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Procedimiento N PS/00699/2012

RESOLUCIN: R/00695/2013

En el procedimiento sancionador PS/00699/2012, instruido por la Agencia

Espaola de Proteccin de Datos a la entidad VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL), vista la
denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD),

con fecha de 5 de enero de 2012, escrito de A.A.A., en el que denuncia a la compaa
VIDISCO, S.L. (marca PIZZA MVIL) manifestando que realiz un pedido de pizza por
telfono a la citada entidad para su entrega en su domicilio, el da 17 de diciembre, y al
cabo de unos das recibe publicidad nominativa en su buzn,
Aade, que en ningn momento le han solicitado su consentimiento para incorporar sus
datos a ficheros con fines publicitarios, que para solicitar la cancelacin debe hacerla por
un medio distinto al que los han recogido y que debe enviar un escrito.
Se adjunta con el escrito de denuncia la siguiente documentacin original:
Sobre cuyo destinatario es (C/......................1)SANTIAGO.
Carta publicitaria en la que consta PIZZA MVIL ***TEL.1. Para celebrar tu primer
pedido te regala (...). En el pie de pgina se detalla el texto Los datos por usted
facilitados han sido incorporados a nuestro fichero de datos de clientes, con finalidad
publicitaria y de prospeccin comercial. De acuerdo con la Ley de Proteccin de
Datos de Carcter Personal, si usted desea acceder, rectificar o cancelar sus datos
puede dirigirse al responsable del fichero: VIDISCO, S.L. Apto de Correos **** de
Vigo.
Dptico publicitario en el que se detallan diversas ofertas de sus productos y en el
margen derecho figura el texto Recuerda: Menciona la oferta al hacer tu pedido (..).
Sus datos sern incorporados en un fichero de VIDISCO, S.L. con la finalidad de
prestarle un correcto servicio y el mantenimiento de la relacin comercial. Podr
ejercer los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin en C/
(C/......................2) (Pontevedra).

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por

los Servicios de Inspeccin de esta Agencia se solicita informacin a la entidad
VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL), teniendo conocimiento de que:
1. En el Registro General de Proteccin de Datos constan inscrito el fichero
denominado CLIENTES, cuyo responsable es la compaa VIDISCO, S.L., con
el cdigo ***COD.1, cuya finalidad es gestin de clientes, contable, fiscal y
administrativa, publicidad y prospeccin comercial. Dichas circunstancias
constan en la Diligencia de fecha 5 de noviembre de 2012.

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2. Por parte de la Inspeccin de Datos se ha verificado, con fecha de 6 de

noviembre de 2012, que en el sitio web <http://www.pizzamovil.es> figura un
apartado Aviso Legal en el que constan las clusulas Poltica de privacidad y
Tratamiento de datos personales en las que se especifica, entre otros, los
aspectos contemplados en el artculo 5 de la Ley Orgnica 15/1999.
3. La compaa VIDISCO, S.L. ha comunicado a la Inspeccin de Datos, lo
siguiente:
3.1. Con objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 5 y 6 de la
Ley Orgnica 15/1999 la compaa tomo la decisin de implantar, en el
ao 2008, un sistema de locuciones para informar a los clientes que
realizaran sus pedidos a travs de llamadas telefnicas del tratamiento de
datos personales.
Sin embargo, se detectaron los siguientes problemas:
- Por una parte, debido al perfil de los clientes (jvenes, estudiantes,)
en el momento que la centralita daba paso a la locucin los clientes
directamente interrumpan la llamada.
- Por otra parte, bajo el nombre comercial de PIZZAMVIL actan en el
mercado no solo la compaa VIDISCO sino tambin sus entidades
franquiciadas, por lo que se generaba confusin en los afectados
respecto a la identidad del responsable del fichero, que difiere segn
se trate de franquiciador y franquiciados y el procedimiento para el
ejercicio de los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y
oposicin.
3.2. Para dar solucin a los anteriores inconvenientes y cumplimento al deber
de informacin previa se opt por informar a los potenciales clientes
incluyendo clusulas relativas al tratamiento de los datos personales en
todos los soportes a travs de los cuales se recaban los datos as como a
travs de los soportes que se facilita una direccin de contacto o un n de
telfono para realizar el pedido.
Como ejemplos se realizaron las siguientes acciones:
- Incorporacin de una clusula informativa en el anverso y reverso de
todos los cupones promociones a los que el cliente puede tener
acceso en los propios locales (restaurantes) o mediante buzoneo no
personalizado. Dichas circunstancias constan en el cupn original
vigente que aporta la empresa.
- Incorporacin de clusulas informativas y aviso legal en la pgina web
de la empresa <http://www.pizzamovil.es>. Dichas clusulas
constaban en la versin vigente en la fecha de la denuncia y facilitan
una direccin de correo electrnico especficamente creada al efecto
<lopd@pizzamovil.net>. Se aporta Aviso legal y poltica de privacidad
en la que constan los aspectos especificados en el artculo 5 de la
Ley Orgnica 15/1999.
- Ubicacin de carteles informativos visibles en los restaurantes, se
aportan fotografas al respecto.
- Inclusin de clausula informativa en las cajas de las pizzas, se
adjunta fotografa, y en todos los documentos que se remiten a los
clientes como el que recibi la denunciante,

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3.3. Los datos relativos a la denunciante incluidos en el Sistema de

Informacin de CLIENTES son: tel.: ***TEL.1, apellido: A.A.A., calle
(C/......................1), zona; 27 15782 Santiago y fecha: 2011-12-17. Indica
la empresa que dichos datos son los necesarios para solventar cualquier
incidencia en el momento de la entrega del pedido.

TERCERO: Con fecha 14 de diciembre de 2012, el Director de la Agencia Espaola de

Proteccin de Datos acord iniciar, procedimiento sancionador a VIDISCO, S.L. (PIZZA
MOVIL) con arreglo a lo dispuesto en el artculo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21
de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica
15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, por la
presunta infraccin del artculo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artculo 44.3
b) de la citada Ley Orgnica.

CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL) mediante

escrito de fecha 09/01/2013 formul alegaciones, significando, que:
VIDISCO recaba datos de los clientes en el marco de una relacin contractual,
consistente en encargo va telefnica y posterior entrega domiciliaria. Se recaba el
primer apellido y un telfono, pudiendo no coincidir con el llamante pues puede hacerse
encargos para un tercero. El tratamiento de datos estara amparado en el art. 6.2 LOPD
En cuanto a la informacin, sta se proporciona en todos los soportes a travs de los
que se recaban datos: web de la empresa, anverso y reverso de los cupones
promocionales, carteles informativos, perfectamente visibles en los restaurantes,
informacin incorporada en las cajas de pizza. Por todo ello entiende que facilita a los
potenciales clientes toda la informacin exigida en el art. 5 de la LOPD. Por lo que no
sera necesario el consentimiento expreso, sino que cabria el consentimiento tcito. El
denunciante siempre ha tenido el poder de control y disposicin sobre sus datos STC
292/2000.
Ausencia de intencionalidad y de perjuicios causados.
Implantacin de nuevas medidas para mejorar la informacin facilitada a los clientes:
centralita del servicio de atencin al cliente. Formacion complementaria.

QUINTO: Con fecha 18/01/2013 se inici el perodo de prctica de pruebas en el que se

dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su
documentacin, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspeccin
ante VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL), y el Informe de actuaciones previas de Inspeccin
que forman parte del expediente E/04808/2012 y las alegaciones al acuerdo de inicio
PS/00699/2012 presentadas por VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL), y la documentacin
que a ellas acompaa

SEXTO: En fecha de 14/02/2013 el Instructor del Procedimiento emiti Propuesta de

Resolucin en el sentido de que por el Director de la Agencia Espaola de Proteccin de
Datos se sancione a VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL) con multa de 2.000 (dos mil
euros) por la infraccin de los artculos 6 de la LOPD y 15 del RDLOPD, tipificada como
grave en el artculo 44.3 b) de dicha norma.

SEPTIMO: En fecha de 07/03/2013, VIDISCO S.L., (PIZZA MOVIL) present escrito en

el que se reiteraba en las alegaciones formuladas al Acuerdo de Inicio.

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OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado

acreditados los siguientes

HECHOS PROBADOS

UNO.- La denunciante solicit los servicios de VIDISCO, S.L. en fecha de 17/12/2011

para lo que proporciono sus datos personales, incorporndose al fichero de aquella.

DOS.- VIDISCO S.L., es titular del fichero CLIENTES inscrito en el Registro General de
la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, con n ***COD.1 desde el 12/11/2009.

TRES.- Entre el da 17/12/2011 y el 23/01/2012 la denunciante recibe en su domicilio

publicidad nominativa de VIDISCO, S.L., donde consta la siguiente leyenda informativa:
Los datos por usted facilitados han sido incorporados a nuestro fichero de datos de
clientes, con finalidad publicitaria y de prospeccin comercial. De acuerdo con la Ley de
Proteccin de Datos de Carcter Personal, si usted desea acceder, rectificar o cancelar
sus datos puede dirigirse al responsable del fichero: VIDISCO, S.L. Apto de Correos ****
de Vigo

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia

Espaola de Proteccin de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 37. g)
en relacin con el artculo 36 de la LOPD.

II

El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un lmite al derecho

fundamental a la proteccin de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal
Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer prrafo),
...consiste en un poder de disposicin y de control sobre los datos personales que
faculta a la persona para decidir cules de esos datos proporcionar a un tercero, sea el
Estado o un particular, o cules puede este tercero recabar, y que tambin permite al
individuo saber quin posee esos datos personales y para qu, pudiendo oponerse a
esa posesin o uso. Estos poderes de disposicin y control sobre los datos personales,
que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la proteccin de datos se
concretan jurdicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtencin y el acceso
a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, as como su uso o
usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).

Dispone el artculo 6 de la LOPD:

1. El tratamiento de los datos de carcter personal requerir el consentimiento

inequvoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.

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2. No ser preciso el consentimiento cuando los datos de carcter personal se

recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Pblicas en el
mbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o
precontrato de una relacin negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su
mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad
proteger un inters vital del interesado en los trminos del artculo 7, apartado 6, de la
presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al pblico y su
tratamiento sea necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido por el
responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre
que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
III

El propio artculo 3 en su apartado c) delimita en qu consiste el tratamiento de

datos, incluyendo en tal concepto las operaciones o procedimientos tcnicos de
carcter automatizado o no, que permitan la recogida, grabacin, conservacin,
elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como las cesiones de datos que
resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
La vigente LOPD atribuye la condicin de responsables de las infracciones a los
responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento. Art 43 LOPD, por tanto
ambas figuras estn sujetas al rgimen sancionador de la LOPD.
Conforme al artculo 3.d) de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento
es la persona fsica o jurdica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del
tratamiento.
En el presente caso estamos ante el tratamiento de datos personales del
denunciante cuyo responsable es VIDISCO S.L., ostentando as una posicin jurdica
susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD.

IV

En el presente caso los datos personales de la denunciante se incorporaron a los

ficheros de VIDISCO al solicitar sus servicios. En este sentido, huelga decir que por
aplicacin de la excepcin del art. 6.2 de la LOPD relativa a la existencia de un contrato
o relacin negocial, VIDISCO tena la legitimacin para el tratamiento de los datos de la
denunciante.
Ahora bien, debe analizarse la relacin negocial para poder determinar si el uso
de los datos personales realizado por VIDISCO es necesario para el mantenimiento de
dicha relacin, o se extralimita de la misma.
VIDISCO vendi un producto (pizza) a la denunciante, siendo las prestaciones
de dicho contrato, de un lado la elaboracin y entrega del producto, y de otro lado el
abono del precio del servicio, por lo que una vez agotadas las prestaciones de cada
parte ha de entenderse finalizada la legitimacin de VIDISCO para el tratamiento de los
datos de la denunciante, salvo que haya obtenido el consentimiento por otro medios.

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En este sentido el art. 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre,

(RDLOPD en adelante), establece: Si el responsable del tratamiento solicitase el
consentimiento del afectado durante el proceso de formacin de un contrato para
finalidades que no guarden relacin directa con el mantenimiento, desarrollo o control de
la relacin contractual, deber permitir al afectado que manifieste expresamente su
negativa al tratamiento o comunicacin de datos.
En particular, se entender cumplido tal deber cuando se permita al afectado la
marcacin de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el
documento que se le entregue para la celebracin del contrato o se establezca un
procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.
Es fundamental los trminos: mantenimiento, desarrollo o control de la relacin
contractual, en el sentido de que el tratamiento de datos personales para el envo de
publicidad no resulta necesario para dichos propsitos.
En el caso analizado, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6 de la
LOPD, sera necesario que VIDISCO hubiera obtenido el consentimiento para tal fin.
Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusin a la posible lectura de a
clusula informativa por distintos medios resulta irrelevante, pues dar carta de
naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizara esta exigencia esencial del
consentimiento, porque dejara de ser inequvoco para ser equivoco, es decir, su
interpretacin admitira varios sentidos y, por esta va, se desvirtuara la naturaleza y
significado que desempea como garanta en la proteccin de los datos, e incumplira la
finalidad que est llamado a verificar, esto es, que el poder de disposicin de los datos
corresponde nicamente a su titular.
V

El art. 14 del RDLOPD seala que:

1. El responsable del tratamiento podr solicitar el consentimiento del interesado

a travs del procedimiento establecido en este artculo, salvo cuando la Ley exija al
mismo la obtencin del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos.2. El
responsable podr dirigirse al afectado, informndole en los trminos previstos en
los artculos 5 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este
reglamento y deber concederle un plazo de treinta das para manifestar su negativa al
tratamiento, advirtindole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entender
que consiente el tratamiento de sus datos de carcter personal.

En particular, cuando se trate de responsables que presten al afectado un

servicio que genere informacin peridica o reiterada, o facturacin peridica, la
comunicacin podr llevarse a cabo de forma conjunta a esta informacin o a la
facturacin del servicio prestado, siempre que se realice de forma claramente visible.

3. En todo caso, ser necesario que el responsable del tratamiento pueda

conocer si la comunicacin ha sido objeto de devolucin por cualquier causa, en cuyo
caso no podr proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

4. Deber facilitarse al interesado un medio sencillo y gratuito para manifestar su

negativa al tratamiento de los datos. En particular, se considerar ajustado al presente

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reglamento los procedimientos en el que tal negativa pueda efectuarse, entre otros,
mediante un envo prefranqueado al responsable del tratamiento, la llamada a un
nmero telefnico gratuito o a los servicios de atencin al pblico que el mismo hubiera
establecido.

5. Cuando se solicite el consentimiento del interesado a travs del procedimiento

establecido en este artculo, no ser posible solicitarlo nuevamente respecto de los
mismos tratamientos y para las mismas finalidades en el plazo de un ao a contar de la
fecha de la anterior solicitud.

Para que la actuacin de VIDISCO se adecue a las previsiones de la LOPD y sus

disposiciones de desarrollo, una vez incorporados los datos personales a sus ficheros
para dar cumplimiento a la prestacin contractual objeto de su negocio ( art. 6.2
LOPD) , debera haber obtenido el consentimiento para otras cuestiones, a travs de los
medios recogidos en el art. 14 del RDLOPD, que admite el consentimiento tcito y se
puede solicitar para otras muchas finalidades, siempre que stas estn bien definidas y
no ofrezcan duda al titular de los dato personales.

Pero en lo que concierne a la obtencin del consentimiento en el momento

del inicio de la relacin contractual, como ha ocurrido en el presente caso, ha de
atenerse a lo dispuesto en el transcrito art. 15 del RDLOPD.

En este sentido se dicto por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de

30/01/2013 ( Rec. nm 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto seala
que:La persona que una vez elegido su producto por catlogo llama por telfono a la
entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lgicamente, que tiene que entregar una
serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del
tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospeccin comercial, que
no tienen relacin directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relacin
contractual que motiv la recogida de datos, no basta con informar en el catlogo de la
posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el
afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad,
como as lo exige el artculo 15 del RDLOP en relacin con el deber de informacin en la
recogida de datos regulado en el citado artculo 5.1LOPD .

Y en el caso de autos no se ha informado y dado la posibilidad al afectado de

mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con esos fines que no
guardan relacin directa con la relacin contractual, ni en el momento de realizar el
pedido telefnicamente, ni tampoco cuando se recibe el pedido en el domicilio en el
taln de venta que tiene que ser firmado por el destinatario de la mercanca, como as
hizo el denunciante.

As, en el citado taln figura al dorso, bajo el rtulo "Condiciones Generales" que
el titular autoriza a XXXX para que los datos contenidos en este documento puedan ser
facilitados con fines comerciales y estudios de mercado con fines propios, nica y
exclusivamente a las empresas del Grupo XXXX, y se informa de la posibilidad de

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ejercitar los acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. Pero no se contempla en el

citado taln una negativa al tratamiento de los datos para dichos fines comerciales y
estudios de mercado, no relacionados directamente con el mantenimiento o desarrollo
de la relacin contractual, lo que resultara sumamente fcil, pues bastara con la
insercin de una casilla en blanco para que el interesado pudiera marcarla y oponerse al
tratamiento de sus datos para dichas finalidades.

En conclusin, la jurisprudencia citada y la normativa aplicable permite la

obtencin del consentimiento para fines publicitarios en dos momentos diferenciados: en
el momento de la formalizacin del contrato que sustenta la relacin negocial originaria,
a travs de los medios del art. 15 RDLOPD, o en un segundo momento, una vez
incorporados los datos al fichero correspondiente, a travs de la frmula del art. 14 del
RDLOPD, ofreciendo un plazo para la oposicin a tal tratamiento y entendindose
otorgado tcitamente para el caso de no efectuar ningn acto el destinatario del que se
deduzca dicha oposicin, pero en ningn caso tal solicitud del consentimiento podra
hacerse en un envo publicitario, pues perdera todo sentido.

VI

Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, y negado
por el interesado, dicho consentimiento inequvoco, corresponde a la parte que efecta
el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de
cobertura al tratamiento realizado. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 11/05/2001 dispone que ...quien gestiona la base, debe estar en
condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del
mismo su justificacin, y la entidad recurrente en ningn momento ha realizado esfuerzo
probatorio tendente a la acreditacin del consentimiento de las personas en las que se
basa la sancin

En definitiva, en atencin al juego de la prueba en el procedimiento sancionador,

es decir, a la parte que acusa o imputa, le compete probar el hecho constitutivo de la
infraccin, esto es, el tratamiento de datos (que prob la Agencia), y a la parte imputada,
el hecho extintivo o impeditivo, esto es, que contaba con el consentimiento en los
trminos del art. 6.1 LOPD en relacin con el art. 15 RDLOPD.

VII

Dispone el artculo 44.3. b) de dicha norma que considera con infraccin grave:
Tratar datos de carcter personal sin recabar el consentimiento de las personas
afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus
disposiciones de desarrollo.

En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto,

es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del
consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones
previstas.

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VIII

El artculo 45 de la LOPD, en la redaccin dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo,

de Economa Sostenible, establece, en sus apartados 2 a 5, lo siguiente:

2. Las infracciones graves sern sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.
3. Las infracciones muy graves sern sancionadas con multa de 300.001 a 600.000
euros.
4. La cuanta de las sanciones se graduar atendiendo a los siguientes criterios:
a) El carcter continuado de la infraccin.
b) El volumen de los tratamientos efectuados.
c) La vinculacin de la actividad del infractor con la realizacin de tratamientos
de datos de carcter personal.
d) El volumen de negocio o actividad del infractor.
e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisin de la infraccin.
f) El grado de intencionalidad.
g) La reincidencia por comisin de infracciones de la misma naturaleza.
h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a
terceras personas.
i) La acreditacin de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infraccin
la entidad imputada tena implantados procedimientos adecuados de actuacin en la
recogida y tratamiento de Ios datos de carcter personal, siendo la infraccin
consecuencia de una anomala en el funcionamiento de dichos procedimientos no
debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de
antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuacin infractora.
5. El rgano sancionador establecer la cuanta de la sancin aplicando la escala
relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a
aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los
siguientes supuestos:
a) Cuando se aprecie una cualificada disminucin de la culpabilidad del
imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia
significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artculo.
b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situacin irregular de forma
diligente.
c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la
comisin de la infraccin.
d) Cuando el infractor haya reconocido espontneamente su culpabilidad.
e) Cuando se haya producido un proceso de fusin por absorcin y la infraccin
fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.

El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la

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sancin y permite establecer " la cuanta de la sancin aplicando la escala relativa a la

clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se
integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la
concurrencia de, o bien una cualificada disminucin de la culpabilidad el imputado, o
bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el
mismo precepto cita.

Asimismo, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad

consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por
tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurdico. Por tanto, lo relevante es la diligencia
desplegada en la accin por el sujeto, lo que excluye la imposicin de una sancin,
nicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva.
En el presente caso VIDISCO tiene procedimientos internos de cumplimiento de
la LOPD, y pretendi, aunque de forma errnea, obtener el consentimiento para el
tratamiento con fines publicitarios, lo que hace posible la aplicacin de lo dispuesto en el
art. 45.5 de la LOPD. En este sentido concurren los apartados e), f) y h) del artculo 45.4
de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el art. 45.5 LOPD, es decir, aplicar la escala
inferior en gravedad que permite la norma para establecer dentro de ese intervalo la
sancin a imponer. As como el apartado a) y d) del art. 45.5 LOPD

Por todo ello, procede imponer, la infracciones cometida, una multa cuyo
importe se encuentre entre 900 y 40.000 , en aplicacin de lo previsto en el apartado
1 del citado artculo 45.

Teniendo en cuenta los criterios de graduacin de las sanciones previstos en el

artculo 45.4 y 5 de la LOPD, se impone una sancin en la cuanta de 2.000 , habida
cuenta la ausencia de beneficios obtenidos (apartado e) grado de intencionalidad
(apartado f) reincidencia (apartado g) y naturaleza de los perjuicios causados (apartado
h) que operaran como circunstancias atenuantes.

Vistos los preceptos citados y dems de general aplicacin,

El Director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos RESUELVE:

PRIMERO: IMPONER a la entidad VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL), por una infraccin
del artculo 6 de la LOPD en relacin con el artculo 15 del RDLOPD, tipificada como
grave en el artculo 44.3 b) de dicha norma, una multa de 2.000 (dos mil euros) de
conformidad con lo establecido en el artculo 45 de la citada Ley Orgnica.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolucin a VIDISCO, S.L. (PIZZA MOVIL) y a

A.A.A..

TERCERO: Advertir al sancionado que la sancin impuesta deber hacerla efectiva en

el plazo de pago voluntario que seala el artculo 68 del Reglamento General de
Recaudacin, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relacin con el
art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta
restringida n 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Espaola de

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Proteccin de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se

proceder a su recaudacin en perodo ejecutivo. Si recibe la notificacin entre los das
1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario ser
hasta el da 20 del mes siguiente o inmediato hbil posterior, y si recibe la notificacin
entre los das 16 y ltimo de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago ser hasta el
5 del segundo mes siguiente o inmediato hbil posterior.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artculo 37 de la LOPD,

en la redaccin dada por el artculo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolucin se har
pblica, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicacin se realizar
conforme a lo previsto en la Instruccin 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia
Espaola de Proteccin de Datos sobre publicacin de sus Resoluciones y con arreglo a
lo dispuesto en el artculo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que
se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD.

Contra esta resolucin, que pone fin a la va administrativa (artculo 48.2 de la

LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artculo 116 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, los interesados podrn interponer,
potestativamente, recurso de reposicin ante el Director de la Agencia Espaola de
Proteccin de Datos en el plazo de un mes a contar desde el da siguiente a la
notificacin de esta resolucin, o, directamente recurso contencioso administrativo ante
la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 25 y en el apartado 5 de la disposicin adicional cuarta de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, en el
plazo de dos meses a contar desde el da siguiente a la notificacin de este acto, segn
lo previsto en el artculo 46.1 del referido texto legal.

Jos Luis Rodrguez lvarez

Director de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 Madrid sedeagpd.gob.es