Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
# Aula 01 28/07/16
PRINCPIOS
3. Princpios em espcie
3.1.3 Fundamentos: o princpio da reserva legal tem trs fundamentos jurdico, poltico e
popular/democrtico.
a) O fundamento jurdico o que se chama de taxatividade/certeza/determinao. A lei
deve descrever com preciso o contedo mnimo da conduta criminosa. Porque o contedo
mnimo? Basta o contedo mnimo, pois esse contedo mnimo o que justifica as normas
penais em branco, os crimes culposos e os tipos penais abertos, nos quais h descrio do
contedo mnimo da conduta criminosa.
Qual o desdobramento lgico/efeito automtico dessa taxatividade? a proibio da
analogia in malam partem (prejudicial ao ru).
3.1.4 As medidas provisrias no direito penal: nunca podem ser usadas para criar crimes e
cominar penas, ou seja, nunca para prejudicar o ru.
E para favorecer o ru? Existem duas posies.
O STF reitera o entendimento que possvel sim usar as medidas provisrias no
direito penal, desde que para favorecimento do ru. Ex.: RHC 117.566 prazo do Estatuto do
desarmamento para as pessoas entregarem as armas, com o vencimento do prazo, muitas
pessoas entregaram armas, mas o governo queria que mais gente entregasse, e o prazo foi
vrias vezes prorrogado por medidas provisrias (atipicidade temporria), com autorizao do
STF.
Porm, existem uma posio de que no possvel, baseada na CF. Art. 62, 1, I, b.
3.2 Princpio da anterioridade: tambm previsto no art. 1 do CP c/c art. 5, XXXIX da CF.
A lei penal deve ser anterior ao fato que se pretende punir. O efeito automtico desse
princpio a irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o ru.
Como fica diante da vacatio legis? Para se respeitar a anterioridade basta a lei existir
(publicao) ou necessrio que esteja em vigor?
No caso abaixo, no h crime. O crime s vai existir depois que a lei entrar em vigor.
Fato
Entrada em
Publicao
vigor
3.3 Princpio da alteridade (Claus Roxin, 1970): para esse princpio, no h crime na
conduta que prejudica somente quem a praticou.
O crime exige intersubjetividade, isto , que a conduta ultrapasse a pessoa do agente.
Ex.: art. 28 da Lei de drogas crime do usurio CUIDADO! O uso da droga, por si
s, no crime. O que o dispositivo incrimina o porte da droga (adquirir, guardar, ter e
depsito, transportar). O ncleo de proteo da lei a sade pblica. Os crimes da lei de
drogas so crimes contra a sade pblica. No protege a sade do usurio de drogas, mas sim
a sade pblica. Enquanto a droga existe, o crime existe. Mas no existe crime no uso
pretrito da droga.
3.5 Princpio da exclusiva proteo do bem jurdico: o direito penal moderno o direito
penal da proteo do bem jurdico (Celso de Melo), tem o papel de proteger nica e
exclusivamente os bens jurdicos.
A nica funo legitima no DP nos dias atuais a proteo do bem jurdico. Qualquer
outra fundamentao (vingana, tica, moral, filosfica, religiosa) no pode servir de
substrato para a utilizao do DP. O DP no deve se ocupar de questes ticas, morais,
religiosas, etc. diferente do princpio da alteridade, onde h a proteo de um bem jurdico,
mas em razo da ausncia de intersubjetividade
O que so bens jurdicos? So valores ou interesses relevantes para a manuteno e o
desenvolvimento do individuo e da sociedade. Nem todo bem jurdico bem jurdico penal,
mas to somente os fundamentais, seleo que feita pela CF.
3.5.1 A eleio de bens jurdicos no Direito Penal: como so escolhidos? Essa escolha
feita pela CF.
Surge a chamada teoria constitucional do Direito Penal. O direito penal s legtimo
quando protege valores consagrados na CF.
3.5.2 Espiritualizao de bens jurdicos (Claus Roxin): na sua origem, o direito penal s se
preocupava com os crimes de dano contra os bens jurdicos individuais.
Com sua evoluo, o direito penal passou a se preocupar tambm com os crimes de
perigo contra bens jurdicos metaindividuais (difusos e coletivos). Ex.: crimes contra o meio
ambiente, segurana pblica, etc.
Ocorreu o que se chama de antecipao da tutela penal. O direito penal no espera
mais que o dano ocorra. Essa antecipao foi chamada por Roxin de espiritualizao,
desmaterializao ou liquefao de bens jurdicos.
3.7 Princpio da confiana: surgiu em face dos crimes de trnsito, mas depois foi ampliado
para os crimes em geral. Quem respeita as regras da vida em sociedade, pode confiar que as
outras pessoas tambm respeitaro.
3.8 Princpio da responsabilidade penal pelo fato: o direito penal moderno um direito
penal do fato, ou seja, se ocupa do fato tpico, ilcito, praticado pelo agente.
Difere do direito penal do autor, que rotula, estereotipa determinadas pessoas. O
exemplo histrico foi o direito penal da Alemanha nazista. O exemplo moderno o direito
penal do inimigo.
No se admite o direito penal do autor, em virtude da violao ao princpio da
isonomia.
3.9.1 Origem e conceito atual: surgiu na Frana, em 1789, com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado (a lei s deve prever as penas estritamente necessrias).
Nos dias atuais, o direito penal s legtimo quando utilizado em casos excepcionais,
ou seja, quando outros ramos do direito no forem suficientes na tutela de determinados bens.
3.9.2 Destinatrios e finalidade: em primeiro lugar, o legislador, para que tenha moderao
na criao de crimes e cominao de penas (fragmentariedade). Em segundo, o aplicador do
direito penal, principalmente o juiz, mas no s ele. S se aplica quando for realmente
necessrio e outros ramos no puderem resolver o caso (subsidiariedade).
3.9.3 Relao entre interveno mnima e reserva legal: o princpio da interveno mnima
complementa a reserva legal. A mensagem que passa que no porque o legislador titular
da lei, que ele pode dela abusar.
# Aula 02 05/08/16
3.10 Princpio da fragmentariedade: para esse princpio, o direito penal a ltima etapa, a
ltima fase, o ltimo grau de proteo do bem jurdico.
Para a criao de um crime, tem-se que os outros ramos do direito no conseguiram
proteger adequadamente o bem jurdico. Nem tudo que ilcito, ilcito penal. No plano da
ilicitude, apenas alguns fragmentos so os ilcitos penais.
Ex.: nem sempre foi tratado como um ilcito penal, sendo inicialmente enquadrado
apenas como um ilcito civil, contudo tal proteo no se mostrou suficiente para resguardar o
bem jurdico.
3.12.1 Natureza jurdica: trata-se de causa supralegal (no prevista em lei) de excluso da
tipicidade (formal e material).
Tipicidade formal o juzo de adequao do fato norma.
Tipicidade material a leso ou perigo de leso ao bem jurdico.
No princpio da insignificncia existe a tipicidade formal, mas falta a material.
3.12.4 Valorao pela autoridade policial: quem pode aplicar o princpio da insignificncia?
Para o STJ, somente o juiz pode aplicar (HC 154.949, Info 441).
E o delegado de polcia? O STJ no autoriza, mas Masson discorda, pois a autoridade
policial dotada de discricionariedade. O princpio da insignificncia torna o fato atpico, se o
fato atpico, no h crime, se no h crime, no h crime para ningum.
O STF ainda no se pronunciou sobre o tema.
3.13 Princpio da proibio do bis in idem: no se admite a dupla punio pelo mesmo fato.
Se o agente cometeu um nico crime, ele s pode ser punido uma vez.
Art. 8, 4, Pacto de So Jos da Costa Rica.
4. O acusado absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
1.1.1 Proteo do bem jurdico: o direito penal s legtimo quando protege um bem
jurdico e na medida exata dessa proteo.
1.1.2 Desapego da tcnica exagerada: o funcionalismo penal quer romper com o formalismo
excessivo.
1.1.3 Prevalncia do jurista sobre o legislador: a lei no pode prender o exerccio do jurista.
2.1 Primeira velocidade direito penal nuclear: o chamado direito penal da priso.
Relaciona-se com aqueles poucos crimes que, inevitavelmente, levam o agente perda da
liberdade. Ex.: homicdio qualificado, latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro
qualificado pela morte.
Caracterizado por ser lento, uma vez que extremamente garantista, pois a liberdade
do ser humano est em jogo.
2.2 Segunda velocidade direito penal perifrico: o chamado direito penal sem priso,
das penas alternativas, restritivas de direito e da pena de multa, nos quais a liberdade no est
em jogo. A grande maioria dos crimes pertence a essa categoria.
Caracterizado por ser clere, uma vez que permite a flexibilizao de direitos e
garantias do agente.
2.3 Terceira velocidade direito penal do inimigo: criado por Gunther Jakobs, na
Alemanha, 1980. O momento histrico do surgimento foi marcado pela queda do muro de
Berlim, que uniu os dois lados da Alemanha (mais pobres + mais ricos). Jakobs, do lado
Ocidental da Alemanha (mais rica), criou de acordo com um momento de medo da unificao.
Contudo, a teoria ganhou fora com a expanso do terrorismo, sobretudo aps os
ataques s torres gmeas, exploses de metrs, etc., com o descrdito da populao em face
do direito penal ento existente para combater essa nova face da criminalidade.
O inimigo a anttese do cidado, o cidado est num externo e no lado
diametralmente oposto est o inimigo. Mas, como que se d a transio do cidado para o
inimigo?
A pessoa pratica um crime grave (como o latrocnio) ainda cidado.
A pessoa repetiu o crime grave ainda cidado.
A pessoa se transforma em um criminoso habitual ainda cidado.
A pessoa entra para uma organizao criminosa inimigo.
O terrorista inimigo.
2.3.1 Direito penal do inimigo no Brasil: possvel a aplicao no Brasil? No, pois na
forma apresentada aqui inconstitucional (art. 5, caput da CF).
Se todos so iguais perante a lei, as pessoas no podem ser divididas entre cidados e
inimigos. Porm, algumas questes do direito penal do inimigo j vm sendo incorporadas, a
exemplo do que se v na lei antiterrorismo.
LEI PENAL
1. Introduo: a lei a fonte formal imediata do direito penal, isto porque s ela pode criar
crimes e cominar penas (desdobramento do princpio da reserva legal).
Apresenta a seguinte estrutura: preceito primrio + preceito secundrio.
Preceito primrio a definio da conduta criminosa.
Preceito secundrio a pena cominada.
2.1 Espcies:
2.1.1 Norma penal em branco homognea (lato sensu) e heterognea (stricto sensu ou
fragmentria): distino feita a partir da natureza do complemento.
A homognea aquela cujo complemento uma outra lei. O complemento tem a mais
natureza jurdica da norma penal complementada. Essa norma homognea se subdivide em
homovitelina e heterovitelina.
A homovitelina aquela em que a norma penal e o seu complemento esto previstas
no mesmo diploma legislativo.
A heterovitelina aquela em que a norma penal e o seu complemento esto prevista
em diplomas penais diversos.
J a heterognea aquela cujo complemento um ato administrativo. Isso viola o
princpio da reserva legal? No, pois a lei atua para descrever com preciso o contedo
mnimo da conduta criminosa.
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial
ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a
destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
2.1.3 Norma penal em branco de fundo constitucional: aquela cujo complemento est
previsto na CF. Art. 121, 2, VII do CP.
3. Lei penal no tempo: invoca-se o princpio da continuidade das leis. Depois de ingressar no
ordenamento jurdico, a lei penal subsiste at ser revogada por outra lei. Toda lei pode ser
revogada, pois a atividade legislativa irrenuncivel.
O desuso no revoga lei. Costumes no revogam lei. Deciso judicial no revoga lei.
3.2 Conflito de leis penais no tempo: trata de quando uma nova lei penal entra em vigor,
revogando a lei anterior. aplicada a nova ou a velha? A transio, sucesso de lei, cria
problemas que precisam ser resolvidos pelo direito penal.
Surge o chamado direito penal intertemporal, que o conjunto de regras e princpios
que solucionam o conflito de leis no tempo. Nesse direito, a regra geral de que tempus regit
actum, ou seja, aplica-se a lei penal que estava em vigor na data em que o fato foi praticado.
Contudo, admitem-se excees, nos casos de lei penal benfica, quando h o gozo da
retroatividade. Pode ocorrer ultratividade tambm, o que significa que a lei benfica pode
continuar aplicvel mesmo depois de revogada, se o fato foi praticado quando ela estava em
vigor.
3.3.1 Espcies:
3.3.1.1 Abolitio criminis: a nova lei que torna atpico um fato at ento considerado
criminoso.
Art. 2, caput do CP.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Natureza jurdica prevista no art. 107, III do CP, que trata como causa extintiva da
punibilidade, foi uma opo do legislador, mas h excluso da prpria tipicidade do crime. J
que atpico, o Estado no pode mais punir.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
[...]
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
3.3.1.2 Novatio legis in mellius/lex mitior: a nova lei que de qualquer modo favorece o ru.
# Aula 04 01/09/16
3.3.2.2 A retroatividade independe de clusula expressa: a lei nova no precisa dizer que
mais benfica.
3.3.2.4 A competncia para aplicao da lei penal benfica: depende do momento em que
se encontra a persecuo benfica.
Se estiver na fase do inqurito ou na ao penal em 1 instncia, aplicada pelo juiz de
1 grau.
Se estiver no Tribunal, em grau de recurso ou por competncia originria, aplicada
pelo Tribunal.
Se a condenao j transitou em julgado, aplicada pelo juzo da execuo,
independente da origem da condenao. Nesse sentido, a Smua/STJ 611 c/c art. 66 da Lei
de Execuo Penal.
Smula 611 - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues
a aplicao de lei mais benigna.
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de
qualquer modo favorecer o condenado.
3.3.2.5 Ultratividade: a lei penal mais benfica pode ser aplicada mesmo depois da sua
revogao, desde que o fato tenha sido praticado quando ela estava em vigor.
3.3.3 Combinao de leis benficas: se uma nova lei favorece o ru apenas em parte, o juiz
pode forma uma lex ertia (combinao) para favorecer o ru?
Existem teorias que tratam do assunto.
cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidncia das
suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei
6.368/1976, sendo vedada a combinao de leis.
3.3.4 Lei penal intermediria: quando a lei mais benfica no a lei ao tempo do crime nem
a lei ao tempo da sentena.
No RE 418.876/MT, o STF admitiu a figura da lei penal intermediria mais benfica.
1. Conceito: o instituto que se verifica quando duas ou mais normas penais se revelam
aparentemente aplicveis ao fato praticado pelo agente.
O conflito parece existir, mas ele no existe.
3. Requisitos:
4. Finalidades:
4.1 Evitar o bis in idem: evitar a dupla punio pelo mesmo fato.
4.2 Manter a unidade e a coerncia lgico-sistemtica do direito penal: o direito no
tolera antinomias, o ordenamento as supera.
5.1 Princpio da especialidade: a norma especial exclui a aplicao da norma geral. Basta
saber qual a norma especial e qual a norma geral.
Norma especial = norma geral + elementos especializantes.
Aplica-se a norma especial, pouco importando se ela prev o crime mais grave ou
menos grave.
A geral e a especial podem estar previstas no mesmo diploma ou em diplomas
diversos.
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.
5.3.1 Hipteses de aplicao do princpio:
5.3.1.2 Progresso criminosa: mudana de dolo, o agente queria praticar determinado crime
e, depois de praticar esse crime, decide praticar um crime mais grave.
Na progresso criminosa, h a mudana de dolo, pluralidade de dolos. Ao passo que
no crime progressivo, h uma unidade de dolo, desde o comeo o agente queria praticar o
crime mais grave.
5.3.1.3 Atos impunveis: so aqueles que o direito penal deixa de punir, em razo da punio
de um ato principal. meio de preparao ou execuo de um crime principal, ou, ento,
como mero desdobramento deste.
Ato anterior/ante factum impunvel aquele que funciona como preparao ou
execuo do ato principal. Qual a diferena para o crime progressivo? Aqui, possvel
praticar o crime mais grave sem passar pelo ato anterior, diferentemente do crime progressivo
que precisa do crime de passagem.
Ato concomitante impunvel aquele que ocorre simultaneamente ao fato principal.
Ato posterior/post factum impunvel aquele que ocorre depois do fato principal, e
funciona como mero desdobramento deste.