo.

Caducidad
El plazo de caducidad para formular la demanda se encuen-
tra regulado en el artculo 19" del presente TUO, sin embargo,

250
Comentono Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

cuando en la etapa postulatoria, no se cuenta con documento,


que demuestre la fecha de notificacin del acto administrativo
que agot Ia via administrativa, no se puede advertir si el dere-
cho de demandar en sta vaha caducado, por 10 cual son ad-
mitidas, en virtud del Principio de Favorecimiento del Proceso.
En estos casos, si la parte demandada cuenta con prueba que
demuestre que la caducidad ha operado, esta excepcin puede
ser amparada; salvo que se trate de una noticacin defectuosa,
que no puede ser convalidada o subsanada. En estos supues-
tos, el luzgador no tendra forma de saber que la demanda era
extempornea porque al calificarla no tena los elementos de
valoracin que fue ofrecida por la parte contraria en el escrito
formulando esta excepcin.

Los actos administrativos que agotaron Ia via, con silencio ad-


ministrativo negativo, no generan cmputos de plazo para in-
terponer demanda. Acorde con el artculo 188", numeral 188.5
de la Ley 27444, est regulado que este silencio administrativo
no inicia cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin.
Por ello, a pesar de haber vencido eI plazo de la Administra-
cin para absolver el recurso administrativo sigue obligada a
responder hasta que sea notificada con la demanda; por tanto,
la excepcin de caducidad en este caso no prosperara.

d. Prescripcin
A pesar de que los plazos para presentar la demanda son de
caducidad, existen supuestos, en 1o que la prescripcin es opo-
nible, enrazn al derecho que persiguen, toda vez que hay dis-
positivos legales que contemplan ciertas peticiones administra-
tivas, sujeto a plazo de prescripcin.

Los plazos de prescripcin en general lo establece el Cdigo Ci-


vil, art. 2001'; y en otros casos, algunos dispositivos especiales
sealan los supuestos y los plazos para cada uno; por ello, se
tendr que determinar caso por caso; particularmente, respec-
to de aquellos que se demande una pretensin indemnizatoria;
pues a pesar de encontrarse contemplada, no se ha establecido
las reglas especiales que regulen su procedimiento.

25t
Lissett Loretta Monzn Va]encia de Echevarra
- -

Al resolver esta excepcin hay que tener presente que los plazos
fijados en el artculo 19" del TUO son de caducidad, por tanto
no pueden ser invocados para formular excepcin de prescrip-
cin porque son dos cosas distintas; principalmente porque los
plazos de caducidad estan referidos al tiempo para accionar y
son mucho menores a los de prescripcin que se refiere al mismo
derecho reclamado y de ampararse la caducidad no tendra sen-
tido [a travs del proceso contencioso administrativo] invocar la
falta de prescripcinpafa activar este proceso porque implicara
vulnerar los plazos de caducidad; salvo que se trate de derechos
previsonales donde la afectacin se produce mes a mes.

3. Despus de analizar la procedencia de la demanda y determi-


nar que s cumple con los presupuestos procesales y las condi-
ciones de la accin, se procede a emitir el auto de saneamien-
to, donde se consigna lo siguiente:

Ante todo, es pertinente sealar que el "auto de saneamiento" 6e,


es una resolucin, que condensa varios actos procesales; entre los
que se encuentran 1o siguiente.

3.1 Declaracin, de la existencia de una relacin jurdica pro-


cesal vlida.
3.2 La fijacin de los puntos controvertidos.
3.3 La callftcacin de los elementos probatorios, ofrecidos por
las partes del proceso; pudiendo ser admitido o rechazado.
De no haber ningn elemento susceptible de actuacin, se
dispone remitir el expediente al Ministerio Pblico para
que emita el dictamen fiscal correspondiente.
3.3.a. En caso, de contar con algn elemento probato-
rio susceptible de actuacin [Declaracin de pate,
testigos, pericia u otro] se sealar fecha para la

os Modelo de Auto de Saneamiento, vase Anexos.

252
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrrnistratiuo
- -

actuacin probatoria, la cual se llevar a cabo en


audiencia.
3.3.b. En caso de haber apelacin, ser concedida sin
efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
3.3.c. Finalizada la audiencia, remitir los au-
se dispone
tos al Ministerio Pblico para que emita el dicta-
men fiscal correspondiente.

La decisin que decide rcalizar o prescindir de


la audiencia de pruebas es inimpugnable"
El auto de saneamiento, puede ser apelado; en
cuyo caso, se concede sin efecto suspensivo y
con la caldad de diferida. Es decir, contina el
curso del proceso, y solo si es apelada la sen-
tencia, se eleva al superior para que, anule o
revoque.

El saneamiento procesal es conocido como principio de in-


maculacin del proceso y est vinculado al principio de economa
procesal, dado que tienen finalidad comn, purificar el proceso de
algl:n vicio que pueda afectar la relacin jurdica procesal y con ello
impedir sentencias inhibitorias, para evitar esfuerzo desplegado tan-
to por los justiciables como por el aparatojudicialT0.

En el proceso contencioso administrativo, como se puede apre-


ciar, el "saneamiento procesal" cumple un rol trascendental porque
es ia parte medular del proceso, pues en un solo acto no solo se
rcaliza el segundo filtro de calificacin antes de declarar saneado el
proceso, sino que adems y despus de ello, en una misma resolu-
cin, realizan otros actos procesales tendientes llevar al proceso a
etapa de sentencia.

70 HURTADO REYES, Martin., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera Edicion,


Idem, Lima-Per., 2009, pag. 446.

2s3
Lissett Loretta Monzn Valencia de Dchevara
- -

En tal virtud, el auto de saneamiento viene a ser una resolucin


de vital importancia, porque all se determinarla ftjacrn del punto
controvertido, trascendental para detetminar sobre qu va gtar la
decisin judicial y la admisin y actuacin de los medios probato-
rios ofrecidos por las partes. En caso que se haya planteado cuestio-
nes probatorias, como tachas u oposiciones, despus de haber pues-
to a conocimiento del demandante, puede tambin ser resuelta en
este auto de saneamiento o actuat el medio probatorio cuestionado
dejando pendiente de valorar su eficacia al momento de sentenciar.

Finalmente, cabe precisar que si proponen excepciones procesa-


les y estas son declaradas infundadas, en ese mismo acto se deberia
proceder a emitir el auto de saneamiento sin ms trmite, como una
medida de celeridad. Ahora bien, se ha visto que, antiguamente,
en una sola resolucin se resolva todo, generando una resolucin
conteniendo varias resoluciones; lo cual puede generar confusin
al justiciable, porque esa tcnica solo podra ser entendida por el
abogado; por eso, el discurso que reitera la Academra de la Magis-
trat;:ra respecto delaredaccin de resoluciones judiciales apunta a
que se guarde la diagramacin necesaria para hacer legible las reso-
luciones o que cada pedido tenga su propia resolucin.

4. La sentencia ser emitida dentro del plazo de quince das des-


de la fecha del informe oral, desde la notificacin a las partes
del dictamen fiscal o desde la devolucin del expediente por el
Ministerio Pblico

El plazo de quince das para sentenciar, es una exigencia legal


que demanda ciertas condiciones humanas que a veces depende de
la complejidad del caso y la cantidad de causas en ese estado.

El dictamen fiscal es notificado a las partes a fin de que puedan


proponer alegatos escritos u orales. En el segundo caso, el informe
oral debe ser solicitado dentro del plazo de tres das desde que fue

254
Comentario Exegtco o la Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

notificado el dictamen scal; porque es concedido por el solo mrito


de la solicitud oportuna. De ser el caso, el ltzgado fija una fecha
para que las partes procedan a informar y se encarga de notificar
de manera a todas las partes [cuidando que entre la notificacin y
el acto procesal medien los tres das]. Llegada la fecha sealada, se
lleva a cabo el informe oral, en caso que haya inasistencia, se deja
constancia del hecho y queda el expediente listo para sentenciar,
fecha a partir del cual se comienz a a conta los quince das.

Conforme se puede apreciar, a pesar que el procedimiento es-


pecial, tiene reglas propias que 1o diferencian del proceso civil; en
su esencia se sirve de las instituciones all establecidas porque final-
mente son asuntos procesales.

En los inicios de sta clase de proceso, especialmente con la


entrada en vigencia de la Ley 27584, en el ao 2002,la va ordinaria
era la del proceso abreviado sealado en el CPC; con posteriori-
dad, fue modificadapor el proceso especial, marcando sus propias
pautas; sin embargo, en la ptcttca,las partes recurren a todos los
mecanismos procesales posibles para defenderse, 1o cual dilatan la
secuencia del proceso. Si solo nos guiaramos de las reglas del pro-
cedimiento especial, quizs el proceso sera mucho ms rpido, pero
no es as, los justiciables suelen presentar varias excepciones a la
vez, tachas contra los documentos ofrecidos como medios proba-
torios, nulidades, intervencin litisconsorcial, acumulacin de pro-
cesos, desistimiento parcial, formas anticipadas de conclusin, etc.
lo cual genera que este proceso sea parcialmente regulado con el
Cdigo Procesal Civil.

En otras legislaciones, las reglas procesales del proceso conten-


cioso administrativo se encuentran expresamente contempladas de
manera independiente; es ms, esta temtica es comprendida dentro
de la disciplina denominada Derecho Procesal Administrativo, que
si bien es cierto es parte del Derecho Procesal, tambin es cierto que

255
Lrssett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

tiene un tratamiento propio no solo en sede judicial sino desde su


iniciacin en sede administrativa.

JURISPRI-IDENCIA:

CASACTN N' 744-2002 LMA


(Nulidad por
de sentencia no fijar punto controyeftidott
El Peruano, 01 dejulio de 2004

La sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de justicia de


la repblica, Lima, treinta de julio del dos mil tres.-

Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos
procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una crcunstanciafijada en las leyes
procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales,' en tal sentido,
cabe advertir que Jrente a un vicio de tal consideracin, cualquier rgano jurisdiccional por
el solo lrccho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que
ha sido acogida en el artculo ciento setentsis inJine del Cdigo Procesal Civil;

Sptimo: Que, el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo, de
aplicacin supletoria, establece que las resoluciones contienen la expresin clara y precisa
de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controyertidos, caso contrario se
incurre en causal de nulidad, segn lo prev expresamente el segundo prrafo de la citada
norma procesal;

Octavo: Que, el a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelacin en el


extremo sobre la compensacin que dedujera la emplazada por los prstamos otorgados a/
demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse al esta-
do donde se cometi el vicio o error,

Noveno: Consecuentemente, la resolucin de mrito al no responder a lo actuado en el


proceso, transgrede la garanta constitucional contemplada en el artculo ciento treintinume
inciso quinto de la Carta Magna; RESOLUCIN: Por estas consirleraciones: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por (...)

CASACIN N" 2312-2OOS. LIBERTAD


Lima, 09 de diciembre 2008.uCoherenciq entre el pettorio y lo sentenciado"

Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente. Vocales Supremos Rodrguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Fe-
rreira Vildzola y Salas Medina; se emite la siguienre sentencia:

256
Comentano Exegtico a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Quinto: Que, en consecuencia, lo resuelto en la sentencia de vista, per s no puede


constituir afectacin del debido proceso, ya que lo resueho guarda correspofldencia lgica
con el petitorio contenido en Ia demanda y la fiacin de puntos controtertidos, sin que
la valoracin probatoia efectuada en las instancias de mrito pueda ser objeto del recurso
extraordinario,

CASACTN N" 558-2008. HUAURA


Lima, 09 setiembre del 2008, t(Exigencia de pronunciarse en sentencia sobre todos
lo s puntos controvertidos fij ados t'.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente. Vocales Supremos: Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Ayalos, Fe-
rreira Vildozola, Salas Medina.

Sexto: Que, sin embargo, revisada la sentencia de primera instancia de fojas trescien-
tos sesentay cinco, de fecha yeintids de marzo de dos mil sete aparece que el A quo no
se ha pronunciado expresamente sobre el segundo punto controyertido mencionado en el
corsiderando anteror, contraviniendo as las prnisiones que contienen los incisos 3 y 4 del
artcalo 122 del Cdigo Procesal Civil.

Stimo: Que, igualmente, el Colegiado Superior en la sentencia impugnada de fojas


cuatrocientos sesenta y siete defecha ocho de enero de dos mil ocho, tampoco se pronuncia
sobre dicho punto controvertido, a pesar que la entidad demandada en su recurso de apela-
cin defojas trescientos nottenta y seis lo seal como una de las omisiones o errores del Juez
incurri en su resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin
impugnatoria, es ms, la sentencia impugnada lo menciona expresamente en su undcimo
considerando, pero omite analizarlo, bajo el argumento de que este extremo "tendr que ser
analizado en su momento"; inobseruando con ello lo estipulado en el artculo 122 incisos 3
y 4 del Cdigo adjetivo (...).

CA SACIN N " 2 7 O2-2 OO 7 - CUS CO


EI Peruano, 30/06/2008, p.22370

Reconduccin el proceso especial, procede si no genera indefenson


Quinto.- Que, en cuanto a la causal in procedendo, reJiere que la demanda ha sido
admitida en la yia abrniado cuando dicho procedimiento ya no se encontraba
del proceso
gente a partir de la Ley 28531, por lo que cotesponda admitirse a tmite en a de pro-
ceso especial; no obstante ello, fue regulaizado por el A-quo, en forma aptifa diez meses
dupus mediante una aclaracin, lo que contrayiene el artculo 406" del Cdigo Procesal
Civil; que en el cargo as denunciado no puede prosperar, dado que si bien dicha situacin
procesal ha sido regularizada por el propio Juez de la causa enfecha posterio4 no obstante,
no se connota perjuicio a las partes procesa/es ni a la tramitacin del proceso tanto ms
cuando dicha situacin procesal ha permitido otorgar mayores garantas al contradictorio
conforme al considerado por el Ad-quem, no acreditando la recurrente en este extremo en-
contrarse perjudicado con el acto procesal denunciado y no cumpliendo tampoco con preci-
sar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.

257
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra *
-

CASACIN N' 1 747.2007-ICA


EI Peruano, 30/06/2008, p.22351
(Auto de saneorniento
debe contener la expresin clala y concreta de los puntos
contrcvertidos"
"Por consiguiente se concluye que la sala de merito ha incurrido en contrayencin al
inciso 4) del numeral 122 del Cdigo Procesal Civil, que pret' que las resoluciones judiciales
deben contener la expresin clara y precisa de todos los puntos controvertidos, habiendo re-
suebo sobre ltechos que no han merecido un pronunciamiento oportuno; conforme al recurso
de apelacin y al escito defojas trescientos dos respecto al periodo de huelga, presentado an-
tes de que se emita la resolucin casada situaciones que no causan certeza deljuzgador de lo
all decidido, afn de determinar de manerafehaciente si procede o no la presente demanda,
resultando por tanto insujiciente lo razonado por la sala de merito en su resolucin superior"

28.2 Plazos
Los plazos prnistos en esta ley se computan desde el da siguiente de recibida la noti-
fcacn.

Los plazos aplicables son:

a) Tres das para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, conta-
dos desde la notificacin de la resolucin que los tiene por ofrecidos;

b) Cinco das para interponer excepciones o defensas, contados desde la notif;ca-


cin de la demanda;

4 Diez das para contestar la demanda, contados desde la notifcacin de la


resolucin que la admite a trmite;

d) Quince das para emitir el dictamen fiscal o dnolver el expediente al rgano


jurisdccional, contados desde su recepcin;
e) Tres das para solicitar informe oral, contados desde la notificacin de la re-
solucin que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar
sentencia;

fl Quince das para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no


haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computara
desde la notificacin a las partes del diaamen fiscal o de la deyolucin del
expediente por el Ministerio Pblico.

d Cinco das para apelar la sentencia, contados desde su notifcacin.

258
Las noticaciones de las resoluciones que se dicten en el proce-
so se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnicos
o telemticos, tales como el correo electrnico, Internet u otro
medio idneo que permita confumar fehacientemente su recep-
cin, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones:
El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia;
La citacin a audiencia;
El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal,
fijacin de puntos controvertidos, saneamiento probatorio
y/o eI juzgamento anticipado;
La sentencia; y,
Las otras resoluciones que elluez disponga motivadamente.

Las resoluciones mencionadas se notificarn mediante cdula.


Para efectos de la notificacin electrnica, las partes deben
consignar en la demanda o en su contestacin una direccin elec-
trnica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de
tales actos postulatorios.
La notificacin electrnica surte efectos desde el dia siguiente
que llega a la direccin electrnica.

Concordancia:
Ley N'
27479. Publicada el (25-01-01)
Ley No 27444. Publicada el (10-04-01)
Ley No 27291,. Publicada el (23-06-02)
D.S. 060-2001-PCM. Publicada el (01-06-01)

259
Lissett Loretta Monzn Va-lencia de Echevara
- -

Comentario:
Esta innovacin ha sido introducida como un mecanismo de ce-
leridad en el proceso contencioso administrativo, como parte del sis-
tema de creacin del expediente virtual y como una altern ativa para
satisfacer la necesidad de ut:J:izar nuevas tecnologas en la Adminis-
tracin Pblica, parabrindar ala ciudadana mejores servicios.

La notificacin electrnica no es un simple correo electrnico,


sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la le-
gislacin con respecto a las Notificaciones Judiciales. Para dicho
fin, los abogados deben registrarse de manera voluntaria y gratui-
taTra travs del portal electrnico del Poder Judicial, donde se les
asignar una Casilla Electrnica a travs del cual se le remitirn las
Cdulas de Noticacin Electrnica, que registrar la fecha de re-
cepcin para computar el plazo procesal. Cada vez que ello ocurra,
ser generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones
y simultneamente en el Juzgado que mand librar la notificacin.

Las resoluciones judiciales remitidas por esta va podrn ser vis-


tas por internet accediendo a la Casilla Electrnica asrgnada La no-
tificacin es virrual y la Cdula est conformada por un cdigo que
tendr el mismo valor de la notificacin actual. Dicha innovacin,
pretende recortar los tiempos inutilizados durante el proceso debido
a la notificacin, as como evitar la devolucin de cdulas los cuales
generan dilaciones de los procesos judiciales.

Apesar de que mediante Ley 27419, de fecha 25 de enero del


2001, se facult el uso de la notificacin por medio de correo. Recin
el 15 de abrildel2005 se efectu la primera notificacin electrnica
a nivel nacional, en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
Actualmente no es utilizado en todas las Cortes Superiores de Jus-
ticia de la Repblica; en el caso de Lima, se ha implementado todo
el sistema, y ha empezado a utilizarse con ciertos contratiempos,
por falta de ciertos detalles; sin embargo, todo apunta a que todas

7t El registro puede ser vitual accediendo por la pgina institucional del Poder Judicial o a
travs de : http : / /casillas .pj. gob.p e / sino e /

260
Comentario Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

las resoluciones sean notificadas electrnicamenteT2; especialmente


porque mediante Resolucin Administrativa N" 356-2009-CE-PJ73
de fecha 26 de octubre de12009, se dispuso la obligatoriedad de que
los Juzgados y Salas especializadas en 1o contencioso administrativa
exijan consignar direccin electrnica bajo advertencia de declarar
inadmisible la demanda.

Acorde con las disposiciones de este artcuIo 29" del TUO, se


ha dispuesto que las resoluciones de mero trmite, sean notificadas
electrnicamente, excluyendo de este clase de emplazamiento a los
autos y sentencia, que dada su naturaleza por ahora, seguirn sien-
do notificadas por cdulas, a travs de notificacin personal; por
ello, consideramos que, si la intencin es agtlzar los procesos, aho-
rrando los tiempos muettos que genera el emplazamiento personal,
sera mejor que sta normativa tambin permita emplazar electrni-
camente los autos y sentencias para que el proceso realmente vaya
tan clere como se pretende; porque por ahora, mientras las inten-
ciones del Poder Judicial es que todo se notifique electrnicamen-
te, este TUO prohbe notificar las resoluciones ms trascendentales
dentro del proceso, lo cual por ahora es una contradiccin, quizs
las prximas modificaciones legislativas contemplen la posibilidad
de notificar todo electrnicamente.

Del Acto de notificacin 7a

Se trata de un acto de informacin dotado de formalidades pre-

"Innovacin electrnica, una realidad en este trimestre", en "Ei Magistrado" Magazn del
Poder Judicial, Lima-Per., Ao 01- N". 10- Febreo 2010, pg. 16
Documento publicado en portal electrnico del Poder Judicial [Consulta 22 deMarzo 2010]
[en lnea] http://www.pj.gob.pe,/CorteSuprema/cepj/documentos/RA*N*356_2009_CE_
PJ.pdf
Para realtzar una notificacin personal, previamente, el asistente judicial de notificaciones
del Juzgado, debe elaborar la cdula de notrficacin. Dicha labor, implica descargar los
datos de la esolucin y el domicilio procesal ofecido por las partes, en el sistema de noti-
ficaciones; luego se imprime, se adjunta una copia de la resolucin y los actuados que sean
anexo de la mrsma; dicha labor tiene que repetirse por cuantas partes haya en cada expe-
diente. Luego, las cdulas debidamente armadas, son entregadas al personal de la Cental de
Notihcaciones, quien a su vez las remite a otra persona de dicha dependencia, [encargadas
de cada distrito] para que lo lleve personaimente al domicilio de los justiciables; finalmente,
consumado el acto de notificacin a la persona interesada, se registra ei cargo en el sistema
de la central de notificaciones y se devuelve al Juzgado.

261
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

ceptuadas para el caso. El formalismo no es una disposicin capri-


chosa sino que se justifica por el carcter traslativo de una resolucin
procedente de la autoridad, 1o que supone su incidencia en la esfera
juridica de la persona del destinatario; con 1o cual las exigencias
se hallan justificadas en el deseo de salvaguardar la seguridad del
particular7s. Asimismo, es el acto que permite conocer el momento
de la ecacia de las decisiones, en esencia es un acto de garantia
tanto para las partes como para el rgano judicial, preocupado por
enrumbar correctamente el curso del proceso.

En este apartado se hace necesario mencionar que la notifica-


cin es un acto procesal, que debe efecruarse y documentarse en
forma legal; porque permite poner a conocimiento de las partes del
contenido de las resoluciones, para tomar conocimiento de 1o expre-
sado por el Juez durante el procesoT y como tal ejercer el derecho
de defensa.

Se entiende por notificacin, un acto generalmente secretarial,


mediante el cual se pone a conocimiento de las partes y de terce-
ros las providencias judiciales; constituye un acto procesal de suma
importancia, pues sin esa comunicacin las providencias seran se-
cretas y las partes careceran de oportunidad para contradecirla y
por 1o tanto para ejercitar el derecho constitucional a la defensaTT.
Desde esa perspectiva o en ese contexto, la notificacin pasa de ser
un mero acto procesal a ser una garanta constitucional del derecho
a la defensa.

En nuestro ordenamiento, la regla principal, se encuentra esta-


blecida en el art. 155" del CPC, que a la letra dice:

"El acto de Ia notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de


los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez,

75 FERNANDEZ FERNANDEZ, Juan Jos e Isabel-Cecilia del Castillo Vsquez. Manual de


Notificaciones Administrativas. Segunda edicin, Thompson Civitas, Madrid. 2004, pg. 61.
76 ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo I, [1951], Ara Editores,
Lima,20A7, pg. 456.
7'1 DEVIS ECIIEANDIA Hernando. Op. cit., pp.495-496.

262
Comentario Exegtico o la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

en decsn motivada, puede ordenar que se nortque a persona aje-


na al proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de noti-
ficacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los
casos expresamente exceptuados ".

De esa normativa, entendemos que si una resolucin judicial,


no ha sido notificada con arreg\o a lo dispuesto en el ordenamiento,
entonces no puede generar eficacia; es decir, no podra surtir efecto.
La notificacin solo se perfecciona con el cumplimiento de todos
sus presupuestos, por tanto, si un acto de notificacin, a pesar de
haber sido ejecutado, no ha cumplido con alguno de los presupues-
tos; como identificar al destinatario en Ia cdula, fijar el domicilio
ofrecido por las partes en el expedienteTs, adjuntar la providencia
judicial y todos los anexos correspondientes o realizarse dentro del
plazo sealado antes de realizarse una actuacin procesalTe, etc, no
podria surtir efectos; por ende, sera un acto procesal nulo.

La invalidez de un acto de notificacin, puede generar la nuli-


dad de todos aquellos actos procesales dependientes de aqul; por-
que no podria, aceptarse, si la parte contraria se encuentra en inde-
fensin; salvo que dicho afectado haya realzado actos tendientes a
convalidar la ausencia de notificacin, en cuyo caso podria prospe-
rar la convalidacin o subsanacin del acto de notificacin; porque
la nulidad, como presupuesto principal requiere que haya afecta-
cin, entonces si desaparece la afectacin, desaparece tambin la
posibilidad de anularlo.

En caso que el acto de notificacin no pueda ser convalidado,


ser declarado nulo y con ello, todos aquellos actos que fueron emi-

7s Se entiende vlido, el ltimo domicilio fijado antes de notifica.


;s PER, Cdigo Procesal CiviJ. Articulo 147.- Cmputo.
EI plazo se cuenta desde el da siguiente de notif,rcada la resolucin que 1o fija y, cuando es
comn, desde la itima notificacin.
No se consideran para el cmputo los das inhbiles.
Entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, deben transcurrir por 1o
menos tres das hbiles, salvo disposicin distinta de este Cdigo.

263
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

tidos, en el entendido que el acto anulado era vlido; para cofiegtr-


los y proseguir la causa debidamente.

Es pertinente mencionar que el rgimen de las notificaciones


en sede administrativa y en judicial son similares; las notificacio-
nes pueden ser personales, electrnicas y mediante publicacin en
el diario oficial y otro de mayor circulacin; la omisin a una de las
formalidades establecidas acarrea la nulidad. Asimismo, vale preci-
sar que, en primera instancia, por ahora, la notificacin se rcaltza de
manera personal, en segundo lugar, si y solo si las partes ofrecen co-
rreo electrnico oficial y solicitan que sean notificados va electrni
ca, entonces proceder este tipo de notificacin; y finalmente, solo
si el domicilio de una de las partes es indeterminable es procedente
la notificacin por publicacin en el diario oficial y otro de mayor
circulacin, mediante edictos judiciales.

Antes de recurrir a la publicacin es pertinente tener presente 1o


establecido en el art. 2I",nttm.2l.2 de la Ley 27444, que establece
la posibilidad de notificar al domicilio que aparece consignado en el
documento nacional de identidad.

Breve comentario sobre Ia nulidad procesal


La nulidad procesal, al igual que otras, no es una figura jurdica
que se encuentra en este TUO; sin embargo, es aplicable a todos
los ordenamientos jurdicos procesales. Su teora ha sido construida
siguiendo el modelo del acto jurdico civil; es decir, se aplican los
principios del derecho ala tcnica del proceso; por ello, es frecuente
encontrar estudios de las nulidades procesales enfocados desde una
ptica privatstica; a pesar de ello y de las crticas suscitadas al res-
pecto, la doctrina procesal sigue respetando esos modelos.

Considerar la nulidad como vicio del acto, requiere diferenciar


enffe elementos esenciales y accidentales del acto procesal; porque
al considerar la nulidad como un vicio del acto, puede llevar a con-
fundir los conceptos de validez y eficacia; pudiendo considerarse
que siempre el acto viciado no produce efectos; sin embargo no es

264
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

as, porque existen actos vlidos que no son eficaces; as tambin,


existen actos nulos que s producen efectossO. Las nulidades esen-
ciales, pueden ser declaradas de oficio o a pedido de parte, pero, si
se trata de nulidades accesorias, solo podran ser declaradas a pedi
do de parte; asimismo, estos pedidos, no podran ser invocados por
quien contribuy a su celebracin o a quin beneficie la declaracin
de nulidad, sino solo es procedente a pedido del perjudicadosl.

El CPC, art. 176", seala que la nulidad puede ser formulada en


primera o segunda instancia; en el primer caso, en la primera opor-
tunidad que tenga; si ya ha sido sentenciado, podr ser parte de los
argumentos del recurso de apelacin. Los principiossz aplicables a la
nulidad procesal son los siguientes:

Principio de especificidad o legalidad. Hay nulidad si produce la


contravencin a laforma pre establecida por ley.
Principio de finalidad. El acto procesal es vlido siempre que haya
cumplido sufinaldad.
Principio de trascendencia. No hay nulidad sin perjuicio ni hay
nulidad sin agravio
Principio de proteccin. Se sostiene en Ia teora de los actos propios,
por e/ cual no puede invocar nulidad de actos que uno mismo ha
provocado.
Principio de conservacin. La nulidad es siempre un remedio ex'
cepciona/ y no continuo ni general.
Principio de convalidacin. Implica consentir un acto procesal vicia-
do, por no haberlo cuestionado en la primera oportunidad que tena.

VILELA CARBAJAL, Karla. "Nulidades Procesales Civiles y Sentencia Firrne". Palestra


Editores, Ltma,2007 , pg. 25. A manera de graficar 1o expresado, seala que "un acto vli-
do tnecaz" podra ser aqul embargo que no podra llevarse a cabo por falta de bienes. Asr-
mismo, seala que un acto nulo eflicaz, podra ser la excepcin de litispendencia prosperado,
respecto de un proceso que posteriormente fue declarado nulo por falta de competencia
objetiva.
8l ALSINA Hugo. "Las nulidades en el proceso civil, concepto y funcin de las formas proce-
sales". Ara Editores, 2006, pgs. 69-7 2.
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Primera edicin,
Idem, Lima-Peru. 2009, pp. 818-833.

26s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Principio de independencia, Se impide que los efectos de la nulidad


afecte a otros actos no yinculados al anulado.
Principio de subsanacin. No hay nulidad si la subsanacin del
vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin.
Principio de integracin. Cuando el acto contene ciertas irregula-
ridades omsivas del luez pero que pueden ser superados.

Un asunto interesante que fluye en esta temtica, es el lmite


de la nulidad; es decir, hasta cundo se puede plantear este pedido
de nulidad, la respuesta tradicional casi siempre ha sido hasta antes
que la sentencia quede firme; sin embargo, el Derecho procesal Ci-
vil discute hasta qu punto rige el principio de la inmutabilidad de
la cosa juzgada. Una de las polmicas actuales, ms saltantes, que
nos trae esta figura procesal es la posibilidad de amparur la nulidad
contra una sentencia que tiene el carcter de cosa juzgadass.

Esta polmica, no est referida a la nulidad de cosa juzgada


fraudulenta, contemplada en el art. 178' del CPC, porque en este
caso solo tiene asidero en caso de alegar que el proceso que ha ad-
quirido calidad de cosa juzgada se ha seguido con fraude o colusin.
En cambio, lo que pretendemos descubrir es si la cosa juzgada pue-
de ser anulada como consecuencia de una reevaluacin del mismo
rgano jurisdiccional respecto de las cuestiones sustanciales objeto
del proceso; temtica interesante, pero la ampliaremos ms adelante
alfratar el captulo referido a la sentencia.

Finalmente, debemos de sealar que la ausencia o el defecto de


notificacin puede traer consecuencias nefastas al proceso, porque
al vulnerar una garanta constitucional, se vulnerara la observancia

a En el caso peruano, tenemos una experiencia, que nos revela que dicha polmica no se en-
cuena aclaradar o no es tolerada por nuestro sistema. En ei ao 2005, mediante Resolucin
del Consejo Nacional de la Magistratura No 045-2005-PCNM,103/10/20051, conlrmada
con Resolucin N'051-2005-PCNM, U|/11/20051, se orden la destitucin de los cinco
vocales, integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema,
por ampara la nuiidad de una sentencia que haba adquirido calidad de cosa juzgada. lEl
Peruano: 18 noviembre del 20051.

266
Comentorio Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

al debido proceso y con ello la posibilidad de declarar la nulidad del


acto procesal viciado, en este caso, la nulidad de la notificacin y
con ello, se anulara todos aquellos actos procesales dependientes
de aquel.

JURISPRUDENCIA

CASACIN N' 1042 . 2OO5 ICA


15 de Marzo del 2007

"Computo de los plazos a partir del acto de notificacin"


Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Mara, Salas Medina

Sexto: que, la sala superior omiti considerar que el computo del plazo de caducidad
se inicia en la fecha en que ocarre la notificacin de las resoluciones administrativas y no
en lafecha de su expedicin, pues de acuerdo con el articulo cuarenta del decreto supremo
numero cero cero dos - noyenta y cuatro que aprueba el texto unico ordenado de il
-jus
ley de normas generales de procedimientos administrativos, los actos administrativos solo
producen efectos a partir de su notificacin, lo cual se encuentra igualmente estipulado en
el articulo diecisis de la ley numelo veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, ley del
procedimiento administrativo general vigente en la actualidad.

Stimo: que, en ese sentido si bien la resolucin direaoral numero doscientos veinti-
cuatro noyenta y tres oper y la resolucin gerencial nu|mero cero cero cincuenta
y tres -
noventa y cuatro
-dsrsi/ expedidas respectfuamente, en los anos mil
- -gsr -ica/gfueron
noyecientos noyenta y tres y mil novecientos noventa y cuatro, el actor recin tuvo conoci-
miento de ellas cuando recibi respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la
resolucin directoral numero cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos si / oper del ocho
- -
de agosto del dos mil dos y la resolucin ejecutitta regional numero cero cero veintiuno dos
mil tres
-
ica / pr del catorce de enero del dos mil tres, notifcada en la misma fecha,
-region
no existiendo medio de prueba en autos que indique una fecha distinta de notifcacin,
correspondiendo asumir la carga de la prueba a la parte demandada.

sentido es errneo el argumento contenido en la resolucin ejecu'


Octavo: Uue, en ese
tiva regional numero cero cero yeintiuno dos mil tres - region ica/pr al apoyarse en la
-
supuesta autoridad de cosa decidida de la resolucin directoral numero doscientos veinticua-
tro noyenta y tres- dsrsi/ oper y de la resolucin gerencial numero cero cero cincuenta y
tres
- noventa y caatro
- -gsr -ica/g.

267
Lissett Loretta Monzn Va.lencia de Echevarra
- -

CASACIN N' 25 70-2005 ICA,


15 Marzo del 2007
"Computo del plazo de caducidad desde Io notificacin del acto administrctivo"
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria.
Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina

Sexto: que, los instancias de merito lnn determinado que la pretensin circunscrita
a la nulidad e ineJicacia de la resolucin directoral nltmero doscientos veinticuatro - no-
vetxtitrs -dsrsi /oper del cuctrro de agosto de mil noyecientos noventitres y de la resolucin
gerencial numero cero cero cincuentitrs -noyentitres -gsr-ica/g del dieciocho de marzo de
mil novecientos noventicuetro resuhan improcedente, al encontrarse vencido el plazo para
la impugnacin judicial de tales resoluciones, afirmando incluso que se ha configurado la
cosa decidida al no haber sido estos actos administrativos impugnados en forma opoltuna,
sin justifcar como es que dicha cosa decidida puede producirse sin una debida notifcacin,
lo cual afecta directamente el deber de motiyacin adecuada de las resoluciones judiciales.

CASACTN N' 2 1 44-2007-ICA


El Peruano, 30/09/2008, p.22339

La nulidad se invoca si genera indefensin


"las argumentaciones esgrimidas no pueden ser acogidas porque: a- El recurrente no de-
muestra el inters propio alformular su pedido de nulidad ni la defensa que no pudo realizar
como consecuencia del acto impugnado, tratndose de un agravio ajeno que no produce
indefensin al impugnante, b.-La recurrida no trasgrede el principio de logicidad que debe
contener toda resolucinjudicial, siendo congruente con el mrito de lo actuado y el derecho,
adyirtindose que Io nico que se persgue con la denuncia es expresar la disconformidad del
denunciante con la decisin adoptada por el Ad quem, lo que no puede servir de sustento
para denuncial una contravencin inexistente(. . .)".

CASACIN N' 1 708-07-CUSCO,


El Peruano, 30/06/2008, p.22330

La nulidad se invoca si genera indefensin


((Que
no obstante lo expresado, conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil, en
su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo
que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa "pas de nulit sans grief " (no
hay nulidad sin perjuicio), la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la
nulidad misma; sino por el contraro nicamente se invalidarn los actuados cuando en el
proceso se hayan causado perjuicio real al impugnante, tal por ejemplo se haya impedido el
ejercicio a su derecho de defensa o de un recurso impugnatorio; de lo contrurio no cabe decla-
rar la nulidad de los actuados; ya que antes que la meraformalidad procesal, existen otros
prioridades procesales que resguardar tales como la celeridad y la economa procesal (...)".

268
Subcaptulo III
MEDIOS PROBATORIOS

Los medios de prueba, son todas aquellas cosas que deben pro-
porcionar al juez una percepcin sensible, vienen a ser los portado-
res de 1a intuicin o de la transmisin de veracidad de lo alegado;
la inspeccin judicial, los documentos, los testigos, los peritos, las
partessa, etc. Estos medios de prueba tambin son entendidos como
todos aquellos elementos que sirven de una u otra manera para con-
vencer al luez de la existencia o inexistencia de un dato procesal
determinado8s.

El Tribunal Constitucional del Per ha sealado que el derecho


fundamental de probar consiste en el derecho del procesado a pre-
sentar pruebas, pero tambin a controvertir las mismas; as como a
que el rgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones86. En
ese sentido, como todo derecho constitucional, la prueba tambin
tiene sus lmites, derivadas tanto de la necesidad de ser armonizadas
en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestin; en consecuencia, su
ejercicio deberealzarse de conformidad con los valores de pertinen-
cia, utilidad, oportunidad y licitud; sin perjuicio de armonizarse con
otros derechos constitucionales siempre que no se afecte su conte-
nido esencialsT.

ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo II, [1951], Ara Editores,
Lma,2007 , pag. 217
.

GUAS| Jaime. "Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pg.317.


86 STC: 1014-2007-HC/TC.-Fundamento 14.
87 CefCe SELAUNDE, Domingo. "Diccionario de Jurisprudencia Constitucional". Edito-
rial Grijley, Lina,2009, pp. 651 y 652.

269
* Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
-

La presente normativa ha distribuido la carga de la prueba al


igual que en el Proceso Civil fart. 196" CPCI; sin embargo, las
doctrinas de las cargas probatorias dinmicas han sido adop-
tadas por el Tribunal Constitucional, lo cual despierta el inters
por analizar sus alcances, viabilidad y aplicacin, tambin en la
materia contenciosa administrativa. La actividad probatoria cuen-
ta con tres momentos, que pueden presentafse enfelazadas: a) La
conformacin del conjunto de elementos de juicio, sobre cuya base
se adoptar la decisin; b) La valoracin de estos elementos; y c)
Propiamente la adopcin de la decisin88.

En el proceso, aparecen dos aspectos relevantes a tratar; si el


proceso, puede o debe ser orientada ala bsqueda de la verdad y en
easo positivo de cul gnero de verdad se trata.

Segn las teoras por las cuales se seala que el proceso no es ms


que un mtodo pan la resolucin de las controversias, concluyen en
Que la verdad de los hechos no se constituye como un objetivo del
Broceso, porque dicha bsqueda, puede representar una prdida de
tiempo y dinero que puede evitarse; pues una decisin puede ser efi-
caz, en el sentido de poner fin ala controversia, as no est fundada
en un acercamientoveraz de los hechos. Esta teora es criticada desde
varios puntos de vista; razonpor la cual no puede constituir un punto
vlido de referencia. Conariamente, la Concepcin Legal-Racional de
la justica, seala que el proceso debe orientarse a la consecucin de
una decisin verdadera correspondiente alaverdad de los hechos; en
ese sentido, si el proceso se orienta a la solucin de controversia, los
principios de legalidad y de justicia demanda que estos sean resueltos
con decisiones justas; y una condicin de la justicia es que sea consti-
tuida a avs de la verificacin de los hechos, de modo que ninguna
decisin puede considerarse justa si aplica normas a hechos que no
son ciertos o que han sido considerados de forma errnea8e.

88 FERRER t SnI-fRN, Jordi. "El contexto de la decisin sobre lo hechos probados en el


Derecho". en: Proceso Prueba y Estndar, Ara Editores, Peri,2009, pg. 71.
89 TARUFFq Michele. "Conocimiento Cientf,rco y Criterio de la Prueba Judicial", en Cono-
cimiento, Prueba, Pretensin y Oralidad, Ara Editores, Per, 2009, pp. 16 -17.

270
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En ese sentido, es muy importante la concepcin que eI luzga-


dor tenga sobre el objetivo del proceso, o mejor aun la concepcin
que tenga sobre su rol dentro de la Administracin de Justicia, pues
de ello depender su grado de involucramiento en la bsqueda de la
verdad o de la justicia;principalmente tratndose de justicia conren-
ciosa administrativa, donde la finalidad es tuitiva y donde se atiende
una controversia, que ya fuvo un trmite previo con la Administra-
cin dotado de la facultad de autotutela.

Conforme se apreciar en este subcaptul o, Ia car ga probatoria,


no solo est asignada a las partes, sino tambin a ta intervencin
de oficio del luzgador; lo cual requiere no solo de su intervencin
oportuna sino tambin de su agudezapara identificar qu medios
probatorios seran idneos para formar su conviccin y emitir una
decisin justa.

271
En el proceso contencioso administrativo, la actividad proba-
toria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento
administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se
trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al
inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr acom-
paarse los respectivos medios probatorios.

En el caso de acumularse la pretensin indemnizatoria, podrn


alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los
medios probatorios pertinentes.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts.188", 189', 190' , 192", 196" , 201",
2J 5", 37 4", 424", 424", 425" inc. 5o, 429", 440";
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV 39" al
43", I59" al I80", 225".

Comentario:
Con este dispositivo Iegal, se permiten incorporar al proceso,
dos tipos de elementos probatorios, referidos a la oportunidad de
su produccin; el primero, se restringe ala actuacin recogida en el
procedimiento administrativo [expediente administrativol; y el se-
gundo, los que se hayan producido despus de haberse dado inicio
al proceso judicial.

En el segundo prcafo, se hace referencia al acervo probatorio


que debe contener la pretensin indemntzatoria. Para esta clase de

272
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

pretensin, el legislador ha permitido que se ofrezcan todos los ele-


mentos probatorios que sirvan de sustento, entendiendo que estn
referidos a todo lo que demuestre la existencia de una lesin antu-
ridica, as como el monto indemnizatorio solicitado. En ese sentido,
si el artculo 238'de la Ley 27444 ha establecido que la Adminis-
tracin Pblica es responsable patrimonialmente por el dao econ-
mico y/o moral generado en el ejercicio de sus funciones, entonces,
ser el administrado quien deber de asumir la carga de la prueba,
porque slo el demandante sabr si le ha causado dao y a su juicio
cmo se cuantificara el dao alegado.

Hay quienes consideran que el juez es quien debe cuantificar el


dao, sin embargo eso es una verdad relativa; porque es el adminis-
trado, quien en principio debe ofrecer los elementos de prueba que
sustenten su pretensin y a partir de ello, recin ser el juez quien
valorar.la pertinencia o improcedencia, segn sea el caso, a fin de
cuantificar el resarcimiento, si se ampara la pretensin; mxime si
no existe una tabulacin oficialpara cuantificar daos.

Ahora bien, segn este dispositivo no habra limitacin legal


para ofrecer cualquier tipo de elementos probatorio, conducentes
a demosffar la versin de las partes. Sin embargo, la teora general
exige tener presente la eficacia de la prueba misma; desde luego,
debe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas directa o indi
rectamente, violentando los derechos y libertades fundamentaleseo.
Para la determinacin de la eficacia de la prueba, existen dos siste-
mas de valoracin;la prueba legal o tasada o de la prueba libreet;en
el primer caso, la ley, establece los parmetros y/o lmites para que
un elemento probatorio pueda surtir efectos o formar parte de la
decisin judicial; mientras que en el segundo, la prueba es valorada
libremente por el juzgador como un dato procesal que unido a otros
formar la conviccin.

90 pUAS| Jaime. Op. cit., Tomo I, pg.315


9l Ibid.

273
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Se sostiene que no hay, jurdicamente hablando, ningn crite-


rio intermedio que pueda ser vlidamente recogido; sin embargo, se
llama sistema [sin serlo] de persuasin racional, aquel que vincula la
apreciacin de la prueba a las reglas de la sana crtica o del criterio
humano; las cuales a su vez son definidas jurdicamente por la Ley
o por la jurispru denciae2 .

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado al-


gunos puntos propicios para entender los lmites y/o eftcacia dela
prueba.

Respecto de la valoracin de la prueba ha sealado 1o siguiente:

"Con respecto a Ia afectacin del debdo proceso por insuficien-


cia probatoria, este Cokgiado considera que, si bien es cierto que
el derecho a la prueba constituye un elemento implhito del debido
proceso, y la presuncin de inocencia obliga al rgano jurisdiccio-
nal a una actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de
inocencia del que goza todo imputado, tambin lo es que en nuestro
ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoracin
razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para
eva/uar los medios probatorios sin que stos tengan asignado un
ualor predeterminado". ISTC: I934-003-HC / TC. Fund. lJ.

Asimismo, respecto de la Observancia de los derechos funda-


mentales, se ha sealado que:

'A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, en aras de


mpedir los abusos en la obtencin a cualquier costo de los medios
probatoros, se hace necesario establecer la inadmisibilidad judical
de la prueba obtenida enforma ilcita" (v.g: mediante la violencia
fisica, psquica o moral); ISTC: 010-2002-AI/TCAJ.

sz Tbid,p9.316.

274
Comentario Exegtico a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

De Ia folta de valoracin de la prueba como vulneracin al debido pro-


ceso;ha sealado lo siguiente:

"Por ello, la omisin injustificada de la vqloracin de una prueba


aportada por la partes, respetando los derecltosfundamentales y las
leyes que regulan, comporta una valoracin del derechofundamen-
tal a la prueba !, por ende, del debido proceso". ISTC: 104-2007-
HC/TC., Fund.14J.

En esa lnea de ideas, el objeto de la prueba est referida a las


afirmaciones que versan sobre los hechos; las cuestiones de puro
derecho que en realidad son caso de laboratorio, muy pocas veces
suelen darse, no hay necesidad de abrir a probanza el derecho, por-
que el derecho no se prueba; es decfu, 1o que le interesa al Juzgado
es saber qu cosa ha pasadoe3.

Los principios que rigen la pruebaea son:

Principio de necesidad de la prueba y el de la prohibicin de


aplicar el conocimiento privado del Juez, sobre los hechos;los
hechos sobre los cuales debe fundarse la decisin judicial
deben estar acreditados por medios probatorios aportados
al proceso, ya sea por el Juez o por las partes.

Principio de unidad de la prueba; signlfica que el conjunto


probatorio forma una unidad y as debe ser apreciado por
elhez, esto es deben ser valorados en forma conjunta, con-
frontndose uno a uno todos los medios de prueba.

Principio de adquisicin de Ia prueba o comunidad; el medio


de prueba no pertenece a quien 1o aporta, ya que al ser in-

93 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. "El sistema de la prueba en el Proceso Civil", en Revista
Jurdica del Per, Tomo 76. Junio-2007, pp.227-238.
91 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. "Teoria General de la Prueba", en fUS Doctrina y
Pctica, N" 10/2008, Per, pp. 257-2'70.

275
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

corporado al proceso, pierde cualquier vinculacin con su


aportante.

Principio de contradiccin de Ia prueba;posfula que, la parte


contra quien se propone la prueba debe tener la oporrunidad
de conocerlo y discutirlo.

Principio de preclusin de Ia prueba;Ia prueba debe ser ofreci-


do en el tiempo establecido por ley, salvo casos de pruebas
extempornea.

Principio de pertinencia y conducencia o idoneidsd de Ia prueba;


los medios probatorios debe referirse a los hechos conover-
tidos y deben servir para dar cetteza al Juez, respecto de tales
hechos; por ello los lmites son, pertinencia y licitud.

Por otro lado, tambin hay que tener presente que las pruebas se
pueden clasificar de la siguiente maneraes:

Prueba personal;aqu el medio de prueba son las partes mis-


mas, con cuyas declaraciones se pretende provocar en uno u
ofro sentido la conccin del Juez. Son las mal lfamadas con-
fesin, o tambin posiciones o juramento, aunque el medio ms
propio seria intenogatorio de las partes;si este medio de prueba
no 1o presta alguno de los litigantes, se llama testimonio.

Prueba real; el instrumento probatorio viene dado por una


cosa, engloba el mundo exterior distinto a la persona hu-
mana; si la cosa es mueble y se puede llevar a la presencia
del Juez, se llaman documentos,'en cambio si es inmueble y
requiere que el rgano jurisdiccional se traslade hasta donde
est situada, recibe el nombre de inspeccin judicial.

es GUASP, Jaime. Tomo I, Op. cit., pp. 317-318.

276
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Pruebs Actusl, comprende Ias presunciones, indicios o conje-


turas;los acaecimientos o actos en sentido amplio tambin
pueden ser usados como medios de prueba, cuando su exis-
tencia o inexistencia sirve para convencer al Juez del dato
que desea probar.

Tradicionalmente, como regla principal, en el proceso civil, des-


de un criterio privatstico, los actos introductorios de prueba deban
producirse por las partes; a diferencia del proceso penal, donde se
otorgaba al juez la iniciativa oficiosa de investigar y decretar prue-
bas. Sin embargo, en el derecho contemporneo, eI juez tiene am-
plias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime
conveniente para formar su conviccin sobre los hechos e6. Lo cual
sucede con el proceso contencioso administrativo, donde el luez
puede decretar pruebas de oficio, como se comentar mas adelante.

JURISPRUDENCIA

CASACIN 2407.2006
Lima, l2 de marzo de 2008

Actuaci n p rob atori a comp arativa t t


(

sexto, Quq tratndose de signos (marcas) que poseen notables semejanzas grficas,
el cotejo o examen comparatitto, debe hacerse de manera prolija, ponindose enfasis en
la impresin de conjunto de los signos confrontados, sin descomponer su unidad, de modo
que en el conjunto de los elementos que integran cada signo, el todo pretalezca sobre sus
partes; adems en el cotejo de marcas notoriamente similares, se debe incidir ms en las se-
mejanzas, que en las diferencias que pudieran existir; lo que efecti'vamente ha sido tomado
en cuento en las instancias de merito.

Corte suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Sociat


Permanente, SS. Roman Santisteban, Pachas Alalos, Estrella Cama, Ferreira Vildozola,
Salas Medina

CASACTN 658-2005. LIMA


Lima, 18 marzo 2008

so Devis Echeandia. Op. cit., pg.416

277
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

.Actividad probatoria-valoracin comparativa en caestiones ntarcarias debe ser


analizsdo caso pol caso"
Sexto, El artculo 136 inciso a de la Decisin Andina nmero 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Industrial, prescribe que "No podrn registlarse como marcas aquellos sig-
nos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular
cuando sean idnticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro
o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o ser-
yicios respectos de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusin o de
asociacin"; es dech la norma sanciona la posibilidad de causar un riesgo de confusin o de
asociacin, supuesto que deber ser analizado caso por caso en atencin a la comparacin
que se realice del signo solicitado con la marca registrada para determinar si se presenta
el grado de confusin o el riesgo de confusin o de asociacin. En'el caso de autos la Sala
Civil Transitoria del Supremo Tribunal, como rgano jurisdiccional de segunda instancia,
interpret correctamente los supuestos de hecho que contiene la norma acotada y, luego de
valorar la prueba documental aportada al proceso, concluy que no se presenta confusin ni
riesgo de confusin entre el signo solicitado y la marca registrada, estableciendo las razones
que la determinaron a concluir en dicho sentido; por consiguiente, no se verifca la causal de
interpretacin errnea alegada por la recurrente.

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Corstitucional y Social


Permanente. Vocales Supremos: Gazzolo Villata, Pachas Avalos, E*rella Cama, Ferreira
Vildozola, Salas Medina

.ASACTN N" 3 69-200 8, CAJAMARCA


Lima, l3 de mayo del 2008

"Yaloracin conjunta de los elemettos probatoriostt


Octoyo, Que, como se adyierte tal pronunciamiento de la Sala de Mrito resulta con'
tradictorio con lo que se resolvi en la ejecutoria de fojas seiscientos sesenta y siete, de la que
se aprecia que el criterio rector a observar por el colegiado infeior deba comprender el an-
lisis de los antecedentes desde la poca del ingreso y permanencia del demandante respecto
de la posesin de la que se privail demandado y desde la afeaacin del predio El lamo
para efectos de expropiacin, incluyendo la calificacin de benefciario del demandante y los
trmites administratiyos y judiciales que intentara el demandado, de modo que lo que, en
resumen, se debe analizar y dilucidar es la existencia de conflictos sobre la posesin de dicho
predio, pues lo que configura lafalta de pacificidad es la resistencia del propietario que lo
enfrenta al poseedor sea en ya administrativa o en sede judicial de manera direaa o indi'
recta respecto al bien, lo que guarda estrecha relacin con la naturaleza de la presc'ripcin,
cotno un medio de adquirir la propiedad ante la desidia del propietario, de quin se advierte
que viene discutiendo sus derechos sea administratitta o judicialmente, lo que no ha sido
considerado cabalmente y con la debida motivacin en la apelada afectando el principio de
congruencia procesal, concordados con los de seguridadjurdica y unidadjurisdiccional.

278
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencoso Administrotiuo
- -

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social.


Vocales Supremos Romn Santisteban, Rodrguez Mendoza, Pachas talos, Ferreira Vil-
dozola y Salas Medina.

CASACTN N' 22 68-2OO7.LIW


El Peruano, 30/09/2008, p.22341

La praebafehacieflte
"Que conforme se advierte del expediente administrativo, la empresa recurrenteformu-
lo sus descargos del informe proyenientes del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT-
sin aportar prueba alguna que ampara su derecho, lo que euidencia que tuvo oportunidad
de contritdecir lo que en estos autos cuestiona; a este respecto, la resolucin del Tribunal
Constitucional que menciona la recurrente es la recada en el Expediente Nmero 5719-
2005-AA / TC referida a una accin de amparo en el que se determin que las disposiciones
que aludan los trminos "fehaciente" no admite prueba en contrario y "sin admitir prueba
en contrario" solo podra ser aplicada a la medida que previamente el administrado hubiese
tenido la oportunidad de contradecir los informes del SISESAT lo que segn se adyierte en
stos autos, as sucedi, no obstante, la recurrente no logr de manera palmaria la yulnera-
cin de su derecho"

cA 9ACIN N" r I 0 s-2 00 6-LAMBAW QW


El Peruano, 30 / 09 / 2008, p.2233 I
Prueba y Sentencio
Stimo. Por ello, el hecho de que dentro de un proceso se yalore una prueba ms que
otra o se desestime su rtalor probatorio, no significa que se est atentando contra las normes
del debido proceso, tanto ms, si conforme al artculo 197 del Cdigo Procesal Ciyil, el
Juzgador al momento de sentenciar, estfacubado a sealar la valoracin otorgada a los
medios probatorios que de forma esencial y determinante condicionen su decisin.

Octavo. En ste contetcto, es del caso indicar que, la construccin lgica jurdica de las
sentencias de merito estn dirigidas a sealar los argumentos y pruebas en que las instancias
sustentan sus decisiones, precisando los alcances y objetfuos de aquello que debe ser materia
de probanza(...)"

cA 9ACIN N' I I 0 9-2 00 6-LAMBAW QW


El Peruano, 30/09/2008, p.22331

Yaloracin de Ia prueba
Quinto. Que al respecto cabe sealar que el articulol97" del Cdigo Adjetivo denun-
ciado por el impugnante, no implica que el Juzgador al momento de emitir sentencia , deba
sealar la yaloracin otorgada a cada prueba, sino nicamente lo har de los medios proba-
torios que deforma esencial y determinada han condicionado su decisin,

279
Los medios probatorios debern ser ofrecidos por las partes en
los actos postulatorios, acompandose todos los documentos y
pliegos interrogatorios.

Se admitirn excepcionalmente medios probatorios extempo-


rneos, cuando estn referidos a hechos ocurridos o conocidos
con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a
las pretensiones postuladas.

De presentarse medios probatorios extemporneos, el Juez co-


rrer traslado ala parte contraria por elplazo de tres das.

Si a consecuencia de la referida incorporacin es necesaria la


citacin a audiencia para la actuacin de un medio probatorio, el
Juez dispondr su realizacin.

Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder


algn medio probatorio y ste se encuentre en poder de alguna
entidad administrativa, deber indicar dicha circunstancia en su
escrito de demanda o de contestacin, precisando el contenido
del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad
de que el rgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas
necesarias destinadas a la incorporacin de dicho documento al
proceso.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. 188", 189o, 191", 192",193",196",
I97",429";
Ley de Procedimiento Administrativo General: Art. 39 aI43,
162 al 166.

280
Comentano Exegtico a la Leg que regtla el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Comentario:
Se ha dispuesto, como regla prncipal, qrle los medios probatorios
sern admitidos, siempre que sean presentados en los actos postula-
torios; es decir, en la demanda o en la contestacin.

Como excepcin se permite la incorporacin de pruebas extempo-


rneas; siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

Estn vinculadas directamente a las pretensiones postuladas;


y, adems,
Estn referidos a hechos ocurrido o conocidos, despus de
haber iniciado el proceso.
Se ponga a conocimiento de la parte contraria, durante tres
das.

Se aprecia que en virtud del principio de preclusin, se ha esta-


blecido que los elementos probatorios deben ser presentados en la
demanda o contestacin; salvo que se trate de pruebas extempor-
neas. Este segundo supuesto, responde alateoria de hechos nuevos,
los que emergen despus de iniciado el proceso y que guardan rela-
cin con el objeto del proceso [pretensin procesal: peti.torio y causa
petendil.

Los hechos nuevos pueden darse en dos supuestos; primero,


cuando el hecho nuevo ocurre o es puesto a conocimiento de las
partes, algn hecho, que no estaba en aptitud de haberlo sabido; y,
segundo, cuando conoca pero no tena la prueba; en cualquiera de
los dos casos, estos no pueden variar el objeto del procesoei.

En ese sentido, el demostrar cundo tomo conocimiento, puede


llevar a contrariedades; sobre todo porque es requisito poner a cono-
cimiento de la parte contraria por ffes das; sin embargo, considera-
mos que alahtz de la finalidad que persigue este proceso la decisin

s7 OBANDO BLANCO, Vctor . "Teora General de la Prueba". Idem

281
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

que adopte el Juez debe estar encaminada a frJtelar los derechos


e intereses de los administrados; por ello, si la prueba extempor-
nea tiende a demostrar los hechos materia de controversia, a su vez
cumple con las caractersticas de idoneidad, pertinencia y respecto a
los derechos constitucionales, entonces, sera r azonable y coherente
con los fines de justicia, optar por su incorporacin.

La norma seala que si como consecuencia de la incorporacin


de la prueba extempornea, se hace necesaria la citacin a audien-
cia para la actuacin de un medios probatorio , eI Jvez dispondr su
realizactn Sin embargo, este extremo del dispositivo legal no debe
constituir un mecanismo de dilacin innecesario; toda vez que, las
pruebas extemporneas, tenen carcter excepcional;es decir, frente a
una de ellas, lo primero que se debe realtzar es un test de idoneidad,
pertinencia o improcedencia de la prueba ofrecida; a fn de evitar
que la existencia de actos procesales , en vez de conducir a la diluci-
dacin de la controversia tienda a enredarlo ms, con hechos irrele-
vantes, redundantes o indiferentes al objeto del proceso.

Finalmente, este dispositivo legal incorpora la posibilidad de


que el rgano jurisdiccional requiera a otras entidades adminisffa-
tivas [que no son parte del proceso] la prestacin, de cuanta docu-
mentacin y/o informacin est a su alcance para demostrar los
hechos objeto de controversia. De ser el caso, se puede comprender
que la parte interesada 1o solicitar enla demanda o contestacin;
precisando el contenido del documento solicitado y la entidad don-
de se encuentra.

La obligacin de las entidades adminisffativas, de prestar cola-


boracin en los procesos que le sean requeridos, constituye un prin-
cipio y un derecho de la funcin jurisdiccional, establecido en el art.
139o, inc.18 de la Constitucin; por ende, la posibilidad de permitir
que las partes, por intermedio del Juez puedan acceder a elementos
probatorios que, por s solos no podran obtenerlos dentro del pla-
zo requerido para demandar, representa un mecanismo orientado a
quebrar barreras de acceso a la justicia.

282
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En consecuencia, si la preclusin puede geneta perjuicio a la


actividad probatoria, la excepcin de extemporaneidad y de recurrir
a otras entidades a travs del rgano jurisdiccionalpara obtener las
pruebas, podria constituirse como un mecanismo para contrarrestar
la limitacin probatoria. Sin embargo, consideramos que este medio
debe ser entendido de manera restringida, enfocado solo a aquellos
casos, en que las partes no cuenten con los elementos probatorios,
por cuestiones ajenas a su voluntad o posibilidad de obtenerlo por s
mismo; porque de ser utilizado como regla general, el rgano juris-
diccional tendra que formar todo el acervo probatorio de las partes,
cuando cada uno de ellos tiene la distribucin de la catga, por man-
dato legal, salvo que la parte contraria est en mejores condiciones
de probar, en cuyo caso se puede invertir la carga de la prueba o
recurrir alateoria de la prueba dinmica.

JURISPRLIDENCIA:
CASACIN N" 2405-97 / CALLAO

Sala Civil Pertnaflente, Corte Suprema de Justicia,


La limitacin de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica
a los medios probatorios extemporneos y no a los ordenado de Oficio por el Juez. fHinostro-
za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en derecho Probatorio, gaceta Jurdica. pp.21l-212J

CASACIN N' T 42 1 -9 S.HUA|IRA


9S

El Peruano, I0/08/2000, p.58li

Constituye deber del Juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le
permitan emitir un pronunciamiento adecuado a la ley, para lo que si bien estos deben
ser aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos sealados, sin embargo es
factible que se admitan y

CASACIN EXN N'U12.2002- LIMAW


Data. 35.000. G,J.

98 LedezmaNarvaez, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica, Pri


mera Edicin, 2008, pg. 189.
99 El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
222. En referencia al afi. 194" del Cdigo Pocesal Civil.

283
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Medios probatorios. Probatoria de Oficio


El juzgado deneg el pedido por haber precluido el termino para el ofrecimiento de los
medios probatorios, sin embargo es evidente que sin tener a la yista los expedientes del pro-
ceso coactiuo, como el de amparo y su cuaderno de medida cautelar, los medios probatorios
ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conyiccin, por lo que et juzgado debi
ordenar de oficio la remisin de estos expedientes, ya que al resolwr el proceso sin tener a la
yista dichos medios probatorios, se ha incurrido en la causal de nulidad.

CASACTN N" I2O3-2002-LIMA IOO

Data. 35,000. G.J.

Medios probatorios. Probatoria de Ofcio


El articulo 194 del Cdigo Procesal Civil es determinante al permitir al juez ordenar de
ofcio la actuacin de medio probatorios adicionales que considere necesarios, sinestablecer
limitacin alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actfuidad plobato-
ria o para sustituiila por la adjuntada por las partes, siempre y cuando esta nueya prueba
del juez respecto de los puntos controyertidos.

CASACTN N' 634-96 / PI(IRA

Sala Civil, Corte Suprema de Justicia


() Si bien es cierto que de conformidad con el artculo ciento ochentinueye del
Cdigo Adjetfuo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos pos-
tulatorios, tambiht es permisible, que el Juzgador admita pruebas con posterioridad a esta
etapa procesal, incluso actuarlas de ofcio, siempre y cuando siruan para promoyer certeza
y conviccin de los hechos invocados por las partes en cumplimiento de su rol de director
del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna yulneracin del derecho de defensa y por lo
tantono se afectado el debido proceso (...)

[Hinostroza Minguez, Alberto Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdi-


ca, 2000,pp 79-801

EXPEDIENTE N" 99-7 1 98- 1 066

Sala de Prccesos Ejecutivos


Si bien los medios probatorios no han sido presentados en el estado procesal corres-
pondiente, nada impide que en aras de emitir una sentencia ajustada a la tterdad y a la
justicia, sean incorporados al proceso y as este logre susfnes, pues tratndose de pruebas
pre constituidas con intervencin de la parte actora, repugna al Juzgador que se privilegie
el ritualismo de laformalidad, en perjuicio de los valores mencionados [Ledesma Naruaez,
Maianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.39Sl.

r00 Idem, pg. 222, en referencia al art. 194" del Cdigo Procesal Civil.

284
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar conviccin, el Jvez en decisin moti-
vada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. II, 188o, 191", 194":
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV, 11o,
162", 166 .

Comentario:
La prueba de oficio es aquella prueba propuesta por el Juez,
cuando 1o ofrecido por las partes y presentes en el expediente no son
suficientes para formar su conviccin.

Se sabe que las simples alegaciones procesales no bastan para


proporcionar al rgano jurisdiccional el instrumento que ste nece-
sita para la emisin de su fallo; sino que es necesario que cuente con
datos que sean o por lo menos parezcanconvincentes, respecto de su
exactitud o certeza; por ello, la necesidad de efecruar una actividad
probatoria cuya finalidad es proporcionar el convencimientol0l; an
asi hay ocasiones, donde a pesar de haberse propuesto elementos
complementarios, la conviccin del Juez no queda suficientemente
formada.

En estos casos, el Derecho Procesal Contemporneo proporcio-


na al Iuez amplias facultades para proveerse de cuantos elementos

l0l GUASR Jaime. Tomo I, Op. cit., tomo I, pg. 300

28s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

sean necesarios para formar su conviccin sobre los hechosl02. Es-


tas facultades se ven reflejadas en nuestro ordenamiento procesal,
cuando se autoriza al Juez, expresamente, ordenat la acfiiacin de
cuanto medio probatorio considere conveniente; en cuyo caso, se
necesitar una decisin motivada.

Se sostiene que la prueba judicial es imperfecta o relativa, por


dos razones: l) institucionales, por que la prueba no es libre sino que
se desarrolla a travs de un estricto sistema de reglas o causes; y ii)
epistemolgica.s, porque el r azonamiento est constituido bsicamente
por inferencias inductivas basadas en leyes probalsticas, o incluso en
inferencias basadas en generalidades. Siendo as, la principal tarea
que enfrenta, una valoracin racional, es la de medir la probabilidad.

En este contexto los estandares de prueba adqvieren sentido y re-


levancia, porque representan los criterios que indican, cundo se ha
conseguido la "prueba" de un hechorO3. Por consiguiente, determi-
nar en un proceso, la insuficiencia de los medios probatorios, para
habilitar al Jvez a adoptar una prueba de oficio, puede ser una tarea
complicada; por ello, previamente, tendra que establecerse algn
criterio, que justifique cundo o con qu actuaciones probatorias
adicionales el Juez podra formar su conviccin; es decir, cuando
se decida optar por una prueba de oficio, se explique qu le falta sa-
ber al juez para adoptar como verdadera, una determinada hiptesis
que ha sido planteada como pretensin de la demanda.

En esa lnea de ideas, consideramos que cuando la norma se-


ala que, el Juez puede adoptar una prueba de oficio en resolucin
motivada e inimpugnable; 1o que en esencia se est exigiendo al
jvzgado es que exponga cules lapeza que falta demostrar en el ra-
zonamiento lgico jurdico paraformar su conviccin; lo cual repre-
sentara la razn por la cual opta por efectuar una prueba de oficio.

t02 DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Op. cit., pg.416.


103 GASCON ABELLAN, Marina. "Sobre la posibilidad de lormular estndares de prueba
objetiva", en Proceso, Prueba y Estndar, Ara Editores, Peru,2009, pg. I7.

286
Comentaro Exegtico o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

As tambin, que se explique por qu razn, se considera nece-


saria la actuacin de la prueba pretendida de oficio; detal forma que
el criterio de "insufciente capacidad de convencimiento" atribuido a las
pruebas en el proceso, no caigaflen criterios subjetivos o meramente
enunciativos; que por un lado puede generar dilacin innecesaria
y/o por otro lado, pueden genear insatisfaccin a una de las partes
cuya versin no est siendo valorada.

Asi mismo, concordando este dispositivo legal con el anterior,


se aprecia que al igual que en el CPC, el principio de preclusin de
la prueba se encuentra regulado solo para las partes no as para el
Juez. En ese sentido, mientras las partes slo pueden ofrecer medios
probatorios en el escrito de demanda o contestacion, el lvez puede
proponer una prueba de oficio en cualquier etapa del proceso.

Por otro lado, no se ha previsto la obligatoriedad de poner a


conocimiento de la parte contraria la prueba de oficio actrtada para
que exprese sus aiegaciones o los contradiga de ser el caso. Este
exffemo trae muchas crticas, porque la parte conffaria puede tener
algo o mucho que alegar en su defensa, respecto de la prueb a actva-
da de oficio. Por esa razn, compartimos el criterio que se expresa
que el sistema de preclusin en materia de alegacin y prueba con-
sagrado en el Cdigo Procesal Civil de 1993, [igualmente contem-
plado en materia contenciosa administrativa] lesiona abiertamente
el derecho de defensa que la Constitucin nos asegura a todos, y
1o que es peor, aumenta la posibilidad de emisin de sentencias in-
justas"r0a; porque resulta inconcebible que el Juez vaya convencerse
de una posicin en virtud de una prueba de oficio que no ha sido
puesta a conocimiento de la offa pate, para qtJe haga sus descargos.

A la \uz del principio de tutela jurisdiccional efectiva, resulta


chocante tolerar una actuacin procesal que lesiones derechos fun-

t04 ARIANO DEHq Eugenia. "Prueba y Preclusin, reflexiones sobre la Constitucionalidad


del Proceso Civil Peruano", en Derechos Procesal Civil. Estudios, Jurista Editores, Per,
2009, pg. 314.

287
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

damentales, sobre todo, si el razonamiento judicial se sustenta en


pruebas que no han sido sujetas a contradictorio.

Al respecto, Ia legislacin colombiana sibien es cierto no admite


recurso alguno contra la decisin de adoptar una prueba de oficio;
tambin es cierto que, de ninguna manera la prueba de oficio queda
sustrada del conocimiento y la contradiccin de las partes, 1o cual
representa vna garanta que no permite excepcin algunar0s.

Dicha experiencia, qnizs, puede servir de ejemplo para las mo-


dificaciones procesales pertinentes, as como para armonizar la fun-
cin de instruccin del juez peruano, con el derecho fundamental
a la defensa; en cualquier caso, queda a criterio del luez, permitir
el contradictorio de los elementos probatorios incorporados como
prueba de oficio.

JURISPRUDENCIA

CASACIN N" 14OO-T-97- UICAYALJ 106

El Peruano. 07/07/98. p. 1406

Medios probatorios, Limitacn de la actividad probatoria de oficio


El juzgador puede ordenar la actuacin de los medios probatorios que considere pertinen-
tes para complemantar la actividad probatoia con decisin motivada, sin limitacin alguna.

CASACIN N' 1282-2004- CUSCO 101


.

Data. 35.000. G.J

Medios probatorios. Probatoria de Oficio


Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar

los RAMIREZ CARVAJAL, Diana Mara. "La Prueba de Oficio - Una perspectiva para el
proceso dialgrco civil", Univesidad Externado de Colombia, Bogot, pg.2I0.
too El Poceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Juridica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
222. En referencia al art. 194" del Cdigo Procesal Civil.
roz ibid.

288
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

com)iccin, el juez por decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los
medos probatoios adicionales que considere conyenientes.

EXPEDIENTE N' 1063.2005


Data 35.000. G.Jto&.

Medios probatorios. Probatoria de Oficio


En rrtateria probatoria debe distinguirse entre actos de demostracin actos de verifica-
cin. En los primeros se incluye los originados por las partes y en los segundos. Los prove-
fiientes de la iniciativa del juez, aunque al fnal tanto los unos como los otros confluyan en
un solo punto probar los hechos de las prestaciones, por ello, se ha conferido ciertas
faculta-
des aljuez para que la etapa probatoia del proceso civil sea una autentica comunidad de
esfuerzo de este y de las partes. Permitiendo al juez, en decisin rnotivada e impugnable, or-
denar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere conyenientes, cuando
los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufcientes para
formar conyiccin.

tot dem., p. 221.

289
Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corres-
ponde a quien afuma los hechos que sustentan su pretensin.

Sin embargo, si la actuacin administrativa impugnada esta-


blece una sancin o medidas correctivas, o cuando por razn de
su funcin o especialidadla entidad administrativa est en mejo-
res condiciones de acreditar los hechos ,la carga de probar corres-
ponde a sta.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189o, 190", 192" tnc.
3, 233", 234" al 237", 239" ;
Ley de Procedimiento Administrativo General: art. IY, 162",
166", 230".

Comentario:
Tradicionalmente era entendido que cuando se afirmaba un
hecho, cada una de las partes tena un inters en apottu la prue-
ba; uno respecto de la existencia y el otro sobre su inexistencia; de
all que el inters en la prueba es entendida de manera bilateral o
recproca; en ese sentido, quien tiene inters en afrmar un hecho,
tambin tiene inters en pte constituir su prueba; si esto no salta a la
vista, es que el hecho no existerOe. En ese mismo sentido, se afirma-
ba en trminos generales, que la cafga de la prueba soporta la carga
de la existencia de todos los presupuestos (an de los negativos) de
las normas sin cuya aplicacin no puede tener xito su pretensin

109 CARNELUTTI, Fracesco. "Teora General del Derecho". Op. cit., pg.478.

290
Comentario Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

procesal, en una palabra sobre los presupuestos de las normas que


le son favorablesrro.

Lo expresado revela que la teoria dela carga de la prueba tradi-


cionalmente era enfocada desde las partes; sin embargo, dado que
existe el deber del Juez de resolver; 1no podria abstenerse de emitir
sentencia, en caso que uno de ellos no haya probado los hechos.
En ese sentido, el anlisis jurdico del perjuicio que genera dicha
circunstancia ha provocado el cambio de enfoque de la teora de la
carga de la pruebattt y que, a su vez, ha pasado de ser de un mero
distribuidorlegal a otro que atribuye tal obligacin dependiendo del
grado de beneficio que se obtiene de la norma.

Existen varias posturas que pretenden constituirse como regla


general en la contempornea carga de la prueba; sin embargo, la
que mayormente es aceptada, se sustenta en el "strpLresto de la norma
favorable"; es decir: "Si 1o que pretende una parte, es beneficiarse de
una norma jurdica ha de soportar la carga de la prueba del supuesto
fctico de sa norma, o, mejor dicho, sobre ella recaer primero la
carga de aflrmar y luego de comprobar los hechos que componen
ese supuesto flctico"r12. Dicho criterio parece haber adoptado nues-
tro legislador al redactar este artculo en comentario.

En efecto, analizando este dispositivo, en primera lugar, se esta-


blece que la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos
que sustenta su pretensin; sin embargo, acto seguido, se ha dispues-
to invertir la carga de la prueba y atribuirla aIa entidad administra-
tiva cuando se establezcavrra sancin, medida correctiva, o cuando
por razn de su funcin o especialidad,la entidad administrativa
est en mejores condiciones de acreditar los hechos.

Es pertinente sealar que, a diferencia del derogado dispositivo


legal que solo se referia a materia sancionadora, ahota ha ampliado

110 ROSEMBERG, Leo. op. cit., Tomo Il, pg.236.


lll MONTERO AROCA, Juan., "La Prueba en e1 Proceso Civil". Civitas, 2'Edicin, Madrid
1998, pp.57 y 58.
112 Idem.,pg.62.

29t
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

de manera genrica la inversin de la carga de la prueba, estable-


ciendo que sea la entidad administrativa quien cargtre con la obliga-
cin de probar, en caso de estar en mejores condiciones de acreditar
los hechos objeto del proceso.

Nuestro ordenamiento jurdico ha contemplado un sistema re-


gular de distribucin de la carga de la prueba; sin embargo, a parttr
del dos mil siete, como consecuencia de la STC: 01776-2004-AA/
TC, Fund.50.c, se ha introducido el concepto de carga probatoria
dinmica. El Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia citada,
ha manifestado 1o siguiente:

"la carga probatoria dinmica stgntfca un apartamiento de los cno-


nes regulares de la distribucin de Ia carga de la prueba cuando sta
arroja consecuencias manifestamente disyaliosas para el propsito
del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nueyas
reglas de reparto de la imposcin probatoria, haciendo recaer el onus
probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales,
tcnicas ofacticas para producir Ia prueba respectiva".

En un concepto amplio, la carga dinmica de la prueba est


compuesta por reglas correctivas sobre el tema objeto de prueba; las
cuales permiten una distribucin diferente de la regJa general, que
ordena que cada parte es responsable de probar el hecho que susten-
te sus peticionestl3. Acorde con este enfoque, dela carga de probar,
ya sea por mandato legal o por las orientaciones jurisprudenciales,
debera recaet en quien est en mejores condiciones de hacerlo; cir-
cunstancia que puede estar justificada en dos razones: a) Proteger a
la parte ms dbil de la relacin procesal; b) Imponer la obligacin
de probar a quien le quede ms fciltra.

Sin embargo, compartimos el criterio de que, no por ello, se de-


bera entender que en todos los procesos deben recurrir ala carga

u3 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. pg.296.


It+ GIACOMETTO FERRER, Ana. "Teora General de 1a Prueba Judicial". Consejo Superior
de la Judicatura, Bogot, 2003, pg. 125.

292
Comentaro Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

dinmica; porque, la distribucin de la carga de la prueba no va


dirimir la controversia, pues en caso que no haya prueba eflrcaz debe
motivarse la sentencia sobre la base de las presuncionesils. Respecto
de la prueba dinmica se ha dicho que: "La modificacin de las
reglas relativas al mrito de la actividad de las partes, en la etapa de
confirmacin, por la sola discrecionalidad del juez, equivale literal-
mente a "patear el tablero" dando fin al proceso como juego dialc-
tico en pie de igualdad ante un tercero imparcial, convirtindolo en
un galimatias, para el reinado de la confusin y del desorden"rr

Existen tres formas de inversin de la carga dela pruebarrT:

1. Inversinlegal

a. La inversin de orden legal directa. Se presenta cuando el


ordenamiento jurdico establece reglas de distribucin
diferentes o por distribucin ala regJa general.

b. La inversin de orden legal indirecta. Se da por varias


manifestaciones del legislador y entre ellas estn: Los
indicios, las presunciones y las regias de la experiencia
positivizadas.

2. La inversin convencional. Es una variacin dela carga de


la prueba que establecen las partes mediante acuerdos pro-
batorios sobre los hechos pretensionales. Esto es una forma
excepcionalsima, porque las normas de aportacin y con-
tradiccin de la prueba son considerada de orden pblico.

l15 GARCIA GRANDE Maximiliano. "Cargas Probatorias Dinmicas: Ni nuevas, ni argen-


tinas ni aplicables"; Ponencia y disertacin, VI Congreso de Derecho Procesal Grantista,
realzado en: Azul-Buenos Aires-Argentina, los dias 28 y 29 de 2004.
ll GERARDO ACOSTA, Anibal., "La Prueba Judicial en el Proceso Civil - Jaque a la Teoria
de ias Cargas Probatorias Dinmicas". Ponencia en: IX Congreso de Derecho Procesal Ga-
rantista, reahzada en Azul-Buenos Aires-Argentina, los das 1y2 del2007.

u7 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. crt.296-300.

293
Lissett Loretta Monzn Va_lencia de Echevara
- -

3. La inversin judicial. Cuando la distribucin de las cargas


probatorias es modificadapor eIJuez; quien vt:Jrza sus po-
deres para cambiar las reglas sobre carga de la prueba. Su
aplicacin, es excepcional, para un caso especfico y gene-
ralmente fundado en motivo de equidad o de justicia mate-
rial. Se apoya en supuestos que uno de las partes tiene mejor
acceso a las fuentes de prueba y que eI Juez debe variar las
reglas generales paralograr el equilibrio en el proceso.

Esta inversin judicial, que sobredimensiona los poderes de ins-


truccin, se denomina comnmente "carga dinmica" y se entiende
como la potestad del Juez para realizar nuevas reparticiones de res-
ponsabilidad, sin tener en cuenta el respeto por las reglas de la Ley.

Esta tendencia surge en el common law;fue expuesta en el ao


1823 por el ingls Jeremias Benth, quien denunci el abuso y las
dilaciones causadas, por encontrarse la cargaprobatoria sobre quien
demanda y propuso que la carga pase sobre quien est en mejores
condiciones de probarlr8. En el sistema jurdico de los Estados Uni-
dos de Norteamrica no se habla de la atribucin de Ia carga de la
prueba desde el enfoque de las partes como reS.a; porque se permite
al lvez decidir sobre el caso concreto, y sobre la base de ello cons-
ffuir sus precedentes; en ese sentido, eI juez puede atribuir de carga
a quien considere est en mejores condiciones de probar segn el
caso.

En cambio , el Juez del civil law no puede autoatribuirse ese tipo


de poderes discrecion ales, para distribuir y repartfu las responsabi-
lidades de la prueba en el proceso, porque violara abiertamente el
principio de legalidad y de paso los principios de defensa y con-
tradiccin; frente a casos extremos, solo tiene poderes de direccin
y de instruccinrre. En nuestro sistema, cuando el Juez invierte la
carga de la prueba a favor de una de las partes vulnera el principio
de imparcialidad.

rr GARCA GRANDE, Maximiliano, dem.


t tq RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. ct. pg. 302

294
Comentorio Exegtico a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

En Espaa se argumenta a favor de esta tendencia dinmica,


afirmando que la sorpresa se evita con el precedente judicial; aun
as, este argumento, es discutido en pases latinoamericanos por dos
razones: i) porqve el precedente judicial no tiene fuerza vinculante
obligatoria, salvo que se ffate de lo resuelto por la corte suprema;
y ii) porque hay fragilidad en la tendencia; es decir, la imposibili-
dad sica de conocer corl certezay elaridad los precedentes, en los
pases latinoamericanos, las altas cortes emiten sentencias en gran
volumen y cambian permanentemente de posicin jurdica frente a
casos similares.

Por esas tazones, sostenemos que si bien es cierto, "/a carga di-
nmica de la prueba" puede tener un contenido heurstico, dado que
puede coadyuvar a los fines de tutela efectiva, en un caso especfico;
ello no significa que debera ser utilizada de manera indiscriminada
o inmotivada sino solo cuando existe una causal de justicacin
que 1o amerite; asimismo, no hay que obviar que, ante la ausencia
de prueba suficiente, nuestro ordenamiento contempla otra posibi
lidad, referida a la inversin legal de la prueba [directa o indirecta]
cuya finalidad es permitir al Juez formar su conviccin, sobre la
base de presunciones e indicios, entre otros (Art. 279" y ss., CPC),
la cual tambin puede permitir formar la conviccin del luzgador.

JURISPRUDENCIA:
EXPEDIENTE N'931-2005
Data 35.000 G.Jt2o

Medo de prueba. Improcedente por tratar de establecer hecho notorio


Si la direccin a la cual iba dirigida la comunicacin es notoria y de publica evidencia
entonces no necesita mayores descripciones para su identificacin y resulta improcedente el
medio probatorio que pretenda establecerla,

t20 El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
220.Enreferencia al art.l90" del Cdigo Procesal Civil.
t2t dem., pg. 223., en referencia al art. 19" del CPC.

295
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

EXPEDIENTE N" 06 1 3 5-2OO6.PA / TC 121

Guia de Jurisp.del T.C. p. 483


Medios probatorios. Carga de Prueba

Ahora bien, como es sabido constituye principio procesal que la carga de la prueba
correqtonde a quien afirma un hecho, Si la sociedad colectiya denunciante afirma detentar
la representacin de determinadas obras, no Resuelta nada oneroso para ella exhibir et
documento que la acredita. Por el contraio si es ala parte dmunciada a quien se exige
acteditar que la sociedad colectiva carece de titulo de representacin, signifca ello una carga
excesiya e intolerable.

EXPEDIENTE N' 1 30-96-AA / TC 122

Data 35,000, G.J.

Medios probatorios. Titularidad de Ia carga de Ia Prueba.


De conformidad con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil norma aplicable a titulo
supletorio, segn se esta a lo dispuesto por el articulo 63 de ta Ley N" 26435, orgnica del
Tribunal Constitucional, la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos que
configuren su pretensin o a quien los contradice alegando nueyos hechos,

EXn No 1672-2009
Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administratiyo.
('La potestad
normativa del rgano regulador otorgada por ley, permite establ-
ecer Infracciones y sanciones con de flolrrrss de rango nferior,,
Sexto, Que el articulo 2" de la ley 26734 dispone que la misin esencial de Osinerg
es la
de fiscalimri en el territorio nacional, el cumplimiento de las disposiciones legaks y
tcnicas relaciottadas con las actividades de los sub, sectores de elearicidad e hidrocarburos,
El articulo 36o del reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante decreto 054-2001-
PCM, establece que dicha funcin fscalizadora lo autoiza a imponer sanciones - entre
otras , multa - a la personas naturales o jurdicas que incumplan las disposiciones que
expida en ejercicio de susfunciones.

Stimo. Que, el articalo 3" de la ley 27332, Ley de Marco de los Organismos Regu-
ladores de la inversin Privada en Senicios Pblicos, respecto de la formacin normatiya
establece que:" Comprmde lafacultad de diaar en el mbito y m materia de sus respectitas
competmcias, los reglamentos, ltormas refeidas a intereses, obligaciones o derechos de las
erttidades o actividades supenisadas o de sus usuarios ; comprende a su yez la facuttad de
tipificar las infracciones por incumplimiento de las disposiciones dioadas por ellas mismas
del mismo modo el articulo pimero de la ley 27669 seala que toda accin u omisin que im-
plique incumplimimto a las leyes reglamentos y demas normas bajo el mbito de competencia

122 ldenm.,pg.225., en relerencia al art.l95o

296
Comentaro Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

del osinerg constituye infraccin sancionable (. . .)el Consejo directivo del Osinerg se encuentra
facultado a tipificarlos hechos y omisiones que configuran infracciones adrninistrativas,

Octevo, Que, en virtud de dichas normas es que se rcrifica que la demandada al apli-
car al demandante una sancin aprobada en uno resolucin de su consejo Directivo , no ha
incurrido m causal de nulidad alguna toda yez que dicha potestad se encuentra debidam-
ente establecida en una lqt, mas aun si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el
inciso 4) del articulo 203" de la ley 27444 por excepcin ante la naturaleza de OSINERG
se establece la tipifcacin por va reglammtaria puesto que se le ha otorgado una funcin
normatiya.

Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso


Administrativo.

297
Las entidades administrativas debern facilitar al proceso to-
dos los documentos que obren en su poder e informes que sean
solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podr
aphcar las sanciones previstas en el artculo 53" del Cdigo Proc-
esal Civil al funcionario responsable.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189", 190", 192" inc.
3, 233", 234" al 237", 239" .
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 64",76"
a|79",167" 168o;
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 22".

Comentario:
Este dispositivo legal tiene dos partes, una que permite al Juez
proveerse de todos los elementos necesarios [de cualquier entidad
pblica] para adoptar una decisin justa; y por otro lado, faculta
alJtez adoptar las medidas correctivas sealadas en el art. 53" del
C.P.C, dirigindolas contra el funcionario responsable, en caso de
incumplimiento.

Este dispositivo complementa lo establecido en el ltimo prrafo


del artculo 31" de la presente norma; porque permite que las partes,
no slo puedan solicitar al Juez, que por su intermedio incorpore
algn elemento probatorio que se encuentra en otras entidades
pblicas, sino que a su vez, establece la obligatoriedad de ellas, a
cumplir el mandato, haciendo a sus funcionarios, responsables
funcionalmente y pasibles de sanciones pecuniarias.

298
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

Existen entidades [ajenas al proceso] que cuentan con informacin


documentaria relevante y necesaria para dilucidar la controversia;
por tanto, independientemente de que sean parte o no del proceso,
estn obligadas a proporcionarla aI Juzgado bajo apercibimiento
de sancionar al funcionario responsable. Esta normativa guarda
concordancia con el artculo 76" delaLey 27444; donde se establece
como obligacin de las entidades pblicas, colaborar entre s parala
dilucidacin de las controversias: siendo as, con mayor raznestn
en la obligacin de proporcionar la informacin requerida, si quien
lo solicita es el Poder Judicial para solucionar una controversia;
asimismo, en virtud de la Ley de Transparencia y acceso a la
Informacin Pblica, Ley N" 27806, cualquier persona puede
solicitar la informacin relevante y necesaria para su caso siempre
que no colisiones con derechos a la intimidad.

En todo caso, en virtud de lo establecido en el artculo 139",


inciso 18 de la Constitucin Poltica vigente: "El Ejecutivo no po-
dria negarse a dar el apoyo solicitado porque en ese caso estara
haciendo que en laprctca no exista administracin de justicia, por
ello correctamente tiene el deber de colaborartttz3.

Con todo lo expresado en este subcaptulo, se puede colegir que


existen varas formas, que tanto las partes como el Jtzgador pueden
utilizar para recabar todo el acervo probatorio necesario para fol--
mar la conviccin y emitir un pronunciamiento justo.

123 RUBIO CORRERA, Marcial. "Estudios de la Constitucin Poltica de 1993". PUCP. Fon-
do Editorial, Lima-Peru, Primera Edicin, 1999, p9. 147.

299
7
sorroluutndw sopery
MEDIOS IMPUGNATORIOS

Los medios impugnatorios, son mecanismos procesales, a travs


de los cuales los litigantes pueden cuestionar las resoluciones; son
denominados, reposicin, apelacin o recurso exffaordinario de ca-
sacin, se utilizan, dependiendo de la clase de resoluciones que se
impugna I y existe prohibicin de presentar doble recurso.

MONROY GAfVPZ, define a los medios impugnatorios de la


siguiente manera: "Es el instrumento que la Ley concede a las partes o
a terceros legitimados para que soliciten al Juez, que el mismo u otro de
jerarqua superior, realice un nuevo examen de un acto procesal c de todo el
proceso, a fn de que se anule o revoque ste total o parcialmente" 2 .

DEVIS ECHEANDA, sostiene que: El derecho de recunir tiene


una naturaleza estrictamente procesa/, es un derecho subjetivo de quienes in-
tervienen en el proceso, para que se corrija los errores deljuez, que le causan
grdyamen o perjuicior.

GUASP, sostiene qve"Los procesos de Impugnacn es otra categora


de los procesos especiales, por razones jurdico-procesales, aquella precisa-
mente constituye el reverso de la figura de facilitacin; en las que como su
nombre lo indica trata de instituir un proceso especial con /afinalidad, no de

Existe tres clases de resoluciones, decretos, autos y sentencias; cada una de ellas, cumple un
ro1 dentro dei proceso judicial. Los decretos son resoluciones que se emiten para impulsar el
proceso o atender cuestiones de mero trmite; los autos se utilizan para esolver incidentes
dentro del proceso y finalmente las sentencias es aquella que pone hn a la instancia, donde
se plasma la decisin judicial y resuelve 1a controversia. Cdigo Procesal Civil de Per,
artculo 121".
MONROY GALYEZ, Juan. "Los medios Impugnatoios en el Cdigo Procesal Civil", en
Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Lima-Per, 2009, pg. 68I .

DEVIS ECI#ANDIA, Hernando. Op. cit. 50.

303
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

remover los obstculos que puedan oponerse a la decisn del principal, sino
por el contrario, de oponrselos, buscando una actividad depuradora que, si
bien retrase y demore el proceso de fondo, sirta para mejorar y aquilatar sus
4.
resultado"

Se dice que toda resolucin puede ser injusta y casi siempre as


1o pensar Iaparte vencida; pot eso los recursos estn al servicio de
los legtimos deseos de quienes, cumpliendo con los requisitos es-
tablecidos por Ley, quieran sustituir 1o que es desfavorable por otra
que les sea ms favorable.

El derecho a impugnar es una manifestacin del derecho de de-


fensa, es amparado por el ordenamiento, con lo cual se permite que
el rgano jurisdiccional superior, revise lo resuelto por e1 A-quo,
para otorgar mayor seguridad a la justicia; salvo los casos del recur-
so de reposicin que es resuelto en la misma instancia. En la nocin
de defectos de los actos procesales se comprende los que causan revocacin y
los que producen nulidad s,' sin embargo, de cualquier forma, todo re-
curso es una peticin de otorgamiento de tutela jurdica contra una
resolucin que a juicio del impugnante no ha otorgado justicia, en
todo o en parte.

La impugnacin procesal responde a esa idea de depuracin


del resulta do; el proceso de impugnacin recbe en general el nombre de
recurso6, aunque es dependiente del proceso principal, tiene sus pro-
pias caractersticas; tiene por objeto revisar la materia procesal ya
decidida; sin embargo, no puede ser ilimitado, cada ordenamiento
establece la limitacin a su propio sistema recursal, porque si no se
tornara en una cadena ilimitada que se opondra a la cosa |uzgada.

En esa lnea de ideas, los medios impugnatorios pueden servir


de herramienta de defensa para conseguir tutela, en una instancia

4 GUAS| Jaime. Op. cit., Tomo II, pg. 551.


5 DEVIS ECI{EANDIA. Op. cit., pg. 505.
6 GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo II,pg.552.

304
Comentario Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

distinta y superior a la que originariamente se atendi la pretensin


judicial.

Sin perjuicio de 1o expresado, tambin hay que tener presente


que en ocasiones los mecanismos recursales pueden ser utilizados
indebidamente, para dtl.atar el proceso innecesariamente; segn 10
explica PEYRANO, la impugnacin del litigante malicioso es in-
agotable y posee la particulaidad de que, cuando tiene xito proli
fera; se denomina "Conducta procesal contextual, por reiteracin,
oclusiva u obstruccionista", aquel configurado por una serie de ac-
tos o actuaciones procesales, iguales o diferentes, dirigidos a entor-
pecer la marcha del procedimientoT.

En efecto, a pesar que los medios de impugnacin se sostiene


sobre principios jurdicos, cuya finalidad es lograr los objetivos del
proceso y con ello, otorga tutela judicial efectiva; enlaprctica, se
puede apreciar que los mismos mecanismos, en ocasiones, son utili-
zados para todo 1o contrario y quizs a veces no pueden ser percibi-
dos; si se analiza el expediente en su conjunto, podriaadvertirse que,
una de las partes pueda tener intencin de datar la prosecucin del
proceso; porque promueve una serie de recursos notoriamente im-
procedentes. En ese caso, el Cdigo Procesal Civil, ha contemplado
como deber y facultad del Jvez, imponer medidas disciplinarias y
coercitivas, que le permiten enrumbar coruectamente el proceso a
los fines que persigue.

As tambin, el Tribunal Constitucional, en la STC: 2513-2007-


AA, ha llamado la atencin ala actlacin maliciosa de ciertos abo-
gados que, por un lado hacen ceet a los justiciables sobre la viabi-
lidad de pretensiones improcedentes y tambin a los abogados de
las entidades pblicas por agotr todas las instancias judiciales a
sabiendas que tienen la causa perdida por ser evidente el derecho
invocado o existir jurisprudencia uniforme.

7 PEYRANq Jorge. "El abuso procesal eculsivo o situacin de recuso ad finirum", en Dere-
cho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Primea Edicin, Lima-Per, 2009,pg. 673.

30s
En el proceso contencioso administrativo proceden los siguien-
tes recursos:

1. El recurso de reposicin contra los decretos a fin de que el


Juez los revoque.

2. El recurso de apelacin contra las siguientes resoluciones:

2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisin.


2.2 Los autos, excepto los excluidos por ley.

3. El recurso de casacin contra las siguientes resoluciones:


3.1 Las sentencias expedidas en revisin por las Cortes Su-
periores;

3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en


revisin, ponen fin al proceso.

El recurso de casacin procede en los casos que versen sobre


pretensiones no cuantificables. Tratndose de pretensiones
cuantificables, cuando la cuanta del acto impugnado sea
superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o
cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de
competencia provincial, regional o nacional; y, por excep-
cin, respecto de los actos administrativos dictados por au-
toridad administrativa distrital, cuando la cuantia sea supe-
rior a 140 unidades de referencia procesal (U.R.P.).
En los casos a que se refiere el artculo 26" no procede el
recurso de casacin cuando las resoluciones de segundo

306
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

grado confirmen las de primera instancia, en caso de am-


parar la pretensin.

4. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran


inadmisible e improcedente el recurso de apelacin o casa-
cin. Tambin procede contra la resolucin que concede el
recurso de apelacin con un efecto distinto al solicitado.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. X. 146", 147", 355", 356", 357",
360", 362" al 397", 40I", 402";
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 33", 34",
207" al 21I", 214", 2I5".

Comentario
En el Proceso Contencioso Administrativo se han previsto cua-
tro tipos de recursos reposicin, apelacin, casacin y queja; cada
uno de ellos, guardan un trmite distinto, 1o cual tambin se encuen-
tra establecido en el Cdigo Procesal Civil.

Una clasificacin de los medios impugnatorios que explican


mejor nuesffo proceso de impugnacin, es aquella que diferencia los
recursos horizontales de los verticales; todos los recursos, aqu con-
templados son susceptibles de reducirse a uno de los tres miembros
de categora propuesta: impugnacin en el mismo grado, impugna-
cin en el grado superior e impugnacin en el grado supremo8.

Existen diversas tcnicas y estilos de proveer escritos, por ello,


en algunos casos, las resoluciones no guardan la formalidad que se
espera y en otros, puede confundirse entre un decreto de mero tr-
mite con un auto que atiende una incidencia en el proceso. Dicha

a GUASP, Jaime. Tomo II. Op. cit., pp. 554 y 555.

307
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

similitud, eventualmente podra llevar a confusin a los justiciables,


quienes en el entendido de que se trata de un decreto formulan repo-
sicin y cuando se dan cuenta se corren el riesgo de haberse vencido
elplazo para formular apelacin. Por dicha razn,las resoluciones,
no pueden ser calificadas por la forma o el estilo de proveer, sino por
el contenido y/o la clase de decisin que se emite en las resolucio-
nes, antes de adoptar el mecanismo impugnatorio correspondiente.

EI recurso de reposicin
Este recurso procede contra los decretos, a fin de que sea revoca-
do por el mismo Juez. Segn se encuentra establecido en el artculo
362" del CPC, debe ser solicitado dentro de| plazo de tres das con-
tados desde la notificacin; si interpuesto el recurso, el Juez advierte
que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente
inadmisible o improcedente, 1o declarar as sin necesidad de trmi-
te, salvo que lo considere, en cuyo caso se pondr a conocimiento
de la parte contraria, por tres das; vencido elplazq resolver con
su contestacin o sin ella. En caso que la resolucin impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbal-
mente y se resuelve de inmediato, previo traslado alaparte contra-
ria o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de reposicin es
inimpugnable.

Teniendo en cuenta que los decretos tienen la finalidad impul-


sar el proceso o atender los escritos de mero umite,la reposicin
formulada solo tendr por objetivo que sean cortegidos o revocados;
en la medida que la decisin no trascienda, ni implique un incidente
dentro del proceso, porque estaramos desnatural izndolo.

En nuestro ordenamiento, no se hace diferencia ni subclasifica-


cin de esta clase de recursos; sin embargo, es pertinente tener en
cuenta que puede proceder si 1o pide uno de las partes, tambin si lo
pide el rebelde, el tercero y la que es ejercida por el mismo rgano a
travs de una correccin, por generar indefensin o incongruenciae.

s GUASP, Jaime. dem., pg.556.

308
Comentano Exegtico a la Ley que regulo el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -

En la legislacin Contenciosa Administrativa espaola, se conoce


como recurso de splica aquellos que se dirigen contra las providen-
cias y los autos, conffa los que no procede recurso de apelacin o
casacin. Se entiende por providencias, aquellas que se equiparan
a las diligencias de ordenacin formuladas por el secretario con la
conformidad del Tribunal; lo resuelve el mismo rgano que 1o dict
y no es recurriblero.

En la legislacin Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, efte-


curso de reposicin procede contra las providencias simples o inter-
locutorias del Juez del Trmite o del Tribunal en pleno, a fin de que
el rgano que las haya dictado las revoque por conario imperio;
se interpone y funda por escrito, dentro del plazo de cinco (5) das
de la notificacin de la resolucin; pero cuando esta se dictare en
una audiencia, deber interponerse verbalmente en el mismo acto.
Tratndose de una providencia emanada del Juez del Trmite, la
reposicin podr ser acompaada del tecurso de reconsideracin en
subsidio. En su defecto, la resolucin que recaiga har ejecutoriall.

EI recurso de apelacin
Este medio impugnatorio se presenta contra autos y sentencias,
la finalidad es que el rgano jurisdiccional superior examine lo ape-
lado, y de ser el caso, anule o revoque total o parcialmente la reso,
lucin impugnada.

Los requisitos de admisibilidad y procedencia se encuenffan


establecidos en el Cdigo Procesal Civil; quien proponga este re-
curso, igualmente est obligado a fundamentarla indicando el error

AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit. pg. 453. Segn el artculo 245" de la Ley
Orgnica del Poder Judicial espaol, las resoluciones de los Jueces y Tribunales que ten-
gan carcter jurisdiccional, se denominan: a) Providencias, cuando tengan por objeto la
ordenacin material del proceso; b) Autos, cuando decidan recursos conra providencias,
cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando, segn
ias leyes procesales, deban evertir esta forma.
il ARGENTINA, Ley 12.008, Ley del Proceso Contencioso Administrativo de Buenos Aires,
atculo 53', modifrcada por Ley 12.310.

309
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

de hecho o derecho incurrido en la resolucin, precisando la natu-


raleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria (Art.
366". CPC). Es muy frecuente ver que los recursos de apelacin;
son formulados de manera genrica, sin expresar o delimitar cvl
es el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucilny/o
sin expresar cul es la naturaleza del agravio, asimismo, sin sealar
expresamente si su pretensin impugnatoria es total o parcial; tales
omisiones pueden generar que el recurso sea declarado inadmisible
o improcedente (Art. 367' CPC); o, si el rgano jurisdiccional no
los advierte, se corren el riesgo que el superior jerrquico lo haga
y declare nulo el concesorio de apelacin, por no cumplir con los
requisitos de procedencia.

Segn DEVIS ECHEANDA, en el momento de apelar no se


necesita decir contra qu parte del auto o sentencia se recurre ante el
superior, ni se fundamenta el recurso; basta manifestar que se apela
y se entiende que la apelacin procede solo en 1o que la providencia
sea desfavorable al recurrente; precisa que, en el Derecho Procesal
moderno, se considera que este recurso como el extraordinario de
casacin o de revisin tiene como fin, tutelar el inters general en la
buena justicia judicial y solo secundariamente tutela el inters par-
ticular; seala tambin que el superior, al resolver una apelacin de
sentencia tiene facultad de fallador de instancia y por ltimo tiene la
obligacin de revisar todo el expedientes a diferencia dela apelacin
de los recursos interlocutorios, donde solo tiene competencia sobre
el asunto incidental t2.

La apelacin, altgual que los dems recursos tiene por objeto pri-
var de eficacia jurdica, de la resolucin cuestionada; mas la carac-
terstica principal del presente es que se remite al superior jerrquico
del que dict la resolucin impugnada, no es concebida como la
repeticin del proceso anterior sino como la revisin del mismo; es
decir, como un mecanismo de depuracin de sus resultados; en este

rz Op. cit., pg.510

310
Comentari.o Exegtico a la Le11 que regulo el Proceso Contencioso Adntinistratiuo
- -

recurso no se reiteran los trmites seguidos en el proceso principal


sino que se siguen otros, cuya finalidacl es comprobar la exactitud o
inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso.

Hay dos tipos de apelacin, princpal, que es la que formula aqul


que se siente afectado por el resultado de la resolucin impugnada;
y otra apelacin secundaria o derivada; se dice apelacin adhesiva,
aquella que no pretende coadyuvar con el objeto de la apelacin
principal, sino todo 1o contrario; el que apela por adhesin suele
contradecir los fundamentos de la apelacin de la parte contraria.
en este caso no apela por iniciativa propia sino por la iniciativa asu-
mida por la otra parte. En nuestro ordenamiento, se encuentra con-
templado en el artculo 373" del CPC; sealndose adems que el
desistimiento de la apelacin no afecta la adhesin.

El recurso de apelacin tiene por finalidad que el superior jerr-


quico revoque o anule la resolucin impugnada; en el primer caso
sucede cuando, el superior advierte que el anlisis lgico jurdico del
A-quo no es congruente con lo expresado y probado en el proceso,
por 1o cual resuelve variar el resultado del proceso, total o parcial-
mente; en cambio, si detecta alguna irregularidad que afecta la se-
cuencia formal y/o garantas del proceso y con ello se ha generado
afectacin, que no es susceptible de convalidacin alguna, podr
declarar la nulidad del acto procesal viciado, disponiendo que sea
renovado y reconducido por los causes del debido proceso, sin pro-
nunciarse sobre el fondo de la controversia, devolviendo el expe-
diente al rgano jurisdiccional de origen para que se cumpla con lo
dispuesto.

Las apelaciones concedidas con tfttto suspensivo tiene por fina-


lidad que la resolucin impugnada no surta ecacia, mientras no se
obtenga una decisin del superior. Este tipo de concesorios de apela-
cin procede contra las sentencias y los autos que dan por concluido
el proceso o impiden su continuacin. En estos casos, se eleva todo
el expediente al rgano jurisdiccional superior, la designacin de

311
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

la Sala Superior lo determina el sistema aleatorio que opera en las


mesas de partes.

El hecho que se haya concedido apelacin con efecto suspen-


sivo, no impide que el Juez, que expidi la resolucin impugnada
pueda seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno
aparte. Asimismo, pueda, a pedido de parte y en decisin debida-
mente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la sus-
pensin pr o duzca agravio tnep ar able.

Las apelaciones se conceden sin efecto suspensivo, en los casos


expresamente establecidos por ley, y en aquellos que no procede con
efecto suspensivo; en estos casos, adems se tienen que precisar, si
son concedidos con o sin calidad de diferida.

La apelacin sin efecto suspensivo y con calidad de diferida, es


aquella que, de oficio o a pedido de parte, el Juez dispone que se
reserve el umite a fin de que sea resuelta por el superior conjunta-
mente con la sentencia u otra que se seale debidamente motivada.
En caso, que la sentencia u otra indicada por el Juez, no sea ape-
lada, determina la eficacia de la apelacin diferida. En cambio, la
apelacin sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, es aquella que
amerita formarse un cuadernillo, con las piezas procesales pertinen-
tes, para que el superior, examine la resolucin impugnada, parale-
lamente alcurso del proceso principal.

Segn 1o establecido en el artculo 380" del CPC, si se anula o


revoca una resolucin apelada sin efecto suspensivo, se produce la
ineficacia de todo 1o actuado sobre la base de su vigencia, debiendo
eI Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efec-
to, atendiendo a 1o resuelto por el superior. Estos casos, en nuestra
experiencia, suelen traer complicaciones procesales, bsicamente
por la demora que se genera en instancia de apelacin, porque di-
cho trmite puede durar ms de lo que tarda el A quo en sentenciar.

El escrito de apelacin debe, adems, cumplir con las formali-


dades de ser presentada dentro delpl.azo establecido para cada caso,

312
Comentaro Exegtico a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

y pagar el arancel judicial correspondiente, excepto, aquellos que la


Ley Orgnica ha establecido expresa la exoneracin o cuenten con
auxilio judicial.

Finalmente sealar que, otro asunto a tener en cuenta en este tipo


de recursos es lo que se conoce como reformato in pejus,lo cual puede
representarse como una limitacin del superior al resolver; toda vez
que, no puede resolver en perjuicio del apelante, si una parte de la re-
solucin impugnada le es favorable. Segn DEVIS ECHEANDA, se
seala que en el ms moderno sistema de comunidad dela apelacin,
"el superior puede modificar a favor o disfavor la resolucin recurri-
da" y "su decisin puede comprender a las partes no recurrentes" 10
cual significa que podr revisar la providencia apelada en todos sus
aspectos, sin que importe que agrave la situacin del apelante y favo-
rezca o no a quienes no apelaron" 13. Sin embargo dicho criterio no es
compartido por nuestra jurisprudencia.

EI recurso de Casacin
Acorde con la modificatoria introducida por Ley 29364 tn, de
fecha 28 de mayo del 2009, la finahdad del recurso extraordinario
de casacin es la siguiente:

Cdigo Procesal Civil,


Artculo 384". Fines de Ia Casacin
El recurso de casacin tene por fnes la adecuada aplicacin del
derecho objetivo al caso concreto y Ia uniformidad de la jurispru-
denca nacional por la Corte Suprema de lusticia.

Artculo 386", Causales


El recurso de casacin se sustentq en la infraccin normativa que
incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin im-
pugnada o en el apartamiento inmotyado del precedente judicial.

l3 Op. cit., pg.512.


l4 El Texto completo de esta Ley se adjunta como Anexo 0l

313
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Artculo 388. Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casacin:


1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la reso-
lucin adversa de primera instancia, cuando esta fuere confrr-
mada por la resolucin objeto del recurso;
2. describir con claridad y precisin Ia infraccin normativa o el
apartamento del precedente j udicial ;
3. demostrar la incidencia directa de la infraccin sobre la deci-
sin impugnada;
4. indcar si el pedido casatorio es anulatoro o revocatorio. Si

fuese anulatorio, se precisar si es total o parcial, y si es este

ltimo, se indicar hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si


fuera revocatorio, se precisar en qu debe consistir /a actua-
cin de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, de-
berci entenderse el anulatoro como principal y el revocatorio
como subordinado.

El recurso de casacin tiene su origen histrico en Francia [Aun-


que existe precedentes en el Derecho Romano], existe un amplio con-
senso doctrinal a la hora de situar el planteamiento moderno durante
la Revolucin Francesa, siendo su causa generadora la doctrina de
divisin de poderes y el predominio que dentro de los ffes poderes del
Estado se reconoca al Legislativo; aunque tiene su origen histrico
con el nombre de Consejo de las Partes del Consejo del Rey del Anti
guo RgimenlConsel des partiesf fue replanteado durante la revolucin
francesa con el nombre de "Corte de Casacin"ls.

Este recurso, engloba cuatro dimensiones conceptualesr:

1) Un recurso extraordinario que se llama recurso de casacin.

IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "Ei recurso de Casacin Contencioso administativo". Ti-
rand 1o Blanch, Valencia-Espaa, 2000, pg.47.
SILVA VALLEJO, Jose Antonio. "La Casacin Civil-su crisis actual", Ara Editoes, Prime-
ra Edicion, Lima-Per, 2010, pg.18.

314
Comentano Exegtico a Io Leg que regula eI Proceso Contencioso Administ.ratiuo -
-

2) judicial supremo que constituye el vrtice de la gran


(Jn organismo
pirmde judical, la Corte de Casacn.
3) (Jn procedimiento sui generis cqusado por el recurso de casacin y
que se tramitan con arreglo a Ley de su matera, el procedimiento
de Casacin.
4) Una funcin sui generis, de ndole hermenutico-poltico, clsica-
mente denominada por Calamandrei, como funcin "monoflc-
tica" judicial y que consiste en la unificacin de la jurisprudencia
suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados por la
Corte de Casacn.

Es preciso empeza sealando que este recurso extraordinario,


no constituye una tercera instancia, de all que no pueden ser ana-
lizados los hechos; segn 1o establecido en el Art. 384' del C.P.C,
tiene por finalidad la adecuada aplicacin del derecho objetivo y la
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema.
Lo cual nos conduce al anlsis de distincin entre el control de he-
cho y derecho, que en casacin a veces es confundida.

Al respecto, TARUFFO sostiene que dicha problemtica debe


ser afrontado desde una concepcin metodolgica de orden general;
proponiendo la siguiente distincinr7:

a) El hecho, todo solamente aquello que se refiere a la wrifcacion


y
de la verdad o fatsedad de los hechos emprcos reletantes, salvo lo
concerniente, a la aplicacin de normas relativas a la admisibilidad
y a la asuncin de las pruebas o de normas de prueba legal.

b) Es derecho, todo aquello que concierne a la aplicacin de normas,


es decir; particularmente :
b.1) La seleccin de la norma aplicable al caso.
b.2) La interpretacin de tal norma.

p TARUFFQ Michele. "El vrtice ambigo, ensayo sobre 1a Casacin Civil". Paiestra Edito-
res, Primera Edicin, Lima, Per, 2005, pg. 167.

315
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

b.3) La calificacin jurdica de los hechos y Ia subsuncin de ellos


en el "supuesto de hecho abstracto".
b.4) La determnacin de las consecuencias jurdcas que estn pre-
vistas por la norma y que estn referidas al caso concreto

El recurso de Casacin en nuestro pais, ha sido recientemente


modificado por Ley 2936418; con lo cual se ha introducido la proce-
dencia excepcional de este recurso, an cuando no cumpla con las
cuestiones formales, siempre que se considere que de resolverlo se
cumplir con los fines previstos para la casacin.

El recurso de casacin se otorga y se tramita enrazn del inte-


rs pblico, que radica en el doble fin que con 1 se persigue: i) La
defensa del Derecho Objetivo contra el exceso de poder por parte de
los jueces o conffa las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan;
y, ii) De la unificacin de su interpretacin, es decir de la Jurispru-
denciare. Las notas caractersticas que pueden mencionarse en ste
recurso extraordinario pueden se/0:

1) Carcter Pblico. El fn principal es ploteger la legalidad del follo


de la sentencia en su aplicacin correcta al ordenamiento jurdico;
siendo fin secundario el de garantizar el derecho de los ltigantes
o n of I ct i c aJ
ffu nc i n m
2) Carcter de Unificacin de le furisprudencis, A travs de ella
se crea doctrina, funcin unifcadora, ante interpretaciones dis-
crepantes de las leyes, por parte de los jueces de inferior grado;
para cumplir con ello, los principios de seguridad jurdica y de
igualdad ante la Ley.

ts Con la dacin de la Ley 29364, se ha modificado cietos articulos del Cdigo de Procesal
Civil, reestructuran las competencias de los rganos jurisdiccionales, entre eilos la Corte
Suprema. Dicho cambio, tiene particular resonancia en la jurisdiccin contenciosa admi-
nistrativa, porque ahora, las Sala Superiores solo actuaran como rgano revisor y la Corte
Suprema, en casacin; antes de dicha Ley, la Salas Superiores, en ciertos casos actuaban
como primera instancia y la Corte Suprema como revisora y adems como Corte Casatoria;
lo cual impeda, por el volumen de carga, cumplir cabalmente con sus funcrones.
rs Op. cit., 514.
zo AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.475 y 476.

316
Comentano Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratiuo
- -

3) Carcter anulstorio, Solo se da contra sentencias y resoluciones de-


fnitirtas; casacn signfca anular, porque en estos casos no repone,
ni rescinde como en los otros recursos.
4) Carcter de motivacin tasada, Las alegaciones impugnativas
solo pueden fundarse en las causas limitadas de los nicos existen-
tes motvos.
s) Carcter de respeto o los hechosfijados por Ia recurrida senten-
cia de instancia. EI Tribunal de Casacin, solo puede modifcar los
hechos tenidos por acreditados cuando Ia sentencia recurrida incida
en manifiesto error en la apreciacin de la prueba.
6) Carcter de Plena lurisdiccin. En cuanto anula la impugnada
y dicta nueto fallo para la resolucin total y concluyente del litigo.
Se dirige a losfundamentos jurdcos de la sentencia, si trascende a
la parte del fallo, y fuere la impugnacin por vcios "n judicando"
o de "ratio decidendi" de Ia sentencia.
7) Csrcter de tramitacin especfica, Tiene propia y distinta trami-
tacin, que los dems medios impugnatorios.
8) Carcter de lecilrso extraordinario, Porque tiene todos las caracte-
rsticas precitadas que no los tienen otros recursos ordinarios.

En la lnea de 1o expresado, podramos sealar que la Casacin


bien utilizada puede ser una herramienta eficaz para EJtelar de ma-
nera efectiva los derechos e intereses de los administrados por la
predictibilidad; sin embargo, uno de los problemas ms saltantes
de nuestro ordenamiento judicial, es la heterogeneidad en las deci
siones, 1o cual podtia revertfuse con un sistema de criterios homo-
gneos; mas, hasta ahora, el sistema no 10 ha permitido como se
quisiera, porque por un lado, la Corte Suprema, ha ido actuando
como instancia revisora y casatoriazr ala misma vez,lo cual hace
que desvie o dilate su esencia.

En la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, esta falta de


predictibilidad es ms saltante, porque la pretensin de plena juris-

zr Adems, del rol de ejecutivo o de gestin, que demanda la direccin del Poder Judicial y
que asignado al Presidente de la Cote Suprema, la Sala Plena y El Consejo Ejecutivo. Ley
Orgnica del Poder Judicial, artculo, 72",79" y 80".

317
-- Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
-

diccin, recin ha sido introducida a nuestro ordenamiento nacio-


nal en el ao 2002; la cual no solo ha trado un cambio de modelo
procesal sino tambin el control de constitucionalidad de los actos
administrativos; por esa razn,las diversas materias de la Adminis-
tracin Pblica y el rol que ahora juega el Estado en la economa ha
dejado atrs el precedente judicial que haya podido adoptar la Corte
Suprema en Casacin, antes dela entrada en vigencia de la ley que
regula el proceso contencioso administrativo subjetivo.

De all que se hace necesaro, para las instancias inferiores y


lgicamente pafa los litigantes, dejar que la Corte Suprema cumpla
solamente su funcin nomofilctica2z, para contar con mayor canti-
dad de decisiones casatorias, pues frente a la presunta inseguridad
y / o la heterogeneidad de decisiones sobre los mismos supuestos,
puede que sea cierto, cuando se dice que: "las partes frente a una
Corte Imprevisible, no se dirigen a ella para obtener certeza, sino
pata sacar provecho de la incertidumbre generalz3 .

En tal virtud, consideramos que el anlisis de procedencia de los


requisitos, podria servir de filtro para evitar el desborde de recursos
casatorios, que impiden el buen funcionamiento de la Corte Supre-
ma y de sobre manera cuando se trata de procedencia excepcional,
establecida en el artculo 392"-A del CPC.; mxime si no se centre
en el caso concreto sino en la finalidad nomofilctica.

En nuestro ordenamiento se ha establecido que las reglas del


Cdigo Procesal Civil son supletorias al Contencioso Administrati-
vo; sin embargo, en la Casacin Contenciosa Administratva, ade-
ms hay dos diferencias para admitir la procedencia, la cuanta y
la calidad de autoridad que emiti el acto impugnado, adems se

A pesar de la Modificatoria introducida por Ley 29364, aunlas Salas Superiores Contencio-
sas Administrativas, siguen conociendo el primera instancia, el control de los procesos de
ejecucin coactiva, denominados, Procesos de Revisin de Judicial y la Corte Suprema en
apelacin; establecido en la Ley 26979, Ley de Ejecucin Coactiva.
J SILVA VALLEJQ Jos Antonio. Op. cit., pg.39.

318
Contentaro Exegtico o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Adnnistratiuo
- -

precisa que los procesos urgentes, no pueden generar recurso de ca-


sacin, si las dos instancias amparan la pretensin.

Por otro lado, vale precisar que la Casacin por salto ha sido
derogadoa del ordenamiento civil, por tanto, tampoco sera proce-
dente en la jurisdiccin contenciosa administrativa.

En la legislacin Contenciosa Administratfua espaola, este recut-


so se ha agrrpado en dos: Casacin comn y la Casacin especial.
El primero se califica asi, porque sus normas son de general aplica-
cin, respecto de los propios requisitos y condiciones de impugna-
bilidad, sustanciacin y decisin; en cambio, en el segundo caso,
los calificados como especiales segn son para la unificacin de la
doctrina y el de inters delaLeyza.

En caso de la casacin comn, el recurso se dirige contra las sen-


tencias y los autos que dictan la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Audiencia Nacional2s y las Salas de 1o Contencioso
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; en nica
instancia y las sentencias y autos del Tribunal de Cuentas2.

En caso dela casacin especial, hay dos tipos, uno de ellos, para la
unificacn de la doctrina; se diferencian de la anterior, por la cuanta;

24 AGTINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pg.477.


25 BSpee: Audiencia Nacional. Es un Tibunal de Jurisdiccin en todo Espaa, tanto de
apelacin como de instancia en materias que la Ley Orgnica del Pode Judicial indica;
pero en ningn caso, es un Tribunal de Casacin. Tiene Jurisdiccin Penal, Contencioso
Administrativo y Social. La Audiencia Nacional conoce, entre oas, de materias de especial
importancia como: en materia penal de determinados delitos contra la Corona o miembros
de Gobiernos, delitos de crimen organizado como terrorismo, narcotrfico, falsificacin de
moneda, y de delitos cometidos luera del teitorio nacronal cuando conforme a las Leyes o
a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Espaoles. En materia conten-
cioso-administrativa de algunos recursos contencioso-administrativos conna disposiciones
y actos de los Ministros y Secretarios de Estado. En materia laboral conocer en nica
instancia de los procesos especiales de impugnacin de convenios colectivos cuyo mbito
territorial de aplicacin sea superior al territorio de una Comunidades Autnomas y de otras
materias. [Consulta 01 marzo 2010][en linea] http://www.audiencianacional.esl
ESPAA.Tribunal de Cuentas es un rgano constitucional del Estado; es el supremo r-
gano f,rscahzador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como de1 Sector
Pblico; los Parlamentos autonmicos, con apoyo en ios resultados que dimanan de di-
cho control hscalizador, despliegan el control politico o parlamentario. [Consulta 01 marzo
20 I 0l [en lnea] http:/ /www.tcu.esl

319
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

no son susceptibles del recurso las sentencias dictadas en materia


de personal, tampoco las relacionadas con derechos fundamenta-
les de reunin, ni en materia electoral y las sentencias de las Salas
Contenciosas Administrativas que no afecten el derecho estatal o
comunitario europeo2T.

Y el otro, recurso de casacn en inters de Ia Ley, tiene por finali-


dad corregir los criterios jurdicos de las sentencias de los Juzgados
y de las salas de 1o Contencioso Administrativos de los Tribunales
Superiores de Justicia y de Audiencia Nacional que hubiese incu-
rrido en errores con grave dao para los intereses generales, es de
carcter excepcional, procede solo contra sentencias; las sentencias
recurridas han de ser firmes, se interpone solo dentro del plazo de
tres meses, por la Administracin Pblica o el Ministerio Fiscal,
preferente en relacin a derechos fundamentales, la sentencia re-
currida de ser amparado el recurso, no es cesada ni anulada, sino
despus es censurada por la errnea aplicacin de la ley, se hace
enunciacin de la doctrina correcta28.

Como se puede apreciar, en la legislacin espaola, el recurso


de casacin tiene otro tratamiento, pudiendo advertirse que el con-
trol jurdico va casacin, abarca mas actuaciones administrativas
que en nuestro ordenamiento; asimismo, hay tres clases de recurso
de casacin; siendo el tercero, el ms novedoso, porque permite re-
currir sentencias que se encuentran fhmes, en caso de existir errnea
aplicacin de la ley; sin embargo, es criticada, porque a pesar que
ste proceso tiene por finalidad tutelar los derechos, no permite la
legitimidad activa a los administrados2e.

Recurso de queja
Este mecanismo tambin ha sido modificado por la Ley 29364;
variando los alcances establecidos en el Cdigo Procesal Civil; por

27 AGI-INDEZ FBnNwo2, Anronio. op. cit., pg. 551.


28 dem., pg. 568.
29 IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "El recurso de Casacin en el Poceso Contencioso Admi
nistrativo". Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 2000, pg.27L

320
Comentaro Exegtico a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Adminstratiuo
- -

ende, siendo dicha norma, una de carcter supletoria, es aplicable a


nuestro caso.

Artculo 400. Objeto


EI recurso de queja tiene por objeto el reexamen de Ia resolucin que
declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin. Tam-
bin procede contra la resolucin que concede apelacin en efexo
dstinto al solicitado.
Artculo 40 3. Interposicion
La queja se interpone ante el superior que deneg la apelacin o Ia
concedi en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es
de tres das, contado desde el da siguente a Ia notifcacin de la
resolucin que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto
distinto al solicitado.
Tratndose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao,
el peticionante puede solictar aljuez que deneg el recurso, dentro
del plazo anteriormente sealado, que su escrito de queja y anexos
sea remitido por conducto oficial.
El juez remitir al superior el cuaderno de queja dentro de segundo
da hbil, bajo responsabilidad.

La quejaes un recurso independiente, porque cuando procede


ocupa un lugar propio allado de la apelacin3o. Solo puede ser pre-
sentada por las partes, a veces por un tercero, pero siempre tiene que
ser un agraviado, la queja no es impugnable.

La finalidad de este recurso, es que el Superior revise, las cues-


tiones de hecho, que valor el A-quo, para rechazat eI recurso de
apelacin o 1o concedi con un efecto distinto. Se sostiene que la
facultad del fuez Superior de realizar un anlisis elemental de ad-
misibilidad, cuando menos intrnsecos en tiempo y forma, a fin de
evtar un dispendio procesal innecesario, debe ser atendible3t.

30 ROSEMBERG, Leo. Op. ct. Tomo Il,pg.451.


3r CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, p9.206.

321
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

En estos casos, el peticionante con las copias de 1o actuado [escri


to de apelacin, resolucin denegatoria y resolucin impugnada] pre-
senta el recurso de queja ante el organo jurisdiccional superior donde
se determinarla procedencia acorde con el art.403" del CPC.

De ampararse la queja, se notifica al rgano jurisdiccional que


deneg la apelacin quien procede a elevar el expediente o formar
el cuadernillo correspondiente, para que la Sala Superior pueda re-
solver el recurso de apelacin.

JURISPRUDENCIA:

CASACIN N' 3 I 58-2006 Ucayati


Lima, 26 enero 2007

'(EI error en el procedimiento debe ser debidamente fundamentado en el recurso


de casacin".
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente,

((Quinto.
Que, las causales de error en el procedimiento, descrtas en el tercer y cuarto
al no haberse expresado en el recarso casatorio la debidafundamentacin de la afectacin al
derecho al debido proceso que a decir del recuftente habra incurrido al superior Colegiado;
tanto mas si se tiene encuefitra que el impugnante yiene cuestionando supuestos yacios
procesales que en su momento oportuna no objeto". El Peruano. Lunes, 2 de Julio de 2007

CASACIN N'238-2007
Lima, 23 de marzo del 2007

('Normas
de carcter general no puede ser objeto de casacin,t.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente, Lima veintitrs de marzo del dos mil siete

Cuarto, Que, la causal denunciada resulta manifrestomente improcedente por cuanto


el recurrente no ha considerado que e articulo 74 y I 18 inciso 20 de la constitucin Poltica
del Peru son normas de carcter general y declaratittas, que establecen la potestad tributaria
del Estado y lasfacultades del Presidente de la republica, y por lo tanto no pueden ser objeto
de la causal in iure invocada, reseruada exclusiyamente a normas de derecho mateial, El
Peruano, 31 de agosto del 2007.

322
Comentaro Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

CASACIN N" 238 -2007


Lima, 3 de marzo del 2007

"EI error en el plocediffiiento debe ser debidatnentefundamentado en el leculso


de casacin",
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente, Lima yeintitrs de Marzo del dos mil sete

Tercero. Que, la causal denunciada deviene ven manifestamente improcedente por


cuaflto, si bien se ha invocado el inciso I del articulo 386 del Codigo Procesal Cfuil, la im-
pugndnte ha formulado material es el que considera ha sido interpretada errneamente o
ap I i c ada ind e b i dam e nte.

Cuorto. Que, siendo as al no haberse satisfecho las exigencias contenidas en el acpite


2.1 del inciso 2" del articulo 388 del cdigo Procesal Civil, con lafacultad conferida por
el articulo 392 del mismo cuerpo legal; declararon improcedente el recurso de casacin. El
Peruano, 31 de agosto del 2007

APELACTN N o 329-2007, LIMA


Lima, 05 Septiembre 2007

KLs noftnatividad sistmica del ordenjurdico descansa


en los principios de co-
herencia normativa y de jerarqua de las normas,,.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente,

Octavo. que dicha normativa esta sujeta al citerio de coherencia, pues la normativa
sistemtica es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las normas que la con-
forman guardan una relacin de compatibilidad entre si, lo que excluye cualquier posibi-
lidad de contradiccin permanente . Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de
cualquier situacn en que dos normas que se contradicm en sus consecuencias jurdicas,
pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. Consecuentemene, se
puede afirmar que la normatividad sistmica del orden jurdico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las normas; constituyendo
el pimero la existencia de la unidad de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por
ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman .Lo opuesto a la
coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decit5 la existencia de situaciones en las
que dos o mas nonnas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles v entre
si , de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de
la otra, ya que la aplicacin simultanea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse
de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias
.Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean conse-
cuencias juidicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.

323
Lissett Loretta Monzn Va]encia de Echevarra
- -

CASACIN N" 1042 . 2OO5 ICA


15 de Marzo del 2007

(Casada o anulado Ia sentencia la Sala Superior se constituye efl sede de ins-


tanciott
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria.Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina.

Dcimo: que, en tal virtud, tal como se seal en la calificacin del recurso, la apli-
cacin indebida del articulo quinientos Marenta y uno del cdigo procesal civil, tiene tras-
cendencia de orden material para el presente proceso, lo cual implica que una vez casada o
anulada la sentencia de la sala superior, este colegiado tiene el deber de constituirse en sede
de instancia y en consecuencia puede re1)ocaf, confirmar o ejercer su potestad nulifcante
respecto de la sentenca apelada, de conformidad con el articulo ciento veintiuno del cdigo
procesal civil.

APELACIN: 86-06-LIMA. '(En Ia segunda nstancia flo se puede apelar la de-


claratoria de una relacin jurdica procesal valida sino ha propuesto excepciones y
defensas prelias",
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sala de Derecho Constitucional y $6ro
Permanente. Lima, 06 de octubre de 2007.

Segundo. Que, respecto al cuestionamiento realizado por el procurador del Ministe-


io al cuestionamiento realizado por el procurador del Ministerio de Economa
de respecto
y Finanzas en su escrito de apelacin de fojas ciento sesenta y siete, donde alega que ha
existido una indebida acumulacin de pretensiones al merecer cada pretensin de nulidad
un anlisis propio de los hechos; corresponde sealar que la demandante ha acumulado
debidamente las pretensiones de nulidad respecto a las resoluciones del Tibunal f;scal cita-
das en el considerando precedente, pues existe conexidad entre ellas, son competencia de3l
mismo rgano jurisdiccional, no son contraria entre si y son tramitables en la misma va
procedimmtal;

Tercero, Que, asimismo el apelante no ha deducido excepciones ni defensas preuias,


declarndose la existencia de una relacin jurdica procesal wlida y saneado el proceso por
Resolucin numero cuatro de fojas ciento veinte, la cual no ha sido objeto de impugnacin
alguna, debiendo desestimar este extremo de la apelacin;

APELACIN N" 735.2009:


"Se declara nuls la resolucitt que no cueflta con firma del secretatio judicial'

Tercero. Que, sobre el particular es menester precisar que, si bien el recurso de ape'
lacin del demandante fue concedido con efecto suspensivo y sin la calidad de diferida me'
diante resolucin numero ocho, defecha 098 de de 2009; no obstante, este superior
-enero

324
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

jerarquizo colegiado no puede emitir pronunciamiento sobre el mismo por cuanto de autos
se advierte que tanto la resolucin numero 6 de fecha 24 de septiembre de 2008, obrante a
fojas 213, como la resolucin rnateria de apelacin en cada una de sus 4fojas no han sido
susclitds por el especialista del 7" _Juzgado transitorio especializado en lo Contencioso Ad-
ministrativo, sino nicamente por el juez de la causa,

Cuarto. Que, en consecuencia, la omisin antes sealada acarrea la nulidad de dichos


actos procesales por cuanto el artculo 122" del cdigo procesal civil disciplina que: Las re-
soluciones contienen (. . .) 7. La suscripcin del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivos
y seran suscritos con su firma completa sahto aquellos que se expidan por el Juez dentro de
sus audiencias (nfasis agregado), Y el articulo 48" del mismo cuerpo normatiyo estipula
que : "Lasfunciones del Juez y de sus auxiliares son de derecho publico. Realizan una labor
de conjunto destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus
deberes es sancionado por la ley",

Qunto, Que, asimismo, se debe tenerpresente lo establecido en el articulo 171" del


Cdigo Procesal Ciyil: " la nulidad se sanciona solo por causa establecida en Ia ley . Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de sufnalidad. (...)".Y lo sealado en el articulo 176" del mismo cuerpo
normatito, a saber: "(...) Los jueces solo declararan de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolucin motiyada reponiendo el proceso al estado que corresponda".

Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Especializada en lo Contencioso


Administratiyo, SS: VERA LAZO, SALAZAR VENTURA, DAVID BRONCANO

CASACIN N' 3 69-2OO8.SANTA


El Peruano, 30/06/2008, p.22331

Objeto de casacin
Quinto. El recurso de casacin es un recxuso extraordinario y formalsimo, que solo
puedefundarse en cuestiones eminentemente jurdicas y noftcticas o de valoracin probato-
ria, es por ello que este medio impugnatorio tiene comofines esenciales la correcta aplicacin
e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de lajurisprudencia nacional por la
Corte Suprema; en se sentido sufundamentacin debe ser clara, precisa y correcta, indican-
do la causal pertinente y el requisito de fondo en el que se sustenta,

cA sACrN N' I I g 2- 07 -LAMBAW QW


El Peruano, 30 / 09 / 2008, p, 2233 1420

Sede casatoia no es tercera instancia


"Que el recurso as sustentado, no puede resultar yiable en sede de casacin, ya que, de
los fundamentos del recurso resulta eyidente que la impugnante no denuncia la nulidad o
la ilegalidad de la sentencia de vista recurrida, sino lo que en esencia impugna es el monto
del quantum indemniztorio establecido en las instancias de merito, el cual segn sostiene

32s
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

debi haberse establecido de acuerdo con el monto consignado en la peicia de valorizacin;


sobre el particulari este colegio ha establecido en reiteradas ocasiones que resulta contraio a
la naturaleza y fnes del recurso extraordinario de casacin cuestionar los hechos que fueron
establecidos en las instancias de merito pues el rccurso de casacin no constituye un tercera
instancia en la que debe efeauar ufla nueva rnisin de lo establecido en las instancias de
origen"

CASACIN N' 1 942-2OO7.LA LIBERTAI)


El Peruano, 30/09/2008, p.22355

Prohibicin de resolver en perjuicio del apelante


Cuarto. el ordenamiento procesal ha adoptado como principio la prohibicin de la
"reformatio in peius" prevista en el art.370 del Cdigo Procesal Civil, de acuerdo al Juez
Superior no puede modifcar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante salvo que
la otrd parte tambin hubiera recurrido. Eduardo J. Couture al respecto seala que "La
reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibicin al juez superior de
empeorar Ia situacin del apelante en los casos que no ha mediado recurso del adyersario.

Quinto. En ste caso solamente el recurrente apel de la sentencia, por lo que no era
legalmente vlido que el fallo en su perjuicio, de improcedente a infundado afectando con
ello su derecho al debido proceso.

326
Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y
procedencia regulados en el Cdigo Procesal Civil.

En caso de que el recurrente no acompaase la tasa respectiva


o la acompaase en un monto inferior, el Juez o la Sala debern
conceder un plazo no mayor de dos dias para que subsane el de-
fecto.

Concordancias:
Cdigo Procesal Civil: arts. 356" aI 359", 362", 363", 365",
367",39J", 399", 401".

Comentario:
Con la modificatoria introducida por Ley 29364, los requisitos
de admisibilidad y procedencia en los casos de los recursos de casa-
cin y queja, se han visto ms variados que la apelacin o la repo-
sicin.

Se ha establecido la posibilidad de conceder dos das para sub-


sanar la omisin del arancel judicial, entendiendo que el pago del
arancel no puede limitar el derecho de accin. Sin embargo, dicha
normativa slo legitima la costumbre judicial de no rechazar recur-
sos impugnatorios liminarmente por falta de un requisito de forma.
En estos casos se emite una resolucin, declarando inamisible el re-
curso y se concede un plazo para que subsane la omisin de forma o
fondo advertido, bajo apercibimiento de declararse improcedente en
caso que no se cumpla dentro delplazo otorgado, slo si se cumple

327
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

1oordenado por el Juez, se conceder recurso impugnatorio, caso


contrario se ejecutar el aperclbimiento.

JURISPRUDENCIA

STCz 3741-2004-AAITC (%o


- Fd.50 se puede condicionsr ls concesin de un
lecurso impugnatorio al pago"
50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de
lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamen-
te del caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos;

Regla procesol: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del


Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la focultad jurdica
para establecer; a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosajuz-
gada, un precedente nculante, a consecuencia de la aplicacin directa de una
norma o cuando se impugnen determinados actos de la administracin pblica
que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y
que afecten no solo al recurrente, sino tambin, por sus efectos generales, o por ser
una prctica generalizada de la administracin pblica, a un grupo amplio de
personas.

Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedi-


miento administratiyo, como condicin o requisito pre'vio a la impugnacin de
un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitu-
cionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por
tanto, las norrnas que lo autoizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicacin de la presente smtencia.

328
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia
contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante.

Los rganos jurisdiccionales podrn apartarse de lo estableci-


do en el precedente vinculante, siempre que se presenten circuns-
tancias particulares en el caso que conocen y que motiven debida-
mente las razones por las cuales se apartan del precedente.

El texto ntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala


Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica se publicarn en el Diario Ocial EI Peruano y enla pgi-
na web del Poder Judicial. La publicacin se hace dentro de los
sesenta das de expedidas, bajo responsabilidad.

De ofto lado, se incorpora la exigencia que elJ;uez debe ponderar


la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al inte-
rs pblico o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la acnracin impugnable.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: Arts. I, II,384o, 386",396",400",510";
Ley de Procedimiento Administrativo General: Arts. V rnc.2.7;
Ley Proceso Contencioso Administrativo: Arts. 32", 33".

Comentario:
Este dispositivo seala que ser precedente yinculante 1os princi-
pios jurisprudenciales que emita la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, lo cual es interesante y de gran ayuda a la espe-

329
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

cialidad contenciosa administativa, porque se espera llegar a tener


criterios homogneos para generar predictibilidad; porque dado que
esta materia ha empezado a regrf de manera independiente desde
el ao 2002, es la que tiene menos precedentes. Sin embargo, la
Ley 29634, al modificar el artculo 400" del CPC, ha introducido
el "Precedente ludicial", 1o cual es tomado por mayora absoluta de
los asistentes del pleno casatorio; 1o decidido vincula a los rganos
jurisdiccionales de la Repblica hasta que sea modificado por otro
precedente.

Es pertinente sealar que el concepto de "precedente vinculante",


ha venido siendo utilizados tanto por el Poder Judicial como por el
Tribunal Constitucional; elsegundo mencionado, ha establecido en
el Artculo vII del rtulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional, qtJe'. "Las Sentencias del Tribunal Consttucional que adquieren
autordad de cosajuzgada, constituyen precedente vinculante, cuando as
Io exprese Ia sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (.. .)"
[negrita es nuestro].

De sta manera, se advierte que en nuestro ordenamiento ju-


rdico, coexisten tanto e1 Precedente Judicial como el Precedente
Constitucional; por ello, es pertinente esbozar la definicin y campo
de aplicacin.

SPINO SA-SALDAA BARRERA, refiriendo se al preceden-


E
te constitucional sostiene que, antes de contar con una definicin
de 1o que es un precedente, ms bien puede recurrir a vna nocin,
la cual implica referirse a aquel conjunto de reglas, principios y pa-
rmetros que una autoridad establece en su pronunciamiento, los
cuales le vinculan para la resolucin de futuros casos idnticos o
similares, y adems pueden generar ese mismo efecto frente a otras
entidades o ante aquellos que jerrquicamente se encuentran en una
relacin de subordinacin a dicha autoridad32.

:z Espinosa Saldaa Barrera, Eloy. "Comentario al Art.VII" en: Cdigo Procesal Constitucio-
nal Comentado-Homenaje a Domingo Garcia Belande, Editoriai Adrus, Primera Edicin,
Lima-Peru, 2009 , pg. 7 5.

330
Comentano Exegtico a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso Administra.tiuo *
-

CASTILLO CRDOVA, seala que, "Los precedentes apare-


cen como una herramienta tcnica que facilita la ordenacin y cohe-
rencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el Poder Normativo
del Tribunal Constitucional dentro del Marco de la Constitucin, el
Cdigo Procesal Constitucional y la Ley Orgnica del Poder Judi-
ca1"33.

El Tribunal Constirucional, en la STC:00024-2003-AIITC, ha


sealado que el precedente consdrucional tiene por su condicin,
efectos similares a una Ley. Es decir, laregla general externahzada
como precedente a partLr de un caso concreto se convierte en una
regla perceptiva comn que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes pblicos3a. Su distincin con la juris-
prudencia, constituye la doctrina que desarrolla el Tribunal en los
distintos mbitos del derecho a consecuencia de su labor frente a
cada caso que va resolviendo3s.

Ahora bien, si el criterio judicial reiterado;


Ia jurisprudencia es
cuando es emitida por la Corte Suprema del Poder Judicial, inter-
pretando o aplicando la Ley, la cosrumbrey/o los principios gene-
rales del derecho, entonces debe entenderse que en ese caso, 1o hace
en funcin a un sistema organizativo como mxima jerarqua Judi-
cial; dicha organzacin, a su vez constituye el primer elemento de
la nocin de Jurisprudencia, por tanto, no se puede negar Ia fuerza
y/o vinculacin que genera las resoluciones emitidas por la Corte
Suprema; ahora, si adems dichas decisiones homogeneas son rei-
teradas, no cabe duda que garantizanla uniformdady la unidad de
la actividad judicial, al poner punto final a cualquier controversia3.

33 CASTILLO CORDOVA, Luis. "El precedente Judicial y el Precedente Constitucional".,


Ara Editores., Primera Edicin, Lima-Peru. 2008.Pag.210
34 GARCiA BELATINDE, Domingo. "Precedente Constitucional" en Diccionario de Juris-
prudencia Constitucional, Grijley, Lima-Peru, 2009, pg. 573.
35 Idem, pg. 578.
3 CASTILLO ALVA, Jose Luis y Luis CASTILLO CORDOVA. "El precedente Judicial y
el Precedente Vinculante", Ara Editores, Primera Edicin, 2008, Lima-Per, pg. 18. Se
precisa que un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una reso-
lucin judicial sea considerada como precedente, no es tanto la parte dispositiva como su
fundamentacin y explicacin de sus considerandos.

331
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

En ese sentido, si la jurisprudencia de la Corte Suprema del Po-


der Judicial, es reiterada puede constituirse en Precedente Judicial,
por tanto, ser de observancia obligatoriapara todos los rganos ju-
risdiccionales.

Es pertinente entender que, el precedente en s, est compuesto


de dos elementos3T a saber.

1) El Caso, que representa una especifica problemtica indivi-


dual; el cual a su vez posee dos aspectos
I.a) La circunstanciafctica de la cual nace la controversia.
1.b) La cuestin o la controversia jurdica que nace de dicha
circunstancia
2) La Solucin del problema, que surge del caso en base a las
valoraciones jurdicas conespondientes, la misma que tiene
tres aspectos:
2.a) La secuencia del acto procesal que precede a la deci-
sin.
2.b) La disposicin [fallo] que se establece en un caso con-
creto.
2.c) La motivacin de la decisin o fallo; dentro de ste se
encuentran, la ratio decidend y el obiter dicta, Io primero
est referido a la esencia de Ia decisin y el segundo a losfun-
damentos complementarios.

Siendo as, solo ser precedente vinculante, si el caso posterior


al que se quiere aplicar el precedente judicial, guarda las mismas
caractersticas o el conflicto gira sobre la base de las mismas circuns-
tancias facticas y jurdicas. Es decir, la Ratio Decidendi entra a tallar
como unapieza de un rompecabeza; en cambio, sino es asi, uno se
apata del precedente explicando que a pesar de tratarse de un he-
cho similar, las circunstancias f,icticas o el punto conffovertido no
guardan relacin con las condiciones que han motivado la decisin
del precedente del cual se pretende apartar.

r de*., pg. 2l.

332
Comentano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Por otro lado, vale tener en cuenta que histricamente la actividad


jurdico perua-
de los jueces en el civil law, al cual pertenece el sistema
no, se ha encontrado influenciado por su particular modo de entender
el derecho, a diferencia del sistema anglosajn38donde se rige por el
precedente. En nuesfto caso, el principio de independencia judicial y
de vinculacion ala Ley y al Derecho3e son las reglas matrices, siendo
la jurisprudencia una fuente ms de derecho. Por ello al introducirse,
la figura delprecedente como un supuesto de observancia obligatoria y
sobre todo al existir dos clases de precedentes, hace que las reglas que
tradicionalmente regan la funcin jurisdiccional se vean alterada,
porque en ocasiones las decisiones adoptadas en sedejudicial pueden
ser enmendadas en la jurisdiccin Constitucional.

Existe en el Per, como en el Derecho comparado,la disyuntiva


de si el Jvez deI Poder Judicial puede ser rectificado de sus deci-
siones por el Juez Constirucional; porque mientras uno se sujeta
al principio de vinculacin a la ley y al derecho, el otro se sujeta a
1o establecido en el precedente, 1o que ha venido denominndose
"gverra de las cortes"; la cual se inici en 1965, cuando la Corte
Constitucional Italiana, consider incorre cta Ia inaplicacin de una
norma adoptada por la Corte de Casacin como inconstitucional.
Dicha polmica, se ha visto repetida en varios pases y tambin en el
nuestroa0. La explicacin se puede encontrar en nuesffo modelo de
justicia constitucional; toda vez qlJe, contamos con un sistema dual,
coexisten dos modelos, i) el modelo americano o control difuso de
constitucionalidad de las normas, a catgo del Juez ordinario en todo
tipo de procesos y con presencia del Tribunal Constitucional para

nOpnCuEz SANTANDER, Roger., "El Precedenre Constitucional en el Per: Entre


el Poder de la Historia y la rczn de los derechos", en CARPIO MARCOS Edgar y Pedro
GRANDEZ CASTRO (Coordrnadores) Estudios al Precedente Constitucional, Palestra,
Lima,2007 , pg. 19.
39 CASTILLO ALf/A, Jose Luis y otro. Op. Cit., p9. 16.
40 HERRXRA VASQUEZ, fucardo. "La Relacin Tribunal Constitucional Poder Judicial.
Es pacfico el camino hacia la constitucionalizacin de la justicia laboral, en : Derechos
Laborales, deechos pensionarios y justicia Constitucional.Il Congreso de Nacional de la
Sociedad Peruana del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, Noviembre,
2006,ps.523.

333
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

los procesos de garantas; y ii) el modelo europeo continental o con-


ffol concentrado de constitucionalidad de las normas, a cargo der
Tribunal Constirucionalar.

En la jurisdiccin constifucional, el precedente adquiere mayor


protagonismo, slo que en este caso, atendiendo a que es emitido
por el supremo Intrprete de la Constitucin vincula a todos los
rganos jurisdiccionales, incluso a la corte Suprema; 1o cuar en oca-
siones puede genetar decisiones contradictorias entre el precedente
judicial y el precedente constitucional, generando con erlo ms in-
certidumbre a los justiciables.

Por esa razn, sabiendo que el precedente puede ser emitido


por el Poder Judicial o por el rribunal Constirucionai, se debe tener
presente que, la dogmtica del precedente es uno solo, sin desco-
nocer que, por mandato constitucional, el mximo intrprete de la
Constitucin es el segundo de los mencionados, sin embargo, su
funcin est limitada a proteger el contenido esenciar de los dere-
chos fundamentales.

Los precedentes judiciales se pueden clasificar en: precedentes


verticales, emitidos por los rganos judiciales jerrquicarnente su-
periores, especialmente de la Corte suprema; Precedente horizontal,
son las decisiones del rribunal o de los jueces, que son tomadas en
cuenta por otro de un nivel semejante; y los Autoprecedentes, que
vienen a ser el seguimiento y respeto de un mismo lvez o Tribunal
de sus propios fallos. De esta clasificacin se sabe que, 1o que vin-
cula son los precedentes judiciales adoptados en casacin; mientras
que los offos dos son slo referenciales, el autoprecedente se hace
ms vinculante para el emisor por decoro.

Finalmente, el dispositivo en comentario, seala que lo que se


considera precedente vinculante en materia contenciosa adminis-

4t CI{ANAME ORBE, Ral. Armando Guilleno Calmet Luna, Flavia Fiorella Dondero
Ugarriza y Efrain Javier Perez Casaverde. "Manual de Derecho Constitucional-Deecho,
Elementos e instituciones Constitucionaies". Adrus, Lima-per, 2009, pp.483 - 484.

334
Comentario Exegtico a lo Leg que regula el Proceso Contencioso Admnistratiuo
- -

trativa, son los "principios jursprudenciales" emitido por la Sala de


Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema; a diferencia
del Tribunal Constitucional, porque sus precedentes de observancia
obligatorias deben ser declarados como tal en la mismas sentencias
es decir, el hecho que el Tribunal Constitucional tenga muchas re-
soluciones emitidas en un mismo sentido, respecto de un situacin
determinada, no significa que el ltez del Poder Judicial deba ple-
garse a dicha deci.sin, aunque ello no quita que puedan compartir
el criterio.

JURISPRUDENCIA

CASACIN N'2431-2006 LAMBAWQW.06 de Marzo det 2007 (Es mproce-


dente invocar la inaplicacin de la doctrina jurisprudencial de las sentencias expedidas
por el Tribunal Constitucional"

Corte Suprnna de Justicia de la Repblica, Pimera Sala de Derecho Constitucional


y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Rojas Marat,| Salas Medina

Cuarto: Que, ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta sala su-


prema, que no procede invocar la inaplicacin de la doctrina juisprudencial de las senten-
cias expedidas por el Tribunal Constitucional, pues solo tienen esafacultad las sentencias
expedidas por la corte suprema en las acciones contenciosas administrativas de acuerdo a lo
dispuesto en el articulo treinta y cuatro de la ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro,
por lo que esta causal deviene en improcedente

CASACINN" 1605-2008, LIMA. 18 de noviembre 2008. "Deber de cumplimien-


to de Io ordenodo en casacint'

Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala de Derecho Constitucional y Social


Permanente. S.S. Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Ferreira Vildozola,
Salas Medina

Cuarto: Que, no obstante lo sealado, la Sala Civil Transitoria, inobsertando lo dis-


puesto en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, revocando nuevamente la sentencia
apelada de fojas ciento setenta y tra, de fecha nueve de agosto de dos mil cuatro declara
improcedente la demanda, bajo el sustento que el petitorio de la demanda resulta jurdica-
mente imposible en aplicacin del artculo 3 de la L"y No 27584, porque la demandante
ya recuri al proceso de amparo para solicitar la inaplicabilidad del Decreto Supremo N"

33s
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevarra
- -

221-88-EF y que por tal razn carece de objeto pronunciarse sobre el control dfuso alegado.
Agrega adems que los magistrados son independientes en su actuacin jurisdiccional den-
tro de su competencia.
(

Quinto: Que, en dicho contexto la sentencia recunida al declarar improcedente la c


c
demanda ha incurrido en vicio procesal que conlle'va su nulidad, pues si bien es cierto que F
.u
la instancia de mrito al emitir la sentencia impugnada, lo hace como consecuencia de la c
t".
independencia en el ejercicio de lafuncinjurisdiccional reconocida por el artculo 139 in-
ciso 2 de la Corstitucin Poltica del E*ado, no es menos cierto que a tenor de lo dispuesto u

en la bima parte del artculo 396 del Cdigo Procesal Ch,il, toda sentencia casatoria tiene
Io
fuerza obligatoria para el rganojurisdiccional inferior, por tanto, al haberse ordenado que L
la instancia de mrito se pronuncie sobre el fondo de la controyersia, sta debi resolyer la u
materia controvertida mediante una resolucin que contenga un pronunciamiento sobre el
c
fondo, y no a travs de una sentencia inhibitoria; siendo as, al haberse uerificado el incum- c
plimiento de la resolucin casatoria defojas doscientos sesenta y ocho se ha contrayenido el
debido proceso, por lo que corresponde amparar el recurso interpuesto por la impugnante.

336
serIalnsJ sprpaw
MEDIDAS CAUTELARES

Para abordar esta temtica, es importante comprender que la


rutela cautelar, es una forma o expresin de la futela jurisdiccional;
este principio [como proteccin del Estado] actua en funcin a la
necesidad de proteccin que se presenta en cada caso, por ello que
se habla de tutela diferenciadar. La funcin de la tutela cautelar, es
evitar que el tiempo que demande un proceso judicial, el cual est
obligado a iniciar, para obtener la proteccin, termine por convertir
en irreparable la vulneracin o amenaza del derecho cuya protec-
cin se solicita.

El conflicto entre el tiempo y el proceso puede haber encontrado


remedio, de alguna manera, en las medidas cautelares como meca-
nismo para otorgar respuestas rpidas [aunque provisorias], pues,
si bien con ello, no desaparece el posible "calvario procesal" [refi-
rindose al tiempo], puede constituir lna garantia de plena tutela
efectiva; de all que se considera al poder general de cautela como la
expresin ms importante de la tutela jurisdiccional2.

La medida cautelar, es aquella institucin procesal mediante el


cual el rgano jurisdiccional, a instancia de parte, emite una deci-
sin anticipando todos o algunos efectos del fallo, para asegurar la
eficacia o el cumplimiento de la sentencia. A veces, se suele confun-

PRIORI POSADA, Giovani. "La Tutela Cautelar, su conhguracin como derecho funda-
mental". Ara Editores, Primera Edicin, 2006, Lima-Peri, ptg. 33. Las fomas de tutela
son: Cognitivas, ejecutivas y cautelares. / Jorge W. Peyraro, desarrolla otro tipo de tutela
diferenciada, denominada autosatisfactivas, conocidas como tutela urgente, czracterzado
por la inminencia de la necesidad de proteccin.
TAM PEREZ, Jos, "Proceso, Poder Jurisdiccional y Tutela Procesal Efectiva". Aa Edito-
res, Primera Edicin, Lima-Per, 2009, pp. 24- 25.

339
-- Lissett Loretta Monzn Va_lencia de Echevara -

dir la tutela preventiva con la tutela cautelar; sin embargo, cada uno
de ellos, responde a institutos distintos.

En la tutela preventua, se acude al rganojurisdiccional para que


cumpla una funcin preventiva e impida, con su resolucin, que
el interesado sufra daos y/o perjurcios; esta tutela no obedece al
cuestionamiento de algn derecho ni a algn dao producido, sino
que se funda en una peticin dirigida a evitar la matealzactn de
posibles situaciones de conflictos, se da normalmente en el proce-
so civil; en cambio, la tutela cautela4 a pesar de tener en comn un
estado de tutela inmediata, al igual que el anterior, en este caso se
encuentra inmersa en una situacin de instrumentalidad con el pro-
ceso principal, no siendo una decisin denitiva sino provisional, se
extingue, en caso de dictarse una sentencia desfavorable3.

En el proceso Contencioso Administrativo, las medidas cau-


telares cumplen un rol trascendental, porque segn lo establecido
en el artculo 25" de la presente norma, estas medidas constituyen
el nico mecanismo para suspender la ejecutividad del acto admi-
nistrativo. conforme se ha mencionado, los actos administrativos
tienen la calidad de ser ejecutarios y ejecutivos; el primero significa
que la Administracin Pblica tiene capacidad para hacer cumplir
sus propios actos, sin que otra entidad le reconozca eI derecho o los
habilite a ejecutarlos, pues ellos mismos 1o pueden hacer valet'; y la
ejecutividad es sinnimo de eficacia, es la regla general de los actos
administrativos y consiste en que una yez perfeccionado producen
todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimientos; independien-
temente que sean impugnados en sede administrativa o judicial.

Por dicha razon, si un acto administrativo impone una sancin,


catgay/o oblgacin puede ser ejecutado inmediatamente; la inter-

3 HINOSTROZA UNCUEZ, Alberto. "81 embargo y otras medidas caurelares"., Editora


San Marcos, Tercera Edicin, Lima-Per, 2002, pp. 11 y 18.
4 DROMI Robeto. Derecho Administrativo. Tomo I, Gacera Jurdica, Primea Edicin,
2005, Lima-Per, pg. 35.
5 Ibid. pg. 35s.

340
Comentario Exegtico a la Ley que regula eL Proceso Contencioso Administratiuo
- -

posicin de la demanda judicial no suspende la eficacia de la deci-


sin administrativa; solo lo podra hacer una medida cavtelar. La
doctrina contempornea es uniforme en expresar que la ejecutivi-
dad no puede ser una limitacin para conceder la tutela cautelar.

La ejecutividad, presupone la presuncin devaldez del acto ad-


ministrativo, con 1o cual, las posiciones de las partes en un proceso
contencioso administrativo es desigual, hace que la relacin ptoce-
sal no se encuentra en un nivel equidistante. Por ello, actualmente
se sostiene que las medidas cautelares deben ser enfocadas desde
su posicin originaria; es decir, como una forma y / o manlfestacin
del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, lo cual a su vez es
principio y derecho fundamental, para poder comprenderlas como
una herramienta procesal frente a la necesidad de tutela y no como
errneamente se conceba, limitadas a la presuncin de valdez del
acto administrativo.

Las modificatorias introducidas a nuestro ordenamiento, ha


retirado la exigencia de ponderar el principio de legalidad; en su
lugar, ha establecido que se debe proceder a la ponderacin de los
derechos que se encuentran en colisin en caso de otorgar o recha-
zar lna medida cautelar; es decir, exige ponderar la afectacin del
inters del recurrente con el inters pblico o de terceros. Esta mo-
dificacin gtarda concordancia con los fines de tutela jurisdiccional
efectiva, que emergen de la naturale za cautelar7; pero se debe tener
en cuenta que, si bien es cierto toda medida cautelar es urgente, no
todo tutela urgente es cautelar; cada una de ellas tienen caractersti-
cas propiass. De all, que se hace pertinente mencionar, solo a mane-

Como s sucede en los procesos de Revisin de Judicial, para conttolar la formalidad de


la ejecucin coactiva, donde la sola presentacin de la demanda, suspende la ejecucin y
ordena el levantamiento de las medidas cautelaes que se hayan trabado. YaseLey 26979.
Sin embargo, en la jurisprudencia espaola, ya no solo se habla de la ponderacin con el
inters pblico sino, en la tutela como la configuracin al derecho de tutela jurisdiccional
efectiva, por lo cual independientemente. de la presuncrn de validez o del inters pblilo,
procede la tutela cautelar a favo de quien tiene el derecho. GARCA pn BNfnne,
Eduardo, "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial Civitas, Madrid,l992, pg. 204.
PEYRANO W.Jorge., "Lo Urgente y lo Cautelar", en Derecho Procesal Civil-Estudios.,
Juristas Edrtores, Lima, 2009, pg. 539.

341
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarria
- -

ra de referencia las caractersticas, que 10 convierten en un proceso


especial y distinto del principal, entre las que podemos destacar las
siguientes peculiaridades :

Provisionalidad
Esta caracterstica implica una posibilidad de razn que lleva
a la adopcin de una medida cautelar. En un pedido de esta natu-
raleza, no se puede pretender tener certeza de los hechos y el dere-
cho, porque dado que es intuto personae, se califica y valora con los
elementos que el recurrente ofrece parael caso; el cual a su vez, es
resuelto sin poner a conocimiento de laparte contraria.

Consideramos que esta caracterstica es bien explicada de la si


guiente manera:

"El concepto de provisoriedad (y lo mismo el coincide con el, inter-


nidad) es un poco dverso y mas regringdo, que el de temporalidad.
Temporal, es simplemente lo que no dura siempre; lo que indepen-
dientemente de lo que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo
duracin limitada: proyisorio es, en cambio, lo que est destnado a
durar hasta tanto que sobrevenga un eyento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoiedad subsiste durante el tiempo
intermedio"e.

En ese sentido, las medidas cautelares slo surten efecto hasta


que se dicte sentencia, por ello, en caso que sea adversa al benefi-
:iado con la medida cautelar esta puede ser cancelada; aunque con
las recientes modificaciones introducidas al CPC, cabe la posibili
dad de mantenerlo vigente, an habindose declarado infundadala
demanda si el interesado ofrece una garantia paffimonial suficiente
para garantizar los eventuales daos alaparte contraria.

Instrumentalidad
Esta caracterstica explica que las medidas cautelares en s no
constituyen el proceso principal, sino que son una herramienta de

9 CALAMANDREI Piero. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautela-


res". [1935], Ara Editores, Lima, 2005, pg.36.

342
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula eI Proceso Contenctoso Adninistratiuo
- -

eficacia de este; es decir, refleja que la medida cautelar es aqulme-


canismo procesal que permite asegurar el cumplimiento o eficacia
de la decisin definitiva (sentencia); por tanto, es instrumental por-
que no gtarda una finalidad en s misma, sino que sirve de instru-
mento a otro. En efecto, si las medidas cautelares son concedidas
con el objetivo de asegurar la ejecucin de la sentencia, entonces al
quedar consentida la sentencia que amparala pretensin del deman-
dante, la garantia conseguida con la medida cautelar servir para
que 1o decidido se cumpla cabalmente.

Modificables o variables
Partiendo del punto, de que las medidas cautelares son otorga-
das sin tener certeza, sino solo con la necesidad de tutela del derecho
que se invoca, sustentado en elementos probatorios preliminares;
entonces, puede ser que, transcurrido el proceso principal, cambien
las condiciones o el juicio que se tena respecto de la verosimilitud
asumida al conceder la medida cattelar. En estos casos, atendiendo
a las dos caractersticas antes citadas, si al dictarse sentencia se des-
estima la demanda, entonces la medida cautelar deberia ser modifi-
cada porque, habiendo valorado los elementos probatorios de cago
y descargo, se ha formado conviccin de que no hay derecho que
tutelar, en cuyo caso podr ser modificada ordenando su cancela-
cin.

Esta caracterstica hace que las medidas cautelares no sean de-


finitivas sino variables; no slo en virtud de la sentencias infundada
sino tambin, si durante el proceso se evidencia, que han variado o
se han extinguido las condiciones que fueron valoradas para conce-
der 1a medida cautelar, tambien puede ser modificada.

Finalmente, sealar que las medidas cautelares son atendidas,


sin poner a conocimiento de la parte contraria; sin embargo, esta
posicin est cambiando en offos pases, especialmente en la juris-
diccin contenciosa administratva, porque consideran que el ffasla-
do podra reforzar la decisin cautelar maxime si es la entidad quien
cumplir la rden cautelar, posicin que aun no es adoptada en el
caso peruano.

343
La medida cautelar podr ser dictada antes de iniciado un pro-
ceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia
de la decisin definitiva.

Paratal efecto, se seguirn las normas del Cdigo Procesal Ci-


vil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

Concordancia:
Cdigo Procesal Civil: arts. I, 33", 100o, 608", 610o , 611", 613",
615",6180,625".
Ley del Proceso Contencioso Admini strativo : arts. 23", 36", 37 " .

Comentario:
Conforme ya se ha expresado, las medidas cautelares son un
instituto procesal utilizado para garantizar la eficacia de la senten-
cia; y si bien es una manifestacin de la tutela jurisdiccional, siem-
pre son concedidas a pedido de parte.

En este dispositivo, se seala expresamente, que las normas del


Cdigo Procesal Civil son aplicables de manera supletoria; lo cual,
amerita tener presente 1o siguiente:

El pedido de Medida Cautelar, al igual que en el proceso civil,


puede solicitarse antes o durante el proceso judicial; por tanto, de
solicitarse y concederse, antes de iniciado el proceso, resulta aplica-
ble el artculo 636" del Cdigo Procesal Civil; lo cual impone la re-
$a de presentar, demanda dentro del plazo de dez dias despus de
ejecutada la medida cautelar; en caso de contar con proceso judicial
en giro, se deber adjuntar la demanda, anexos y auto admisorio.

344
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

Segn el artculo 640' del CPC, si la medida cautelar, es solicitada


despus de iniciado el proceso, se encuentra prohibido calificar el pe-
dido cautelar teniendo ala vista el expediente principal, 1o cual fue
regulado para evitar que se rechacen pedidos de medidas cautelares
en procesos que se encuentran en etapa de apelacin de sentencia.

Es necesario el pago del arancel judicial, salvo aquellos casos


sealados en el artculo 24o de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
referidos a la gratuidad del acto judicial.

Acorde con 10 establecido en el artculo 615' del Cdigo Proce-


sal Civil, son especialmente procedentes las medidas cautelares soli-
citadas cuando se tiene sentencia favorable aunque fuera impugna-
da. En este caso, los justiciables consideran que la medida cautelar,
debe otorgarse y ejecutarse de todas manera; sin embargo, aquellos
casos que, mediante medida cautelar, pretenden que a una entidad
pblica, asuma alguna obligacin de contenido patrimonial, se tie-
ne que tener presente los requisitos de las medidas cautelares para
comprender que los cobros de dinero a las entidades pblicasr0 no
podran ser objeto de este tipo de medidas, porque no habra peligro
en la demota, ya que esa pretensin, siempre podra ser ejecutada
porque el Estado siempre ser solvente, acorde con el prrnctpiofiscus
semper sobens.

Por otro lado, acorde con lo sealado en el artculo 630tt del C-


digo Procesal Civil, al declararse infundadala demanda se canceia
la medida cautelar, de pleno derecho; la cancelacin de la medida
cautelar podra ordenarse de ocio o a pedido de parte; sin embar-
go, ahora con la modificatoria introducida a travs del Decreto Le-

Las entidades, cuentan con presupuesto pblico elaborado por e1 Ministerio de Economa
y aprobado por el Congreso de la Repblica; por ende, no pueden disponer de1 presupuesto
parapagar sumas de dinero de manera anticipada, existe una partida para sentencias con-
sentidas.
ll Articulo 30.- C.PC [Modif,rcado: 28/06/2008] "Si la sentencia en primera instancia decla-
ra infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la vigencia de la
medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contacautela de
naturaleza real o fi.anza solidaria".

345
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

gislativo 1069,128 dejunio de 20091 hay la posibilidad de manre-


ner la medida cautelar si el interesado ofrece garanta real o {tanza
solidaria. Lo cual, no obliga alJvez, solo da la posibilidad, en caso
que la sentencia resulte desfavorable al demandante. Dicha circuns-
tancia, amerita analizarse, caso por caso, pues mantener la medida
cautelar a pesar que "la verosimiltud del derecho" habra desaparecido
po Tazones sustentadas en la sentencia, correspondera solo a casos
muy puntuales, en materia contenciosa administratva.

Asimismo, segn el art. 637" CPC, concedida la medida caute-


lar, el demandado puede oponerse al mandato, sin embargo, dicha
oposicin no suspende los efectos de las medida cautelar; la deci-
sin que resuelve la oposicin es apelada sin efecto suspensivo. Esta
modificatora qvizs pueda permitir el jvez, revalorar su decisin
con mayores elementos ofrecidos por la entidad.

JURISPRUDENCIA

EXPEDIENTE N' 1 O,-2OO&.LIMA


Data 35.000. G.Jt2

Medida caatelan Eficacia


La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegula el resul-
tado practico de la smtencia, permitindome proceder a la ejecucin judiciat cuando el de-
mandado no cumple con la decisin defnitit,a.

EXPEDIENTE N'3492-98
Data 35.000 G.Jt3

Medida cautelan Carcter instrumental


Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrummtal con
relacin a su presentacin principal, por ello debe existir una relacion de conexidad entre estas.

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
540. En relerencia al Art. 619- del Cdigo Procesal Civil.
dem. pg. 536. Art.612.

346
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada
o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr
la eficacia de la decisin definitiva, siempre que de los fundamen-
tos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto,
se deber ponderar la proporcionalidad enffe la eventual
afectacin que causaria al inters pblico o a terceros la
medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la
eficacia inmediata de la actuacin impugnable.
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventi-
va por constituir peligro la demora del proceso, o por cual-
quier otra razonjustificable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas con el conte-
nido esencial del derecho a la pensin.
3. Se estime que resulte adecuada para garattizar la eficacia
de la pretensin.

Parala ejecucin de la medida cautelar el demandante deber


ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensin
que se quiere asegurar.
Tratndose de pretensiones contra actuaciones administrativas
con contenido pecuniario, el Jttez podt requerir de una contra-
cautela distinta a la caucin juratoria.
Si la resolucin final no reconoce el derecho reclamado por el
demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme
a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Civil para la ejecu-
cin de la contracautela.
Lissett Loretta Monzn Va,lencia de Echevara
- -

Concordancia:
Cdigo ProcesaCdigo Procesal Civil: arts. 55", 610", 611", 613o.
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 35", 37".

Comentario:
En este artculo se ha contemplado lo referente ala forma de la
medida cautelar, as como dos tipos de requisitos, uno de proceden-
cia y otro de ejecucin.

De laforma de Ia medida cautelor


Habiendo expresado que la Medida cautelar es una forma de
tutela diferenciada, se ha establecido, que debe ser solicitada por el
interesado, por ello, laforma de la medida cautelar tambin es pro-
puesta por el interesado; no obstante, el Juez puede conceder otra
que considere ms apropada para asegurarlaeficaca de la decisin
definitiva.

En este segundo supuesto, cuando elJuezvarialaforma de me-


dida cautelar propuesta por el interesado, debe expresar las razones
por las cuales de oficio decide cambiarla. Esta variacin, no afecta
el principio de congruencia lcitra petita-se otorga algo distinto a 1o
solicitado] porque se puede realzar en virrud de autorizacin expre-
sa de la ley. Lo nico que resulta exigible, es que la forma de medida
cautelar solicitada, sea capaz de garantrzar la efectividad en la eje-
cucin de sentencia, en caso de ser favorable; por tanto, si el Juez
propone o modifica la forma de la medida cautelar sealada por
el solicitante, ser porque justificadamente considera que garantiza
mejor la ecacia de la decisin definitiva.

De los reqaisitos de procedencia


A partir de las enseanzas de Piero Calamandrei, casi la totali
dad de la doctrina considera que, para la concesin de una medida
cautelar es necesario el concurso de tres requisitos, denominados
comnmente presupuestos cautelares: Verosimilitud del derecho,

348
Comentario Exegtico a la Ley que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

peligro en la demorc y la caucinr4. Sin embargo, en nuestra juris-


diccin, los dos primeros, han sido contemplados como requisitos
de procedencia y el tercero como de ejecucin; 1o cual guarda re-
lacin con el funcionamiento y/o viabilidad de otorgar una tutela
diferenciada y con la garantia a los posibles afectados.

Asimismo, se aprecia que se ha incorporado el requisito de ade-


cuacin, como un requisito de procedencia; a fin de tener en cuenta
el principio de mnima injerencia, como se esbozar en adelante.

Los requisitos de procedencia son:

a) Yerosimilitud del derecho inyocado


Conforme se ha mencionado, este requisito en el proceso con-
tencioso administrativo, ha adquirido cierta particularidad, porque
ha sido reformulado. Originariamente cumplir con este presupues-
to, implicaba superar el test de ponderacin efectuado al Principio
de Validez del acto administrativo; sin embargo, dicho texto ha sido
variado siguiendo el moderno enfoque de la justicia cautelar en ma-
teria contenciosa administrativa,

En efecto, como consecuencia de la reitendajurisprudencia eu-


ropears emitida en esta materia; las medidas cautelares han sido re
valoradas, desde el ngulo del principio de tutela jurisdiccional efec-
tiva, dejando atrs el tradicional rol de excepcin de los actos admi-
nistrativos, para pasar a cumplir una funcin de proteccin frente a
la necesidad de tutela.

GARCA DE ENtERRA, sosriene que el fundamento de esta


nueva docffina se explica ms llanamente de la siguiente manera:
"El perjuicio atendible por quien dispone la medda cautelar debe
consistir en el riesgo de que se frustre Ia tutela efectiva que corres-

14 MONROY PALACIOS, Juan Jose. Op. cit., p9.262.


l5 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial
Civitas, Primer Edicin, Madrid, 1992, pp. 25, 61, 83, 95 y 129.

349
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

ponde otorgar a Ia sentencia finaL Ese iesgo y no otlo, es lo que


obliga al luez que decide la medida cautelar, a intentar una yalo-
racin prima facie de las respectivas posciones, de forma que debe
otorgar la tutela cautelar a quien tenga "aparencia de buen dere-
cho" (fomus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene
una posicin injuste manifestamente no se benefcie, como es tan
frecuente, con la larga duracin del proceso y con Ia frustracin,
total o parcial, grande o pequea, que de sa larga duracin va
resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de
sr,t cofltrario"
16.

GONZLES PREZ seala lo siguiente:


"Como en un proceso Ia pretensin se deduce siempre en relacn
con una actuacin de la Administracin Pblca sujeta a derecho
administrativo, la presenca del ntas pblico, oblga a tener muy
en cuenta en qu grado puede resultar afectado por las medidas cau-
telares, por lo que, ha afrmado la jursprudencia, la razn decisiya
para acceder o no e Ia adopcin de una medida cautelar; se en-
clrcntra en Ia coordinacin del principio de efectividad de la tutela
juisdicciontal con el de efcacia administratiya" 17

CASSAGNE sostiene 1o siguiente:

"Elfundamenta de la garanta constitucional cautelar est vincula-


da a una situacin de urgenca que requiere una solucin inmediata
a los efectos de resguardar los derechos de los particulares, frente a la
lentitud del proceso ,Iudicial" 18.

Con 1o expresado, se puede comprender que la modificatoria


introducida a nuesf-ra Ley Contenciosa Administrativa no atiende a
un mero capricho del legislador sino a contemplar la tutela cautelar
como una medida efectva de ganntia ala eficacia de la sentencia,

ro dem., p,g. 165..


r7 GONZALEZPEREZ, Jgsus. "Manual de Derecho Procesal Administrativo". Editoril Civi-
tas, tercera edicin, Madid, 2001,pg.587.
r CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Edito-
rial La Ley, Primera Edicin, Buenos Aies, 2007, p9.261.

350
Comentorio Exegtico a Ia LeA que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

para aqlJellas pretensiones que no son atendidas a travs de una tu-


tela autosatisfactiva o de urgencia como 1o denomina nuestra legis-
lacin (Vase: art. 26" del fuq.

Se expres en la Sentencia Factortame, del 19 de junio de 1990,


emitido por el Tribunal de Justi.cia de Luxemburgo "la necesidad del
proceso paru eI que tiene larazn no puede convertirse en un dao
para aquel que tiene la azn"re. Desde aquel entonces, esta tut9la
busca, que las medidas cautelares, se constituyan en una herramien-
ta de tutela efectiva, a travs del cual los jueces pueden encontrar el
equilibrio entre los intereses de 1as partes, paraproteger al afectado,
y no pretender solo ser una excepcin al principio de ejecutividad.

En nuestro caso, la norma seala que para invocar la verosimili


tud del derecho se debe ponderar la proporcionalidad entre la even-
tual afectacin que causara al inters priblico o a terceros la medida
cautelar y el perjuicio que causa al recurrentela eftcacia inmediata
dela actuacin impugnable. En ese sentido, la norma citada, no da
prevalencia al inters pblico, sino que prevalece " el grado de necesi-
dad de tutela"; pues al someter a la ponderacn todos los intereses
en conflicto, necesariamente tendramos que razonar la urgencia del
demandante, en el caso concreto. Es decir, verificar que haya "tazo-
nable aparienca, de que laparte recurrente litiga con razn y que
haya dudas razonables sobre la legalidad del acto administrativo"20;
no es suficiente, sino que adems es necesario que haya un grado de
necesidad de tutelar inmediatamente.

Siendo asi, para determinar cuando estamos ante una circuns-


tancia razonable de amparar el pedido de futela cautelar, es nece-
sario efectuar un test de proporcionalidad sobre los derechos y/o
intereses en conflicto. Para dicho fin, el procesalista Giovanni Priori
Posada ha sealado cinco puntos, que pueden ser valorados para

RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Las medidas cautelaes en la Jurisdiccin Contencioso


Administrativo de Espaa, En: "Las medidas cautelares en e1 proceso administrativo de
Iberoamerica, Mxico, Asociacin de Magrstrados de tibunales de lo Contencioso Admi-
nistrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.C., 2009, p.429,len linea] Http://www.
amtcaeum.com .mx/ archivos/ libros,/medidas cautelares/ l3 pdf.
mrA., p llS.

35r

w
#,
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevaria
- -

establecer en qu casos, podria o debera limitarse el derecho funda-


mental de la rutela cautelar; sealando 1o siguiente2r:

Teniendo en cuenta que la tutela cautelar es una manifestacin


del principio de futela jurisdiccional efectiva y como tal, en s mis-
ma, representa un derecho fundamental, entonces, solo podra limi-
tarse [entindase rechazarse el pedido] despues de efecruar un test
de razonabilidad como en los siguientes supuestos:

i. Cuando tiene por fnalidad la proteccin de un valor consagrado


constitucionalmente.

u. De ser as, cuando se ha comprobado que la limtacin a la tutela


cautelar; es adecuada o idnea para lograr esafnalidad.

t|t. Asimismo, de ser adecuada o idnea, se debe verifica4 si dicha /i-


mtacin, es necesaria para lograr la fnalidad requerida; es decir,
no debe existir otro medio, para consegur la proteccin del valor
consagrado constitucionalmente y que Ia ncaforma de hacerlo es
Iimitando el derechofundamental a la tutela cautelar.
7V. De cumplirse con los tres supuestos anteriores, corresponde ponde-
rar los daos que Ia limitacin generara y los benejicios que con ello
se obtendra, para determinar s la limitacn tiene justificacin.

Finalmente, se debe evaluari si con la limitacin, se est afectando


el contenido esencial al derecho fundamental a /a tutela cautelar.
Es deci4 si con ello, se afeaa el derecho de todo ciudadano a soli-
citar y obtener del rganojurisdicconal a travs de una cognicin
sumaria.

Para efectuar el test derazonabilidad y poder ponderar, se hace


necesario comprender qu se entiende por inters general; sin em-
bargo, como es sabido, es un concepto muy amplio y quizs podria
siempre concluir en que no ameritara suspender el acto administra-

zt PRIORI POSADA, Giovanno. La Tutela Cautelar. Op. cit. 162 a 164. [vase tambin Sen-
tencia del Tibunal Constitucional del Pe. Expediente No i209200-PA-TCl.

352
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

tivo; sin embargo 1o que se debe ponderar es, si el perjuicio al inters


general que supondra dctar una medida cavtelar determinada, es
mayor o menor al derivado de no dictarla. Por ello, no cualquier
inters invocado por la Administracin Pblica ser suficierLte para
conclufu en que la suspensin compromete por s misma y apriors-
ticamente, el cumplimiento de nes generales impostergableszz.

A juicio de DROMI, cualquiera que sea la ponderacin, la sus-


pensin del acto administrativo no puede proceder cuando determi-
ne, 10 siguientez3: i) la suspensin de un servicio pblico; ii) la sus-
pensin de un uso colectivo de un bien afectado al dominio pblico;
iii) una subversin de la moral necesaria en el orden disciplinario o
jerrquico ; iv) una traba en la percepcin regular de contribuciones
fiscales; v) si hubiere peligro de grave ffastorno, del orden pblico,
seguridad, moralidad o higiene pblica.

Segn GARCA DE ENTERRA, el verdadero criterio de las


medidas cautelares se encuentra enla doctrina delfumus bon iuris
unida al periculum in mora, slo son protegibles por medidas caute-
lares aquellos procesos que acreditan que la temeridad est en la
Administracin que ha foruado al recurso y que est abusando, por
consiguiente, de su privilegio de ejecutorieda&a.

En esa lnea de ideas, se puede apreciar que la ponderacin de


los derechos y/o intereses en conflictos determinarIa viabilidad de
conceder o no una medida cautelar en materia contenciosa adminis-
trativa; 1o cual invita tener presente, dos asuntos trascendentales: i)
que la tutela cautelar es una manifestacin del Principio de Tutela
Jurisdiccional efectiva, y; ii) que el anlisis del principio de legalidad
del acto administrativo es muy limitado para determinar en qu ca-
sos es procedente una tutela cautelar.

22 CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, p9.277.


23 DROMI, Roberto. Derecho Administativo. Tomo I, Gaceta Jurdica, Primera Edicin,
2005, Lima, pg.364.
24 Op. cit., Tomo lI, p9.651.

353
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Por tanto, la motivacin explicar la razonabilidad adquirida


para conceder o rechazar segn cada caso concreto; sin embargo,
acorde con lo expresado, resultara procedente cuando se advierta
que la demora de un proceso contencioso administrativo regular,
pueda genera la prdida de su objetivo; y se rechazar ctando la
suspensin, pueda generar la afectacin o perturbacin grave de los
intereses generales o de terceros; especialmente cuando pueden ser
de imposible o dificil reparacin.

b) Se considere necesaria Ia emisin de una decisin preventiva o


por otra razn justfficable

Se requiere que sobrevenga un perjuicio o dao inminente que


har tardio el eventual reconocimiento del derecho invocado, como
fundamento de la pretensin. En este riesgo reside el inters pro-
cesal que respalda a toda pretensin cautelar y debe, consecuente-
mente, responder a una objetiva posibilidad de frustracin o estado
de peligro del derecho invocado2s. Por dicha razn, si el acto admi
nistrativo yaha sido consumado y no hay forma de revertirlo, o de
enconar alguna forma se pondra en riesgo el inters pblico o de
terceros, entonces, aqu no habria peligro en la demora porque 1o
que se pretende evitar ya se realtz, por ende solo cabe una eventual
reparacon por el dao causado.

A veces, este requisito suele justificarse con la sola existencia


del proceso judicial, porque el tiempo que demoraria, pvede tardar
qttzs poco ms de dos aos, lo cual atendiendo ala " ejecutividad del
acto administrativo", ste puede surtir efectos en cualquier momento.
Sin embargo, al igual que el anterior, este requisito debe ser valorado
segn cada caso concreto, ponderando la actuacin administrativa y
las circunstancias objetivas que rodean la controversia; pues, 1o que
denota la existencia del peligro en Ia demora, guarda relacin con la
treparabrlidad o la inminencia del dao.

zs CASSAGNE,JuanCarlos.TratadodeDerechoProcesalAdminisativo.TomoII ,Op.cit.,p8'.269

354
Comentano Exegtico a lo Leg que regula el Proceso Contencoso Administratiuo
- -

Por dicha razn,la mera invocacin del tiempo que demora el


proceso judicial, no es suficiente; sino por el conffario es necesario
que se explique, las razones por las cuales en un caso concreto el tiem-
po puede perjudicar gravemente el derecho o el inters que se preten-
de proteger.

En los casos referidos a los actos administrativos, que implican


un desembolso paffimonial por parte del estado, no podra alegar-
se el peligro de la demora, porque el tiempo que tarde el proceso
judicial no har irreparable la ejecucin del acto, si la demanda es
declarada fundada, dado que en estos casos, prevalece el principio
de solvencia estatal [Fiscus Semper SolttenJ; con el cual se entiende
que la Administracin, no causar un perjuicio irreparable al ad-
ministrado porque el Estado siempre ser solvente para asumir sus
obligaciones patrimoniales; caso contrario, suced ea en actos admi-
nistrativos, que involucran la demolicin de un bien o la suspensin
de actividades comerciales.

En esa lnea de ideas, el hecho que la norma seale "otra razn


justificable", permite que cada caso sea valorado acorde con su pro-
pia particularidad, toda vez que, puede set que en sede judicial se
busque algo que no se ha podido obtener de la Administracin, en
este caso, el tiempo que dure el proceso puede parecer que no altere
nada; como sucede en los casos de rechazo de pedidos de licencia
o cualquier tipo de autorizacin. En dicho supuesto, el statuo quo
del administrado no cambia, con el acto administrativo impugnado,
pues nunca ha tenido la licencia pretendida; sin embargo, depen-
diendo de la actividady/u otras circunstancias que justifique, puede
ameritar una decisin provisional que justifique el otorgamiento de
medida cautelar, aunque en estos casos, la forma de la medida sea
una temporal sobre elfondo.

c) Que Ia medida solicitsda sea adecuada


Conforme se ha mencionado, la parte interesada propone la
forma de la medida cautelar; aunque el Juez puede concederla de
modo distinto, en caso que pueda asegurar mejor la ecacia de la
decisin definitiva siempre que sea debidamente motivada.

355
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

El requisito de adecuacin est relacionada con la pretensin


principal, toda vez que dependiendo de los derechos y/o intereses
que se pretende proteger se adoptar la medida adecuada al caso
concreto.

Este requisito se sustenta en el principio de mnima injerencia2,


a travs del cual se espera que, la tutela que se otorga sea suficiente
para carJtelar el derecho o inters invocado, no ms. Es decir, si bien
es cierto, la tutela cautelar aparece como la proteccin del Estado,
frente a la inminencia del peligro, ello no puede significar que dicha
proteccin rutele a uno y perjudique a otros.

La administracin Pblica desarrolla sus funciones dentro del


marco del derecho pblico, especialmente desarrolla sus actividades
sujeta al derecho administrativo, como tal sus actuaciones son de
inters general; por tanto, eI afn judicial de proteger al adminis-
trado de una actuacin pblica, debe prever que tal proteccin, solo
debe estar orientado a evitar el perjuicio irreparable; y es con sa
mesura, con la que se debe otorgar la medida cautelar. Es decir, la
adecuacin, exige prudencia en la proteccin cautelar que se preten-
der otorgar.

Al respecto, MONROY PALACIOS sostiene que este requisito,


involucra dos elementos que deben concurrir de manera simultnea:
i) congruencia, y ii) proporcionalidad; el primero, implica una co-
rrelacin lgica entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la
cautela; y el segundo, referido a grado de incidencia material, a fin
de evitar, notorio exceso o medidas injustas, por desproporcnz7.

En esa lnea de ideas, para optar por una medida adecuada, no


podramos, al igual que en los requisitos anteriores, establecer una
rcgl.a, sino delimitar el grado de tutela en relacin con la accin

26 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pg


2'1 Op. cit., pp.269-270.

356
Comentario Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

judicial que implicar su proteccin. Por ello, el principio de con-


gruencia, en este caso, tambin se ve flexibilizado, toda vez que, el
fecurrente puede pretendef una forma determinada; sin embargo,
el Juez sabr mejor si la medida resulta adectada acorde con las
circunstancias.

d) Contracautela, como requisito de ejecucin


En los ltimos tiempos la concepcin de la tutela cautelar ha ve-
nido adoptando un papel preponderante en la funcin jurisdiccional,
como un medio para que la tutela judicial de los derechos sea real-
mente efectiva. Dicha afirmacin sobre todo es aplicable en el proce-
so contencioso administrativo, toda vez que la adopcin de una me-
dida cautelar puede ser el nico medio para garantizar la efectividad
del resultado del proceso de declaracin paru el ciudadano frente a Ia
poderosa Administacin2s. Sin embargo, teniendo en cuenta que, las
medidas cautelares, se conceden sin conocimiento delaparte contra-
ria y slo con los elementos probatorios ofrecidos por el recurrente;
y el trmite de este pedido se atiende, por cuerda separada del expe-
diente principal, entonces, debe cautelarse tambin, las posibles con-
secuencias, que sta decisin podra generar alaparte conffaria, ante
la eventualidad que la demanda sea desestimada.

Por ello, la contracautela, viene a ser un aseguramiento del re-


sarcimiento a los daos que pudiese ocasionar la ejecucin de una
medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, reemplaza
en cierta medida alabtl,ateridad o controversia, pues implica que la
medida cautelar debe ser doble, aseguramiento al actor un derecho
an no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de
los daos si aquel derecho no existiera a no llegara a acfiializarseze.

2s MONTERO AROCA, Juan. El Derecho Procesal en el Siglo XX. Tirant lo Blanch. Valen-
cia, 2000, pg.98.
29 PODETTI, Ramio. "Deecho Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas
Cautelares" EDIAR S.A. editores, Bs. As. 1956, p. 61, citado por: Juvenal Galiardo Miraval,
Cautela y Contracautela en el Proceso Civil, Tesis para optr grado Magister, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 2000.

357
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

La contracautela no un requisito de la medida cautelar, sino


es
de su ttaba, en los casos en que los jueces la establezcan. Con este
instrumento se pretende equilibrar el riesgo que conlleva la adop-
cin de la medida para los intereses en giro30. En este punto, cabe
precisar que dado que las medidas cautelares se dictan a pedido de
parte y sin tener certeza de la existencia del derecho, sino solo de la
verosimilitud que vislumbra los elementos preliminares, estos pedi-
dos son concedidos bajo responsabilidad de laparte solicitante.

En esa lnea de ideas, la responsabilidad que asume el peticio-


nante es de carcter indemnizatorio, es obligarse a resarcir los daos
que pueda ocasionar a la contraria la ejecucin de la medida cau-
telar. Por dicha razn, cuando la orden judicial recae sobre una ac-
tuacin administrativa de contenido patrimonial, Vg. Multas, rdenes
de pago, etc.; el administrado debera garantizar el resarcimiento con
otra garantia de carcter equivalente salvo casos excepcionales que
justifiquen lo contrario.

En caso de medidas cautelares, de contenido patrimonial, la


Ley ha establecido que se podr requerir una conffacautela distinta
a la caucin juratoria, 1o cual solo nos conduce a pensar en una con-
tracautela de carcter patrimonial, que podria ser materializable, en
una consignacin o depsito judicial, franza, garanta prendaria,
mobiliaria o inmobiliaria, cuyo valor patrimonial sea equivalente
ala actuacin administrativa objeto de controversia; pero que ade-
ms, pueda cubrir los daos por el perjuicio que pueda generar la
ejecucin de la medida cautelar y sobre todo, que puedan ser capaz
de ejecutarse; porque en ocasiones, ofrecen bienes muebles o inmue-
bles, sin embargo en el de curso del proceso son transferidos a terce-
ros, 10 cual, independientemente de la responsabilidad que acarrea,
dificulta la ejecucin de la contracautela.

Es pertinente sealar que la caucin juratoria viene a ser aquella


garantia personal que ofrece el solicitante a travs de su sola mani-

o SEIJAS, Gabieia. "Las medidas cautelares en el Proceso Contencioso", en Iratado de De-


recho Procesal, Tomo II, Coordinador: Juan Carlos Cassagne, Editorial La Ley, Primera
Edicin, 2007, pg. 312.

358
Comentaro Exegtico o la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Aclminstratiuo
- -

festacin de voluntad expresa, efectuada ante el Secretario Judicial;


quien para dichos efectos, levanta un acta y consigna los datos y
huella digital de quien jura asumir todos los daos que genere la
medida cautelar.

En ese orden de ideas, la contracautela no es un requisito de


procedencia sino de ejecucin; por ello, consideramos que debera
ser exigido, dependiendo de las circunstancias. Existen tres casos,
de exoneracin contemplados en el Cdigo Procesal Civil, los cua-
les no requieren oflecer contracautela:

Cuando el recunente sea una entidad Pblica, porque est reyestido del
pincipiofscus Semper solvens; con el anal se entiende que la Adminis-
tracin no requiere ofrecer alguna garanta porque siempre ser solyente
para asumir obligaciones de ndole patimonial (Art.614, CPC);
Cuando el recurrente haya obtenido auxilio judicial; porque ya ha
sido calfcado y exceptuado de cualquier gasto judicial (Art.614,
cPC);y
Cuando se haya obtenido una sentenciafovorable; (Art.615, CPC)

e) De la ejecucin de garantas afavor de los afectados


Finalmente, se ha establecido que si la resolucin final no reco-
noce el derecho reclamado por el demandante a pedido de la par-
te interesada se procede conforme a las reglas del Cdigo Proce-
sal Civil, para Ia ejecucin de la contracautela. Siendo as, resulta
aplicable 1o establecido en el artculo 621" del citado ordenamiento
procesal, que a la letra dice:

'Artculo 621, Sanciones por medida cautelar innecesaria o


maliciosa.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo ase-
gurada con medida cautelar, el titular de sta pagar las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades
de Referencia Procesal y, a peddo de parte, podr ser condenado
tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasonados.

159
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

La indemnizacin serftada por el luez de la demanda dentro del


mismo proceso, previo traslado por tres das.
La resolucin que decida la fiacin de costas, costos y multa es
apelable sin efecto suspensivo; la que estqblece Ia reparacin indem-
nizatoria lo es con efecto suspensivo".

Siendo as, es pertinente diferenciar la sancin [multaJde la repa-


racin civil por los daos y perjuicios evenfualmente ocasionados;
la primera genera un ingreso propio al Poder Judicial y la segunda
es una responsabilidad civil que asume el beneficiario de la medida
cautelar, 1o cual obliga indemnizar al afectado.

Respecto de la indemnzacin, el Cdigo Civil contempla tanto


la responsabilidad subjetiva como objetiva; sin embargo, no existe
primacia de un tipo de responsabilidad sobre el otro, ni relacin
regla general-excepcin, sino la aplicacin del modelo jurdico apli
cado al caso concreto3r. En el caso que nos concierne, el Cdigo
Procesal Civil, no hace distingo entre una y offa clase de responsa-
bilidad que deber asumir el beneficiario de la medida cautelar, en
caso que la demanda sea desestrmada; no obstante, del texto preci-
tado, se puede vislumbrar que independientemente del anlisis de
dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, ste asume la
obligacin de indemntzar de manera objetiva, por tanto resultara
conffario a los fines de la contracautela, agotar el anlisis subjetivo
de la responsabilidad civil.

Dicha postura es conocida como procesalista, se funda en el he-


cho de que la responsabilidad nace desde la ejecucin de la medida
cautelar. Se presume la existencia de dolo, culpa o negligencia (pre-
suncin jure et de jure), la prueba de dichas circunstancias deviene
en inneces aa para determinar la responsabilidad indemnizatoria,
mas si es importante para establecer la gravedad de los daos cau-
sados y la magnitud de la responsabtTdad32, a fin de determinar el
monto del resarcimiento.

3l ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica,


Quinta Edicin,Lima,200'1 , pg. 133.
32 GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. "Cautela y contracautela en el proceso civil". Tesis para
optar el grado de Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial, Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000.

360
Comentano Exegtico a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -

JURISPRUDENCIA

EXPEDIENTE N' I 878-98,LIMA


Data 35.000, G.J33

Contracautela, Finalidad
La contra cautelar es la garanta que se ofrece para aseguro la reparacin de los eyen-
tuales daos y perjuicios que se pudieran generar por la traba de la medida cautelar.

EXPEDIENTE N' 1 333.97-LIMA


Data 35.000. G.J3a

Contracautela. Finanza bancaria


Resultados conveniente en atencin a y que son materia del
los derechos discutidos
Ttroceso sobre sobre dnolucin de bienes y otras pretensiones, que
la contracautela que sea de
naturaleza rcal o personal, en este ultimo casofanza bancaria hasta por el mismo monto
de la presentacin cautelar, para lo cual el a que otorga un plazono mayor de quince dias.

EXPEDIENTE N" 32 1 7.99-LIMA 35

Data 35.000 G.J.

Caso especal de procedencia. Sentencia favorable


El articulo 615 antes citado, preve un caso especial de procedencia del pedido cautelar
y se halla referido al caso de encontrarse sentenciada la controyersia en sentido favorable
para el acto4 caso en el que probablemente la causa se encuentre en la etapa procesal de
impugnacin.

EXPEDIENTE N" 389-9 -LIMA 3

Data 35,000 G.J

La mediada cautelar que se expide al amparo del articulo 615 del CPC se encuentra en
la categora de certeza que corresponde a la etapa de la decisinfnal o sentencia.

EXP N'417-96- HUAURA3T


N,L,, 7.255, P A,I8

33 El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
536. En referencia al art. 6l3o de1 Cdigo Pocesal Civil.
q El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
53. En referencia al art. 613o del Cdigo Pocesal Civil.
35 idem., pg. 537. art. 615" del C.PC.
36 Idem., pg. 538. art. 15" del C.PC.
37 Idem., pg. 538. art. 6l5o del C.PC.

361
Lrssett Loretta Monzn Valencia de Echevara
- -

Para la procedencia de la medida cautel(tr adems de la yerosimilitud del derecho


invocado, condicin que se infiere del hecho de a haber tenido un follo favorable, [es] tam-
bin necesario que exista una situacin respecto de la cual el peligro en la demora pudiera
convertir en irreparable el dao.

EXPEDIENTE N' T572- 09


Lima, 3l de Agosto 2009

Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administratiyo.


((La
verosimlitud del derecho est legitimado en Ia urgencia,,
Quinto, Que cuanto a la verosimilitud del derecho inuocado, es oportuno considerar
que la demandante esta en la obligacin de demostrar al rgano jurisdiccional que la pre-
tensin principal - que se intenta asegurar o garantizar - tiene una posibilidad razonable de
ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia , pues /a "urgency'a" que es el yerdadero
fundamento para legitimar la jurisdiccin cautelati impone que el juzgador prorca basado
en cognicin sumaria y superfcial, carente de seguridad de un juzgamiento fundada en
prueba plena, capaz de conducir a unjucio de certeza.

Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-


ministratiuo, SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCON

EXPEDIENTE N" 533-2009

Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo.


('Carente
acervo probatorio preliminat no geflera verosimilitad del derecho,t
Quinto, Que, los dems medios probatoios aparejados, al tratarse de documentos
emitidos unilateralmente por el octor, carecen de virtualidad probatoria sufciente que per-
suada al colegiado de esta Sala Superior sobre la verosimilitud o apariencia del derecho
invocado, afin de expedir el despacho cautelar peticionado.

Sexto. Que, sin embargo, lo expuesto aqu constituye un pronunciamiento preliminar


ya que sera en el proceso principal donde mediante con la actuacin probatoria pertinente y
los mayores elementos de juicio que de esta se desprende, se decidir en definitivo la preten-
sin del actor, mxime s como seala en el escrito de apelacin la demanda ha adjuntado
un mayor acervo documental. Siendo as y al no reunir la admisin cautelar los requisitos
sealados por el articulo 61 I' del cdigo Procesal Civil, basta se constate la inexistencia de
al menos uno de ellos para denegar la medida, lo enfocado y resuelto por el A-quo deyiene
acertado por lo que, RESOLVIERON ; CONFIRIUIAR el auro apelado.

Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso


AdMiNiStTAtiYO. SS,' VALCARCEL SALDA, UNNTUS FORTINI, NIQUEN PER-
ALTA

EXP No 2433-2009-MC
Lima, 26 de octubre 2009

362
Comentario Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo
- -

Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo,


"Escasa documentacifl sflexads al cuaderno cautelar no generan conviccit
para conceder una fledida cautelart'
Tercero. Que se aprecia de la eyaluacin de losfundamentos del recurso impugnaro-
io, que el actor sustenta la verosimilitud del derecho que inttoca en el cuestionamiento de
aspectos formales del procedimiento administratfuo ,alegando la vulneracin del derecho de
defensa as como el debido proceso; que en tal sentido, estos aspectos formales enunciados
no pueden ser constatados en su real dimensin por el Ad quem en tanto por ejemplo, no
obra en el cuaderno cautelar ninguno de los dos documentos a que el apelante se refiere y
que estn enunciados en el considerando anterior, esto es, ni la manifestacin policial ni el
parte administrativo disciplinaio, siendo imposible emitir una valoracin sobre aquellos
sin contar materialmente con tales piezas; que, asimismo , el cuestionamiento relacionado a
los aspectosformales debe ser verificado con mejor comprensin, contando con el expediente
administrativo, siendo insuficientes, por ahora, para emitir un juicio preliminar estimato-
io, escasa documentacin anexada al cuaderno cautelar, los que no brindan conviccin
respecto a lo peticionado.

Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-


ministrativo. SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCN.

363
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso ad-
ministrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

Concordancia:
Cdigo Civil: arts. II, 14", 15o, 43",44";
Cdigo Procesal Civil: arts. 58 1' al 584o, 606", 608", 671", 682" aJ 687"

Comentario
Acorde con esta disposicin, las medidas cautelares de innovar y
no innovar, son especialmente procedentes, sin embargo, ello no sig-
nifica que sean las nicas utilizables en esta jurisdiccin, porque hay
otras, que tambin resultan viables, como se explica a continuacin.

Teniendo presente que en virtud de la ejecutividad de los ac-


tos administrativos, stos no pierden eftcacia, por el solo hecho de
presentar una demanda judicial3s, es probable que durante el cur-
so del proceso sean ejecutados. Dicha ejecutivida d, aparejada del
principio de validez de los actos administrativos, han sido errnea-
mente comprendidos como parmetros para conceder una medida
catitelar y como tal conceder los que implicaban suspensin de los
actos administrativos, lo cual conforme se expres anteriormente y
acorde con nuestro texto normativo ha sido superado.

Si lo pretendido es la suspensin o no de los efectos de un acto


administrativo, entonces las medidas de innovar o no innovar, re-
sultaran adecuadas a los fines que persigue la tutela cautelar; sin

s Vase artculo 25" de la presente normativa

364
Comentano Exegtico a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratuo
- -

embargo, en esta jurisdiccin, hay diversidad de actuaciones admi-


nistrativas regulando diversos mbitos pblicos; por tanto, en oca-
siones una medida innovativa no resultar adecuada a las circuns-
tancias sino otra; si comprendemos que un hecho determinado ame-
rita proteccin inmediata entonces deberamos obtener una medida
cautelar, sin embargo dicha proteccin no puede ser desmedida sino
coetneamente debe contemplar los lmites de la adecuacin.

Ahora bien, si la demanda contenciosa adminisffativa versa so-


bre un acto administrativo que impone una carga, obligacin, res-
triccin etc; entonces, probablemente el demandante necesite que se
suspenda los efectos de dicha decisin [Es decir que no se ejecutel hasta
que se dilucide la vaIdez del acto cuestionado en sentencia. En ese
caso, se tendra que verificar, en qu circunstancia el demandante se
est presentando al proceso judicial, pues si el acto administrativo
cuya nulidad se solicita an no ha sido ejecutado entonces lo preten-
dido ser que - no se altere la situacin de hecho o derecho existente en se
momento - y que se suspenda los efectos de dicha resolucin hasta
la emisin de sentencia; por tanto, en estos casos, se necesitar vna
medida de no innovar, es decir, no variar el statuo quo ostentado al
momento de presentarla demanda.

Caso contrario, si la Administracin ya ejecut la sancin, el de-


mandante puede pretender que se revierta dicha actuacin, en cuyo
caso, necestaruna medida innovativa; o sea, que la orden judicial,
permita varisr [innovar] la situacin de hecho existente al momento
de presentar la demanda.

Por otro lado, a pesar de 1o expresado, existen circunstancias,


que pueden ameritar otras formas de medidas cautelares por ejem-
plo:

En asuntos de delimitacin de propiedad o posesin de tierras


urbanas o agrcolas, donde interviene COFOPRI3e o el Ministerio

:g Comisin de Formalizacin de Propiedad Inlomal

365
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

de Agricultura; en estos casos, qJizs lo efectivo sera una medi-


da cautelar de anotacin de demanda, especialmente en los casos
de titulacina0; en otros casos, donde lo pretendido es que el Poder
Judicial ejerza control sobre la denegatoria de una licencia de fun-
cionamiento, quizs lo adecuado, sea una medida temporal sobre
el fondo, a travs del cual se permita operar mientras se dilucida la
controversia, aunque este ya es una decisin de plena jurisdiccin.

Conforme se ha expresado, de considerarse necesaria la emisin


de una decisin cautelar, ella debe otorgase en forma adecuada a los
fines que persigue la pretensin principal; estos fines se traslucen a
travs del anlisis de 1o pretendido en la demanda y la medida cau-
telar, con lo cual se puede llegar a comprender qu medida podria
tutelar mejor el derecho invocado, con el mnimo perjuicio; es decir
aquella que permita equilibrar la tutela y el perjuicio, para que guar-
den un patrn de proporcionalidad y se evite proteger un derecho
perjudicando otro.

En ese sentido, la congruencia y la proporcionalidad cumplen


un rol trascendental porque, por ejemplo, si la autoridad administra-
tiva ha decidido y ha ejecutado una orden de clausura de un estable,
cimiento comercial o ha paralizado una obra de construccin; all
los administrados piensan que, podran solicitar [como lo suelen hacer]
una medida innovativa, que permita que cambie la situacin de he-
cho; sin embargo, analtzado las circunstancias, en este caso, 1o que
realmente pretenden es una medida temporal sobre el fondo; sobre
todo, si en ambos casos, ninguna de las dos actividades citadas con-
taba con una licencia para operar. Caso contrario sera, si teniendo
licencia, ha sido retirado como consecuencia de una sancin, aqu
tendria que analizarse la verosimilitud con mayor agudeza.

El Cdigo Procesal Civil presenta un catlogo de posibilidades,


que pueden ser utilizadas en un proceso cautelar pero evidentemen-
te muchas de ellas no podran aplicarse en la jurisdiccin contencio-

o Procedentes de procedimientos administrativos, llevados a cabo por COFOPRI, o antes el


Minrsterio de Agricultura.

366
Comerttano Exegtico a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

sa administrativa, porque si la medida se dirige conffa una entidad


pblica, hay intereses pblicos que se deben salvaguardar como los
bienes pblicos o de uso pblico.

Por tal razn, con todo el desarrollo de los alcances del Principio
de Tutela Judicial efectiva y la existencia de mltiples circunstancias
en las que se pueden ver involucradas las actuaciones pblicas y los
bienes pblicos, hay'quienes sostienen que la tutela cautelar gen-
rica podra ser la mejor expresin del Principio de Tutela, porque
con dicha figura se permitiria al Juez conceder una medida cautelar
no prevista como tiprca por ei ordenamiento procesal, siempre que
sujeto a ciertos lmites estn encaminadas a proteger la eficacia de
la sentencia y del procesoar. Sin embargo,la trascendencia de este
tipo de medida cautelar no suele ser aplicada con frecuencia porque
amerita valorar todas las circunstancias que rodean el hecho y el
grado de proteccin que se hace urgente para conceder una medida
cautelar genrica.

Es evidente que la tarca de identificar la forma de medida cau-


telar adecuada, podria no ser una cosa f;cil, pues depender de la
valoracin dada a la actuacin administrativa sometida a contro-
versia y del grado de injerencia solicitado por el demandante pata
conceder la medida cautelar y exponerla como adecuada.

Finalmente, solo para precisar 1o expresado hasta ahora en este


punto, podemos sealar que las medidas cautelares puede ser conce-
didas en diversasd formas todo depende de las circunstancias:

Medidas de innoyar o no innovar


Si la finalidad es suspender o paralizar,las consecuencias de los
efectos del acto administrativo, entonces, la forma guardar relacin
de adecuacin con las medidas de innovar y no innovar; porque se
entiende que la vigencia indiscriminada de la regJa de ejecutividad
del acto administrativo puede provocar situaciones de hecho perju-

4r f.V Pn2, Jos. Op. cit., pg.24

367
Lissett Loretta Monzn Valencia de Bchevara
- -

diciales para los sujetos pasivos de la actividad administrativa; sobre


todo en los casos, tengan que soportar la ejecucin de un concreto
acto pese ahaber formulado impugnacin4, I
(
Otras medidas cautelares .li
(

a) Medidas Genricas o Innominadas F


I
Aquellas que permiten que los rganos administrativos, I
adopten cualquier medida que estimen imprescindible para ]
j
asegurar la futura ejecucin tanto las de carcter positivo
como negativo. (

a.1) Medidas genricas o innominadas de carcter negativo


Son medidas que imponen cautelarmente a la Administracin
la orden de que se abstenga de realizar determinadas conduc-
tas, tales como prohibciones de disponer y enajenar bienes
litigiosos, entre otros, etc. Es decir, una medida cautelar que
imponga una orden de abstencin.

a.2) Medidas genricas o innominadas de carcter positivo


Son medidas que imponen cautelarmente o la Adminis-
tracn, /a realizacin de un comportamiento postvo, como
por ejemplo la obligacin de continuar un procedimiento in-
debidamente paralizado o la de remoyer los obstculos
for-
males que impiden su continuacin. Es decr5 una medida
cautelar que, imponga una orden de hacer algo a favor del
admnistrado, cuya pretensin es atendida en el proceso.

b) La Anotacin Preventiva
Esta forma de medida cautelar no limita la actuacin de la
Administracin, slo permite que los administrados puedan

42 GIMENO SENDRA, Vicente. Vctor Moreno Cantena. Jos Garber Llobregat, Nicois
Gonzlez-Cvllar Serrano, Derecho Procesal Administrativo, Tirand lo Blanci, Valencia,
1993, ps. 672.

368
Comentario Exegtico a Ia Leg que reryIa el Proceso Contencioso Administratiuo
- -

verse protegidos ante terceros por la eventual enajenacin


de ciertos bienes. Como sabemos, el tercero adquiriente de
buena fe,(Art.I97. C.C) no asumen responsabilidad por la
nulidad de un acto jurdico. Por tanto, el hecho que no est
previsto sta forma de medida cautelar, no es bice paravt-
lizarlo para vtizarla si cumple la finalidad cautelar.

c) Medida temporal sobre elfondo


Esta medida suele confundirse, enffe las medidas innovativas,
porque frente ala denegatoria de un pedido administrativo,
acuden a la va judicial, para conseguir su objetivo,
especialmente relativos a las licencias y/o autorizaciones.
En este caso, si el particular no ha conseguido la licencia o
autorzacin solicitada en sede administrativa la pretensin
de la demanda ser que se anule el acto administrativo
denegatorio y se revoque dicha decisin, siendo elJvez quien
en ejercicio de facultades de plena jurisdiccin, de ser el caso,
ordene conceder la licencia y/o avtorizacin solicitada.

En estos casos, como se puede apreciar, una medida inno-


vativa, no puede pretender la suspensin de los efectos de
la decisin y adems otorgar la licencia, porque claramente
lo pretendido es una medida temporal sobre el fondo; por
tanto, slo ser concedida acorde con la circunstancia y
verosimilitud, que hayan podido acreditar y la conviccin
formada por el lvzgador con solo los elementos prelimin-
ares.

d) EI Embargo
En nuesffa legislacin, el embargo es una forma de medida
cautelar que no es admisible contra la Administracin Pblica;
1o cual se sustenta en el principto de fiscus Semper solvens; no
resultan procedentes porque en el anlisis de tutela caute-
lar se podra inferir que no habr irreparabilidad del dao,
porque la Administracin Pblica, tarde o temprano estar
en condiciones de honrar su obligacin patrimonial.

369
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

Desde ese punto de vista, asumido por nuestra legislacin, no


procederan los embargos de manera provisional contra la Admi
nistracin Pblica; aunque quizs s en etapa de ejecucin de Sen-
tenciasa3. En tal virtud, podramos colegir que acorde con nuestra
legislacin y jurisprudencia, los procesos contenciosos administrati-
vos, cuya fnalidades exigir una suma de dinero como consecuencia
del resarcimiento, por responsabilidad patrimonial del Estado o por
otra pretensin que involucre un desembolso patrimonial, no podra
operar un embargo preventivo, dada la presuncin de su solvencia
del Estado, porque, en estos casos no podra haber dao irrepara-
bles y adems por la fa\ta de bienes de la administracin suceptibles
de embargo.

Dichas razones hacen que en la realidad an con sentencia con-


sentida y con autoridad de cosa juzgada sea complicado conseguir
que sean ejecutadas de manera efectiva, principalmente cuando las
sentencias son de contenido patrimonial en contra del Estado, por-
que existe un ffatamiento especial y dilatorio.

Dicha realidad sucede tambin en Argentina, donde a ffavs de


leyes se ha ordenado la suspensin de la ejecucin de las senten-
cias; por dicha razbn y entendiendo que "la solvencia del estatal no
justifica la agresin ilegtima de los patrimonios de los ciudadanos,
ni el diferimiento krazonable del cumplimiento de las obligaciones
patrimoniales frente a estos ltimos" as; existe una tendencia en la

13 El Tribunal Constitucional ha desarroilado en la Sentencia recada en los Expedientes No.


015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-AI/TC sobre Accin de Inconstitucionalidad
interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Delensoa del Pueblo contra el Decreto
de Urgencia N." 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Ica conta la Ley N." 27684.Ha sealado que los bienes del Estado s son embar-
gables excepto aquellos que tienen carcte de inembagables, como de uso y dominio pblico.
PRIORI POSADA, Giovanni. "La Tutela Cautelar, su configuracin como derecho Funda-
mental"; Op. cit., pp. 170 a 173. Sostiene que, las medidas cauteiares contra el Estado para
futura ejecucinforzada no son procedentes, porque no haba irreparabilidad del dao; sin
embargo, ello no obsta que, s sean procedentes medidas de ejecucin forzada cuando se
obtenga una sentencia firme.
45 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo. "Las Medidas Cautelares contra la Administracin P-
blica". Editoral Abaco, Segunda Edicin, Buenos Aires, 2006, pp. 184 y 185.

370
Comentorio Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admirtistrotiuo
- -

doctrina extranjera, que sostiene que, las medidas cautelares contra


la futura ejecucin forzadas s podra ser amparablea, sin embargo
en nuestro caso, no cabe embargo contra los bienes de las entidades
pblicas.

CASSAGNE, refirindose al principio "fiscus semper solvens",


sostiene que:

"Esta ltima cuestin debe descartarse, no solo porque no es reque-


rida por la Ley, sno porque conduce a justificar la reparabilidad del
dao en base al dogma de la solvencia del Estado, cuya arcaicafun-
damentacin conduce a legitimar yerdaderos despojos e injusticias,
privando de real contenido a la garanta de la propiedad prescripta
en el artculo l7'de la Constitucin Nacional" aT
.

GARCA PULLS, refirindose, igualmente al principio ,,fiscus


Semper solveas", sostiene 1o siguiente:

"Muclto se ha hablado, sobre la rrealidad de la presuncin de sol-


yenca del Estado, la "emergencie" con la cual se han ordenado la
suspensin de las ejecucin de las sentencias, han expedido su par-
tida de defuncin. La irrazonabilidad, ya respecto de un concreto
juicio, que deben realizar a su tltrno, el legislador el administrador
y el Juez, que justifique o condene la subordinacn valorqtiva que
supone el uso del trmino de sta ecuacin. Asimsmo, la presun-
cin de solvencia no justifica la pretensin de traducir toda obliga-
cin del Estado en la subsidiaria de resarcir pecuniariamente su
incumplimiento, extremo cuya ualoracn se torna ms cytica al
momento de decidir una medida cautelar " 48

En este extremo, queremos dejar claro, que si bien cierto compartimos la experiencia citada
por Gallegos Fedriani, tambin es cierro que, por ahora, en Per no es posible, dada la posi-
cin legislativa adoptada, embargar preventivamente al estado para asegurar la efectividad
de las Sentencias.
47 CASSAGNE, Juan Carlos. "Las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo". LL
diario del 28/3/01, pp. I al 5, citado por: GALLEGOS FEDRINI, Pablo, Op. ctt., pg. 184.
48 GARCIA PULLES, Fernando., Actividad Cauteiar en 1os procesos contra la Administra-
cin Pblica" citado por GALLEGOS FEDRINI, Pablo, dem. pg. 185.

371
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevaria
- -

Es pertinente mencionar que, a pesar de ser familiar la preocu-


pacin expresada por los tratadistas argentinos citados; en nuestra
realidad dicha situacin atiende quizs ala falta de voluntad polti
ca o legislativa de crear un sistema o mecanismo eficiente para que
el Estado asuma sus obligaciones patrimoniales de manera efectiva.

En cambio, en la legislacin contenciosa administrativo espaola,


se puede aprecar que, la propia ley seala que: "los interesados podran
solicitar en cualquier estado del proceso Ia adopcin de cuanta medidas ase-
guren la efectittdad de las sentencies" ae. Lo cual implica, un catlogo
de medidas cautelares, con nmero abierto; cuya nica condicin es
que puedan asegurar la efectividad de la sentencia.

Dicha posicin se encuenffa explicada y sustentada en la vasta


jurisprudencia, con la que cuenta la jurisdiccin contenciosa admi-
nistrativa en dicho pas, donde se tiene un enfoque distinto de razo-
nar y decidir las medidas cautelares; en dicho legislacin, ya no tie-
ne entrada posible la ponderacin del inters pblico, especialmente
restrictiva; sino la prevalencia del Principio de Tutela Jurisdiccional
Efectiva, con 1o cual se entiende que, las sentencias se dictan a favor
de quien tiene derecho, sin que el simple inters pblico pueda invo-
carse para evitar esa consecuencia; entonces con el mismo azona-
miento se concede la tutela cautelars0.

JURISPRUDENCIA

CASACIN N' 882-2008. Callao


Lima, siete de agosto del dos mil ocho

'Afectado con medida cautelar, tiene legitimo nters de pedir indemnizacin"


Quinto, Que, estando a las dmuncias de contrayencin al debido proceso contenidas
en el recurso casatorio, debe desestimarse la primera, pues al haber formulando la denun-

49 Ley Contenciosa Administrativa Espaola, vigente, aft. 129" , numeral 129. 1


.

50 GARCA DE ENTERRA, Eduado. "LaBatallapor las medidas cautelares". Op. cit.204-205

l1)
Comentano Exegtico a la Leg que regula el Proceso Contenaoso Administratiuo
- -

cia del hallazgo de la red de pesca en alta mar ante la Capitana del Puerto de Chimbote,
dando inicio al procedimiento administratitto, y luego al adjudiairsele la red en propiedad
y
al no haberse encontrado al propietario de la misma, habindosele impedido su uso con
la medida cautelar dictada en el expediente principal de impugnacin de la Resolucin
Directoral nmero 0278-2000/DCG, defecha diecinune de junio del dos mil, expedida por
la Direccin General de Capitanas y Guardacostas del Peru, que le adjudic la red, tiene
legtimo inters para peticionar la indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que no se ha
inobservado lo dispuesto en el ncisc l" del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Sala de Derecho Constitucional y Social.

EXPEDIENTE N" 125-9651


Ledesma Naryez, T, IVp, 360

Medida innoyativa. Sustento


Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe
la inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y la
verosimilitud en el derecho inyocado.

EXPEDIENTE N" T7518-98- LIMA'2


Data 35.000 G.J.

Medida innovativa. Independente de denominacin otorgada por solicitante y jaez


El que ha incurrido en un error de apreciacin, llevado por la propia solicitud cautelar,
la misma que solicito, una de no innoltati la cual deba serformalizada, precisamente alte-
rando la situacin de hechos existente: "suspendido los efectos de una transferencia burstil"
ya realizada, razn por la que la naturaleza consertativa propia de las medidas cautelares
ordinarias y en este caso compartida tambin por una extraordinaria, ha sido desnatural-
izada por completo, por lo que independientemente del nomen juris otorgado por la solici-
tante y ratificado por el juez de la causa, la medida cautelar concedida, es una innouatfua,
y no de prohibicin de innoyar.

EXPEDIENTE N" 17518-98- LIMA'3


Data 35.000. G.J.

Medida innovativa. Carcter excepcional excluye caucion juratoria


La medida innovativa, resuba mas excepcional que la solicitada, Porque adelanta los
efeaos de la Sentencia de merito como si la misma hubiera sido declarada fundada, situ-

El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2008, Lima, pg.
569. En referencia al art. 682" del Cdigo Procesal Civil.
52 dem., pg. 569, afi . 682' CPC.
53 Idem., pg. 569, art.682' del CPC.

373
Lissett Loretta Monzn Valencia de Echevarra
- -

acilt que reviste un riesgo mucho mayor que la de prohibicin de innova4 no siendo por
ello suficiente la contra cautelar persona enforma de caucin juratoria para garantizar el
resarcimiento de los posibles daos que pudiera ocasionar la concesin de la medida.

CASACTN N" 1 O 1-95-LIMA 54

Data 35.000 G.J.

Medida innovativa, Curador procesal antes de interdiccitt


Se aprueba el nombramiento de curador procesal para un incapaz, con anterioridad a
la interdiccin, inrtocando el principio de economa procesal.

EXPEDIENTE N' 1 7 5 1 8-98. LIMA


Data 35,000 G.Jss.

Medida de no innoyar. Concepto


La medida cautelar de no innovar esta constituida, por la facultad que tiene el juez, a
pedido de la parte, de impedir que se modif;que la situacin de hecho existente al momento
que el justiciable recurre al rgano jurisdiccional, cuando tal acto tenga una decisiva influ-
encia en la solucin del proceso, y por cierto, en su posteior ejecucin, en conclusin, es el
mantenimiento de una situacin de hechos que requiere ser consemada de ese modo para la
ef;cacia de la ejecucin de la sentencia de merito.

EXPEDIENTE N" 965-9 -LIMA 56

Data 35,000 G.J.

Mediada de no innovar. Procedencio


Dndose los presupuestos sealados para la medida cautelar; procede dictar la medida
cautelar de no innotar afn de que el recurrente conserye la situacin de derecho existente al
momento de dictarse la presente accin.

Res. N' I 72-97-ORLC / TR s7

Esquivel Oviedo, p. 214

Medida de no innovax Anotacin en el regstro


Es procedente anotar una medida cautelar de no innovar a pesar de la incompatibili-
dad con derecho ya inscrito anteriormente en el registro, siempre que el mandato judicial as
Io precise, en aplicaron del segundo prrafo del articulo 20l|del Cdigo Ciuil que dispone
que le registrador no califca el parte que contiene una resolucinjudicial pero puede solici-
tar al juez las aclaraciones o informacin complementarias que sea precisa.

s4 dem., pg. 670, art. 683o del CPC.


ss Idem., pg. 670, art. 687o.
so Idem., pg. 671, art.687" del CPC.
sz Idem., pag.61I, art.687" del CPC.

374
srJueluas
SENTENCIA

Es aquella resolucin con la cual se pone fin al proceso, aquella


donde el Juez plasma su decisin final respecto de la controversiay/o
incertidumbre jurdica sometida a su conocimiento; la misma que,
a su vez, est compuesta de una serie de connotaciones que exigen
asumir dicha funcin sujeto a parmetros tendientes a garantizar ta
efectiva proteccin de los derechos e intereses de los adminisnados.

El proceso contencioso administrativo ha sido regulado con un


modelo procesal de plena jurisdiccinr; el cual no solo permite sino
tambin impone que la labor del Juez, sea garantizar la futela ju-
risdiccional efectiva de los administrados. En ese sentido, el rol de
Juez, deja de ser un mero controlador delalegahdad puez, como boca
de Ley: MontesquieuJ, para pasar a ser un garante de la constituciona-
lidad. Por tanto, admitir que la funcin del Juez se limita a controlar
el cumplimiento de las leyes, impiicara asumir la sumisin del Po-
der Judicial al Poder Legislativoz. Hubo un tiempo en que se admi-
ta que eI Juez pudiera decir, non liquet [no 1o veo claro], pero en el
Estado moderno no se puede permitir que 1no administre Justicia;
la necesidad de justicia, se dice, debe ser satisfecha en todo caso3.

Con 1o expresado, podremos comprender que la labor de sen-


tenciar no implica una mera mecnica de dictar una decisin, sino
que dada la finalidad del proceso y su rol dentro de un Estado Cons-

ESP