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LE DROIT DE LA FAMILLE

ET
LES MINORITS*

par Benot MOORE**

SOMMAIRE

I. LES MINORITS RELIGIEUSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232


A. LA NEUTRALIT DE LTAT ET LUNION . . . . . . . . 233
B. LA LIBERT DEXERCICE ET LES ENFANTS . . . . . 239

II. COMPORTEMENTS SEXUELS MINORITAIRES . . . . . . . . 246


A. HOMOSEXUALIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
1. Lunion homosexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
2. Lhomoparentalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
B. LE TRANSSEXUALISME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

*. Expos prsent aux Journes mexicaines de lAssociation Henri Capitant Mexico et


Oaxaca du 18 au 25 mai 2002.
**. Professeur la Facult de droit de lUniversit de Montral et avocat au Barreau du Qubec.
Lauteur tient remercier ses collgues Christianne Dubreuil et Adrian Popovici pour avoir
bien voulu lire et commenter une version antrieure du prsent texte. Quoiquil tienne
compte de la loi sur lunion civile entre en vigueur le 24 juin 2002, le prsent texte est
jour, pour lessentiel, au 1er juin 2002.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 231
les minorits

Dans son ouvrage le Vocabulaire juridique, le professeur Cornu relve


trois sens au terme minorit1. Le premier, rfrant la minorit de la personne,
doit immdiatement tre cart. Restent les deux autres. Lun vise la minorit
dans une assemble dlibrante ou, pourrait-on ajouter, dans tout corps
dtermin et rfre au groupe qui, infrieur en nombre, ne peut en principe pas
contrler les destines de ce corps constitu; tel est, par exemple, le cas de
lactionnaire ou du copropritaire minoritaire. Lautre sens est celui qui
intresse tout particulirement le droit international et les liberts publiques et
rfre un [g]roupe dindividus [] qui forme une vritable communaut
caractrise par ses particularits ethniques, linguistiques et religieuses et se
trouve en tat dinfriorit numrique au sein dune population majoritaire vis--
vis de laquelle elle entend prserver son identit2.

Dans le cadre du sujet qui est le ntre, le droit de la famille, le seul sens
qui semble devoir retenir notre attention, est le dernier. La protection dune
minorit intrieure un corps constitu, qui serait ici la famille, est en effet
difficile imaginer puisque les relations du groupe familial sont binaires : le
couple, ncessairement deux personnes3, ne peut vhiculer une logique de
protection de la minorit, moins dtendre encore la dfinition de ce terme et
den supprimer llment du nombre4. Il est alors possible de dire que, dans le
couple, est minoritaire le conjoint conomiquement plus faible ou, jadis la
femme, juridiquement plus faible, la protection de cette minorit se ralisant
alors par des rgles imposant une galit de droit et favorisant une galisation

1. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 8e d., Paris, PUF, 2000 la
p. 554. Sur la dfinition de la minorit, voir galement : J. Deschnes, Quest-ce quune
minorit? (1986) 27 C. de D. 255; G. Koubi, Penser les minorits en droit, dans A.
Fenet, G. Koubi et I. Schulte-Tenckhoff, Le droit des minorits Analyses et texte, 2e d.,
Bruxelles, Bruylant, 2000 aux pp. 385, 392 et s.
2. G. Cornu, supra note 1.
3. Quant la famille incluant les enfants, le corps familial lui-mme na pas de ralit; les
relations concernent les membres de celle-ci et, encore l, les relations sont binaires. la
limite, nous pourrions parler du conseil de famille qui doit prendre ses dcisions la
majorit (art. 234 C.c.Q.) mais lintrt nous semble limit.
4. Ce qui est certes possible, le critre de la minorit numrique ne simposant pas toujours :
G. Koubi, supra note 1 la p. 393; J. Deschsnes, supra note 1 aux pp. 270-271.
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conomique. Mais ce sens nous semble trop large et nous amnerait traiter de
sujets qui lont t lors des Journes franco-belges portant sur la discrimination5.

Nous retenons donc le dernier sens du terme minorit et entendons


voir comment les groupes minoritaires de la socit font valoir leurs intrts
dans le cadre des relations familiales. Pour les fins du prsent texte, nous
ajouterons aux minorits stricto sensu [religieuses, ethniques ou linguistiques]
certains groupes considrs comme vulnrables. Nous examinerons donc6
limplication des minorits religieuses (I) et, essentiellement car le sujet est
dactualit des comportements sexuels minoritaires (II) dans le droit de la
famille.

I. LES MINORITS RELIGIEUSES

Tant la Charte canadienne7, son article 2(a), que la Charte qubcoise8,


son article 3, reconnaissent tout citoyen la libert de religion et de
conscience, ces deux dispositions tant essentiellement libelles de la mme
faon et recevant la mme signification. Cette libert comprend deux lments,
soit, premirement, la libert dexercice, cest--dire le droit dexercer, de
manifester son dogme religieux ainsi que le droit de ne pas tre contraint violer
celui-ci et, deuximement, une obligation de neutralit pour ltat qui ne doit
pas favoriser une religion par rapport une autre9. Cette protection, qui ne
garantit pas uniquement les croyances religieuses mais galement, sous le
vocable de la libert de conscience, [] les convictions morales, laques, de

5. Voir notre rapport : B. Moore, La discrimination dans le droit de la famille Rapport


qubcois dans J.-L. Baudouin et P. Deslauriers, dir., Droit lgalit et discrimination :
Aspects nouveaux, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002 la p. 265.
6. Nous avons mis de ct la question des minorits ethniques ou des peuples autochtones. Le
sujet prsente tout de mme un intrt, dans le contexte canadien et qubcois, puisque
certaines rgles particulires, en matire de mariage ou dadoption, sappliquent ces
communauts. Sur ce sujet, voir : J. Woodward, Native Law, Toronto, Carswell, 1994,
chapitre 15.
7. Charte canadienne des droits et liberts, partie I de la Loi Constitutionnelle de 1982
constituant lannexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.
8. Charte des droits et liberts de la personne, L.R.Q. c. C-12.
9. Sur le contenu de la libert de religion et ses deux composantes, voir : J. Woehrling,
Lobligation daccommodement raisonnable et ladaptation de la socit la diversit
religieuse (1998) 43 R.D. McGill 325.
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nature thique, humanitaire ou philosophique []10, doit ncessairement avoir


un impact non ngligeable dans la famille, corps social principal o se
vhiculent et se pratiquent ces convictions de toutes sortes. Il est donc
intressant de voir comment ces pratiques religieuses dans un sens large peuvent
tre protges ou encore, linverse, limites dans le contexte familial. La
minorit prend ici tout son sens; comment assurer que soit protges les
[]minorits religieuses contre la menace de tyrannie de la majorit11?
Cette problmatique est dautant plus pertinente que, dans une socit o la
religion joue bien souvent, et de plus en plus, un rle marginal, on peut penser
que mme celui qui invoque les pratiques du dogme majoritaire pourrait
invoquer sa libert de religion ou de conscience. Voyons successivement lunion
(A), puis les enfants (B).

A. LA NEUTRALIT DE LTAT ET LUNION

En cette matire, il ne nous intresse pas dtudier limpact de la religion


sur les composantes du couple, mais plutt sur lunion elle-mme, tant dans sa
formation que dans sa dsunion. Nous verrons que, malgr le caractre civil et
sculier de lunion et de la dsunion la religion ne peut en tre totalement
vince, posant par le fait mme le problme de la neutralit de ltat.

Lunion. La clbration du mariage au Qubec a, historiquement, t


lapanage du religieux. Compte tenu de la ralit politico-religieuse particulire
du Bas-Canada, le maintien de lexercice de la religion catholique, qui avait t
garantie par lActe de Qubec12, et tout particulirement de la clbration du
mariage qui, avant la conqute, tait le monopole de lglise catholique13,

10. Supra note 9 la p. 384.


11. R. c. Big Drug Mart, [1985] 1 R.C.S. 295 la p. 337.
12. Constitution de 1774 (Acte de Qubec), 14 Geo. III, c. 83 (1774), art. 5. Pour une traduction
franaise de ce texte: J.-Y. Morin, J. Woehrling, Les constitutions du Canada et du Qubec
du rgime franais nos jours tudes suivies dun recueil de textes, Montral, Thmis,
1992 la p. 645.
13. C.E. Dorion, La loi du mariage dans la Province de Qubec dans BARREAU DE
MONTRAL, Le droit civil franais Livre souvenir des journes du droit civil franais,
Paris et Montral, Sirey et Barreau de Montral, 1936 aux pp. 111-112.
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monopole ensuite partag avec lglise protestante14 , a t un enjeu important


lors des discussions devant mener la fdration. Pour ces raisons, la
clbration du mariage, contrairement au mariage lui-mme et au divorce, allait
tre de comptence provinciale afin de satisfaire lglise catholique trs
majoritaire et trs influente au Qubec15. Le Code civil du Bas-Canada, adopt
une anne avant la fdration, reconnaissait quant lui un caractre
ncessairement religieux la clbration du mariage16. Larticle 129 C.c.B.C.
reprenant le droit en vigueur17 prvoyait que le mariage tait clbr par
[]tous prtres, curs, ministres et autres fonctionnaires autoriss par la loi
tenir et garder des registres de ltat civil. Les conditions du mariage
reprenaient essentiellement les conditions religieuses, mais en cas de disparit
par exemple le remariage dun divorc larticle 129 prvoyait que le
clbrant religieux ne pouvait tre forc de clbrer un mariage lencontre de
ses propres convictions18.

14. P.- G. Jobin, Loi concernant le mariage civil (1969) 10 C. de D. 211 la p. 213; C.E.
Dorion, supra note 13 la p. 113.
15. F. Chevrette et H. Marx, Droit constitutionnel, Montral, P.U.M., 1982 la p. 656.
16. J.-L. Baudouin, Linfluence religieuse sur le droit civil du Qubec (1984) 15 R.G.D. 563
la p. 567; P.- G. Jobin, supra note 14 la p. 212; A.-M. Bilodeau, Quelques aspects de
linfluence religieuse sur le droit de la personne et de la famille au Qubec (1984) 15
R.G.D. 573 la p. 577. Pour les religions qui avaient alors le pouvoir de clbration : R.
Lesage, Le Code civil dans la province de Qubec tient-il compte du caractre religieux du
mariage? (1955-56) 2 C. de D. 36.
17. M. Caron, De la physionomie, de lvolution et de lavenir du Code civil dans J. Boucher
et A. Morel, dir., Le droit dans la vie familiale Livre du centenaire du Code civil I,
Montral, PUM, 1970 la p. 13.
18. Il y a eu, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, une certaine controverse sur le sens
donner larticle 127 C.c.B.C. qui prvoyait que: [l]es autres empchements, admis
daprs les diffrentes croyances religieuses, comme rsultant de la parent ou de laffinit
et dautres causes, restent soumis aux rgles suivies jusquici dans les diverses glises et
socits religieuses. Certains soutenaient que cette disposition reprenait simplement le
principe selon lequel un clbrant religieux pouvait refuser de clbrer une union qui viole
ses propres croyances, alors que dautres intgraient au Code civil, par cette disposition, les
diffrents empchements religieux qui ny apparaissaient pas expressment. Cette
controverse, dont les consquences taient importantes puisque, pour les tenants de la
seconde cole, le mariage nul religieusement ltait galement civilement, est aujourdhui
dintrt historique, larticle 127 ayant t abrog en 1980 (en admettant que cette
abrogation soit constitutionnelle). Sur cette question, voir : A.-M. Bilodeau, supra note 16
la p. 583 et s. (ainsi que les nombreuses rfrences sy retrouvant). Voir galement : F.
Langelier, Cours de droit civil de la Province de Qubec t.1, Montral, Wilson & Lafleur,
1905 la p. 250.
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Ce systme, qui lie ncessairement le mariage une clbration


religieuse, demeure en vigueur au Qubec jusquen 1968, anne o est adopte
la loi sur le mariage civil19. Cette loi modifie larticle 129 C.c.B.C. en ajoutant,
aux clbrants comptents, un officier civil, soit le protonotaire ou ses adjoints20.
Cette loi, ne supprimant pas la comptence des communauts religieuses, faisait
laffaire de celles-ci qui se voyaient souvent dans lobligation morale de clbrer
des unions par complaisance, les couples nayant pas dautres alternatives21.
Cette satisfaction tait dautant plus grande que certains avaient plutt demand
ladoption dun systme similaire celui de la France, o le mariage civil
devrait tre clbr distinctement du mariage religieux22.

En 1992, lors de ladoption du Code civil du Qubec, le lgislateur


reconduit la clbration unique du mariage : les couples qui dsirent se marier
religieusement peuvent ainsi faire lconomie dune seconde crmonie, le
clbrant religieux ayant comptence de marier civilement les conjoints. Pour
cela, le clbrant doit tre autoris par sa socit religieuse qui, elle, doit avoir
t reconnue, aux termes de larticle 366 C.c.Q., par le Ministre des Relations
avec les citoyens et de limmigration23. Cette reconnaissance est octroye si la
socit religieuse dmontre [] que lexistence, les rites et les crmonies de
leur confession [ont] un caractre permanent[].

Cette dlgation certaines socits religieuses dun pouvoir civil met


videmment en pril lobligation de neutralit de ltat qui devient plus difficile
respecter lorsque celui-ci se permet de jouer un rle dacteur plutt que de
simple observateur du phnomne religieux. Comment en effet reconnatre une
socit religieuse plutt quune autre sans ds lors avantager celle-l sur celle-
ci? Si celles qui taient autorises sous lancien Code clbrer les mariages ou

19. Loi concernant le mariage civil, S.Q. 1968, c. 82.


20. Ce sont maintenant, aux termes de larticle 366 C.c.Q., les greffiers et greffiers-adjoints de
la Cour suprieure et, depuis juin 2002, les notaires ainsi que certains lus et fonctionnaires
municipaux.
21. P.- G. Jobin, supra note 14 la p. 215.
22. Ibid. la p. 214.
23. Dans les faits, le pouvoir est exerc par les fonctionnaires du bureau du Directeur de ltat
civil.
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tenir les registres de ltat civil24 continuent ltre sous larticle 366 C.c.Q.,
les nouvelles socits quant elles peuvent poser problme. Soit ltat prend
officiellement position et risque ainsi de voir ses dcisions contestes au motif
quelles violent la libert de religion ou sont discriminatoires25, soit, comme ce
qui semble tre le cas26, ltat fait montre de grande souplesse, le risque tant
alors de reconnatre certaines socits qui nont de religieux que le nom, mais
qui sintressent au lucratif march de la clbration du mariage. Ces
nouveaux rites, qui semblent tre populaires, ont gnralement lavantage de
ne pas connatre de restrictions quant au lieu ou la forme de la clbration et
peuvent ainsi offrir de sadapter aux gots de chacun. Leur popularit est aussi
la consquence de la confusion dont le systme de clbration unique est la
cause dans limaginaire collectif pour lequel le mariage relve encore du
religieux27. Il est se demander si cette ralit et le faible intrt que prsente
actuellement le mariage dit civil28 ne militent pas pour une relle lacisation du
mariage en scindant les deux crmonies29 voire pour rserver le vocable au
religieux. Cela aurait pour effet dnoncer clairement le caractre civil du

24. La reconnaissance se faisait alors principalement par une loi prive provinciale. Voir par
exemple : Loi concernant lglise mennonite et la Confrence canadienne de lglise des
Frres mennonites de lAmrique du Nord, L.Q. 1962, c. 109 (loi dintrt priv). Cette
reconnaissance pouvait galement provenir de lettres patentes crant une corporation
religieuse aux termes de la Loi sur les corporations religieuses, L.R.Q. c. C-71.
25. J. Woehrling, supra note 9 la p. 385. Lauteur souligne que lon ne peut pas, non plus,
justifier une telle ingalit [] simplement en raison du petit nombre de ses adeptes, de sa
nouveaut ou de sa rcente apparition dans un pays [] ou encore de sa prtendu
excentricit[] (p. 389).
26. Puisquil a t impossible dobtenir une liste des socits religieuses reconnues aux termes
de larticle 366 C.c.Q., ce sentiment na pu tre vrifi.
27. Ces nouvelles socits religieuses peuvent dailleurs elles-mme, semble-t-il, jouer sur cette
perception en se recommandant dune confession quelconque, tout en insistant quelles
peuvent galement clbrer des mariages civils non confessionnels.
28. Selon des statistiques cites par A.-M. Bilodeau dans son texte (supra note 16 la p. 586),
en 1977, 80% des mariages clbrs taient religieux et 20% civils. Selon des statistiques
cites, cette fois-ci, par la Commission du Droit du Canada dans son rcent rapport sur les
rapports troits entre adultes (COMMISSION DU DROIT DU CANADA, Au-del de la
conjugalit, Ottawa, 2001 la p. 148, note 52), 29% des mariages clbrs au Qubec en
1999 taient civils. Mme si ce chiffre est en hausse, comme le signale la Commission, il
reste relativement faible dautant plus que doivent entrer dans ce 29% les seconds mariages
interdits par la religion catholique.
29. Cest entre autre ce que propose la Commission du droit du Canada dans son rcent rapport
(supra note 28 la p. 140).
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mariage, de rendre purement volontaire et facultative la crmonie religieuse et


dviter ltat un rle darbitre des croyances.

La dsunion. La reconnaissance, par le droit tatique, du divorce na


jamais t trangre aux considrations religieuses. Cest dailleurs un motif
religieux qui, en 1867, a amen donner au pouvoir fdral la comptence sur
cette question sensible30. Ce choix visait satisfaire les membres des deux
glises majoritaires. Ainsi, la majorit protestante du Canada anglais et la
minorit protestante du Qubec devaient conserver le droit au divorce et on
assurait lglise catholique, majoritaire au Qubec, que ce dlicat problme
allait tre rgl par les autorits fdrales. Cette solution ne fut pourtant quun
succs partiel puisque le lgislateur fdral attendit en 1968, soit prs de cent
ans aprs la fdration, pour adopter sa premire loi sur le divorce. Pendant tout
ce temps, le divorce ntait disponible que dans les provinces qui avaient une
loi prconfdrale le permettant31. Ainsi, au Qubec et Terre-Neuve, il
ntait pas possible, en principe, dobtenir un divorce, sauf par une loi prive
fdrale et, partir de 1963, par une rsolution du Snat32.

La loi sur le divorce de 1968 exigeait, pour lobtention du divorce, que


le demandeur tablisse une faute lencontre de son conjoint33. Dans la loi de
1985, qui la remplace34, le divorce nest fond que sur le motif unique de
lchec du mariage, chec qui se prouve soit par ladultre ou la cruaut
physique et mentale, soit, plus frquemment, par la simple cessation de vie
commune qui, au jour du prononc du divorce, doit avoir dure depuis au moins
une anne.

Jamais, ni dans la premire loi, ni dans la seconde, a-t-on vu la


possibilit pour un poux de sobjecter au divorce pour des motifs religieux.

30. A.-M. Bilodeau, supra note 16 la p. 586 ; F. Chevrette et H. Marx, supra note 15 la
p. 656
31. Larticle 129 de la Loi constitutionnelle de 1867 ( 30&31 Victoria, c. 3 (R.U.)) prvoit que
les lois en vigueur sur un territoire donn au moment de lunion demeurent applicables tant
quelles ne sont pas abroges ou modifies par lautorit comptente. Ainsi, en matire de
divorce, les lois qui existaient lors de lunion ont continu sappliquer jusquen 1968.
32. F. Chevrette et H. Marx, supra note 15 la p. 657.
33. Loi sur le divorce, L.C. 1967-1968, c. 24, art. 3.
34. Loi sur le divorce, L.R.C. c. D-3.4, art. 8.
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Certes, si cette croyance est mutuellement existante, la sparation de corps,


prvue au Code civil, peut savrer le moyen efficace pour allger le lien
marital. Mais ds lors que lun des conjoints demande le divorce et remplit son
fardeau de preuve, le juge doit le prononcer. Trs tt aprs ladoption de la
Charte canadienne des droits et liberts, de 1982 et la conscration, son article
2(a) de la libert de conscience et de religion, on a contest, sans succs, la
constitutionnalit de lapplication de la loi sur le divorce un conjoint qui
argumentait que le jugement de divorce violait sa libert de religion35.

La Loi sur le divorce met donc de ct toute connotation religieuse, ce


qui est logique en ce quelle vise essentiellement la rupture du lien civil du
mariage. Mais ltanchit voulue entre la rupture civile et lunion religieuse
ne va pas toujours sans poser de problme. Ainsi, dans certaines religions non
majoritaires au Canada, mais tout de mme trs prsentes principalement la
religion juive le remariage religieux est permis uniquement lorsque le mari a
remis un document appel Guet son pouse qui doit laccepter : cette
procdure impose donc au divorce juif un consentement mutuel. Or, cet
empchement au remariage religieux, dont chacun dtient la clef, a fait lobjet
de chantage dans le cadre de procdures en divorce. Selon certaines statistiques,
plus de trois cent cas auraient t recenss o un conjoint soumettait son
consentement au Guet la renonciation, par lautre, de certains droits civils, tels
lobligation alimentaire ou, pire encore, la garde des enfants ou le droit daccs
ceux-ci36.

Face cette ralit, le lgislateur fdral est intervenu en juin 1990 en


modifiant sa loi sur le divorce afin de donner au tribunal un moyen dviter ou
de faire cesser tout chantage prenant appui sur la remise du Guet et sur les
sentiments religieux des conjoints. Ainsi, larticle 21.1 L.D. permet au tribunal
de [] rejeter tout affidavit, demande ou autre acte de procdure [] de
lpoux qui refuse de supprimer tout obstacle au remariage religieux de son
conjoint. Cest donc dire que lpoux qui refuse de remettre ou de consentir au
Guet peut se voir empcher de prsenter toute demande relative une obligation

35. Baxter c. Baxter (1984), 6 D.L.R. (4e) 557 (H. C. Ont.); Droit de la famille 1326, [1990]
R.D.F. 401 (C.S.).
36. Pour ces statistiques, voir: J. Syrtash, Religion and Culture in Canadian Family Law,
Toronto, Butterworths, 1992 la p. 121.
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alimentaire pour lui ou encore la garde ou aux aliments des enfants, ainsi que
de prsenter toute dfense concernant ces sujets, tant et aussi longtemps quil
na pas consenti au Guet37. Ce pouvoir du tribunal ayant comme unique but
dviter la mauvaise foi de lun des conjoints, il ne sapplique que lorsque
lobstacle au remariage religieux dpend de la volont de celui-ci38 et que son
refus nest pas justifi par des [] motifs srieux, fonds sur la religion ou la
conscience []39. Cette disposition na aucunement pour but de restreindre le
respect du dogme religieux, mais vise plutt empcher au citoyen de
marchander civilement la foi de son conjoint. En cela, la loi se fait protectrice
de la croyance autant quelle en empche son dtournement.

B. LA LIBERT DEXERCICE ET LES ENFANTS

La libert de religion et de croyance dans le contexte des dcisions


concernant lenfant est susceptible de se poser, par exemple, lorsque les parents

37. Voir : J. Syrtash, supra note 36 la p. 150.


38. Art. 21.1 (6) L.D. Ce pouvoir ne sapplique donc pas la religion catholique qui ne
reconnat pas le divorce et qui assujettit le remariage religieux lobtention de la nullit du
mariage. Le remariage religieux dpend donc dune dcision du tribunal ecclsiastique et
non de la simple volont des poux.
39. Art. 21.1 (4) (a) L.D. Cette disposition a comme principal but dviter que larticle 21.1
L.D. soit jug contraire la libert de religion. Encore faut-il savoir si ces motifs srieux
doivent ltre pour la personne elle-mme (test subjectif) ou en fonction dun fidle-
raisonnable, dun dogme objectivement reconnu par la religion concerne. Cette question
dinterprtation est dautant plus importante quil semble ny avoir aucun motif religieux
pouvant justifier le refus du Guet : J. Syrtash, supra note 36 aux pp. 165-167. Cet auteur
note dailleurs que larticle 21.1 L.D. parat avoir donn les rsultats escompts. Sur cette
question, voir : Droit de la famille 3558, [2000] R.D.F. 268 (C.S.) : Dans cette dcision,
le conjoint qui refusait de consentir au Guet contestait lapplication de larticle 21.1 L.D.
Il invoquait que la remise Guet devant, aux termes de ses convictions religieuses, tre
volontaire, une dcision du tribunal aux termes de larticle 21.1 violerait sa libert de
religion et de croyance puisquelle aurait pour effet de le forcer consentir au Guet. Le
tribunal refuse cette dfense aux motifs quelle rendrait totalement inefficace le mcanisme
de larticle 21.1 et que la preuve navait pas t faite du srieux de ce motif de refus aux
termes de la religion juive. Le juge semble opter pour une preuve objective mais il insiste
galement ce qui ne faisait pas de doute dans ce cas sur limportance de llment
subjectif [ce qui reprend llment de sincrit religieuse qui est toujours ncessaire voire
principal lapplication de la libert de religion voir : Syndicat Northcrest c. Anselem,
J.E. 98-1527 (C.S.) [confirme pour dautres motifs : J.E. 2002-817 (C.A.)]; J. Woerhrling,
supra note 9 la p. 388], retenant ainsi un critre mixte. Voir galement : Droit de la
famille 2296, [1995] R.D.F. 728 (C.S.).
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prennent, de concert, une dcision fonde sur des motifs propres leur religion
ou leur croyance40, ou encore, plus frquemment, lorsquil y a conflit entre les
parents sur ce qui est dans lintrt de lenfant, conflit prenant source dans une
interprtation saveur religieuse de lintrt de lenfant, ou enfin, lorsquun
enfant, quoique toujours mineur, prend seul une dcision base sur ses
croyances. Dans toutes ces situations, se pose la difficile question des limites
de lintervention du tribunal afin de protger lenfant et ce, mme au prix dune
restriction de sa libert de religion ou de conscience ou celle de lun de ses
parents.

Ce sujet tant vaste en soi, nous lillustrerons essentiellement en relevant


les deux questions qui sont les plus frquentes : lordonnance limitant lexercice
du droit de garde ou daccs dun parent et lautorisation, par le tribunal, ce
que des soins, refuss par le titulaire de lautorit parentale, soient prodigus
lenfant.

40. La question de la pratique religieuse concerte des parents a justifi le placement de deux
enfants de 14 et 16 ans qui se rclamaient dun autre religion et qui ragissaient mal aux
multiples restrictions (sollicitation; runions bibliques , tenue vestimentaire,) parentales :
Protection de la jeunesse 443, [1990] R.D.F. 280. Voir galement lorsque lenfant est en
danger : Protection de la jeunesse 224, [1986] R.J.Q. 2711 (T.J.).
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 241
les minorits

Lordonnance limitant lexercice du droit de garde ou daccs41. Il est


frquent que des croyances divergentes, qui faisaient bon mnage durant lunion,
deviennent objet de conflits lors dune sparation ou dun divorce. Lenfant est
alors au centre dun litige o un des parents demande au tribunal dinclure, dans
lordonnance fixant la garde ou les droits daccs, des conditions respecter
afin, par exemple, dempcher lendoctrinement de lenfant ou encore
dinterdire la participation de celui-ci certaines activits religieuses. La limite
de ce quun tribunal peut ou doit faire en cette matire affecte invitablement la
libert des parents dans lexpression de leur croyance religieuse ou, inversement,
de leur athisme.

41. La question de lapplication de la Charte canadienne dans le contexte familial pose par
ailleurs problme. En principe, et sans entrer dans les dtails dune matire trs complexe
et qui nest pas la ntre, la Charte canadienne ne sapplique, aux termes de son article 32,
quau Parlement et au gouvernement fdral et provinciaux. Elle ne sapplique donc un
litige priv, tel que celui opposant deux poux ou deux parents, que lorsque le litige est rgi
par une rgle lgislative ou excutive. Ainsi, la question spcifique de savoir si une
ordonnance judiciaire portant sur la garde des enfants est elle-mme soumise la Charte
dpend de la source dune telle ordonnance. Cette question semble ne pas tre clairement
tranche. La juge LHeureux-Dub, dans la trs importante dcision Young c. Young (1993),
4 R.C.S. 3, aux pages 90 et suivantes, rpond par la ngative au motif que le pouvoir des
tribunaux de dcider en fonction de lintrt des enfants prend sa source dans la comptence
parens patriae, inhrente aux tribunaux et bien antrieure la conscration lgislative du
critre de lintrt de lenfant. Pour elle, ce pouvoir ne dcoule donc pas de la branche
lgislative ou excutive de ltat. Par ailleurs, la juge LHeureux-Dub ajoute
immdiatement que, malgr la non-application de la Charte lordonnance, les tribunaux
doivent tout de mme sefforcer de prendre en considration les valeurs de celle-ci dans leur
dcision et dans la faon quils interprtent les lois. Cette opinion, sur la non-application
de la Charte, que la juge LHeureux-Dub reprend dans laffaire P.(D.) c. S.(C.), [1993] 4
R.C.S. 141, rendue la mme journe, nest par ailleurs pas soutenue par la majorit qui
refuse de se prononcer sur cette question. La Charte qubcoise, qui protge galement la
libert de religion, sapplique quant elle non seulement aux actes de ltat (art. 52), mais
galement aux litiges entre citoyens. En ce sens, une ordonnance du tribunal doit
ncessairement subir le test de la conformit avec la Charte. Enfin, malgr toute la question
de lapplication ou non de la Charte aux dcisions judiciaires, le Conseil canadien de la
magistrature a inclu dans ses Principes de dontologie judiciaire (Ottawa, 1998), un chapitre
sur lgalit qui demande au juge []dtre conscient des particularits dcoulant, [] des
croyances religieuses[] (p.23) et den prendre acte.
Le droit de la famille
242 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

La Cour suprme a rendu deux dcisions le mme jour sur cette difficile
question. Lune est issue de lOntario42 et lautre du Qubec43. Ces deux
dcisions, dont lambigut due la multiplicit des motifs a fait lobjet de
plusieurs critiques, portent sur des faits semblables. Ainsi, dans les deux cas,
le parent qui a la garde de lenfant demande au tribunal dinclure, dans
lordonnance prcisant les modalits des droits daccs de lautre parent, des
limitations relatives aux activits religieuses telles, par exemple, de ne pas
endoctriner lenfant, de ne pas lamener dans des clbrations religieuses ou de
ne pas le faire participer des activits de sollicitation. Dans les deux cas, la
religion du parent tait minoritaire (tmoins de Jhovah), mais la mme question
peut se poser pour des religions plus importantes, voire majoritaires44, de mme
que pour une religion pratique par les deux parents mais des degrs
divergents.

lunanimit, les juges considrent que le principe de lintrt de


lenfant, prvu aux articles 33 C.c.Q. et 16(8) L.D.45, nest pas contraire la
libert de religion des parents, mais ils se divisent sur lapplication de ce
principe lorsque la religion de lun des parents est en jeu. Il ressort des motifs
majoritaires de ces deux dcisions que le prjudice actuel ou apprhend pour
lenfant est, sans tre un critre strict afin de rendre une ordonnance limitant la
libert de religion du parent, un lment prendre srieusement en
considration46. Pour la minorit, sous la plume de la juge LHeureux-Dub, le
prjudice nest pas un lment ncessaire, seul lintrt de lenfant devant tre
considr47. Par le jeu des majorits, lapplication de ces principes a eu pour

42. Young c. Young, supra note 41.


43. P. (D.) c. S. (C.), supra note 41.
44. Sur cette question, voir : C. Bernard, R. Ward et B. M. Knoppers, Best Interest of the
Child Exposed : A portrait of Quebec Custody and Protection Law (1992) 11 Can. J. Fam.
L. 57.
45. Sur le contenu de cette notion : P. (D.) c. S. (C.), supra note 41 la p. 174; Couture-Jacquet
c. Montreal Childrens Hospital, [1986] R.J.Q. 1221 (C.S.).
46. Pour un juge (Sopinka), le prjudice doit tre un critre strict.
47. La juge LHeureux-Dub est minoritaire lorsquelle exprime cette opinion dans laffaire
Young. Elle est par ailleurs majoritaire dans larrt P.(D.) c. S.(C.) rendu le mme jour. La
contradiction nest quapparente puisque les juges Cory et Iacobucci, qui se rajoutent elle,
sont toujours dopinion que le prjudice est un lment important prendre en considration,
mais sont davis, contrairement la juge McLachlin, que ce prjudice est en lespce
suffisamment vraisemblable pour ne pas devoir renverser la dcision de premire instance.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 243
les minorits

effet de supprimer les restrictions au droit daccs dans le cas de laffaire Young,
alors que dans laffaire P.(D.) c. S.(C.) ces restrictions ont t confirmes. Dans
ce dernier cas, la majorit a retenu que le fait que lenfant ragisse mal aux
pratiques religieuses suffisait pour justifier la limitation daction du parent.

Il est manifeste, la lecture de ces deux dcisions, que cette question est
tributaire des faits de chaque espce. Ainsi, la Cour suprme, dans une dcision
laconique de 1997, a supprim les trois restrictions la garde attribue la mre
et qui portaient sur lenseignement de la doctrine des tmoins de Jhovah, sur
lendoctrinement des enfants et sur la participation de ceux-ci des activits de
sollicitation48. Autres illustrations de ces divergences dapplication : deux
rcentes dcisions dans lesquelles le parent gardien dsire envoyer son enfant
une cole dpendant de la socit religieuse dont il fait partie, cole qui nest
pas reconnue par le Ministre de lducation. Dans un cas, compte tenu des
circonstances et de la doctrine enseigne par La Mission de lEsprit-Saint,
concernant particulirement les femmes et leur rle dans la socit, le juge
confirme la garde la mre mais exige quelle envoie les enfants une autre
cole et interdit quelle mette en contact les enfants avec cette socit
religieuse49. linverse, dans lautre dcision50, le tribunal conclut que le
gardien peut maintenir son enfant lcole prive tenue par Les Assembles de
la Pentecte du Canada, dont le parent gardien fait partie, puisquil a t
dmontr que plusieurs enfants qui ont frquent cette cole ont pu rejoindre
sans problme le systme scolaire public, les enseignements dispenss tant de
bonne qualit.

Sur ces dcisions, voir : D. Goubau, Lintrt de lenfant et les pouvoirs rsiduels du parent
non gardien, dans Dveloppements rcents en droit familial (1995), Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 1995 aux pp. 25 et 50.
48. L.S. c. C.S., [1997]3 R.C.S. 1003 infirme Droit de la famille 2618, [1997] R.D.F. 215
(C.A.). Dans le jugement de la Cour dappel, la majorit confirmait le jugement de premire
instance et le juge Beauregard, dissident, conservait uniquement linterdiction de
sollicitation.
49. Droit de la famille 2494, [1996] R.D.F. 647 (C.S.).
50. Droit de la famille 3055, [1998] R.D.F. 475.
Le droit de la famille
244 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

Il est donc difficile de tirer de grands principes de ces dcisions51, si ce


nest que lintrt de lenfant peut justifier la restriction de la libert de religion
des parents et que, mme si cest au parent qui a la garde que reviennent, en
principe, les dcisions concernant la religion de lenfant, lautre parent, non
dchu de lautorit parentale, conserve tout le moins un pouvoir de contrle
sur les dcisions du parent gardien52. Enfin, il ressort des dcisions quil peut
tre favorable pour lenfant dtre sensibilis plus dune croyance religieuse;
ce sera lui de faire un choix clair le moment venu53.

Les dcisions concernant le consentement aux soins. Larticle 11


C.c.Q. prcise que [n]ul ne peut tre soumis sans son consentement des
soins[]. Ce principe a t interprt de telle faon que le rle du tribunal doit
se limiter, face un refus, la vrification de laptitude de la personne
consentir aux soins; la raisonnabilit de ce refus nest aucunement pertinente,
la dcision tant personnelle54. Ainsi, un majeur qui, pour des raisons de
croyances religieuses refuse, un soin verra son refus respect, mme si celui-ci
doit entraner son dcs55.

La solution ne va pas de mme pour les enfants mineurs. Pour lenfant


de moins de quatorze ans, cest le titulaire de lautorit parentale qui, dans le
meilleur intrt de lenfant, doit consentir aux soins requis pour ltat de sant56.

51. Pour une autre dcision sur cette question : Droit de la famille 1326, supra note 35, o le
tribunal rduit le temps daccs du pre pour le motif, parmi dautres, quil rserve trop de
temps pass avec lenfant aux activits religieuses.
52. La question du rle du parent non gardien dans les dcisions importantes concernant les
enfants est loin de faire lunanimit au Qubec, mais il semble clair que le parent non
gardien conserve, tout le moins, un pouvoir de contrle. Sur cette question, voir : D.
Goubau, supra note 47; M. Giroux, Le partage des responsabilits parentales aprs une
rupture : une matire dbat (1998) 77 R. du B. can 354.
53. Voir : M. Ouellette, Droit de la famille, 3e d., Montral, Thmis, 1995 la p. 226; Droit de
la famille 2505, [1996] R.D.F. 785.
54. Entre autres : B. (Nancy) c. Htel-Dieu de Qubec, [1992] R.J.Q. 361 (C.S.); Manoir de la
Pointe Bleue (1978) Inc. c. Corbeil, [1992] R.J.Q. 712 (C.S.).
55. En Ontario, la Cour dappel a retenu la responsabilit du corps mdical qui a donn une
transfusion sanguine une patiente, dont la survie lexigeait de toute urgence, malgr le fait
quelle avait sur elle une carte refusant, pour des motifs religieux, ce type de traitement :
Malette c. Schulman (1990), 67 D.L.R. (4e) 321 (C.A.).
56. Art. 12 et 14 C.c.Q. Le Code procde plusieurs distinctions entre les types de soins. Nous
nous limiterons aux soins requis par ltat de sant.
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(2003-04) 34 R.D.U.S. et 245
les minorits

Lenfant de quatorze ans et plus, quant lui, peut, en principe, consentir seul
aux soins requis, mais, en cas de refus de sa part, lautorisation du tribunal ou
de lautorit parentale, selon la situation, suffit57. Dans tous ces cas, si la
personne pouvant consentir aux soins les refuse, le tribunal doit statuer selon le
seul intrt de lenfant (art. 12 C.c.Q.).

Ainsi, les tribunaux ont plusieurs reprises58 autoris que soit prodigu
un soin qui avait t initialement refus par le titulaire de lautorit parentale
pour un motif dordre religieux. La Cour suprme du Canada, dans une affaire
provenant de lOntario, a rcemment tranch la question de la conformit de ces
autorisations au regard de la Charte canadienne des droits et liberts59. Une
majorit de la Cour a conclu que la libert de religion des parents incluait le
droit pour eux de prendre une dcision concernant les soins de leur enfant en
conformit avec leur croyance religieuse, mme si celle-ci risquait de nuire
lintrt physique de lenfant, alors quune minorit tait davis que,
conformment la dcision Young, le comportement qui menaait la scurit,
la sant ou la vie de lenfant, ntait pas protg par la Charte. La majorit a par
ailleurs dcid que la restriction la libert de religion des parents tait justifie
dans le cadre dune socit libre et dmocratique (article 1 de la Charte
canadienne des droits de la personne), la Cour tant donc unanime sur la
conclusion donner cette affaire.

57. Art. 14 al. 2 et 16 al. 2 C.c.Q. Si la situation est urgente et que lautorit parentale refuse les
soins, le corps mdical devrait les prodiguer tout de mme : R. P. Kouri et C. Lemieux, Les
tmoins de Jhovah et le refus de certains traitements : problmes de forme, de capacit et
de constitutionnalit dcoulant du Code civil du Qubec (1995) 26 R.D.U.S. 77, 98.
58. Au Qubec, voir: Montreal Childrens Hospital c. wong, [1975] R.P. 344 (C.S.) ; Montreal
Childrens Hospital c. Powell, [1975] R.P. 345 (C.S.); Hpital St-franois dAssise c.
Lacasse, [1993] R.D.F. 393 (C.S.) ; J.L. c. D.B., [2001] R.D.F. 929 (C.S.) [soin prventif
vaccin contre la mningite]. Voir galement, quoique cette dcision ne porte pas
proprement parler sur des motifs religieux : Protection de la jeunesse 110, [2000] R.J.Q.
579 (C.Q.) o la mre sropositive, tout comme ses deux enfants, refuse pour ceux-ci les
soins de la mdecine traditionnelle optant plutt pour une thrapie uniquement axe sur
lalimentation vgtarienne.
59. B. (R.) c. Childrens Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315. Cette affaire
concernait un enfant de quelques semaines qui ncessitait une transfusion sanguine. Les
parents, tmoins de Jhovah, refusaient de consentir ce soin.
Le droit de la famille
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les minorits

En ce qui concerne le mineur de quatorze ans et plus qui refuse des soins
pour un motif religieux, la rponse semble devoir tre plus nuance. Certaines
dcisions des provinces de common law ont, aprs que le tribunal ait constat la
maturit et laptitude du mineur, confirm le refus60 alors que dautres dcisions
ont plutt autoris les soins61. Au Qubec, le tribunal62 a autoris les soins dans
une situation o un enfant de 14 ans, en accord avec ses parents, les refusait
pour des motifs religieux. Dans ce cas, les soins taient essentiels une
esprance de vie raisonnable. Encore une fois, la conciliation de la libert de
religion des parents, ou mme de lenfant, doit se faire en fonction du meilleur
intrt de ce dernier, cette conciliation tant alors tributaire des faits de chaque
espce63.

II. COMPORTEMENTS SEXUELS MINORITAIRES

Cette seconde partie porte sur ce qui est, trs certainement, tant en droit
qubcois quailleurs, le terreau le plus fertile aux dbats et aux changements
rapides de la famille et de son intgration dans le discours juridique. Nous
discuterons en un premier temps de lhomosexualit (A) puis, en un second
temps, empitant sur le droit des personnes, nous prsenterons ltat du droit en
matire de transsexualisme (B).

A. HOMOSEXUALIT

Laspiration de la communaut homosexuelle une entire galit avec


les couples htrosexuels se fait sentir tant en ce qui concerne le couple (1)
quen ce qui concerne la parentalit (2).

60. Sur ces dcisions qui concernaient des enfants cancreux dont lesprance de vie tait
faible , voir : R. P. Kouri et C. Lemieux, supra note 57 aux pp. 100-101.
61. Voir : R. P. Kouri et C. Lemieux, supra note 57 la p. 102.
62. Protection de la jeunesse 884, [1998] R.J.Q. 816 (C.S.); Hpital de Montral pour enfants
c. D.J., J.E. 2001-1363 (C.S.). Voir galement tout rcemment : Hpital Ste-Justine c.
Giron, J.E. 2002-1080 (C.S.) (dans cette dcision, le juge autorise la transfusion sanguine
dune jeune tmoin de Jhovah de 15 ans qui, en accord avec ses parents, la refusait).
63. Sur lensemble de cette matire, qui nest ici quesquisse, voir : R. P. Kouri et S. Philips-
Nootens, Le corps humain, linviolabilit de la personne et le consentement aux soins Le
regard du lgislateur et des tribunaux civils, Sherbrooke, ditions R.D.U.S., 1999 aux
pp. 406-431.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 247
les minorits

1. Lunion homosexuelle

Le Qubec faisant partie dune fdration, il est ncessaire de signaler


quil na pas, en matire de famille, le monopole de la comptence lgislative.
La Loi constitutionnelle de 1867 prvoit en effet, son article 91 (26), que le
Parlement fdral a la comptence relative au mariage et au divorce, alors que
larticle 92 (12) donne aux provinces le contrle de la clbration du mariage.
Ce partage, nous lavons vu, visait principalement assurer la communaut
religieuse du Bas-Canada le maintien de son monopole sur la clbration des
unions et garantir aux protestants le maintien du divorce.

La comptence du Parlement fdral a t interprte restrictivement et


se limite aujourdhui aux seules conditions de fond du mariage64.
Consquemment, cest le pouvoir fdral qui a comptence en matire
dempchements du mariage, incluant donc la question, maintenant sensible, du
mariage homosexuel. Or, le lgislateur fdral ntant intervenu que tout
rcemment dans son champ de comptence, lon rfrait alors au Code civil du
Qubec qui, larticle 365 C.c.Q., prcisait que le mariage ne peut tre contract
[] quentre un homme et une femme []. Cette exigence, qui ntait pas
dans le code de 1866, tant constitutionnellement contestable, le lgislateur
fdral est finalement intervenu au mois de juin 2001 afin dtablir que le
mariage doit ncessairement tre form dun homme et dune femme65. Ce
principe, qui est dailleurs le mme dans le reste du Canada66, est actuellement
contest dans plusieurs provinces, dont le Qubec67, au motif quil viole la
libert de la personne et le droit lgalit qui sont garantis par la Charte
canadienne des droits et liberts aux articles 7 et 15 (1). Cette question, qui na

64. Voir : M. Ouellette, supra note 53 la p. 11.


65. Loi dharmonisation no 1 du droit fdral avec le droit civil, L.C. 2001, c. 4, art. 5. Cette
loi est entre en vigueur le 1er juin 2001 et ne sapplique quau Qubec.
66. Voir : North c. Matheson, (1974) 52 D.L.R. (3e) 280 (Manitoba) ; Layland c. Ontario
(Minister of Consumers and Commercial Relations), (1993) 104 D.L.R. (4e) 214 (Ontario).
Cette dernire dcision se base sur un prcdent anglais de 1866 : Hyde c. Hyde and
Woodmansee, (1866) 35 L.P.J.&M. 57.
67. La Cour suprieure du Qubec a rcemment invalid cette restriction au motif quelle est
discriminatoire : Hendricks c. P.G. Qubec., J.E. 2002-1742 (C.S.). Cette dcision est
prsentement en appel. Il en est de mme en Ontario : Halpern c. Canada, (2002) O.J. 2714
(Quicklaw).
Le droit de la famille
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les minorits

jamais t dbattue devant la Cour suprme du Canada, devrait donc faire lobjet
dune dcision dans les annes venir68. En attendant une ventuelle dcision
sur cette question, il est impossible pour des partenaires de mme sexe de
soumettre leur union lencadrement civil du mariage et donc de bnficier de
ce statut particulier. Lamnagement par convention demeure alors, en principe,
la solution pour ces couples. Mais face aux pressions importantes de la
communaut homosexuelle, cette situation est en constante volution.

Ainsi, depuis 1999 au Qubec et 2000 au fdral, les conjoints de fait de


mme sexe se sont vus reconnatre les mmes droits et obligations que les
concubins htrosexuels et les conjoints maris dans la trs vaste majorit des
lois fiscales et sociales69. Les lgislateurs rpondaient ainsi certaines dcisions
qui invalidaient, au motif de discrimination, les lois qui limitaient la dfinition
de conjoint de fait aux seuls conjoints htrosexuels70.

Une seconde modification, beaucoup plus importante, vient dtre


adopte. Prenant exemple sur plusieurs lgislations trangres, dont celles de
la France71, du Vermont72 ou, au sein mme du Canada, de la province de la

68. La Cour suprme du Canada a dj rendu certaines dcisions bases sur la discrimination en
fonction de lorientation sexuelle. Ainsi, elle a reconnu quil sagissait l dun motif
analogue de discrimination prohibe (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513) et que la
limitation de lobligation alimentaire aux seuls conjoints maris et concubins htrosexuels
tait discriminatoire : M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3. [Sur la question du mariage homosexuel
et la Charte canadienne : D. G. Casswell, Moving toward Same-Sex Marriage, (2001) 80
R. du B. can].
69. Pour le Qubec : Loi modifiant diverses dispositions lgislatives concernant les conjoints
de fait, L.Q. 1999, c. 14. Pour le fdral : Loi sur la modernisation de certains rgimes
davantages et dobligations, L.C. 2000, c. 12. Certaines lois continuent traiter
diffremment les conjoints maris de ceux qui ne le sont pas (dont les conjoints de mme
sexe), mais des modifications sont en cours. ce sujet, voir : COMMISSION DU DROIT
DU CANADA, supra note 28 la p. 15.
70. Par exemple : C.D.P. c. C.A.S., [1999] R.J.Q. 180 (C.S.) (Loi sur les rgimes de rentes). On
peut galement citer par extension : M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3 (obligation alimentaire dans
la loi ontarienne limite aux conjoints de fait de mme sexe).
71. Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 instituant le PACS, D. 1999, Lg. la p. 515.
72. Act Relating to Civil Unions, Statutes of Vermont, 1999. H. 847, instituant lunion civile
(disponible uniquement aux conjoints homosexuels) et modifiant ainsi la loi sur les Domestic
Relations, Title 15. V.S.A. qui porte sur lensemble du droit relatif aux relations de couples
et familiales.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 249
les minorits

Nouvelle-cosse73, le Ministre de la Justice du Qubec a prsent, le 7 dcembre


2001, un avant-projet de loi visant la cration de lunion civile. Suite ce
dpt, des consultations publiques ont eu lieu au mois de fvrier 2002,
consultations au cours desquelles on a pu dceler une relative unanimit quant
au principe de lunion civile, les divergences portant essentiellement sur la
question de la parentalit que nous reverrons dans la prochaine section. Cette
unanimit aidant, la loi fut rapidement adopte et mise en vigueur, pour
lessentiel, le 24 juin 200274.

Lunion civile emprunte une voie trs extensive et prvoit lapplication


de lensemble du rgime que connat le mariage aux couples qui le choisissent.
En fait, il apparat des motifs du Ministre de la Justice quil aurait propos de
rendre le mariage accessible aux couples de mme sexe si cela avait t dans son
pouvoir de le faire75. Ainsi lunion civile est, contrairement au PACS franais,
de nature essentiellement institutionnelle et scarte du contrat. En guise
dillustration, non seulement est-elle prvue dans le livre sur la famille et
constitue-t-elle un titre autonome sinsrant entre celui sur le mariage et celui
sur la filiation, mais larticle 521.7 C.c.Q. prvoit que lunion civile cre une
alliance entre chaque conjoint et les parents de son conjoint et les rgles de
clbration du mariage lui sont applicables (art. 521.3 al. 2 C.c.Q.). Finalement,
le caractre institutionnel de lunion civile dcoule galement de ses conditions
de formation.

Conditions de formation de lunion civile. Le projet de loi initial


proposait, linstar du civil union du Vermont, de rendre accessible ce statut
uniquement aux couples de mme sexe; il assumait donc clairement son
ambition doffrir ceux-ci une option pour obvier limpossible mariage. Mais
ce choix a t trs majoritairement contest76. Les homosexuels soulevaient la
nouvelle ghettoisation quallait provoquer ce systme, mais aussi que cette

73. Law Reform (2000) Act, S.N.S. 2000. C. 29. Cette loi institue le Domestic partnership qui
est accessible tant aux couples htrosexuels quhomosexuels et comprend lensemble du
rgime lgal du mariage.
74. Loi instituant lunion civile et tablissant de nouvelles rgles de filiation, L.Q. 2002, c. 6.
75. Ce quil a dailleurs en partie fait en supprimant, de faon purement symbolique, le second
alina de larticle 365 dans lequel se retrouvait lexigence de la non-identit de sexe.
76. Voir A. Roy, Partenariat civil des couples de mme sexe : La rponse du Qubec (2001)
35 R.J.T. 663, 671 et s.
Le droit de la famille
250 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

limitation allait avoir pour effet dafficher clairement la vie prive des conjoints
unis civilement ds quils montreraient une preuve didentit o leur tat civil
serait inscrit. Ce choix tait galement contestable pour certains conjoints
htrosexuels qui pourraient vouloir opter pour ce rgime, soit parce quils ne
dsireraient pas se marier afin de ne pas intgrer cette institution porteuse de
symboles historico-religieux, soit parce quils prfreraient lunion civile qui
on le verra se distingue du mariage dans son mode de dissolution77. En fait,
en limitant le nouveau rgime aux seuls couples de mme sexe, on risquait de
rpondre une discrimination par une autre discrimination. Face ces critiques
unanimes, la loi adopte prvoit implicitement laccessibilit du rgime tant
aux couples homosexuels quhtrosexuels (art. 521.1 C.c.Q.).

Les autres conditions de formation sont similaires celles du mariage.


Ainsi, larticle 521.1 C.c.Q. prvoit que les conjoints civils doivent tre
minimalement gs de 18 ans (ge de la majorit qui rend lunion civile moins
accessible que le mariage qui lest partir de 16 ans); doivent tre libres de tout
lien de mariage ou dunion civile et enfin, ils ne doivent pas tre lun par
rapport lautre un ascendant, un descendant, un frre ou une sur (naturel ou
par adoption : art. 578 C.c.Q.)78. Quant aux conditions de clbration de lunion
civile, larticle 521.3 al. 2 C.c.Q. prcise quelles seront les mmes que pour le
mariage civil. Il doit donc y avoir une publication au moins vingt jours avant
lunion79 et y avoir prsence de deux tmoins80 lors de la clbration qui doit tre
faite par une personne habilite aux termes de larticle 366 C.c.Q. Tout comme
pour le mariage, la clbration peut donc tre effectue par un officiant
religieux, mais celui-ci ne peut tre contraint de le faire si son dogme religieux
le lui interdit81.

Rgime de lunion civile. Tout comme pour son mode de formation, les
effets de lunion civile copient ceux du mariage. Ainsi, larticle 521.6 C.c.Q.

77. Ibid. la p. 677.


78. La condition est ici moins restrictive que le mariage qui nest pas permis entre demi-frre
ou demi-sur (Loi sur le mariage (degrs prohibs), L.R.C. c. M-2.1, art. 2(2)(b)).
79. Art. 368 C.c.Q. Le mcanisme de lopposition au mariage sappliquera galement lunion
civile (art. 521.3).
80. Art. 521.2 C.c.Q.
81. Art. 521.2 C.c.Q.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 251
les minorits

prvoit que les conjoints civils se doivent mutuellement respect, fidlit,


secours et assistance, quils doivent faire vie commune et que les dispositions
sur le mariage sappliquent en ce qui concerne la direction de la famille, la
contribution aux charges du mnage, la protection de la rsidence familiale, le
patrimoine familial et la prestation compensatoire82. Il est prvu larticle 521.8
C.c.Q. lapplication, en labsence de rgime partenarial spcifique, du rgime
lgal de la socit dacquts83.

On retrouve partout ailleurs dans le Code la parfaite identit entre


lunion civile et le mariage. Ainsi, larticle 585 C.c.Q. prvoit lexistence dune
obligation alimentaire entre conjoints civils ; larticle 15 C.c.Q. prvoit que le
conjoint civil, linstar de lpoux (et maintenant du conjoint de fait), est celui
qui peut consentir aux soins de son compagnon devenu inapte et les articles
121.1 C.c.Q. et s. prvoient lapparition dun nouvel acte dtat civil
reconnaissant le statut de conjoint civil. Enfin, les articles 653 C.c.Q. et s.
donnent au conjoint civil les mmes droits successoraux quau conjoint mari.

En fait, la seule distinction entre le rgime de lunion civile et celui du


mariage porte sur la dissolution de lunion. Le divorce tant de comptence
fdrale, le lgislateur qubcois ne pouvait pas ltendre lunion civile84. Il
a donc cr un rgime de dissolution propre lunion civile, o il est possible
pour les parties de mettre fin lunion par une dclaration commune notarie,
cette dclaration tant ensuite envoye au Directeur de ltat civil85. Cette
possibilit dviter le tribunal, qui nest pas prsente en matire de divorce, ne
peut par ailleurs pas sappliquer si lintrt dun enfant commun est en jeu86.
Cela nous amne discuter de la question sensible de la filiation.

82. Et tout comme pour le mariage, ces dispositions sont dordre public (art. 521.6 al. 5 C.c.Q.).
83. Pour une critique de ce choix : A. Roy, supra note 76 la p. 682.
84. Outre la dissolution volontaire, lunion civile prend fin par le dcs dun des conjoints (art.
521.12 C.c.Q.). Quant la nullit de lunion civile pour vice de formation, elle emprunte
les rgles drogatoires au droit commun de la nullit de mariage : art. 521.10 et 521.11
C.c.Q.
85. Art. 521.13 C.c.Q. et s. Cette innovation a t si bien accueillie lors des consultations
publiques que certains intervenants ont demand, sans succs, ce quelle soit tendue la
sparation de corps.
86. Art. 521.17 C.c.Q.
Le droit de la famille
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les minorits

2. Lhomoparentalit87

Homoparentalit Nologisme haute frquentation. Ce terme est


apparu dans le langage courant, particulirement dans celui des mdias,
loccasion des dbats en marge de la rforme sur lunion civile. Mais cette
question de lhomoparentalit semble actuellement porter plus spcifiquement
sur la reconnaissance dun lien de filiation un couple homosexuel qui lve
conjointement un enfant la suite de ladoption ou du recours la procration
assiste. Cette problmatique laisse donc de ct, pour linstant, le cas de la
famille recompose homosexuelle ainsi que lexercice de lautorit parentale
entre parents biologiques dont lun serait devenu homosexuel. Sur ce dernier
point88, du moins en principe, le droit qubcois ne fait aucune distinction base
sur le comportement sexuel des parents89.

Il est bien reconnu que de plus en plus de couples homosexuels


accomplissent un projet parental commun, soit par ladoption, soit, pour les
femmes, par les techniques de procration assiste. Dans ces deux cas despce,
il ny a usuellement quun seul lien de filiation tabli : la mre naturelle dans le
cas de la procration mdicalement assiste ou le parent adoptant qui se

87. Sur cette question qui nest ici quesquisse, voir notre texte : Les enfants du nouveau
sicle dans Dveloppements rcents en droit de la famille (2002), Cowansville (Qc), Yvon
Blais, 2002 la p. 75.
88. Voir sur cette question en jurisprudence : X. c. Y., [1975] C.S. 496; Monette c. Sylvestre,
[1981] C.S. 731; Johnston c. Rochette, [1982] C.S. 407; Cloutier c. Trudel, [1982] C.S. 951;
Droit de la famille 14, J.E. 83-135 (C.S.), puis en Cour dappel Droit de la famille 316,
J.E. 86-1127 (C.A.); Droit de la famille 31, [1983] C.S. 69 (C.S.); Protection de la
jeunesse 169, [1985] T.J. 2011; Droit de la famille 1005, [1986] R.D.F. 78; Droit de la
famille 1079, [1987] R.D.F. 83 (C.S.); Droit de la famille 1144, [1988] R.D.F. 50 (C.S.);
Droit de la famille 1287, [1989] R.D.F. 625; Droit de la famille 2568, J.E. 97-151
(C.S.); Droit de la famille 2689, [1997] R.D.F. 485 (C.S.).
89. Droit de la famille 2568, J.E. 97-151 (C.S.); Droit de la famille 2689, [1997] R.D.F. 485
(C.S.). Si lhomosexualit, en soi, ne peut justifier une dcision concernant la garde dun
enfant, une auteure a par ailleurs rcemment soutenu que lapplication du critre de lintrt
de lenfant joue souvent lencontre du parent homosexuel qui nobtient ainsi pas la garde
de son enfant. Quoiquil soit toujours difficile de cerner le rle exact dun lment en
particulier en matire de garde denfant, il semble quune telle conclusion ne soit pas dnue
de tout fondement. (A. Robinson, La parentalit des lesbiennes en droit civil qubcois
dans I. Demczuk, dir., Des droits reconnatre Les lesbiennes face la discrimination,
Montral, Les ditions du remue-mnage, 1998 la p. 39).
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 253
les minorits

prsentait seul et clibataire ladoption90. Dans ce dernier cas, mme si la


Cour dappel avait soulev lhypothse quil y ait deux parents adoptifs du
mme sexe91, aucun jugement rapport en droit qubcois lavait officiellement
reconnu ou octroy.

Ce genre de situation fut le principal objet de discussion pendant la


commission sur lunion civile. Le sort de ces enfants a frapp limaginaire
puisque lon ralisait ainsi que, malgr le principe dgalit entre tous les
enfants92, certains ne pouvaient pas compter sur deux adultes responsables,
principalement au motif que ceux-ci taient de mme sexe. la fin des
consultations, le ministre a donc annonc quil allait ajouter dans le projet de loi
des dispositions touchant le problme de lhomoparentalit. Cest ce qui fut
fait : la loi, en matire de filiation, innovant essentiellement de deux faons.

Premirement, il est ajout, larticle 115 C.c.Q. portant sur la


dclaration de naissance, un dernier alina qui prcise que [l]orsque les parents
sont de mme sexe, ils sont dsigns comme les mres ou les pres de lenfant,
selon le cas. Cette modification, par-del son contenu symbolique, rend
maintenant clairement possible ladoption par un couple dont les partenaires
sont de mme sexe ou, encore, aux termes de larticle 555 C.c.Q., ladoption,
par une personne, de lenfant de son conjoint de mme sexe. Si rien
nempchait expressment, avant cette modification, ces types dadoption,
lquilibre du Code qui structurait le couple parental en un couple sexu les

90. Encore une fois, lhomosexualit de ladoptant ne peut tre un motif de refus, mais en
pratique, dans le cadre de lvaluation psycho-sociale, il est loin dtre certain que cet
lment ninfluence pas le centre jeunesse (organisme responsable de slectionner les
adoptants) : A. Roy, Ladoption en droit qubcois : aspects civils et procduraux,
Rpertoire de droit, Chambre des Notaires, 2000, no 22 la p. 18.
91. Droit de la famille 1704, [1993] R.J.Q. 1, 5 (C.A.); Droit de la famille 3444, [2000]
R.J.Q. 2533 (C.A.). Dans le second cas, une femme demandait dtre reconnue parent
psychologique de lenfant que sa conjointe avait eu suite une procration mdicalement
assiste dsire par le couple. La Cour dappel refuse cette requte pour dfaut de base
lgale mais suggre aux parties de prsenter une demande en adoption aux termes de larticle
555 C.c.Q. (qui prvoit ladoption dun enfant par le conjoint du parent). Cette possibilit
a t reconnue : K(Re), (1995) 23 O.R. (3e) 679; A. (Re), [1999] A.J. No. 1349 (Q.L) (Alb.
B.R.). Voir galement sur ladoption par un couple de mme sexe : Nova Scotia (Birth
Registration No. 1990-02-004200) (Re), [2001] N.S.J. No. 261.
92. Art. 522 C.c.Q.
Le droit de la famille
254 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

rendait discutable. Secondement, et de faon beaucoup plus audacieuse, la loi


tend la prsomption de paternit lunion civile htrosexuelle (art. 525
C.c.Q.), mais aussi, dans le cadre dune PA, lunion civile homosexuelle,
permettant ainsi la conjointe de la mre qui a eu recours une technique de
procration assiste dtre prsume lautre parent (art. 538.3 C.c.Q.). Cette
nouvelle prsomption de parent dcoule, tout comme la prsomption de
paternit de larticle 525 C.c.Q., du devoir de fidlit inclu dans lunion civile
et rendrait identique ltablissement de la filiation dans le contexte des PA
entre les conjoints maris et les conjoints unis civilement. Ce choix peut a
priori surprendre puisquon persiste lier le mode de filiation au statut des
parents, laissant ainsi lenfant n de concubins htrosexuels sans paternit
automatique, ce qui, dans le contexte des PA, peut tre particulirement
problmatique si le concubin refuse de reconnatre lenfant et empche la
possession dtat93. Il est vrai que dans ce dernier cas il ny a pas de devoir lgal
de fidlit, mais ce justificatif la prsomption de parent nous semble fort
fragile tout particulirement dans le contexte des PA surtout lorsque le
lgislateur accepte dtendre cette prsomption des conjoints de mme sexe,
sloignant ainsi de toute faon dune ralit biologique et faisant jouer la
fidlit quun rle faussement explicatif, prenant sa raison dtre dans un parfum
moraliste, qui semble tre pour le moins curieux et archaque.

B. LE TRANSSEXUALISME

Pendant longtemps, on pensait que le dlicat arbitrage entre libert


individuelle et stabilit sociale qui justifie lencadrement troit du changement
de nom94 ne pouvait sappliquer quant au sexe. Celui-ci ne dcoulant pas de la
libert, mais du divin, de la nature, il simposait sans mme enfreindre
lautonomie de la personne.

93. Cest dailleurs pour cette raison qu dfaut de pouvoir crer un lien de filiation, larticle
540 C.c.Q. prvoit la responsabilit du concubin qui avait consenti la PA, tant envers
lenfant quenvers la mre.
94. Les motifs permettant un changement de nom sont prvus aux articles 58 (nom lgal
diffrent de celui dusage; nom dorigine trangre ou trop difficile prononcer ou crire
ou nom ridicule ou infme) et 65 C.c.Q. (changement de filiation; abandon du pre ou de la
mre ou dchance de lautorit parentale du pre ou de la mre). Sur limportance de la
stabilit du nom : Plante c. Directeur de ltat civil, [1996] R.D.F. 54 (C.S.); Montreuil c.
Directeur de ltat civil, [1999] R.J.Q. 2819 (C.A.).
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 255
les minorits

Ctait l oublier les avances possibles de la mdecine. Face au


transsexualisme, celle-ci met au point des interventions hormonales et
chirurgicales permettant de modifier lapparence du sexe95. Le transsexualisme,
pathologie particulire96, doit tre clairement distingu de lhomosexualit ou
du travestisme. Il se [] caractrise par le sentiment irrsistible et inbranlable
dappartenir au sexe oppos celui qui est gntiquement, physiologiquement
et juridiquement le sien, avec le besoin obsdant et constant de changer dtat
sexuel, anatomie comprise97. Le droit la tenant pour acquise, il ne dfinit pas
la notion de sexe. Elle est une composante unifie qui se dtermine par la simple
observation du sujet. Mais la description du transsexualisme impose un
changement de discours. Le sexe est pluriel. On doit compter avec le sexe
gntique ou chromosomique, qui est absolument inaltrable, avec le sexe
morphologique ou anatomique qui, lui, peut, du moins en apparence, tre
totalement ou partiellement modifi par une srie dinterventions, et enfin le
sexe psychosocial ou comportemental98 dont la disparit, avec les deux
prcdents, caractrise le transsexualisme.

Face cette multiplicit, le droit, dfaut de dfinir le sexe, doit choisir.


Comment traiter celui qui, dans un corps dhomme, se sent et agit comme une
femme si tant est que cela se dtermine? Ou, pire encore, comment considrer

95. Lopportunit de ces interventions ne fait pas ncessairement lunanimit. Certains


considrent quelles ne font que vhiculer des strotypes sexuels sans ncessairement traiter
le fond du problme. Voir : D. Salas, Sujet de chair et de droit : la justice face au
transsexualisme., Paris, PUF, 1994 la p. 42. Dautres praticiens, avec qui nous avons eu
un entretien, soulvent galement laspect trop mutilant des interventions chirurgicales
impliquant pour lhomme, la castration par exemple.
96. Cette pathologie est recense pour la premire fois dans le DSM-III en 1980 (information
puise dans le protocole rdig par le Harry Benjamin International Gender Dysphoria
Association au www. HBIGDA.org/soc.html). Selon cette mme source, cette pathologie
toucherait 1 homme sur 37000 et 1 femme sur 107 000. Au Qubec, il y aurait environ une
trentaine de cas par anne. Sur lvolution de cette pathologie et des interventions
chirurgicales pouvant en dcouler, voir : D. Salas, supra note 95 la p. 37.
97. J. Rubellin-Devichi, Jurisprudence franaise en matire de droit civil Personnes et droits
de la famille, 1989 Rev. Trim. dr civ. 722, 724. Sur la nature du transsexualisme, voir
galement : R. P. Kouri, Comment on transsexualism in the province of Qubec (1973)
4 R.D.U.S. 167, 169.
98. On parle aussi didentit sexuelle (E. Deleury et D. Goubau, Le droit des personnes
physiques., 2e d., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1997 la p. 236, no 232) ou de genre (D.
Salas, supra note 95 la p. 39).
Le droit de la famille
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les minorits

celui qui, gntiquement mle, reoit par la mdecine un corps de femme,


apparence morphologique conforme sa psych? Refuser dadapter le sexe
juridique avec cette apparence, cest contraindre le transsexuel dvoiler
rgulirement sa vie prive99. Cest galement lui refuser un traitement total; car
si les interventions hormonales et chirurgicales visent permettre une
runification des sexes psychique et morphologique, cette runification ne peut
tre totale sans une lgitimation juridique100. linverse, une acceptation par le
droit de cette mutation sexuelle appelle llaboration de critres qui eux-mme
imposent une certaine conception de la notion de sexe. Le droit qubcois
labore ces critres et permet la modification de la mention du sexe ltat civil,
et ce ds 1977101. Cest maintenant larticle 71 C.c.Q. qui prvoit cette mutation
de ltat de la personne. Voyons-en succinctement les conditions puis les effets.

Conditions au changement de la mention du sexe. Larticle 71 C.c.Q.


pose quatre conditions afin de pouvoir obtenir une modification de la mention
du sexe ainsi que, sil y a lieu, du nom. La personne doit tre majeure, tre
citoyenne canadienne et tre domicilie au Qubec depuis au moins un an, ne
pas tre marie102 et avoir [] subi avec succs des traitements mdicaux et
des interventions chirurgicales impliquant une modification structurale des
organes sexuels [...] apparents []103.

99. Thompson c. D.E.C., J.E. 2002- 331 (C.S.) o le tribunal retient cet argument pour accueillir
une requte en changement de nom. Voir en Europe la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme : C.E.D.., B. c. France, J.C.P. 1992. II. 21955; G. Cornu, Droit
civil Introduction, Les personnes, Les biens,9e d., Paris, Montchrestien, 1999, no 564bis
la p. 246; C. Lombois, La position franaise sur le transsexualisme devant la Cour
europenne des droits de lHomme, D. 1992. chr. 363.
100. Voir : D. Salas, supra note 95 la p. 38 ; L.-. Pettiti, Les transsexuels, Paris, PUF, 1992
la p. 4.
101. Art. 16 de la Loi sur le changement de nom et dautres qualits de ltat civil, L.R.Q. C-10.
Avant ladoption de cette disposition, la modification de la mention de sexe ne semblait pas
possible autrement que par le biais dune loi prive : R. P. Kouri, supra note 97 la p. 182.
102. Mme si cette condition est conforme avec linterdiction du mariage homosexuel, elle ne va
pas sans critique. Elle semble crer une ingalit base sur ltat civil; elle empche une
personne de terminer, par une lgitimation juridique, le traitement de sa pathologie et elle
semble bien impuissante face lapparence qui est de toute faon cre par les traitements.
Voir : E. Deleury et D. Goubau, supra note 98 la p. 241, no 242.
103. Art. 71 C.c.Q.
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 257
les minorits

Cette disposition reconnat une certaine suprmatie au sexe anatomique,


lapparence, vocable qui dailleurs est prsent larticle 71 C.c.Q.
Contrairement au principe tabli par la Cour de Cassation dans sa dcision de
1992104, la nature thrapeutique de lintervention nest pas expressment exige,
mais elle nous semble devoir dcouler tout naturellement de cette disposition.
Lexpression traitements mdicaux vise entre autres choses un suivi
psychologique105 afin de sassurer que le patient prsente un rel cas de
transsexualisme106. On doit viter que le sexe juridique ne devienne un sexe de
convenance107, un sexe dusage. Ou encore que le dsir de subir les
interventions cache, plutt quune pathologie de transsexualit, un autre trouble
comme par exemple une schizophrnie108. La question qui demeure est celle de
savoir quel niveau de modification structurale des organes sexuels est
ncessaire. Il peut y avoir ici une dualit entre le sexe purement apparent et le
sexe morphologique, la question du niveau de leur rencontre devant alors se
poser. Comment apprcier une femme qui, ayant suivi des traitements
hormonaux et subi une ablation des seins, na pas subi de phalloplastie?
Dapparence masculine, cette femme demeure femme dans son intimit. Le
Directeur de ltat civil a, en mars 1999, accept de modifier la mention du sexe
dans un cas semblable109. Le sexe juridique peut alors tre mut principalement

104. Cass. A.P., 11 dc. 1992, J.C.P. 1993. II. 21991.


105. Ce suivi psychologique est dailleurs une condition afin que lassurance-maladie du Qubec
couvre les frais des interventions : Rglement dapplication de la Loi sur lassurance-
maladie, A-29, R.1/5 art. 22 par. (t).
106. G. Cornu, supra note 99 la p. 245. Cet auteur recense quatre conditions afin de modifier
la mention du sexe : la cause, soit lexistence relle du syndrome transsexuel; la
concrtisation, soit les interventions chirurgicales; sa manifestation extrieure, soit
lapparence, et enfin le comportement social.
107. Ibid. la p. 246.
108. L.-. Pettiti, supra note 100 la p. 104.
109. Dans ce cas, la femme avait galement subi une salpingo-oviarectomie et une hystrectomie.
Seul manquait le sexe masculin. Cette dcision ne fait lobjet daucune publication. Selon
les discussions que nous avons eues avec un responsable de ltat civil, une telle dcision
dpend des circonstances. Dautres cas de ce type ont pu donner un rsultat diffrent. Le
Directeur de ltat civil avait mis sur pied, suite cette dcision, un comit afin dtablir des
critres dapplication de larticle 71 C.c.Q. Ce comit semble ne pas avoir pu sentendre sur
un rapport. Aprs avoir discut avec certains praticiens spcialiss, il semble quil y ait
effectivement dissension sur le rle et le bienfait des interventions chirurgicales. Pour
certains, lon doit distinguer la transformation dun homme en femme de celle dune femme
en homme. Dans la premire situation, la castration devrait ncessairement tre pratique
avec la fabrication dun vagin, sans quoi lon serait face une intervention mutilante
Le droit de la famille
258 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

par la volont du patient et par lapparence sociale suite, il faut le dire, un suivi
mdical garantissant en principe lexistence de la pathologie de transsexualit.
Certes, il y a eu modification structurale des organes sexuels, mais par leur
ablation uniquement. Les caractres sexuels apparents semblent alors devoir tre
compris dune faon plus large quuniquement les organes gnitaux.

Effets du changement de la mention du sexe. Cette modification de


ltat de la personne ne modifiant aucunement, linstar du changement de nom,
les droits et obligations de la personne110, les effets du changement de la mention
de sexe sont simples et limits. Ainsi, il produit la modification de lacte de
naissance de la personne111. Le Directeur de ltat civil doit alors dresser un
nouvel acte dtat civil qui se substitue linitial112 et une mention du nouvel
tat doit tre indique sur lacte initial qui ne peut alors tre consult que par la
personne elle-mme113. Seul lacte de naissance de la personne est ainsi modifi;
lacte antrieur de mariage ou lacte de naissance de ses enfants, sil y a lieu, ne
sont pas affects. Le changement de la mention du sexe en ce sens natteint ni
le pass ni les tiers114. Ces rgles du Code civil du Qubec semblent devoir
mettre de ct une dcision de 1988 dans laquelle on avait permis une femme,

rsultant en une personne ni homme ni femme; ces deux interventions seraient donc
ncessaires la modification de la mention de sexe. Dans la seconde situation, lablation des
seins accompagne dune salpingo-oviarectomie et dune hystrectomie devraient suffire
dans la mesure o la phalloplastie rsultant en un sexe masculin non fonctionnel est trs
coteuse (et non prise en charge par ltat) et trs dfigurante. Cest ce qui justifierait la
dcision de la Direction de ltat civil. Pour dautres praticiens, les interventions
chirurgicales en changement de sexe, quelles quelles soient, devraient tre, le plus possible,
vites. Pour ce faire, lon devrait, selon eux, accepter le changement de la mention du sexe
ds aprs lhormonothrapie afin de lgitimer juridiquement, ds ce moment, le changement
et ainsi rendre, potentiellement, lintervention chirurgicale non ncessaire. Le sexe apparent,
dans tous les cas, suffirait ici. Pour une critique de la dcision du Directeur de ltat civil :
M. -D. Castelli et D. Goubau, Prcis de droit de la famille, 3e d., Qubec, PUL, 2001 la
p. 15.
110. Mme si cela nest pas clairement indiqu dans le Code, on doit appliquer par analogie le
principe de larticle 68 C.c.Q. Voir : E. Deleury et D. Goubau, supra note 98 la p. 244,
no 251.
111. Art. 73 al. 2 C.c.Q.
112. Art. 132 C.c.Q.
113. Art. 149 C.c.Q.
114. Art. 73 al. 2 C.c.Q
Le droit de la famille
(2003-04) 34 R.D.U.S. et 259
les minorits

devenue un homme, dadopter, en tant que pre, son propre enfant, cette
dcision, selon le tribunal, tant justifie dans lintrt de lenfant115.

Quant au nom, larticle 71 C.c.Q. prcise expressment quil peut tre


modifi. Ce nest par ailleurs pas un accessoire automatique du changement de
sexe et la demande doit tre faite dans une procdure distincte de celle du
changement de la mention de sexe116. La Cour dappel a prcis que le prnom
na pas pour objet de dsigner le sexe dune personne117. Dans cette affaire, le
requrant, qui se prsente comme un transgender, cest--dire un homme qui
se considre, vit et se prsente comme une femme, mais qui ne dsire pas
modifier son sexe demande le changement de son prnom afin de le rassigner
son sexe fminin apparent118. La Cour dappel refuse, en un premier temps,
cette demande non pas parce que cela crerait une ambigut entre son sexe (qui
demeure masculin) et son prnom, mais tout simplement parce que le requrant
ne peut rencontrer un des motifs limits de larticle 58 C.c.Q. afin de justifier ce
changement de nom119. A contrario, cette dcision doit signifier quune
personne ayant modifi juridiquement son sexe nest pas contrainte de demander
la modification de son prnom afin de rendre ces deux lments en apparence
concordants; le nom et le sexe visent des buts distincts et sont autonomes lun
de lautre. Il reste que la rassignation sexuelle, pour tre complte, doit selon

115. Droit de la famille 480, [1988] R.J.Q. 1138. Cette dcision ne nous semble galement plus
possible aujourdhui en ce quelle irait lencontre de larticle 543 C.c.Q., qui, quoique
prvoyant que ladoption ne peut avoir lieu que dans lintrt de lenfant, interdit ladoption
lorsquelle a pour but de confirmer une filiation biologique. Pour un commentaire de cette
dcision : R. Joyal, Transsexualisme et identit parentale (1989) 20 R.D.U.S. 155.
116. Art. 24 du Rglement relatif au changement de nom et dautres qualits de ltat civil,
(1993) 125 G.O. II, 8053.
117. Montreuil c. Directeur de ltat civil, supra note 94.
118. Ce sens la notion de transgender est celui que lui donne le demandeur dans cette cause.
Il est noter que selon le Standards of Care for Gender Identity Disorders du Harry
Benjamin International Gender Dysphoria Associations cette expression ne rfre pas un
diagnostic prcis et est donc susceptible de recevoir plusieurs sens distincts.
119. La Cour dappel dans cette premire dcision entrine la politique du directeur de ltat civil
selon laquelle lusage dun prnom doit perdurer pendant au moins cinq ans afin de pouvoir,
pour ce motif, obtenir une modification du prnom, ce qui ntait pas le cas ici. Puis, dans
une dcision du 7 novembre 2002 (Montreuil c. D.E.C., 200-09-003658-017), la Cour
dappel, compte tenu des circonstances particulires du dossier (par. 19) dcide, la
majorit, daccorder la modification du prnom et ce sans attendre lcoulement des cinq
annes.
Le droit de la famille
260 et (2003-04) 34 R.D.U.S.
les minorits

nous passer par une unification de lapparence, dans tous ses lments incluant
le prnom , au nouvel tat. Dailleurs, en ce sens, un rcent jugement de la
Cour suprieure vient daccueillir une requte en changement de prnom dun
homme qui tait dans le processus de changement de sexe120. En plus de
constater lusage du prnom demand Adja, nom sonorit neutre depuis
sept ans (rencontrant donc le critre du Directeur de ltat civil), le tribunal
motive sa dcision principalement par le fait que le nom faisait justement partie
intgrante du processus de changement de sexe que le requrant souhaitait et que
cela allait viter que le requrant doive divulguer sa vie prive toutes les fois
o il doit prsenter son identit.

Pour le reste, les effets sont minces en ce que le sexe nemporte quune
seule consquence particulire aux termes du Code civil : le mariage. Une fois
la mention du sexe modifie, le droit ne reconnat plus que ce nouvel tat. Cette
personne peut alors tout naturellement contracter mariage avec une personne de
sexe oppos, donc du mme sexe gntique121. Dans le cas o le conjoint
naurait pas t mis au courant de cet tat de fait, celui-ci pourrait certainement
demander la nullit du mariage pour le motif derreur sur les qualits
essentielles de la personne122. Enfin, il est gnralement reconnu que le
changement de sexe ne doit aucunement porter consquence dans le cadre des
questions de garde ou daccs des enfants, le seul critre tant celui de lintrt
de ce dernier123.

120. Thompson c. D.E.C., supra note 99.


121. Voir, en droit europen : Goodwin c. Royaume-Uni, Cour europenne des droits de
lhomme, requte no 28957/95, 11 juillet 2002.
122. Ce qui pourrait se produire dans la mesure o lacte de naissance sur lequel est bas la
publication du mariage est celui postrieur la modification de ltat. Sur la question de la
nullit fonde sur lerreur : E. Deleury et D. Goubau, supra note 98, no 255 la p. 246; B.
Moore, Labsence dintention conjugale : mariage simul ou erreur sur la personne?
(2000) 102 R. du N. 245; Pich c. Trottier, [1978] C.S. 81.
123. E. Deleury et D. Goubau, supra note 98, no 258 la p. 247.