Disponible en
mode multipage
par Rachid El aatmi
Universit mohammed 5-Suissi facult des sciences juridiques conomiques et
sociales de Sal - licence en droit priv en franais option droit des affaires
Traductions: Original: fr Source:
Avant propos
Le secteur bancaire au Maroc connat ces dernires annes une prosprit sans gale, il a pu
dsormais conqurir toutes les classes sociales marocaines, alors que son activit tait
jusqu' lors limite au salaris et au fonctionnaire.
Cependant il faut bien rappeler que les banques oeuvrant jusqu' maintenant au Maroc sont
des banques dont les activit principales sont bases sur l'intrt voir l'usure prohib par le
droit musulman.
Et le deuxime est de faire une brve prsentation d'une alternative qui a belle et bien russi
concurrencer, voir remplacer les banques intrt. cette alternative est la banque
islamique.
D'une part La banque islamique est conforme aux prescriptions du droit musulman, et d'autre
part elle prsentent une varit de produits qui se sont montrs plus avantageux, non
seulement aux banques et aux clients, mais aussi pour les conomies qui l'ont accueilli, d'o
s'impose la question suivante : pourquoi ne sont-elles toujours pas autorise s'tablir au
Maroc ?
Introduction
Dans les annes soixante les banques islamiques ne constituaient qu'un piphnomne du
march financier, qui a suscit quelques recherches et des tudes portant le plus souvent sur
sa viabilit...
De nos jours avec plus de trois cents tablissements, la prsence des banques islamiques est
immuable, une prsence pesante et signifiante dans le marcher du moment qu'entre 40% et
50% des pargnants musulmans font confiance ces institutions (1), ce qui leur fait au
moins deux cents milliards de dollars de dpts (2). Devant une telle situation beaucoup de
banques traditionnelles occidentale se sont trouv dans l'obligation d'introduire des produits
bancaires islamiques dans leurs circuits afin de prserver leur clientle arabo musulmane.
A l'origine de ce phnomne, le boom ptrolier des annes soixante-dix qui a entraner une
grande disponibilit de ptrodollars et de ce fait la cration du premier grand tablissement
islamique de financement : la Banque Islamique de Dveloppement d'Arabie Saoudite,
l'initiative de l'organisation de la confrence islamique.
Un autre phnomne pas moins important que le premier, le fort mouvement qui existe dans
le monde musulman en faveur de la cration d'institutions financires islamiques, (El Naggar
Ahmed)(3). Ce phnomne n'est qu'une manifestation d'un autre beaucoup plus large, celui
de la renaissance de l'islam et de ces valeurs. (Constantin Franois et Coulon Christian,
1977).
(2) Idem
La premire exprience a eu lieu en Egypte entre 1963 et 1967, sous la forme des caisses
d'pargne rurales du Mit-Ghamr un petit village (delta du Nil) procurant des micros crdit au
villageois qui n'acceptaient pas le rapport crancier /dbiteur celui impos par les banques
conventionnelles, et qui cherchaient des relations rpondant aux normes prescrites par leur
religion. Cette exprience s'est solde par un chec d principalement des raisons
politiques.
Elle fut nanmoins riches d'enseignements pour les expriences ultrieurs telles que la
Nasser Social Bank en 1971, premire banque caractre social pour les groupes sociaux
bas revenus. (1)
D'autres banques islamiques virent le jour au cour de la dcennie 70 tel que le groupe DAR
AL AMAL AL ISLAMI , AL BARAKA , le rythme de la cration va s'acclrer dans
beaucoup de pays arabes savoir le KOWET, QUATAR, JORDANI,...on voit natre
galement des guichets d'oprations bancaires islamiques au sein de banques traditionnelles,
notamment au ETATS-UNIS et en suisse. (3)
D'autre pays tel que l'Iran, et lors de la monte des islamistes au pouvoir, on adopter
intgralement un programme de restructuration de leurs institutions dans le sens islamique
en interdisant compltement aux banques de percevoir ou de verser des intrts.
(3) Idem
Les banques islamiques ont dj d'importantes ralisations dans leur actif. Elles ont ainsi
rintgrer dans le circuit conomique mondial plus d'une quinzaines de milliards de dollars,
soit environ le tiers du pactole thsauris dans les pays arabes, et ce grce la relation
originale q'elles entretiennent avec leurs clients entrepreneurs/emprunteurs en effet la banque
islamique joue le rle d'un partenaire partageant les bnfices aussi bien que les risques, la
banque n'est donc plus perue comme un simple pourvoyeur d'argent intress seulement par
les garanties.
Premire partie :
La religion musulmane englobe tous les aspects de la vie spirituelle comme de la vie sociale
du croyant, instituant des principes aussi bien pour le rapport de l'homme Dieu qu'en ce qui
concerne ses rapports sociaux et notamment les transactions commerciales.
(Al-Inani Hassan, 1981) L'conomie de la pninsule arabe du VII me sicle reposait en effet
sur des tribus marchandes vivant dans un environnement hostile. Du fait de leur isolement,
elles souffraient le plus souvent d'un manque de liquidits qui favorisait l'usure et la
thsaurisation. Les prceptes islamiques visrent refrner ces phnomnes sociaux
indsirables. Car si les taux d'intrts appliqus aux ngociants se dplaant de ville en ville
taient trop levs, cela dcourageait le commerce et augmentait considrablement le cot
des marchandises. (1)
Sous la perception islamique s'est dveloppe alors une conomie purement islamique,
inspire du coran de la sunna et des autres sources, une conomie ni capitaliste, ni
communiste, ni mme positive, mais par son indpendance, ses caractristiques, et ses
fondements, c'est une vritable structure dote de tous les produits offerts par les autres
conomies dont la banque islamique qui s'est avre plus efficace que son homologue
occidentale du moment que ses services sont bass sur un partage plus quitable des risques
et des bnfices, et qu'elle se veut associer de l'emprunteur entrepreneur et non un simple
crancier pesant dans son passif et intress seulement par les garanties financire offertes
par lui.
Les banques islamiques a dvelopp un concept propre a elle qui tire sa spcificit de
l'application des rgles du droit musulman qui interdisent l'intrt et ne donne l'argent
aucune valeur propre, c'est--dire que si sa circulation ne traduit pas une activit conomique
relle, il serait illicite qu'elle rapporte quelque prime que se soit.
Aussi force est de constater que le systme bancaire islamique diffre, au niveau de sa
gestion et de son organisation, des banques conventionnelles.
L'tude de l'interdiction de l'intrt dans le droit musulman est ncessaire. Elle fera l'objet de
notre premire section.
Dans une deuxime section nous prsenterons l'organisation des banques islamiques.
L'activit des banques occidentales est base sur l'intrt, or l'intrt est formellement
interdit par le droit musulman, pour des raisons d'galit et de justice entre les parties
contractantes.
Cette interdiction trouve sa source dans le Coran, ainsi que dans la sunna, visant anantir
l'usure, qui conduit invitablement l'appauvrissement des pauvres et l'enrichissement des
riches du moment que l'emprunteur est un pauvre que le besoin a assujetti aux conditions du
riche.
D'autre part l'analyse minutieuse de la prohibition de l'usure, dmontre qu'elle veut rtablir
un quilibre moral, conomique, et social. Il faut noter aussi que le Coran et la sunna ne se
limitent guerre poser l'interdiction, mais ils pnalisent la violation de la prescription,
faisant d'elle l'un des grand pchs svrement sanctionn.
Cependant le droit positif marocain ne considre comme usure que le taux d'intrt qui
excde le taux normal de l'intrt, l'article 878 du DOC dispose que : celui qui abuse des
besoins, de la faiblesse, d'esprit ou de l'inexprience d'une autre personne, se fait promettre
pour consentir un prt ou le renouveler l'chance, des intrts ou autres avantages qui
excdent notablement le taux normal de l'intrt et la valeur du service rendu selon les lieux
et les circonstances de l'affaire, peut tre l'objet de poursuite pnale
(2) idem
Si la plupart des conomistes et des penseurs ont dfendu l'utilit de la pratique de l'intrt, il
convient nanmoins de rappeler qu'elle fut galement critique, de nombreux intellectuels
ont de leur ct fustig l'usure, le prt intrt, en argumentant que celui-ci dissuade
l'investissement dans ce qui n'est pas directement et certainement rentable, mme si cet
investissement a une importance sociale (dveloppement des infrastructures, ducation, etc.)
_"Ce qu'on dteste avec le plus de raison, c'est la pratique du prt intrt [...]" Aristote (1)
Dans la Grce antique, Aristote (384, m.322 av. J.C.) qualifie la pratique du prt intrt de
dtestable car elle consiste crer de la monnaie partir d'elle-mme, alors que la monnaie a
t cre pour l'change, non pour se servir elle-mme.
_L'conomiste et philosophe Adam Smith (1723, m.1790 ap. J.C.) estima pour sa part que
par l'usure "le capital est au risque de l'emprunteur qui est comme l'assureur de celui qui
prte". On voit trs nettement apparatre ici cette inversion qui amne celui qui a besoin
devenir l'assureur de celui qui a.
L'islam n'est point une exception dans son interdiction de l'usure, la tradition
juive condamnegalement trs clairement cette pratique, dans l'ancien testament on dduit
du verset 24 chapitre 22 "que si ton frre vient s'appauvrir, tu dois le supporter,
et ne lui demande ni gain ni intrt. Mais ce qui est regrettable ici, c'est que les mains des
falsificateurs ont touch l'ancien testament en donnant au mot frre dans le verset susvis
la notion de juif seulement. (3)
Pour les traditions chrtiennes, ils taient initialement trs oppose la pratique de l'intrt,
fondant sa position ferme sur le texte biblique trs explicite ce sujet dont en tire ces
notion : faites du bien, et prtez sans attendre son revenu. or sous l'impulsion de Calvin (1)
(au XVIe sicle) l'autorisation ft donne aux protestants, et par la suite la pratique se
rpandit l'ensemble de la communaut chrtienne, cependant qu'il fallait respecter une
limite morale (ne pas pratiquer un taux d'intrt trop fort).
1) Dans le Coran
Les passages du Coran qui font allusion l'usure sont nombreux, rvls aussi bien la
Mecque qu' la Mdine. L'interdiction de l'usure fut par tapes progressives, l'attitude mme
utilise dans la prohibition de l'alcool.
On relve comme premire tape le verset suivant : Ce que vous donner comme usure pour
accrotre les biens des autres, ne crotra pas chez Dieu, c'est ce que vous donner comme
aumne pour la face de Dieu qui sera doubl (2) Le verset ne contient aucune prohibition :
pas de rcompense mais pas de chtiment non plus. Mais on sait dans quel ct se place la
prfrence du lgislateur.
La seconde tape, le coran invoque aux musulmans l'exemple des juifs : en raison de
l'injustice des juifs, nous leurs avons interdit des biens qui ne l'taient pas et parce qu'ils se
sont cart de la voie de dieu et qu'ils prenaient l'usure, et qu'ils mangeaient des biens
d'autrui par des opration vaines, et nous avons prpar aux infidles d'entre eux un
chtiment douloureux (3) L'interdiction n'est toujours qu'implicite, l'exemple dans ce
verset est donn des juif qui parce qu'ils prenaient de l'usure se sont vu interdire des biens
qui ne l'taient pas avant.
(1) Jean Cauvin, dit Jean Calvin Noyon 1509 - Genve 1564
On s'attend une interdiction explicite qui arrive, en effet la dfense explicite est venue en
troisime lieu, dans le versets 129 et 130 de sourate ALIMRAN vous qui croyez -dit le
Coran- ne mangez pas l'usure en doublant et en redoublant, et craignez Dieu, peut tre serez-
vous heureux, craignez l'enfer qui est rserv aux infidles (1) ainsi l'interdiction ne
concerne que l'anatocisme, la capitalisation de l'intrt, une pratique courante dans la priode
antislamique, o le crancier demandait au dbiteur soit de payer ses dettes chues soit
d'avoir une prolongation du temps moyennant une augmentation de la dette, et ainsi de suite
jusqu' ce que a se termine par prendre le dbiteur comme esclave.
En fin vint l'interdiction explicite de l'usure, savoir tous ce qui dpasse le capital prt quel
que soit son montant croyants ! Craignez Dieu ; et renoncez au reliquat de l'intrt
usuraire, si vous tes croyants. Et si vous ne le faites pas, alors recevez l'annonce d'une
guerre de la part de Dieu et de Son messager .Et si vous vous repentez, vous aurez vos
capitaux. Vous ne lserez personne, et vous ne serez point lss (2)
Ceux qui mangent [pratiquent] de l'intrt usuraire ne se tiennent (au jour du Jugement
dernier) que comme se tient celui que le toucher de Satan a boulevers.
Cela, parce qu'ils disent : Le commerce est tout fait comme l'intrt Alors qu'Allah a
rendu licite le commerce, et illicite l'intrt . (3)
Ces propos mettent en erreur les affirmations de certains auteurs qui disent que l'Islam
comme le droit positif fait la distinction entre l'usure interdite, et le petit intrt permis, en se
limitant au troisime stade de la lgislation. Or il y a une unanimit sur la prohibition de
l'usure.
2) Dans le hadith :
En dehors du coran,on trouve dans le hadith des dtails plus rigoureux , en effet ,le prophte
a institu autour de ce crime une zone limitrophe qu'il a frappe de tabou,en l'assimilant
l'usure proprement dite.
Il s'agit non pas du prt, mais de certaines modalits de ventes, ou plutt d'change :
D'aprs Abou Said al khoudri, le prophte a dit : or contre or, argent contre argent, orge
contre orge, dattes contre dattes, sel contre sel, galit contre galit, main main, celui qui
reoit plus pratique l'usure, qu'il soit donnant ou prenant .(1)
Or contre or constitue usure sauf en cas de tiens tiens'' (livraison simultane), bl contre
bl constitue usure, sauf en cas de tiens tiens, dattes contre dattes constitue usure sauf en cas
de `'tiens tiens''. (2)
Il s'agit l de six articles qui ont t numrs par le prophte et qui sont soit des mtaux
prcieux, soit des produits de consommation.
L'cole DAHIRITE, considre que l'interdiction ne s'applique qu'aux articles noncs par le
prophte. Mais les autres imams des rites orthodoxes (Chafii, Abou Hanifa, Ibn hanbel),
considrent que les choses numres par le prophte ne sont que des spcimens, et que
l'interdiction doit s'tendre d'autres produits qui leurs sont analogues (3), en l'occurrence, la
monnaie et les denres alimentaires.
C'est ainsi que d'aprs Ahmed Ibn Hanbel et Abou Hanifa, l'or et l'argent sont considrs
comme des exemples de ce qui se pse ( ((4) par consquent, tout ce qui se pse peut
tre considr comme usuraire, en particulier le plomb, le fer, le cuivre, mtaux qui ne sont
pas prcieux mais qui se psent.
Par contre Malik et Chafii, les considrent comme usuraires, en raison de leur finalit ou
raison d'tre, savoir : moyen d'valuation ( (
Le caractre usuraire, ne s'tend donc pas d'autres mtaux comme le fer, le plomb, parce
qu'ils ne sont pas un talon des prix (5).
Quant au bl, l'orge, aux dattes, et au sel, l'Imam Ahmed et Abou Hanifa, les considrent
comme des exemples de ce qui se pse ().par suite ils tendent le caractre usuraire
tout ce qui est susceptible d'tre pes (6).
En effet, la divergence entre les imams des diffrents rites est due l'inexistence d'un hadith
qui dtermine le motif de la prohibition des exemples numrs.
En vertu des hadiths du prophte prcdemment cits, l'change de deux articles de mme
espce et de mme finalit est soumis deux conditions :
a) Egalit quantitative.
b) Livraison simultane.
L'change de deux articles d'espce diffrente et de mme finalit est soumis une seule
Condition : la livraison immdiate.
L'change de deux articles d'espce diffrente et de finalit diffrente n'est soumis Aucune
condition.
Les savants musulmans ont dduit que le croyant musulman ne devait donc pas prter son
argent intrt, ni mme avoir recours au prt intrt. Devant l'apparition des nouvelles
pratiques bancaires, au cours du XXe sicle, les savants musulmans se sont interrogs. En
1965, une commission de juristes musulmans venus de 36 pays s'est runie en Egypte, al-
Azhar, afin de statuer sur la question de l'intrt. Ils confirmrent unanimement cette
prohibition.
Des avis particuliers ( fatwa) ont cependant t noncs par certains savants, dont Youssouf
al-Qaradw, qui autorise les musulmans vivant en occident, et qui ne peuvent bnficier de
prts sans intrt, avoir recours au prt intrt dans l'unique but d'acheter un bien
indispensable, de premire ncessit. Il faut cependant rappeler que cet avis n'est pas partag
par la grande majorit des savants contemporains, qui proposent plutt aux musulmans
d'avoir recours la location, au lieu de l'achat.
Pour le droit musulman, l'intrt est formellement interdit aussi bien par le coran que par la
sunna, il semble que la raison d'tre de cette interdiction est celle mme qui justifie la
ZAKAT et AL GHANIMA (la rpartition du butin d'une guerre), et qui est d'viter que les
biens circule exclusivement entre les riches.
Aussi la prohibition de l'intrt vise plusieurs objectifs, dont ceux qui sont sociaux, et ceux
qui se rapporte l'conomie et la morale.
A. sociaux
L'interdiction de l'intrt dans le droit musulman veut empcher : d'une part le favoritisme
du capital par rapport au travail, le capital doit par consquent profiter son dtenteur et
celui qui le fortifie par son travail. D'autre part elle vise empcher la formation au sein de
la socit musulmane d'une classe dtentrice des capitaux et entre les membres de laquelle
circulent les biens, et une classe misrable qui travaillerait pour le bien-tre de la premire.
Or en droit musulman la richesse n'est qu'un moyen pour raliser le bien-tre de la socit
toute entire, ceux qui la dtiennent devront en rendre compte DIEU. Et vous rendrez
compte alors de vos jouissances (1)
B. conomiques
si le dtenteur du capital peut par un contrat usuraire raliser des profits considrables, il ne
prendrait plus le risque de se lancer ni dans du commerce ni dans n'importe quelle activit
conomique, ce qui induirait cette conomie en crise, par l'apparition, ct du prt intrt,
d'autres comportements aussi nuisibles que l'usure savoir la thsaurisation qui concerne les
biens qui ne sont pas purifis par la ZAKAT, et qui a t son tour vivement interdit par le
coran qui dit a ceux qui thsaurisent or et argent sans les dpenser dans la voie de DIEU,
fais l'annonce d'un chtiment douloureux (1)
C. morale
L'usure conduirait rduire voir dtruire la bienfaisance entre les membres de la socit, car
quelqu'un qui peut prter un dirham pour deux ne s'amuserait faire des prts pour rien.
(3) Cit par J Laurans dans sa thse de doctorat tude du prt intrt dition Arthur
rousseau. Grenoble 1883
Section 11 : L'organisation de la
banque islamique
L'industrie des services financiers islamiques a enregistr une croissance importante au cours
des deux dernires dcennies et elle devrait continuer ainsi dans le futur. Nanmoins la
rglementation et le contrle de cette industrie reprsentent un souci politique important du
fait de la nature unique de ces modes de financement.
En effet elle repose sur des principes, dicts par le Coran, la Sunna et
la jurisprudence (Fiqh),fondamentalement diffrents de ceux de la finance anglo-saxonne,
par consquent le model appliqu aux banques islamiques, en matire de gestion et de
contrle, sont en partie diffrents de leurs homologues des banques conventionnelles.
Et le fruit de se travail ne se fait pas attendre, en effet en 1981, une loi islamique modle,
portant sur la rglementation bancaire fut adopte par les gouverneurs des banques centrales
et les autorits montaires des pays islamiques. Cette loi devrait servir de model pour la
cration des banques islamiques.
Les chercheurs de leur part, ayant ressenti le besoin d'assurer la stabilit de ce systme
islamique, ont donn la priorit la recherche et la formation dans le domaine de la
rglementation et le contrle.
A. Le conseil d'administration
a. Etre musulman
Vu la nature spciale de la banque islamique, dont les transactions sont rgies par la charia,
les membres du conseil d'administration ne peuvent tre choisis que parmi les musulmans,
cela traduit aussi le souci de prserver la confiance entre la banque et ses clients, qui semble
t-il, en faisant confiance ces institutions vise en premier lieu le respect du droit musulman,
et la prsence d'un membre non musulman au sein de tel tablissement mettrait la banque en
contradiction avec ses principes.
Les membres du conseil d'administration doivent tre titulaires d'un nombre minimum
d'action fix par les statuts, ces action son nominatives, inalinables, ces actions sont
nominative, inalinables, elles servent garantir une bonne gestion de la par du membre du
conseil d'administration, leur inalinabilit prend fin lorsque l'administrateur cesse ses
fonctions.
Cette condition n'est toutefois exige par toutes les banques islamiques, la banque islamique
du Soudan prcise dans ses statuts que le membre du conseil d'administration peut ne pas
tre parmi les actionnaires(1), cette rgle concorde mieux avec le principe d'galit entre les
associs, ce dernier tant une rgle absolue dans le droit musulman qui implique que tout
associ peut participer la gestion de la socit.
Cette disposition n'est pas commune toutes les banques islamiques, la banque islamique de
DUBAI adopte cette condition et prcise que le membre du conseil d'administration ne peut
occuper dans la banque un autre poste sauf celui du prsident du conseil d'administration, ou
celui de directeur gnral.
Cette condition, qui vise raliser un certain quilibre dans la socit en garantissant la
confiance entre les associs, s'avre porter atteinte au principe de la libert des associs
admis par le droit musulman.
La dure des fonctions des administrateurs lus par l'assembl gnrale est en principe 3 ans.
Le conseil d'administration :
A la libre disposition des biens de la banque et peut accomplir n'importe quel acte
d'acquisition ou d'alination, dans l'intrt de la banque.
Les dcisions sont prises la majorit et les actes accomplis contrairement aux statuts sont
nuls, et ne peuvent tre ratifis que par l'assemble gnrale des actionnaires.
Les administrateurs sont responsables devant la banque, les associs, et les tiers de toute
violation de la loi ou des statuts.
Ces dispositions tirent plus du droit positif que du droit musulman, en effet elles rappellent
plus celles prvues par le droit marocain la rglementation des socits anonymes, cet
aspect met la banque en disparit avec certains principes du droit musulmans, tel que la
libert et l'galit des associs. Aussi force est de soulgner que les banques islamiques sont
une entit morale, or dans le droit musulman la personne morale est ignore, c'est--dire que
les tiers ne traitent pas avec la socit en tant qu'entit abstraite mais avec des personne qui
agissent pour leur compte et celui des autres associs.
B. Le directeur gnral
Dans la banque islamique le directeur gnral est une personne physique laquelle le conseil
d'administration dlgue une partie de ses pouvoirs. Le directeur gnral exerce ses pouvoirs
sous le contrle du conseil d'administration, devant lequel il est responsable de ses actes.
Les runions des assembles sont prsides par le prsident du conseil d'administration, et un
quorum doit tre atteint pour que les assembles puissent dlibres.
Se runi au moins une fois par an fin de discuter, et approuver le rapport annuel du
conseil d'administration.
Fixe le montant du bnfice qui doit tre rparti entre les actionnaires.
Tout actionnaire a le droit d'assister aux runions de l'assemble gnrale, et de prendre part
au vote, aussi il a le droit de discuter le rapport annuel du conseil d'administration, et le
compte des pertes et des profits. En outre l'actionnaire peut se faire reprsenter, pour vue que
cette reprsentation soit faite par crit. (1)
L'ordre du jour est fix par le conseil d'administration, et tous les actionnaires, quel que soit
leur nombre d'action, peuvent participer l'assemble gnrale extraordinaire et prendre par
au vote. D'ailleurs pour pouvoir dlibrer les trois quarts du capital doivent tre reprsents,
et les dcisions sont prises la majorit.
A l'instar des socits anonymes de droit positif, les censeurs comptables des banques
islamiques sont nomms par l'assemble gnrale des actionnaires qui fixe leur rmunration
et leur dure de fonction.
Les censeurs comptables ont le droit de procder des actes matriels de vrification et de
contrle (2) :
S'ils ne peuvent prendre communication des documents, ils doivent le mentionner dans leur
rapport l'assemble gnrale.
2) Le contrle religieux
Parmi toutes les activits humaines, le secteur conomique a connu le dveloppement le plus
rapide qui soit, et cela parce qu'il produit de l'argent et ce dernier est sollicit par tous.
Le Fiqh doit courir la mme vitesse que ce dveloppement, afin de l'encadrer et lui
procurer, en permanence, les opinions et les dcisions religieuses, susceptibles de le
prmunir contre la drive l'illicite. (1)
Sous cet angle les institution islamiques s'avre les plus intresss par une tel concurrence du
Fiqh dans le secteur conomique, car confronts en permanence de nouvelles situations
ncessitant des dcisions religieuses dites FATWA.
Et a va sans dire qu'une seule personne ne pourrait assumer cette responsabilit, car ceci
augmentera la marge d'erreur. C'est pour cela qu'il faut un conseil, dont les membres sont des
savants qui runissent entre le Fiqh et l'conomie... (2)
La prsence d'un tel conseil au sein des institution bancaires islamiques est maintenant une
vidence la quasi-totalit des banques islamiques en sont dotes. Il porte sur son dos le
fardeau de la Fatwa.
Le problme qui se pose dans ce cadre, c'est lorsque deux conseil religieux de deux banques
diffrentes ont des opinions diffrents sur une mme question comme il a t le cas entre la
Fayal Islamique Bank et la socit ARRAJIHI. D'o le besoin de crer un conseil suprme
pour la Fatwa dans les affaires conomiques, un conseil dont les Fatwas seront obligatoires
toutes les institution.
A. Le conseil religieux
Il est compos d'un prsident et de plusieurs membres choisis parmi les Oulamas et les
spcialistes dans la loi compare, croyant en l'ide de la banque islamique.
Leur rmunration ainsi que la dure de leurs fonctions, sont dtermins par l'assemble
gnrale.
L'activit de ce conseil consiste mettre des opinions en ce qui concerne l'application des
dispositions de la Charia sur les activits de la banque. Et cet effet ils disposent des mmes
attributions que les censeurs comptables.
idem
Il est compos des prsidents des conseils religieux des diffrentes banques, et d'un certain
nombre de jurisconsultes, ayant une connaissance approfondie de la Charia. (1)
Deuxime partie :
Les Oprations bancaires islamiques
Comme on a pu le toucher dans la premire partie de cette recherche, la banque islamique
repose sur des principes diffrents de ceux adopts par leurs concurrentes conventionnelles,
car le concept islamique de la profession bancaire se trouve guid par la Charia, aussi bien
en matire de rglementation, qu'en matire des produits proposs leurs clients que nous
proposons de voir sous cette deuxime partie.
Il convient aussi de faire une petite comparaison entre la banque islamique et la banque
conventionnelle, pour permettre d'apprcier surtout la divergence entre la relation
qu'entretient chacune des deux banques avec leurs clients.
De faon gnrale les banques islamiques peuvent collecter des fonds du public (individus et
institutionnels), en utilisant deux types de comptes : les comptes courants et les comptes de
partage des pertes et profits.
Il s'agit de comptes de dpts sur demande qui ne gnrent aucun intrt ni profit ni toute
autre forme de rendement. Les titulaires de ces comptes bnficient gratuitement de
chquiers, de services de transfert de fonds, etc. Ces fonds sont garantis par la banque
islamique.
Les fonds collects par le biais de ces comptes constituent une infime partie des ressources
de la banque islamique, comparativement aux banques commerciales pour qui ces comptes
gnrent beaucoup de ressources.
Bien qu'il n'ait aucun droit de regard sur la faon dont la banque gre ses fonds, celle-ci ne
garantit au dtenteur du compte ni son principal ni un taux de rendement prdtermin
comme le ferait la banque traditionnelle.
Les banques islamiques allouent la majeure partie de leurs ressources dans des oprations
commerciales et d'investissement en utilisant les produits financiers suivants :
1. La Murabaha.
Murabaha veut dire littralement prise de profit dans le cadre d'une transaction
commerciale. Une opration de Murabaha consiste mettre des fonds disposition d'une
compagnie qui a besoin de liquidits court terme. Pratiquement cela implique l'acquisition
comptant, par la banque, de matires premires, de produits semi-finis et d'autres biens
qu'elle revend terme des compagnies qui en ont fait la demande avec une marge
prtablie. Ce type de financement allant de six mois une anne constitue une bonne partie
des oprations des banques islamiques actuellement.
2. La Moukarada
Cet instrument ressemble une obligation mise par une banque islamique en vue de
financer un projet donn. Les investisseurs qui ne sont pas considrs comme actionnaires
n'ont pas le droit de vote mais margent aux profits ou pertes que gnre le projet.
Les banques islamiques s'engagent dans des oprations de leasing financier moyen terme
allant jusqu' cinq ans. De telles oprations impliquent l'achat par la banque d'un actif fixe
(Sujet dprciation), qu'elle loue une entreprise dans le cadre d'un contrat de leasing
financier. L'entreprise effectue des paiements priodiques tout au long du contrat et la fin
de celui-ci le titre de proprit lui est transfr. Ce type de transaction comme le prcdant
permet de contourner la question de l'intrt que doit charger une banque commerciale
classique.
4. L'istisna'
Il s'agit du financement du fonds de roulement d'une entreprise par la banque islamique. Plus
prcisment il s'agit du financement des matires premires ou inputs qui rentrent dans la
fabrication des produits destins la vente. Dans le cadre d'une opration d'exportation c'est
le financement pr exportation
5. Bai'Muajjal
Il s'agit d'une transaction commerciale dont le paiement est diffr. Le vendeur accepte un
paiement s'effectuant temprament ou en une seule fois sans pour autant ajouter un cot du
fait du diffr de paiement.
Dans ce type de transaction l'acheteur paie l'avance le prix de la marchandise vendue, que
le vendeur promet de livrer une date future. Les spcifications de la marchandise quant la
qualit et la quantit sont dtermines au moment de la vente.
Il s'agit de transactions o les parties impliques partagent les pertes et les profits des
activits dans lesquelles elles s'engagent. Celles-ci sont essentiellement les suivantes :
1. Mudaraba/Mucharaka
La banque islamique participe dans certains projets viables qui lui sont soumis par les
entreprises. Elle y participe soit en fournissant tout le capital requis, et il s'agit alors d'une
opration dite de Mudaraba ou en fournissant une partie du capital et il s'agit dans ce cas
d'une opration de Mucharaka. La banque et l'entreprise se partagent les pertes et les profits
selon un ratio prdtermin.
Le concept de Mudaraba est utilis souvent dans les oprations court terme. La Mucharaka
par contre est une forme d'organisation d'affaire dans laquelle un certain nombre de
partenaires mettent en commun leur capital financier en vue d'une entreprise commerciale ou
industrielle. La Mucharaka s'applique des activits commerciales ou de production long
terme. Dans cette combinaison le capital humain qui reprsente le travail et l'effort prsent se
trouve au mme pied d'galit que le capital financier .
2. Musaqat
Il s'agit d'une forme particulire de contrat de Mucharaka relative aux vergers dans le
domaine agricole o la rcolte est partage entre les partenaires, qui participent au capital, et
ce selon leur contribution respective.
3. Muzara'ah
4. L'investissement direct
Il s'agit de l'investissement direct classique avec les restrictions qui s'imposent, savoir la
banque islamique ne peut investir des fonds dans des activits prohibes tel, les distilleries,
les charcuteries, les socits d'assurance, les banques classiques, les casinos etc.
En somme, tous les instruments que nous avons passs en revue sont conformes la Charia,
et ont un dnominateur commun, savoir que les taux de rendement qui y sont associs sont
plus relis la transaction elle-mme qu'au temps.
Dans la doctrine islamique, l'argent est en soi improductif. L'limination de l'intrt joue un
rle central dans l'tablissement de l'ordre conomique islamique. L'conomie islamique est
base sur une perception diffrente de la valeur du capital. C'est le travail qui gnre la
richesse et non le capital.
Sur le plan organisationnel la banque islamique devra donc se doter de structures diffrentes
de celles de la banque commerciale classique en ce qui a trait. La collecte de l'pargne et de
sa transformation. De mme les produits financiers dvelopps en vue de la mobilisation de
cette pargne et son allocation dans le cadre de transactions dpourvues d'intrt va obliger
la banque islamique concevoir des stratgies, des structures et des procdures appropries.
Ceci va se traduire, entre autre, par la cration d'un conseil de la Charia ou Charia Board
qui doit veiller la conformit des produits financiers et l'intgrit des transactions quant
leur caractre islamique.
Sous-section 2 : Comparaison entre les banques classiques les
banques Islamiques
Si l'on examine la structure du portefeuille des banques classiques et des banques islamiques,
on constate que ces dernires engagent directement plus de ressources que les banques
classiques dans les transactions conomiques et commerciales. Les banques commerciales
canalisent de plus en plus de ressources vers l'acquisition de bons du trsor et d'autres
obligations gouvernementales qui gnrent un taux de rendement lev, reprsentent peu de
risque et s'accompagnent d'avantages fiscaux importants. Dans le cas de la Turquie3(*) par
exemple au moment o les banques islamiques allouent 80 85% de leurs actifs des
activits productives, les banques classiques n'en affectent que 40%. On remarque aussi que
dans les pays musulmans, les firmes rduisent de plus en plus leur dpendance vis vis des
banques classiques en recourant aux oprations de Murabaha, les substituant aux lignes de
crdit coteuses que les banques classiques mettent leur disposition pour financer leur
fonds de roulement. Les oprations dites Ijara ou leasing offertes par les banques islamiques
permettent de leur ct aux firmes de financer leurs oprations.
Dans le systme bancaire classique, le rle d'une banque est de collecter des fonds et de les
utiliser pour des oprations de prts, gnralement long terme, c'est dire pour oprer
l'intermdiation financire. La banque tire ses revenus en jouant sur les taux d'intrts
crditeurs et dbiteurs. Contrairement la banque islamique, elle ne se livre pas des
transactions commerciales, industrielles ou agricoles.
Le recours l'intrt est interdit la banque islamique. Celle-ci collecte les fonds des
pargnants comme la banque classique, qu'elle emploiera dans diverses oprations. Mais ces
oprations seront fondes sur le principe de la participation ou celui du Partage des Pertes et
des Profits. Dans la philosophie des banques islamiques les clients sont des partenaires. S'ils
sont des dposants rmunrs, ils doivent accepter de partager les risques des activits
finances par les dpts. S'ils sont emprunteurs , la banque leur avance des fonds et est de
ce fait partenaire dans leurs activits.
En effet les dposants tout en assumant la totalit des risques payent des frais de gestion la
banque. La banque ne leur assure pas un revenu fixe sur leurs dpts comme le ferait une
banque classique, mais s'engage leur verser une part du profit ralis ou dfaut les
dbiter d'une part des pertes encourues le cas chant.
De plus les dposants ne bnficient d'aucune assurance contre leurs dpts et n'ont aucun
droit de regard direct sur les choix d'investissements faits par la banque. Les entrepreneurs,
qui sont en mme temps agents et partenaires, ils recevront une part des profits, selon un
pourcentage. Si le projet essuie des pertes, seuls le banquier et en dernire analyse les
dposants les assument. L'entrepreneur quant lui, son risque se limite la perte de son
temps et de son effort.
Dans la relation d'agence qui doit s'tablir entre la banque et son agent, le choix de
l'entrepreneur est donc crucial. Pour assurer un certain contrle sur les activits du projet, la
banque qui est actionnaire insiste toujours pour avoir un sige au conseil d'administration en
plus d'imposer certains ratios comptables (covenants) en matire de gestion, le cas chant.
Cette situation est d'autant plus difficile voire normalement inacceptable pour les dposants
que la banque ne semble avoir vraiment aucun pouvoir de gouvernance rel sur les dirigeants
des firmes o elle investit.
Les investisseurs (dposants) ne sont pas des actionnaires proprement parler et de ce fait
n'ont aucun droit de vote. La banque islamique est l'actionnaire dtenant le contrle des
fonds et compagnies d'investissement. C'est la banque qui travers ces fonds a droit de
regard sur les entreprises o ces fonds mutuels investissent. Les investisseurs (dposants)
n'en ont aucun contrle.
Les banques islamiques, n'tant pas prteuses au sens classique du terme, n'ont aucun moyen
de discipliner les dirigeants des firmes en tant que crancier comme le ferait une banque
commerciale. Celle-ci se doit d'intervenir, par exemple, lorsque des indicateurs de dfaut de
paiement d'un prt apparaissent. Les banques islamiques pour leur part ne peuvent intervenir
qu'en tant qu'actionnaire par leur prsence au conseil d'administration. Reste savoir si cette
prsence au conseil d'administration conduit, en cas de besoin, des changements au niveau
de l'quipe de direction de la firme. En dfinitive il ne semble, donc, pas ais pour les
banques islamiques d'avoir une influence dcisive en matire de gouvernance corporative.
Grce aux indicateurs financiers, la banque islamique peut en principe intervenir par le biais
de sa reprsentation au conseil d'administration, mais on ne connat pas la vritable capacit
des banques discipliner les hauts dirigeants des entreprises. Les banques ne semblent pas
tre les garants de la gouvernance corporative. Elles ne semblent pas tre quipes pour
jouer un rle de surveillance des hauts dirigeants des firmes.
La dette force les dirigeants agir d'une manire plus conforme aux intrts des actionnaires.
Ce schma suppose bien entendu que les dirigeants ne dtiennent pas d'actions.
Les marchs financiers dans les pays islamiques ne sont pas trs dvelopps et encore
moins les marchs pour le contrle corporatif.
Le financement par voie de dette est suppos tre prohib, puisque tout financement doit se
faire par voie d'quit ou sous d'autres formes excluant l'intrt, telle le leasing ou la
Moudaraba. Par voie de consquence, il est difficile de parler d'une structure de capital
optimale dans un contexte islamique, vu l'inexistence d'emprunts.
Il ne faut pas, cependant, oublier que l'industrie bancaire islamique est ses premiers pas,
dont le vritable dpart a commenc voil une dcennie seulement, compare l'industrie
conventionnelle qui remonte 500 ou 600 ans.
Conclusion
Une autre diffrence rside dans le fait que le profit n'est pas le seul objectif de la banque
islamique. Elle doit satisfaire des besoins d'ordre religieux et thique. Elle doit s'assurer que
les fonds sont investis conformment la Charia. A cet effet un comit de la Charia doit
assurer la supervision des oprations de la banque. Etant donn la nature volutive des
oprations financires ce comit doit dterminer ce qui est Halal (licite) et haram (illicite).