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COLLÈGE UNIVERSITAIRE FRANÇAIS DE MOSCOU

COLLÈGE UNIVERSITAIRE FRANÇAIS DE MOSCOU ФРАНЦУЗСКИЙ УНИВЕРСИТЕТСКИЙ КОЛЛЕДЖ ПРИ М

ФРАНЦУЗСКИЙ УНИВЕРСИТЕТСКИЙ КОЛЛЕДЖ ПРИ М.Г.У ИМ. ЛОМОНОСОВА

L’ENCADREMENT COMMUNAUTAIRE DES AIDES D’ÉTAT FACE À LA CRISE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

Maria Kabanova

Mémoire de recherche en droit

sous la direction de Monsieur Jean-Yves CHÉROT, Professeur à l’Université Aix-Marseille III avec le concours de MM. Matthieu ESCANDE et Michaël MULLER, assistants de droit

2010

COLLÈGE UNIVERSITAIRE FRANÇAIS DE MOSCOU

COLLÈGE UNIVERSITAIRE FRANÇAIS DE MOSCOU ФРАНЦУЗСКИЙ УНИВЕРСИТЕТСКИЙ КОЛЛЕДЖ ПРИ М

ФРАНЦУЗСКИЙ УНИВЕРСИТЕТСКИЙ КОЛЛЕДЖ ПРИ М.Г.У ИМ. ЛОМОНОСОВА

L’ENCADREMENT COMMUNAUTAIRE DES AIDES D’ÉTAT FACE À LA CRISE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE

Maria Kabanova

Mémoire de recherche en droit

sous la direction de Monsieur Jean-Yves CHÉROT, Professeur à l’Université Aix-Marseille III avec le concours de MM. Matthieu ESCANDE et Michaël MULLER, assistants de droit

2010

REMERCIEMENTS

Mes plus profonds remerciements vont à M. Jean-Yves Chérot, mon directeur de recherche, pour m’avoir guidée et encouragée et pour m’avoir offert des conseils précieux qui ont déterminé la direction de mes recherches. Je tiens à remercier M. Matthieu Escande, mon encadrant dans le cadre de ce mémoire de recherche, pour sa constante disponibilité et ses remarques profondes et constructives concernant la présentation et l’organisation de ma recherche. Ma plus sincère reconnaissance va à M. Michaël Muller, enseignant en droit au Collège Universitaire Français, pour ses commentaires qui m’ont donné de nouvelles pistes de réflexion et m’ont permis d’orienter mon travail de recherche vers l’étude de l’encadrement des aides publiques dans le contexte de la crise financière. Je leur adresse ma profonde gratitude pour leur travail de relecture et leur soutien permanent. Je voudrais aussi rendre grâce à Mme le Professeur Jocelyne Cayron, Mme le Professeur Marie Lamoureux et M. le Professeur Marc de Montpellier qui m’ont proposé des points de vue nouveaux et enrichissants sur mon sujet. Je souhaiterais également exprimer ma profonde reconnaissance à l’ensemble de l’équipe du Collège Universitaire Français et personnellement à M. Guillaume Garreta, Directeur du Collège, pour avoir créé une ambiance incitant au travail de recherche.

SOMMAIRE

CHAPITRE INTRODUCTIF

Partie 1. LA CRÉATION D’UN NOUVEAU CORPUS DES RÈGLES EN MATIÈRE D’AIDES

D’ÉTAT APPLICABLES À UNE CRISE ÉCONOMIQUE

Titre 1. La réglementation communautaire des aides d’État face à une « perturbation grave de

l’économie

» Chapitre 1. Le contenu de nouvelles règles communautaires applicables aux aides d’État Chapitre 2. Le champ d'application de nouvelles règles communautaires Titre 2. Procédure permettant la concurrence de solutions nationales Chapitre 1. Contrôle communautaire, moyen d’uniformisation des aides publiques Chapitre 2. Diversité des solutions au niveau national PARTIE 2. LE RÔLE DE LA RÈGLE COMMUNAUTAIRE EN MATIÈRE D’AIDES D’ÉTAT

DANS LA LUTTE CONTRE LA CRISE

8

25

27

28

42

56

57

75

85

Titre 1. Le maintien et des réaménagements de la procédure de contrôle des aides publiques par la

Commission

87

Chapitre 1. L’instauration d’une procédure communautaire plus rapide et plus flexible

88

Chapitre 2. Les réaménagements du mécanisme de coopération entre la Commission et les États

96

Titre 2. L’originalité juridique du traitement de la crise financière en droit communautaire

107

Chapitre 1. La conciliation de la protection de la concurrence avec l’intérêt général de rétablissement de l’économie dans le droit des aides publiques

109

Chapitre 2. La préservation d’une structure concurrentielle du marché commun à long terme

 

118

ANNEXE 1

129

Aperçu des documents juridiques analysés ou évoqués dans le présent mémoire

129

INDEX

136

Bibliographie générale

137

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

aff.

affaire

al.

alinéa

art.

article

BCE

Banque centrale européenne

c.

contre

CA Concurrences Contrats, conc., consom. CE CECA CEE CJCE

Cour d’appel Concurrences. Revue des droits de la concurrence Contrats, Concurrence, Consommation Communauté européenne Communauté européenne du charbon et de l’acier Communauté économique européenne Cour de Justice des Communautés européennes

D.

Recueuil Dalloz

DA DG Concurrence

Revue de droit administratif Direction Générale Concurrence

ECLR EuZW FinStaG FMStBG ibid. IBSG JCP éd. A

European Competition Law Review Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Finanzmarktstabilitätsgesetz Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz Ibidem Interbankmarktsstärkungsgesetz La Semaine Juridique Administrations et Collectivités

JDE JOCE (devenu JOUE) JOUE (ex JOCE) LB OCDE OMC op. cit. p. (pp.)

territoriales Journal de droit européen Journal Officiel des Communautés Européennes Journal Officiel de l’Union européenne Landesbank Organisation de coopération et de développement économiques Organisation Mondiale du Commerce Opere citato page (pages)

PME

petites et moyennes entreprises

suivants (suivantes)

RFA

République fédérale d’Allemagne

RFDA

Revue française du droit administratif

RTD Civ.

Revue trimestrielle de droit civil

SFEF

Société de financement de l’économie française

SRAEC

Société de refinancement des activités des établissements de

s.

crédit

TFUE

Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

TPICE

Tribunal de première instance des Communautés européennes

TCE

Traité instituant la Communauté européenne

TUE

Traité sur l’Union européenne

TVA

taxe sur la valeur ajoutée

v.

voir

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

CHAPITRE INTRODUCTIF

« Il n’y aura pas de paix en Europe si les Etats se reconstituent sur une base de souveraineté nationale, avec ce que cela entraîne de politique de prestige et de protection économique », Jean Monnet, discours au Comité de Libération Nationale le 5 août 1943 1

1. « Ni les gains de la période d'essor ni les pertes de la période de dépression ne sont

là où l'entrepreneur privé en régime de libre

concurrence joue encore un rôle, ces gains et ces pertes sont des éléments essentiels du processus économique que l'on ne peut éliminer sans du même coup paralyser ce dernier », écrit Joseph Schumpeter dans son ouvrage Théorie de l’évolution économique, paru en 1911 2 .

Cette vision d’un système économique concurrentiel, a priori évolutif, ne supportant aucune ingérence exogène à la logique du marché, est à l’heure actuelle largement reçue par le droit et protégée par des moyens juridiques. Ces ingérences susceptibles de porter atteinte au processus économique peuvent, d’abord, être le fait des acteurs privés sur le marché, mais elles peuvent aussi résulter de l’action de l’autorité publique. Si le droit, au niveau national et au niveau européen, organise un système préservant le marché contre de telles ingérences pendant des « périodes d’essor », une « période de dépression » remet en question le fonctionnement de l’ordonnancement juridique lorsque pour les autorités publiques la nécessité économique prime sur le respect du droit.

2. Dans le contexte difficile économique et social de la crise, une grande partie d’États

mondiaux ont du accorder un soutien aux entreprises et institutions financières nationales. Ce soutien a revêtu plusieurs formes économiques et juridiques : des primes à la casse 3 , des réductions des taxes 4 , des rabaissements des taux d’intérêt par des banques centrales, des taux d'intérêt bonifiés, des régimes de garantie, des recapitalisations, des acquisitions d’actifs. Ces interventions sont toutes fondées sur une certaine doctrine économique et ont une utilité économique, mais elles ont aussi une dimension juridique et, dans tel ou tel aspect, intéressent

dépourvus de sens ou de fonction, mais [

]

Saragosse,

http://www.unizar.es/euroconstitucion/library/historic%20documents/Paris/preparacion/Note%20de%20reflexion

%20de%20Jean%20Monnet%20(5%20aout%201943).pdf (vu le 10 avril 2010)

2 Joseph SCHUMPETER, Théorie de l’évolution économique : Recherches sur le profit, le crédit,

l’intérêt et le cycle de la conjoncture, 1911, chapitre VI, disponible en ligne sur le site de la Bibliothèque Paul- Émile-Boulet de l'Université du Québec, http://bibliotheque.uqac.uquebec.ca/index.htm (vu le 10 avril 2010)

3 Par ex., le Car Allowance Rebate System américain ou l’Umweltprämie allemande destinés à soutenir l'industrie automobile.

1 Disponible

sur

le

site

de

l’Université

de

donc toutes le droit. Mais c’est au sein du droit communautaire que les interventions publiques font l'objet d'une réglementation spéciale et très détaillée. La construction d’un espace économique européen commun et libre de tout protectionnisme national, vu plutôt en termes de nécessité impérieuse que d’un libre choix, fut la vision des fondateurs de la Communauté. Le droit communautaire vise la création et la protection d’un espace non- protectionniste et concurrentiel et le système juridique évolue en permanence pour être à la hauteur de cette tâche qui lui a été confiée par la volonté des hommes politiques et des économistes. Des dispositifs similaires sont absents d’autres systèmes juridiques et les aides publiques y sont généralement soumises à un contrôle beaucoup moins étroit 5 . Or si nous reprenons l’analyse schumpétérienne, il peut être considéré qu’une intervention publique dans le fonctionnement de l’économie dans une situation de crise « sauve ce qui est viable en même temps qu'elle conserve ce qui ne l'était pas, mais en tout cas elle empêche que soit atteint un état d'équilibre véritable » 6 de l’économie.

3. La crise des années 2008-2010 plonge plusieurs entreprises et institutions financières

dans une situation où, sans apport de financement public, elles auraient dû faire face à la faillite. La crise incite les États à recourir aux mesures protectionnistes en faveur de leurs

économies nationales. À partir du début de la crise et jusqu’au septembre 2009, la Commission approuve plus d’une centaine d’interventions ad hoc et des régimes d’aides 7 . Le montant global maximum des mesures instaurées par les États, dont des régimes de garantie, égale à 3 000 milliards d’euros environ, ou 24 % du PIB de l’Union 8 . Sont atteints des montants records d’aides d’État individuelles au secteur bancaire, dont 25 milliards d’euros

5 Le système le plus proche du système communautaire est celui de l’OMC. Or l’encadrement des

subventions par l’OMC ne s’applique qu’au commerce des produits et ne recouvre pas des aides aux institutions

financières, dont il s’agit en premier lieu dans le contexte de la crise. De plus, l’accord SCM de l’OMC ne prévoit pas de procédure de récupération des subventions. Il est donc inadapté pour le contrôle deы interventions ad hoc.

6 V. Joseph SCHUMPETER, ibid.

7 Selon les informations tirées du Tableau de bord des aides d’État du 13 octobre 2009, State aid:

Overview of national measures adopted as a response to the financial/economic crisis, disponible en version

à

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/446&format=HTML&aged=0&language=

EN&guiLanguage=en (vu le 10 avril 2010)

8 Dont 2300 milliards d’euros de garanties, 3000 milliards d’euros de recapitalisations et 4000 milliards

d’euros de sauvetages ad hoc (données de l’édition spéciale du Tableau de bord des aides d’État, consacré aux aides d’État accordées dans le cadre de la crise économique et financière actuelle, du 8 avril 2009, CO M (2009) 164). Or il convient de noter qu’il ne s’agit pas pour l’intégralité de ce montant de moyens effectivement octroyés. Pour la plupart, ce sont des montants maximum des régimes de garantie approuvés par la Commission et non des garanties auxquelles a effectivement été fait recours par des bénéficiaires. Le montant des financements effectivement versés par les États, surtout à titre de recapitalisations est inférieur. Or dans l’hypothèse d’une aggravation de la crise et du recours aux garanties publiques, le montant maximum susmentionné aurait pu être atteint légalement.

anglaise

octroyés par la Belgique, les Pays-Bas et le Luxembourg en faveur Fortis ou 35 milliards d’euros octroyés par l’Allemagne à la banque Hypo Real Estate 9 . Or le contrôle des aides d’État en droit européen a pour vocation d’assurer l’existence d’un marché concurrentiel et non faussé par des pratiques protectionnistes des États membres et une importance particulière revient à l’efficacité de ce contrôle dans la période perturbée de la crise.

4. Le présent travail de recherche est consacré à l’analyse du fonctionnement du droit

communautaire des aides d’État face à la crise économique et financière. Nous nous pencherons sur la qualification juridique et le fonctionnement de ces mécanismes engagés par l’autorité publique appréhendés par le droit communautaire comme aides d’État. Nous n’aborderons pas des mesures générales comme des rabaissements de taxes ou des réductions de taux d’intérêt par des banques centrales 10 .

5. La construction du droit communautaire de la concurrence

La volonté de protéger la concurrence par des moyens juridiques se fonde sur l’idée fondamentale d’Adam Smith selon laquelle la concurrence entre des entreprises voulant maximiser leurs profits est bénéfique pour l’intérêt général et qu’il existe donc une convergence entre l’intérêt général et la liberté de la concurrence 11 . Cette idée se développe pour fonder en droit européen un système protecteur de la concurrence original et novateur sur le plan juridique. Le droit de la concurrence en tant que branche spécifique du droit vient en Europe, notamment en Allemagne, après la fin de la Seconde Guerre mondiale, des États-Unis où il apparaît en 1890 avec le Sherman Act sanctionnant les ententes et les monopoles. Le droit communautaire s’inspire du droit allemand et en reprend des références doctrinales en

9 V. David BLACHE, La régulation des banques de l’Union européenne face à la crise, Revue Banque

Édition, Paris, 2009, p. 222 et s. Pour comparaison, le record précédent des aides individuelles était atteint dans le cas de Crédit Lyonnais où le montant des aides, perçu alors comme « unique dans les annales de l’Union européenne » (v. Communiqué de presse de la Commission du 20 mai 1998, IP/98/455), constituait au total 102 à 147 milliards de francs.

10 Une distinction est opérée entre les aides d’État et des mesures générales qui ne sont pas constitutives

d’aide. Notons seulement que des mesures générales n’opèrent aucune discrimination entre des opérateurs du

marché et ne sont donc en rien préjudiciables du principe d’égalité, vu que tout opérateur du marché pourra en bénéficier de manière égale. Le droit communautaire opère avec une grande cohérence cette distinction entre des mesures générales et des aides perturbatrices de l’ordre concurrentiel.

11 C’est la fameuse théorie de la « main invisible » oeuvrant pour l’intérêt général : un entrepreneur,

] ne pense qu'à son

« en dirigeant [l’] industrie de manière à ce que son produit ait le plus de valeur possible, [

propre gain ; en cela, comme dans beaucoup d'autres cas, il est conduit par une main invisible à remplir une fin

qui n'entre nullement dans ses intentions [

d'une manière bien [

Tout en ne cherchant que son intérêt personnel, il travaille souvent

efficace pour l'intérêt de la société », v. Adam SMITH, Recherches sur la nature et les

]

]

causes de la richesse des nations, Livre IV, chapitre 2, paragraphe 1776, Paris, Economica, 2000.

s’inspirant notamment des travaux de l’école de Fribourg allemande, connue sous le nom de l’école des ordolibéraux. Selon cette école, l’instauration d’un droit de la concurrence constitue une partie importante de la « constitution économique » 12 . Le droit américain, par le Sherman Act et le Clayton Act de 1914, et le droit allemand, par la loi protégeant la concurrence, sont ainsi les seuls prédécesseurs du droit communautaire de la concurrence. Les origines de la décision d’introduire dans le Traité un volet entier relatif à la liberté de la concurrence restent inconnues, les documents des travaux préparatoires à la rédaction du Traité n’ayant pas été rendus publics. Or il faut dire que l’attachement à l'idéologie de l'économie de marché marque toute l'histoire du droit communautaire dès la fondation de la Communauté. Le principe de protection de la concurrence est ancré à l'article 3 (f) du traite CEE de 1957 13 , qui dispose que l'action de la Communauté comporte « un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur », la même formule est employée par le Traité CE. Il est connu que l’introduction de règles protectrices de la concurrence dans le premier des Traités européens, le Traité CECA de 1951, était en premier lieu motivée par la volonté d’éviter la remontée en puissance de l’industrie charbonnière et d’acier allemande, dont le comportement commercial traditionnellement agressif devait être assujetti à un contrôle administratif stricte 14 . Préoccupés de la volonté de reconstruction pacifique de l’Europe d’après-guerre, les auteurs du Traité CECA organisent un système de gestion partagée de charbon et d’acier pour garantir un accès égal et non-discriminatoire aux matières premières « dans des conditions qui écartent toute protection contre les industries concurrentes que ne justifierait pas une action menée par elles ou en leur faveur » 15 . Ils s’inspirent du droit américain dans le domaine antitrust, voyant dans la santé de l’économie des États-Unis des années 1950 une preuve de l'efficacité des règles antitrust. La philosophie des créateurs du Traité CEE est fondée sur la volonté de créer sur le marché commun des conditions similaires à celles d’un marché intérieur et de permettre aux agents économiques

12 L’école d’ordolibéralisme a pour ses représentants les plus éminents Franz BÖHM, Walter EUCKEN,

Ludwig ERHARD et le premier Président de la Commission Européenne Walter HALLSTEIN. Cette école gagne de l’influence avec la décartellisation et la déconcentration de l’économie allemande à l’issue de la

Seconde Guerre Mondiale. Cette décartellisation a non seulement une fonction économique mais aussi une

connotation politique, car c’est la forte concentration des secteurs stratégiques de l’industrie allemande qui a permis au gouvernement national-socialiste de reprendre le contrôle de l’économie. V. sur l’histoire du droit allemand de la concurrence l’analyse de Jürgen BASEDOW, « Kartellrecht im Land der Kartelle » (« Le droit de cartels dans un pays de cartels »), Wirtschaft und Wettbewerb, 2008, n 58 (03), p. 270 et s.

13 Version consolidée du Traité CE publiée au JO n C 325 du 24 décembre 2002.

14 Andreas WEITBRECHT, «From Freiburg to Chicago and Beyond – the First 50 Years of European

Competition Law», ECLR, 2008, n. 2, pp, 81-88, p. 82. L’auteur insiste également sur le fait que le

raisonnement allemand avait beaucoup d'influence lors de l'instauration du droit européen de la concurrence et dans les premières décennies de fonctionnement de la Communauté, l’Allemagne étant le seul État parmi les fondateurs de la Communauté qui avait à l’époque crée son droit national de la concurrence.

15 Article 3 (f) Traité CECA.

d’exercer leurs activités sur un marché concurrentiel dont les règles ne seraient pas altérées d’un État membre à l’autre 16 . Le Traité de Rome reprend donc les règles de concurrence posées par le Traité CECA. Inspirés par un projet ambitieux, les auteurs du Traité veulent délimiter la possibilité pour les États de maintenir à vie des entreprises faibles et non compétitives. Une telle démarche de la part des États membres aurait eu pour effet de soutenir artificiellement des entreprises non viables au détriment de leurs concurrents plus compétitifs et de réduire l’effet utile de la réglementation communautaire protectrice de la concurrence. Le Traité CECA pose le principe d’incompatibilité inconditionnelle et absolue avec le marché commun des « subventions ou aides accordées par les Etats » aussi bien que des « charges spéciales imposées par eux, sous quelque forme que ce soit » dans le domaine d’applicabilité du Traité 17 . Le Traité CE est plus réaliste en permettant certaines formes d'aides exonérées de cette interdiction de principe qui en frappe d'autres. Cette interdiction poursuit l’objectif de faire obstacle à une distorsion des échanges sur le marché intérieur par des avantages consentis par l’autorité publique à certaines entreprises ou productions qui seraient susceptibles de fausser la concurrence sur le marché. Une règlementation des aides d’État est un élément nécessaire à l’uniformisation de la réglementation économique sur le marché commun, indispensable pour que chaque entreprise soit assurée que ses concurrents dans d’autres États membres ne bénéficient pas d’une situation économique artificiellement améliorée par un soutien public illicite.

16 Une analyse intéressante des documents relatifs à l’inclusion des règles de concurrence dans le Traité

peut être trouvée chez Hanns-Jürgen KÜSTERS, Fondements de la Communauté Économique Européenne, Éditions Labor, Bruxelles, 1990, pp. 244-248. Les États fondateurs essayaient de transférer dans le marché commun les principes sur lesquels étaient fondés leurs systèmes économiques nationaux, c’étaient donc en premier lieu les allemands qui voulaient introduire dans le Traité des règles assez strictes du marché concurrentiel. Les représentants français, vu la différence majeure du système économique national français, « opposaient une économie de marché à caractère planificateur marqué et une politique d’intervention de l’État » (Ibid., p. 244), dans laquelle les États auraient plus d’éléments d’intervention dans les politiques économiques. Dans l’hésitation d’autres partenaires (les italiens s’inclinant plutôt en faveur de la solution dirigiste française et les néerlandais en faveur de la solution plus libérale allemande), le volet consacré à la

concurrence a été inclu dans le Traité, des règles plus ou moins strictes régissent les différents domaines de la politique de la concurrence.

17 Celles-ci sont interdites et abolies dans l’article 4 (c) du Traité instituant la Communauté européenne

du

Le

disponible sous http://eur-

lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11951K/tif/TRAITES_1951_CECA_1_FR_0001.pdf

premier arrêt de la Cour de Justice en matière d’aides publiques présente le raisonnement suivant : « une aide constituerait en elle-même un obstacle à la répartition la plus rationnelle de la production au niveau de productivité la plus élevé dans la mesure où, représentant une prestation supportée par une partie autre que l’acheteur ou l’utilisateur, elle permettrait de fixer ou de maintenir des prix de vente qui ne seraient pas directement liés aux coûts de production et, par là, d’établir ou de maintenir et de développer des activités économiques qui ne répondraient pas à la répartition la plus rationnelle de la production », CJ 23 février 1961, aff. 30/59, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg c. Haute Autorité, point 39.

charbon

et

de

l'acier

de

1951,

(vu

le

10

avril

2010).

6. La nature de la concurrence libre et non-faussée en droit communautaire Pour cerner le champ de la présente recherche, il faudra définir la portée et les limites de la libre concurrence pour observer ensuite de quelle manière la réglementation des aides d’État doit s’inscrire dans le système des règles protectrices de la concurrence. D’abord, le terme « concurrence » signifie dans son sens moderne la compétition, le « rapport entre professionnels se disputant la clientèle » 18 . La concurrence est perçue par la pensée économique et juridique comme une liberté 19 . Or le principe de la libre concurrence ne fait pas partie des libertés économiques qu'on pourrait appeler classiques de première génération, dont la liberté d'entreprendre ou la liberté du commerce et de l'industrie 20 . Si les libertés économiques classiques ont pour vocation de protéger le sujet de droit contre toute action illicite, ce sont donc des libertés « défensives », la liberté de la concurrence est construite sur un modèle logique différent : elle inclut l'autorité publique intervenant dans l'économie, l'entreprise située dans une situation privilégiée par cette autorité publique, et l'ensemble d'autres entreprises sur le marché sur lesquelles peut avoir un effet néfaste. Ce principe est donc issu d'un réflexion sur l'économie survenue plus tard et d'un contexte intellectuel assez différent, «à une époque de contestation de l'interventionnisme mais après une mise en cause radicale du libéralisme» 21 . Il a même été noté que la liberté de la concurrence a plutôt une dimension égalitaire que libertaire, comme elle a pour finalité d'instaurer l'égalité entre tous les opérateurs du marché. Différemment des libertés économiques de première génération, la liberté de la concurrence ne se réduit pas à un droit subjectif pur. Elle ne protège pas seulement des intérêts particuliers des opérateurs d'économie sujets de droit, mais vise à protéger surtout une certaine structure concurrentielle du marché en tant que telle. Elle a donc une forte dimension de droit objectif 22 . Il faut noter que la « concurrence non-faussée » au sens du droit communautaire est un concept assez ambigu. La concurrence entièrement libre aura toujours ses excès : le développement naturel du marché entraine une victoire du plus compétitif sur ses adversaires

18 Richard MOULIN et Pierre BRUNET, Droit public des interventions économiques, L.G.D.J., Paris,

2007, p. 126.

19 V. l’analyse de la nature de la Concurrence par Frédéric BASTIAT: « Concurrence, ce n'est qu'absence

d'oppression. […] la Concurrence, c'est la liberté. Détruire la liberté d'agir, c'est détruire la possibilité et par suite

la faculté de choisir, de juger, de comparer; c'est tuer l'intelligence, c'est tuer la pensée », Harmonies économiques, chapitre X, Concurrence, disponible sur http://bastiat.org/fr/concurrence.html (vu le 10 avril 2010)

20 Sophie NICINSKI, Droit public des affaires,Montchrestien, Paris, 2009, p. 42.

21 Ibid.

22 Guylain CLAMOUR, Intérêt général et concurrence, p. 42. Selon Sophie NICINSKI, op.cit., p. 42,

« la libre concurrence vise la protection du marché dans son ensemble », et non pas seulement la sauvegarde des

droits individuels de certains opérateurs.

et peut par là éventuellement entrainer une monopolisation du marché, ce qui fait que « la concurrence porte en elle même sa propre destruction; la concurrence tue la concurrence » 23 . Or, le droit communautaire de la concurrence se fonde sur l'idée que l'économie nécessite un encadrement, y compris l'encadrement juridique par des règles de concurrence, et n'exclut pas du tout l'idée de la règlementation du marché. La concurrence libre du Traité CE, c'est donc une concurrence prise en dehors de ses excès, c'est-à-dire en dehors du développement naturel du marché, « non pas une concurrence parfaite, mais une concurrence effective et efficace » 24 . La réglementation communautaire proclame ainsi sa volonté de protéger la concurrence des abus de dominance des agents économiques ayant accumulé un avantage concurrentiel suffisant pour monopoliser le marché. Le dispositif mis en œuvre par la Communauté poursuit l'objectif d’une meilleure effectivité du libre échange et de l'économie du marché commun, donc de création d’un nouveau marché par des outils juridiques. La concurrence non-faussée est une concurrence soumise au contrôle communautaire, une concurrence protégée et non pas une concurrence libre dans son état pur et naturel. L'Union va pallier aux défaillances du marché par sa réglementation et « il incombe à la puissance publique la bonne marche de l'économie capitaliste » 25 , y compris par la réglementation de la concurrence qui assurera un bon fonctionnement du marche. Il ne s’agit donc pas du tout d’un droit encourageant le libéralisme, mais plutôt d’un droit protecteur du consommateur, de l’innovation et du marché commun. Le principe de l'équité économique 26 , corollaire du principe d'égalité, veut que toutes les entreprises soient soumises aux mêmes conditions de concurrence sans que certaines soient privilégiées à d'autres par une intervention publique. La Cour de justice estime que la liberté de la concurrence constitue un principe général du droit communautaire dont la Cour assure le respect 27 . Selon la Cour, «depuis l'entrée en vigueur du traité de Maastricht, le traité CE prévoit expressément que, dans le cadre de leur politique économique, l'action des États membres doit respecter le principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est

23 Marie MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Dalloz-Sirey,

Paris, 2005, p. 1.

24 Selon la formule employée par Marianne DONY, « Chronique : Aides d’État (1er janvier – 31

décembre 2008)», Journal de droit européen, 2009, p. 138. Ce modèle de concurrence accepte l’existence de

différences dans la situation économique du même secteur dans les États membres. Est considérée comme anticoncurrentielle une intervention unilatérale d’un État membre visant à rapprocher par le versement d’une aide publique la situation nationale du secteur défavorisé de la situation du même secteur dans d’autres États membres. Ce modèle de concurrence vise plutôt une égalité formelle au sens d’une uniformité de traitement qu’une égalité matérielle, c’est-à-dire une égalité praticable de chances.

25 Georges VLACHOS, Droit public économique français et communautaire, Armand Colin, Paris,

2001, p. 20.

26 V 9e Rapport sur la politique de concurrence, 1979, p. 10

27 CJCE, 7 février 1985, ABDHU, aff. 240/83, Rec. p. 531, point 9.

libre» 28 . Il est ainsi interdit aux États membres de prendre des mesures qui conduiraient nécessairement à ce qu'il soit porté atteinte aux règles de la concurrence 29 . Des règles de concurrence forment ainsi dans le droit communautaire «un corpus juridique autoréférant au champ d'application de plus en plus large et qui échappe à l'emprise de la volonté politique des États seuls ou agissant de concert dans le cadre des institutions de l'Union» 30 . Ces dispositions forment, au sens matériel, une constitution économique d'inspiration libérale. Le rôle des États nationaux dans ce système est double : l’État est d’une part le garant des règles de concurrence qui en assure le respect, et d’autre part, il est lui-même soumis au respect de ces règles. Si des normes régissant les concentrations et les abus de position dominante ne concernent l’État que de manière assez limitée, d’autres normes communautaires visent premièrement à délimiter le champ d’action étatique. Celà concerne surtout des règles en matière d’aides d’État.

7. La protection de la «concurrence non-faussée» des Traités contre des interventions

publiques Le concept de la libre concurrence a vu des changements d’approche théorique en économie, mais aussi en droit. Au sein des différentes traditions nationales se sont succédées des approches très différentes à la protection de la concurrence contre des interventions publiques. Parmi ces différentes traditions, la tradition française est l’une des plus riches en Europe, avec des courants contradictoires qui se sont succédés et contestés. D’autres pays ont d’autres traditions économiques nationales, comme la soziale Marktwirtschaft, économie sociale du marché allemande inspirée par la doctrine d’ordo-libéralisme de l’école de Fribourg, où l’État n’est qu’un garant de l’ordre économique concurrentiel et de la liberté des agents économiques, ses interventions étant limitées au minimum strictement nécessaire, exigé par l’équité sociale. Le droit communautaire, inspiré d’abord par le droit américain, s’en écarte assez vite. Dès le commencement de la construction européenne, deux différences majeures se dressent entre les droits de la concurrence américain et communautaire, et les deux sont d’ailleurs maintenues jusqu’à l’heure actuelle. La première divergence consiste dans le fait que, tandis qu'en droit américain, « la concurrence est une fin en soi » et une condition sine qua non du fonctionnement de l’économie, pour le droit européen, « la concurrence n'est qu'un moyen

28 CJCE, 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), aff. C-198/01.

29 V. à titre d’exemple des arrêts CJCE 30 avril 1974 Sacchi, aff. 155/73, CJCE 16 novembre 1977, Inno

c/ATAB, aff. 13/77.

30 Jean-Yves CHEROT, Droit public économique, p. 130.

pour parvenir au meilleur développement économique » 31 , c'est-à-dire, au bon fonctionnement du marché, à l’efficacité économique et à l'intégration des marchés, aussi bien qu’au bien-être du consommateur et à l’innovation. Le droit communautaire de la concurrence a d’abord un versant négatif, celui d’exclure des influences sur le marché nuisibles au bien-être du consommateur, mais aussi un autre versant positif, notamment celui de l’instauration du marché commun. La deuxième différence d’approche, découlant en quelque sorte de la première, consiste en ce que le droit communautaire, à la différence du droit américain, contient des règles applicables non seulement aux entreprises, mais aussi aux États. L’article 98 TCE dispose que les États membres sont tenus au respect de la liberté de concurrence dans la conduite de leur politique économique 32 . Le droit communautaire de la concurrence, outre les objectifs qu’il a en commun avec le droit américain, poursuit aussi l’objectif origin al d’assurer la construction du marché commun non délimité par des frontières nationales. Par conséquent, le droit communautaire vise à assurer une concurrence saine non seulement entre des entreprises situées dans le même État, mais aussi entre des différents États membres possédant des ressources inégales, dont certains plus aptes que d’autres à soutenir l’économie nationale, y compris par des subventions. Le régime des aides d’État constitue un volet à part du droit communautaire de la concurrence. Ce particularisme du droit des aides d’État a une grande valeur pratique, mais aussi symbolique pour le droit communautaire 33 . Des règles applicables aux États doivent assurer que les États nationaux ne mettent pas d’entraves au marché commun en agissant dans une logique purement nationale et ne privilégient pas l’intérêt national économique à l’intérêt communautaire quand ceux-ci entrent en conflit. Le Traité est fondé sur l’idée quasiment axiomatique que la libre concurrence contribue à la prospérité économique par le processus naturel de formation des prix qui ne saurait être perturbé par une intervention publique. La doctrine économique communautaire est

31 Marie MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, 2008, p. 12. Le

droit communautaire est plus rigide par rapport aux monopoles, condamne des pratiques restrictives per se, etc. Or il est vrai que « la spécificité du droit communautaire est mal comprise par le droit nord-américain » (Ibid., p.

13), mais cette opposition ne revêt pas de caractère radical.

32 Il dispose que « les États membres conduisent leurs politiques économiques en vue de contribuer à la

réalisation des objectifs de la Communauté, tels que définis à l'article 2, et dans le contexte des grandes

orientations visées à l'article 99, paragraphe 2. Les États membres et la Communauté agissent dans le respect du principe d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, favorisant une allocation efficace des ressources ».

33 L’intention des concepteurs du Traité était bien de créer un dispositif à part, même si, en l’absence

d’un tel dispositif, plusieurs mesures d’intervention auraient pu être condamnées, par exemple, à titre de mesures d'effet équivalent à des restrictions quantitatives. Au lieu de rapprocher les législations nationales dans la matière ou d’appliquer l’interdiction de restrictions quantitatives et de mesures d’effet équivalent, les auteurs du Traité ont voulu instaurer un système original et sans précédent. Ce « particularisme » doit assurer une plus grande visibilité des dispositions sur le contrôle des aides d’État.

influencée, d’un côté, par l’ordolibéralisme allemand, et de l’autre, par la théorie économique de Joseph Schumpeter. La concurrence dans le modèle schumpéterien fait partie d’un mécanisme dynamique de surgissement des activités innovantes et de l’élimination de leurs concurrents moins compétitifs. La libre concurrence dans la vision schumpéterienne élimine des entreprises non viables du tissu économique dans le processus de ce que Joseph Schumpeter dénomme « destruction créatrice » 34 . De ce point de vue, l’État qui empêche la libre concurrence empêche l’entrée sur le marché de nouvelles entreprises plus compétitives, seraient-elles étrangères, et, en dernier ressort, l’innovation 35 . Toute intervention publique qui vise à maintenir à vie des entreprises moins innovantes est donc dans cette optique considérée comme inadmissible : le marché ne permet que des interventions privées. Depuis l'entrée en vigueur du Traite de Lisbonne, la protection de la concurrence non- faussée est régie par un Protocole additionnel au Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne. En vertu de ce texte, le marché intérieur tel qu'il est défini а l'article 3 du traité sur l'Union européenne comprend un système garantissant que la concurrence n'est pas faussée sur le marché 36 .

8. La notion d’aide d’État en droit communautaire

Une aide publique est un « avantage gratuit » en dehors de conditions de marché provenant d’une autorité publique dont bénéficie une entreprise. En droit communautaire, une aide d’État est définie sur le fondement de quatre critères cumulatifs énumérés à l’article 87, paragraphe 1, du Traité CE. Premièrement, l’aide doit avoir une origine étatique, c’est-à-dire

être accordée par l’État ou au moyen des ressources d’État. Le champ d’application ratione personae est large: pour constituer une aide d’État, une mesure doit être simplement imputable à une puissance publique 37 , mais elle peut aussi être indirecte. Deuxièmement, elle doit être sélective et favoriser certaines entreprises ou certaines productions. Une réglementation générale applicable de manière non discriminatoire à l’ensemble de

constitue, de par sa nature, un type ou une

méthode de transformation économique. [

la structure économique, en détruisant continuellement ses éléments vieillis et en créant continuellement des éléments neufs. Ce processus de destruction créatrice constitue la donnée fondamentale du capitalisme », Joseph Aloïs SCHUMPETER, « Capitalisme, Socialisme et Démocratie », 1942.

révolutionne incessamment de l'intérieur

34 Selon Joseph SCHUMPETER, « Le capitalisme[

]

]

l'initiative capitaliste [

]

35 La discipline du marché prévoit la possibilité que les établissements structurellement non rentables

soient sanctionnés, le cas échéant par l’expulsion du marché dans le cadre d’une liquidation. V. la décision de la Commission du 20 mai 1998 concernant les aides accordées par la France au groupe Crédit Lyonnais, JO L 221

du

http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:221:0028:0080:FR:PDF (vu le 10 avril 2010)

36 JO n C 115 du 9 mai 2008, p. 309.

37 CJCE, 2 février 1988, Van der Koy, aff. C-67/85, Rec. p. 219. Il peut s’agir d’un soutien octroyé par

l’État stricto sensu ou par des collectivités territoriales, v. CJCE, 14 octobre 1987, RFA c/Commission.

8.8.1998,

p.

62

et

64,

l’économie nationale n’est pas constitutive d’aide d’État 38 . Ensuite, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence en accordant un avantage à son bénéficiaire. La caractéristique nécessaire de toute aide, quelle que soit sa forme, est l’avantage obtenu par certaines entreprises ou certaines productions, provenant de l’État ou de ses ressources, par exemple, par des organismes publics ou privés institués ou désignés par l’État. Au contraire, ne constitue pas d’aide une mesure qui ne procure aucun avantage à son bénéficiaire 39 . Finalement, une aide publique doit affecter les échanges entre des États membres. Ce dernier critère est apprécié de manière très extensive, un seul renforcement de l’entreprise par rapport à ses concurrents étant constitutif d’une affectation des échanges, sans qu’il soit exigé que l’entreprise ait une activité exportatrice 40 . La notion d’aide d’État est différente de celle de subvention. L’articulation entre des subventions et des aides a été entreprise par la jurisprudence. La Cour de justice précise dans un important arrêt du 23 février 1961 que les deux notions étant très proches, la notion d’aide revête surtout une portée téléologique, en vertu du principe d'interprétation finaliste du Traité 41 . Il s’agit donc d’un champ d’application ratione materiae très étendu: est considéré comme une aide publique tout avantage destiné à une fin déterminée que l’entreprise en question ne pourrait pas obtenir sans concours de l’État, par le simple paiement du prix des biens et produits par les acheteurs. La doctrine parle des aides d'Etat ou bien d'interventions publiques étatiques, vu le lien direct des aides avec des doctrines économiques interventionnistes. Le premier terme est utilisé par le Traite, les deux peuvent être rencontrés dans des arrêts de la Cour ou dans des sources doctrinales. La notion d’aide est donc plus générale que celle de la subvention et englobe non seulement des prestations positives en nature ou en espèces, des subventions stricto sensu, mais également des interventions qui, sous quelque forme que ce soit, « allègent les chargent qui grèvent normalement le budget d’une entreprise et qui, par là, sans être des subventions au sens stricte du mot, sont d’une

38 Or une mesure fiscale favorisant certaines entreprises à d’autres peut être constitutive d’aide d’État, v.

pour une analyse complète à ce sujet l’étude par Grégory MARSON, « Le juge fiscal, gardien communautaire de

la neutralité concurrentielle des impôts nationaux : l’exemple des aides d’État », DA, n 6, juin 2008, étude 13.

39

CJCE, 9 décembre 1997, Tiercé Ladbroke SA contre Commission des Communautés européennes,

point 25.

40

Une analyse très détaillée du sens et de l’application du critère d’affectation des échanges se trouve

dans la contribution d’Andreas STROHM «Economic Analysis of the Concept of “Significant Impediment to Effective Competition”» (« Une analyse économique du concept d’affectation grave de la concurrence ») à

l’ouvrage Günther HIRSCH, Frank MONTAG, Franz Jürgen SÄCKER (éd.), Competition Law: European

Community Practice and Procedure. Article-by-Article Commentary (Droit de la concurrence : pratiques et procédures en droit interne. Commentaire article par article), Sweet & Maxwell, London, 2008.

41

CJCE, 23 février 1961, aff. 30/59, De gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg c. Haute

Autorité.

même nature et ont des effets identiques » 42 . La forme de l’aide peut donc être plus ou moins directe 43 . La mesure doit être analysée selon les effets qu’elle produit sur le marché commun et non pas selon ses causes de nécessité sociale ou ses objectifs, par exemple, la stabilité de l’économie ou la sauvegarde d’emploi 44 . La Cour de Justice précise d’ailleurs qu’une violation des dispositions relatives aux aides d’État par un État ne peut pas être justifiée par le fait que d’autres États membres ont eux aussi manqué à la même disposition. Au regard du droit communautaire, les aides d’État exercent un effet de distorsion sur la concurrence et les aides multiples de plusieurs États, au lieu de se neutraliser mutuellement, vont au contraire produire un effet cumulatif plus grave, ce qui augmentera leurs conséquences nuisibles pour le marché commun 45 .

9. Le régime des aides publiques en droit communautaire

Le régime des aides publiques est fondé sur une incompatibilité de principe assortie de dérogations. Le Traité prévoit deux séries de dérogations au principe général d'incompatibilité des aides : des dérogations de plein droit, ou automatiques, de l'article 87 (2) et des dérogations facultatives de l'article 87 (3) 46 . L’article 87 (1) énonce le principe d'incompatibilité en termes d'un objectif à atteindre et non d'une interdiction effective en soi 47 . L'article 87 (3) (b) (ancien article 92 (3) (b)), prévoit, à la différence de l'article 87 (2), un large pouvoir d'appréciation de la Commission qui décidera de la compatibilité de la mesure

42 CJCE, 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg contre Haute Autorité de la

Communauté européenne du charbon et de l'acier dans le cadre du Traite CECA, confirmé pour le Traité CE par

l’arrêt du 15 mars 1994, Banco de Crédito Industrial SA, devenue Banco Exterior de España SA contre Ayuntamiento de Valencia, point 13.

43 Des garanties publiques couvrant des opérations de défaisance d’actifs (v. déc. 29 juillet 1998, Banco

di Napoli, JOCE, L 116 du 4 mai 1999) ou encore des garanties publiques sur des produits d’épargne (déc. 21 décembre 2005, La Banque postale) sont ainsi des aides d’État. En droit français, une circulaire du 26 janvier 2006 relative à l’application au plan local des règles communautaires de concurrence relative aux aides publiques aux entreprises précise qu’une aide publique peut revêtir la forme de « subventions, d’avantages

fiscaux, quelles que soient leurs formes, de remises de dettes, d’abandons de créances, d’octrois de garanties, de prises de participations en capital, de bonifications d’intérêt, de prêts et avances remboursables, à taux nul ou à des conditions plus favorables que celles du taux moyen des obligations, de prêts ou de mises à disposition de biens meubles, immeubles ou de personnel, de rabais sur le prix de vente, de locations ou de locations-ventes de terrains nus ou aménagés ou de bâtiments neufs ou rénovés », cité par Sophie NICINSKI, Droit public des affaires, Montchrestien, Paris, 2009, p. 184.

44 CJCE, 26 septembre 1996, République française contre Commission. En vertu d’une règle

jurisprudentielle créée par la CJCE dans son arrêt du 2 juillet 1974, Italie contre Commission, « l’article 92 ne

distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions visées, mais les définit en fonction de leurs effets » (point 69 de l’arrêt).

45 CJCE, 22 mars 1977, Steinike & Weinlig contre la République Fédérale d’Allemagne. Cette

jurisprudence gagne d’actualité dans la situation de crise financière, où plusieurs États viennent au soutien de leurs économies nationales.

46 Jean-Yves CHEROT, op. cit., p. 176.

47 Jean-Yves CHEROT, op. cit., p. 208.

avec le marché commun en appréciant des circonstances économiques et sociales relatives à l'aide dans le contexte communautaire 48 . Le partage des compétences laisse donc en vertu de l'arrêt Philip Morris l'essentiel des compétences à la Commission 49 . L'article 87 (3) étant de caractère facultatif, il relève de la compétence de la Commission de décider sur l'opportunité d'octroi de l'aide. Pour vérifier si l’aide en question est compatible avec le marché commun, la Commission applique une démarche appelée « la règle de raison », en appréciant au cas par cas sur le fondement d’une série de standards et de tests si la mesure est susceptible d’exercer plus d’effets positifs ou néfastes sur la concurrence. Les tests sont élaborés par la Commission et perfectionnés au fil de la prise de ses décisions. La Commission peut préciser des critères de la dérogation par des communications, des lignes directrices ou des règlements d’exemption par catégorie, et apprécier si ces conditions énoncées sont remplies en l'espèce. La Cour de Justice estime qu'elle ne peut pas se substituer à la Commission dans l'appréciation de la compatibilité de l'aide avec le marché commun car cette appréciation «soulève des problèmes impliquant la prise en considération et l'appréciation de faits et circonstances économiques complexes et susceptibles de se modifier rapidement» 50 . Le contrôle exercé par la Cour est donc caractérisé d'un «contrôle de type minimum, c'est-à-dire un contrôle sur l'exactitude matérielle des faits, le contrôle de l'erreur de droit, du détournement de pouvoir et un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation des faits» 51 .

10. La situation de crise financière susceptible de mettre en question le fonctionnement

du système économique La science économique définit une crise comme un « retournement brutal de la conjoncture économique qui marque la fin d’une période d’expansion » ou, plus généralement, une « situation économique caractérisée par la faiblesse de la croissance du PIB et le développement du chômage » 52 . Les systèmes juridiques positifs ne contiennent pas de définition autonome de crise économique ou financière, laissant de définir la crise aux autorités économiques. Plus généralement, une crise est pour le droit « une situation troublée (souvent conflictuelle), qui en raison de sa gravité justifie des mesures d'exception » 53 . Le

48 CJCE, 17 septembre 1980, Philip Morris Holland BV contre Commission.

49 V. également les arrêts CJCE, 24 février 1987, Deufil, 310/85; CJCE, 15 juin 1993, Matra, C-325/91;

CJCE, 21 mai 1991, Italie contre Commission, C-303/88.

50 CJCE, 22 mars 1977, Steinike, aff. 78/76.

51 Jean-Yves CHEROT, Ibid., p. 213. Ce contrôle par le juge est d’ailleurs assez timide, ce qui est

critiqué par Marianne DONY et autres, op. cit., p. 493.

52 Définition donnée par Jean-Yves CAPUL, Olivier GARNIER, Dictionnaire d’économie et de

sciences sociales, Hatier, Paris, 2005, p. 108.

53 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF Quadrige, 3ieme édition, 2002. Cette définition se

droit contient encore le concept d’état d’exception, qui, selon la définition donnée par François Saint-Bonnet, « se situe au point de rencontre de trois éléments constitutifs : la dérogation (ou infraction), la référence à une situation anormale et la conception d’une finalité supérieure » 54 . Une crise ou un état d’exception son définis non seulement en fonction des caractères qui leur sont immanents mais aussi en fonction de leur qualification juridique et du changement qu’ils entraînent dans le système de droit. Des situations de crise échappent à une définition synthétique. Selon Carl Schmitt, « il est impossible d’établir avec clarté intégrale les moments où l’on se trouve devant un cas de nécessité ni de prédire, dans son contenu, ce à quoi il faut s’attendre dans ce cas » 55 . La règle de droit étant a priori indéterminée, il revient au détenteur de la souveraineté de proclamer un état d’exception en fonction des circonstances du moment et de définir exactement quels effets entraîne cette proclamation. Le droit ne connaît pas de critère objectif de crise et une système normatif positif ne saurait prévoir ex ante des critères pour toute situation exceptionnelle de fait susceptible de se présenter 56 . Le concept juridique de crise se développe en application à des crises politiques, mais il peut néanmoins être de manière justifiée appliqué à des situations de crise économique, malgré certaines originalités que présentent celles-ci. En effet, selon Rusen Ergec, « l’état de

D’une branche du droit à l’autre, les

traits fondamentaux du concept gardent suffisamment de constance pour qu’il soit possible de

donner une définition générale. L’état de nécessité constitue la cause de justification d’un

] une

valeur manifestement supérieure à celle protégée par cette règle » 57 . Si des situations de crise économique et politique ne sont pas les mêmes, elles sont unies par un certain parallélisme 58 . C’est le modèle logique unifié qui fait l’essence d’une situation de crise pour le droit : il s’agit

nécessité est de toutes les disciplines juridiques. [

]

acte commis délibérément en violation d’une règle impérative en vue de sauvegarder [

rapproche de celle d’état d’urgence, c’est-à-dire d’une « situation pouvant ou non résulter des circonstances

exceptionnelles et dont l'existence justifie que l'administration, sous réserve de l'appréciation du juge, passe outre certains délais ou exigences de forme ou de procédure ».

54 François SAINT-BONNET, État d’exception, PUF (Léviathan), Paris, 2001, p. 27.

55 Carl SCHMITT, Théologie politique, 1922, rééd. Gallimard, 1988.

56 Selon la formule employée par Français SAINT-BONNET dans son ouvrage État d’exception, « il n’existe

pas de critère objectif de la crise (durée, étendue géographique, gravité, etc.) Elle ne peut être séparée de son

contexte, des rapports de pouvoir dans lesquels elle s’inscrit et n’est jamais autre chose, pour le juriste, que ce que l’on qualifie ainsi » (p. 4). Des critères de telle ou telle situation de crise peuvent être formulés ex post, avec prise en compte des circonstances originales que présente le cas d’espèce.

57 Rusen ERGEC, Les droits de l’homme à l’épreuve des circonstances exceptionnelles, Bruxelles, Bruylant,

1987, p. 45.

58 Ainsi, en analysant des politiques économiques américaines de l’époque de la Grande Dépression, Giorgio

AGAMBEN note que la délégation du pouvoir illimité de régulation et du contrôle en matière économique économique au Président témoigne d’un parallélisme entre des situations exceptionnelles militaires et économiques, v. Giorgio AGAMBEN, State of Exception, University of Chicago Press, Chicago, 2002, p. 22.

d’une situation de fait qui justifie, à cause de sa gravité, une violation d’une norme en vigueur au moment d’avènement de cette situation. Nous présenterons ici des caractères principaux de la crise économique et financière pour ensuite poser le problème de réaction du système juridique communautaire à cette situation perturbée que présente la crise. Depuis le premier semestre 2007, une crise frappe le secteur de crédit immobilier aux États-Unis. Cette crise immobilière provoque en automne 2008 une crise financière qui frappe l’ensemble de l’économie mondiale. Dans la première phase de la crise, sont affectées par celle-ci des banques européennes ayant mené une stratégie commerciale trop risquée. Avec la faillite de Lehman Brothers, la crise entre dans une phase où il est possible de douter de la présence de garanties implicites de sauvetage des banques d’importance systémique pour le système financier. Cela entraîne une perte de confiance entre des institutions financières et une crise systémique du secteur bancaire. Une paralysie du financement interbancaire entraîne de graves retentissements sur l’économie réelle et la crise se transforme finalement en crise économique 59 . La crise économique actuelle est souvent comparée à celle des années 1930. L’époque de la Grande Dépression sert de réfèrence pour les analyses consacrées à la crise actuelle, le cas exemplaire étant celui des États-Unis. Le droit de la concurrence national américain, mis en œuvre par le Sherman Act de 1890, a été suspendu par le National Industry Recovery Act (NIRA) pendant la période de crise des années 1930 60 . Cet abandon des règles de concurrence est beaucoup critiqué par la doctrine économique 61 , qui considère que la mise à l’écart des règles de concurrence n’est pas promotrice de la reprise. Au contraire, la reprise s’instaure plus vite sur des marchés concurrentiels, ces marchés étant, grâce au processus de

59 V. un aperçu de la chronologie de la crise chez Conor QUIGLEY, European State Aid Law and

Policy (Le droit et la politique des aides d’État dans l’Union Européenne), 2ème éd., Hart Publishing, Oxford,

2009. Une analyse économique est présentée par Gilles DUFRÉNOT, Alain SAND-ZANTMAN, Après la crise? Les politiques économiques dans le monde, Economica, Paris,p. 6 et s.

60 Le National Industry Recovery Act (NIRA) de 1933 adopté par le gouvernement de Roosevelt

permettait des accords d’entreprises visant la concertation des prix et des restrictions de la production. La Cour Suprême avait affaibli la portée de l’interdiction des accords ayant un effet restrictif sur la concurrence (Appalachian Coals v. U.S., 288 U.S. 344 (1933)) avant d’estimer en 1935 que le NIRA comportait un transfert

du pouvoir législatif vers l’exécutif contraire à la Constitution (A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States 295 U.S. 495 (1935)). La doctrine impute au protectionnisme national la gravité de la crise des années 1930, quand les Etats ont réagi à la récession en instaurant des barrières au commerce international et en limitant la liberté de la concurrence, s’agissant notamment du Smoot-Hawley Act américain de 1930, du Abnormal Importation Act de 1931 et du Import Duties Act de 1932 britanniques. Pour une analyse juridique consacrée à la période de la Grande Dépression, v. l’ouvrage de Clinton ROSSITER, Constitutional dictatorship : crisis government in the modern democracies, Princeton, Princeton University Press, 1948, p. 255-264.

61 Il est considéré que le NIRA empêchait le mécanisme naturel d’autocorrection de l’économie et

ralentissait par cela la reprise, v. par exemple Christina ROMER, « Why did Prices Rise During the 1930s ? », Journal of Economic History, 59(1), 167-199. Cette analyse est souvent reprise par la doctrine contemporaine analysant l’impact des règles de concurrence dans la crise, nous ne citerons à titre d’exemple que l’analyse de M. David SPECTOR, « Competition policy in times of crisis », Concurrences, n 2, 2009, p. 1-2.

« destruction créatrice » 62 , plus aptes à la croissance que des marchés monopolisés. Il est encore possible de citer dans ce contexte la crise japonaise des années 1990, où, selon des partisans de la libre concurrence, la politique restrictive de la concurrence n’a fait que prolonger la récession 63 . Notons quand même que l’applicabilité de ces leçons au traitement juridique de la crise actuelle est plus ou moins limitée, surtout en Europe, et cela pour plusieurs raisons : d’abord, il existe une différence quant à la nature de la crise, s’agissant de par sa genèse d’une crise financière. Ensuite, aucune expérience de contrôle des aides d’État n’est livrée par l’expérience de la crise des années 1930. Car, si les États-Unis fournissent l’exemple d’un État qui avait au moment de la Grande Dépression un droit antitrust, il n’existe pas d’expérience juridique comparable relative au droit des aides d’État.

11. Les questions posées par le sujet

Toute norme de droit présuppose de manière implicite l’existence d’une situation de fait « normale » régie par cette norme. La crise économique et financière, qui présente un caractère imprévisible, remet en cause le caractère adéquat de la norme en vigueur. En tant que situation non prévue par les Traités européens, elle pose un double problème de qualification et de traitement en droit des aides publiques en absence de fondement juridique adapté. C’est dans ce contexte que nous interrogerons sur la continuité d’application du droit communautaire des aides d’État dans les circonstances de la crise économique et financière récente. Notre recherche portera sur le système juridique communautaire, des éclairages seront tirés des droits nationaux des États membres de l’Union, notamment des droits français, allemand, irlandais, britannique, belge et autrichien 64 . La démarche du présent travail consistera dans une analyse approfondie des communications et des décisions de la Commission européenne et dans une analyse comparatiste des formes juridiques des solutions retenues au niveau des droits nationaux des États membres. Le présent travail s’organisera en deux volets principaux, dont le premier sera consacré à l’étude du contenu matériel de la règle de droit choisie pour régir des situations de versement d’aides publiques dans la situation imprévisible de crise économique et financière, tandis que le second portera sur le fonctionnement procédural de cette règle aussi bien que sur

62 Discours de M. Carl SHAPIRO, représentant de l’Antitrust division du 13 mai 2009, « Competition

Policy in Distresssed Industries », disponible à http://www.justice.gov/atr/public/speeches/245857.htm (vu le 10 avril 2010)

63 V. par exemple le discours du dirigeant de l’Office of Fair Trading britannique John FINGLETON,

2009,

« Competition

http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/2009/spe0109.pdf (vu le 10 avril 2010).

64 Le choix est motivé par nos connaissances des langues nationales, ce qui nous permet d’étudier des

textes de lois nationales.

Policy

in

Troubled

Times »,

20

janvier

son effectivité. Nous nous intéresserons d’abord à la manière de laquelle le droit communautaire des aides publiques prend en compte la situation de fait originale que présente la crise économique. Nous analyserons l’approche qu’adopte le droit communautaire des aides d’État face à l’objectif de rétablissement de stabilité du système économique que pose la crise devant l’autorité publique. Il faudra dégager des changements intervenus dans le contenu du contrôle par la Commission des aides publiques nationales (Première Partie). Le second volet de la présente étude sera consacré à la question du maintien d’effectivité du droit communautaire face à une situation exceptionnelle présentée par la crise économique. Ce second questionnement touche aux problèmes fondamentaux du droit public, c’est-à-dire de la branche du droit qui « règle les actes des personnes qui agissent dans un

intérêt général » 65 . Une situation d’urgence remettant en question la légitimité des instances de contrôle de situation normale, il faudra analyser des interactions institutionnelles dans le contrôle d’aides publiques pour définir quelle est, en dernière analyse, l’autorité juridique compétente pour déroger dans l’intérêt général à la norme en vigueur et pour délimiter l’étendue des compétences respectives des instances nationales et supranationales engagées

dans

ce

contrôle

(Deuxième Partie).

65 Marcel PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Tome 1ier, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1932, p. 9-10.

Partie 1. LA CRÉATION D’UN NOUVEAU CORPUS DES RÈGLES EN MATIÈRE D’AIDES D’ÉTAT APPLICABLES À UNE CRISE ÉCONOMIQUE

Necessitas legem non habet Adage romain

Nécessité fait loi Proverbe

12. Une situation exceptionnelle telle qu’une crise économique et financière remet en

question la capacité de la règle de droit en vigueur d’assurer le fonctionnement optimal du système économique. La légitimité même de la norme de droit se trouve contestée face à la nécessité d’assurer le sauvetage des économies nationales. La nécessité de sauvetage des économies, perçue en termes d’intérêt général, s’oppose au contrôle stricte de compatibilité des opérations de sauvetage avec le marché commun dans le contexte du droit communautaire des aides publiques. L’existence d’une telle nécessité est reconnue et intégrée dans le raisonnement juridique. Nous analyserons la méthode de prise en compte de la situation exceptionnelle de crise économique en droit communautaire des aides d’État. Il faudra notamment observer la qualification de la crise économique et financière en droit communautaire et les effets de cette qualification (Titre 1). La qualification communautaire de la crise économique prédétermine la forme des interventions des États membres en faveur de leurs économies nationales. Nous nous pencherons donc dans un deuxième temps sur

l’ensemble de règles et de pratiques applicables uniquement à une situation de perturbation de l’économie développées au niveau national sous contrainte de conformité aux exigences

communautaires

(Titre

2).

Titre 1. La réglementation communautaire des aides d’État face à une « perturbation grave de l’économie »

« En ces circonstances exceptionnelles où la nécessité d’agir s’impose à tous, j’appelle l’Europe à réfléchir sur sa capacité à faire face à l’urgence, à repenser ses règles, ses

Si elle veut se donner les

moyens de sortir renforcée et non pas affaiblie de la crise actuelle, elle doit engager une réflexion collective sur sa doctrine de la concurrence qui n’est, à mes yeux, qu’un moyen et non une fin en soi »

principes, en tirant les leçons de ce qui se passe dans le monde. [

]

M. Nicolas Sarkozy, Président de la République française,

discours prononcé à Toulon le 25 septembre 2008 66

13. Le droit communautaire contient une hiérarchie bien établie d’objectifs de l’Union et

de moyens dont dispose l’Union pour parvenir à ces objectifs. Dans cette hiérarchie, la protection de concurrence libre et non-faussée est un moyen privilégié pour parvenir à la

création et au maintien du marché commun et c’est cette architecture hiérarchique qui fonde le fonctionnement de la Commission et son contrôle des aides publiques. Or cette hiérarchie se trouve remise en question par des circonstances de crise : « en cas de circonstances

exceptionnelles, donc de concurrence entre deux règles, l’exécutif [

missions » 67 qui se sont avérées contradictoires ou mutuellement incompatibles. Tel est le cas des objectifs de protection de la structure concurrentielle du marché contre d’éventuelles ingérences de l’autorité publique et de rétablissement de la stabilité économique et financière dans la situation de crise économique. Ce devoir de rééquilibrage des objectifs de l’Union suscite une active création normative dans le domaine des aides d’État au niveau communautaire. D’abord, un ensemble de règles d’exception, seulement applicables à une situation de perturbation grave de l’économie, est élaboré au niveau communautaire (Section 1). La Commission veille à ce que soit respecté le champ d’application restrictif de cette dérogation (Section 2).

hiérarchise les

]

66 Disponible en ligne sur http://www.elysee.fr/president/root/bank/pdf/president-2096.pdf (vu le 10 avril 2010)

Chapitre 1. Le contenu de nouvelles règles communautaires applicables aux aides d’État

14. Toute dérogation à une norme de droit causée par une situation exceptionnelle

respecte une formule conditionnelle classique : la présence de certaines circonstances de fait

conditionne le recours à une certaine mesure, considérée exceptionnelle. Si le droit communautaire reconnaît que la crise présente des caractères de situation exceptionnelle qui justifie l’adoption des mesures d’exception (Section 1), cette appréciation a pour effet un certain assouplissement du contrôle communautaire des aides d’État (Section 2).

Section 1. La reconnaissance de la perturbation grave de l’économie d’un Etat membre

15. Le fondement normatif habituel pour les sauvetages des entreprises en difficulté est

l’article 87 (3) (c) TCE en vertu duquel peuvent être reconnues compatibles avec le marché commun « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». Les modalités d’application de cette provision sont précisées dans les lignes directrices portant sur les aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté 68 . Une entreprise en difficulté peut bénéficier d’une aide au sauvetage de caractère temporaire et réversible suivie par la présentation d’un plan de restructuration capable d’assurer la viabilité à long terme de l’entreprise. Les aides aux entreprises en difficulté sont soumises au principe de non-récurrence. Or, depuis sa première rédaction, le Traité CE prévoit l’éventualité d’une perturbation grave de l’économie d’un État membre qui justifierait exceptionnellement l’autorisation des aides publiques pour y apporter des remèdes appropriés. L’article 87 (3) (b) du Traité CE dispose que peuvent être reconnues compatibles avec le marché commun « les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État

68 JOUE C 156 du 09 juillet 2009, p. 3, v. également JOUE C 244 du 1er octobre 2004, p. 2. Une entreprise en difficulté est définie aux fins de ces lignes directrices comme une entreprise qui « est incapable, avec ses ressources propres ou avec les fonds que sont prêts à lui apporter ses propriétaires/actionnaires ou ses créanciers, d’enrayer les pertes qui la conduisent, en l’absence d’une intervention extérieure des pouvoirs publics, vers une mort économique quasi certaine à court ou moyen terme », v. point 9 des lignes directrices.

membre». Cette provision se trouve à l’article 92 (3) (b) du Traité CEE du 1957 69 . Elle n’est pas modifiée par les Traités ultérieurs et se trouve depuis à l’article 87 (3) (b) TCE, et elle est à retrouver à l’article 107 TFUE.

16. La réticence de la Commission par rapport à l’application de l’article 87 (3) (b)

dans les premiers mois de la crise Le début de la crise est marqué par une série de décisions portant sur des cas individuels des banques européennes où la Commission renonce à reconnaitre le caractère systémique de la crise et donc de recourir à la dérogation de l’article 87 (3) (b) TCE. Tel est le cas des décisions du 5 décembre 2007 dans l’affaire de la banque britannique Northern Rock et du 30 avril 2008 dans les quatre affaires des banques allemandes West LB 70 , Sachsen LB 71 , IKB, Bayern LB et de la banque danoise Roskilde. Dans tous ces cas la présence d’une perturbation grave de l’économie était invoquée par l’Etat mais rejetée par la Commission sur le fondement que les difficultés de la banque étaient dues à sa stratégie trop risquée et non au dysfonctionnement systémique du marché. Toutes les mesures en question étant qualifiées d’aides d’Etat, le fondement utilisé pour reconnaître leur compatibilité avec le marché commun est donc le fondement classique de l’article 87 (3) (c) TCE, dont les modalités d’application sont précisées dans les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté de 2004. Or, il s’avère que ce fondement est inadéquat pour faire face à la crise, surtout à cause de la distinction qu’il opère entre les aides au sauvetage et les aides à la restructuration, les opérations de restructuration ne pouvant pas être mises en œuvre qu’après les opérations de sauvetage, à l’issue d’un certain délai, et étant soumises à la présentation préalable d’un plan de restructuration capable d’assurer le retour de l’entreprise bénéficiaire à la viabilité à long terme. Ces conditions rigoureuses sont incompatibles avec la nécessité de mise en œuvre des restructurations d’urgence dans la crise. Dans le cas de la banque britannique Bradford et Bingley la Commission est obligée d’autoriser sur le fondement de l’article 87 (3) (c) et des lignes directrices de 2004 la vente de la grande partie d’actifs de la banque, notamment de son activité de crédit aux particuliers, à

69

lex.europa.eu/fr/treaties/dat/11957E/tif/TRAITES_1957_CEE_1_XM_0074_x444x.pdf (vu le 10 avril 2010)

Document

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consulter

sur

http://eur-

70

JO C 189 du 26.7.2008, p. 3.

71

Décision 2009/341/CE de la Commission dans l’affaire C 9/08, Sachsen LB (JO L 104/34 du

24.4.2009). V. pour l’analyse de ces décisions le commentaire de Jacques DERENNE, « Secteur bancaire - Crise de subprimes, La Commission européenne approuve une aide au sauvetage dans le secteur bancaire et ouvre une procédure formelle d’examen face aux aides octroyées pour faire face à la crise des subprimes », Concurrences, n 2, 2008, p. 139.

son concurrent, la banque Abbey National, ce qui constitue plutôt une mesure structurelle qu’une aide d’urgence. Cette solution provoque des commentaires critiques dans la doctrine 72 .

17. Les critères d’applicabilité de l’article 87 (3) (b) TCE.

La mise en œuvre de cette dérogation relève d’une appréciation au niveau communautaire. La Cour de justice précise dans l’arrêt Philip Morris du 17 septembre 1980 73 que la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la nécessité de mise en œuvre de cette dérogation, ce qui implique notamment une appréciation d’éléments d’ordre économique et social. Les applications précédentes de l'article 87 (3) (b) TCE (alors article 92 (3) (b) TCE) sont limitées à deux cas en Grèce en 1987 74 et en 1991 avec la privatisation de 208 entreprises publiques 75 . L'application de cet article est donc exceptionnelle. Dans sa décision du 7 octobre 1987, la Commission analyse la détérioration de la situation économique de l’Etat grec depuis 1985, en relevant, parmi d’autres éléments, de très graves difficultés de balance de paiements et des pressions sur le taux de change. La Commission, en se fondant sur l’article 92 (3) (b) TCE, devenu article 87 (3) (b) TCE, approuve l’adoption de la loi grecque n 1386/1983 sur l’organisation pour le redressement financier des entreprises, mais exige de notifier les cas individuels d’application de la loi en tant qu’élément de surveillance de régime, comme la Commission avait déjà fait dans le cadre de la crise des années 1974/1975 pour le Danemark, la France et l’Italie. La Commission rappelle quand même que l'aide ne doit pas promouvoir l'expansion de la capacité de production, ni déplacer les problèmes existants sans trouver une solution aux problèmes sociaux et industriels auxquels la Communauté dans son ensemble est confrontée, ni, bénéfique à court terme, aggraver la situation au moyen ou au long terme. La reconnaissance d’une perturbation grave de l’économie grecque en 1987 n'exonère pas en elle-même l’aide de tout contrôle, car celle-ci doit être soumise à un contrôle spécifique de la Commission.

72 En commentant cette décision, M. Conor QUIGLEY considère que la Commission est allée ici, en

autorisant cette mesure structurelle, jusqu’à la limite de ce qui était admissible sous les anciennes lignes

directrices et que cette décision ne peut être justifiée que par sa volonté de protéger des créanciers de la banque. V. Conor QUIGLEY, op. cit., p. 337.

73 CJCE, 17 septembre 1980, Philip Morris Holland BV contre Commission, aff. 730/79, Recueil de

jurisprudence 1980 page 02671.

74 V. la décision n 88/167/CEE du 7 octobre 1987, publiée au JOCE n L 76 du 22 mars 1988, pp. 18-22

relative a la loi grecque 1386/1983 par laquelle le gouvernement grec octroyait l'aide à l'industrie nationale pour

permettre le redressement financier des entreprises, http://eur-

V.

également l’arrêt du TPICE, 6 juillet 1995, AIETEC e.a. contre Commission.

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31988D0167:FR:HTML

(vu

le

10

avril

2010).

75 V. la décision de la Commission du 31 juillet 1991, XXIème Rapport sur la politique de Concurrence,

1991, § 251.

18.

Les motifs des refus d’application

Les évocations précédentes de la disposition dans la jurisprudence et dans des décisions de la Commission sont dans la plupart des cas limitées aux explications relatives à la raison pour laquelle la règle est inapplicable à l'espèce. Souvent, les hypothèses d'une possible crise systémique sont écartées à cause du caractère assez limité de la situation. Ainsi, il a été précisé que l'article 87 (3) (b) TCE est inapplicable dans deux hypothèses. Premièrement, géographiquement, lorsque la perturbation économique ne concerne qu’une région ou une partie du territoire, l'intégralité de l'Etat membre n’est donc pas menacée 76 . C’est cette exigence qui fait la différence de cette disposition des lettres (a) et (b) de l’article 87 (3). Deuxièmement, matériellement, lorsque la perturbation économique concerne soit un nombre limité de bénéficiaires soit un seul bénéficiaire 77 . L’article 87 (3) (b) étant d’application restrictive, son application en tant que base juridique généralisée à toute la situation de crise sectorielle et surtout individuelle exige qu'il existe « un risque immédiat sur l'économie d'un État membre dans son ensemble » pour l'économie de l’État membre concerné 78 . Dans sa décision du 26 juillet 1995 consacrée à l'aide accordée par la France à la banque Crédit Lyonnais 79 , la Commission précise les conditions d'applicabilité de l'article 87 (3) (b) à une crise économique et financière systémique: « Dans le cas où des éléments en dehors du contrôle des banques provoquent une crise de confiance dans le système, l'État peut être amené à donner son soutien à l'ensemble des établissements de crédit pour éviter les effets négatifs d'une telle crise systémique. Par conséquent, dans le cas d'une véritable crise systémique, la dérogation prévue à l'article 92 paragraphe 3 point b), pourra être invoquée

76 Ce qui a donné lieu à un contentieux communautaire intéressant, notamment par rapport aux

problèmes de la réunification allemande, où un décalage sérieux existait (et existe toujours en partie) entre les

Länder occidentaux et les Länder de l’Est, nettement moins développés à cause des désavantages dus à la division de l’Allemagne. Nous ne citerons à titre d’exemple que des affaires suivantes : TPICE, 15 décembre 1999, Freistaat Sachsen e.a./Commission, aff. jtes T-132/96 et T-143/96, Rec., p. II-3663, point 167; CJCE, 30 septembre 2003, Allemagne c/ Commission, aff. C-301/96, Rec. p. I-9919, points 105-108 ; CJCE, 30 septembre 2003, Freistaat Sachsen et Volkswagen AG et Volkswagen Sachsen GmbH contre Commission des Communautés européennes, aff. jtes C-57/00 P et C-61/00 P, points 97-98, confirmé par les décisions C28/2002

Bankgesellschaft Berlin, point 153 et s., C50/2006, BAWAG, points 166 et s. Dans l’arrêt du 15 décembre 1999 précité, le Tribunal invoque « la nécessité d'interpréter strictement une disposition dérogatoire telle que l'article 92, paragraphe 3, sous b), du traité » (p. 167).

77 V. la décision n 95/547/CE du 26 juillet 1995, Crédit Lyonnais, JOCE n L 308 du 2 décembre 1995, p.

92-119, la décision 98/490/CE de la Commission dans l’affaire C47/96, Crédit Lyonnais, point 10.1 (JO L 221 du 8.8. 1998, p. 28), décision n 98/204/CE du 30 juillet 1997, GAN (JO 1997 n L 78, p. 1), la décision du 5 décembre 2007 dans l’affaire NN 7/2007, Northern Rock, la décision de la Commission du 30 avril 2008 dans

l’affaire NN 25/2008, Aide au sauvetage en faveur de West LB (JO C 189 du 26.7.2008, p. 3), la décision de la Commission 2008/263/CE dans l’affaire C 50/06 BAWAG, point 166 (JO L 83 du 26.3.2008, p. 7).

78 Christophe GIOLITO, « Chroniques : Aides d'Etat », Concurrences, 2008/4, p. 105.

79 La décision n 95/547/CE du 26 juillet 1995, Crédit Lyonnais, préc.

pour « remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre ». La condition de la compatibilité est ici que les aides soient octroyées de façon neutre du point de vue de la concurrence de l'État concerné, c’est-à-dire que l’État destine l’aide à l'ensemble du système bancaire ou aux certaines institutions choisies à partir des critères non-discriminants, et que le montant de l’aide ne dépasse le minimum strictement nécessaire. Le caractère neutre de la mise en œuvre de l’aide à l'égard de la concurrence constitue la condition essentielle de l'application de l’aide. La Commission donne à son refus d'appliquer l'article 87 (3) (b) au Crédit Lyonnais dans une décision précitée de 1998 le motif qu’il « ne s'agit pas non plus d'une aide destinée à remédier à une grave perturbation économique, puisque l'aide vise à remédier aux difficultés d'un seul bénéficiaire, le CL, et non pas à des difficultés aiguës de tous les opérateurs du secteur » 80 . Les fonctionnaires de la Commission avouent quand même en 2000 dans un article consacré à l’affaire du Crédit Lyonnais que « des conséquences négatives pour d’autres établissements financiers n’[étaient] pas à exclure, et le spectre d’une crise systémique [était] évoqué » 81 .

19. La présence des critères de reconnaissance d’une grave perturbation de l’économie

en l’espèce Après avoir rappelé l’usage qui a été fait de l’article 87 (3) (b) TCE dans le passé, il paraît nécessaire de rappeler deux caractères majeurs de la crise économique telle qu’elle se présente en automne 2008. D’abord, cette crise n’est pas seulement sectorielle mais frappe, en dehors du secteur bancaire, les entreprises industrielles et commerciales. Ensuite, elle dépasse le cadre national et plusieurs entreprises et institutions financières éprouvent le besoin de soutien public. Le caractère international de la crise ne constitue pas de condition d’application de l’article 87 (3) (b) mais il doit pourtant être pris en compte par la Commission. Le nombre élevé d’institutions financières éprouvant le besoin du soutien public pose quant à lui le problème nouveau de l’application systématique et équitable de l’article 87

80 Le même raisonnement se retrouve dans la décision du 26 juillet 1995 relative au cas de Crédit

Lyonnais : « En principe, les difficultés d'une ou de quelques banques n'entraînent pas nécessairement une crise de confiance pour tout le système. Toutefois, la défaillance d'une seule banque d'une certaine taille, bien que due à des erreurs de gestion internes, peut mettre en difficulté plusieurs autres institutions de crédit qui lui sont

financièrement liées, causant ainsi une crise plus générale. Un soutien de l'État peut être nécessaire, mais cela ne doit pas signifier un soutien inconditionnel de l'établissement défaillant, et le soutien ne doit pas être effectué sans intervenir sérieusement dans la restructuration définitive et dans la limitation individuelle de la distorsion de concurrence causée par l'aide » (95/547/CE, JO n L308 du 21.12.1995).

81 Nicola PESARESI, Cristophe DE LA ROCHEFORDIÈRE, « Crises bancaires : un bilan de

l’application des règles de concurrence en matière d’aides d’État. Leçons de la crise du Crédit Lyonnais »,

Competition Policy Newsletter, 3, octobre 2000, p. 16.

(3) (b). Il est donc considéré que, « eu égard au degré de gravité atteint par la crise qui touche les marchés financiers et à l’incidence possible de celle-ci sur l’économie globale des États membres, l’article 87 (3) (b) est une base juridique adéquate pour traiter des mesures prises en vue de remédier à cette crise systémique » 82 . Dans sa communication du 13 octobre 2008, la Commission retient des aspects spécifiques caractéristiques de cette crise, dont des problèmes sur le marché américain du crédit hypothécaire, des pertes provoquées par des stratégies risquées des banques, une crise de confiance allant jusqu'à une paralysie du marché des prêts interbancaires et des difficultés d'accès à la liquidité 83 . La Commission relève des aspects qui l'ont menée à recourir à l’article 87 (3) (b) : ce sont des menaces à des banques fondamentalement saines et le danger de crise systémique que pourrait déclencher la faillite d'une seule banque vu le degré d'interconnexion des marchés. Cette reconnaissance du caractère exceptionnel de la crise est d’ailleurs originale parmi les droits de la concurrence mondiaux. Des Autorités de concurrence nationales ont pour la plupart au contraire considéré que la crise ne présentait pas de caractère exceptionnel justifiant des mesures d’exception. L’Antitrust Division américaine considère au contraire que « des problèmes soulevés par la crise ne sont pas uniquement caractéristiques de celle-ci et n’exigent pas de règles spéciales de crise applicables dans une période de récession » 84 . Dans ce raisonnement, la crise ne présente que des particularités de degré relatives à l’augmentation du nombre de cas soumis à l’appréciation de l’autorité, mais non pas de fond relatives à la nature juridique de la situation. Or il faut garder à l’esprit que pour d’autres autorités de concurrence ne disposant pas de mêmes compétences en matière du droit de la concurrence que la Commission, la reconnaissance du caractère exceptionnel de la crise ne produit pas du tout les mêmes effets. C’est l’étendue des compétences de la Commission qui explique son recours à la disposition de l’art. 87 (3) (b) indispensable pour adapter le contrôle de la Commission à cette situation de fait unique que présente la crise 85 .

82 Point 9 de la Communication du 13 octobre 2008.

83 V. la Communication du 13 octobre 2008, JO 270/08 du 25 octobre 2008.

84 V. le discours de M. Carl SHAPIRO, préc.

85 Notons à ce point qu’aucune disposition comparable n’est mise en place au niveau des droits

nationaux des États membres. Des lois prises à titre de dispositifs généraux par des États membres ne se réfèrent à aucun fondement spécial issu du droit national, si ce n’est la considération de l’intérêt général. La loi irlandaise, la Credit Institutions Financial Support Act, se réfère ainsi dans son exposé de motifs à la seule considération de l’intérêt général, relevant d’ailleurs de l’appréciation du Ministre des finances : « le Ministre apprécie que (a) il existe une menace sérieuse à la stabilité des institutions de crédit dans l’État en général, ou une telle menace peut apparaître si des fonctions spéciales ne sont pas données au Ministre, (b) des mesures spéciales sont exigées par l’intérêt général pour le maintien de stabilité du système financier » (Credit Institutions Financial Support Act, al. 2). Il est rappelé que le Ministre devra se guider par des considérations d’intérêt général dans la mise en œuvre de l’aide.

Section 2. Les effets de la reconnaissance d’une perturbation grave de l’économie

20. La reconnaissance de la perturbation grave de l’économie produit tout son effet par

l’application pratique de la norme issue de l’article 87 (3) (b) CE, et nous nous pencherons

sur des effets qu’entraîne concrètement cette reconnaissance.

21. L’application de la norme dérogatoire

L’application directe à chaque cas d’espèce d’une disposition aussi vague et imprécise

que celle de l’article 87 (3) (b), surtout par la Commission, un organe pourvu d’un pouvoir

discrétionnaire très vaste, est susceptible d’avoir pour défaut un manque de transparence qui

peut rendre contestable l’autorité de la Commission en tant qu’instance de contrôle. Il faut

notamment que les critères de contrôle qui ne peuvent être dégagés ni de la jurisprudence, ni

de la réglementation, ni des décisions 86 , ni des pratiques communautaires, soient énoncés de

manière visible et transparente pour assurer un minimum de prévisibilité et de sécurité

juridique. En effet, après une première application directe de l’article 87 (3) (b) au cas du

Danemark le 10 octobre 2008, la Commission publie une communication où elle énonce les

principes par lesquels elle veut se laisser guider dans son contrôle des aides visant à remédier

à une perturbation grave de l’économie dans le contexte de la crise économique et financière.

22. La décision de la Commission du 10 octobre 2008, Régime de garanties aux

banques danoises

Le régime de garanties au système bancaire envisagé par le Danemark ne peut pas être

approuvé sur la base juridique de l’article 87 (3) (c), vu que sa durée est de deux ans et ne

peut pas être admise selon les lignes directrices de 2004. L’approbation de ce régime étant

nécessaire pour le sauvetage de l’économie danoise, la Commission ne peut pas éviter

d'appliquer l'article 87 (3) (b), ne disposant pas d'autre fondement pour approuver un plan

d'une durée totale de deux ans. La décision relative au régime danois d'aide aux banques

mérite l’attention parce que la Commission, n'ayant pas à ce moment-là encore publié la

communication du 13 octobre 2008, doit apprécier le régime danois non pas par rapport à la

communication précisant l'application et la portée de l'article 87 (3) (b), mais par rapport à

l'article lui-même, donc sans aucun texte intermédiaire. Cette décision devient une décision

exemplaire. La décision relative au régime de garantie au Danemark énonce les conditions

de compatibilité de mesures nationales avec le marché commun qui doivent être respectées

86 Il faut noter que cette disposition n’a jamais servi par le passé

banques en difficulté.

de base juridique au sauvetage des

par les régimes nationaux. Ces conditions sont reprises sans modification dans des décisions postérieures 87 . Ces conditions sont énumérées dans le § 41 de la décision et elles englobent, premièrement, le caractère approprié, bien ciblé de la mesure, ce qui implique son aptitude de lutter contre la perturbation de l’économie, ensuite, son caractère limité au minimum nécessaire, sous la forme la plus appropriée, ce qui implique que le même effet économique positif ne saurait être atteint par une voie moins préjudiciable de la concurrence, par exemple, par un dispositif de moindre durée ou du moindre montant 88 , et finalement, la proportionnalité de la mesure, la distorsion de la concurrence créée doit donc être justifiée 89 . Nous nous pencherons ensuite sur l’interprétation que donne la Commission à ces principes dans sa pratique décisionnelle.

23. L’application de l’article 87 (3) (b) à travers des communications

Pour garantir l’égalité de traitement des mesures soumises à son contrôle, la Commission adopte une série de communications qui formalisent ce que David BLACHE appelle dans son ouvrage « une révolution culturelle pour les aides d’État » 90 , notamment l’applicabilité de l’article 87 (3) (b) à une crise systémique. Ces communications ont valeur de règles générales applicables dans la crise et elles énoncent les critères que la Commission entend appliquer de manière uniforme à chaque mesure qualifiée d’aide publique au sens de l’article 87 (1) du Traité CE mais capable de réduire les effets de la crise économique et financière sur l’économie de l’État membre. Ces communications n’ont pas de force juridique

87 Aff. NN51/2008, Régime de garanties aux banques danoises, décision de la Commission du 10

octobre 2008, publiée au JO C 273 du 28 octobre 2008, p. 2. V. également la lettre non-confidentielle envoyée à l’État-membre, disponible sous http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/comp-2008/nn051-08.pdf (vu le 10 avril 2010). Les mêmes conditions seront reprises dans plusieurs décisions par la suite, dont la décision du 13 octobre 2008 dans l’aff. N 507/2008, Soutien aux banques britanniques, point 45, la décision du 13 octobre 2008 dans l’aff. N 481/2008, Régime de garantie aux banques irlandaises, point 58, la décision du 22 octobre 2008 dans l’aff. 512/2008, Soutien aux banques allemandes, point 47, ainsi que toutes les décisions suivantes relatives

aux aides d’État dans le contexte de la crise financière.

88 Ce critère de nécessité est assez classique en droit communautaire des aides publiques, v. par

exemple l’aff. 730/79, Philip Morris du 17 septembre 1980, point 17, confirmée par un arrêt plus récent de la CJCE dans l’aff. C-390/06 du 15 avril 2008, Nuova Agricast Slr c. Ministero delle Attività Produttive Ainsi

qu’il ressort de l’arrêt du 17 septembre 1980, Philip Morris Holland/Commission (730/79, Rec. p. 2671, point 17), une aide qui apporte une amélioration de la situation financière de l’entreprise bénéficiaire sans être nécessaire pour atteindre les buts prévus à l’article 87, paragraphe 3, CE ne saurait être considérée comme compatible avec le marché commun (voir également, en ce sens, arrêts du 24 février 1987, Deufil c/Commission, 310/85, Rec. p. 901, point 18, et du 5 octobre 1994, Allemagne c/Commission, C-400/92, Rec.

p. I-4701, points 12, 20 et 21) » ), commentée par Laurence IDOT, « Appréciation de validité d’une décision de ne pas ouvrir de procédure », Europe, n 6, juin 2008, comm. 197.

89 La Commission se réfère aux principes énoncés à l’article 3 (1) (g) et à l’article 4 du Traité en vertu

desquels l’action de la Commission comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée sur le marché intérieur.

90 V. David BLACHE, La régulation des banques de l’Union européenne face à la crise, Revue Banque

Édition, Paris, 2009, p. 227.

obligatoire pour les États et ne sont pour eux que des repères dans la préparation de leurs projets, mais ils lient la Commission par une obligation de garantir un traitement équitable des plans notifiés en maintenant les critères de contrôle contenus dans ces communications. La première de ces communications est celle du 13 octobre 2008 relative à l’application des règles en matière d’aides d’État aux opérations de sauvetage des institutions financières dans le contexte de la crise économique et financière actuelle, dite « Communication bancaire ». Les dispositions de cette communication reprennent des solutions de la décision du 10 octobre 2008 relative au régime de sauvetage des banques danoises et celles prises au sein d’Eurogroupe. La Commission explique dans sa communication du 13 octobre 2008 qu’une perturbation grave de l’économie peut être reconnue vu, d’abord, le « degré de gravité atteint par la crise » et, ensuite, « l’incidence possible de celle-ci sur l’économie globale des États membres » 91 . Si le premier critère relève largement de l’appréciation de la Commission et peut être objet d’influences politiques, le second, relatif au risque d’une crise globale et non simplement sectorielle, est plus objectif et de nature économique. La Commission considère que l'article 87 (3) (b) TCE peut « dans les circonstances actuelles, servir de base juridique aux mesures prises en vue de remédier à cette crise systémique ». La Commission traite dans cette communication de trois types de mesures : des recapitalisations, des garanties et des mesures prises par des banques centrales, et elle consacre son attention en premier lieu aux garanties. En vertu de la communication de la Commission sur l’application des règles en matière d’aides d’État aux aides publiques sous forme de garanties du 11 mars 2000 92 , une garantie est constitutive d’aide d’État lorsqu’elle confère à son bénéficiaire un avantage qu’il n’aurait pas obtenu sur le marché sans intervention de l’État (conditions plus avantageuses du prêt) et lorsque le bénéficiaire est une entreprise en difficulté. Ces deux critères étant remplis dans la majorité d’affaires dans le contexte de la crise, la Commission devrait systématiquement conclure à l’incompatibilité de la mesure avec le marché commun. L’admission de la dérogation de l’article 87 (3) (b) sert de base juridique pour approuver des garanties publiques dans la crise en tant que mesures compatibles avec le marché commun. 93 . Après cette première communication où la Commission reconnaît en principe l’applicabilité de l’article 87 (3) (b), elle apporte dans des communications postérieures des précisions relatives aux certaines catégories d’aides publiques pour garantir la même sécurité juridique et l’égalité de traitement par rapport aux différentes catégories d’opérations. Face à

91 JO n C 270 du 25 octobre 2008.

92 JO C 71 du 11 mars 2000, p. 14 et s.

93 Communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État

sous forme de garanties, JO C71, 11 mars 2000, p. 14.

une situation de fait nouvelle et imprévisible, la Commission opte pour une stratégie de contrôle « coup par coup » : volontairement imprécise sur certains aspects, elle se garde une marge de manœuvre pour ajuster sa position et la préciser dans ses décisions et dans ses communications quand elle sera confrontée aux plans de sauvetage élaborés par les États membres. En général, la Commission publie des communications spécialisées par type d’aide après avoir été confrontée à un certain nombre d’affaires envisageant le même mécanisme d’aide. Elle énonce de manière explicite des principes par lesquels étaient sous-tendues ses décisions antérieures. La Commission pose ainsi des principes qu’elle entend appliquer aux recapitalisations 94 , aux opérations de sauvetage des actifs dépréciés 95 , aux mesures destinées à favoriser l’accès au financement pour des entreprises d’économie réelle 96 et, enfin, aux restructurations. Ces textes marquent la chronologie de traitement de la crise par la Commission 97 .

24. La valeur juridique des communications

Dans la première phase de la crise, la Commission prend une série de décisions individuelles, qui sont des actes obligatoires en tous éléments pour les destinataires qu’elles désignent 98 . Un revirement d’approche est opéré avec adoption de communications ayant

94 JO C 10 du 15 janvier 2009, Communication du 5 décembre relative à la recapitalisation des

établissements financiers dans le contexte de la crise financière actuelle : limitation de l’aide au minimum nécessaire et garanties contre les distorsions indues de concurrence. Cette communication est dans une grande mesure influencée par l’expérience de contrôle par la Commission des mesures nationales de recapitalisation, et en premier lieu, des régimes allemand et français. Jacques DERENNE note que des mesures de recapitalisation

nécessitent une réglementation particulière comme il s’agit des mesures structurelles et individuelles, les plus susceptibles d’entraîner une distorsion de concurrence entre des bénéficiaires et d’autres institutions du secteur, v. Jacques DERENNE, Chroniques - Aides d’État, Concurrences, n 1 2009, p. 141.

95 JO C 72 du 26 mars 2009, Communication du 25 février 2009 concernant le traitement des actifs

dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté . V. un commentaire de la communication de Jacques

DERENNE et Cristophe GIOLITO, « Traitement des actifs financiers dépréciés: la Commission européenne

publie des orientations sur le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l’Union », Concurrences, n 2, 2009, pp. 151-152.

96 JO C 83 du 7 avril 2009, Communication du 17 décembre 2008 portant cadre communautaire

temporaire pour les aides d’État destinées à favoriser l’accès au financement dans le contexte de la crise économique et financière actuelle.

97 Une première chronologie de la crise est établie par Jacques DERENNE, Chroniques – Aides d’État,

Concurrences, n 1, 2009, pp. 160-161. Cette chronologie comprend cinq phases, les passages d’une phase à la

suivante sont marqués par des modifications de fondement juridique. La première phase est celle d’application de l’article 87 (3) (c) aux aides au sauvetage, la deuxième est marquée par la première application de l’article 87 (3) (b) dans la décision du 10 octobre 2008, la troisième phase est celle de l’application de la communication du

13 octobre 2008. La quatrième phase commence avec la reconnaissance de l’applicabilité de l’article 87 (3) (b) à

l’économie réelle, et la cinquième – celle du réexamen par la Commission des mesures prises par les État aussi bien que de l’examen des plans de restructuration. Une chronologie détaillée de la crise est établie par M. Damien GÉRARD, « EC competition law at grips with the financial crisis », Concurrences, n 1, 2009, pp. 46-61.

98 Cela veut dire que des décisions de la Commission sont obligatoires pour leurs destinataires « non seulement

quant aux résultats visés, mais aussi quant aux moyens utilisés en vue de les atteindre ». Ces décisions ressemblent parfois « à un acte administratif individuel en droit interne », et parfois « davantage à une directive », v. François TERRÉ, Introduction générale au droit, Dalloz, Paris, 7ième éd., 2006, p. 235.

valeur de régimes généraux. En principe, en créant des dispositifs généraux concernant les aides d’État, la Commission a le choix entre deux types d’instruments – des règlements d’exemption par catégorie et les communications, dont certaines portent le nom de lignes directrices. Si les règlements d’exemption 99 exonèrent l’État de l’obligation de notification de certaines catégories d’aides, des communications ne font pas échapper l’État à l’obligation de notifier l’aide, mais énumèrent les conditions que doit remplir une aide notifiée pour que la Commission la déclare compatible avec le marché commun. La Commission continue donc de contrôler dans la crise des mesures que les États membres sont obligés de lui notifier. Les communications ne sont qu’une aide à l'interprétation de l’article 87 (3) (b) qui guident la Commission dans son contrôle des aides publiques. La Commission est tenue au respect des règles qu’elle énonce dans ses communications en vertu du principe d’égalité de traitement. Or les communications qui proviennent par définition du soft law ne lient pas les tribunaux dans leur interprétation du droit communautaire primaire. Pourtant, si un État estime qu’une décision de la Commission viole les principes de la communication, il peut dans un délai de deux mois saisir le TPICE. Le TPICE pourra quand même, s’il le considère opportun, contrôler la conformité de la communication à l’article 87 (3) (b) et, en fonction des résultats de ce contrôle, soit appliquer la communication en estimant que celle-ci est conforme au droit primaire, soit estimer que la communication n’est pas conforme au droit primaire et refuser à l’État son application. Le juge peut enfin, sans contester la compatibilité de la communication avec le droit primaire, estimer que le cas d’espèce exige une application directe du droit primaire, en l’espèce de l’article 87 (3) (b), sans passer par le biais des communications 100 .

25. Les effets produits par l’article 87 (3) (b) : la mise de nouveaux outils à

la disposition des États membres Tout l’intérêt de l’article 87 (3) (b) TCE consiste en ce qu’il permet d’échapper aux

99 Des réglements d’exemption sont pris en vertu du réglement CE n 994/98 du Conseil du 7 mai 1998

sur l'application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides

d'État horizontales.

100 Ces trois hypothèses, qui restent pour le moment strictement théoriques, sont analysées dans l’article

de M. Christoph ARHOLD, « Crise financière mondiale et le droit européen des aides d’État » / « Globale Finanzkrise und europäisches Beihilfenrecht », Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 23/2008, p. 713. Pour le moment, aucune des communications prises par la Commission n’est pas contestée devant les tribunaux. En absence de contestation, ces textes se rapprochent en effet à des textes législatifs. Ils s’appliquent à tous les États, qui les prennent en compte dans la préparation de leurs dispositifs au niveau national, et la Commission les applique dans ses décisions en tant que base juridique du droit dérivé, à côté de la base juridique du droit primaire, c’est-à-dire la norme issue du Traité.

limites strictes posées par les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration fondées sur l'article 87 (3) (c). Le Traité ne prévoit pas de manière explicite en quoi pourrait se manifester un tel assouplissement, et la liberté de choisir des normes qui nécessitent d’être assouplies est donc laissée aux institutions communautaires qui vont faire leur décision en fonction de la nature de la crise. Il relève donc du devoir de la Commission de déterminer quelles exigences, formelles et matérielles, pourront être assouplies par le recours à cette provision dérogatoire et lesquelles seront au contraire maintenues. Les assouplissements deviennent visibles si l’on compare les dispositions de la nouvelle communication avec celles des lignes directrices au sauvetage et à la restructuration 101 auxquelles déroge la communication du 13 octobre 2008. Notons que la nouvelle communication ne crée pas de nouvelle procédure de contrôle ni de nouveaux principes par rapport aux lignes directrices de 2004, ce qui aurait été impossible vu les très brefs délais d’élaboration de la communication que doit respecter la Commission et la nouveauté de la situation de fait 102 . Or des réaménagements ponctuels importants sont introduits dans le mécanisme existant. Sont assouplies les conditions relatives à la situation du bénéficiaire, mais aussi aux formes admissibles d’aide publique.

26. Les effets sur l’éligibilité du bénéficiaire

Le recours à l’article 87 (3) (b) dans le contexte actuel est motivé par certaines insuffisances de la base juridique normale, c’est-à-dire de l’article 87 (3) (b), interprétée par les lignes directrices au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté. Au

nombre de ces insuffisances est le fait que, dans une situation de crise systémique, non seulement des entreprises souffrant de problèmes endogènes mais aussi des entreprises en principe saines doivent faire face aux difficultés. Le critère de la distinction est énoncé au point 14 de la communication du 13 octobre 2008. Il est fondé sur la différence de nature des difficultés rencontrées par les institutions. La Commission considère que doivent bénéficier des aides publiques des entreprises en principe saines souffrant des difficultés d’accès au crédit liées à la situation générale des marchés. Il convient donc « d'établir une distinction entre, d'une part, le traitement des institutions financières qui, bien que fondamentalement saines, se trouvent confrontées à une pénurie de liquidités et, d'autre part, le traitement des

101 JO C 244 du 1 octobre 2004.

102 Le point 10 de la communication du 13 octobre 2008 dispose ainsi que « les aides doivent être

appréciées à la lumière des principes généraux énoncés dans les lignes directrices pour les aides au sauvetage et à la restructuration adoptées conformément à l'article 87, paragraphe 3, point c), du traité », mais « les

circonstances du moment peuvent justifier l'autorisation de mesures exceptionnelles ».

institutions financières caractérisées par des problèmes endogènes ». Le critère n’est pas

celui de la viabilité de l’institution mais celui de la genèse des difficultés auxquelles doit faire face l’institution. Cette distinction, qui ne fait de référence à aucun critère objectif, est laissée

à l’appréciation de la Commission. Or le sauvetage d’une entreprise en principe saine est

impossible si la Commission applique les lignes directrices régissant les aides au sauvetage et

à la restructuration, destinées aux entreprises en difficulté 103 . Il serait contraire à l’économie des ces lignes directrices de les appliquer aux institutions ne rencontrant pas de difficultés endogènes sérieuses. Le nouveau dispositif ne vise pas le sauvetage de telles institutions mais veut les inciter à une politique de prêt plus active au bénéfice de l’économie réelle. Il faut noter que cet assouplissement conduit la Commission à autoriser les aides préventives, si celles-ci contribuent au rétablissement de la stabilité sur les marchés 104 . Or, les deux catégories de bénéficiaires ne seront pas du tout assimilées les unes aux autres. Le principal effet de cette distinction est lié à la procédure de restructuration : si les institutions saines ne devront pas présenter un plan de restructuration, la présentation du plan est obligatoire pour des institutions affectées par des pertes découlant, par exemple, d'un manque d'efficacité, d'une mauvaise gestion actif-passif ou de stratégies hasardeuses, comme c’est prévu par des lignes directrices sur le sauvetage et la restructuration des entreprises en difficulté. La Commission tient à opérer cette distinction entre les entreprises saines et celles en difficulté, qui sera reprise dans des communications postérieures 105 .

27. Les effets sur la nature des interventions admises : l’admissibilité des

régimes généraux Le recours à l’article 87 (3) (b) permet encore d’assouplir des conditions posées par des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration en ce qui concerne la nature des mesures que peuvent appliquer les États. Les lignes directrices de 2004 indiquent que « la Commission n'autorisera de régimes prévoyant l'octroi d'aides au sauvetage et/ou à la

restructuration à des [

définition communautaire des PME » 106 . Ses lignes directrices ne permettent donc pas

entreprises en difficulté que lorsque celles-ci répondent à la

]

103 Est une entreprise en difficulté au sens de ces lignes directrices une entreprise qui est « incapable,

avec ses ressources propres ou avec les fonds que sont prêts à lui apporter ses propriétaires-actionnaires ou ses

créanciers, d’enrayer des pertes qui la conduisent, en l’absence d’une intervention extérieure des pouvoirs publics, vers une mort économique quasi certaine à court ou moyen terme », v. point 9 des lignes directrices de

2004.

104

V. par exemple la communication du 5 décembre 2008, point 4.

105

JO C 16 du 22 janvier 2009, p.2.

106

V. point 78 des lignes directrices du 1 octobre 2004, JO C244, p. 11. Le droit communautaire définit

une PME en fonction de deux critères cumulatifs dont le personnel (250 personnes au maximum) et le chiffre

d’adopter des régimes généraux de sauvetage du secteur bancaire, dont les institutions sont de loin plus grandes que les PMEs. Dans la communication du 13 octobre 2008, la Commission admet la possibilité pour les États, premièrement, de procéder à des interventions ad hoc, et deuxièmement, de prendre des dispositifs généraux qui dépasseront « le cadre de la stabilisation des différentes institutions financières » stricto sensu 107 . Il peut ainsi s'agir d'un « régime de portée générale en faveur d'un certain nombre [] des institutions financières d’un État membre» ou bien en faveur de la totalité des institutions ayant une importance systémique pour le système bancaire national. La Commission permet la création des dispositifs dont seront exclus certaines institutions financières selon des critères non discriminants que devra poser l'État, mais qui nécessiteront l'approbation de la Commission 108 . La dérogation s’applique aussi bien aux régimes généraux qu’aux aides ad hoc, qui sont soumis au conditions moins strictes que celles de l’article 87 (3) (c). Les États peuvent donc toujours recourir aux aides ad hoc quand ils ne considèrent pas nécessaire d’instaurer un régime général ou quand une institution financière que l’État veut soutenir n’est pas éligible pour le régime existant dans cet État.

28. Les effets sur la nature des interventions admises : l’admissibilité des

restructurations d’urgence Si les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage autorisent des mesures strictement temporaires et réversibles, elles n’autorisent pas de mesures structurelles. Celles- ci sont autorisées au titre des aides à la restructuration, après présentation d’un plan de restructuration qui doit être approuvé par la Commission. En prenant en compte les circonstances exceptionnelles de la crise, la Commission fait usage de l’article 87 (3) (b) pour permettre de contourner cette procédure assez lourde. Dans le contexte de la crise, la Commission permet expressément 109 l'adoption à titre d’aides au sauvetage des mesures exceptionnelles d'urgence telles que des interventions structurelles d'urgence ou encore des mesures susceptibles d'excéder la durée de six mois, ainsi que des mesures nécessaires pour protéger des intérêts des tiers comme des créanciers.

d’affaires annuel (50 millions d’euros) de l’entreprise.

107 Point 4 de la communication du 13 octobre 2008.

108 Point 9 de la communication du 13 octobre 2008.

109 Comm CE, 13 oct. 2008, point 10.

Chapitre 2. Le champ d’application des nouvelles règles communautaires

29. Les règles élaborées par la Commission sont d’application restrictive (Section 1).

Or, la Commission va par la suite étendre considérablement leur champ d’application

(Section 2).

Section 1. Caractère restrictif de l’applicabilité de la dérogation

30. L’article 87 (3) (b) est traditionnellement interprété par la jurisprudence en tant

qu’un texte d'interprétation restrictive 110 . D’abord, la reconnaissance d’une perturbation

grave de l’économie ne concerne pas d’autres domaines de compétence communautaire que le domaine des aides d’État. Cette première limite exposée, il faut encore noter que dans le cadre de la politique des aides publiques la reconnaissance a aussi ses limites.

31. Une reconnaissance limitée par le domaine des aides d’État

L’article 87 (3) (b) ne permet de reconnaître la présence d’une perturbation économique grave qu’aux fins de l’assouplissement du contrôle des aides publiques, même si une crise d’une telle ampleur engage évidemment plusieurs domaines de l’action communautaire en même temps et aura des répercussions, de telle manière ou d’une autre, sur la plupart des domaines de l’action de la Communauté. Or les Traités ne contiennent pas de disposition qui permettrait de reconnaître une situation exceptionnelle globale, mais ils offrent des dispositions ponctuelles qui pourront le cas échéant donner à la Communauté des instruments supplémentaires dont elle utilisera pour combattre la perturbation économique intervenue. La reconnaissance d’une perturbation économique aux fins de la politique des aides d’État n’entraine pas automatiquement la même reconnaissance pour d’autres domaines. Ainsi, de nouvelles questions se posent pour la reconnaissance d’événements exceptionnels échappant au contrôle des États en matière budgétaire, dans l’hypothèse où il s’aurait avéré indispensable de déroger à la clause du Traité visant à interdire à l’Union de venir à l’aide d’un État subissant de graves difficultés budgétaires, connue comme clause de no bail-out 111 .

110 TPICE, 15 décembre 1999, Freistaat Sachsen e.a./Commission, aff. jtes T-132/96 et T-143-96, Rec.,

p. II-3663, point 167.

111 Un parallélisme se poursuit entre l’intérêt d’un tel soutien budgétaire et du sauvetage des institutions

financières en difficulté : tout comme une faillite bancaire, une faillite nationale d’un État membre menace d’avoir un effet de contagion susceptible de déclencher une crise encore plus grave pour l’ensemble des États de l’Union. Il est évident que dans les deux cas, mis à part les considérations de droit, la volonté politique aura son rôle essentiel à jouer.

L’interdiction est prévue à l’article 125 du TFUE 112 , l’article 100 du TCE, devenu article 122 du TFUE, prévoyant une dérogation à ce principe:

« Lorsqu'un État membre connaît des difficultés ou une menace sérieuse de graves difficultés, en raison de catastrophes naturelles ou d'événements exceptionnels échappant à son contrôle, le Conseil, sur proposition de la Commission, peut accorder, sous certaines conditions, une assistance financière de l'Union à l'État membre concerné. Le président du Conseil informe le Parlement européen de la décision prise ».

À la différence de l’article 87 (3) (b) CE, cette dérogation, quant à elle, n’avait jamais servi de fondement juridique à aucune mesure positive ni à aucune proposition soumise à l’examen du Conseil, il n’existe donc aucune définition de ce que peut constituer un tel événement exceptionnel 113 et si par exemple l’incapacité d’un État d’honorer ses dettes vu le montant de la dette souveraine ou, plus généralement, un événement à caractère économique peut être considéré comme un événement exceptionnel. La technique privilégiée en droit communautaire est donc plutôt de considérer qu’une perturbation économique qui exige d’assouplir la réglementation des aides d’État ne réunit pas forcément les conditions pour constituer une perturbation qui exigerait de même l’assouplissement des politiques budgétaires. Vu que ces conditions ne sont énoncées nulle part, le Traité ne contenant que des dispositions générales, il relève de l’appréciation communautaire, premièrement, de définir ces conditions lorsque cela est nécessaire et,

112 L’article 103 TCE, devenu l’article 125 TFUE, alinéa premier : « L'Union ne répond pas des

engagements des administrations centrales, des autorités régionales ou locales, des autres autorités publiques ou d'autres organismes ou entreprises publics d'un État membre, ni ne les prend а sa charge, sans préjudice des garanties financières mutuelles pour la réalisation en commun d'un projet spécifique. Un État membre ne répond pas des engagements des administrations centrales, des autorités régionales ou locales, des autres autorités publiques ou d'autres organismes ou entreprises publics d'un autre État membre, ni ne les prend а sa charge, sans préjudice des garanties financières mutuelles pour la réalisation en commun d'un projet spécifique ». L’article 123 TFUE pose également l'interdiction pour la BCE et pour les banques centrales des États membres d’octroyer des crédits aux États membres sous le niveau de rémunération adéquat. Ces textes visent d’abord à circonscrire l’aléa moral éventuel, dans l’hypothèse où les États défaillants de la communauté voudraient que

leurs engagements financiers soient pris en charge par d’autres État mieux aptes à honorer leurs engagements. Une telle prise en charge reviendrait à encourager une mauvaise gestion de l’économie. Donc ici aussi, le parallélisme avec le droit des aides publiques aux entreprises en difficulté se poursuit. Un autre point où les deux domaines se croisent est la question de légitimité démocratique de la prise en charge publique des engagements d’un autre État ou d’une entreprise privée par rapport au manque de contrôle des contribuables nationaux sur ces dépenses. Ce problème se pose surtout avec beaucoup d’acuité par rapport à la prise en charge des engagements d’un État défaillant. Le débat public en fournit d’exemples d’actualité liés à la situation de la Grèce, d’Espagne et dans une moindre mesure du Portugal.

113 Ces remarques proviennent de la réponse écrite de la présidence du Conseil à une question de la

députée européenne Kathy Sinnott en date du 7 mai 2009, disponible sur

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+CRE+20090507+ANN-

01+DOC+XML+V0//FR&query=QUESTION&detail=H-2009-0237

(vu le 10 avril 2010). Le Conseil rappelle

encore qu’en vertu de la déclaration sur l’article 100 du Traité CE annexée au Traité de Nice, « les décisions en matière d’assistance financière, telles que prévues à l’article 100, et qui sont compatibles avec la règle du "no bail-out" édictée à l’article 103, doivent être conformes » aux dispositions de l’accord interinstitutionnel sur la discipline budgétaire et les perspectives financières. L’article 125 TFUE prévaut donc sur l’article 122 TFUE.

deuxièmement, de vérifier si ces conditions sont effectivement réunies. Une telle construction assez pragmatique permet de n’admettre des dérogations qu’au fur et à mesure du nécessaire, sans ouvrir une vaste parenthèse dans l’application du droit. Encore faut-il noter que la reconnaissance d’une situation exceptionnelle sous l’article 100 TCE ne relève pas de la compétence de la Commission comme dans le cas de l’article 87, mais de la compétence du Conseil qui prend sa décision sur proposition de la Commission. Cette reconnaissance est donc dans une plus large mesure susceptible de faire l’objet de pressions politiques.

32. Des limites de l’application de l’article 87 (3) (b) au droit des aides publiques : la

création d’une « exception bancaire » La Commission définit la crise économique comme une perturbation grave de l’économie qui entraîne une effondrement de la demande avec des effets néfastes pour l’ensemble des entreprises, saines ou en difficulté, à court ou à moyen terme. L’article 87 (3) (b) est seulement applicable quand une mesure nationale est appropriée pour lutter contre cette perturbation économique. La reconnaissance de l’applicabilité de l’article 87 (3) (b) a d’abord été sectorielle, c’est-à-dire limitée au secteur bancaire, même si il avait été dit par le

passé qu’une telle dérogation était inadmissible. Or, même au sein du secteur bancaire cette reconnaissance est soumise à certaines conditions. La création par la Commission de règles de fond spéciales applicables au secteur bancaire peut paraître incohérente face à sa position traditionnelle. Même s’il est constant depuis les années 1970 que le secteur bancaire est en principe soumis au respect des règles de concurrence 114 , presque aucune décision concernant le secteur bancaire n’a été adoptée dans la période avant l’an 1990, ce qui s’explique en partie par la quasi-absence de concurrence au niveau communautaire dans le secteur bancaire à l’époque. Dans les années 1990, avec une libéralisation des mouvements des capitaux et une globalisation des activités bancaires 115 ,

114 V. le deuxième Rapport sur la politique de concurrence de 1972, n 50 et 53. La CJCE a posé ce

principe dans un arrêt de 1966, Grundig, aff. C-56 et C-58/64 en considérant que « le Traité, dont le préambule et le texte visent à supprimer les barrières entre États et qui, en maintes dispositions, fait montre de sévérité à l’égard de leur réapparition, ne pouvait permettre aux entreprises de recréer de telles barrières ». La Cour confirmé l’applicabilité des normes du droit de concurrence au secteur bancaire dans un arrêt du 14 juillet 1981, Züchner c/Bayerische Vereinsbank, aff. 172/80. La Commission considère d’ailleurs que les aides aux institutions financières sont plus susceptibles d’affecter des échanges intracommunautaires que des aides à l’économie réelle à cause de la liberté de prestation de services bancaire et le grand nombre de succursales des institutions bancaires dans d’autres États membres, v. déc. 15 janvier 2002, Crédit Mutuel, considérant 89.

115 Cette globalisation était d’ailleurs liée aux nouveautés de la règlementation européenne visant la

création d’un marché unique des capitaux. Des directives européennes d’harmonisation ont contribué au décloisonnement des marchés bancaires nationaux (des directives n 89/299 du 17 avril 1989 sur les fonds

surviennent des premières crises bancaires à l’échelle communautaire. C’est donc à cette époque que la Commission formule sa position concernant l’application de l’article 87 aux crises bancaires. C’est le cas exemplaire de la banque française Crédit Lyonnais qui a « contraint la Commission à mieux définir sa politique en matière d’aides » 116 dans le secteur bancaire, de façon qu’en l’absence de lignes directrices dans la matière, il a été écrit que des décisions dans l’affaire du Crédit Lyonnais constituent « des textes ayant valeur des lignes directrices en matière d’aides au secteur bancaire » 117 . Il s’agit de préciser dans quelle mesure les règles en matière d’aides d’État s’appliquaient aux banques. En effet, la concurrence dans le secteur bancaire n’a pas du tout les mêmes caractères que dans d’autres secteurs, où la disparition d’une entreprise sera bénéfique pour ses concurrents, tandis que dans le secteur bancaire, la défaillance d’une banque aura des retentissements négatifs sur le fonctionnement d’autres banque. Dans ses décisions des années 1990, la Commission insiste sur la thèse qu’aucune distinction de principe ne doit s’opérer entre des institutions financières et des entreprises d’autres secteurs : une “exception bancaire” est systématiquement rejetée. Le fait qu’il s’agit d’une banque est retenu par la Commission, mais il est intégré dans son raisonnement dans un sens inverse à ce qu’on pourrait attendre :

] elle considère

« la Commission ne nie jamais les particularités du secteur bancaire, mais [

que ces mêmes particularités ont pour conséquence d’augmenter le niveau de distorsion par des aides et donc de rendre plus important une application stricte des règles de concurrence

» 118 . Ainsi, des fonctionnaires de la Commission écrivent dans un article datant de l’an 2000 à propos des lignes directrices au sauvetage et à la restructuration que « ces lignes directrices, conçues par la Commission à partir de son expérience en matière de grandes opérations de

restructuration industrielle, se sont [

avérées adaptées au traitement d’une grave crise

bancaire » 119 . La Commission estime dans le contexte de l’affaire Crédit Lyonnais qu’il est

]

propres des établissements de crédit, n 89/647 du 18 décembre 1989 sur un ratio de solvabilité pour les établissements de crédit, et n 89/646 du 15 décembre 1989 (« deuxième directive de coordination »)).

116 Nicola PESARESI, Cristophe DE LA ROCHEFORDIÈRE, « Crises bancaires : un bilan de

l’application des règles de concurrence en matière d’aides d’État. Leçons de la crise du Crédit Lyonnais »,

Competition Policy Newsletter, 3, octobre 2000, p. 14.

117 Ibid. Il s’agit des décisions de la Commission du 1995 (publiée au JO L 308 du 21.12.1995) et du 20

mai 1998, publiée

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:221:0028:0080:FR:PDF (vu le 10 avril 2010).

118 Ibid., p. 19. Il est précisé que la Commission entend par ces “particularités” l’interdépendance des

institutions du secteur, aussi bien que l’importance de la confiance dans la solidité du secteur pour son bien-être, ces particularités impliquant en cas de défaillance d’une institution du secteur le risque de survenance d’une crise systémique qui rendrait une intervention publique nécessaire et presque inévitable au cas d’une crise bancaire.

JO L 221 du 8.8.1998, pp. 28-80, http://eur-

au

119 Nicola PESARESI, Cristophe DE LA ROCHEFORDIÈRE, « Crises bancaires : un bilan de

l’application des règles de concurrence en matière d’aides d’État. Leçons de la crise du Crédit Lyonnais »,

Competition Policy Newsletter, 3, octobre 2000, p. 12-26. V. encore la communication de la Commission du 20

hors question de déroger au droit commun en créant un encadrement spécifique applicable au secteur bancaire et que, serait-il introduit, cet encadrement « pourrait même être nuisible au maintien de la discipline d’aides dans ce secteur » 120 . Or, dans le contexte de la crise financière actuelle, la Commission estime que des spécificités du secteur bancaire, plus précisément la menace d’effets de contagion 121 , justifient un traitement spécial du secteur. Il est considéré que l’application de l’article 87 (3) (b) ne saurait être étendue à d’autres secteurs où un risque comparable de répercussion immédiate sur l’économie d’un État membre dans son ensemble n’existe pas. Notons pourtant que cette rupture par rapport à la position exprimée par la Commission dans des cas tels que Crédit Lyonnais ou GAN n’est pas de principe mais de degré. La Commission ne renonce pas à son idée de base qu’une institution financière, tout comme une entreprise d’économie réelle, peut en principe faire faillite et aucune norme de droit ne s’oppose à une telle possibilité. Une liquidation contrôlée d’une institution financière européenne a en effet eu lieu dans la crise 122 . Malgré la création d’une norme exclusivement applicable au secteur bancaire, certains continuent d’ailleurs à considérer que « le droit communautaire ne connaît pas d’exception bancaire mais le secteur bancaire a permis d’employer tous les instruments généraux prévus par le Traité » 123 . La communication du 13 octobre n’est dans cette logique qu’une simple adaptation du régime des aides prévu par le Traité à une situation sans précédent qui cause une perturbation de l’économie des États européens.

33. Une reconnaissance limitée par le type de bénéficiaire

Le caractère restrictif de la norme choisie comme base juridique fait que la

avril 2004 consacrant la même position, « Une politique de concurrence proactive pour une Europe compétitive » (COM(2004)293).

120 Ibid. p. 26. D’ailleurs la Commission n’est pas la seule à considérer que le secteur bancaire méritait

dans cette situation un traitement particulier. La position de l’Office of Fair Trading britannique est également

que le fait que des banques sont fondamentalement différentes d’autres entreprises, peuvent exceptionnellement justifier des interventions. Des banques forment ainsi des « relais » entre l’État et l’économie réelle : on considère que le support adressé par les États aux banques sera utilisé par celles-ci en faveur de l’économie réelle, et que le soutien des banques implique un soutien, quoique indirect, de l’économie réelle. Des

propositions de créer des règles de concurrence à part prenant en compte des spécificités du secteur bancaire ont été faites aussi au sein de l’OCDE, v. « Competition and Financial Crisis » (2009).

121 La nature de ces effets de contagion est double, comme le notent M. Andrea AMELIO et M. Georges

SIOTIS dans leur article « Applying EU competition rules during testing times : some issues », Concurrences, n

2, 2009, p. 3-8 : d’abord, purement économique, par des liens financiers interbancaires, ensuite, liée à l’éclairage des événements d’actualité qui peuvent provoquer une panique bancaire.

122 S’agissant de la banque danoise Roskilde, cas NN 36/2008, JO 2008 C238, p. 5. Le droit

communautaire permet pourtant l’octroi d’aides publiques à la liquidation visant à protéger des intérêts des créanciers de la banque afin d’éviter une situation d’insécurité comparable à celle du cas Lehman Brothers.

123 Telle est l’opinion de David BLACHE, La régulation des banques de l’Union européenne face à la

crise, Revue Banque Édition, Paris, 2009, p. 198.

reconnaissance de l’exception est soumise à des conditions rigoureuses. La Commission explique que la dérogation doit être appliqué de façon restrictive en ce sens que l’aide ne doit pas profiter à une seule entreprise ou aux entreprises d’un seul secteur, elle doit plutôt être destinée à remédier à une perturbation de l’ensemble de l’économie d’un État membre 124 . Cela n’implique pas quand même que l’aide doit être destinée à l’ensemble des entreprises du secteur, elle doit plutôt bénéficier à celles dont le sauvetage permet d’éviter une aggravation ultérieure de la situation économique et d’écarter un risque immédiat pour l’ensemble de l’économie de l’État membre. En théorie, les aides à d’autres entreprises sont soumises aux règles relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration. Cette distinction reste pourtant théorique, toutes les aides autorisées dans la crise étant en fait adoptées sur le fondement de l’article 87 (3) (b).

34. Une reconnaissance limitée par la forme de l’aide

La Commission prévoit des garde-fous supplémentaires applicables à certaines formes d’aides. Ainsi, la particularité des mesures de recapitalisation, très souvent appliquées aux banques, consiste en ce que des aides accordées sous forme de recapitalisation sont accordées à certaines institutions financières bénéficiaires, les autres institutions du secteur financier national étant exclues du bénéfice de ce soutien. Cette particularité est susceptible d'engendrer des distorsions de concurrence entre des bénéficiaires du régime et ceux qui n’en bénéficient pas. Or, la recapitalisation n'est pas une aide à titre gratuit: pour que l'aide soit valide, il est nécessaire que soit posé par l'Etat un prix à payer par l'entreprise en contrepartie de l'aide. Il a fallu à la Commission dans sa communication du 5 décembre 2008 de préciser la notion de « prix raisonnable » permettant d'éviter des distorsions extrêmes de la concurrence en faveur des institutions bénéficiaires. La Commission pose quand même le principe d'évaluation au cas par cas 125 . Dans le cas des régimes de garanties, même si la Commission autorise en principe des régimes de garantie nationaux, elle impose des restrictions relatives aux institutions éligibles et aux dettes qui peuvent être couvertes. Doivent seules être éligibles les institutions ayant un rôle important dans le système bancaire national aussi bien que dans l’économie globale, le critère concret d’éligibilité doit pourtant être défini par l’État. En ce qui concerne l’éligibilité des dettes, ne peuvent pas être couvertes que des dettes dont la

124 Le principe est posé dans le point 11 de la communication du 13 octobre 2008. Pour une application

en jurisprudence v., à titre d’ exemple, la décision 2009/341/CE de la Commission dans l’aff. C 9/08, Sachsen LB, point 94 (JO L 104/34 du 24.4.2009).

125 V. plus précisément le point 23 des lignes directrices du 5 décembre 2008

couverture est nécessaire pour faire face à la crise 126 . Dans cette logique, d’autres dettes ne sont pas concernées par la perturbation grave d’économie, comme pour elles, un risque systémique comparable n’existe pas. Même pour les dettes concernées, les garanties sont limitées temporellement au minimum nécessaire, c’est-à-dire jusqu’à ce que la crise le justifie, et il est instaurée une obligation à la charge des États de présenter à la Commission tous les six mois un rapport relatif aux aides existantes dans l’État en démontrant l’existence de nécessité de prolongation de l’aide. Enfin, l’interprétation restrictive de l’article 87 (3) (b) implique le caractère strictement temporaire des dispositifs dérogatoires prévus par la Commission. Ainsi, le cadre temporaire en faveur de l’économie réelle du 17 décembre 2008 ne sera applicable après le 31 décembre 2010.

Section 2. L’extension de la reconnaissance d’une perturbation grave de l’économie

35. La Commission étend le champ matériel d’application de la dérogation, aussi

bien au sein du secteur bancaire, principalement touché par la crise, qu’en dehors du secteur bancaire, dans le domaine de l’économie réelle. Cette extension permet un certain

assouplissement dans le contrôle communautaire.

36. L’extension au sein du secteur bancaire : interaction entre la norme

dérogatoire et la norme généralement applicable La publication de la communication du 13 octobre 2008 régissant l'octroi des aides d'Etat dans la crise financière ne rend pas inapplicables les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration. Ainsi, le plan allemand de restructuration d'IKB est approuvé après évaluation à la lumière des lignes directrices de 2004. Le choix de la norme applicable dépend essentiellement de la situation économique du bénéficiaire. La distinction de principe est celle entre les institutions fondamentalement saines et autres.

126 V. la commission du 13 octobre qui énonce des conditions d’admissibilité de régimes de garantie.

Sont généralement admises des garanties recouvrant des dépôts bancaires des particuliers, mais également certains dépôts interbancaires ou instruments de créance à court ou moyen terme lorsque ceux-ci ne sont pas garantis de manière adéquate par d’autres instruments. En général, la Commission contrôle implicitement l’objectif de la garantie : celle-ci doit bénéficier aux tiers comme des créanciers et non pas aux actionnaires ni aux dirigeants de l’institution défaillante. Cela exclut une couverture systématique du passif de la banque. Les mêmes catégories de dettes peuvent être couvertes dans le contexte d’une liquidation contrôlée.

37.

Aides aux institutions fondamentalement saines et autres : distinction

binaire fondamentale La communication du 13 octobre 2008 régit l'ensemble d'aides dans la crise financière : d'une part, aux entreprises saines, d’autre part, à celles en difficulté. Le critère de distinction est celui de la genèse des difficultés rencontrées par l’entreprise : les entreprises fondamentalement saines sont celles dont les problèmes ont un caractère exogène, tandis que les entreprises en difficulté souffrent de problèmes endogènes 127 . Cette distinction peut paraître un peu vague ou artificielle dans la crise, où chaque agent économique doit nécessairement faire face aux difficultés. Or, cette distinction a une importance, car si les aides aux entreprises saines étaient prohibées par des communications antérieures, les aides aux entreprises en difficulté étaient régies par des lignes directrices au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté 128 . La Commission n'est pas claire sur l'articulation de ces deux dispositifs. D’une part, pour des aides aux entreprises en difficulté, les anciennes lignes directrices restent toujours applicables, mais des interventions plus profondes seront approuvées sur le fondement de la dérogation de l'article 87 (3) (b) CE. Il faudra encore, pour que la Commission approuve le recours à l' article 87 (3) (b) CE, concernant le secteur financier, qu'il existe des circonstances réellement exceptionnelles et que le fonctionnement global des marchés financiers soit menacé (point 11 de la communication). Pour d'autres secteurs de l'économie, il faudra, pour appliquer l'article 87 (3) (b) CE, qu'il existe un risque comparable «de répercussions immédiates pour l'économie d'un État membre dans son ensemble». Si la Commission décide dans un cas soumis à son appréciation que les circonstances du moment ne justifient pas d'autoriser des mesures exceptionnelles, elle appréciera les aides à la lumière des lignes directrices régissant les aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté. La Communication de 13 octobre 2008 énonce que sont des mesures exceptionnelles « des interventions structurelles d'urgence, la protection des droits des tiers comme les créanciers, ou encore des mesures susceptibles d'excéder la durée de six mois » 129 . La Commission ne reconnait donc pas de circonstances exceptionnelles de portée générale et elle apprécie la présence de circonstances

127 La même distinction est d’ailleurs régulièrement opérée dans la crise par l’Autorité Antitrust

américaine non seulement par rapport aux institutions financières, mais plus généralement par rapport à toutes les entreprises présentes sur le marché. Notons que la Commission permet aux États membres de poser dans leurs régimes nationaux des critères compatibles avec le droit communautaire mais issus du droit national. Le régime français, approuvé par la décision de la Commission du 30 octobre 2008, opère une distinction entre des

institutions saines pouvant bénéficier du régime et celles en difficulté sur le fondement des exigences en fonds propres telles que définies par le code monétaire et financier (v. point 68 de la décision du 30 octobre 2008).

128 JO C 244 du 1 octobre 2004, p. 2

129 V. point 10 de la communication du 13 octobre 2008.

exceptionnelles au cas par cas selon des critères qu'elle définit 130 . Si pour des entreprises saines, une aide publique ne doit pas être accompagnée d’un plan de restructuration, la présentation de celui-ci est indispensable pour des institutions en difficulté et le plan doit assurer la viabilité du bénéficiaire au long terme 131 . Ce critère se recoupe avec un autre, celui de l’importance systémique de l’institution, sans que les deux soient identiques. La situation d’une institution dépourvue de caractère systémique devra en principe être appréciée à la lumière des lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté 132 . La distinction entre des entreprises fondamentalement saines et des entreprises en difficulté non viables est motivée par un effort pédagogique de la Commission. L’aide aux entreprises saines n’a pour objectif que de remédier aux dysfonctionnements du marché, c’est une aide proportionnelle aux circonstances exceptionnelles de la crise, suffisante pour sauver l’entreprise. Cette aide n’est pas susceptible d’entraîner un aléa moral excessif. Au contraire, l’aide aux entreprises en difficulté n’est pas, selon la Commission, liée au dysfonctionnement du marché, mais au dysfonctionnement de l’entreprise et à son comportement excessivement risqué. Cette aide, si elle est économiquement indispensable, comporte un volet punitif : il sera appliqué des instruments juridiques aptes à démontrer que le comportement risqué aura des conséquences pour le « coupable ». Cette différence de traitement est également expliquée par la Commission par la différence des effets quant aux distorsions de concurrence que sont susceptibles d’entraîner ces deux catégories d’aides. À l’encontre des banques en difficulté bénéficiaires des régimes de garantie pourront ainsi être introduites des restrictions comportementales, comme des restrictions des prix pratiqués ou des limitations de croissance du bilan. Il est également exigé de manière systématique que le secteur privé apporte une contribution significative au coût de la garantie 133 . La Commission prévoit dans ses communications des listes non limitatives des restrictions comportementales envisageables, dont des cessions d’actifs, des limitations de

130 Les critères n’étant pas suffisamment explicites, il existe un risque que l’appréciation se fasse en

fonction des considérations politiques de la Commission.

131 La Commission considère que « le soutien public accordé aux banques en difficulté génère un risque

de distorsion de concurrence plus élevé et doit donc s’accompagner de garde-fous plus stricts et de

restructurations en profondeur ». Le plan de restructuration ou de liquidation est à présenter dans les six mois après l’opération de sauvetage.

132 De façon plus informelle, est également recevable l’argument tiré de l’absence de faute de direction

de l’institution si les difficultés de celle-ci sont dues à l’effondrement d’autres institutions. Il convient de citer

l’exemple de la banque allemande HRE qui, n’étant pas une banque de dépôt, a souffert de la crise de confiance survenue sur le marché interbancaire.

133 Selon le texte de la Communication, « les frais liés à l’octroi de la garantie doivent se rapprocher

d’un niveau pouvant être considéré comme un prix de marché, même si la détermination d’un tel prix est un

exercice difficile ».

croissance etc. Le choix des restrictions à appliquer dans chaque cas sera déterminé par la

forme d’aides (il doit y avoir une corrélation directe entre le montant de l’aide versé et la

hauteur des contreparties et une corrélation inverse entre le montant des contreparties et la

contribution déjà apportée par le secteur privé) et le rôle systémique de la banque. Si ces

contreparties sont variables, d’autres s’imposent obligatoirement, comme l’interdiction de

recourir aux stratégies commerciales agressives pendant la période de la restructuration. Il est

également prévu que des institutions saines pourront rémunérer des recapitalisations

publiques dont elles bénéficient à un taux inférieur au prix du marché.

38. Institutions fondamentalement saines et autres : distinction atténuée

La distinction posée par la Commission est difficilement applicable à la réalité où

chaque institution financière subit des pertes causées par plusieurs raisons différentes, dont,

pour la plupart d’entre elles, certains défauts de stratégie commerciale, par exemple, un

comportement commercial risqué. La crise entraîne encore une aggravation de la situation

économique de certaines institutions qui étaient d’abord qualifiées comme saines. Ainsi, dans

l’affaire de la Commerzbank, la Commission est obligée d’exiger, à l’issue de la période de

six mois à partir du moment de l’octroi de l’aide, la présentation du plan de restructuration de

la Commerzbank, banque pourtant qualifiée auparavant comme saine, mais dont la situation

c’est aggravée après le versement de l’aide d’État.

Dans cette situation, l’opposition binaire proposée dans la Communication du 13

octobre 2008 peut à peine être maintenue, à risque de retenir des solutions insuffisamment

motivées. Sans renoncer au principe de cette opposition, la Commission va donc y apporter

par la suite des atténuations qui, sans vider le principe de son sens, permettent de l’appliquer

d’une manière mieux motivée et plus justifiée. La Commission propose dans la

communication du 5 décembre 2008 relative aux recapitalisations un mécanisme d’étalonnage

de la tarification des mesures de recapitalisation en faveur des institutions financières fondé

sur des recommandations du Conseil des gouverneurs de la BCE. Il s’agit d’un faisceau

d’indices qui prend en compte la situation économique de l’établissement, son profil de

risque, la part des actifs dépréciés dans son capital, son niveau de solvabilité, le niveau de

garde-fous accompagnant la recapitalisation aussi bien que d’autres critères objectifs

pertinents permettant de retenir des solutions taillées à la mesure de chaque institution

concrète concernée. L’annexe 1 à la communication du 5 décembre 2008 précise la

signification concrète de ces critères et livre un ensemble d’instruments permettant de

« classer » les institutions financières. En fonction de ses critères multiples, une « prime de

risque » plus ou moins élevée est ajoutée au taux de base fixé pour des recapitalisations. Ainsi, si la Commission exige en principe que le prix de la participation publique dans le contexte d’une recapitalisation publique soit suffisamment élevé, la hauteur de ce prix peut varier largement dans des cas de différentes institutions concernées. La Commission déclare qu’elle entend évaluer le taux de rémunération au cas par cas en prenant en compte des conditions susmentionnées. Si pour certaines institutions, l’objectif n’est que de les inciter de remplacer le capital public par le capital privé une fois la crise passée, pour d’autres, s’ajoutent des considérations plus « punitives » 134 .

39. Les effets produits par l’atténuation de la distinction : l’exemple de

l’encadrement des restructurations Au vu des changements intervenus, la Commission, sans abandonner son contrôle matériellement, doit faire porter son contrôle sur des aspects plus pertinents dans la situation

qui se présente. Elle adapte ainsi par la communication du 23 juillet 2009 des conditions d’octroi des aides à la restructuration au contexte de la crise. Il s’agit d’une suspension des conditions d’octroi d’aides à la restructuration telles qu’énoncées dans les lignes directrices concernant les aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté fondées

sur l’article 87 (3) (c). Il s’agit depuis d’appliquer le principe de « stress testing » aux plans de restructuration 135 . Ce test est introduit en tant que précaution utile dans la situation actuelle mais qui deviendra forcément excessive une fois les marchés stabilisés. La norme antérieure est écartée et ne s’appliquera à aucun cas dans le secteur financier avant la fin de l’année

2010. Cette solution constitue un changement peu remarqué de la politique de la

Commission : à partir de ce moment, ce ne sont pas les deux fondements juridiques de l’article 87 (3) (b) (perturbation grave de l’économie) et 87 (3) (c) (aides aux entreprises en difficulté) qui sont appliqués en fonction de la qualité du bénéficiaire (entreprise saine ou

non), mais, pour les restructurations bancaires, seul l’article 87 (3) (b) est envisageable. La norme dérogatoire d’exception applicable à une perturbation grave de l’économie devient ainsi pour des restructurations bancaires une norme de principe. Par ailleurs, la durée

134 Il convient de noter que ce mécanisme est assez original. Par exemple, le système prévu aux États-

Unis pour des garanties publiques est très différent : la Temporary Liquidity Guarantee Program opte en faveur d’un taux unique, le montant de la rémunération ne varie qu’en fonction de la durée de la garantie et de la maturité de la dette couverte (v. Temporary Liquidity Guarantee Program, Final Rule, Federal Register, Vol. 73, No. 229, 26 novembre 2008, 72251 et s.). Il est possible que l’efficacité économique du système communautaire

est inférieure à court terme à celle du système américain, celui-ci étant plus favorable aux institutions qui doivent faire face à des difficultés économiques.

135 Il s’agit plus concrètement de présenter un plan de restructuration aussi bien pour un scénario de base

que pour un stress scenario présumant l’aggravation éventuelle de la crise.

maximale des mesures de restructuration à été étendue de trois à cinq ans. 136 Or il se dresse la question si cette mise à l’écart des dispositions de l’article 87 (3) (b) ne constitue pas d’atteinte excessive de la part de la Commission au principe de la sécurité juridique. En effet, la communication du 5 décembre 2008 relative aux recapitalisations prévoit que les plans de restructuration doivent être présentés à la Commission conformément aux principes énoncés dans les lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté 137 .

40. L’application de la reconnaissance d’une perturbation grave de l’économie

à l’économie réelle La Communication du 13 octobre 2008 explique que la reconnaissance d’une perturbation grave de l’économie exige d’abord que la crise atteigne un certain seuil de gravité et ensuite qu’il existe des risques de répercussions sur l’économie globale. Si la gravité de la crise est appréciée de manière systémique, la Commission ne considère pas qu’un risque comparable de répercussions est présent pour l’économie réelle, celle-ci n’apportant donc pas de justification adéquate pour l’intervention publique. Cette réticence de reconnaître la présence d’une perturbation grave économique au profit de l’économie réelle a aussi un autre motif, les aides aux opérateurs d’économie réelle étant susceptibles d’entraîner plus de conséquences néfastes à l’égard de la concurrence. Si un sauvetage bancaire est en dernière analyse bénéfique pour l’ensemble du secteur, la même chose ne vaut pas du tout pour l’économie réelle.

41. Le cadre temporaire en faveur de l’économie réelle

Le cadre temporaire dotant les États membres d’une possibilité supplémentaire de lutter contre les effets du resserrement du crédit sur l'économie réelle du 17 décembre 2008 138 a lui aussi été adopté sur le fondement de la dérogation prévue à l'article 87 (3) (b) et a pour objectif de mettre à la disposition des États des outils supplémentaires d'aide aux entreprises

d'économie réelle. La Commission reconnaît qu’un risque d’incidences sur l’économie d’un État dans son ensemble existe dans le cas de défaillance d’une entreprise d’économie réelle, hypothèse que était rejetée auparavant, v. supra. Le recours à l’article 87 (3) (b) est donc

136 Par la communication du 23 juillet 2009. Les mesures englobées comprennent, parmi d’autres, les

liquidations, le réexamen de modèle commercial, les absorptions et le traitement des actifs dépréciés.

137 V. le point 43 de la communication du 5 décembre 2008, préc.

138 Cadre communautaire temporaire pour les aides d'État destinées à favoriser l'accès au financement

dans le contexte de la crise économique et financière actuelle du 17 février 2008, JO C16 du 22 janvier 2009, pp.

1-9, v. aussi JO du 7 avril 2009 n C 83 p. 1.

justifié. Il applique à l’économie réelle la même distinction, déjà vue dans le secteur bancaire, entre entreprises ayant des difficultés endogènes et des entreprises souffrant de difficultés en principe exogènes, entreprises saines dans la terminologie de la Commission. Elle constate que ces dernières commencent à éprouver des difficultés à cause du resserrement de crédit, ce qui justifie selon l’argumentation de la Commission l’application de l’article 87 (3) (b) à l’économie réelle. L’argumentation est donc plus ou moins la même dans le cas du secteur bancaire et de l’économie réelle 139 .

42. Les assouplissements introduits par le cadre temporaire

Le cadre temporaire autorise des garanties aux conditions plus favorables, des taux d’intérêt bonifiés, des mesures de capital-investissement. Sont encore dispensées de

l’obligation de notification les subventions d'un montant inférieur à 500 000 euros, contre 200

000 euros avant la crise. La Commission applique traditionnellement le seuil « de minimis »

pour autoriser des aides aux PME peu susceptibles d’avoir un effet de distorsion sur la concurrence. Par application de la règle « de minimis » sont exonérés de notification et donc compatibles de plein droit avec le marché commun les aides dont le montant n’excède pas

200 000 euros, selon le règlement (CE) 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006

concernant l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides « de minimis ». Le faible montant de cette aide la vide largement d’intérêt pour des bénéficiaires autres que les PME. Or, dans le contexte de la crise, la Commission use de ce standard en augmentant considérablement les montant de l’aide dispensée de notification par l’État, notamment de

200 000 à 500 000 euros.

Toujours dans le cas des PME, la Commission prévoit avant la crise dans ces lignes directrices relatives au capital-investissement une possibilité d’apport de l’État en capital- investissement du montant maximal de 1,5 millions d’euros par PME par période de 12 mois. Dans la communication du 17 décembre 2008, la Commission relève ce montant limite jusqu’à 2,5 millions euros. Ces retouches ponctuelles peuvent paraître insignifiantes, mais elles permettent de relaxer le contrôle des interventions peu préjudiciables à la concurrence sans abandonner les règles fondamentales forgées par ce contrôle. La participation nécessaire de l'investisseur privé est réduite de 50 pour cent à 30 pour cent. En appliquant in abstracto le

139 « Ces difficultés risquent de porter préjudice non seulement aux entreprises fragiles dépourvues de

marges de solvabilité, mais aussi aux entreprises saines qui devront faire face à une soudaine pénurie du crédit, voire а son indisponibilité », ibid., p. 2. La Commission considère que ce constat est « particulièrement vrai pour les petites et moyennes entreprises («PME») », c’est donc à elles que s’adresse en premier lieu le nouveau dispositif.

balancing test, la Commission considère que la distorsion de concurrence résultant de ces interventions est compensée par les effets positifs de ces interventions sur le marché commun, à savoir un accès facilité au financement, surtout pour des PMEs. En vertu de ce dispositif, les États sont tenus de notifier les régimes et non pas les aides individuelles accordées aux agents économiques. Ces dispositions sont seulement applicables aux entreprises saines 140 . Des institutions financières et des entreprises d'économie réelle sont ainsi traitées de manière inégale: peuvent bénéficier d’aides toutes les institutions financières, mais uniquement les entreprises d'économie réelle n'ayant éprouvé de difficultés financières avant le 1er juillet 2008. Sont éligibles des entreprises qui sont en difficulté, mais qui pourront justifier de leur santé économique à la date du 1 juillet 2008, toute difficulté postérieure étant dans cette analyse rattachable aux circonstances de crise. Si un cadre à part a été créé pour des institutions financières, il n'a pas été prévu de dispositif communautaire spécifique pour le secteur automobile. Pourtant, la situation dans le secteur pose de très graves problèmes : elle est très débattue aux États-Unis et, au sein de l'Union, en Allemagne et en France. L'explication fournie par la Commissaire à la concurrence est que la Commission ne doit pas « perdre de vue le fait qu’il existait déjà des surcapacités dans ce secteur avant la crise, et que les constructeurs européens devront de toute façon procéder à des restructurations s'ils veulent être compétitifs sur les marchés mondiaux » 141 . Le secteur bancaire bénéficie donc d'un soutien privilégié. En ce qui concerne le secteur automobile, au contraire, les gouvernements sont incités à solliciter des moyens auprès du Fonds social européen et du Fonds européen d'ajustement à la mondialisation 142 , en raison de l'importance du secteur en matière d'emplois. La Commission veut ainsi garder l’approche adoptée dans son Plan d’action dans le domaine des aides d’État et s’écarte de l’approche purement sectorielle de traitement des marchés vers une approche plus horizontale, au moins au sein de l’économie réelle, c’est-à-dire de l’ensemble d’entreprises industrielles et commerciales.

140 Sont des entreprises saines celles qui ne remplissent pas des critères définissant une entreprise en

difficulté, telle que définie dans les lignes directrices au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté, point 2.1. La définition d’entreprise en difficulté n’est pas la même pour les PME, elle se trouve à l’article 1 (7) du Règlement général d’exemption par catégorie n 800/2008 du 6 août 2008.

141 MEMO09/50.

142 IP/09/318 et MEMO09/83.

Titre 2. Procédure permettant la concurrence de solutions nationales

43. Le nombre de mesures adoptées par les États membres de l’Union européenne dans le

contexte de la crise économique et financière, qualifiées d’aide publique mais approuvées par la Commission sur le fondement de l’article 87 (3) (b) du Traité CE se rapprochait en automne 2009 de 70 mesures pour le secteur bancaire et de 58 pour l’économie réelle, 9 mesures étant en cours d’examen 143 . Ces aides se repartissent en deux catégories dont la première est constituée d’interventions ad hoc en faveur des institutions financières précises, tandis que la deuxième englobe des régimes généraux applicables à l’ensemble d’institutions financières ou d’entreprises de l’économie nationale 144 . À la date du 13 octobre 2009, la Commission avait enregistré 41 intervention ad hoc et 87 régimes généraux, dont toutes les aides d’État au profit de l’économie réelle. L’article 87 (3) (b) n’est pas utilisé comme base juridique pour des aides individuelles aux entreprises industrielles et commerciales. Il existe des différences considérables dans l’organisation des mesures, ad hoc ou générales, au niveau des droits nationaux. En effet, les communications de la Commission sont parfois volontairement imprécises. Cela donne une certaine liberté aux États dans l’élaboration des régimes nationaux mais laisse en même temps une liberté à la Commission quand elle apprécie les régimes soumis à son contrôle. Malgré le caractère assez extensif du contrôle communautaire d’aides publiques (Chapitre 1), il reste une marge de manœuvre assez considérable au profit des États qui sont libres à organiser le sauvetage de leurs entreprises dans des conditions juridiquement et économiquement adaptées à la situation nationale (Chapitre 2).

143 Information tirée du rapport de la Commission, v. MEMO/09/446 du 13 octobre 2009, State aid:

Overview of national measures adopted as a response to the financial/economic crisis, disponible en version

anglaise

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/446&format=HTML&aged=0&language=

EN&guiLanguage=en (vu le 10 avril 2010). Les données englobent la période de 2008 et 2009. Le nombre de

mesures notifiées après cette date est insignifiant, il s’agit pour la plupart des cas de notifications de prolongation de régimes déjà existants.

144 En effet, déjà début octobre 2008 les Etats commencent à établir des régimes d'aides portant sur des

mesures structurelles et d’une durée excédant les six mois habituels pour les aides au sauvetage. Nous rappelons que ces régimes sont soumis à une procédure de contrôle simplifiée, celle de notification par régime. Une fois le régime national approuvé par la Commission, il n'est plus nécessaire de notifier l'aide octroyée à chaque entreprise.

à

Chapitre 1. Contrôle communautaire, moyen d’uniformisation des aides publiques

Exceptio est strictissimae interpretationis Adage du droit romain

44. Les régimes généraux et les aides ad hoc susceptibles de comporter un élément d’aide

d’État sont notifiés par l’État et soumis au contrôle de la Commission. Il est commenté que, face à l’exigence de sauvetage de l’économie, des solutions trouvées après consultations avec les Etats membres « eussent été tout simplement inenvisageables il y a quelques mois » 145 . Il convient pourtant de relativiser cette position en étudiant l’interprétation que donne la Commission aux critères sur lesquels repose son contrôle d’aides publiques dans le contexte de la crise économique et financière. Nous analyserons des assouplissements intervenus dans l’interprétation de ces critères aussi bien que leur application à des situations très différentes nationales et individuelles qui exigent pourtant un traitement uniforme. Il convient de distinguer deux catégories de critères : si le contrôle communautaire porte principalement sur des critères forgés par le droit communautaire de la concurrence (Section 1), il peut porter accessoirement sur d’autres critères du droit communautaire exogènes en principe au droit de la concurrence (Section 2).

Section 1. Contrôle de conformité en droit de la concurrence

45. L’article 88 Traité CE pose une obligation de notification du projet de l’aide nouvelle

à la charge de l’État. Une fois la mesure nationale notifiée à la Commission, le projet peut s’il en est besoin faire objet d’échanges entre la Commission et les autorités nationales, la Commission pouvant à tout moment de la procédure demander des informations

supplémentaires nécessaires pour qu’elle puisse prendre une décision définitive. La démarche d’appréciation entreprise par la Commission est à plusieurs étapes : il doit être apprécié d’abord si la mesure en question contient des éléments d’aide d’État. Dans un deuxième temps, si la Commission conclut à la présence d’aide, il est apprécié si la mesure en question peut être reconnue compatible avec le marché commun sur le fondement d’une dérogation

145 Nathalie JALABERT-DOURY, Laurent NOUVEL, Delphine LE MAREC, Anne TERCINET et

Pauline LE MORE, Chronique – Politique de Concurrence, Revue de Droit des Affaires Internationales, n 5,

2008, p. 363.

prévue par le Traité, plus précisément de la dérogation de l’article 87 (3) (b) dans les cas liés au contexte de la crise.

46. L’application du test classique de l’investisseur privé en économie de marché

La Commission apprécie d'abord l'existence de l'aide au sens de l'article 87 (1) CE. L’application des critères de sélectivité, de présence d’un avantage économique affectant des échanges intracommunautaires et d’origine publique de l’aide 146 ne présentant pas d’originalité particulière, nous nous intéresserons à l’application faite du test d'investisseur privé en économie de marché. Selon la clarification apportée par le juge communautaire de première instance dans les arrêts WestLB et Alpha Romeo la Commission vérifie par application de ce test si l’intervention de l’autorité publique est de caractère économique ou si l’autorité agit en tant que puissance publique, c’est-à-dire si un investisseur privé aurait dans de pareilles circonstances intervenu de la même façon et sur le mêmes conditions que l'État l’a fait 147 . Si le fait pour un État d’avoir par rapport à une entreprise des intérêts d’ordre patrimonial n’est pas critiquable en soi pour le droit communautaire, est critiquée la confusion des rôles de l’État actionnaire et de l’État puissance publique. Un soutien accordé aux conditions de marché n’est pas constitutif d’aide d’État. Ce critère s’applique aux prises de participation, à l’octroi des garanties et des prêts, aux cessions de créances, aux opérations d’achat ou de vente de biens. En vertu de la jurisprudence, doit être prise en compte par la Commission, lorsqu’elle applique ce test, la rentabilité économique de l’opération à long terme 148 . Si le critère est en soi classique, l’application qui en est faite est pourtant fortement influencée par les circonstances que présente la crise. En théorie, la situation de crise économique devrait mener à rendre plus stricte l’application du test d’investisseur privé: si

146 Ces quatre critères cumulatifs permettent de qualifier une mesure comme aide publique et leur

contenu est bien précisé par la jurisprudence du TPICE et de la CJCE, v. un rappel introductif supra, paragraphe

8.

147

CJCE 21 mars 1991, Italie c/ Commission, « Alpha Romeo », aff. C-305/89, Rec. I-1603, point 20, et

TPICE 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale, aff. T-228 et T-233/99 (la Commission doit « faire une analyse complète de tous les éléments pertinents de l'opération litigieuse et de son contexte » pour décider si

le comportement de l’autorité publique correspond à celui d’un investisseur privé, plus précisément d’un grand groupe privé »). V. également sur des évolutions récentes dans l’application du test d’investisseur privé Sébastien MARTIN, « Contrôle communautaire des aides d'État : la recherche de la coopération avec les États

membres », JCP A, n°45, 2009, 2257, et sur des aspects généraux Jean-Paul KEPPENNE, Guide des aides d’État en droit communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 44 et s. V. aussi pour une analyse complète Ludger GIESBERTS, Thilo STREIT, « Anforderungen an den "Private Investor Test" im Beihilfenrecht » (« Les exigences au test de l’investisseur privé dans le droit des aides publiques »), EuZW, 2009, n 14, p. 484 et s. Ce test s’applique d’ailleurs de manière égale aux entreprises saines et celles en difficulté.

148 V. une application récente TPICE, 24 septembre 2008, Kahla/Thüringen Porzellan GmbH c/

Commission, aff. T-20/03. Il n’est pas exclu que l’État agit en tant qu’un investisseur privé en réalisant une opération économique peu rentable à court terme s’il peut légitimement attendre de l’opération un bénéfice économique à long terme.

l’État investit dans une entreprise qui éprouve des difficultés financières, cette opération sera reconnue par la Commission comme aide d’État. En effet, « l’apport de capitaux sur fonds publics satisfait au critère de l’investisseur privé et n’implique pas l’octroi d’une aide d’État […] si cet apport a lieu concommitamment avec un apport significatif de capital de la part d’un investisseur privé effectué dans des conditions comparables » 149 . À contrario, si l’État est obligé d’intervenir à cause d’absence de l’initiative de la part des actionnaires privés, son initiative est constitutive d’aide publique 150 . Dans une situation de ralentissement de rythmes de vie économique, il n’existe pas de « marché de référence » et la Commission, obligée de retenir l’absence du marché, ne peut pas se référer à des conditions de marché dans lesquelles aurait intervenu un investisseur privé. L'application du critère d'investisseur privé en économie de marché amène la Commission à conclure dans la plupart des cas à l'existence d’une aide, vu qu'un investisseur privé aurait à peine assumé à ce moment des risques liés à un investissement dans une entreprise d'économie réelle ou d’une institution financière défaillante 151 . Le critère habituel est ainsi rendu quasiment inopérant.

Il se présente pourtant des cas où la Commission réussit à se référer à une situation de marché positive et non pas à l’absence de marché en tant que tel. Nous citerons ici à titre d’exemple l’application faite du test d’investisseur privé dans l’affaire de l’aide de l’État belge à la banque Fortis. Dans l’affaire soumise au contrôle de la Commission, la banque Fortis et l'État belge avaient cherché un investisseur privé pour la banque avant de se décider en faveur de sa nationalisation. La Commission compare le mode d'intervention choisi par l'État aux propositions émises par des potentiels investisseurs particuliers bien avisés de la situation de l’institution. La Commission considère que la valeur du marché de l’opération doit être définie sur la base des propositions émises par des investisseurs privés bien avisés et non pas sur le fondement du cours d’actions de la banque, le premier critère étant plus objectif 152 . En l’espèce, la Commission conclut que l’injonction publique de capital constitue

149 TPICE 12 décembre 2000, Alitalia c. Commission, aff. T-296/97m point 81. V. sur le contenu du test

Jean-Philippe COLSON et Pascale IDOUX, Droit public économique, L.G.D.J., Paris, coll. Manuel, 4ème éd.,

2008, p. 295.

150 Telle est la position de la jurisprudence, v. l’aff. CJCE 21 mars 1990, Commission c. Belgique.

151 V. par exemple la décision de la Commission dans l’aff. NN51/2008 du 10 octobre 2008, Régime de

garantie aux banques danoises, point 31, où la Commission considère qu’aucun investisseur privé ne serait intervenu sur les mêmes conditions que l’État l’a fait et que, en outre, l’État ne retire pas de l’aide de bénéfice direct mais seulement un bénéfice indirect de prévention des effets de contagion sur le reste de l’économie. Dans l’aff. C10/2008 du 21 octobre 2001, IKB, la Commission rappelle qu’elle applique le test d’investisseur privé en prenant en compte la rentabilité à long terme de l’opération (point 39 de la décision). Or la Commission estime que les projets de revente d’IKB par l’acheteur, la banque publique KfW, démontrent que celle-ci n’a pas de projets au long terme et ne peut escompter d’obtenir de l’opération une rémunération adéquate.

152 Cette analyse conduit elle aussi la Commission à conclure à l’existence d’une aide d’État. V. la

décision de la Commission du 3 décembre 2008 dans les aff. NN42/2008, NN46/2008 et NN/53/A/2008, Aide à

en effet une aide d’État, vu que le prix de la prise de participation par l’État, fondé sur le cours d’action de la banque, était de loin plus élevé que le prix proposé par des investisseurs privés.

Une deuxième application intéressante du critère d’investisseur privé est livrée par la décision du 5 décembre 2007 dans l’affaire Northern Rock 153 . La Commission considère que n’est pas constitutive d’aide d’État une facilité de liquidité accordée par la banque centrale de l’État membre en l’absence de sources de financement normales du bénéficiaire, quand celle- ci est accordée à l’initiative de la banque centrale et indépendamment d’autres mesures de soutien par l’État. Les critères posés par la Commission suscitent une certaine difficulté d’interprétation, vu que l’initiative de la Banque centrale ou l’absence de celle-ci n’est pas aisée à établir. D’ailleurs, les mesures prises en faveur de Northern Rock comprenaient, à part de l’assistance de liquidité par la banque centrale, une garantie des dépôts de la banque par l’État et il n’est pas évident que la première mesure ait été décidée indépendamment de la deuxième. Cette solution est confirmée par la décision dans l’affaire de la banque danoise Roskilde 154 où une facilité de crédit accordée par la Banque nationale danoise n’est pas qualifiée d’aide d’État, alors que cette qualification est retenue pour la garantie publique en faveur de la banque accordée au même moment. Dans les deux cas, la facilité accordée par la banque centrale fait partie d’un paquet plus vaste de mesures, ce qui remet en question la portée réelle du critère de l’indépendance de la mesure organisée par la banque centrale. En analysant la solution retenue dans les affaires Northern Rock et Roskilde, David Blache y voit une « reconnaissance par la Commission, même en l’absence de base légale précise, d’un régime particulier en faveur de la banque centrale, agissant en sa qualité d’apporteur de liquidité aux banques » 155 . La Commission confirme d’ailleurs cette solution dans sa

la restructuration en faveur de Fortis Banque et Fortis Banque Luxembourg, point 35 : « La Commission observe que, avant que le gouvernement belge ne procède à l'injection de capital, ce dernier et Fortis ont

d'abord cherché un investisseur privé pour sauver Fortis et Fortis Banque. Comme décrit précédemment, ils ont contacté différents investisseurs le vendredi 26 septembre. Parmi ces investisseurs, seul deux ont soumis des

La Commission estime donc que, en vue

d'estimer si l'Etat a agi comme un investisseur avisé en économie de marché, le point de référence pertinent n'est

pas le cours de clôture de l'action Fortis sur la bourse le vendredi 26 Septembre 2008 mais les offres faites par

Dès lors, il doit être conclu que l'Etat n'a pas agi comme un investisseur privé

l'aurait fait dans des circonstances similaires puisque, pour acquérir 49,9% de Fortis Banque, il a accepté de

payer un prix calculé sur base du cours de l'action Fortis le 26 Septembre 2008 (i.e. € 5,2), alors que les investisseurs privés dans les mêmes circonstances proposaient au maximum un prix nettement inférieur (i.e. € 2,6). Le gouvernement belge reconnaît d'ailleurs être intervenu parce que les offres privées étaient inacceptables. ».

offres, dont la plus élevée se situait à € 2 euros par action Fortis.[

les investisseurs contactés[

]

]

153 Déc. 5 décembre 2007, Northern Rock, points 32-34.

154 Déc. du 31 juillet 2008, Roskilde. L’originalité du cas Roskilde est que la facilité de crédit accordée

par la banque centrale était illimitée.

155 David BLACHE, La régulation des banques de l’Union européenne face à la crise, Revue Banque

Édition, Paris, 2009, p. 226.

communication du 13 octobre 2008, mais elle pose la condition supplémentaire de solvabilité de l’institution bénéficiaire 156 .

47. Les principes de contrôle de compatibilité de l’aide avec le marché commun

Après avoir conclu à la présence d’une aide d’État, la Commission applique le balancing test 157 pour vérifier si les effets positifs de la mesure, dont la nécessité de pallier à la défaillance du marché, mais également des objectifs de cohésion sociale ou régionale, c’est- à-dire des objectifs d’intérêt commun, sont aptes à contrebalancer les effets négatifs de distorsion de concurrence que l’aide entraîne. L’équilibre est atteint lorsqu’une mesure nationale vise à pallier à une défaillance de marché. La suppression d’une défaillance du marché doit restaurer l’équilibre économique et, si la mesure est efficace, elle balance l’effet de distorsion de la concurrence qu’elle apporte. Les critères de compatibilité que retient la Commission sont les mêmes sous l’article 87 (3) (b) et (c). La portée pratique de la dérogation fondée sur une perturbation grave de vie économique consiste plutôt dans une nouvelle interprétation plus souple donnée aux règles existantes que dans la création de nouveaux critères de contrôle. Les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté posent trois critères fondamentaux du balancing test : l’aptitude de la mesure à rétablir la viabilité de l’institution à long terme (points 34-37 des lignes directrices), la limitation de l’aide au minimum nécessaire (points 43-45), la prévention des distorsions de concurrence (points 37- 42) 158 . C’est donc autour de ces trois critères cumulatifs de caractère approprié et bien ciblé

156 Le point 51 de la communication indique que « on peut estimer que l'octroi de fonds de la banque

centrale à l'institution financière ne constitue pas une aide lorsqu'un certain nombre de conditions sont remplies », parmi desquelles figure la condition que l’institution soit « solvable au moment de l'octroi de la facilité de trésorerie, laquelle ne s'inscrit pas dans un ensemble plus vaste de mesures d'aide ».

157 Communication de la Commission, Plan d’action sur les aides d’État, disponible sous

http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/reform/saap_en.pdf (vu le 10 avril 2010), voir pour une analyse critique de l’application du test Jan Peter VAN DER VEER, « Is the Market Failing ? The Commission’s Assessment of State Aid to Broadband Networks», ECLR, 2008, n. 6, pp. 363-366. En analysant deux cas d’application du test datant des années 2006 et 2007, l’auteur caractérise le niveau d’analyse par la Commission comme “décevant”. Selon l’auteur, « in spite of the Commission’s rhetoric on the increasing economic

sophistication of its economic analysis in state aid cases, there still appears to be considerable scope for further progress ».

158 La Commission avait d’ailleurs présenté en 2005 un Plan d’action dans le domaine des aides d’État où

elle annonçait sa volonté de réaménager l’application de ce test, visant l’élaboration d’une nouvelle approche

économique plus fine, mise en œuvre à travers une procédure plus transparente (Plan d’action dans le domaine des aides d’État, Des aides d'État moins nombreuses et mieux ciblées: une feuille de route pour la réforme des aides d'État 2005-2009, du 7 juin 2005). V. un commentaire du Plan d’action par Jean-Yves CHÉROT, « Le plan d’action de la Commission dans le domaine des aides d’État », AJDA 2007, p. 2412. En parlant du contenu du balancing test, le Plan d’action souligne que « les aides d'État ne devraient être utilisées que lorsqu'elles constituent un instrument approprié pour atteindre un objectif bien défini, lorsqu'elles créent des incitants adéquats, lorsqu'elles sont proportionnées à leurs objectifs et lorsqu'elles faussent le moins possible la

de la mesure, de son caractère limité au minimum nécessaire sous la forme la plus appropriée et enfin, de la proportionnalité de la mesure que va s’organiser le contrôle de la Commission. Ces critères sont appliqués à toute mesure qui vise l’objectif de remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre.

48. Le caractère approprié de l’aide

Si le critère est constant, il est pourtant vrai que la Commission n’a quasiment jamais considéré une mesure envisagée par un État comme insuffisamment appropriée et ce critère n’a jamais servi de fondement juridique au refus d’autorisation de la Commission de mettre en œuvre une mesure proposée par les autorités nationales. Il convient de noter sur ce point que le contrôle par la Commission, extensif qu’il peut être, ne saurait se substituer à l’appréciation nationale de l’efficacité économique de la mesure. La Commission ne peut être tenue responsable que d’une erreur manifeste de droit commise par elle et elle n’assume pas de responsabilité du fait d’une appréciation erronée de l’efficacité économique de la mesure. Il existe en effet des cas où une mesure que la Commission estime adaptée n’apporte pas de résultat recherché. Il est vrai que l’appréciation est plus difficile dans la crise et vouée dans certains cas à l’échec. La Commission autorise ainsi par une décision du 31 juillet 2008 l’aide à la banque Roskilde mais doit autoriser la liquidation de celle-ci par sa décision du 5 novembre 2008. Le maintien du critère de caractère adéquat de l’aide permet à la Commission de soumettre les plans nationaux à un vaste contrôle de l’efficacité économique. En principe, il est l’objectif de la Commission d’éviter que les États maintiennent artificiellement à vie des entreprises dont le modèle commercial est voué à l’échec. Or il n’en suit pas que la Commission puisse imposer le remplacement d’un modèle commercial non rentable par un autre, plus compétitif. Cette controverse se poursuit à l’exemple de son attitude aux banques publiques allemandes, des Landesbanken, qui ont éprouvé le besoin du soutien public dans la crise. Surtout dans le cas de la banque WestLB, la Commissaire à la concurrence insistait sur ce que l’Allemagne accompagne son soutien par le changement de la stratégie commerciale de la banque, plus précisément, que la banque développe sa présence dans le domaine de

concurrence » (Le plan d’action dans le domaine des aides d’État., p. 4, pp. 6-7). Il se pose la question à savoir si cette approche économique plus fine a pu être maintenue dans la crise et si la crise n’a pas constitué une parenthèse dans ce travail de perfection du système de contrôle communautaire. Il convient de signaler l’ouvrage de M. Conor QUIGLEY, European State Aid Law and Policy (Le droit et la politique des aides d’État dans l’Union Européenne), 2ème éd., Hart Publishing, Oxford, 2009, où cette question forme une axe de réflexion importante.

services de détail 159 . Il est pertinent de demander si la Commission ne transgresse ainsi son domaine de compétences dans le contexte d’une procédure de contrôle de compatibilité d’une aide publique avec le marché commun.

49. Le caractère nécessaire de l’aide

Si une perturbation grave de l’économie justifie la prise de mesures exceptionnelles de sauvetage des économies nationales, ces mesures ne peuvent pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Le critère de nécessité implique donc que l’aide publique ne doit pas excéder le minimum nécessaire. L’aide n’est pas nécessaire quand une mesure entraînant une moindre distorsion de concurrence aurait suffi pour remédier à la perturbation économique qu’adresse la mesure. D’abord, l’aide n’est pas nécessaire quand elle s'adresse à un bénéficiaire qui ne joue pas de rôle systémique dans l’économie nationale ou communautaire, vu que la dérogation de l’article 87 (3) (b) ne saurait être utilisée pour faire face à une situation de crise individuelle et non systémique. La Commission prend en compte de multiples critères économiques qui témoignent de l’importance systémique du bénéficiaire. Dans le cas de Fortis, elle retient ainsi que le bénéficiaire est la plus grande banque sur le marché belge et détient plus d’un quart des dépôts bancaires des ménages en Belgique 160 . La limitation au minimum nécessaire concerne ensuite la durée de l’aide. La Commission indique dans sa communication du 13 octobre 2008 que la durée des régimes nationaux doit être limitée à deux ans au maximum 161 . La plupart de régimes généraux prévoient effectivement une applicabilité pour une période de deux ans au maximum, aucune mesure ne pouvant être adoptée au-delà de cette date 162 . Dans le cas de la loi allemande, la Commission autorise pourtant un régime d’une durée totale de trois ans et dans le cas des régimes italien et finnois – d’une durée de cinq ans 163 . Dans le cas italien, la Commission

159 Des Landesbanken sont des banques publiques régionales qui s’occupent surtout des services aux

Länder et aux entreprises. Historiquement, chaque Land possédait sa Landesbank, mais leur nombre s’est

progressivement réduit. Banques assez petites et absentes du marché de détail, elles ont subi des pertes plus graves que d’autres banques dans la crise.

160 Sa défaillance aurait donc aggravé la crise de confiance des ménages belges envers le système

bancaire et aurait créé « une méfiance aiguë des banques étrangères envers les banques belges, ce qui aurait

pour effet des leur couper toute possibilité d’emprunt [ Commission dans l’aff. N574/08.

sur le marché interbancaire », v. la décision de la

]

161 V. le point 24 de la Communication du 13 octobre 2008.

162 Ainsi, la loi autrichienne, l’IBSG, prévoit comme date limite le 31 décembre 2010, la loi irlandaise la

date du 30 septembre 2010. Le régime de garanties français prévu à l’article 6 II de la loi n 2008-1061 est limité

aux titres de créances émises avant le 31 décembre 2009, même si la garantie elle-même peut être accordée pour une période allant jusqu’à cinq ans.

163 Le décret-loi italien n 157/2008, Ulteriori misure urgenti per garantire la stabilità del sistema

creditizio (« D’autres mesures urgentes pour garantir la stabilité du système de crédit »), prévoit dans son article 1.1 que des garanties peuvent être accordées jusqu’au 31 décembre 2009, c’est-à-dire pour une durée inférieure à

reconnaît que le décret-loi (decreto legge) notifié par le gouvernement italien transgresse le seuil posé par la Commission mais autorise son application sous condition d’élever le coût pour les bénéficiaires des garanties excédant la durée de deux ans 164 . Dans le cas finnois, la Commission retient que les garanties, même d’une durée supérieure à deux ans, ne seront accordées au-delà du 30 avril 2009 et considère que cette limitation temporelle constitue un garde-fou suffisant pour que la mesure n’excède le minimum nécessaire 165 . Dans le cas de l’Allemagne, la Commission estime également que des garde-fous prévus par l’État justifient la durée de trois ans de garanties. L’argumentation de la Commission est donc construite sur les contreparties prévues par l’État et non pas sur les circonstances spécifiques nationales justifiant une dérogation à la règle générale. Cette argumentation permet de conclure que tout État pourrait ne pas limiter la durée de son régime national au minimum nécessaire en introduisant des compensations suffisantes, ce qui crée une situation d’inégalité entre les États qui n’ont pas respecté les restrictions communautaires et ceux qui les ont respectées, ces derniers étant remis dans une situation d’insécurité juridique. Le critère de nécessité peut également porter sur la forme de l’aide pour laquelle opte l’État. Il est à noter que la Commission se montre prête à des compromis assez sérieux quant à l’appréciation de « l’aide limitée au minimum nécessaire » du point de vue matériel. Elle autorise ainsi le régime autrichien prévoyant une garantie de montant illimité des dépôts bancaires pour des personnes privées 166 . Dans l’affaire de la banque Fortis du 19 novembre 2008, la Commission considère qu’est compatible avec le marché commun une garantie couvrant l’intégralité de financements proposés par la banque 167 et dans l’affaire Roskilde précitée une facilité de crédit illimitée accordée par la Banque nationale danoise n’est même pas qualifiée d’aide d’État. Les États doivent prévoir dans leurs législations nationales que des interventions assez sérieuses ne seront adoptées que lorsque la situation présente un certain niveau de gravité. Dans le cas du régime allemand en faveur du secteur financier, approuvé par décision de la Commission du 27 octobre 2008, le principe de subsidiarité et de nécessité se trouve formulé, concernant les recapitalisations, au § 7, alinéa 2, de la loi FMStG, qui dispose qu’une participation du fonds doit seulement avoir lieu lorsqu’un intérêt primordial au niveau fédéral est présent et lorsque l’objectif ne peut être mieux atteint d’une autre

deux ans. Les garanties pourront pourtant être maintenues pour une période allant jusqu’à cinq ans au maximum. Le régime finnois est organisé de manière comparable, mais il pose comme date limite d’octroi des garanties le 30 avril 2009.

164

V. la décision de la Commission dans l’aff. N520a/2008 du 13 novembre 2008.

165

V. la décision de la Commission dans l’aff. N567/2008 du 13 novembre 2008, point 39.

166

Le montant pour des personnes morales restant à 20 000 euros. V. loi bancaire, BWGÖ, § 93 al. 3,

numéro 4.

167

V. la décision de la Commission dans l’aff. N574/2008 du 19 novembre 2008.

manière que par l’intervention du fonds.

50. Le cas problématique des nationalisations

En vertu de l’article 295 TCE, le Traité ne préjuge en rien le régime de propriété existant dans les États membres et il n’existe pas de prohibition per se de nationalisations, c’est-à-dire des opérations de « transfert forcé de propriété » qui portent « sur un ensemble de biens formant une entreprise ou sur des actions permettant le contrôle de cette entreprise » 168 et sont réalisées dans un but de politique économique. Juridiquement, aucune différence de principe n’existe pour le droit communautaire entre une banque privée et une banque publique et une acquisition d’une entreprise par l’État ne se diffère pas d’une acquisition par une personne du droit privé. Or, une nationalisation équivaut pour le droit des aides d’Etat à une aide à titre gratuit, car l’institution devenue publique ne sera pas obligée de verser à l’Etat le coût de son sauvetage. Des reprises par l’État se traduisent donc en une perturbation inadmissible de la concurrence et le droit de la concurrence s’y oppose 169 . Le droit des aides d’État constitue une exception du principe général d’indifférence du droit communautaire à l’égard des régimes de propriété posé par le Traité CE. Assez hostile aux nationalisations, la Commission approuve pourtant des solutions ad hoc et des régimes d’aides qui prévoient une possibilité de nationalisations sous condition que la nationalisation soit considérée comme une mesure de dernier ressort. Cette exigence est bien illustrée par des cas Hypo Real Estate et Northern Rock 170 . La loi autrichienne du 26 octobre 2008, le FinStaG, approuvée par la Commission le 30 octobre 2008 n’exclut ainsi pas des nationalisations par le Bund mais y voit une mesure ultima ratio 171 . Cette nationalisation

168 Jean-Yves CHÉROT, Droit public économique, Economica, Paris, 2 ième édition, 2007, p. 32.

169 Des aides à titre gratuit sont en principe incompatibles avec le critère d’investisseur privé dans

l’économie de marché et elles confèrent à l’institution nationalisée un avantage par rapport à la concurrence. Nous ne prenons en compte que l’appréhension de nationalisations par le droit des aides publiques. Or, on pourrait également poser la question si la reprise d’entreprises par l’État peut être contrôlée par le droit de la

concurrence à titre d’opération de fusion, comme ce serait le cas si l’entreprise avait été acquise par un opérateur privé. La réponse est en principe négative sous condition que l’État maintienne l’entreprise suite à l’acquisition en tant qu’une entité économique distincte.

170 La nationalisation de Northern Rock intervient après le moment où il s’avère qu’il est impossible de

trouver une solution privée en faveur de la banque. Dans le cas de Hypo Real Estate, la nationalisation, intervenue en juin 2009, suit l’instauration d’un programme de sauvetage sous forme d’un régime de garanties à

la banque, par ailleurs approuvé par la Commission au 2 octobre 2008. Les actionnaires expropriés obtiennent une indemnisation pour la cession de leurs parts sans que l’État garantisse aux actionnaires le droit prioritaire de souscription en cas de reprivatisation de HRE. Or une expropriation de tous les actionnaires de HRE semble excéder le strictement nécessaire. Si, selon la jurisprudence du Verfassungsgericht, le retrait obligatoire d’une minorité des sociétaires n’est pas contraire à la Loi fondamentale, il n’en suit pas que l’État puisse étendre l’interprétation de cette règle en sa faveur. Cette affaire pose donc également des questions relatives à l’interprétation du droit de propriété dans la crise.

171 Il est prévu que « s’il existe un risque qu’une institution de crédit ou d’assurance manquera à ses

obligations envers ses créanciers, il existe une possibilité pour le Ministre des finances avec l’accord du

doit quand même être strictement temporaire et une reprivatisation est à mettre en place dès le moment où la situation le permet. La limitation de la durée de propriété publique au minimum nécessaire est prise en compte par la Commission dans son appréciation de la compatibilité de la mesure 172 . Malgré son opposition aux nationalisations, la Commission opère finalement un revirement de son approche en reconnaissant de manière explicite dans sa communication sur le traitement des actifs dépréciés du 26 mars 2009 que des nationalisations, c’est-à-dire des acquisitions des banques par l’État, sont des options envisageables lorsqu’une mise en liquidation de la banque peut être inappropriée pour des raisons de stabilité financière 173 .

51. Le critère de proportionnalité de l’aide publique

Le troisième critère dont le respect est assuré par le contrôle de la Commission, en vérité se rapprochant du deuxième, est celui de la proportionnalité 174 de l’aide, découlant de l’interdiction des aides publiques à titre gratuit. Selon la formule de Michel Fromont, le principe de proportionnalité constitue une concrétisation de l’aspiration « de limiter autant que faire se peut les interventions de l’État : celles-ci doivent se limiter au stricte nécessaire et donc être proportionnées aux objectifs d’intérêt général qu’a retenus le législateur, voire le constituant » 175 . La proportionnalité d’une aide publique est assurée par des mesures compensatoires à la charge du bénéficiaire et par une obligation à la charge du secteur privé d’attribuer une compensation adéquate au coût de l’aide publique. Il relève en effet de la pratique courante de la Commission d’exiger que soit apportée par le secteur privé une contribution significative au coût de l’intervention publique. La Commission prévoit ainsi dans sa communication du 5 décembre 2008 que constitue une rémunération appropriée une

Bundeskanzler, si d’autres mesures n’ont pas apporté de résultat ou si celles-ci ne sont pas envisageables à cause de l’urgence, de reprendre l’institution. Cette mesure se réalise par décret du Ministre de finances », FinStaG, § 2 (2).

172 Dans l’affaire de la banque Fortis, la nationalisation de la banque a été suivie dans un délai de

quelques jours par sa revente à la banque BNP. Cette mesure n’ayant pas été notifiée préalablement, la Commission l’examine après la revente à BNP. En retenant que la durée de propriété publique était limitée au minimum et que la prix de vente à BNP était similaire à celui payé par l’État, la Commission considère qu’il ne convient pas d’imposer des sanctions au bénéficiaire de la reprise par l’État.

173 La Communication de la Commission concernant le traitement des actifs dépréciés dans le secteur

bancaire de la Communauté du 25 février 2009, publiée au JO C72, p. 6, point 23. Jacques DERENNE note dans

son commentaire de la communication du 25 février 2009 qu’en opérant se revirement, la Commission prend ses distances « de l’approche qu’elle a pu adopter depuis les débuts de la politique en matière d’aides d’État », ce qui « révèle le caractère exceptionnel du moment », v. Jacques DERENNE et Cristophe GIOLITO, « Traitement des actifs financiers dépréciés: la Commission européenne publie des orientations sur le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l’Union », Concurrences, n 2 2009, p. 152.

174 V. pour un exposé complet consacré au principe de proportionnalité en droit communautaire et dans les

droits nationaux des États membres Michel FROMONT, « Le principe de proportionnalité », AJDA 1995, p. 156 et s.

175 Ibid., p. 156.

participation privée s’élevant à 30 % du montant total de l’aide publique, si le secteur privé intervient sur les mêmes conditions que l’État 176 . La Commission peut soit approuver des contreparties prévues par les États soit conditionner son approbation à ce que l’État assortit l’aide prévue des contreparties imposées par la Commission. Il n’existe pas en principe de répertoire fixe de contreparties que peut imposer la Commission ni de relation fixe entre la forme d’aide et la forme de la contrepartie, ce qui permet à la Commission d’aborder des cas complexes soumis à son contrôle avec plus de souplesse. Or la Commission commence à formuler des contreparties types pour certaines catégories d’aides. À titre d’exemple, quand l’aide a la forme d’une garantie publique, les frais imposés au bénéficiaire de la garantie publique doivent être proches du prix de marché, c’est-à-dire du coût d’une garantie privée comparable. Or dans une crise financière grave le niveau du marché, point de référence clé de ce standard, ne peut plus être utilisé vu la réduction drastique de l’activité financière et la volonté des acteurs économiques d’éviter des risques, amenant à un assèchement radical de crédit et, en fin de compte, à la défaillance du mécanisme de formation de prix. Cette évolution fait ce critère fondamental du droit communautaire de la concurrence presque inopérable. Si en dehors de la crise, la définition d’une contribution significative du secteur privé relevait dans une grande mesure de l’appréciation de la Commission, cette appréciation risque de devenir arbitraire dans la crise 177 .

52. L’absence du taux du marché de référence

L’impossibilité de déterminer le taux du marché pose des problèmes pour la plupart de formes d’aides, le taux de marché étant exceptionnellement élevé. La Commission consente dans sa communication sur des mesures de recapitalisation du 5 décembre 2008 à ce que le taux de rémunération des recapitalisations, surtout pour les institutions saines, ne soit pas aussi élevé que le taux actuel du marché. La Commission reconnaît que le taux actuel est lui-même influencé par la perturbation de l’économie, ne reflète pas des conditions normales de marché et ne peut pas constituer un taux de référence adéquat. Si dans ses premières décisions, la Commission considère que le taux de marché est le taux habituel de marché, c’est-à-dire le taux hors crise, elle se réfère plus tard au taux issu de recommandations du

176 Cette solution reprend une jurisprudence communautaire constante qui considère que l’aide

n’entraîne pas la même distorsion de concurrence quand elle est accompagnée d’un « apport significatif de

capital de la part d’un investisseur privé effectué dans des conditions comparables », v. TPICE, 12 décembre 2000, Alitalia c/Commission, aff. T-296/97 (points 83-84).

177 Nous observons que la Commission continue malgré ces doutes de réitérer cette exigence de

contribution du secteur privé dans ses communications et n’y renonce pas, même si des doutes peuvent exister

concernant le caractère effectif de sa mise en œuvre.

Conseil des gouverneurs de la BCE 178 . Est encore abandonnée la pratique courante de la Commission de fixer ex ante le pourcentage de contribution minimale à apporter par le secteur privé. Si une telle limite était prévue dans les lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration et atteignait 50 % du coût de la restructuration, elle n’est volontairement pas posée pour les restructurations financières dans la crise 179 . La Commission insiste pourtant sur ce que le taux de rémunération soit raisonnablement élevé afin d’inciter des banques à sortir du mécanisme de capital public. La Communication du 5 décembre 2008 propose également dans son point 31 d’introduire des mécanismes de majoration progressive des prix afin d’inciter des institutions financières à sortir du mécanisme de financement public 180 . Le prix de marché est également difficile à établir pour des actifs dépréciés, vu la complexité économique de cet instrument. Le problème est posé par l’existence d’un écart entre le prix actuel, forcément très bas, et le prix réel, c’est-à-dire le prix à long terme. La valeur des actifs dépréciés est donc d’abord estimée en fonction du prix actuel (qui peut être inexistant vu l’absence du marché de référence). Le prix de transfert des actifs sera toujours supérieur à leur prix actuel, ce qui est constitutif d’aide d’Etat. Il doit pourtant se rapprocher du « prix réel » reflétant la valeur économique à long terme. Même si cette approche peut paraître aléatoire, elle a l’avantage de cohérence pour l’ensemble de la Communauté 181 . En ce qui concerne les régimes de garanties, la Commission permet pourtant également de différer le remboursement dans le temps et reconnait en principe la licéité de clauses de récupération en cas de retour à meilleure fortune 182 . Notons pourtant que cet assouplissement est motivé par des considérations étrangères au droit de la concurrence et appartenant au champ de politique économique, notamment par l’objectif de faciliter l’accès

178 Recommandations du Conseil des gouverneurs de la BCE du 20 novembre 2008.

179 Il a été remarqué que l’abandon d’un montant ou pourcentage de contribution fixé ex ante permet à

la Commission « de disposer d’une marge de manœuvre et de pouvoir calibrer sa politique de concurrence à l’acuité de la crise » (v. François BRUNET, « Le droit de la concurrence face aux défis de la crise mondiale », Revue Lamy de la Concurrence, n 20, juillet/septembre 2009, p. 106).

180 Dans leur analyse du rôle du mécanisme de prêts publics instauré en Allemagne par la loi FinStaG,

Gilles DUFRÉNOT et Alain SAND-ZANTMAN concluent que « les conditions relativement dissuasives de ces prêts ont conduit nombre d’autres banques privées à demander de l’aide à leurs actionnaires », le recours au

soutien public étant organisé en tant que mesure « en dernier ressort » qu’il est préférable d’éviter. Gilles DUFRÉNOT, Alain SAND-ZANTMAN, Après la crise? Les politiques économiques dans le monde, Economica, Paris, p. 48.

181 Les dispositifs nationaux ne définissent non plus le niveau adéquat de rémunération. La loi

autrichienne se contente de dire qu’il doit être prévue une contrepartie adéquate sans en préciser des modalités de définition, v. FinStaG, § 2.

182 Il s’agit d’une clause qui peut prévoir que le bénéficiaire sera tenu, dès le moment où les

circonstances le permettent, à rembourser l'intégralité ou une partie des montants versés par l’État, soit, si la

garantie n’a pas été activée, de verser une rémunération supplémentaire pour l’octroi de la garantie.

des banques au crédit et de rétablir la stabilité des marchés financiers. L’impossibilité de déterminer le taux de marché provoque un assouplissement des règles régissant l'ordre des privatisations 183 exigeant un appel d'offres objectif, transparent, non discriminatoire et inconditionnel ou offre en bourse 184 . Même si la Commission rappelle dans le point 49 de la communication du 13 octobre 2008 que le processus de vente doit être ouvert et non-discriminatoire, la doctrine se demande s'il est réaliste de penser que ce principe peut vraiment s'appliquer dans les circonstances exceptionnelles de la crise 185 . La Commission vérifie en détail les contrats de vente pouvant contenir des éléments d'aide. Dans le cas de la vente de la banque Fortis par l'État belge à BNP Paribas, la Commission étudie l’opération de vente dans son ensemble et non pas seulement l’acte de vente en tant que tel. Ainsi, une vente d’une institution financière à un prix de marché est une aide publique quand la vente est accompagnée d’une garantie du vendeur au profit de l’acheteur supérieure au prix de vente, le vrai prix étant dans ce cas négatif 186 . La Commission assouplit pourtant dans le cas de la banque Fortis son contrôle du prix d’achat lors d’un appel d’offres ouvert dans le cadre d’une privatisation. Il relève de l’interprétation classique de la Commission de considérer qu’une vente au prix de marché dans le contexte d’un appel d’offres est garantie par une procédure d’appel d’offres ouverte, transparente et non discriminatoire 187 . La légitimité de l’appel d’offres s’apprécie traditionnellement selon la procédure encadrant la vente. L’absence d’aide se présume et peut être retenue par la Commission sans contrôle approfondi quand la privatisation s’effectue par une vente d’actions en bourse ou, en dehors de vente en bourse, par une vente au plus offrant lors d’un appel d’offres ouvert entre des participants bien informés. Dans le cas de vente après négociation avec un seul acquéreur existe, au contraire, une obligation de notification à la Commission, cette procédure étant susceptible de comporter des éléments d’aide d’État. Or dans le cas de privatisation de Fortis, les autorités belges, cherchant un acquéreur pour la banque, prennent des contacts avec huit institutions financières dont seule la BNP émet une offre. La Commission décide que « la procédure de vente de Fortis Banque et de FBL (à

BNP) peut être raisonnablement comparée à une[

procédure d'adjudication », vu que

]

183 V. le XXIIIème rapport sur la concurrence de 1993, § 402-403. Pour un exemple d'application de ce

principe voir décision n C 46/07 du 27 février 2008, Automobile Craiova.

184 JOCE n C 209 du 10 juillet 1997, p. 3.

185 V. Jacques DERENNE, « Chroniques : Aides d'Etat », Concurrences, n 4, 2008, p. 108.

186 Déc. du 4 juin 2008, Sachsen LB. Or cette affaire relève de la phase quand la Commission n’avait pas

encore reconnu le caractère systémique de la crise.

187 Nous nous référons ici au XXIIIème Rapport sur la politique de concurrence, 1993, p. 278 et s.,

paragraphes 402-403, où sont énoncés les principes généraux que la Commission applique pour déterminer si

une aide d’État n’a pas eu lieu dans le cadre d’une privatisation.

« tout investisseur intéressé avait la possibilité de se manifester et donc que le prix payé correspond ainsi à la valeur du marché ». N’est pas prise en compte la circonstance que des tiers qui auraient pu être intéressés au rachat de Fortis n’ont pas eu ni d’accès aux informations nécessaires pour faire une décision, ni du temps nécessaire. En analysant cette décision, Jacques Derenne remarque que « la comparaison effectuée par la Commission avec une procédure d’appel d’offres ‘transparente et inconditionnelle’ est assez audacieuse, en l’absence d’un réel mécanisme ou de critères connus à l’avance permettant de mesurer la marge de discrétion dont bénéficiait l’autorité adjudicatrice pour procéder au choix de l’acheteur » 188 . L'octroi d'aides est quand même toujours assorti des conditions posées par la Commission à l'égard des entreprises bénéficiaires, dont le versement de contreparties, des restrictions sur des salaires des dirigeants et le respect des règles de bonne conduite afin d’écarter l'hypothèse où un agent de l'économie profiterait du soutien public afin de s'engager sur la voie d'une expansion commerciale agressive. Le cas Fortis livre un autre exemple de l’assouplissement de l’exigence de contribution du bénéficiaire d’aide. La Commission admet notamment dans le point 90 de sa décision qu’est assimilable à une contribution de la part de Fortis la vente de sa filiale néerlandaise, malgré le fait que la Commission établit que cette vente comportait des éléments d’aide d’État 189 . L’exigence d’imposer des contreparties aux entreprises bénéficiaires vise également à interdire des interventions publiques à titre gratuit. La Commission vérifie si l’État sera rémunéré pour son intervention 190 .

53. L’assouplissement du principe de non-récurrence d’aides

Le principe de non-récurrence en droit des aides publiques interdit de verser des aides répétées au même bénéficiaire, ce qui n’aurait pour effet que de maintenir artificiellement à vie des entreprises inefficaces. Ce principe est posé par les lignes directrices

relatives au sauvetage et à la restructuration de 2004 191 . La communication du 13 octobre 2008 pose de premières limites à ce principe en permettant des aides à la liquidation, c’est-à-

188 Jacques DERENNE, Chroniques – Aides d’État, Concurrences n 2 2009, p. 169.

189 Le raisonnement est le suivant, assez original : « la vente de FBN, si elle ne peut formellement être

qualifiée de contribution du bénéficiaire étant donné qu'elle contient un élément d'aide, constitue néanmoins un réel sacrifice pour Fortis Banque ».

190 La Commission réitère le principe de rémunération adéquate de l’État dans sa communication du 25

février 2009 relative au traitement des actifs dépréciés en exigeant que les coûts soient partagés entre les

créanciers, les actionnaires et l’État et que l’État soit suffisamment rémunéré pour son intervention. La même exigence se trouve dans la communication du 23 juillet 2009 relative aux recapitalisations.

191 V. le point 74 des lignes directrices. Il ne peut pas y avoir en principe deux aides au sauvetage ni deux

aides à la restructuration en faveur de la même entreprise.

dire des liquidations contrôlées, dans le cas où une aide au sauvetage, parfois même suivie d’une restructuration, reste sans effet 192 . Un exemple en est livré par la liquidation de la banque danoise Roskilde. Ensuite, en matière de restructurations, la communication du 23 juillet 2009 écarte le principe de non-récurrence en indiquant que « si une aide supplémentaire, non prévue initialement dans le plan de restructuration notifié, s'avère nécessaire au cours de la période de restructuration pour rétablir la viabilité », elle devra faire l'objet d'une notification ex ante individuelle et sera prise en considération dans la décision finale de la Commission 193 . Depuis ce moment-là, la Commission permet donc d’octroyer des aides complémentaires au cours de la restructuration.

Section 2. Contrôle de conformité en dehors du droit de la concurrence

54. La Commission étend en permanence le champ matériel d’application du droit des

aides d’État. Étant donné le caractère facultatif de la dérogation de l’article 87 (3) (b), la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation de la compatibilité des aides avec le marché commun sur le fondement de ce texte et elle fait de ce pouvoir un usage assez extensif. La doctrine note à cette occasion que la Commission s’éloigne progressivement du contrôle des aides d’État stricto sensu et entre à travers du contrôle de régimes d’aide soumis à elle dans d’autres domaines de la politique communautaire 194 . Quand la Commission autorise une aide publique, elle est libre d’assortir son autorisation de réserves qu’elle considère opportunes en l’espèce et qui conditionnent son autorisation. Il n’est pas surprenant que dans la situation économiquement très grave de la crise les États sont plutôt susceptibles de mettre leurs projets d’intervention en conformité avec les conditions imposées par la Commission, quel que soit leur caractère. La Commission a donc à plusieurs occasions fait un usage assez créatif de ce droit en imposant aux États des conditions qui ne relèvent pas de la logique purement concurrentielle. La Commission imposé la privatisation des banques publiques en difficulté et veille à ce que des nationalisations des institutions financières aient

192 V. points 43-50 de la communication du 13 octobre 2008.

193 Point 16 de la communication du 23 juillet 2009.

194 V. pour une analyse intéressante Ulrich SOLTÉSZ, « Wo endet die Allzuständigkeit des Europäischen

Beihilfenrechts ? Grenzen der beihilferechtlichen Inhaltskontrolle », EuZW, 4/2008, p. 97. L’auteur se demande si « la Commission ne se charge d’une tache trop lourde en voulant contrôler le bien-fondé politique des mesures nationales et en voulant estimer leur qualité ». Jean-Yves CHÉROT note que par le biais du contrôle des aides publiques, il est possible à la Commission de « entrer dans le champ de nombreuses matières, y compris dans celles pour lesquelles le traité ne reconnaît pas d’ailleurs de compétences législatives pour le Conseil et le Parlement européen » et remarque que la Commission peut être considérée dans certains domaines, « bien qu’elle ne tienne du Traité CE aucun pouvoir de prendre dans ce domaine des directives ou des règlements, comme un véritable législateur », v. Jean-Yves CHÉROT, Droit public économique, Economica, 2ième éd.,2007, p. 176.

un caractère strictement temporaire. Vu des retentissements qu’aurait dans ce cas une décision négative de la Commission, la situation est favorable à ce que la Commission obtienne la mise en œuvre de ses objectifs politiques par l’intermédiaire du droit des aides publiques.

55. La condition de respect des libertés fondamentales du Traité CE

Pour qu’une aide publique puisse bénéficier de la dérogation de l'article 87 (3), encore faut-il qu'elle soit conforme aux dispositions du Traité qui ne sont pas relatives aux aides publiques. Le juge communautaire considère que ne peuvent pas être déclarées compatibles sur le fondement de l’article 87 (3) (b) des régimes d'aides manquant au principe général de non-discrimination en fonction de la nationalité issu de l'article 12 du Traité 195 . Ce principe se traduit plus concrètement par l'interdiction d'exclure du bénéfice de l'aide des filiales des entreprises étrangères du même secteur situées sur le territoire national. Pour éviter une distorsion indue de la concurrence sur des marchés voisins et par là sur le marché commun en général, doivent être appliqués par des États des critères objectifs d'admissibilité, un exemple de critère objectif donné par la Commission est « la nécessité de garantir un niveau de capitalisation suffisant eu égard aux exigences en matière de solvabilité » ou plus généralement l’importance systémique du bénéficiaire 196 . Cela implique la non- discrimination en raison de la nationalité, ce qui veut dire concrètement que peuvent bénéficier des régimes d'aides « toutes les institutions de l'État membre concerné, y compris des filiales qui exercent dans celui-ci des activités importantes », la nationalité ne pouvant pas être retenue en tant que critère d’éligibilité. Un exemple de mise en œuvre pratique de principe de non-discrimination en raison de nationalité est le régime letton de soutien aux banques notifié le 23 décembre 2008, qui est ouvert à toutes les banques solvables qu'il s'agisse d'une banque lettonne ou d'une filiale d'une banque étrangère installée en Lettonie 197 , ou encore le plan de soutien suédois en faveur des institutions financières 198 auquel ont accès toutes les institutions financières immatriculées en Suède, le critère de solvabilité n'étant même pas évoqué. Le régime de garanties pour des banques irlandaises a été approuvé par la Commission sous condition d'ouverture à des banques non irlandaises installées sur le territoire national 199 . Le régime français repartit les aides entre des établissements de crédit en

195

V. CJCE, 21 mai 1980, Commission contre Italie, 73/79, Rec., p. 1533.

196

L’État est en principe libre de définir ces critères pourvu qu’ils soient objectifs et non discriminants.

197

V. aff. N638/2008, v. également le plan de soutien slovène aux institutions de crédit du 12 décembre

2008.

198

30 octobre 2008, N533/2008, notifié le 27 octobre 2008

199

NN 48/2008 du 12 octobre 2008, notifié le 30 septembre 2008. Le régime prévoyait initialement des

garanties pour les six plus grandes banques irlandaises, en étaient exclues des banques non irlandaises mais ayant

fonction de leur bilan et le volume de leur clientèle sans opérer une distinction entre les établissements de crédit français et des filiales des établissements étrangers installés en France.

Le respect du principe de non-discrimination permet à la Commission de pallier, au moins en partie, à l’absence d’un plan de sauvetage du secteur bancaire concerté au niveau européen : en retenant au lieu du critère de nationalité un critère licite, comme celui de la taille, les Etats vont apporter leur soutien aux institutions les plus importantes de leurs pays. La mise en œuvre simultanée des régimes pareils dans un certain nombre d’Etats membres pourra produire des effets comparables à ceux d’un plan de sauvetage concerté du secteur bancaire dans l’ensemble des États membres, malgré l’existence de différences dans le fonctionnement technique des régimes. En même temps, le principe de non-discrimination n’a pas dans ce cas de caractère automatique, comme il ne s’agit pas du tout d’ouvrir l’accès au régime à toutes les institutions du secteur sans opérer aucune distinction entre elles. Le critère purement sectoriel ouvrant l’accès aux aides à l’ensemble du secteur bancaire pourrait même s’avérer dangereux, en ouvrant l’accès au régime aux institutions saines et celles en difficulté, ce qui aurait donné un avantage aux institutions moins performantes, créant une distorsion indue de la concurrence 200 . L’exigence matérielle de non-discrimination est d’ailleurs assortie d’une exigence procédurale de transparence dans l’allocation d’aides, des exceptions devant être motivées par des considérations d’intérêt général.

L’exigence d’égalité de traitement concerne ensuite le traitement d’entreprises de différents secteurs de l’économie. Si une distinction peut être opérée entre les institutions financières et l’ensemble d’entreprises industrielles et commerciales, aucune distinction ultérieure ne devrait être opérée au sein de cette dernière catégorie. En appréciant la nature juridique de l’engagement pris par les institutions financières bénéficiaires du financement public et comportant une clause de renforcement de financement de l’économie réelle, la Commission retient « qu’il n’y a pas de traitement différencié des différents secteurs de l’économie faisant l’objet de cet engagement » et que c’est « un engagement concernant l’évolution de l’encours total et non pas à un quelconque indicateur sectoriel » qui est exigé 201 . Notons que cette exigence de traitement égal est plutôt motivée par le souci politique

une activité importante dans le pays, le critère d’origine nationale étant remplacé par celui de l’importance systémique de l’institution, v. Credit Institutions Financial Support Act, paragraphe 3 (16).

200 Un exemple d’un bon mécanisme de choix de bénéficiaire prévu par un régime national est le régime

autrichien mis en place par la loi IBSG qui retient des critères d’éligibilité suivants : la solvabilité de

l’institution, le montant de son bilan et son importance systémique. La Commission estime que ces critères permettent d’éviter des discriminations cachées.

201 Point 67 de la décision de la Commission du 30 octobre 2008 dans l’aff. N548/08. Cette exigence de

d’une homogénéisation de l’effort de lutte contre la crise que par des considérations de libertés fondamentales, surtout au vu de la présence d’exception faite au profit du secteur bancaire.

56. Le respect des objectifs de développement durable

Le cadre temporaire du 17 décembre 2008 202 prévoit des privilèges pour des produits verts, considérés comme élément constitutif de l'avenir durable. Sont ainsi prévus des prêts aux taux bonifiés pour la production des produits verts satisfaisant aux normes de protection de l'environnement. Sont éligibles pour le régime des nouveaux projets récemment lancés améliorant la protection de l’environnement, mais également des projets existants quand ceux-ci justifient de leur besoin de soutien financier pour poursuivre la mise en œuvre du projet, les réductions fiscales allant jusqu’à 25 % pour de grandes entreprises ou à 50 % pour les PMEs. Sont définis comme éligibles dans la communication seules des projets qui anticipent une future norme communautaire non pas encore en vigueur et qui commenceront la commercialisation du produit adapté à la norme au moins deux ans avant l’entrée en vigueur de celle-ci. Cette définition vise à encourager l’innovation malgré la crise.

traitement égal poursuit l’objectif d’élaborer une nouvelle approche horizontale et non sectorielle de traitement d’aides publiques. Cet objectif est visé par le Plan d’action dans le secteur des aides publiques du 2005.

202 Cadre communautaire temporaire pour les aides d'État destinées à favoriser l'accès au financement

dans le contexte de la crise économique et financière actuelle du 17 février 2008, JO C16 du 22 janvier 2009, pp.

1-9.

Chapitre 2. Diversité des solutions au niveau national

57. La nature juridique de la Communauté et l'architecture de ses rapports avec les Etats

membres obligent la Commission à faire attention à laisser une marge de manœuvre suffisante aux Etats pour qu'ils puissent adopter des mesures qui seront efficaces dans le contexte de leur économie nationale. Les communications publiées dans le contexte de la crise proposent aux États le choix entre plusieurs catégories de mesures : est prévue la possibilité pour les Etats d’octroyer des garanties couvrant les dettes des institutions financières, de procéder aux recapitalisations ou aux liquidations con trôlées des institutions financières ou d’injecter de la liquidité en faveur des entreprises bénéficiaires. Pour chaque type de mesure, il existe un choix pour les Etats membres entre des régimes généraux et des interventions ad hoc. Les communications prévoient souvent des listes non-exhaustives de mesures envisageables et des contreparties dont celles-ci peuvent être assorties en permettant aux États de choisir parmi des possibilités proposées celles qui sont les plus adaptées aux circonstances nationales ou d’inventer une solution originale, ce qui crée une situation de « concurrence de systèmes et d’idées » 203 . Cette liberté d’organisation de régime national (Section 1) doit pourtant respecter des contraintes du droit national (Section 2).

Section 1. Liberté relative d’organisation du régime national

58. Certains États préfèrent ainsi d’adopter des paquets de mesures pour avoir au

moment de prise de décisions concrètes un choix entre des différents outils à leur disposition.

Ainsi, en matière de soutien à l’économie réelle, le cadre temporaire publié par la Commission énumère trois types de mesures envisageables: des aides ponctuelles du montant allant jusqu’à 500 000 euros par entreprise, des bonifications des taux d’intérêt et des aides sous forme de capital-investissements. L’Allemagne et la France intègrent dans leurs régimes tous les trois instruments, l’Autriche opte pour des aides aux PME de 500 000 euros par entreprise et pour des capital-investissements, d’autres pays prévoient, en fonction des circonstances nationales, d’autres combinaisons des instruments proposés. De la même manière, pour le secteur bancaire, plusieurs États préfèrent combiner des différents instruments proposés par des communications communautaires. Certains, dont la

203 Selon l’expression de M. Christoph ARHOLD, « Crise financière mondiale et le droit européen des

aides d’État », « Globale Finanzkrise und europäisches Beihilfenrecht », EuZW, n 23, 2008, p. 715. M. ARHOLD loue la capacité de ce système d’encourager l’efficacité et l’innovation de solutions. Or il se pose la question si le droit communautaire pourra assurer une uniformité minimale de régimes vu la différence de solutions apportées par les États.

France, l’Allemagne et l’Italie, combinent des recapitalisations et des garanties (les garanties doivent dans la plupart des cas couvrir des prêts bancaires, le plan allemand garantit également les dépôts bancaires des personnes privées), d’autres, comme l’Autriche ou le Royaume-Uni, créent d’autres régimes combinant différents types de mesures. La nouvelle législation allemande prévoit ainsi des outils pour des recapitalisations aussi bien que pour des garanties 204 .

59. L’exemple du plan de relance français

La France adopte par vote parlementaire du 29 janvier 2009 une série de mesures dont des garanties des dettes des institutions financières, des recapitalisations, des dispositions fiscales, des aides à l’embauche pour des petites entreprises, des dispositions relatives à la commande publique, l’assouplissement des règles d’urbanisme ainsi que d’autres mesures 205 . Ce plan met en œuvre au niveau du droit national des mesures décidées au niveau de l’Eurogroupe lors du sommet du 12 octobre 2008 et au niveau international, notamment les mesures issues de l’accord du 30 septembre 2008 entre la France, la Belgique et le Luxembourg consacré au sauvetage de la banque Dexia, mais le plan français n’en constitue pas du tout une simple traduction. Selon l’analyse du plan de relance français faite par Sophie Nicinski, l’État met en œuvre en même temps « les prérogatives de l’État administrateur de l’économie, les facilités de l’État opérateur économique et les leviers de l’État demandeur sur le marché » 206 . Sans innover au niveau de moyens d’intervention, l’État français fait application des types traditionnels d’interaction avec les agents économiques. L’État crée ainsi la prime de solidarité active, l’aide à l’embauche pour les petites entreprises etc. Ce mécanisme de plan de relance donne à l’État la figure d’un régulateur, disposant d’un grand nombre d’outils pour assurer sa présence économique mais privilégiant « la méthode incitative plutôt que coercitive, le choix de la méthode la moins attentatoire aux libertés économiques » 207 . Le régime organisé au profit du secteur financier est, en vertu de l’article 6,

204 Les régimes de sauvetage prévus par la loi allemande sont des régimes des garanties (§ 6 de la FMStG),

des recapitalisations (§ 7), l’acquisition d’actifs (§ 8), tous doivent être limités dans le temps.

205 Le plan de relance français est composé d’une série de textes dont la loi n 2008-1061 du 16 octobre 2008

rectificative pour le financement de l’économie, prévoyant la création d’une société de refinancement et d’une société de prise de participation dans les banques, la loi n 2008-1443 du 30 décembre 2008 des finances rectificative pour 2008 portant des dispositions fiscales, la loi n 2009-122 du 4 février 2009 relative aux dépenses de l’État dans le cadre d’investissement, la loi n 2009-179 du 17 février 2009 comportant, parmi d’autres, des dispositions relatives à la commande publique.

206 Sophie NICINSKI, « Le plan de relance de l’économie », RFDA 2009, p. 273.

207 Sophie NICINSKI, ibid. Surtout, la France fait usage du mécanisme juridique assez ancien, celui de

la planification économique, et fait recours aux instruments déjà assez bien connus et expérimentés. L’adoption d’un premier plan date de l’après-guerre (notamment de 1947), l’encadrement de la planification par une loi était

I, de la loi n° 2008-1061, celui d’une garantie publique octroyée à titre onéreux que peut accorder le Ministre chargé de l’économie 208 . Or si l’État poursuit des objectifs d’intervention économique, il est limité dans ces moyens par la réglementation libérale communautaire. C’est cette tension entre libéralisme et interventionnisme qui ferait, selon Sophie Nicinski, l’essentiel de l’État régulateur français. La France trouve une solution institutionnelle originale par rapport à d’autres pays européens en créant un ministère spécifique chargé de la mise en œuvre du plan de relance économique et de son suivi, ou encore en créant un médiateur du crédit. La France crée également un fonds, la SRAEC, nommé actuellement la SFEF, Société de Financement de l’Économie française, ayant comme actionnaires l’État et diverses banques, qui obtient la garantie publique et la réattribue sous forme des prêts aux institutions financières, l’État n’octroyant pas directement des prêts aux banques 209 .

60. L’obligation de financement d’économie réelle à la charge du bénéficiaire de l’aide

Le régime de garanties français prévoit que des institutions bénéficiaires du refinancement par la SRAEC assument l’obligation de hausser dans un certain délai le pourcentage de financement de l’économie réelle. Par cela, le plan français incite les banques à assumer le rôle de relais entre l’Etat et l’économie réelle qui leur revient en principe. En ce qui concerne les garanties publiques, l’article 6 II de la loi n° 2008-1061 du 16 octobre 2008 dispose que « les établissements concernés passent une convention avec l'Etat qui fixe les contreparties de la garantie, notamment en ce qui concerne le financement des particuliers, des entreprises et des collectivités territoriales». Cette disposition n’est pas contestée par la Commission dans sa décision d’approbation, même si sa compatibilité avec les règles générales en matière d’aides publiques n’est pas évidente 210 . Le droit de la concurrence incite plutôt à imposer aux bénéficiaires de l’aide des restrictions de croissance que de leur imposer

achevé avec la loi n 82-653 du 29 juillet 1982. Même si cet instrument n’est pas utilisé de manière tout à fait classique, comme le plan ne comporte pas d’objectifs à long terme mais se limite aux actions à court terme imposées par la situation que présente la crise (v. ibid.).

208 Comme le précise dans son art. 1er l’arrêté d’application du 23 octobre 2008, il s’agit d’une

« garantie autonome à première demande inconditionnelle et irrévocable ».

209 En vertu de l’arrêt CJCE, 22 mars 1977, Steinike, « l’article 92 article englobe l’ensemble des aides

accordées par les États ou au moyen de ressources d’État, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que l’aide est

accordée directement par l’État ou par des organismes publics et privés qu’il institue ou désigne pour gérer l’aide ». Des aides du SOFFIN en Allemagne ou de SFEF en France sont donc imputables à l’État et l’organisation d’un fonds n’a aucune influence sur la qualification de l’aide publique.

210 Malgré l’absence de contestation au niveau juridique, les informations de presse démontrent que cette

disposition législative prévue par la France a fait l’objet d’un débat lors de la négociation par la France et la Commission du projet de régime. V. à titre d’exemple Jean-Jacques MÉVEL, « Les aides aux banques :

Bruxelles affronte Paris », Le Figaro, 1er décembre 2008.

en terme d’obligation une croissance sur le marché, ici le marché de prêt à l’économie réelle 211 . La même solution est d’ailleurs retenue par l’Autriche qui par le décret d’application de la FinStaG oblige les institutions bénéficiaires d’octroyer le financement obtenu à l’activité de crédit aux PMEs et aux crédits hypothécaires au profit des ménages, et cela au taux comparable à celui de marché 212 . La loi allemande réserve à l’État le droit d’exercer une influence sur la stratégie commerciale des institutions bénéficiaires.

61. L’organisation des critères d’éligibilité

L’État peut poser des critères d’éligibilité des bénéficiaires pourvu que ces critères n’aient pas de caractère discriminatoire (v. supra). Le régime allemand est applicable aux banques, aux compagnies d’assurance et aux fonds de pension. L’État peut encore choisir d’ouvrir l’accès au régime soit à l’ensemble du secteur bancaire, soit seulement aux institutions saines en les définissant conformément à son droit national. La loi allemande FMStG prévoit que chaque institution bénéficiaire sera soumise par un acte réglementaire à certaines conditions de fonds propres, même si la loi elle-même ne prévoit pas le contenu de ces exigences. La loi crée un fonds, Finanzmarktstabilisierungsfonds, qui a un pouvoir discrétionnaire de choix de bénéficiaires parmi des institutions saines en prenant surtout en compte l’importance systémique du bénéficiaire. La FMStG permet d’octroyer des aides aux institutions financières (institutions du crédit, sociétés d’assurance telles que définies par le droit national allemand) ayant leur siège social en RFA. Est instauré un fonds qui constitue un patrimoine de la Fédération d’affectation spéciale 213 . La loi française n° 2008-1061 qui crée le régime de garanties publiques français retient la même solution en disposant dans son article 6 que seuls les « établissements de crédit satisfaisant aux exigences de fonds propres prévues en application du code monétaire et financier pourront bénéficier des prêts accordés par la

211 V. l’analyse de cette controverse chez Antoine WINCKLER, François-Charles LAPRÉVOTE, « When

the Watchman Must Take the Wheel – State Aid Control of Financial Institutions and Other Political Imperatives

during the Economic Crisis », Concurrences, n 2, 2009, p. 14. Notons que la Commission a elle-même plus tard, dans la communication relative aux recapitalisations des établissements de crédit (points 5 et 39 de la communication), recommandé à d’autres Etats de reprendre dans leur législation la même clause, l’estimant

efficace. Or cette clause ne vaut que pour des banques fondamentalement saines, les banques en difficulté devant être soumises à une limitation de leur présence sur le marché.

212 V. § 3 du décret d’application de la loi (Ausführungsverordnung).

213 La possibilité de créer des patrimoines d’affectation au niveau fédéral est expressément prévue par la

Loi fondamentale aux articles 110 al. 1, et 115, al. 2. Le patrimoine d’affectation ne fait pas partie du budget, il est séparé d’autres droits et obligations du Bund et le Bund répond des obligations du fonds. L’établissement qui gouverne le fonds est soumis au contrôle du Ministère fédéral des finances. Les dépenses seront assumées par le Bund. Le fonds pourra imposer aux institutions du secteur financier candidates au soutien public la récupération du financement par un acte d’obligation (Verpflichtungserklärung), un contrat ou un acte administratif

société ». Si certains États, comme l’Allemagne, la Grande-Bretagne ou l’Irlande, choisissent encore de charger les banques bénéficiaires du soutien public de l’obligation de contribuer au coût de la mesure, d’autres, comme le Danemark, préfèrent repartir le coût entre toutes les institutions du secteur bancaire national 214 . Dans l’hypothèse des augmentations de capital, l’État, parfois par l’intermédiaire d’un fonds public, décide si seront émises des actions simples ou des actions privilégiées. Ainsi, la loi FMStG allemande prévoit dans son paragraphe 5 les deux possibilités, or dans la pratique des actions simples sont émises dans la majorité de cas. Les Etats doivent encore créer des mécanismes préventifs d’expansion agressive des institutions bénéficiaires en imposant des obligations à leur charge, certaines de ces obligations étant tout de même suggérées par la Commission, par exemple, l’interdiction de publicité mentionnant le soutien public, limitation de la hauteur du bilan etc. Tous les États prévoient des limitations de hauteur de bilan, même si le montant limite peut varier. Certains prévoient également l’interdiction de publicité ou des restrictions de rémunération des dirigeants, ou encore d’une limitation de versement des dividendes. La France limite par décret des rémunérations des dirigeants des entreprises aidées par l’État ou bénéficiant du soutien de l’État du fait de la crise économique 215 . La loi française prévoit que chaque institution financière bénéficiant du soutien public précise dans une convention passée avec l’État « les engagements des établissements et de leurs dirigeants sur des règles éthiques conformes à l'intérêt général » 216 , les engagements pris dans chaque cas dépendant du contexte individuel de l’institution. La loi du 20 avril 2009 définit des conditions éthiques à la

214 Le Danemark crée un fonds bancaire privé qui est chargé de la fonction de repartir entre les

institutions du secteur bancaire le coût de la contribution privée au montant de la garantie.

215 Décret n 2009-348 du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des