TRATADO DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I
GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS

Art. Artculo
C.C. Cdigo Civil
C.J.M. Cdigo de Justicia Militar
C.P. Cdigo Penal
C.P.C. Cdigo Procesal Civil
C.P.P. Cdigo Procesal Penal
C.T. Cdigo Tributario
D.Legisl. Decreto Legislativo
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
Ej. S. Ejecutoria Suprema
H, Has. Hectrea, hectreas
inc. inciso
LO de M Ley Orgnica de Municipalidades
LO del PJ Ley Orgnica del Poder Judicial
LO del MP Ley Orgnica del Ministerio Pblico
L.N.G.P.A. -
L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos
Reglamento
R.S. Resolucin Suprema
R.M. Resolucin Ministerial
R.V.M. Resolucin Vice-Ministerial
R. de CG. Resolucin de Contralora General
R. de P. Resolucin de Presidencia
R.D. Resolucin Directoral
R.J. Resolucin Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.INTRODUCCION
En esta primera parte -como es obvio suponer-
dedicamos nuestra atencin a los aspectos del derecho
substantivo, esto es, establecer los institutos jurdicos que
tienen que ver con los derechos y obligaciones recprocos
del derecho pblico, al tiempo que la segunda parte est
destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.

1.1 PRELIMINAR

La multiforme, profunda y especializada actividad del

Estado es materia de esta obra, tratando de abarcar todo el
quehacer administrativo a travs de las vinculaciones con
otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales. Se
realiza la evolucin de esta disciplina, centrando nuestro
estudio en las fuentes, en las funciones bsicas, en la
organizacin poltica del pas y en la estructura
administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la
contratacin, en las limitaciones al dominio privado, en el
ejercicio vital del amplio y rico poder de polica, muy
enervado en nuestra patria; en el trabajador pblico y en la
responsabilidad de dicho agente como tambin en la que
pudiera incurrir la propia Administracin.

As, pues, la importancia del Derecho Administrativo

comprende todas las esferas de la vida humana -directa o
indirectamente- hoy con mayor justificacin; conocindose
este fenmeno con el nombre de publicizacin del Derecho,
que no es otra cosa que la expansin del derecho pblico y
el consiguiente retramiento del derecho privado, y an en
este campo encontramos intrusiones ntidamente en la
conocida sentencia latina de Sub tutela juris pblici latet jus
privatum (Bajo la tutela del derecho pblico vive el derecho
privado).

Es frecuente ver la confusin que se tiene respecto del

Estado y de la Administracin Pblica, por lo que
analizamos ambos conceptos de capital importancia no slo
para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho en
general y an para la Ciencia Poltica, para luego incidir en
el concepto que hemos de manejar para la mejor
comprensin del complejo normativo objeto de esta obra;
afirmando desde ahora que los Estados anteriormente
gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La
cultura no estaba suficientemente difundida y se ca ca de
grandes y poderosas organizaciones sociales, por lo que los
Estados, ran impotentes. Hoy sabemos que a mayor
desarrollo econmico-social mejpr satisfechas resultan las
necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligacin que todo Estado moderno aspira a resolver
positiva y previsoramente.
Ya comprobaremos cmo ciertas formas juridico-
administrativas responden exactamente a inocultables
posiciones polticas, como en los servicios pblicos.
Administracin Pblica es un concepto que hemos de ver en
toda su extensin, confrontndolo con el del Estado mismo.
Comenzamos por ste.

1.2 EL ESTADO

Jacques Maritain, filsofo del social-cristianismo seala que

"no hay tarea ms ingrata que intentar distinguir o
circunscribir racionalmente en una palabra, elevar a un
nivel cientfico nociones o conceptos comunes que surgen
de las necesidades prcticas y contingentes de la historia
humana y que estn marcados de connotaciones sociales,
culturales e histricas, encerrndolos sin embargo en un
ncleo de sentido inteligible," Tales conceptos, sostiene
Maritain, "no son fijos, sino fludos e insconstantes, ora son
empleados como sinnimos, ora como antnimos.- Uno se
halla ms a voluntad cuando dichos conceptos en la medida
en que su preciso significado es oscuro; pero cuando se
intenta definirlos y distinguirlos, aparece una muchedumbre
de problemas y dificultades, y se corre el riesgo de tomar la
senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y
poner en orden las lecciones de una experiencia confusa y
de la vida concreta" (1),
Para el socialismo cientfico el Estado es la "organizacin
del poder poltico en la sociedad dividida en clases. El
Estado, sealaba Lenin, es una mquina para mantener la
dominacin de una clase sobre otra. La principal misin del
Estado burgus es la represin de los adversarios de clase
con el objeto de fortalecer el dominio econmico y poltico
de la minora explotadora, la proteccin de la propiedad
privada y del estado de cosas basado en la explotacin y la
aplicacin de la poltica exterior en beneficio de las clases
explotadoras".
Este pensamiento explica que "Como resultado de la
revolucin socialista, el Estado explotador se ve sustituido
por el Estado socialista, que surge como organizacin
poltica de dominio de la clase obrera sobre los
explotadores derrocados, de una inmensa mayora sobre la
minora". Agrega que "La principal tarea del Estado
socialista consiste en crear un rgimen que desconoce la
violencia, rgimen de igualdad social de los trabajadores,
afianzar la democracia socialista y construir la sociedad
comunista sin clases".
Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misin
histrica, el Estado de la dictadura proletaria se transforma
en Estado socialista de todo el pueblo, cuyo objetivo
mximo consiste en edificar la sociedad comunista sin
clases, en la que se desarrollar la autogestin social
comunista" 2,
Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofa del
Derecho y del Derecho poltico mismo han emitido
opiniones diversas y contradictorias. As, Ihering dice que el
Estado es "La organizacin de la coaccin social"; Hegel,
"La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla
convertida en potencia de la coexistencia de la libertad de
cada uno con la libertad de todos"; Merkel, "El titular del
orden en que la vida social de un pueblo se desenvuelve";
Schelling, "La armona de la libertad y de la necesidad",
Macsi, "La organizacin jurdica del pueblo en un territorio
determinado, bajo un poder soberano, en virtud de lo cual
es una personalidad colectiva que se basta a s mismo" (3).

A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en s es tan

poco concebible como un fn del Estado en sentido
absoluto. Mientras que la concepcin jurdico-natural
pretenda sealar como fin absoluto del Estado la
realizacin de la ordenacin jurdica o del Derecho y, como
consecuencia, se crea capacitada para establecer un
concepto del puro Estado de Derecho, para nuestra
moderna concepcin,jurdico-poltica, Estado de Derecho
vale tanto como Estado constitucional"
Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho poltico,
que siempre trasuntan posiciones ideolgicas,
particularmente desde la Revolucin Francesa.
Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo
cientfico como el neoliberalismo conducen a los pueblos
por la va de la desaparicin del Estado. Mientras el primero
urge la creacin de un rgimen sin violencia, de igualdad
social y de la desaparicin consecuentemente de las clases
sociales, es decir -"realizada esta misin histrica"- ya no
ser necesario el Estado; subsistiendo el pueblo mediante
su propia gestin. Todo ello hace suponer el concurso de
varios siglos, cuando menos, an en el mejor de los casos.
Su contrario ms poderoso se le cruza en el camino de la
historia, con elucubraciones y sobre todo con acciones
encubiertas de libertad y desarrollo, pugnando en asumir,
en verdad, las funciones inherentes al Estado, comenzando
-no con prdica, no en supuesta o real educacin-, sino
rpidamente posesionndose de los recursos y fuentes
decisorias de la historia, esto es, la economa

*
* *

El liberalismo jug rol trascendente en el pasado y

concretamente para nosotros en el proceso de la
Independencia de Amrica: nuestros prceres fueron todos
grandes liberales: Bolvar, Snchez Carrin, O'Higgins,
Camilo Torres,

Antonio Nario, Francisco Xavier Maritegui, Francisco de

Miranda, Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge
Washington, Jos Mart, Vizcardo y Guzmn, Mariano
Melgar, Tpac Amaru, etc, etc. Hombres que en todos los
tiempos y lugares sern paradigmas de humanismo.
Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos
demuestran al presente que no (5).
Claro est que dicho Poder -por sus propias funciones- es la
parte de diaria y mayor actividad, pero ello no autoriza
vlidamente a darle primaca sobre los otros rganos del
aparato pblico, ni menos a segregarlo de ste para que en
l reposen los ms importantes privilegios, como en la vida
real acontece, vulnerndose los propios mandatos
constitucionales y legales de igualdad y nivel.
Una buena y moderna administracin no dede permitir que
se distorsionen sus funciones y potestades, sin caer en I
vindicta pblica y sin consecuencias de responsabilidad,
ms tarde o ms emprano.

1.3 LA ADMINISTRACION PBLICA

Fiorini, excelente trata de esta expresin, diciendo que "La

Administracin pblica, que es sujeto y objeto del Derecho
Administrativo, impone que se discrimine su contenido
como actividad estatal y su ubicacin en el triple
encuadramiento de las funciones estatales". Y con
oportunidad afirma que "la promiscuidad en el uso de los
trminos y las deficiencias del lenguaje jurdico concurren
para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administracin pblica es eminentemente
dinmico, como si dijramos el Estado en movimiento, en
accin permanente, actuante en vivo. Por ello tiene una
extensin variable: una amplia, referida a todo el aparato
estatal ntegramente, por lo que viene a ser sinnimo de
Estado; y una restringuida, en Ia que se alude al Poder
Ejecutivo, llamado entonces Poder administrador (6 .
Este defecto del lxico tcnico es muy general del Derecho
y ello conduce
a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder
Ejecutivo como Administracin Pblica (D.L. 26111, arto 1)
Y otros la extiendan a todo el aparato estatal
(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).
Empero, hay tratadistas que ponen nfasis en la
Administracin de modo trascendente, como lo hace Baena
de Alczar, segn hemos de ver.
El tratadista mencionado recuerda que la mera
referencia al Poder Ejecutivo no supone la concentracin
total de la administracin pblica.
"Por administracin se entiende el conjunto de rganos
encargados de cumplir las mltiples intervenciones del
Estado moderno y de prestar los servicios que el Estado
atiende. Al analizar la definicin aparece un aspecto
instrumental orgnico (por eso se habla de rganos, aunque
puede hablarse tambin de dependencias, oficinas,
entidades, etc.); y otro finalista (el aparato administrativo
existe para ejercitar la intervencin estatal y para atender a
la prestacin de los servicios a su cargo).
Luego habla en propiedad de la administracin tradicional
(ministerios, gobernaciones, alcalda) y la nueva
(departamentos administrativos, los establecimientos
pblicos institutos descentralizados y las empresas
estatales). Agrega una conceptuacin jurdica trascendente:
el rgimen de cobertura de alguno de estos nuevos entes
no. es de derecho pblico sino de derecho privado
(sociedades de economa mixta y empresas comerciales e
industriales del Estado), "s corresponde al derecho
administrativo la presentacin de su nacimiento, su
organizacin y la forma de accin" (7)
En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos
grandes grupos: el europeo occidental y el norteamericano.
Como Estado Unidos carece de tradicin administrativa o la
tiene mnimamente, su perspectiva es en esencia privatista:
todo se orienta, experimenta y trata de llevarse al tmido
campo pblico estatal.
Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradicin jurdico-
administrativa, que trata los fenmenos pblicos de un
modo propio y distinto mayormente de los privados. Esta
situacin se da con claridad sobre todo en Francia,
Alemania y Espaa; no tanto en Italia y Gran Bretaa,
inclinada la primera al gran pas americano; y la segunda
tambin, en razn de la fcil penetracin por razones
idiomticas. Pero en Europa Oriental habra, asimismo dos
grupos delineados: las repblicas de Rusia y las otras
po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungra), que difiriendo del
bloque occidental estn mucho ms cercanas a ste que a
los Estados Unidos.

La desaparicin formal de la rbita socialista de un lado, la

poderossima unificacin de los Estados integrados en la
Comunidad Econmica Europea y de otro cierta declinacin
norteamericana por problemas de moralidad-salud de su
juventud y niez, hacen prever la ascensin del primer
ncleo, que tampoco est enfrentada a la poderosa
economa japonesa, que aspira a desplazar a norteamrica
delliderazgo mundial.
y aunque la Ciencia de la Administracin mantenga
distancia con el Derecho Administrativo, est prxima a la
Ciencia Poltica, es decir, a la fenomenologa de manejo
pblico y no exactamente empresarial privada.
Una buena muestra de repercusin mundial es el rechazo
iniciado por los pases de Amrica contra la llamada Ley
Helms Surton, que obviamente puede tener virtualidad
dentro del pas del Norte, pero que no es ni puede ser
asimilada a la condicin de tratado internacional;
unanimidad que ha sido reforzada por la Comunidad
Econmica Europea y otras naciones libres, que estiman
vlida su comercializacin con Cuba, pas pequeo, sin
mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista
conocido en todo el orbe y que podr tener limitaciones
legales en el concierto universal, pero a travs de los
canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posicin poltica, sino con rasgos
econmicos y administrativos claramente establecidos. ..
En caso contrario, Estados Unidos habra reorientado
su podero mundial.

1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho

Administrativo, siguiendo al tratadista argentino Rafael
Bielsa, recortando su larga frmula sin afectar sus
elementos esenciales. Decimos entonces que por l
entendemos el conjunto de normas y~sitivas y los
principios de derecho pblico para el funcionamiento de los
servicios pblicos bajo un contralor jurisdiccional.
Analicemos la proposicin dada.
- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de
conjunto, es decir una suma ms o menos heterognea,
que no responde precisamente a la presencia y
comprobacin de un sistema. El origen todava cercano de
esta rama del Derecho, su inestabilidad debida a
fenmenos diversos, poco conocidos y de difcil previsin
explican aproximadamente esta idea de poco orden
racional. Las normas -estamos en terreno jurdico- son
mandatos de naturaleza obligatoria, vinculados
profundamente con las manifestaciones culturales de
determinada sociedad, cuyo cumplimiento fortalece el
orden establecido y prolonga su duracin. Contrario sensu,
se quiebra la faz social y se complica la vida jurdica hasta
poner en peligro su xistencia (8 . Reglas. Funcin
eminentemente pragmtica, de duracin inveterada, como
si dijramos que se trata de usos y costumbres que por su
eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas,
gobernando la accin jurdica (proceso o procedimiento).
Carecen de la elevacin filosfica que distingue a las
normas. Positivo. Equivale a derecho vigente, a obligada e
inexcusable aplicabilidad, sin que pueda vlidamente
alegarse uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga
por otra ley (C.C., Numeral l);
- Principios de derecho pblico.- A falta de norma positiva
expresa o tcita, incorporamos los principios, en armona
con el postulado de la hermeticidad del Derecho, y que
constituyen ciertas constantes que hemos de hallar en
el ordenamiento jurdico mundial, como si los
encontrramos subyacentes. Pero nuestra Carta
-recogiendo precedentes en el Derecho Comparado- ordena
recurrir a los principios de nuestro derecho pblico; tales
orientaciones jurdico-culturales vienen a ser exacta o
aproximadamente inspiradoras del Derecho
objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad,
la presencia de lasminoras en modalidad proporcional, etc.

Una funcin vitalicia repugna a la hermenutica

democrtica y no debe ser tolerada, como as mismo las
reelecciones inmediatas, a no ser que las regule
calificadamente, esto es, adicionndoles condiciones sine
qua non (Constitucin de 1979, arto 236 inc. 6);
- Para el funcionamiento de los servicios pblicos.- Bien se
sabe que en estos servicios se agota, por as decirlo, el
Derecho Administrativo del Estado moderno: toda su
actuacin incide en ellos, (infra, 10, El Servicio Pblico). La
nocin es tan importante que sin ellos el Estado sera un
aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento
para todo el Derecho y no solamente para el administrativo;
- Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el
Estado mismo o sus entes conformantes puede substraerse
a una previa, concomitante o subsecuente poltica de
control por el mismo Estado, sea por los propios rganos
competentes, a travs del sistema nacional de control, por
las esferas polticas (cmaras legislativas) o por el poder
sancionador por excelencia uzgados y cortes). Y como
consecuencia legtima e inevitable, imponerse la pena
prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad
personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado).

*
* *

Veamos tambin otras valiosas conceptuaciones.

Garca de Enterra dice que el Derecho Administrativo es el
Derecho pro
pio y especfico de las Administraciones Pblicas en cuanto
personas. Dicha expresin es ampliamente explicada en
subttulos complementarios como que el Derecho
Administrativo en un Derecho Pblico, es el Derecho comn
de las Administraciones Pblicas, la presencia de una
Administracin Pblica es requisito necesario para que
exista una relacin jurdico-administrativa.
Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa
y la proteccin judicial existente contra ste". Precisa que
hay diferencia entre el Derecho Administrativo totalitario y
el del Estado de Derecho, protegiendo en ste al
administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la
funcin administrativa, atemperando as las am
plias atribuciones concedidas a la administracin pblica.
.
Para Dembour es una norma del derecho pblico interno
que comprende las normas jurdicas especiales relativas a
la organizacin, a la actividad de las autoridades, colegios y
servicios encargados de proveer a la satisfaccin de los
intereses pblicos; y de modo ste poner fin a los litigios
suscitados por dicha actividad.
Ms libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en
el lenguaje de los hechos, organizacin, administracin y
Derecho Administrativo hacen del Estado un poder con
voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y obligaciones
sometida a la ley y al ordenamjento jurdico, orientada a la
atencin de necesidades inmediatas, directas y mediatas.
Entrena Cuesta, luego de sugstiva y amplia disquisicin,
nos refiere que podemos definirlo "como el conjunto de
normas de Derecho Pblico interno que regulan la
organizacin y actividad de las administraciones pblicas".
Concluye su magistral anlisis aseverando que "el Derecho
Administrativo constitu
ye el ius cornrnune de la Administracin pblica, es decir,
un sistema jurdico autnomo paralelo al Derecho Privado"
(9)

_______________________________________________
(1) Citado por F. Snchez Ramrez en Ciencias del Estado y Administracin
Pblica, ps. 65-66. Para la colacin bibliogrfica precisa recrrase al Indice
Bibliogrfico del Autor o al Indice Bibliogrfico (nacional y extranjero), segn
corresponda.
(2) Breve diccionario poltico, p. 183.
(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M.
(4) D.G. Fischbach. Teora General del Estado, ps. 43-44
(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva,
inhumana y encubierta.
(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con
detalle las mltiples manifestaci
nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente nocin
genrica (infra, 6.2).
(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2
(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligacin jurdica de
conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una norma
jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria"
(p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es
necesario que defina la conducta que constituye la condicin de una sancin
y determine esta sancin" (p.77)
(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41
E. Garca de Enterra y T.R. Fernndez. Curso de Derecho Administrativo - 1
Quinta Edicin, ps. 36 a 55
A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162
J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13
M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6
R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edicin, ps. 22, 24
Y 60
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es una disciplina jurdica de

reciente formacin autonmica. Claro est que desde
remota antigedad han existido institutos de esta
naturaleza, mas conformaban un quehacer jurdico dentro
del campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un
lado, y del derecho poltico en general, de otro. Por eso se
dice, con sobrada razn, que los Estados gobernaban
mucho, pero administraban poco. Un caso histrico de
excepcin es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan
una notable actividad administrativa, la que luego les
permite desplegar gran dinamismo poltico; siendo de
destacar que primero satisfacen las necesidades de su
poblacin y despus expanden sus dominios, constituyendo
as el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente
administrado. Pero con tan grandiosa organizacin no tiene
lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho,
cuyo origen proviene de Europa y concretamente desde la
Revolucin Francesa (1789); aunque prontamente
desnaturalizado por la accin del Cdigo de Napolen,
regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequea
burguesa se inicia el surgimiento del Derecho moderno, y
especialmente la parte dinmica por excelencia del
tratamiento de los fenmenos jurdico-sociales, o sea,
invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces
existente; la soberana reside en el pueblo y no en la
autoridad; sta es su mandataria peridica y tampoco
vitalicia ni hereditaria.
Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo
significa todo un proceso, que tiene sus primeros efectos
tres aos despus (1792), con histricos acuerdos del
Directorio. Y as tenemos las sesiones de Germinal (marzo)
y Fructidor (agosto), para despus dar la Constitucin del
Ao 111, en que Francia establece los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. El segundo estaba a cargo de un
Directorio (o Gobierno), contra el cual conspiran tanto los
realistas desalojados del poder como el propio general
Napolen Bonaparte, egregio es
tratega triunfante en hechos de armas directamente
planeados y conducidos por este joven oficial corso.
Entre los grandes conductores de la revolucin de
Thermidor (julio) hemos de consignar a dos eximios
abogados y oradores, como Santiago Danton y Maximiliano
Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y
terminan guillotinados.
Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer
histrico institucional, encontramos leyes valiosas cuyas
huellas las ubicamos en el tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo
lo cual prueba la cercana temporal de esta rama jurdica a
la que la revolucin del siglo XVIII le da preponderancia.
Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y
evidentes: la nueva Constitucin mexicana dada en
Quertaro (1917), de 'honda orientacin publicista y
patritica; y la Constitucin alemana de Weimar (1919),
declarando la funcin social de la propiedad.
En cuanto a la elaboracin del Derecho positivo Radbruch
distingue en general tres etapas, a saber:
- interpretacin, que "busca el sentido objetivo del Derecho
positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurdica
misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de
las personas que intervienen en su creacin. Esto es lo que
distingue a la interpretacin filo lgica. Ello la obliga a
conocer y entender las leyes mejor que las mismas
personas que intervienen en su redaccin...";
- construccin, que "presenta el mismo carcter
metodolgico que la construccin matemtica, tcnica,
gramatical o histrica: su finalidad es la reestructuracin de
toda una institucin jurdica..."; y
- sistemtica, que es "la parte ms extensa del orden
jurdico o al conjunto de l lo que la construccin es a una
institucin jurdica suelta, a saber: el desarrollo de las
normas concretas de todo el orden jurdico o de una de sus
partes, a base de una nica idea" (10).
Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad
de pases extremadamente retrasados se encuentran en el
primer estadio (primun mamen); en el segundo todos los
dems; en el tercero pensamos que todava es una gran
promesa. Quiz si los ms prximos a esta etapa son los
pases socialistas ms avanzados, en razn de que la
actividad econmico-social en ellos est absolutamente
ligada a la mentalidad y estructura estatal, siendo la
incidencia privada realmente menor, pero no dificultada,
como veremos al examinar los servicios pblicos, Carece,
pues, la iniciativa privada de estmulo econmico
exacerbado, no teniendo tampoco presencia en las
decisiones polticas, como ocurre en los pases capitalistas.

2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE
LA ADMINISTRACION

Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda

mitad del siglo que va incluyendo resaltan grandemente
esclarecedores, tanto por el vigor del trabajo cientfico
como por los resultados que se han obtenido y continan
producindos. Y en este orden de cosas, los cientfico-
sociales, los politlogos y los juristas de la Unin Sovitica,
los EE.UU. y Francia son los ms aportadores.
Hoy da podemos ya componer el gran campo socio-
poltico del mundo, a saber:
- lo social, estudiado por la sociologa en sus variadas
mormas;
- lo jurdico, que comprende todo el derecho en especial el
derecho
constitucional o poltico, el administrativo y la teora
general del Estado; y
- la poltica, la ciencia o ciencias polticas.
Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio
equivocado de que el derecho poltico y constitucional la
conformaba, y que solamente algu nas otras ciencias
apenas si adicionaban al gran conocimiento.
Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas,
aunque ellas consti
tuyen una comunidad en la realidad.
Vemoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor
esta comunidad, pues se habla de una ciencia poltica
global: Derecho Constitucional, teora del Estado y cie'ncia
poltica; mas esta viene a ser una sociologa poltica.
El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el
Estado; y aunque comenz actuando de modo
gradualmente emprico, ha venido perfeccionando y
auxilindose con una serie de ciencias y tcnicas. Puede
ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al
declinar el siglo XVIII, motivado por la necesidad de
contener los excesos bonapartistas, estableciendo y
eliminando arbitrariamente Estados, apoyado por sus
reiterados xitos de violencia militar organizada por el
genial corso. Italia pronto se preocup de enfrentar estos
problemas culturalmente y sus universidades prestigiosas
de Ferrara, Pava y 80logna sucesivamente se esforzaron en
el estudio y divulgacin consiguiente. Al promediar el XIX la
imitaron Francia y Espaa, seguidas luego por Alemania e
Inglaterra.
Empero, era obvio que la pura legislacin no puede por s
misma profundizar en materias de otra naturaleza, y
entonces encontramos la Teora General del Estado cuyas
especulaciones necesariamente tienen que llegar al terreno
filosfico. Es dicha Teora una interesante y an incompleta
rama filosfica poltica, que ayuda enormemente a conocer
los prolegmenos estatales, es decir, aspectos previos del
Derecho Constitucional, aunque cronolgicamente aparece
con posterioridad a ste, o sea, en la segunda mitad del
XIX, concretamente en Alemania. Es Jellinek, genial filsofo-
jurista alemn, de origen judo, que da forma a la Teora,
refundiendo conceptos, filosficos, jurdicos, histricos y
sociolgicos en una unidad, dentro de una concepcin
abstracta, proporcionando al Derecho valores filosfico-
polticos como "la soberana del Estado", el bien comn
como fin de la sociedad poltica, el ~ueblo como fuente de
las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos
( 1).

Ahora bien, conocemos ya la sntesis indispensable para

encuadrar los aportes del Derecho Constitucional y de la
Teora General del Estado, por lo que ingresamos a la
Ciencia Poltica, luego de asignar al primero las
instituciones polticas modernas, a la segunda las ideas
polticas y finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida
poltica de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una
disciplina notoriamente crtica, vale decir, de juzgamiento
racional, con elevacin que solamente puede comunicar la
unidad con exclusin de sujeto, o sea, concretamente, la
abstraccin, por lo que deliberadamente no cae en los
hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada da.
Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su
naturaleza y el ejercicio de la autoridad, la relacin mando-
obediencia, la dinmica del poder; escudriando con tesn
y sagacidad la gnesis de las decisiones polticas y su modo
de formarse o tambin deformarse.
Dcese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del
Derecho Constitucional, que encubra en parte los hechos al
atribuir a las formas una realidad separado de la vida que
los inspira" (12). En verdad, en todo el Derecho hay
lenguajes y frmulas irreales e inaplicables, excluyendo las
presunciones y ficciones que resultan creaciones
generalmente necesarias o cuando menos con su propio
rgimen de manejo.
La Ciencia Poltica emerge bsicamente por cuestiones y
brillantes estudios e investigaciones marxistas de los pases
socialistas, particularmente de la URSS -complejo de
naciones y Estados ahora en peor crisis de inestabilidad y
an de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas
y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse
despus de la 11 Guerra Mundial su asentamiento como
disciplina autnoma, "coincidiendo con la protesta del
Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con el
cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal
imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental" 13.
La Ciencia Poltica es prospectiva, vale decir, visin de
futuro. Mantinese aun el dilema de si esta ciencia ha de
llamarse as en singular o por el contrario acudir a un plural
cobertor.
Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones
claramente vistas ahora, no obstante la presunta dificultad
de la unidad de objeto que corresponde a toda disciplina
cientfica.
Tiene un concepto amplio, que comprende lgicamente a
todo fenmeno propio del Estado; nada de ello le puede ser
ajeno. Y uno restringido, que atae exclusivamente al
poder, culminacin de la conducta, humana, del quehacer
poltico, de la dominacin y del proceso decisivo mismo.
. Nosotros presentimos que la Ciencia Poltica va a quedarse
con este objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder;
en tanto que los conceptos de amplitud justificarn la
denominacin de Ciencia Poltica.
Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres
vrtices: su organizacin administrativa; las vinculaciones
entre personas jurdicas de derecho pblico interno; y las
relaciones entre el aparato estatal y los administrados,
atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantas que
cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del
ordenamiento jurdico, como quiere En trena Cuesta 14.
Es importante fijar los dominios del quehacer poltico y
cientfico para contribuir a depurar el concepto siempre
amplio y a veces impreciso que corresponde a la materia
objeto de esta obra, sobre todo ahora que los moldes
unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es
hoy ms exacto utilizarles en plural, y tal depuracin se da
obviamente en su evolucin histrica, de manera no
siempre progresiva y constante, pues es lbil a los vaivenes
de los cambios polticos mundiales y ms an de cada pas.
"La Poltica como ciencia y la Teora General del Estado
pueden parangonarse con la Fisiologa y la Anatoma en el
terreno de la Medicina. Del mismo modo que la Fisiologa
tiene por objeto la vida y desarrollo del cuerpo humano, y la
Anatoma, en cambio, el cuerpo en su estado actual (es
decir, prescindiendo de la idea de evolucin), as la Poltica
se ocupa del Estado futuro o en formacin, y, en cambio, la
Teora General del Estado, del Estado concreto y estable, es
decir, del Estado en situacin de permanencia".
"A su vez, de este concepto de la Poltica como ciencia del
Estado, debe distinguirse la Poltica como arte. Esta Poltica
(llamada tambin Ciencia poltica aplicada o prctica) es la
doctrina que ensea cmo se alcanzan del modo ms
adecuado ciertas finalidades polticas en determinadas
condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la
vida humana o poltica", como postula Fischbach.

Las Ciencias de la Administracin

 Son, al parecer un conjunto de disciplinas no
precisamente jurdicas, por lo que se postula conceptuadas
ms acertadamente como prcticas.
Ellas s pueden ser denominadas en plural mucho ms que
en singular.
Bismarck, ya maduro, deca por eso que "La misin de
la Poltica consiste en prever, del modo ms exacto posible,
lo que otras personas harn en determinadas
circunstancias".
O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante
la satisfaccin de su inters de conjunto".
Como tal, se dice tambin que es el "arte de lo posible", en
cuyo concepto ha de incluirse los compromisos, que no son
otra cosa que encontrar soluciones b exigencias
contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la poltica
actual, atribucin que slo corresponde a tos Estados.
y aunque la Poltica es distinta de la tica, sin duda no es
posible defender una prospeccin teleolgica contraria a la
moral ni a la legalidad de las partes intervinientes. Entre
ellas, son instrumentos de inmenso valor informativo la
estadstica, la economa, la computacin, la geopoltica, la
psicologa social, la etnologa, la contabilidad. .
La Administracin pblica como elemento tangible del
Estado es asunto sugestivo, "pues la Administracin pblica
o las Administraciones pblicas constituyen una concrecin
del mismo, ya que de por s el Estado carece de realidad en
la vida prctica a no ser como una idea superior y
abstracta".
"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitacin
de la materia que nos interesa estudiar. Por una .parte,
cuanto se viene exponiendo significa que nuestra
meditacin debe referirse slo al Estado, descartando el
estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se
est afirmando que la Administracin, como el Estado, es
un producto histrico, y que el tema debe estudiarse
refirindolo a la poca moderna, ya que slo hay
Administracin pblica cuando aparece histricamente el
Estado.- Esto no excluye, desde luego, que haya existido en
otras pocas histricas una organizacin al servicio del
poder,
incluso en grupos de entidad mnima" (15).
Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar
(Poltica), comprobada su necesidad y conveniencia y dados
10$ medios para lograrlos (Ciencias de la Administracin),
se dicta el acto que corresponda, aceptando en todo o en
parte o rechazando el proyecto a realizar; y as tenemos la
presencia actuante y garantizada de las tres partes del
tringulo equiltero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1-
Poltica, Ciencias y Derecho).
Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes
del proyecto hay un obrar y reobrar legtimos, a fin de
asegurar la bondad del mismo.

2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS

Si bien el Derecho es eminentemente producto social
emanado directamente del pueblo en sus vicisitudes
histricas, las escuelas son los cauces que lo recogen,
elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto cultural.
Aparece as la doctrina, que se basa en principios
sistemticos o peculiares, mediante el aporte nacional de
una serie de tcnicos o tratadistas; doctrina que en el
transcurrir del tiempo va transformndose, ya por reajustes
en el estudio y debate comparativo con la realidad, o ante
el surgimiento de nuevas formas y fenmenos.
En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia
(siglo XII), la de Criminologa (Espaa, 1903), la del Derecho
Libre (Alemania), la Filosfica, la Histrica, la Positiva (Italia,
s. XIX), la Tcnico-Jurdica, etc.
Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos
acaso mencionar las siguientes:
- Escuela Francesa. Cronolgica y doctrinalmente es la ms
importante, a extremo tal que se ha impuesto en Francia y
en otros pases del mundo con muchsimas instituciones del
Derecho Administrativo. Ha creado la justicia
administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y
polticos, independizndolos del Poder Judicial, y en cuya
cima aparece el Consejo de Estado, famoso rgano
jurisdiccional, creador de una verdadera concepcin
diferente a la clsica judicialista, cuyas interpretaciones son
objeto de exmen e imitacin por los tratadistas del
Derecho Administrativo (16). El contencioso-administrativo
est naturalmente ligado a estas instituciones jurdicas,
como tambin el acto administrativo, que habindose
desligado del ordenamiento monrquico, desde la propia
Revolucin Francesa, comenz a llamarse acto de la
administracil), ahora corregido formalmente y distinguido
ntidamente entre actos administrativos y actos de la
administracin.
Esta escuela ha infludo notoria y rpidamente en todo
Europa y el mundo romanista, pero tambin en otros pases
(rabes, africanos, anglogermanos, etc.), particularmente
con su teora del servicio pblico.
Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado el"Padre
del Derecho Administrativo"-, Gastn Jze y Len Duguit en
el siglo pasado; y en poca contempornea, Jacques
Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con abundante y
proficua publicacin de obras de la especialidad. Tambin
M. Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas
tambin famosos de los pases socialistas investigadores y
publicistas doctrinarios (infra, 2.3. El Derecho
Administrativo en los pases socialistas).
- Escuela Espaola. Trascendente para la Amrica
hispanoparlante por obvias razones de facilidad idiomtica.
Triunfante la dictadura franquista en la cruentsima y larga
guerra civil (1936-1939), la gran mayora de la
intelectualidad espaola que simpatizaba o actuaba en el
bando republicano abandona la Pennsula o muere en el
combate, y los que permanecen en la patria estn
totalmente imposibilitados de continuar sus tareas
creadoras, producindose consecuentemente un parntesis
de anmica e incolora publicacin de obras valiosas. Las
generaciones posteriores -no pudiendo tampoco incidir en
obras de corte poltico y constitucional por el grave peligro
que ello entraaba-, orientan su que hacer hacia campos
ms tolerables, surgiendo as una constelacin de figuras
del Derecho administrativo en toda Espaa.
Tratadistas de fama internacional de todas las pocas son
los Alvarez Gendn (padre e hijo), Eduardo Garca Trevijano
y Fos, Fernando Garrido Falla, Carlos Royo Villanova,
Eduardo Garca de Enterra, Lorenzo y Sebastin Martn-
Retordillo, Rafael Entrena Cuesta, Jos Ramn Parada
Vsquez, Recaredo Fernndez de Velasco, Toms-Ramn
Fernndez, Laureano Lpez Rod y Luciano Parejo Alfonso.
Jvenes profesores de la materia -dirigiendo universidades,
como rector o vicerectortenemos a Ramn Martn Mateo,
Alejandro Nieto Garca, entre otros.
Su influencia en el Derecho espaol es notoria, habiendo
orientado los problemas de las autonomas territoriales, las
administraciones locales, la preparacin tcnica y
profesional del trabajador pblico y en general
todos los mltiples aspectos de una administracin estatal
evolucionada
(17)
- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en
determinaciones conceptuales, filosficas y
procedimentales, haciendo honor de sucesores del Derecho
romano. Su vinculacin ha sido y es estrecha con Francia y
Alemania. Para la Amrica y concretamente para el Per ha
resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y
penal.
Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S.
Romano, C. Vitta, Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola,
D. Donati, Luigi Raggi, V. Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi,
L. Galatera, E. Presutti, D' Alessio, Guido Zanobini, Corso,
ete.
- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial,
es decir, antes de su divisin en dos repblicas a
consecuencia de su comportamiento diverso despus de la
rendicin ante las potencias aliadas. Aporta profundos
estudios de filosofa jurdica, muy apreciados en el campo
del Derecho en general.
Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek,
Hans Kelsen (austraco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav
Hugo y Fredrieh Karl Savigni.
- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda
Amrica, tanto por la cercana geogrfica como por la
lengua castellana, siendo magnficas desde el siglo pasado.
Est fuertemente influenciada por italianos, franceses y
espaoles, aunque con aportes propios, como es el caso de
las teoras de los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael
Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Bartolom A. Fiorini, Manuel
Mara Diez, Agustn Gordillo, Juan Francisco Linares,
Benjamn Villegas Basavilbaso, Juan Roberto Dromi, Enrique
l. Groissman, Carlos Mara Bidegain, Flix Sarria, Juan Carlos
Casagne.
Pertenecen tambin a ella un grupo selecto de uruguayos
encabezados por Enrique Sayagus Laso, e integrado por
Aparicio Mndez, Len Cortias Pelez, Daniel Hugo
Martns, Julio A. Prat, Alberto Ramn Real, Mariano R. Brito,
Juan Pablo Cajarville Peluffo, Toms Hutchinson. Asimismo,
Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.
*
*
*
Aunque no constituyen an propiamente escuela, en los
pases latinos tenemos un grupo numeroso de tratadistas
vinculados entre s y con instituciones culturales y
universidades europeas. Podemos mencionar a los
brasileos Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho, Jos Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes
Meirelles, Rubens Limongi-Franca, Lcia Valle Figueiredo,
Celso Antonio Sandeira de Melo, Themistocles SrandaD
Cavalcanti, Mara Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de
Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo
Roberto Ferreira Motta, colombianos Pedro Mara Carreo,
Jaime Vid al Perdomo, Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis;
Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz; Venezuela, Allan Brewer-
Caras; Mxico, Gabino Fraga, Andrs Serra Rojas, Briceo
Sierra y el propio tratadista uruguayo Len Cortias Pelez,
radicado definitivamente en el gran pas azteca.
Brasil cuenta con valiosa publicacin en su gnero
denominada GENESIS, aparecida en Abril de 1994 y que
lleva como subttulo sugestivamente el de Revista de
Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba -
Paran, con notable acogida.
2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES
SOCIALISTAS
Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orgenes y
responden a realidades sociales de los pueblos y naciones
que los conforman, hay tambin aspectos que les son
comunes, como por ejemplo el que la propiedad estatal es
patrimonio de todo el pueblo, entendindose por propiedad
de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado,
los recursos naturales, las empresas y minas importantes,
las lneas frreas, los caminos pblicos, las vas fluviales y
reas, los bancos, el correo, el telfono, la radio, y la
televisin, determinando la ley la esfera de propiedad del
estado y la actividad econmica exclusiva de ste
(Constitucin de Hungra, arto 8). Asimismo, el Estado
reconoce la actividad econmica de los pequeos
productores, cuando es socialmente til; la propiedad y la
iniciativa privada, no debiendo oponerse a los intereses de
la colectividad (art. 12).
Los ministerios y dems rganos centrales de la
adminsitracin cumplen la poltica del Estado en las ramas
o dominios de actividad para lo cuales han sido creados.
Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las
organizaciones econmicas e instituciones estatales, que
les estn subordinados (Constitucin de Rumania arto 83).

La Repblica Democrtica Alemana hubiera sido el primer

pas del mundo en concluir su programa nacional de
vivienda en el ao de 1990 -en que resulta absorbida por la
parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que la
Administracin asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada
a sus propias exigencias, y que incluso quede un moderado
y previsto superavit habitacional para las nuevas parejas o
para quienes prefieran separarse y vivir
independientemente (18).
La organizacin socio-econmica se basa en el trabajo
asociado libre, en los medios de produccin de propiedad
social, y en la autogestin de los trabajadores en la
produccin y la distribucin del producto social, por lo que
el trabajo y los resultados de ste determinan la condicin
material y social del hombre, sobre la base de los derechos
y deberes iguales (Constitucin de Yugoslavia, arto 10 Y
11).
La ciencia del Derecho estatal sovitico distingue cuatro
tipos fundamenta
les de rganos del Estado:
- Organos de poder del Estado;
- Organos de administracin del Estado;
- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y
- Organos de supervisin fiscal (Ministerio Fiscal).
"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en
tres formas: la de creacin de normas, la ejecutivo-
administrativo y la protectora del Derecho Ourisdiccional)",
o sea, la funcin reguladora, la organizadora y la protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad
social -administrativo, por cierto-, en la actividad tpica
ejecutiva de la Administracin socialista encontramos un
tratamiento de presencia y respeto por las nacionalidades y
por la minoras, a todos los cuales se les reconoce y asigna
una unidad territorial administrativa que por s misma las
salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de
las Nacionalidades; Constitucin de la ROA, arto 40). Por
ello, tienen derecho a cultivar su propio idioma y su cultura
en todos los actos pblicos y privados, a tener sus propios
rganos, participando tambin proporcionalmente en la
representacin democrtica en todas las rdenes (19).
Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre
olvidado a las mayoras nacionales -quechuas y aymaras,
en el caso peruano- y legislado para las minoras de
procedencia europea. La actual tibiamente las trata, pero
siempre han de ser objeto de expoliacin si es que quedan
inmersas en unidades geogrficas impropias. El sistema
regional tampoco ha previsto esta necesidad humanitaria,
pero podrn corregir estas omisiones redemarcndose
cuando menos las provincias y los distritos.

A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad

de las organizaciones cooperativas es propiedad colectiva
de los trabajadores incorporados a la economa
cooperativista" (Constitucin, arto 20). "La propiedad
individual es la destinada al consumo personal de los
trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las
gentes y fomenta la salubridad de los trabajadores
consolidando y desarrollando an ms el sistema de
tratamiento mdico gratuito general y materializando la
orientacin de medicina preventiva" (art. 48.)
"Todo el poder en la Repblica Popular China pertenece al
pueblo. Los rganos por medio de los cuales el. pueblo
ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y
las asambleas populares locales de los diversos niveles. Se
practica el centralismo democrtico en la Asamblea Popular
Nacional, las asambleas populares locales de los diversos
niveles y los dems organismos del Estado" (Constitucin,
arto 3).
.
"El Estado protege el derecho de propiedad de los
ciudadanos sobre sus ingresos legtimos, sus ahorros, sus
casas de vivienda y otros medios de subsistencia" (art. 9).
y con genuina vinculacin de la sociedad, el Derecho
Administrativo y el Estado determina que "Los organismos
del Estado deben mantener un contacto estrecho y
permanente con las masas populares, apoyarse en ellas,
atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades
e inquietudes, tener menos pero mejor personal, implantar
un riguroso rgimen de economa, elevar la eficiencia del
trabajo y combatir el burocratismo. En la composicin del
personal dirigente de los organiamos estatales de los
distintos niveles, hay que poner en prctica el principio de
la triple integracin de cuadros de avanzada edad, de edad
mediana y jvenes segn los requisitos previstos para los
continuadores de la causa revolucionaria del proletariado
(art. 15).
y una institucin valiossima por el hondo sentido
igualitario, que pases de inspiracin no socialista han
hecho suyo: "La mujer goza de iguales derechos que el
hombre en todas las esferas de la vida poltica, econmica,
cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual
pago por igual trabajo. El matrimonio se basa en la libre
determinacin del hombre y la mujer. El matrimonio, la
familia, la maternidad y la infancia Sol"! protegidos por el
Estado. El Estado estimula y populariza la planificacin de la
natalidad" (art. 53).
Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la
seguridad social-administrativos, claro est-; y la propia
Carta as lo establece; "Los trabajadores tienen derecho a la
asistencia material en la vejez, en caso de enfermedades o
de prdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los
trabajadores el goce de este derecho, el Estado ampla paso
a paso los servicios de los seguros sociales, la asistencia
social, la asistencia mdica cooperativa. El Estado se
preocupa de las condiciones de vida de los militares
invlidos revolucionarios y de las familias de los mrtires
revolucionarios y los garantiza" (art. 50).
En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la
propiedad de todo el pueblo"- recae sobre las tierras que no
pertenecen a los agricultores pequeos o a las cooperativas
integradas por ellos, sobre el subsuelo, minas, recursos
martimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberana, los bosques, las aguas, la vas de comunicacin;
sobre las centrales azucareras, que en dicha isla son de
primersima importancia.
Asimismo, sobre las fbricas, los medios fundamentales de
transporte y cuantas empresas, bancos, instalacines y
bienes han sido nacionalizados y expropiados al
imperialismo, a los latifundios y a la burguesa.
Igualmente, sobre las granjas del pueblo, fbricas,
empresas e instalaciones econmicas, sociales, culturales y
depsitos, construdos, fomentados o adquiridos por el
Estado y las que en el futuro construya, fomente o adquiera
(Constitucin, arto 15).
El Estado revolucionario socialista de Amrica garantiza la
propiedad personal sobre los ingresos y ahorros
procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se
posea con justo ttulo de dominio y los dems bienes y
objetos que sirven para la satisfaccin de las necesidades,
materiales y culturales de la persona. Tambin se garantiza
la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo
personal o familiar que no se emplean para explotar el
trabajo ajeno (art. 22).
y poniendo la propiedad privada al servicio de la
colectividad, se autoriza la expropiacin de bienes, por
razones de utilidad pblica o inters social, y con la debida
indemnizacin; disponindose que la ley establezca el
procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su
utilidad y necesidad, ascomo la forma de indemnizacin,
considerando los intereses y las necesidades econmicas y
sociales del expropiado (art. 25).
La funcin de poltica trascendente del Estado aspira a
cumplirla Cuba, ordenndose que "para asegurar el
bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad
protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes
y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas
limpias las aguas y la atmsfera, y que se proteja el suelo,
la flora y la fauna" (art. 27). iFascinante visin ecolgica,
semiolvidada por las grandes potencias!.
De Cuba hay que admirar los servicios pblicos cuya
virtualidad ha superado a los de muchsimos pases
capitalistas y a la totalidad del mundo socialista o ex-
socialista -como quiera verse la inestabilidad poltica
mundial-, a saber: la salud y la educacin. Nadie se queda
sin ser atendido pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie
tampoco es desatendido en su formacin educativa y
cultural!
La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos
servicios muestran al mundo el mayor sentido y accin
humanitaria; y los educadores y mdicos tambin prestan
servicios en el exterior en ptimas condiciones de ciencia y
disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su diferendo
con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que
pretende sancionar a las empresas que utilicen propiedades
confiscadas por el Estado cubano a prfugos
nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).
Del Derecho socialista sovitico derivan muchas
instituciones de otros pases de la misma o similar
orientacin ideolgico-poltico-econmica, no slo por ser
una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes
que nada por haber sido el primer pas que escoge la va
del socialismo cientfico, asumiendo las masas el poder en
1917 y transformando una realidad de atraso y de
oligarqua en un Estado extraordinariamente desarrollado,
en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio
de muy grandes tropiezos.
A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado
complejo que rene una serie de naciones y de Estados. Por
ello, en la URSS hubo tres tipos de Constituciones: la de la
URSS, las de las repblicas federales y las de las repblicas
autnomas.
Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La
supremaca de la Constitucin federal'sobre las de las
repblicas se condiciona por la soberana de la URSS. La
soberana de las repblicas federadas est restringida en
cierto
grado. Las repbiicas autnomas no tienen soberana
estatal ~ forman parte de
las repblicas federadas sobre los principios de autonoma"
(2 .
,
"La regin y el territorio son las unidades administrativo-
territoriales ms grandes y ms ntegras, en el sentido
econmico, que encabezan todo el sistema de la divisin
administrativa de las repblicas. Son algo as como puntos
de apoyo de los rganos mximos de poder y de la
administracin del Estado sovitico". Naturalmente ellas no
reposan sobre la organizacin zarista, emprica y absurda,
por lo que desde un comienzo se plantea la necesidad de
establecer un nuevo orden apoyado en base cientfica, es
decir, en redemarcacin a
base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre
1923 y 19282 efec
tundose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de
1931 a 1936 (2 ).
Las ciudades son unidades administrativo-territoriales
primarias. Las aldeas, los ales, los aimks y los kishlks
son tambin primarias de la misma naturaleza (23).
Muy recientemente surgi una visin y actividad
introductoras de variaciones esenciales en la poltica y
economa socialista llamada "perestroika", cuyos efectos
comenzaron a sentirse con persistencia y generalidad en
toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o
modificaciones amplias; la existencia de partidos nicos, la
centralizacin, la burocratizacin en los ms altos niveles
de mando, son objetos que han de variarse hondamente
antes de finiquitar el siglo; propicindose acaso un
reacomodo de algunos pases del este europeo, sobre una
realidad ms humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.
Hoy sabemos que slo quedan virtualmente como Estados
socialistas plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una
inestabilidad increscendo campea en la ex URSS.

Notables transformaciones en todos los pases de la rbita

socialista europea de 1990 al presente, impiden conocer
con certeza la actual realidad, con la consiguiente carencia
de libros y revistas especializadas.
Sin embargo, los medios internacionales de comunicacin
nos dicen que el caos ruso contina, si bien con tendencia a
desaparecer, aunque hay repblicas totalmente reacias a
entenderse con Mosc.
En Polonia, en Rusia misma, en Hungra y en Bulgaria los
electores comunistas han logrado mayora en las elecciones
hasta ahora convocadas. No es posible predecir el rumbo
de los acontecimientos, pero nos inclinamos a pensar que
cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos anterior a 1990
tiene que experimentar profundas transformaciones en pos
de mayor humanizacin y libertad.
Conocindose las crticas formuladas al socialismo,
brevemente veremos lo que ste responde al sistema
capitalista en las personas de juristas connotados.
Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada
"institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es
el abierto defensor del Estado imperialista, al que considera
superior frente a la relaciones del feudalismo, denunciando
a aquel como "comunidad jurdica" ya que para el tratadista
francs "en la supresin de los privilegios de casta y la
implantancin de una igual capacidad jurdica para todos ve
la superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la
desigualdad patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad
formal convive perfectamente dentro de la sociedad
capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible que
los fenmenos polticos sirvan a estos ltimos, tal como el
cuerpo sirve al alma". Presenta Hauriou a la nacin como
unidad monoltica sin clase gobernante (propietaria) y clase
popular (trabajadores). Defiende la soberana nacional,
rechazando la popular, evidenciada en la Revolucin
Francesa. .
No convencido de su propio credo "institucionalista"
defensor del Estado capitalista, proclama que "El da en
Que las masas pasen ntegramente a la obra, no alcanzarn
los gendarmes" (24).
Como el representante ms destacado de las tesis
"solidaristas" seala el socialismo a Len Duguit, cuya toda
argumentacin jurdica no pasa de ser una idea fija en
tomar el valor de la solidaridad social, propiciando
colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de
clases debe terminar; impugnamos el dominio de la clase
proletaria como tambin el de la burguesa", equiparando
ambas irrealmente.

Hasta donde conocemos, Gastn Jze no es objeto de crtica

adversa, al
menos en condiciones graves, no.
Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento
socialista, el mismo Hauriou enrumba severa crtica a Len
Duguit, afirmando la importancia y BQfaca de los ideales,
valores y creencias de quienes componen la sociedad
2.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERU.
PUBLICACIONES
Esta disciplina jurdica ha estado en pleno abandono en
nuestro pas, reducindose la bibliografa a meras
recopilaciones y bocetos (26). Dicha situacin ha variado
substancial mente desde 1969, coincidiendo con el
advenimiento del rgimen militar presidido por el general
Juan Velasco Alvarado, como hemos de tratar de
comprobarlo con toda exactitud e imparcialidad poltica.
Veamos ahora la literatura jurdico-peruano desde el
surgimiento de la Repblica, en lo que atae genrica o
expresamente al derecho administrativo.
Inicia la nmina Mariano Santos de Quirs y Nieto, jurista
arequipeo, cuya obra Coleccin de leyes, Decretos y
Ordenes poblicados en el Per desde su independencia en
el ao de 1821 hasta el 31 de diciembre de 1840,
continundolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a
quien corresponden exclusivamente los seis ltimos
volmenes (1856). Presta invalorable beneficio en una
poca crucial para la cultura, pues la desaparicin del
despotismo y la ascencin de una democracia a la que la
mayora de nuestros prceres de espada lamentablemente
impusieron turbulencia -o mejor an, congestin vital-,
trastroca el orden establecido. Aunque con reservas, fue
declarada oficial dicha Coleccin.
Aos despus y con la experiencia anterior Juan Oviedo,
magistrado y poltico tarapaqueo, publica en la etapa
1861-1872 su Coleccin de Leyes, Decretos y Ordenes
publicados en el Per desde el ao de 1821 hasta el 31 de
diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce
muchsimo de Quirs en contenido y forma, pero obedece a
un plan superiormente concedido en lo expositivo y
dispositivo, agrupando temas y rganos ministeriales,
facilitando el manejo sus ndices cronolgico y de materias.
Cubren el largo perodo de la segunda mitad del siglo
pasado y primeros aos del actual diversas recopilaciones
de leyes y resoluciones, entre ellos, las de Manuel A.
Guzmn y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros
volmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y
anotadas de 18qO a 1906.
En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislacin
Administrativa, cuyo autor es Ricardo R. Ros, antiguo y
eficiente Oficial Mayor de la Cmara de Diputados. La
materia est dividida en Legislacin administrativa
propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Pblicos,
que significa ya una temprana innovacin. Estructurada en
orden alfabtico-silbico, los asuntos estn bien descritos y
concordados legalmente. Trae algunas disposiciones del
perodo 1860-1895.
A la Legislacin Peruana sobr.e Empleados Pblicos hay que
dedicarle elogio. Su primera edicin es de 1943, y en cuya
cartula se advierte que contiene "Leyes, Decretos y
Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y Empleados
Pblicos y Disposiciones de la Constitucin y los Cdigos,
relacionados en todas las actividades de los servidores
civiles del Estado"; contenido que textualemnte se dice que
est clasificado por materias y en orden cronolgico. Su
autor, Pedro Patrn Faura, que ha tenido larga y notoria
carrera pblica, y ante todo, rara constancia entre nosotros
para continuar publicando actualizadamente esta
recopilacin tan til en la funcin pblica, cubriendo ya sus
doce ediciones el dilatado lapso de treinticuatro aos,
equiparndose acaso con Quirs y Oviedo. Esta primera
forma de hacer o divulgar ms bien el Derecho, es
prontamente superada por obras de diferente y elevado
carcter, si bien la anterior no ha desaparecido ni debe
suspenderse, pues su objetivo es otro totalmente
justificado.
La elaboracin doctrinaria peruana se inicia con la obra
clsica -aunque olvidada- del Compendio de Derecho
Administrativo, en 1865, y cuya segunda edicin
prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que
su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista,
periodista, magistrado y maestro universitario limeo
conoce y se familiariza con los primeros brotes legislativos
y doctrinarios slidos del Derecho Administrativo francs,
que l tiene ocasin de estudiar en la misma Francia. Su
vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden
sintetizarse del modo siguiente: uno de los creadores de la
Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas de la vieja
universidad de San Marcos (1873), decano del Colegio de
Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte
Suprema (1886-1888). Profunda formacin humanista
demuestra en todas sus variadas obras, en especial en su
Historia del Derecho Pblico Peruano, en dos tomos (1874),
Repertorio Jurdico y Administrativo (1877) y en el
Dicionario de Jurisprudencia y de legislacin peruana, en
tres tomos (1877), en colaboracin con Manuel Antonio de
la Lama, piurano. Hzose famoso con su pseudnimo de "El
Murcilago" y fue un patriota consumado, honrndolo la
deportacin a Ecuador por las tropas chilenas de ocupacin.
Inmediatam~nte despus se publica en Lima (1860) y en
Paris (1879) el Diccionario de la Legislacin Peruana, en dos
tomos, del jurista, poltico y rector de San Marcos Francisco
Garca Cardern y Landa, arequipeo, que an hoyes fuente
de informacin para el pas, en especial para el estudio del
Derecho histrico nacional. Como Fuentes, Garca Caldern
supo encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos
del Derecho para la defensa de la patria. Una tercera
edicin publicamos en este mismo ao, con previo estudio
biogrfico e histrico-jurdico de nuestra autora.
Paul Pradier-Foder -aunque francs- al Per dedic los
mejores aos de su vida. Su Compendio del Curso
Administrativo aparece traducido por M. A. Fuentes en
1878, a poco de su llegada al Per. Promovi la creacin de
la Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas en San
Marcos y fue uno de sus brillantes profesores.
El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos,
publicado en 1879,

es un hito vlido en la evolucin de nuestra disciplina

(Federico Len y Len).
En 1939 se imprime en Lima la obra -demasiado
esquemtica- intitulada Derecho Administrativo del Per
(Luis Quie Arista), que viene a ser la primera en editarse
avanzando ya el siglo XX, precediendo as a las seis que
han aparecido con posterioridad, como hemos de ver.
Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que
abrieron M. A. Fuentes y Romn Alzamora, encontramos al
limeo Toribio Alayza y Paz Soldn (Derecho Administrativo
General y del Per. Lima, 1927), al piurano Felipe S.
Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Per.
Lima, 1944); al arequipeo Humberto Nez Borja
(Lecciones de Ciencias de la Administracin y Derecho
Administrativo del Per. Arequipa, 1945; dos tomos). Este
autor ampla su obra y la reedita, tambin en su ciudad
natal, en 1959, con el mismo ttulo, variando y actualizando
su contenido en 1972-1973 bajo la denominacin de Breve
Tratado de Derecho Administrativo del Per, que ha sido de
obligada consulta en sus dos tomos de valiosa informacin,
si bien creemos que su estructura ha podido en realidad ser
ms acorde con las tcnicas racionales en prctica.
Fernando Tola, limeo, da a luz en 1945 su Derecho
Administrativoen el Per, a base de las lecciones dictadas
en San Marcos. Abarca slo la 1". parte del tema. Derecho
Administrativo es una obra publicada por un profesor de la
materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San
Martn de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora
nos entrega su Manual de Derecho Administrativo (Lima
1990). El conocido hombre pblico contemporneo, nacido
en Lima, ha dictado el curso en las universidades de San
Marcos, San Martn de Porres y Lima, renovando los
estudios y estimulando las investigaciones de la materia a
travs de sus fervorosas exhortaciones en las aulas y de su
indesmayable defensa en el gora, en la tribuna y en los
foros internacionales; habiendo alcanzado nombrada como
el ms difano expositor y el ms ilustre administrativista
peruano de las pocas recientes.
Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia
docente, profesional y nuestras investigaciones en el pas y
en el exterior por intermedio de esta obra (Lima, 1992 y
1996); habiendo pensado divulgar la materia jurdica de
nuestra predileccin y esfuerzo de modo general,
alejndonos de las monografas que nos sirvieran de ensayo
propedutico, como el Derecho de Pensiones del Per
(Arequipa, 1969), La Jurisdiccin contencioso-administrativa
del Per (Lima, 1970), el Derecho de Remuneraciones del
Per (Lima, 1976), la Constitucin Poltica del Per (Lima,
1981) Y el Ley de Procedi
mientos Administrativos (Normas L~gales), cuya primera
edicin aparece en 1974 Y la dcimo segunda en 1997 (27 .
Asimismo, La Colonia; y los textos universitarios,
denominados Legislacin universitaria y Empresas Estatales
(rgimen Jurdico). Y en este mismo ao, dos obras ms:
Comentarios a la Ley General de Presupuesto - Sector
Pblico y Diccionario de Administracin Pblica.
_______________________________________________
(lO) G. Radbruch. Introduccin a la filosofa del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el
filsofo alemn que la inter
pretacin filolgica es siempre un repensar de algo anteriormente
pensando, en tanto que la jurdica por
el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del
proceso del pensamiento (p. 10)
(11) R. Ferrero. Ciencia Poltica, p.19, 22 Y ss.
(12) Ibid. p. 22.
- La aparicin del Derecho Procesal Constitucional viene convertir
necesariamente en realidad los enunciados constitucionales comnmente
muy generales.
(13) Ibid. p. 27.
- Dice tambin Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos
para la investigacin, incitando
a la desacralizacin, a la destruccin de ciertos mitos polticos, al anlisis de
problemas tales como la
dependencia exterior, la estratificacin social y la relacin de los cuadros
dirigentes" (loc. cit.)
(14) Por esta razn el procedimiento atiende situaciones de la segunda y
tercera categora, pues la primera
comprende con mayor precisin a los actos rec1amatorios, en principio.
(15) M. Baena del Alczar. Curso de Ciencia de la Administracin, volmen
1, ps. 24 y 25
(16) Con la expresin Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues
responde a diferentes institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de
Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo de Estado de la Repblica
Democrtica Alemana - RDA, ya desaparecida, que era rgano poltico
(Constitucin, arts. 66 a 77); Repblica Popular de Bulgaria (Constitucin,
arts. 90 a 97), Repblica Popular China (Constitucin, arts. 30 a 32),
Repblica Socialista de Rumania (Constitucin, arts. 62 a 70), etc.
17) Por cercana y similares razones de poltica dictatorial, los tratadistas
portugueses podrn quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a
Marcelo Caetano, primer ministro (1968 - 1974), hasta la revolucin de
militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugus.
(18) K. Koenig. "La transformacin de un sistema administrativo" de
"socialismo real" en un sistema europeo occidental convencional" Re.
Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23
(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el rgimen franquista
(1939-1975" al prohibir los idiomas vasco, cataln y otros. Con menor
trascendencia, pero dentro de la misma ideacin retrgada, el obispo de
Truji1lo (Pen), Jos Andrs Uchurra emite una patoral (!), de fecha 10-10-
1792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el
"padre de la mentira" (!)
(20) Ojal que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!.
(21) L. Grigorin, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal sovitico.
ps. 7, 8, 9 Y 35
(22) La diferencia entre unos y otros radica en que stos pueden
comprender regiones autnomas (p. 370 371).
(23) Ley Fundamental de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas.
- Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, an en la
eventualidad de volver al poder el Socialismo, que ya no sera el
preexistente.
(24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas polticas, ps. 659 a
661.
(25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74.
(26) As lo afirmbamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones
del Per. ps. 18 a 20)
(27) La Legislacin Universitaria del Per (Lima, 1971) y las Empresas
Estatales - Rgimen Jurdico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfaccin intra
domus diramos, de cursos dictados en aulas sanmarquinas.

Cuanto a temas de resea de institutos o monogrficos, son

vacios los libros que debemos citar por haber sido
enfocados y expuestos con evidente calidad, como Goces
de cesantia, jubilacin y montepo de los Empleados
Pblicos y de las Municipalidades, Sociedades de
Beneficencia, Terminal Martimo y Compaas Fiscalizados
(Ramn Costa y Cavero): Comentario y crtica a la Ley del
Estatuto y Escalafn Magisterial (Ramn Guerra Molina),
Bases para el Estatuto Civil en Amrica (Rmulo E. Lanatta),
Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Pblicos
(Jos Lazo Amors), Vademecum del Rgimen de Pensiones
Civiles en el Per (Renato Lrtora Ginetti): Cesanta,
Jubilacin y Montepio (Juan Manuel del Mar). Los extranjeros
ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala), Legislacin del
Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Snchez); Tratado de
Legislacin Policial (Carlos A. Valdiviezo Gmez), Prontuario
de los goces y derechos de la poltica nacional (Bias
Verstegui Cceres), Derecho de Procedimientos Aduaneros
(Jos Vsquez Estremadoyro). Asimismo, Servidores
Pblicos (Luis Nez Caballero), Rgimen jurdico de las
Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de
la empresa y el desarrollo (Vctor Freundt Orihuela),
Esquema jurdico para la definicin y cauce del contrato de
Toquepala (Alberto Ruz Eldredge), Gua de tramitacin de
expedientes en el Ramo de Educacin (Francisco Boza
Fernndez y Carlos Klauer Garca), Proyecto y exposicin de
motivos del Cdigo de Procedemientos Administrativos
(Felipe S. Portocarrero), Comentarios a las normas
generales de procedimientos administrativos (Antonio
Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas
generales. Tramitacin de expedientes, dos importantes y
novedosas ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Meja
Lizarzaburu - ESEDAL).
Tambin, El Presupuesto Gubernamental por Programas
(Roberto Cornejo Klaschen), Nuevo derecho administrativo
en el Per (Pedro Patrn Faura y Pedro Patrn Bedoya);
introduccin al estudio de la funcin pblica - antologa
(Marco Anotonio Cabrera Vsquez y Rosa Quintana
Vivanco), Ciencias del Estado y Administracin Pblica
(Fortunato Snchez
Ram,rez) el derecho econmico (Ulises Montoya Alberti),
Por qu debe
mos luchar por la descentralizacin? (Guillermo Zegarra
Meneses), Marges de Bienes Nacionales, publicacin oficial
del Ramo de Hacienda y Comercio; Reforma de la
Administracin Pblica (Luis Felipe MejaLizarzaburu -
ESEDAL), El Derecho, la Radiodifusin, La Radio, La
Televisin (UIises MOntoya Manfredi), Presupuesto Bienal
(Luis Felipe Meja Lizarzaburu - ESEDAL), Marges de los
bienes inmuebles de la Universidad, publicacin oficial de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, preparada por
su asesor legal Anselmo Barreto Corbacho; Manuales
Normativos de Personal, que en nmero de 28 ha publicado
el Instituto Nacional de Administracin Pblica - INAP:
Gobiernos Regionales en un Estado aprista (Andrs Tinoco),
Las Regiones del Sur, Anlisis y sustentacin (Jorge Lozada
Stanbury), etc.
Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la
materia traen parte y an captulos de verdadera
trascendencia jurdico-adminsitrativa, a saber: La
Constitucin y su aplicacin legal - 9 ensayos crticos, uno
de ellos -"El derecho administrativo y la nueva
Constitucin"- es precisamente el maestro Ruz Eldredge.
Otros, en cambio, tienen importancia en el campo poltico-
administrativo o en el derecho internacional administrativo,
como son La Cuestin de Panam (1973) y el Per y el Mar
(1988), con incidencias administrativas muy notorias
(Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus lmites
(1977), un excelente estudio de defensa de nuestra
soberana y en particular de las 200 millas marinas con
jurisdiccin peruana (Guillermo S. Faura Gaig); Derecho y
Poltica Internacionales. El mar territorial del Per (ps. 213 a
275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal
defensa del pas (Julio Vargas Prada); El Dominio Martimo
del Per, de evidente contradiccin de las argumentaciones
precedentes (Jual Miguel Bkula); Ley General de
Telecomunicaciones N2 19020, con texto actualizado
(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del
Mar y las 200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel
Ramrez Novoa.
A esta no muy copiosa produccin nacional, hay que sumar
en nmero y calidad por lo general las tesis de grado
universitario, como las de Expropiacin (Walter Tejada
Zamora), Contrato de Obra Pblica (Julio Antonio
Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro
Caldas Rodrguez), Los Organismos Pblicos
Descentralizados en la Administracin del Estado (Pedro
Patrn Bedoya), Contrato de Suministro (Anbal Torres
Vsquez), Mediterraneidad. La cuestin Boliviana (Csar
Alberto Soto Snchez). El Delito econmico (Luis A. Ramn
Landaure), El Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de
Reforma del Poder Judicial (Irene Chvez Gil), La
responsabilidad del Estado por razn de intervencin (Luis
Delgado Aparicio), El Delito econmico (Ruth A.Solis-Rosas
Martnez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendez
Daz).
EIINP y ellNAP venan contribuyendo a divulgar las
funciones del Estado a travs de diversas obras y
manuales, siendo de desear su actualizacin y
profundizacin, ya que la supresin de ambos rganos
resulta atentatorio contra el rumbo acertado del pas,
aunque dichas dependencias tendran que perfeccionar sus
funciones.

2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO

Concluyamos este apartado determinando las principales
connotaciones de nuestro ordenamiento administrativo y de
nuestra produccin doctrinaria y jurisprudencial. Todo ello
ha de resultar valioso no solamente para conocer meJor el
Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios
que deben Imponerse en bien del pas. Ellos son la salud de
toda organizacin, pero han de ser reflexivos y coordinados.
Ya en algunas obras monogrficas nuestras decamos que
es mixtifori,
afirmacin en que nos ratificamos. Ello es producto de una
retrasada evolucin jurdico-social, sobre todo en materia
administrativa, que es atomizada y catica.
Conscientemente encontramos una misma figura calificada
de diversa manera: una, tcnico-administrativamente,
demostrando acierto y conocimiento (amonestacin, por
ejemplo); y otras trasponiendo conceptos ajenos
(apercibimiento). Deducimos entonces un lxico caprichoso,
antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y
actos administrativos: estatizacin y nacionalizacin,
desconcentracin y delegacin, autonoma e
independencia; entes autonmicos con o sin personalidad
jurdica; y ello tiene implicaciones conceptuales
antagnicas o simplemente diferentes y no solo
incorreccines formales, epidrmicas.
Insistamos en este aspecto.
Podramos pensar que mucho de lo expresado
precedentemente -sin des
conocer su validez- tiene un trasfondo de fomalidad; pero
tambin resulta cierto que el peso de la tradicin colonial y
an de lo que va. de la Repblica demuestran hasta la
evidencia que se ha producido un excesivo transplante de
la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana
hacia la unidad, de la que estamos an distante, lo que
significa alejamiento nocivo de la realidad.
La creacin del sistema de cooperacin popular por el
rgimen de 19801985 es un notorio avance en el orden de
rescatar vivencias econmico-sociales remotas del
incanato, por lo que hemos de darle mayor dimensin
operativa.
Un pas asentado en el crculo de fuego (volcnico) del
Pacfico careca de mnimas posibilidades de ayuda para
conjurar los desastres previstos e imprevistos provenientes
de las furias naturales de cada ao o de ciclos de
veinticinco aos aproximadamente, conocidos desde la
antiguedad en su evidencia nociva por la abundancia o
escasez de aguas pluviales, con las consecuencias de
hambrunas, miseria y xodo. Y esta imperdonable omisin
estatal recin es remediada por el rgimen de 1968-1975,
estableciendo el sistema de defensa civil, que tambin ha
ge vigorizarse y perfeccionarse, advirtiendo a la poblacin y
ponindola en aptitud de eliminar o reducir sus desastres.
La informalidad que se observa en gran parte de las
actividades de los ciudadanos -particularmente en la
educacin, el desarrollo urbano y la comercializacin- viene
siendo apreciada por el Estado y traducindose en acciones
jurdicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud
y an sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar
en favor de las clases necesitadas y para que la sociedad
peruana no se asfixie en la multiplicidad y hondura de sus
problemas, hay que revitalizar la organizacin del sector
social estructurado en 1970, fortalecindolo ahora con la
cooperacin popular y las entidades orientadas a estudios y
encauzar el informalismo creciente y desbordante.
Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho
administrativo en el mundo y que lo tie de inestabilidad y
contradiccin, de adelantos y de traspis es su esencia lbil
a la poltica de cada pas; lo que hace un Gobierno el
siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye,
tanto por oposicin ideolgica cuanto por intereses
econmicos directos u ocultos (infra, 15. Hacia la
eliminacin del Estado y de la Democracia.
Dos connotaciones ms tiene el Derecho peruano en
asuntos administrativos: en el perodo 1968-1975 se
produce un cambio en la estructura del Estado y en la
normacin consiguiente: aparece ntidamente el Estado-
empresario, si bien varias de las empresas surgen sin la
necesaria garanta de estabilidad y de prosperidad
econmica, provisto solamente de un apresurado estudio
de factibilidad. Y la otra, la creacin urgente y mucho ms
acertada de otros organismos pblicos descentralizados,
que as( equilibran el exceso y la desviacin de poder y
comienza con vacilacin el Estado a actuar ampliamente
por nsita delegacin en la multiforme actividad de la
Administracin Pblica.
Administrativamente se defiende los intereses del Estado
expulsando a una empresa internacional subsidiaria,
revertiendo el patrimonio detentado y expropiando
legalmente la proiedad privada, con el respaldo mayoritario
firme de la ciudadana. .
El procedimiento administrativo rpidamente se acerca a
niveles de modernidad y eficacia, aunque se comete el
error de mutilar el proyecto de ley y reducirlo a un simple
reglamento (1967), y ahora elevado a Ley, aunque con
gruesos yerros de orden poltico y alejndose de los cauces
tcnico-administrativos.
Carecemos todava de un complejo normativo acorde con
las acciones contencioso-administrativas que debe cumplir
el poder judicial en la actualidad para atender en mejores
condiciones los derechos del Estado frente a los particulares
y estos defensores de los excesos estatales, cumpliendo
con el mandato constitucional de 1979; asunto que -pese a
los aos corridos desde entonces- no se ha producido
adelanto positivo alguno por los Gobiernos constitucionales
de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el actual ha puesto en
vigencia el nuevo Cdigo Procesal Civil, el cual subsume el
proceso administrativo como uno ms de naturaleza (!)
civil.
El fenmeno econmico-poltico de la regionalizacin
presente, asimismo, contornos jurdico-administrativos y
creencias qe ha de ser un reto que obligue aceleradamente
a enfrentar la multiforme actividad a cumplirse
prontamente, ante las espectativas y la presin del pblico
urgido de atencin y cercano a la fiscalizacin y sancin
popular.
Las universidades y muy particularmente las del Estado han
de esforzarse en revisar la currcula de nuestra materia, con
el indeclinable propsito de proporcionar al educando slida
formacin, teniendo en cuenta que el mercado de trabajo
ha de requerir con suma prontitud de profesionales que
orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes
pblicos. Las maestras y doctorados han de exigir no solo
buenos profesionales sino fundamentalmente juristas con
amplia formacin publicista, elevando as el nivel cultural y
jurdico del pas.
Igualmente, estas casas superiores de estudio han de
esforzarse en celebrar convenios con similares del exterior
para cursos de post-grado o de perfeccionamiento y
actualizacin, lo que ha de ser poderoso estmulo para
realizar los fines de todo el Sector Pblico Nacional, en
condiciones de modernidad y de comparacin.
*
*
*
Las bases jurdicas de nuestro pas -y tambin de otros
vecinos- reposan sobre el principio deleznable de haber
invertido ilgica y antinacionalmente la realidad peruana y
latinoamericana: a las mayoras quechua y aymara las
maltratamos como minoras, al tiempo que las minoras
provenientes de la expansin europea del XVI nos
autoerigimos en mayoras. Claro resulta que este fenmeno
estuviera as proyectado y defendido violentamente por el
imperialismo espaol y, los otros -portugus, francs,
ingls, dans holands y alemn, pero no por un sistema
democrtico que logra imponer la repblica con el aporte
de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre autctona y no
precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas.
As, pues, no hemos sabido respetar y an extender
concepciones y tangibilidades de neto corte administrativo
como la mita (servicio), la minga (carga o colaboracin) y el
ayni (reciprocidad), ni tampoco la soberbia grandiosidad
previsora de seguridad social, que nuestros antepasados
destruyeron y que los herederos responsables no hemos
repuesto todava, con las inevitables variaciones que
imponen los tiempos modernos. Y clamoroso resulta que se
cante el Himno Nacional con dos letras diferentes sin
observarse rigurosamente -como ha acontecido durante
ms de 60 aos- la letra intangible que consagra la Ley
1801; aspecto desdoroso que es naturaleza administrativa.
Imperceptiblemente viene imponindose las estrofas
tradicionales.
Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El
Mercurio Peruano (Lima, 2-1-1791), rgano de la famosa
Sociedad Amantes del pas, dirigida por el sabio Hiplito
Unanue. Ya republicana es La Revista de Lima (1860-1863),
La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional, La
Gaceta Judicial, etc.
Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano
-decano de la prensa nacional, fundado por el Libertador
Bolvar el ao de 1826-, puesto a tono con los tiempos
recin el1 Q de enero de 1981 al establecer con
oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con
independencia y orden dentro del ejemplar cotidiano;
mrito de su Director Jess Mimbela Prez.
La Revista Jurdica del Per -que ya llega a los cuarentidos
aos de existencia- est orientada a temas variados,
incluyendo el administrativo. Meritoriamente la dirige el
doctor Julio Ayasta Gonzles, dinmico miembro del Foro,
reconocido maestro universitario y autor de acreditadas
obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia
Peruana y Normas Legales, creada en 1984 por don Jorge
Prez Pacussich -periodista profesional-, es distinta de la
antigua y ya extinguida Revista de Jurisprudencia Peruana.
Trae materias jurdicas que cubren todos los campos del
derecho, por lo que tambin resulta muy til en sus
veintinueve nmeros editados.
Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedi a todas
ellas, incluyendo acaso a la propia Editora "Normas
Legales" S.A., con sede en la ciudad de Trujillo, cuyos
resultados superaban a sus similares en el pas.
Las revistas de las Universidades son tambin rganos
auxiliares que debemos anotar: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas, de San Marcos (Lima, 1936); Revista de la
Universidad Mayor de San Agustn de Arequipa (1928).
Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad
Nacional de Trujillo (1955), Revista de Derecho -
Universidad Nacional del Cuzco; Derecho (Catlica del Per,
1944), lus et Praxis (Universidad de Lima, 1982), etc.
(28) ,
y los rganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista
del Foro 1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo
(1915), de La Libertad (1927); y de Notarios de Lima
(Notarius, 1990), etc.
En enero de 1994 apareci la Gaceta Jurdica, en Lima,
constituyendo un verdadero xito editorial del sello WG.; y
desde entonces ha venido ostensiblemente mejorando de
calidad y aumentando su volmen de produccin y ventas.
Al presente se la reputa como la mejor en su gnero. En su
cartula divulga leos y fotografas de personajes del
Derecho y pinturas diversas de notables artistas nacionales.
Durante los diez primeros das de cada mes se pone a la
venta o se distribuye a los suscriptores. Trae nutrida
informacin: Editorial, legislacin y legiferacin del mes
precedente, con varias clases de ndices, que facilitan
notoriamente su manejo. Adems, doctrina, jurisprudencia
comentada y bibliografa de actualidad. Su Director es el Dr.
Walter Gutirrez Camacho, en colaboracin con un selecto
grupo de jvenes abogados y otros profesionales.
Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica (Lima), organizados en tres grandes grupos dan a
la publicidad igual nmero de revistas: Themis, Derecho y
Sociedad y lus Et Veritas, que calidad inocultable que nos
place resaltar. Los preparan, financian, editan y distribuyen
mediante su propio esfuerzo, el que ojal comunique otros
destinos al Per de hoy.
Nosotros hemos creado una seccin exclusiva para alumnos
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de San Marcos-Decana de Amrica. Lo hicimos
cuando ramos Director de la Revista, y aunque nos hemos
separado de dicha Casa de Estudios intervenida
militarmente e. imponiendo autoridades fuera de la ley,
muestra creacin se ha mantenido hasta ahora, resultando
los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y los ya
egresados se han organizado para editar una nueva
publicacin peridica intitulada Apuntes de Derecho,
confindonos la Direccin de ella.

Y la Gaceta Jurdica tiene ya desdoblada su profcua

divulgacin, editando ahora tambin Dilogo con la
Jurisprudencia, de corte moderno, elegante
y til. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional
Comentada, Jurisprudencia Nacional Anotada y.
Jurisprudencia Extranjera Comentada. Se trata
evidentemente de una Revista de Crtica y Anlisis
Jurisprudencial, como bien la tipifican sus acertados
editores.
_______________________________________________
(28) Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992
(Enrique Varsi Rospigliosi. "Las
Revistas de Derecho en el Per", ps. 325 a 332), til crnica que ha de
ampliarse y corregirse.

TOMO I
Muchas y diversas formas y maneras de considerar qu
entendemos por este concepto hay en la doctrina. Nosotros
distinguiremos con la mayor claridad posible las dos
grandes vertientes vlidas para considerar el Derecho, sea
en su emanacin de la sociedad (fuentes reales o
sociolgicas) o sus propias objetivaciones o expresiones
formales (fuentes formales), como postula Jacques
Dembour, profesor de la Universidad de Lieja (Blgica), de
quien nos apartamos en atencin a la realidad peruana en
algunos aspectos.

3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS

Decamos, pues, que soncquellas maneras de ser de la

sociedad, condicionadas o generadas por las circunstancias
de la vida real, como los grupos de poder y grupos de
presin, la costumbre, el estado de necesidad, la
jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras
indirectas del Derecho. Veamos una a una cada fuente, que
son variadas y previas a las formales, advirtiendo que el
referido tratadista slo considera como tales la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no
explica integralmente el fenmeno sociolgico, que
estimamos completo con las figuras de los grupos de poder
y de
presin, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas
ellas tienen naturaleza jurgena, esto es, generadora de
Derecho.

Grupos de poder

Son rganos individuales o ms comnmente colectivos que

tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en
et Gobierno, pero su influencia es extraordinariamente
impactante en las altas esferas pblicas, a fin de garantizar
nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el
status, por mvil egosta o altruista que sea.

Grupos de presin

Organos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de pOder y an a quienes estn
en l. La intencin puede ser doble tambin: mvil altrusta
o egosta, esto es, por mera conveniencia o por realizar
aspiraciones de la colectividad, respectivamente.

Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden

llegar a sobreponerse al curso ordinario de las actividades
polticas, y toda la ancha gama de entrelazamientos
realizados a altos niveles polticos no eran del todo
conocidos o no se tena an idea aproximada de ellos,
responsabilizando de estos problemas a lgicas
derivaciones estructurales o del sistema imperante.
y aunque en algunos pases o comarcas interiores han
logrado amplio afianzamiento, no siempre es fcil conocer
sus objetivos, metas y acciones,
desraizando sus programas, cuando no les resulta posible
ensamblarse con ello '(: O). Es el caso de los afamados
lobbyists 31 .
Las dos siguientes instituciones son eminentemente
sociolgicas puras, diramos. En ambas hay presencia social
no mezquina ni amaada. La costumbre se convalida a
travs de largo tiempo y con frecuencia siglos de
asentamiento y depuracin. El estado de necesidad puede
servir, so pretexto de la gravedad del momento en que se
vive, o tambin generado previsoramente, lo que permitir
ptimas condiciones en va soluble.
Tambin se conoce a estas dos clases como grupos de
inters (32), gen
ricamente considerados.

La costumbre
Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurdico
en general, de modo tal que ha llegado a adquirir categora
jurdica; ahora se le denomina tambin como Derecho
consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad, y
tiene una larga secuencia cronolgica, que le da
respetabilidad y sedimentacin sociales. Para nosotros la
costumbre es uno de los ms nobles cauces de la tradicin,
a veces imperceptible pero siempre relacionndolos con el
pasado.
Para que ella tenga efectos jurdicos valederos ha de
contar siempre con dos elementos simbiticos, a saber:
- Elemento material. Constitudo por los actos constantes y
duraderos que se llevan a cabo uniforme o casi
uniformemente; y
- Elemento psicolgico. O sea que se realizan dichos actos
en la creencia de su legitimidad, que se trata positivamente
de un derecho. Hay, pues, un obrar jurdico.
De modo que lo material es la repeticin de actos en cada
vez que as se requiera; y lo psicolgico supone para quien
los realiza o quien los observa o comprueba, con la
conviccin inveterada de que ellos estn ajustados a
principios o normas jurdicas.

En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el

primer elemento -material- mas carece del segundo, sea
consciente o inconscientemente practicado. Es la
costumbre antijurdica o ilegal, que no puede convalidar por
prolongado que sea su ejercicio.
Tambin hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es
una costumbre de circunstancias, restringida a una poca
cronolgicamente (v. gr., 1950), a una regin (Arequipa), a
una institucin (museo, archivo, biblioteca), o a un cierto
nivel poltico-administrativo (ministro, rector, embajador).
La costumbre jurdica, pues, tiene un amplio espectro; el
uso un campo estrecho. .
El avance de la legislacin en asuntos o reas nuevas
-legalmente as consideradas- anula toda clase de uso y
costumbres, a menos que ambos hayan sido absorbidos por
la ley y elevados a la categora formal de normas. No hay,
pues, costumbre vlida contra ley expresa.
El estado de necesidad
Tiene gran trascendencia en todo el Derecho, pero
fundamentalmente en el penal y en el administrativo; mas
esa importancia se da exclusivamente de modo espordico.
Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse
ante una situacin grave que obliga a la adopcin
inmediata de decisin, pues la prdida del tiempo ha de
tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla ms
an. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de
responsabilidad, aunque se lesionen bienes y derechos.
La Administracin se encuentra ante esta realidad
compleja, abstrusa y desconcertante al sobrevenir caso
fortuito, o sea el acontecer imprevisto e irresistible
(terremoto, inundacin, incendio, epidemia, huayco,
deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra,
ataque, robo, etc.), que resulta inevitable.
El funcionario, trabajador o el simple administrador -en
defecto de aque
llos- pueden y deben actuar en la medida de sus
posibilidades, para atenuar las consecuencias de la
catstrofe; pero tal actuacin debe estar circunscrita a las
tareas directas e indispensables, dando cuenta a la
superioridad tan pronto como sea posible.
Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o
inters salvaguardado es superior al que se sacrifica.
La Administracin deber asumir funciones inmediatas para
conjurar el peligro y, en tal virtud, dictar actos
administrativos directamente o por delegacin, cuidando de
que la gravedad est probada o sea evidente. La
proporcionalidad de las acciones de excepcin ha de estar
tambin en relacin directa al peligro o dao causado.
As, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se
bifurca en acciones de los funcionarios y particulares de un
lado; y de la Administracin como tal, por otro.

Hay tambin dos clases ms entre las fuentes sociolgicas

que estamos examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la
doctrina. Ambas alejndose de los anteriores y ya muy
cercanas a las fuentes formales. Como se ve, hemos tenido
en cuenta una virtual gradacin: los grupos de poder y de
presin muy inmediatos a la accin poltica del Estado; la
costumbre, consecuencia de un proceso cultural arraigado y
aceptado pacficamente; y el estado de necesidad,
de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la
doctrina resultan cuasi normativas, casi derecho mismo,
como luego veremos.
La jurisprudencia
Riqusima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es
sociolgicamente, aspecto de inmediato anlisis; pero
tambin la volveremos a encontrar entre las fuentes
formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad
jurdicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una
realidad influda desde posiciones encontradas. As nos
explicamos que dos soluciones administrativas (actos
administrativos) o dos sentencias judiciales (actos
jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes
idnticos -mismo hecho, misma ley, mismos funcionarios o
magistrados- tengan conclusin legal contradictoria o
diferente, con grave dao para el Derecho y el consiguiente
escndalo o sorpresa para la sociedad. Aqu, en esta
modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones
reales en que surge un cierto producto jurisprudencial, sea
administrativo o judicial.
La doctrina
Que es -en trminos generales-la antigua opinio juris de los
romanos, y ms exactamente la responsa prudentum de
algunos grandes cultores del Derecho llamados
jurisconsultos estaban investidos de la facultad de
interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados,
por lo que sus opiniones tenan fuerza de ser tenidas como
ley (33). Si eran varios los consultados y haba
discrepancia, la mayora resolva el problema. El empate se
supera por el dictamen de Papiniano. Los ms clebres de
ellos son Papiniano, Gayo, Paulo, UIpiano y Modestino,
verdaqeros orculos de Roma jurdica, de suerte que sus
opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de
Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad.
La doctrina en la actualidad es el conjunto de opiniones,
dictmenes, informes de la gente letrada y versada en el
Derecho o en una disciplina jurdica, sea profesionalmente
(abogado o licenciado), judicialmente uez),
administrativamente (funcionario), magistralmente
(docencia universitaria) o como tratadista (libros, folletos,
conferencias, seminarios, simposia, etc.).
Ella influye en la elaboracin de las leyes y reglamentos
(normas y reglas) y en su rectificacin, ampliacin o
restriccin; mas carece de fuerza ejecutoria, en principio.
No pasa de ser una ilustracin, un esclarecimiento o
complementacin.
En cambio, su fuerza dialctica es siempre notable y se
hace indispensable recurrir a ella en pos de normatividad
efectiva, profunda, comprensible y total, dndose as
seguridad y justicia a los administrados, orden en el
Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administracin.
Una simple opinin -que resulte ser exacta y valiosa- puede
convertirse prontamente en norma de derecho positivo, o
provocar la cada de un Gabinete Ministerial.
Aunque no precisamente con todos los matices
conceptuales de la doctrina, hay tambin obras de la
antropologa cultural, de la historia, de la sociologa y de la
literatura en general que influyen poderosamente en el
estudio e interpretacin de instituciones jurdicas como no
lo haban e1ectuado los propios juristas o no haban
absuelto los mismos jurisconsultos (34 .
No se ha hecho una investigacin integral en el caso del
Per, pero a modo de ejemplo mencionaremos a Pedro
Joseph Bravo de Lagunas y Castilla, Victorino Montero del
Aguila, Jos Baqujano y Carrillo, Juan Pablo Vizcardo y
Guzmn, Vicente Morales y Durez, Jos Faustino Snchez
Carrin, Simn Bolvar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano Jos
de Arce, Francisco de Paula Gonzlez Vigil, Manuel Gonzlez
Prada, Ciro Alegra, Jos Mara Arguedas, Enrique Lpez
Albjar, Jos Carlos Maritegui, Francisco Mostajo, Jos Uriel
Garca, Nstor Puertas Castro, Hctor Cornejo Chvez, Luis
Antonio Eguiguren, Vctor Andrs Belaunde, Alberto Ulloa
Sotomayor, Jos Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet,
Mario Alzamora Valdez, Valentn Paniagua Corazao, Juan
Chvez Molina, Germn Legua y Martnez, Alberto Arca
Parr, Jorge Basadre, Alfredo (Carso Masias, Alfonso
Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides
Correa 35 , etc.

3.2 FUENTES FORMALES

Las primeras -sociolgicas o reales- han servido para

condicionar o promover la generacin del derecho, y ste
surge a travs de formas estrictamente jurdicas,
conteniendo comunmente la normatividad y adicionalmente
las denominadas reglas en el derecho objetivo.
La formales son usualmente consideradas como principales
y accesorias. La ley, el reglamento, los principios generales
del derecho, el derecho comparado, la jurisprudencia, los
tratados y los contratos, estn entre las primeras; el oficio,
el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el
cartel, el ceduln, el memorandum, la directiva, la
instruccin y la nota verbal, (pregn), son meras especies
accesorias.
La ley
Comprende tanto a la Constitucin -ley de leyes- como a la
ley ordinaria.
La Constitucin es dada en nuestra tradicin y derecho
por el rgano constituyente, mas sus adiciones,
derogaciones o modificaciones corresponden al Congreso,
el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas ordinarias
consecutivas (Constitucin de 1979, arto 306; Carta, arto
206). Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice
la doctrina para estos casos de intervencin del poder
constituyente y del poder constituido (Congreso).
La Carta determina la base y orientacin del derecho
nacional y, a su vez, limita la extensin del mismo. Nada de
lo que manda ella podr dejar de cumplirse, y el Derecho
administrativo ha de desarrollarse dentro de los preceptos
constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han
considerado que ste viene a ser el derecho procedimental
constitucional. La ley sansu stricto puede ser analizada
desde dos posiciones usualmente integrativas, aunque no
siempre.
La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo.
Su iniciativa puede corresponder a un Poder y su
promulgacin a otro Poder. Hay casos -no infrecuentes- en
que solo interviene el Poder: iniciativa,aprobacin y
promulgacin del Poder Legislativo (Constitucin, arts. 190
y 193 in fina). Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo,
aprobacin y promulgacin por el Poder Legislativo. Y tres
Poderes: iniciativa del Poder Judicial, aprobacin del
Legislativo y promulgacin del Ejecutivo.
La ley material, en cambio, es aquella que contiene una
norma de derecho objetivo: cuando menos, una; puede
contarse cientos y miles -como en los cdigos o leyes muy
complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya una
para que sea propiamente ley material.
As, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni
una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento a esta
clase de leyes se les llama resoluciones legislativas; v. gr. la
10109, que declara prcer de la Independencia a don Jos
Mara Corbacho, maestro del poeta-mrtir Mariano Melgar,
entre otros mritos. Tambin la 11682, igual reconocimiento
a don Jos Andrs Razuri, elemento de accin positiva en la
clebre batalla de Junn; y la 14104, que proclama a don
Juan Pablo Viscardo y Guzmn prcer nacional y precursor
de la Independencia del Per y de Amrica. En ninguna de
ellas hay ni puede haber norma jurdica, porque solo
formalmente son leyes y as se las registra y numera. La
carencia de normatividad determina que ellas no tengan
transcendencia en el ordenamiento jurdico nacional: no
aumentan, modifican ni extinguen norma alguna (36).

Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones

legislativas
son tpicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que
a este nivel le estn reservados exclusiva y excluyente
mente 37 .
Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son tpicos
actos legislativos, pues mediante ellos el Poder Legislador
por excelencia crea, modifica o extingue las normas, lo que
significa que el ordenamiento jurdico es sensible a ellos.
Mas resulta realmente una situacin compleja e
inicialmente abstrusa, pues el ordenamiento jurdico no
solamente crece, cambia o decrece por las leyes ordinarias-
provenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da
tambin en niveles ms modestos y por cualquier rgano u
organismo que tenga facultad para crear, modificar o
eliminar normas. Recordemos entonces el concepto dado
precedentemente para la ley material; todo acto que
contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento),
sea pues, crendolo, varindolo o
derogndolo-abrogndolo 3 .
Dichas leyes -que podramos clasificar de tercer nivel
jerrquicamente, despus de la Constitucin y de la ley
propiamente llamada as- las tenemos abrumadoramente
con la denominacin tcnica de reglamentos, que
analizaremos luego.
Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y
el decreto-ley.
El primero es innovacin importante en la Constitucin de
1979 vigente
(arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los
cuales legisla el Poder administrador sobre las materias y
por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene
inevitablemente que dictar el Congreso cuando decide
delegar esta facultad. Y dicha especie legal est
naturalmente sometida -en cuanto a promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos- a las mismas modalidades
que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la
Repblica dar cuenta a la entidad delegante.
Se ha cometido el despropsito de establecer un registro de
estas leyes materiales, que resulta paralelo al anterior y,
por tanto, innecesario y objeto de confusin; situacin que
an es posible rectificar, dictndose una ley asimilndolos a
la numeracin correlativa que les corresponda inicialmente
y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno
que lo haga se prestigiar por este slo hecho.

La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que

dice es legislativa: los decretos de urgencia. El presidente
dicta estas medidas extraordinarias, que tienen fuerza de
ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos
decretos de urgencia (art. 118 inciso 19). El presidente del
Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera
-una innovacin de esta Corte, que la .estimamos
conveniente- refrenda stas y otras especies legislativas
(art. 123 inciso 3; arto 125 inciso 2).
Hoy ms todava. Disuelto el Congreso y hasta la aparicin
de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo
legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta
a la Comisin Permanente, para que los examine y los eleve
al Congreso, una vez que ste se instale (art. 135).
Tan poderosas normas tienen una limitacin: "no pueden
contener materia tributaria" (art. 74), pero s caer en la
accin de inconstitucionalidad (art. 200 inciso 4).
Esta cuasi clase legislacin lo es aparentemente as, vale
decir inofensiva; pero se dicta durante el funcionamiento
del Congreso y tambin en su defenestracin. En verdad es
un solapado decreto ley; un hijo desconocido dentro del
matrimonio democrtico del pas, pero con poder y
vocacin de heredero privilegiado. Ha de satisfacer
exigencias autocrticas.
Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no
registrndose como ley dichos decretos de urgencia.
Los decretos-leyes son una especie extica para el derecho.
La doctrina los rechaza sobre todo para su aplicacin en el
derecho penal, pero reconoce virtualidad en las tareas
administrativas, en razn de su propia dinmica. Los
gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de
expedirlos en condiciones de aceptacin general, de modo
que los hay de notable calidad: creacin del Seguro Social
Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social del Empleado
(D.L. 10902) Y fusin de ambos (D.L. 19415), Salario
Dominical (D.L. 10908), participacin en las utilidades
(11672), estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgnica del
Poder Judicial (D.L. 14605), Estructura moderna del Estado
(D.L. 17271), Reforma Agraria (D.L. 17716), Ley General de
Aguas (D.L. 17752), Ley General de Telecomunicaciones
(D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una contrapartida
muy nutrida y desastrosa.
Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la
juridicidad 1945-1948- recurri al dictado de varios de ellos
ascendiendo, por ejemplo, a oficiales que a poco le hacen el
cuartelazo al presidente Bustamante y Rivero. A este probo
hombre pblico le repugnaba el nombre y esencia de los
decretos leyes, lIamndolos inocentemente decretos.
Sabido es que las cosas se definen por su substancia y no
precisamente por su nombre (formalidad). As, pues, los
actos legislativos del presidente Bustamente y Rivero son
tpicos decretos leyes; pero en verdad l no poda paralizar
el funcionamiento del Estado, por lo que se justifica
plenamente su expedicin; quedando dentro del criterio de
la discrecionalidad del gobernante determinar el nmero y
materia de dichos decretos leyes.
Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues
este sistema indebidamente est anexado al Gobierno
Central, y concretamente depende del Ministerio de la
Presidencia. Ntese que organismos descentralizados por
excelencia en el mundo civilizado en el Per actual son
apndice del centralismo.
 Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es
reemplazado vlidamente por el de regionalidad 39).
Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter
ste que sustituye a la generalidad de la ley.

*
* *

El reglamento

En la jerarqua normativa y para fines pragmticos el

reglamento ocupa el tercer lugar, despus de la
Constitucin y de la Ley ordinaria.
Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya
que del exmen que en l realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad encontraremos cientos o ms normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del
Poder administrador.
Hay variadas formas de clasificar los reglamentos,
interesando apreciarlos en las tres siguientes especies:
- Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya
que del exmen que en l realicemos ha de aparecer
cuando menos una norma de derecho objetivo, aunque en
realidad encontraremos cientos o ms normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos
administrativos, pues casi de modo absoluto provienen del
Poder administrador.
- Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem,
que es el que -dada una ley ordinaria- la complementa
asignndole detalle o desarrollando contenidos especficos
que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el
Decreto Legilativo 276.
- Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la
Administracin debe actuar creando normatividad sobre
una determinada materia o actividad. No existe ley o las
normas que ella trae son insuficientes y resulta impres
cindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o
del bien y prestigiar al propio tiempo- al Estado y an al
pas mismo. V. gr. el Reglamento Unico de Licitaciones y
Contratos de Obras Pblicas - RULCOP o el Reglamento
Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento contra legem,
o sea aquel tenido por rrito, pues contrara los madatos y la
extensin de la ley que se desea de transparentar, de
reglamentar. Sin embargo, si se trata de un nmero muy
grande de artculos ilcitos que, adems, mantienen
estrecha. relacin con todo el cuerpo normativo nulo; mas
si solo algunos numerales resultan ilegales y stos son
perfectamente identificables, no sera acertado lIamarlo as,
siendo suficiente anular o modificar los artculos ilegales o
deficientes. V, gr. el Reglamento de la ley del sistema
nacional de control.
Los reglamentos por su carcter expeditivo generalmente
son mejor conocidos que la propia ley matriz, a la que con
frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan; peligro
menos evidente en los praeter legem o extra legem, en
razn de que no se les puede comparar con el texto de la
ley, por no existir sta, teniendo entonces que remontamos
a la Carta Poltica, cuya vaguedad o generalidad es an
mayor que la de las leyes ordinarias.
La Constitucin vigente -y tambin las anteriores- se
ocupan nicamente de los reglamentos primeramente
mencionados (secundum legem, etc.), que lo son por
excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la
Repblica el ejercicio de la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones. Pero los
segundos estn invvitos en la funcin administradora (art.
118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida
corresponde tambin a lo otros Poderes del Estado.
Tambin sta facultad puede delegarse por la ley, como en
el caso de las universidades (Ley Universitaria 23733,
Quinta Disposicin Transitoria);salvaguardando mejor as su
autonoma.
El Congreso tiene su propio Reglamento, que
excepcionalmente se privilegia con la categora de ley
(Carta de 1993, arto 94). Puede tener tambin otros
reglamentos (art. 204, inciso 4).
Hay accin popular por infraccin de la Constitucin o la
ley, contra los reglamentos y normas administrativos y
contra las resoluciones y decretos de carcter general que
expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y
locales y dems personas de derecho pblico (Constitucin,
arto 204 inciso 4).
As, pues, de la autonoma normativa deriva vlidamente la
potestad reglamentaria restringida a la propia institucin.
Las empresas estatales, por ejemplo, carecen de ella.
Es aconsejable qu los reglamentos sean aprobados por
decreto supremo y no por cualquier otro tipo de acto
administrativo, como ahora sucede.
Los principios generales del Derecho
No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta
expresin compleja y bien podra dicha especie integrar
entonces las fuentes reales o sociolgicas, ya que una de
las tesis ms aceptadas estara muy cercena de la
costumbre.
Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya
el derecho natural o ingnito- son la histrica y la
positivista, con preponderancia de sta, pero nosotros
creemos que aquella engloba a la segunda, en razn de
causa a efecto.
De manera, pues, que en general se admite que los
principios generales son las grandes constantes culturales
que fluyen y orientan a un sociedad determinada, de
generacin en generacin, esto es, las concepciones de
vida de un pueblo -tnica y no geogrficamente
considerada-; logrando rivetes de ley autnomamente o,
mejor an, dentro de la Carta Poltica. En este supuesto
habra -sin duda- confusin entre la fuente y el derecho
mismo. Se trata de materiales utilizables para la
construccin dogmtica, labor que se realiza
prolongadamente a travs de los siglos. "Y uno de los
sectores que resulta ms propicio para la vigencia y
aplicacin de los principios generales del derecho es el
derecho administrativo. As se desprende de su propia
naturaleza como rama no codificable en su totalidad que,
en sus orgenes y an hoy en algunos de los principales
pases de Europa, es de creacin eminentemente
pretoriana", asevera recientemente autor argentino.
La clsica mxima ciceroniana de que "no del Edicto del
Pretor," no de los XII Tablas, sino de la ntima filosofa debe
obtenerse la disciplina del derecho", habra que actualizarla
al pensamiento social moderno recomponindola y
reordenndola minimizando elementos estrictamente
idealistas, de suerte que podra tener acaso el siguiente
texto:
Del tamiz de la antropologa cultural y de la sociologa se
obtiene la disciplina del derecho, en cuya larga ey.olucin
tenemos como hitos las XII Tablas y el Edicto del Pretor. 40)
Por cierto, tanto el cdigo pre-justinianeo como el acto
pretorial aludidos, a su vez pueden constituir precedentes
de nuevas acciones o figuras jurdicas, aunque -como
hemos visto- hay mucho material antes que ellos.
As, entre la costumbre y los principios encontramos, a
nuestro entender, una tenue lnea divisoria; aquella sigue
siendo un derecho non scriptum, stos son un derecho
cuasi escrito, y por tanto ms definido, con exactitud, es
decir con elementos que permiten mejor su influencia
(rectores). O como expresa Cassagne que la vigencia de los
principios como fuente "No depende de su recepcin formal
por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el
fundamento de las dems fuentes del derecho. Por lo tanto,
los principios generales del derecho an los no legistados,
tienen primaca tanto sobre las normas legales y
reglamentarias, como sobre la costumbre y la
jurisprudencia".
Una de las garanta de la administracin de justicia es,
precisamente, "El prinicipio de no dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales de derecho y el derecho
consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8).
Nos afiliemos a la tesis histrica o a la positivista -que
insistimos sta es la parte reciente y depurada de aquella,
por lo que nuestra interpretacin no es una fuente entre
ambos, sino ms bien un camino prolongado de la primera
a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos
cules seran los elementos del derecho consuetudinario,
de preferente orientacin y aplicacin, pues de no hacerlo
el mandato constitucional resultara vacuo, abstruso y
ocioso.
Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones tnicas
-principios generale del derecho italiano, por ejemplo- y
cree que hay verdades supremas del derecho in genere, "o
sea a aquellos elementos lgicos y tnicos del derecho, que
por ser nacionales y humanos son virtualmente comunes a
todos los pueblos" y habla de un patrimonio comn de
nuestra conciencia jurdica. Pero todo ello es vlido para
amplias regiones, no para el mundo entero, aunque el
hombre camina lenta pero firmemente hacia la integracin
absoluta del orbe.
El tratadista espaol De Diego cree por eso que "el
legislador, al invocar los principios del Derecho, pens en
los del Derecho espaol, en aquellos que ya aprovech al
formular las reglas del Cdigo, y que no por eso quedaron
agotados" (41), Veamos, pues, cules son -o pueden ser-los
principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen
primaca jurdica, que estn contenidos funamentalmente
en el texto constitucional, aunque pudiramos encontrarlos
tambin en alguna ley mediante la induscutible exgesis
filosfico-jurdico(42). Ellos pueden ser los siguientes:

- coexistencia democrtica - 112: 60

- justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal
de riqueza y
realizacin de la persona humana - 110; 58
- soberana del pueblo - 4; 43 Y 44
- defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1
- Estado social y democrtico de derecho - 4; 43
- dignidad del hombre - 4; 1
- democracia social- 21; 45
- forma republicana de gobierno - 4; 43
- trabajo basa la Repblica del Per - 79; 22
- materia tributaria: legalidad, uniformidad, justicia,
publicidad, obligatoriedad, certeza y economa en la
recaudacin -139; 74
- interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de
cualquier disposicin laboral, se est a lo que es ms
favorable al trabajador - 57; 26
- impartirse la educacin con lealtad a los fines de la
institucin educativa- 28; 13
- libre eleccin - 64; 176
- libre afiliacin sindical- 51; 42
- juramentacin previa para ejercer funciones pblicas - 63;
139 - 19

- retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo

laboral o tributacin, procesal e interpretacin, siempre que
hubieren nacido derechos)
57;103
- deudas no generan prisin - 2 - 20; 2-24-c)
- peridicidad - 64
- proporcionalidad de la participacin en los asuntos
pblicos - 70; 2-17 - pluralismo democrtico y econmico -
16,68, 112; 60,31
- leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no
por la diferen
cia de las personas - 187; 1 03
- represent?cin proporcional pluripersonal parlamentaria y
municipal
65,253; 187
- un solo cargo pblico remuerado, salvo uno ms por
enseanza - 58;
40
- status de excepcin para propiedad, posesin,
concesiones, municipali
dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia
mientras no se pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy
en las comunidades campesinas y nativas y entre personas
autctonas, donde quiera que se encuentren. Y todava
podemos continuar con 105 principios, sin pretender formar
una lsta absolutamente
completa:
- igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2
- dominio martimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54
- descentralizacin - 79, 259, 260; 188 Y 198
- antimperialista - 88
- integracin del territorio (211-18 y de latinoamrica -
Prembulo, 22;
43
- enseanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2
- igualdad de oportunidades para mujer y varn - 2 - 2; 2-2
- instancia plural - 233 - 18; 6
- independencia y soberana - 79, 275; 43
- libre ejercicio pblico de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y
18
- responsabilidad de funcionarios y trabajadores pblicos -
Prembulo
620,81,221,233,16,307;41
- defensa de 105 derechos humanos - 297; 162
- irrenunciabilidad de derechos - 57
- vigencia intemporal de la Constitucin - 307
- patrimonio cultural de la Nacin - 36; 72, 73 Y 89
El Derecho comparado
Presenta la particularidad de que su contenido no versa
sobre un determinada materia o campo de disciplina
jurdica -como el civil, constitucional, laboral, etc.-, sino que
es producto del mtodo comparativo de la ciencia jurdica,
que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el
derecho interno o nacional, propendiendo a que ste recoja
instituciones o modalidades valiosas de otros
ordenamientos; no siendo pues propiamente derecho (43).
Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y mtodos
sistemticos- el derecho positivo en un grupo de pases,
para conocer con exactitud las similitudes y las diferencias
respecto a algunas instituciones, generalmente bsicas y
preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta as el derecho comparado muy til para acopiar
materiales que han de servir para la elaboracin de leyes y
reglamentos, conociendo la bondad o descrdito de ellos en
su realidad jurdico-social, significando ellos advertencia
cientfica y una notable economa de tiempo.
La jurisprudencia
La encontramos entre las fuentes reales o sociolgicas y all
la examinamos en sus connotaciones condicionantes para
el surgimiento del Derecho. Aqu la vemos ya con su
formalidad jurdica, independientemente de su generacin.
Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres
especies; la judicial, la administrativa y la constitucional. La
primera es el conjunto de las sentencias de los jueces a
diferente nivel y sobre materias de su competencia,
traduciendo de este modo la interpretracin de la ley sobre
lo actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones
(actos administrativos) emitidos por funcionario u rganos
colectivos de diversa jerarqua y tambin sobre asuntos que
les son propios; y la tercera, los actos resolutorios o de
inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de modo
exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205).
En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su
influencia resulta ilustrativa, aunque en la prctica se
recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en
que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si sta
ha variado el producto jurisprudencial resulta rrito. As
opera en ambos campos vas, mas reciente disposicin de
la obligatoriedad para las resoluciones del
Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de mo~o
expreso y con carcter general el sentido de ciertas normas
administrativas 44).

_______________________________________________
(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66.
(30) M. Herrera Figueroa. Sociologa del Derecho, ps. 236 a 242.
(31) "En un ambiente de espacializaciones mltiples, como es el
norteamericano, estos seores que pasan su
vida en la formulacin tcnica de los ms variados proyectos de leyes han
llegado a tener un dominio rico en matices. Los legisladores, que an
difcilmente pueden hacer una muy larga experiencia, no consiguen
igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de paso a
que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenmeno ocurre en la
vida sindical y profesional" (Ibid., p. 240).
(32) E. Anaya. Los grupos de poder econmico, un anlisis de la oligarqua
financiera.
(33) Entonces se deca Responsa prudentum sunt sentencie et opinones
eorum, quibus pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura
condere (Las respuestas de los jurisconsultos son los dictmenes y
opiniones de aquellos a quienes se haba permitido fijar el Derecho.
Justiniano, Libro 1. tit. 11, prrafo VIII).
(34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro,
Camparella, Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes.
(35) Aportes valiossimos de todos ellos en sus diferentes campos de
especializacin, claro est con incidencia directa o indirecta en la materia
del manejo de la administracin.
(36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, slo la
segunda aparece como resolucin legislativa y las otras dos como leyes,
indebidamente; evidencindose de este modo la pobreza de la tcnica
legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por
cierto.
(37) La aprobacin del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero
Legislativo (Constitucin, arts. 197 y198), segn sea el caso.
(38) Ntese, sin embargo, que una mayor extensin (campo de aplicacin)
ha de tener una norma (material)
del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad
de San Marcos, la Municipalidad de Tacna, la regin de Grau, etc.
(39) W. Canelo Ramrez. "Ordenamiento jurdico regional. Normas del
Gobierno Central y de los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y
Ciencias Polticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79 a 87.
G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145.
J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho
Administrativo, ps. 13,14,64.
(40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero.
(41) Ibid, ps. 145-146.
- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho
consuetudinario peruanno haya, sin lugar a dudas, una nmina con
elementos comunes, por estar el Per inmerso, en la mayor parte, en el
mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las inneglables
discrepancias con el mundo andino autctono, al que tratamos de imponerle
la visin europeista.
(42) En nuestra obra Constitucin Poltica del Per, ps. 263-264, habamos
ya considerado los que reproducimos enseguida con variaciones formales,
referidas a la carta de 1993, las que aparecen en segundo lugar.
(43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss.
- J. Ayasta Gonzles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
contemporneos.
- En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho
Comparado, que da acogi
da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.
(44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art.
39. El contenido normativo as expresado en verdad resulta valioso por su
innegable economa procesal o procedimental, mas viene a ser no
exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurdice), sino un ejemplo
de interpretacin administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de
Bases de la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurdica del Per. p. 462).
- Precedentemente la legislacin tributaria haba ya impuesto este criterio
de generalidad para su observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el
mismo que ha sido perfeccionado (infra. 18.1 - Lajurisprudencia
administrativa; extendindose a otros campos de derecho.

Los Tratados
En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este
instituto jurdico: uno amplio y otro estricto. El primero
significa un concierto de voluntades entre dos o ms
Estados o tambin organismos internacionales, sean
mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga
Arabe, OTAN, COMECON, Pacto de Varsovia) o subregionales
(Comunidad Andina de Integracin, etc.), en torno a
problemas de trascendencia notoria. El segundo, es un
acuerdo solemne de mayor jerarqua que aquellos
denominados convenciones, protocolos, declaraciones,
notas, etc.
En la evolucin del derecho encontramos ahora tratados-
ley, que regula situaciones jurdicas generales e
impersonales; o tratados-contrato, en el eque los Estados
signatarios persiguen fines diferentes concertados con
carcter particular y expreso para cada Estado.
Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir
poderosamente en las actividades de la Administracin
Pblica, por lo que al ocuparse de esta materia el tratadista
J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho
administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones
servir de base para la anulacin o la no aplicacin de los
actos administrativos, contertndose afirmativamente, a
condicin de que se produzca su ratificacin, publicacin y
que, en consecuencia, hayan entrado a formar parte del
ordenameinto jurdico interno.
Los tratados interncionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de
conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero
(Constitucin, arto 101). As es, por tener voluntad
concertada de dos o ms Estados u organismos
internacionales, que en el mbito internacional gozan de
personalidad internacional.
Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con
carcter previo, sin cuyo requisito no podra ser ratificado
por quin personifica la Repblica (art. 102). Sin embargo,
el Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar
convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado
requisito (previo) de aprobacin legislativo, si el tratado
versa sobre materias de la exclusiva competencia del
primer mandatario, quin siempre debe dar cuenta
inmediata al Congreso (art. 104).
La Constitucin de 1979 preva el caso de que un tratado
contenga una estipulacin que afecta una norma
constitucional, disponiendo que dicho tratado debe ser
aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Carta Poltica, antes de ser ratificado por el
Jefe del Estado (art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo
(Art. 57).Valiosas disposiciones complementan el captulo V
De los Tratados (art. 105 a 109).
Cumplidos los requisitos de aprobacin y ratificacin, es
obvio que los acuerdos internacionales forman parte del
derecho nacional, a nivel constitucional.

Los contratos
El contrato administrativo, en la teora y prctica de los
contratos jurdicos, no presenta siquiera dificultades
cOFlceptuales. El instituto se ha consagrado en la doctrina,
alcanzando posicin estable en el cuadro de las relaciones
administrativas, aunque en este campo asume
orientaciones propias, que tienen otro sentido valorativo en
dichas relaciones, todo lo cual indica que el contrato
comn se convierte en un tpico contrato ,dwinistrativo,
como lo recuerda Oliveira Franco Sobrihno, tratadista
brasileo 46 .
Dos premisas hay que tener en cuenta, en va de clasificar
conceptos:
- una, para comprender que las normas jurdicas civiles, no
obstante su influencia en la formacin de figuras jurdicas
administrativas, se diferencian en cuanto a los objetivos
definidos; y
- otra, para conocer que las normas del Cdigo Civil,
referentes a los contratos, no se aplican in gnere a los
contratos administrativos, en razn de los criterios de
naturaleza pblica de stos ltimos.
De esta clase de contratacin nos ocupamos con la
debida extensin (infra, 12 Contratacin administrativa).
Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran
sentido pragmtico, pues en verdad resultan la suma de
infinidad de actos compuestos, no tanto por la diversidad
de elementos cuanto por las mltiples consecuencias.
Anda perdido en el rea administrativa quin con
mentalidad civilista presupone que los contratos
administrativos constituyen "ley entre las partes", cuando la
desigualdad de voluntades puede generar el cambio de
sexo jurdico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo
ante una emergencia de la Administracin o por mutacin
de proyectos y necesidades recientes.

*
* *

Habamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez,

una subdivisin: principales y accesorias. Ahora nos
ocuparemos de stas ltimas, que tienen influencia
tangencial o indirecta en el derecho administrativo.
Los tratadistas consideran por lo general que se trata de
especies de mera trascendencia y factual ajecutividad,
participando limitadsimamente de las funciones propias
tanto de los actos administrativos pero ente todo de los
actos de administracin. Veamos someramente las ms
usuales, aunque cada vez este uso sea extico en algunas
especies.

- aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de

la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgacin
destinada a un pblico presuntamente interesado, o para
tratar de que se informe alguien cuyo domicilio o residencia
no se conoce con exactitud. Tambin puede tener una
finalidad moralizadora,como las que las Cmaras
Legislativas dan a conocer la nmina de los inasistentes a
las sesiones. Asimismo, convocando postores, lo que se
hace en fecha o lugar ciertos, dando cumplimiento a
normas legales en vigor, y cuya omisin apareja nulidad
insalvable;
- bando. Son comunmente de actividad poltica, policial o
militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo
de alguna situacin especial. Han cado en desuso y acaso
solo pudiera excepcionalmente recurrir a l en pequeas y
alejadas poblaciones, pues las telecomunciaciones lo
invaden y dominan todo en contados minutos(47). Son
susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones,
pero su carcter perentorio los diferencia. El bando puede
convertirse en pregn al ser ledo al pueblo;
- carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola
persona, anuncindole alguna noticia. Hablen cartas y
callen barbas se deca antiguamente para denotar la
inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy
usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas
del Estado;
- cartel. Se llama as el anuncio que se adhiere con
pegamento en un sitio o lugar pblico en casos de remate,
compra-venta, embargo, etc. de un yacimiento, un bien
rstico, urbano, etc. Es un documento numerado, fechado,
suscrito y sellado;
- ceduln. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del
domicilio de algn requerido, que entre nosotros lo es por la
justicia tributaria. Tambin se entrega a vecinos y parientes
prximos, para que le hagan lIegar a su conocimiento
informacin final igual a la anterior;
- circular. Documento generalmente aclaratorio o
recordatorio sobre asunto determinado, que el superior
dirige a funcionarios a sus rdenes, para que tomen la
accin que corresponda. Es, pues, de amplia difusin y, por
ende, ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llmese
tambin oficio-circular. Informacin final similar a los
anteriores;
- comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario
competente -identificado por su nombre completo y su
cargo- transmite por la prensa escrita o hablada de modo
oficial algn acontecimiento. Deber cuidarse de no
establecer o negar algn derecho propiamente per se.
Elementos identificables como en los anteriores.

- directiva. Instrumento identificalbe, usualemente

complejo, en el que se establece una serie de reglas a
ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno o de
administracin;. .
- instruccin. Denominado tambin como pliego de
instruccin. Contiene reglas y conductas a observar para
una mejor ejecucin de leyes o reglamentos de reciente
data, o tambin al establecerse, ampliarse, fusionarse o
suprimirse algn rgano u organismo;
- oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que
est fuera del rgano u organismo oficiante, dando as
cierta oficializacin al contenido del mismo. Si se trata de
funcionarios superior, igualo inferior dentro del rgano u
organismo, procede obviamente el memorandum,
documento similar, de redaccin menos formal; y
- telegrama. Como tambin el riadiograma, telex, telefax,
telefonema, etc. son escritos de conternido breve, lacnico
y exacto, que la urgencia requiere transmitir
inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de contener
datos identificados y, de ser posible, adelantar el enva de
tipo de comunicacin ampliada en modo conveniente.
Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy
usada en el servicio diplomtico y consular- y el pregn, en
que -a viva voz, seleccionada, por estentorea- se da a
conocer rdenes emanadas de la autoridad poltica.
Es, pues, un anuncio a voces(48). I
Por ltimo, refirmonos a modalidades esclarecedoras:
difusin (abierto, reservado, secreto), rapidez (urgente,
muy urgente), destinatario (personal). Con esta ltima,
aseguramos su recepcin exclusivamente por la persona
que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra,
aunque est en un crculo de I intimidad hagarea
(cnyuge, hijos) y oficinesca (secretaria, asesor), oficina de
trmite documentario, etc.
Quede en claro que ninguna de estas especies ha de
utilizarse para modificar normas jurdicas, cualesquiera que
sea el nivel de stas.
_______________________________________________
(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61.
(46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4.
(47) En Mrrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se
convocaba al pueblo al son de cajn (especie de tambor, que todava se una
en la msica criolla con verdadero y alegre sonido popular) y de chimirra
(una variedad de flauta). Eran negros los preferidos pregoneros, por ser
ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor Villavicencio
Mendizbal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1
Res (o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.
(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomticas y
consulares, que tiene carcter impersonal, pero es totalmente escrita (A.
Garca Salazar y 1. Linch. Gua Prctica... ps. 58 y 59).

Por evidentes motivaciones debemos examinar

primeramente las que se establecen con otras bifurcaciones
jurdic'as, para luego tratar de los nexos con otras ciencias
sociales o multidisciplinarias.

4.1 RAMAS JURIDICAS

Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor

excelencia, en razn del principio de su hermeticidad, nos
ocuparemos de las ms cercanas y frecuentes con el
Derecho administrativo.
Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de
derivar el Derecho administrativo. Aquel crea instituciones y
pone en vigor mandatos in gnere, ste los desarrolla y
aplica dentro del espritu propio de la mxima norma, de
suerte que el Derecho constitucional est invvito en el
administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas
han de idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo
hace Renato Alessi, ilustre profesor de la universidad de
Miln (49).
"Constitucin y admnistracin se influyen recprocamente;
pero mientras que la influencia de la primera sobre la
segunda es de sistema, la de la administracin sobre ella es
de eficacia. La Constitucin es una estructura, es el
ordenamiento fundamental del Estado; la administracin es
un rgano jurdico de ese Estado, y la funcin
administrativa es una actividad que se realiza dentro del
marco y las directivas bsicas fijadas por aquella
estructura. En la Constitucin predomina lo esttico, en la
funcin administrativa lo dinmico; en la primera hay
estructuracin y establecimiento de lmites, en la segunda
hay expresin de actividad concreta y choque contra los
lmites prefijados", dice cop la calidad que le es propia y
admirada Agustn Gordillo, tratadista argentino (50 .
digamos, asimismo, que uno de los ms positivos adelantos
del derecho constitucional es el haber desarrollado su
accin, saliendo de su clsico campo. terico, pues su rama
procesal es altamente vivificadora y refulge en los paises de
elevada evaluacin jurdica y cultural.
Derecho internacional y de integracin. Este tiene su esfera
de influencia prodominante en el campo internacional, en
tanto que el administrativo podramos aseverar que la
comsume en el interno o nacional. Mas ambas afirmaciones
no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas
permiten una zona de interinfluencia, que se ha de
definir .en.favor de la primera. Queremos decir entonces,
que las normas administrativas se tien de
internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no
pierden dicha calidad por muy estrecha y frecuente que sea
la relacin con el administrativo.
Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboracin,
en la fundamentacin y aprobacin misma estn presentes
aportando las autoridades administrativas y, por ltimo, la
aplicacin de los acuerdos genricos internacionales resulta
inservible sin la actuacin de la autoridad administrativa.
El Derecho internacional se aleja de la poca ficticia y acta
en trminos de reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia
soluciones de solidaridad.
Un fenmeno novedoso de este siglo es la aparicin de los
organismos internacionales, que participen con los Estados
con la debida personalidad internacional, y en cuya rea se
tiene a los organismos universales, a los regionales y
subregionales (supra, Los Tratados).
Para Per el Derecho internacional ha jugado un rol
preponderante, aunque con lamentable desarticulacin con
el Derecho administrativo en lo referente a las
reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus
fronteras con Colombia, Brasil y Chile.
De este ltimo, an subsisten obligaciones pendientes para
con nosotros, no obstante el dilatado periodo trascurrido
mas de sesenta aos. Frustrado, en parte, en sus
pretensiones de arrebatar al Per ricas extensiones en
guano, salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un
irracional derecho de conquista, el Per tiene vigente un
rgimen de servidumbres perpetuas y pblicas sobre Arica
(51).
Hay, pues, frecuente accin administrativa de parte de los
ministerios de Transporte y Comunicaciones, Defensa y
Relaciones Exteriores.
Cuanto al Derecho de integracin jurdica y
econmicamente hemos avanzado desde 1968, en que
-alejndonos de una visin y praxis imperialista- nos
alineamos firmemente "Como pas del Tercer Mundo y
sentamos las bases de la reunin de los Estados Andinos,
que constituyen los denominados Bolivarianos (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela).
Al Per y a Venezuela les corresponde una funcin
protagnica, con los adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmn
(1791) Y Simn Bolvar (1824), cronolgicamente
considerados.
El Acuerdo de Integracin Sub regional -llamado de
Cartagena, donde se realizan los debates histricos, pero
suscrito en Bogot el 26-5-1969- es ratificado por el Per
prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969).
"El Per promueve la integracin econmica, poltica, social
y cultural de los pueblos de Amrica Latina con miras a la
formacin de una comunidad latinoamericana de naciones"
(Constitucin de 1979, arto 44).
La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El
Tribunal Andino funciona en Quito, la Corporacin Andina de
Fomento-CAF, en Caracas; el Fondo Andino de Reservas en
Bogot.
Ms conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha
venido siendo dificultado en su labor por intereses privados
de los propios pases miembros, como del capital
norteamericano, al que est m adheridos y representan
dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas".
Clamoroso resulta comprobar la poltica obstruccionista de
Chile a travs del gobierno de facto de Pinochet, pas que
habiendo sido uno de los fundadores se retira de la
organizacin luego de obtener suculento emprstito y de
obtener modificacones importantes, entre otras, la de la
Decisin 24, de 1970, referente al rgimen comn de
tratamiento a los capitales extranjeros y sobre
marcas, patentes, licencias y regalas (52).
Ahora se esfuerzan los pases miembros en relanzar al
Acuerd3) interesa dos en labores comunes con l la
Comunidad Econmica Europea (5 .
En la ciudad de Trujillo se ha suscrito ao pasado un nuevo
Tratado constituyendo la Comunidad Andina de Ingracin,
que reemplaza el Pacto Andino. Su estructura y legislacin
est ya en vigor.
Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones
con esta materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo
como en contravenciones de esta naturaleza, aunque entre
uno y otro haya distingos ontolgicos.
"El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se
cometan ilcitos. Para esto debe realizar -sobre todo- una
accin positiva. Con mejor educacin, adecuado nivel de
vida, buen ejemplo de los gobernantes a los gobernados,
afianzan miento de los principios morales (asunto tan
vinculado con la educacin) se consigue mejorar las
condiciones sociales e individuales: procurar eso es
cometido administrativo; no obstante los esfuerzos que se
realizan en ese sentido, es obvio que an existe peligro de
que se cometan actos daosos; es necesario, pues, ejercer
control y vigilancia para que eso no ocurra; eso es tambin
cometido de la Administracin". Pero sta precedencia de
orden filosfico encuentra en segundo lugar lo fctico, es
decir, que "es necesario primero ocuparse de la
administracin; solo despus es posible hacerlo con el
derecho penal substancial. En nuestros das por ejemplo, no
se podra aplicar el Cdigo Penal si previamente no se
edifican las crceles (de alli que en poca de desastre -un
terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las
crceles, el catlogo punitivo ordinario del Derecho Penal es
suplido por otro catlogo punitorio, de excepcin, que debe
aplicar forzosamente las penas mximas, ya que no es
posible aplicar penas graduadas, stos son algunos de los
muy escasos -tal vez, los nicos- supuestos que en la
civilizacion moderna se justifica la aplicacin de la pena de
muerte; los casos de excepcin en que no funcionan
regularmente las crceles)".
El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del
Estado y del Derecho administrativo para luego construir
cientficamente su dogmtica y penologa.
As, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros
carcelarios, la investigacin de un hecho ilcito y la
aprehensin de su causante son tpicas y casi cotidianas
funciones administrativas. Ms an, lo es prevenir la ilicitud,
sea por medios pedaggicos (educacin), economico-
sociales (ocupacin rentada, vivienda, distraccin sana) o
cumpulsivos (polica).
Hay notoria interdependencia tambin con el indulto y con
la conmutacin de la pena y, sobre todo, con los regimenes
excarcelarios, en las que es indispensable realizar un
seguimiento del pupilo.
Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en
los que se busca la verdad material, o sea, la realidad de los
hechos y la mera formalidad procedimental; tratando de
sancionar la ilicitud administrativa, que a veces se confunde
con la ilicitud penal.
Derecho procesal. Ante todo se tom de l y conforme ha
ido logrando su autonoma el Derecho administrativo se ha
esforzado en crear instituciones a la medida de sus propias
necesidades; y en esta evolucin ha establecido su
procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque
todava con una celeridad imperfecta.
El procedimiento revisorio ha venido -y an lo es- siendo
sustanciado dentro de la teora y praxis adjetiva; y cuando
lo sea dentro de acciones encauzadas en el con tencioso-
administra tivo, estar doblemente influenciado tanto por la
perspectiva administrativa cuanto por la tradicional y mejor
conocida y, por ende, prcticamente. Despus ser la
conjuncin de reglas de toda la accin (54).
Derecho cannico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Catlica
era un apndice del Estado en la realidad. La Constitucin
en vigor reconoce la independencia de aquella (art. 50),
pero le presta su colaboracin. Poco ha cambiado la
situacin y en las fuerzas armadas y policiales contina
subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia
y el Estado fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos
aos de Justicia y Culto, parte sta ltima que brevemente
estuvo refundida en el Ministerior de Relaciones Exteriores
alguna vez.

Siempre fu esta entidad proclive a las urgencias del

gobierno de turno, manteniendo una actividad excesiva y
desnaturalizada de sus pretensas finalidades. Pero en el
ltimo tercio de este siglo se nota ya una variacin hacia su
propia identidad y su mayor aproximacin a las
necesidades populares, si bien hay todava rdenes y
congregaciones conservadoras en toda su accin.
La Iglesia fu hasta el siglo pasado la terrateniente mayor
en el pas, pero la Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716),
transfiere 'pacfica~~nte toda propiedad rural a los directos
conductores, esto es, allabnego tradicional, Desaparece as
la peor y ms retrasada caracterstica del pas, cul era el
feudalismo impuesto brbaramente en el siglo XVI.
Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hay
planteamientos dismiles que van desde la defensa de ella
hasta la aseveracin de que se trata de
bienes pblicos. Sobre esta materia controversial tiene
opinin notoriamente valiosa Jorge Eugenio Cataeda,
tratadista nacional 55).
Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a
propiedad:
- templos destinados al culto catlico. Estos resultan
pblicos, entre otras
razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido
levantados",
como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero
Romaa (56);
- bienes de las comunidades religiosas, de propiedad
privada (Ley 30-91901). Antes se reputaban tambin
estatales y, por tanto, no podan ser objeto de enagenacin.
Eran considerados como "manos muertas". Infinidad de
ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado
para fines educacionales en su mayora de veces
(Convictorio de San Carlos de Lima, para la universidad de
San Marcos; convento de San Agustn de Arequipa, para la
universidad nacional mistiana; claustros jesuitas de Cusco y
de Trujillo, para las universidades nacionales de San Antonio
Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras funciones
pblicas (Convento de la Merced de Trujillo, para la Corte
Superior de Justicia) y hasta para crceles (Monasterio de
Santo Toms, Crcel de Mujeres y hoy Colegio Nacional
"Mercedes Cabello"), etc., etc.; y
- bienes de cofradas, archicofradas, etc., que han pasado a
ser administrados por las sociedades de Beneficiencia
Pblica (Ley 2-11-1889), las que deben cumplir con las
"mandas" y "obras pas" que as le fueran determinadas
(infra, 9. Los bienes pblicos).
Hasta la Constitucin de 1933 -si bien modificada en cuanto
a los obispos y arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre
ambos entes (Ley 9166)-los prelados, canOnlCOS, etc., eran
regulados en sus propuestas, designaciones y pagos por el
Derecho Administrativo, todo lo cual est en proceso de
extincin (Acuerdo entre la Sante Sede y la Repblica del
Per, publicado el 13-2-1981).
La Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima -una de las
ex-integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio
Estatuto; tiene la autonoma y derechos de las
universidedes y otorga los grados y ttulos de bachiller,
licenciado y doctor en Teologa y en Der~cho cannico (Ley
Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios
diocesanos y los centros de formacin de las comunicades
religiosas, reconocidas por la Confederacin Episcopal
Peruana, otorgan a nombre de la Nacin, los ttulos
correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos,
el de profesor de Religin. Gozan de las exoneraciones y
franquicias y de las deduccines de impuestos por donacines
a su favor de que gozan las Universidades (art. 98). Hoy
da, pues, sus estudios son oficialemente reconocidos, por
lo que cualquier discrepancia existente respecto de las
anteriormente ocurridas han devenido vlidas, con todos
los derechos y obligacines retroactivos inherentes;
extensin que alcanza a centros de otras confesiones o
credos.
Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud
con el administrativo en general, y sobre todo con la parte
laboral-administrativo; y laboral propiamente dicha ajena a
plenitud en las empresas del Estado (Carta de 1993, arto
40).
Como quiera que el concepto de esta rama trata del
conjunto de reglas que regulan las relacines del trabajador
con su principal, cualesquiera que sea la vinculacin de
dependencia, resulta que voluntariamente el Estado
interviene en el proceso laboral como empleador directi, a
parte de su presencia y cometido como ente representativo
de la colectividad en la visin burguesa del Estado.
Este derecho permanentemente est siendo influenciado
por el administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores
pblicos regula su status por la normatividad laboral
privada (Ley 4916), como son la totalidad de los que
prestan servicios en las empresas estatales; y normas
dadas en este rgimen se han aplicado ventajosamente en
diversas dependencias administrativas, sea para obreros
(Leyes 8439, 9555 Y 13842), sea para una condicin laboral
mixta obrero-empleado (Ley 12527); los primeros afectados
por lesivas limitaciones discriminatorias, superadas.
Decamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores
legales y de muchsimas autoridades imbudos de principios
de justicia social lo han tornado ineficaz, reconocindose
entonces igualdad de derechos para todo obrero al servicio
del Estado. O sea, que el status mencionado es ya una solo
en el pas, tanto en el Sector Pblico Nacional como en el
Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafn
del Servicio Civil en no contener textualmente ninguna
expresin peyorativa (Ley 11377, arto 1 segundo prrafo),
cuya generalidad permiti que en nuestros dictmenes
legales imprimiramos nuevos rumbos en favor de una
efectiva igualdad (57).
En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley
13683), compensacin por aos de servicios (Ley 13842),
derecho de perodo de prueba (D. L. 14218), igualdad de
trato y pago de mujeres y varones (Ley 11377, arto 47), son
hitos de interinfluencia entre los regmenes, con evidente
anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es
justo reconocer que las conquistas sociales en general
-comenzando por la jornada de ocho horas- se deben a la
pugnacidad y al sentido democrtico de obreros y
empleados regulados por la relacin de trabajo comn, en
tanto que en el campo administrativo ha venido primando
un acomodo, una inspiracin burocrtica y un apoyo innoble
a cuasas y personas poderosas, sin reparar en la injusticia
social; aspectos que ahora se descuentan aceleradamente
y -a veces- con exceso inconveniente.
El derecho laboral es muy lbil a la poltica de turno y esta
realidad se refleja claramente en la normatividad de cada
perodo gubernamental y, desde luego, tambin en los
fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora pertenece al
Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de
traer acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y
la necesaria independencia de criterio para expedir los
actos jurisprudenciales (Constitucin, Disposiciones
Generales y Transitorias - Decimoprimera; D. Legisl. 140,
Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR. 5-
2-1 ~82).
Derecho de Seguridad Social. Hoy da, con plena autonoma
dentro del derecho peruano, fu hasta ayer una materia
prisionera del Derecho laboral para
el campo privado o sometida absolutamente de Derecho
administrativo (58).
Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social
del Empleado (D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplan y
actualizan los correpondientes regmenes, a saber:
- Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846,
20511,
21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de
la Seguridad Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y -
Pensiones civiles del Estado (D.L. 20530, 21248, 23329,
23730, 23495,
24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219,
25224, D. Legisl.
817).
As, pues, esta cobertura social ha avanzado rpidamente
en veinte aos, despus de haberse entancado un largo
perodo, ya que el Per es el pas en que, por vez primera
en Latinoamrica, comienza a desarrollarse la proteccin
social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno
del Gran Mariscal Ramn Castilla.
En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la
Seguridad Social IPSS cubre una gama de riesgos:
enfermedad, maternidad, desempleo, accidente,
rehabilitacin, reeducacin. Una amplia red de hospitales,
clnicas, postas mdicas y sanitarias cubren el territorio
nacional; facilitndose, en casos indispendables tratamiento
en el exterior (Ley 13724).
Independientemente -a veces en coordinacin- las fuerzas
armadas y policiales cuentan con hospitales centrales en
Lima y con Salas en las principales ciudades para la directa
atencin de sus pacientes.
Las Sociedades de Beneficencia Pblica han atendido, con
esfuerzo, los requerimientos de salud de la poblacin
menesterosa, dentro de un indebido criterio de caridad y no
de seguridad socialJ con las inhumanas discriminacio
nes de raza y de creencia principalmente (59 .
Derecho Tributario. Funcin y rgano eminentemente
administrativo, actualmente disfruta ya de autonoma en el
ordenamiento y praxis peruana, a travs de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y
Tribunal de Aduanas y de otras concomitantes.
Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del
Estado, fuera de lo cual dispone de los instrumentos
normativos pertinentes, en especial el Cdigo Tributario y la
leyes tributarias, dentro del marco constitucional (arts. 32,
77,
139,142,257,262, etc.). .
La recaudacon se rige por los principios de legalidad,
uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y
economa (art. 139).
El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la
Oficina de Normalizacin Previsional, que depende del
Ministerio de Economa y Finanzas y no del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social. Este vuelco se impuso
indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones
financieras de pensiones (AFP), que las veremos ms
adelante (infra, 17. El trabajador pblico en pasividad; y 18.
La familia del trabajador pblico).
Derecho Financiero. Aunque en pases de desarrollo
econmico-social ya ha logrado autonoma, en el nuestro
est an enmarcado en el Derecho administrativo, si bien
tiene normas complejas exclusivas, como la Ley Orgnica
del Presupuesto Funcional de la Repblica (14816), la ley
anual y un conjunto de normas legiferantes, no muy
estables en su aplicacin. Desde luego, priman las de orden
constitucional (arts. 222,22 24d,
162,322,592,742,772,782,822,
1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1).
Maneja fundamentalmente esta materia la Direccin
General de Presupuesto Pblico (Ministerio de Economa y
Finanzas), con incidencia de varias dependencias pblicas y
de la Contralora General de la Repblica, sin excluir a la
Direccin General de Crdito Pblico, bajo el control
poltico-financiero del ministro y de la Comisin de
Presupuesto del Congreso.
Derecho Minero y Energtico. Los dos son igualmente de
naturaleza administratiava, ya en camino hacia su
autonoma para conformar disciplinas propias. Con todo,
mantienen firmes y constantes vinculaciones de.
coordinacin entre s y el Derecho admi~istrativo.
El de minera contaba con el Cdigo de la materia (1950),
surgiendo luego una frondosa legislacin complementaria y
modificadora, pues resulta de notoria sensibilidad
econmico-poltico el manejo de esta incalculable riqueza
por los Gobiernos, unos nacionalistas y, por tanto,
cuidadores del patrimonio de la Nacin; otros, actuando con
liberalidad, conceden privilegios excesivos con miras a
facilitar la inversin del capital extranjero. Tal situacin
legislativa duratreinta aos hasta la vigencia de la nueva
Carta Poltica, procedindose a establecer el rgimen
minero integral en 1981 (Ley General de Minera 23230 -
Decreto Legislativo 109).
Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias
mineras del suelo y subsuelo del territorio continental y del
dominio martimo, incluyendo los recursos geotrmicos,
pero exceptuando -a su vez- el petrleo e hidrocarburos
anlogos, los depsitos de guano y las aguas minero-
medicinales (Ttulo Preliminar, art.1).
Todos los recursos mineros y energticos pertenecen al
Estado cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (art.
11). Su aprovechamiento se realiza a travs de la actividad
empresarial del Estado, que est obligado a proteger la
pequea y mediana minera, como tambin la de promover
la gran minera (art. IV).
Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al
sistema de amparo por el trabajo (art. V); siendo la
industria minera apreciada de utilidad pblica (art. VI), por
lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin excepcin,
todas las actividades de la referida industria (art. 28).
Las concesiones mineras que prev la ley son: exploracin,
explotacin, beneficio, refinamiento, labor general, de
transporte minero (arts. 9 a 14, 233 a
238, 239 a 245)(60).
La estructura empresarial de la minera peruana -bajo el
control del Estado- prcticamente ha desaperecido:
Empresa Minera del Per, Empresa Minera del Per
Comercial, Banco Minero del Per, e igualmente las de
hidrocarburos Petro-Per, Per-Petro, etc.
Finalmente, la jurisdiccin administrativa minera es
atribucin del Poder Ejecutivo. La ejerce por intermedio del
Consejo de Minera, la Direccin General de Minera, la
Direccin de Concesiones Mineras, la Direccin de
Fiscalizacin Minera, las Jefaturas Regionales de Minera y el
Registro Pblico de Minera (arts. 178 a 195).
Dicho Registro, que es un innovacin del Cdigo de 1950,
disfruta ahora de formalidad jurdica de derecho pblico
interno, confirindole la ley autonoma; y como Organismo
Pblico Descentralizado opera dentro del Sector Ener
ga y Minas (Ley Orgnica del Registro Pblico de Minera -
Decreto Legislativo 110 arto 1) (6 ).

Los hidrocarburos se norman en un rgimen de minera de

petrleo o especial.
El Per es el primer pas suramericano que los extrae en
1878 del subsuelo de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran
conocidos prehistricamente por los incas y tallanes que
utilizan la brea que aflora en los campos petrolferos de La
Brea y Parias -llamada tambin hacienda Mncora-,
ubicada en el distrito de Amotape (Provincia de Paita),
revertidos al Estado en clebre acto de soberana el 9-10-
1968, por decisin de la Fuerza Armada, apoyada por el
sentimiento honrado y nacionalista del pas (Os. Ls. 17065 Y
17066), luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara,
respaldada por los dos partidos mayoritarios de
entonces (62). La trascendencia histrica y econmico-
social nos lleva a dedi
carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones
como acto de soberana).
La legislacin en esta materia podemos sintetizarla del
siguiente modo:
- el Banco Central de Reserva est facultado para intervenir
en los con
tratos que celebre el Estado y/o Petro-Per con empresas
petroleras extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de
garantizar la disponibilidad de divisas provenientes del
valor de los productos de exportacin y/o de las ventas y
servicios en el pas durante la vigencia de los contratos de
operacin para que dichas empresas atienden sus remesas
al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L.
18890);
- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros
en operaciones de exploracin y/o exportacin del
hidrocarburo", autorizndose a Petro-Per a negociar y
renegociar la contratacin respectiva (D.L. 22774, D.L.
'22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D.
Legislo 360; Ley 24782);
- las empresas que desarrollen actividades petroleras estn
sujetas al rgimen tributario comn sobre especificaciones
privativas. (D.L. 22775, D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-1-
1980; D.S. 93-80-EF de 30-41980; D.S. 152-80-EF, de 9-7-
1980; Ley 24782);
- re inversin de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de
6-12-1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC);
- devolucin del exceso de pagos en el impuesto a la renta
(D.S. 105
82-EFC, de 2-4-1982);
- procedimientos de aprobacin de acuerdos de
operaciones y condiciones contractuales relativas a gas
natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de 7-4
1982); Y
- reactivacin econmico-financiera para Petro-Per (D.
Legisl. 364).
Hasta 1968 rigi una legislacin integral (Ley 11780).
La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el
Ministerio de Ener
ga y Minas (Direccin General de Hidrocarburos) y la
empresarial en Petrleos
del Per, de derecho pblico, con capital ntegramente del
Estado (63).
Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado
(D.L. 20036 Y D. Legisl. 43), actuando como empresa
estatal de Derecho Pblico (D. Legisl. 216 - Ley de Actividad
Empresarial del Estado, arto 6), pero como sociedad
annima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123).
La ley le asigna la gestin empresarial del Estado en todas
las actividades de la industria y comercio del petrleo e
hidrocarburos anlogos, incluyendo los derivados y en todas
las actividades de la petroqumica bsica. (D. Legisl. 43,
arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima,
estableciendo centros de operacin, agencias, sucursales,
filiales y/o subsidiarias en cualquier lugar de la Repblica
y/o del exterior de acuerdo con las normas de su Estatuto
Social. Puede igualmente adquirir acciones y/o participacin
en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente
del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables,
no pudiendo ser objeto de prende ni usufructo, como
tampoco los que tengan en otras empresas; debiendo
depositarse en custodia en la Corporacin Financiera de
Desarrollo-COFIDE, (art. 7).
Est sujeta al rgimen tributario de las empresas privadas
(art. 17) y su rgimen laboral a las leyes 4916 (empleados)
y 8439, 13683 Y 13842 (obreros). Las pensiones se regulan
por los decretos leyes 17995, 18664, 19990 Y 20530 (art.
19).
Ya se ve por todo este cmulo de oficinas, leyes,
reglamentos y funciones respectivas, que los pases
altamente ricos por naturaleza tienen en estas materias
una innegable aunque no siempre evidente codicia, que
desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce
colapsos en ste y el consiguiente empobrecimiento
nacional. Sin embargo, es necesario contar con el capital
extranjero(que debe estar permanente y tcnicamente
controlado por la Administraclon 4).

La energa es un bien inestamable para el desarrollo y el

Per cuenta con fuentes inagotables de inmenso poder.
lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptndose
formas de organizacin social que limitan o condicionan el
ejercicio espontneo de la fuerza individual, la energa va a
aparecer constantemente conectada con quienes controlan
al aparato institucional. Recordemos la posicin poltica
privilegiada de quienes en remotas pocas podan utilizar el
trabajo de los esclavos. Ms prximamente, en la Edad
Media europea, como ya antes en Roma el status ms
distinguido vena atribudo a la clase que poda disponer de
un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar
a un calificativo an en nuestros das de gran valor
gratificante 65 .
Entre las diversas formas de energa tenemos las
siguientes:
- carbn
- hidrocarburos
- electricidad
- energa nuclear
- gas natural
- energa solar
- energa hidrulica
- energa maremotriz
- energa geotrmica
- energa elica

El carbn ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con

mayor conocimiento. Este producto fsil -llamado hulla o
carbn de piedra- existe en la casi totalidad del orbe,
habiendo sido formado por la lenta carbonizacin de
materiales vegetales, arrastrados por las aguas y
depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega
la ciencia y la tcnica mediante pozos y galeras
subterrneas. Ha constitu do un combustible industrial
primordial.
El hidrocarburo es una combinacin de carburo y de
hidrgeno, adems de otros elementos (nitrgeno, azufre,
metales, etc.). Ambos componentes principales tienen
estructuras atmicas distintas, por lo que hay que
reorganizar las estructuras moleculares, para la produccin
de variados materiales industriales, proceso de alta tcnica
e inversin que no se requiere como fuente de energa,
aunque ha de someterse inevitablemente este aceite de
piedra a rectificacin, segn el uso que se le pudiera dar.
Conocido desde la antigedad,
los griegos lo denominaron petrleo.

La electricidad es la forma elemental de la materia, que se

manifiesta por varios fenmenos, como atraccin,
repulsin, calor, luz, reacciones qumicas, etc. Ella -como
energa condensada- constituye los tomos de todos los
cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al
frotarse dos cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual
genera en su superficie una de dichas electricidades, de
donde proviene la siguiente alternativa:
- si ambos cuerpos estn cargados de igual electricidad, se
rechazan;
- si ambos cuerpos lo estn de diversa electricidad, se
atraen y combina
dos producen una chispa y explosin.
Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que
naturalmente no es del caso explicitar. Spase solamente
que la corriente calienta los conductores que atraviesa
(alumbrado, calefaccin), produce reacciones qumicas
(electroqumica, galvanoplasta, galvanostegia); y que por
induccin crea el magnetismo en el hierro (telfono,
telgrafo, etc.). Puede tambin transformar el movimiento
en corriente y viceversa (transporte energtico). Las ondas
o vibraciones elctricas se trasmiten por el espacio y
pueden ser objeto de captacin a gran distancia
inalmbricamente, esto es, sin conductores (radiotelefona,
radiofoto, etc.).
Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a
multiples utilizaciones y transformaciones de este tipo de
energa, para hacer ms viable el cmulo de funciones que
debe regular y realizar la Administracin.
En nuestro pas tambin la Direccin General de
Electricidad es dependencia del referido Ministerio de
Energa y Minas, a cuyo sector corresponden las Empresas
de Electricidad del Per - Electro-Per y Electro-Lima.
La energa nuclear proviene de la desintegracin del tomo.
Todas las sustancias materiales se componen de partculas
diminutas o tomos. Pero de acuerdo a las ms recientes
investigaciones cientficas el tomo es, a su vez, un sistema
elctrico complejo, cuya estructura consta de un ncleo
central de alto potencial positivo, rodeado de capas
concntricas o envolturas de otras partculas cargadas de
electricidad negativa que giran alrededor de aquel. Unos
cientficos aseveran que lo hacen en rbitas circulares o
elpticas y sobre s mismas con verdadero movimiento
rotatorio, en tanto que otros sostienen que ms bien se
trata de simple vibracin o de movimiento ondulatorio.
"Aparte de las aplicaciones militares en las que se
manifest esta energa por primera vez en una forma tan
dramtica, su desarrollo para usos civiles est provocando
una verdadera revolucin cientfica y tecnolgica".
"Las reacciones nucleares son procesos exotrmicos, es
decir, liberan energa con desprendimiento de calor. Los
reactores nucleares, basados en el proceso de fisin, ya
constituyen un suplemento indispensable de las fuentes
clsicas de energa calorfica para accionar los generadores
de corriente y permitirn, en el futuro, hacer frente al
aumento de consumo elctrico. Adems, ofrecen a la
navegacin un medio de propulsin perfectamente
autnomo y se emplean tambin para desalinizar el agua
del mar" (6 ').

La energa nuclear se emplea ya en biologa (metabolismo),

medicina (localizacin de tumores y otras anomalas),
industria (detectar fugas). Las radiaciones de istopos se
utilizan con fines teraputicos (destruccin de tejidos
enfermos), generar mutaciones en plantase insectos,
esterilizar comestibles, descubrir fallas en los metales o en
las construcciones, averiguar la edad de los minerales y de
los hallazgos antropolgicos y arqueolgicos, etc.
Con mentalidad de jurista, R. Martn Mateo, espaol, hace
un excelente y actualizado estudio sobre los peligros que se
ciernen sobre la humanidad por el uso de una
extraordinaria fuente de energa y de descubrimientos
insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja
con un control general de absoluta garanta y coordinacin
68 .
El gas natural es otra fuente de energa que tiene el Per y
cuyo mayor depsito parece estar en Camisea,
estribaciones orientales de la provincia de La Convencin
(Cusco). Se trata, de un fludo aeriforme y pesado a la
temperatura y presin ordinarios, y que al presente son
liquidables, segn comprobacin de la ciencia. Son,
adems, comprensibles (su volumen se reduce si se les
puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que
se les ofrece).
Transportado por gasoducto a los centros poblados o
industriales sirve de
energa para diversos usos, inclusive la calefaccin.
Generalmente se le en
cuentra con los hidrocarburos y el carbn 69. Puede
sustituir ventajosamente al petrleo como combustible, a
extremo tal que Europa Occidental-encabezada por Francia,
Inglaterra y Alemania Federal- ha adquirido compromisos
con la Unin Sovitica para la utilizacin del gas siberiano,
procudindose un enfrentamiento poltico grave de Europa
con los EE.UU., quin ha enfriado sus relaciones con la
Comunidad Econmica Europea (CCE), pero dichos pases
mantienen con firmeza sus tratativas con el gran pas del
Este.
Energa solar. "El sol, en cuanto a fuente de energa, anima
y hace posible la vida sobre la tierra en todas sus
manifestaciones y est presente prcticamente en todos los
procesos que se apoyan en las fuentes de energa
inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeas
aportaciones energticas que suponen el aprovechamiento
para estos fines de las mareas, el calor interno de la tierra y
los actuales centrales nucleares, todo es a la postre energa
solar. Otra cosa ser si podemos reproducir, como se
intenta ahora, el propio dispositivo de produccin de
energa a que responda el sol a travs de la fusin
nuclear del hidrgeno') pero hay todava sobre este tema
grandes interrogantes an no despejados (7 .

Ya tenemos en nuestro pas la captacin de las radiaciones

solares con fines de apoyo y sobre todo de proteccin a la
agricultura, pero hay an que esperar el siglo XXI para que
estemos en condiciones ptimas hacia la utilizacin bsica
de las radiaciones solares.
"De la enorme cantidad de energa irradiada por el sol en
todas las direcciones del espacio, solo una parte muy
pequea incide en la rbita de la tierra, a su vez tan solo
una fraccin de sta penetra en la atmsfera de nuestro
planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada
energticamente por el sistema de la biosfera, el resto es
irradiado de nuevo o simplemente no encuentra
condiciones naturales para su utilizacin".
La falta de conocimientos redunda en la dificultad de
orientar la tcnica apropiada y conocer factores
econmicos, de localizacin y otros, no obstante que la
demanda social aumenta la presin para efectuar el
cambio.
Esta energa solar tendr un doble y virtual
aprovechamiento como calorfico y como generador de
electricidad.
Todo esto va a producir una revolucin cientfica,
tecnolgica y humana, debiendo el derecho estar
rpidamente preparado para ser capaz de regular
fenmeno tan extraordinariamente interesante, que bien
puede obligar a la especie a cohesionarse y slo as lograr
costos y sistemas razonables de vida moderna.
La energa hidroelctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de
una fuente renovable y econmica, sobre todo en pases de
complicada orografa, pues allse encuentran cadas
naturales o que requieren de menores obras de derivacin.
Una de las caractersticas de ella es que ecolgicamente es
limpia y segura, y aunque con frecuencia altera o destruye
ecosistemas naturales o sociales "no por la prdida de
aportes nutrientes aguas abajo", generando enfermedades
por el estancamiento de aguas, tambin es cierto que
surgen a veces condiciones apropiadas para el turismo y la
pesca de altura (aguas fras).
Cuando a la duracin de las obras y en especial de las
presas, las estadsticas calculan que cada cincuenta aos se
colapsa una de ellas, sobre todo en zonas geolgicas
inestables o en las vulcanolgicas, por lo que el proyecto ha
de ser concebido y realizado sin afectar directamente
poblaciones o extensas reas agrcolas, sino tratando de
que ante una emergencia el torrente tome quebradas
naturales o canales que vayan hacia ellas.
La llamada energa maremotriz o simplemente marina no es
exactamente la misma. El movimiento de las olas y la
acumulacin de calor en las masas acuticas tienen un
marcado origen solar, principalmente el calor ya que al
parecer el movimiento es ms sensible a la atraccin
selnica.
Las posibilidades de ella han sido objeto de atencin y de
lejana aplicacin por el hombre, que ha surcado los mares
en todas direcciones, combinando saviamente la correlacin
agua-aire, y descubriendo empricamente la trayectoria de
corrientes marinas -verdaderos ros dentro del ocano, con
temperatura

Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes

cuya existencia era insospechada.
Mas el aprovechamiento trmico solo es rentable en
condiciones especiales: gradientes acusados o desniveles
calricos entre capas de agua que facilitan el fluimiento de
determinados lquidos o gases muy lbiles al calor.
En cuanto al movimiento como generador de energa
Francia tiene la primera central en Rance.
La fuente geotrmica parece tener mejores o ms prximas
pocas de captacin. Es el calor originado "en el interior de
la tierra por la desintegracin de istopos radioactivos que
se presentan en gran nmero de rocas, aunque en
pequeas proporciones. El calor generado se desplaza muy
lentamente por la baja conductividad de los materiales".
.
"Los campos geotrmico se clasifican en funcin de sus
caractersticas en tres grupos; el primero incluye aquellos
en los que se obtiene vapor seco o sobrecalentado a altas
temperaturas; en los segundos existe agua que se
transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general
superiores a los 200!1C, y, por ltimo, se agrupan los
campos en donde el agua llega a la superficie a
temperaturas inferiores a los 100!1C.
La Comunidad Econmica Europea - CEE ha realizado
estudios y realiza procesos de explotacin al presente.
Las aguas termales y las minero-medicinales estn
directamente vinculadas con esta fuente; hablndose ahora
tambin de hidrotrmia (usos teraputicos) y de la
hidrogeotrmia(energa).
Y, finalmente, la energa elica. Decamos ya que sta -en
inteligente correlacin con los movimientos de olas y
corrientes marinas- ha sido aprovechada por el hombre
desde pocas inmemoriales. Despus es objeto de
preocupacin en tierra para extraer agua del subsuelo, y as
aparecen las mariposas y los molinos de vientos para la
tributacin de granos. Cervantes inmortaliza los segundos
en su genial obra Don Quijote, que han quedado como
smbolo de enemigos fantsticos o imaginarios.
Como es sabido, el viento se genera por el desigual
calentamiento de la atmsfera. Se dice que de la energa
solar llegada a nuestro planeta slo el 2/100% se convierte
en energa cintica.
Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales
proporciones, en especial para granjas y viviendas
apartadas de los centros poblados.
Ciertamente la Administracin en lo energtico tiene mucho
por hacer y ello ha de reflejarse en el ordenamiento
administrativo, a fin de que esencialmente sea realista y no
ficticio.

El Ministerio de Energa y Minas (Direccin General de

Electricidad) es el rgano administrativo que establece la
poltica y contrala la actividad de aprovechamiento de los
recursos energticos con fines de produccin de
electricidad (generacin, interconexin, transmisin,
distribucin, comercializacin y utilizacin de la energa
elctrica).
La prestacin de este vital servicio pblico est a cargo de
empresas de servicio nacional, regional y local (Ley General
de Electricidad 23406, arto 2).
"Electricidad del Per (Electro Per) y sus empresas filiales
no podrn en ningn momento ser transferidos al control
del sector privado" (art. 2 in fina).
La accin empresarial del Estado es ejercida por Electro-
Per, directamente o a travs de su filiales regionales y/o
subsidiarias. Su capital social integra
mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales
son personas jurdicas de derecho privado (art. 4).
Las fuentes naturales de energa son patrimonio de la
nacin. Es responsabilidad del Estado promover el uso
racional de los recursos energticos para la generacin de
electricidad dando preferencia al empleo de recursos
renovables, limitando la utilizacin de los recursos no
renovables, a los casos en que su empleo sea ms
conveniente o inevitable (71).

La ley determina con toda claridad que la energa

aprovechable de las fuentes hidrulicas del pas constituyen
un bien jurdicamente distinto al del agua y de las tierras
relacionadas. El aprovechamiento de la energa
provenientes de dichas fuentes con fines de generacin de
electricidad para servicio pblico, est afecto nicamente a
las tarifas previstas por la Ley General de Aguas (art. 11).
Las concesiones, servidumbres y expropiaciones estn
obviamente tratadas en su respectivos lugares (infra, 10. 6
- Las concesiones como actos de soberana; 14.1 -
Limitaciones administrativas y civiles).
Derecho industrial. Est orientado a regular la actividad
manufacturera, por lo que su extensin no alcanza a todo el
proceso transformador, que es amplio, diverso y complejo.
La industria extractiva retira de la naturaleza los elementos
que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza,
pesca, minas, maderas, caucho, gas, petrleo, frutas); la
agrcola saca del suelo las materias tiles, previa tarea de
preparacin, fertilizacin y riego (trigo, algodn, caa de
azcar, maz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y
reproduccin de animales (avcola, porcina, caballar); de
transporte, o sea, desplazamiento de personas, animales y
cosas (ferrocarriles, automotores, barcos, aviones,
helicpteros, lanchas, etc.).
Se habla tambin de la industris comercial, que es ante
todo tpico comercio; y del turismo, que es la aficin de
viajar con fines de distraccin, descanso e ilustracin, lo
que con infraestructura e informacin produce ingresos
abundantes y saneados, como es el cado de Espaa, cuya
gran industria sin humo es de las mejores del mundo (72). .
Es funcin del Estado planificar; normar, promover y
proteger el desarrollo de la industris nacional (art. 2).
Asimismo, adoptar medidas que eviten la competencia
desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las
prcticas y acuerdos restrictivos en la importacin, la
produccin y la venta de insumos o de artculos
manufacturados nacionales o importados (art. 3).
Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con
la finalidad de promover la economa del pas, prestar
servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo
(Constitucin de 1979, art, 113). Y por causa de inters
social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el
Estado actividades productivas o de Servicios. Por iguales
causas puede tambin ste constituir reserva de dichas
actividades en favor de los peruanos (art. 114, Carta de
1993, arto 60).
La presencia del Estado en el campo industrial es mltiple y
especializada a travs del Ministerio de Industria, Comercio,
Turismo e Integracin, al que correponde asegurar la normal
actividad del mercado de productos manufacturados y de
los insumos requeridos por ellos, aplicando el control y
regulacin de precios, en especial de los productos de
consumo popular (Ley 23407, arto 19).
La industria nacional est protegida por normas y
mecanismos legales (art. 22), la poltica arancelaria regula
la competencia de los insumos y productos forneos (arts.
23 a 28).
Con fines de promocin industrial las personas naturales y
jurdicas domiciliadas en el pas gozan de un beneficio
tributario consistente en un crdito con- I tra el impuesto a
la renta (art. 48).
Las empresas industriales establecidas en las provincias de
Lima y Callao podrn destinar el monto de la reinversin
con beneficio tributario a adquirir bienes de activo fijo para
modernizar, ampliar su capacidad productiva o lograr:
la mayor utilizacin de la capacidad instalada, excepto
bienes depreciados en el pas (art. 62).
Las empresas descentralizadas podrn desarrollar
programas de reinversin mediante la importacin de
bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los que tienen
su seda principal y ms del 70% del valor de produccin, de
sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla
fuera del departamento de ' Lima y del Callao (art. 64).
Toda persona natural o jurdica, dedicada a la actividad
industrial podr constituir prenda industrial sobre las
maquinarias, equipos, herramientas, medios de transportes
y dems elementos de trabajo, as como las materias
primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto
manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo
su tenancia y usi (art. 82). Los Registros Pblicos llevan el
de Prenda Industrial, inscribindose todos los actos y
contratos de prenda industrial (art. 83).
La ley tambin contempla a la pequea empresa industrial
y a la artesana. La actividad artesanal disfruta de
privilegios tributarios, Como se sabe, esta clase de trabajo
mecnico modesto es inmemorial en el Per, pas que
cuenta con riqusima y variada artesana, de acuerdo a las
diferentes regiones naturales o administrativo-polticas
(Arequipa, en cuero, madera y sillar; Piura, paja;
Junn, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrera y piedra
Guamanga; Cusco, tejidos, cuero, calzado, sombrerera;
Puno, instrumentos musicales, calzado, tejidos, etc.). La
selva nos da tejidos en diversas fibras y armas punzo-
cortantes. La Costa, cermica imitativa y utilitaria, etc.
Es de notarse que la investigacin tecnolgica industrial, la
transferencia de tecnologa y la propiedad industrial se
rigen por leyes especiales (Constitucin, arts. 40, 129 Y
187; Ley 3714, Ley 23407, arto 96). Tambin la
normalizacin tcnica y la metrologa (art. 96).
Las empresas industriales estn obligadas a cumplir las
normas vigentes sobre formacin de aprendices,
capacitacin, perfeccionamiento y especializacin de sus
trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de Trabajo
Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art. 101). El
trabajador mantiene participacin en la gestin, utilidades y
propiedad de las empresas industriales (art. 105), de
acuerdo a las aficiones (art. 106).
Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el
medio ambiente ni alterar el equilibrio de los ecosistemas,
ni causar perjuicio a la colectividad (art. 103).
Asimismo, han de cumplir con las normas legales de
seguridad e higiene industrial, en evidente resguardo de la
integridad fsica de los trabajadores; y si stos resultan con
afectaciones sensoriales o fsicas por accidentes de trabajo
sern reubicados en coordinacin con el Ramo de Trabajo y
Promocin Social (art.104).
La industria automotriz est incluida en este complejo
normativo, ensamblaje de vehculos automotores y
produccin de componentes (art. 108), Ley Automotriz
23741).
Se preve las sanciones a imponerse:
- apercibimiento escrito;
- multa, segn la magnitud infractoria;
- clausura temporal; y
- clausura definitava del centro productor (art. 122).
Vigen para este rgimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y
22532; Leyes 23407, 23724, 24030, 24062, 214179, 24766;
Decretos Legislativos 190, 275, 286, 288, 291, 197, 301,
325 Y 366 Y una gama de disposiciones normativas
menores.
Derecho agrario. A partir de 1969 el Per presenta una
figura diferente desde la llegada de Coln; ese ao se
produce rpido, pacfica y totalmente la liquidacin del
feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la
pseudo
reforma de la Ley 15037.. .
La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva
legislacin econmicosocial (D.L. 17716), que declara que
"es un proceso integral y un instrumento de transformacin
de la estructura agraria del pas, destinado a sustituir los
regmenes del latifundio y minifundio por un sistema justo
de propiedad, tenencia y explotacin de la tierra, que
contribuya al desarrollo social y econmico de la Nacin,
mediante la creacin de un ordenamiento agrario que
garantice la justicia social del sector apropecuario,
elevando y asegurando los ingresos de los campesinos para
que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base
de su estabilidad econmica, fundamento de su bienestar y
garanta de su dignidad y libertad" (art. 1).
Para los fines de Reforma Agraria, declrase de utilidad
pblica y de inters social la expropiacin de predios
rsticos de propiedad privada en las condiciones
establecidas expresamente en dicha ley (art. 5).
La afectacin consiste en la limitacin del derecho de
propiedad rural impuesta con fines de Reforma Agraria, en
forma expresa e individualizada, a la totalidad o parte de un
predio para su expropiacin por el Estado y su posterior
adjudicacin a campesinos debidamente calificados (art.
10).
Para los predios explotados directamente, el valor indicadi
en el auto-avalo efectuado por el propietario para los
efectos del pago del impuesto sobre el valor de la
propiedad rural correpondiente al ao 1968 (art. 63 letra a).
Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos
no propietarios de tierras o solo en superficie inferior a la de
la unidad agrcola familiar (art. 84).
Se prohiba tambin la participacin de un predio rural en
extensiones menores a los sealados para la unidad
agrcola familiar, las que en ningn caso podrn ser
inferiores a tres hectreas (art. 98).
Se defiende la propiedad y posesin de las tierras de las
comunidades campesinas, tratando de organizarlas en
cooperativas (art. 117).
Se establece un conjunto de rganos para la ejecucin de
las acciones de transformacin de la es1ructura de la
tenencia de la tieerra y se crea un sistema jurisdiccional
administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y los
Juzgados de Tierras, correpondiendo las actas
administrativas a la Zonas Agrarias y Asentamiento Rural
(arts. 152 y 153).
La deuda agraria se financia con bonos de aceptacin
obligatoria y devengando intereses de las tierras; el ganado
que se adquiera ser pagado en efectivo (art. 178)l7 .
_______________________________________________
(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22
(50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9.
(51) A. Benavides Correa. Una difcil vecindad. Los irrenunciables derechos
del Per en Arica y los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- G. Bacacorzo. "Tarapac". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps. 66
a 68.
- "La enseanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15.
(52) Esta trascedental Decisin ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103
Y 124.
- Mediante la Decisin 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos
sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Cartagena,
protocolos, decisiones y resoluciones, excepto algunas pocas (40,46,66 Y
94).
(53) Resultan indispensables los pblicos del Ordenamiento jurdico al
Acuerdo de Cartagena y algunas
otras obras complementarias.
(54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302.
(55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s.
(56) E. Romero Romaa. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62.
(57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Per, p. 122.
(58) Dicha autonoma y las principales leyes modernas se dan durante el
rgimen del general Velasco Alvarado (1968-l974).
(59) Clsicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en
los Cementerios administrativos
por las Beneficencias -esto es, pblicos- a quienes no profesaban creeencias
exclusivamente catlicas.
(60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislacin peruana en el
rgimen del genera! Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia.
- Asnismo, la clasificacin de las sustancias mineras en metlicas, no
metlicas y carbonferas que traa el Cdigo de Minera.
- Leyes complementarias; 22178, de Promocin Aurfera; 2, de Comunidad
Minera; 23337, 22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a!
Patrimonio Empresarial;
(61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de
Derecho de Minera y Petrleo. N" 44 Ao XXXI, Lima, agosto - Diciembre de
1981.
- Registro Pblico de Minera - Gua de Servicios, 1985.
- Manual de Procedimientos, 1985.
(62) El petrleo -como tal- es descubierto en nuestro pas recin en 1864.
- J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816.
- Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cmaras,
donde aparecen las personas y
documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por
Lima, y de Alfonso Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (aos de
1959 y 1960).
- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss.
(63) En ella queda subsunda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los
yacimientos revertidos de La
Brea y Parias; el Complejo Industrial de Talara, Refinera y anexos,
expropiados (Ds. Ls. 17066,
17527 Y 21094).
(64) Adems se tena a las Empresas Petrleos del Per-PetroPer, Minero
Per, Minero Per Comercial,
etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado
comejn de la privatizacin.
(65) Para el Per no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo XVI
hasta mediados del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y
presidente R. Castilla)
- El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno deca, con razn, que l no
era un caballero, sino un hombre honrado.
(66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones
marinas y acaso para algn otro uso menor. Era el cop.
(67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537.
(68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de
Hiroshima y Nagasaki (agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano
de la central termonuclear de Harrisbourg (THREE MILE ISLAND), en 1979.
Recientemente se produce tambin el estallido de la central sovitica de
Chernobil (1988).
- Contamos con el Instituto Peruano de Energa Nuclear y acabamos de
inaugurar el Centro Nuclear "Oscar Mir Quesada de la Guerra-RACSO",
ubicado en Huarangal; prximo a Lima.
(69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir,
producido por la putrefaccin de materias vegetales. Al mezclarse con el
aire resulta inflamable.
(70) Ibid., p. 399.
(71) Constituyen recursos renovables los hidrulicos, geotrmicos, elicos,
solares, mareomotrices, mareotrmicos y similares; y se consideran no
renovables los provenientes de combustibles fsiles o fsiles, que pueden
henderse o dividirse (art. 10).
(72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la
Gran Divisin 3 de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de
todas las Actividades Econmicas de las Naciones Unidas y por tanto, no
regala las actividades de transformacin primaria de productos, las que se
rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen
(Constitucin, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11).
(73) C. Rodrguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.

CAPITULO V
ORGANOS DE INTERPRETACION
Institutos son stos hartamente conocidos, cuya
incorporacin obedece a necesaria secuencia temtica,
aunque de modo conciso.

5.1 LA INTERPRET ACION

Comunmente se entiende por tal el desarrollar la
proposicin legal hasta sus aspectos menores, para una
explicacin y consecuente aplicacin normativa a un caso
concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es
precisamente repensar, sino por el contrario pensar una
idea hasta su ltimo extremo.
Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley,
poniendo de manifiesto sus motivaciones jurdicas, sociales
e histricas.
Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurdica,
cuya frmula reposa en esta estructura proposicional:

Hecho - norma jurdica - CONCLUSION.

(mayor) (menor)

As, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona

con la norma pertinente; debiendo ser la conclusin la
lgica resultante de la primera a travs de la segunda. Es
un silogismos con sus tres proposiciones.
En cuanto a los rganos que interpretan la ley, tenemos al
Poder Legislativo, que produce la interpretacin autntica o
legislativa; al Poder Judicial, la interpretacin jurisdiccional
al Poder Ejecutivo, la administrativa. Asimismo, la doctrinal
por los juristas( 9).
La interpretacin admite varias clases de acuerdo a su
naturaleza: estricta y extensiva, entre otras.
 Estricta. Es aquella que trata de mantener la
aplicacin de la norma dentro de los lmites expresamente
sealados en el texto o que fluyen del contexto. Se le dice
tambin restrictiva.
La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la
norma del texto para otros casos, que la ley no menciona
pero que se entiende puede alcanzarlos.
Hoy se habla ms exactamente de los elementos de la
interpretacin: gramatical, sociolgica, tradicional, lgica,
teleolgica, etc. la primera es la ms corriente y, a la vez, la
ms rudimentaria. La realizamos todos con la mera lectura.
Si slo existiera esta clase nos bastara con saber leer,
escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia
socio-normativa, resulta insuficiente la facultad de saber
leer para realmente comprender los fenmenos jurdico-
sociales (90).
La retroactividad es un instituto jurdico muy conocido,
mediante el cual se establece expresamente -a veces
tambin tcitamente- una excepcin a la ley: rige para
situaciones anteriores a su expedicin las que reciben
amparo, cobertura y beneficio de la ley Es legtima esta
manera de legislar? S lo es, puesto que la Carta manda que
las leyes rijen a partir del da siguiente de su promulgacin
y publicacin, en todo o en parte (art. 1092). Claro que la
Carta condiciona la excepcin a casos de postergacin,
extremo que no traan las Cartas precedentes (Constitucin
de 1933, arto 232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitucin de
1979, arto 1872). Dentro de esta orientacin, la
retroactividad (ex nunc) en materia nicamente penal
(Carta de 1993, arto 1032), distancindose ostensiblemente
de su predecesora (Constitucin de 1979, arto 1872).
Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad
tambin en materia laboral, tributaria, procesal y
obviamente, en caso de interpretacin autntica, ya que
este tipo de funcin legislativa no es acto constitutivo sino
esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se
retrotrae al estado inicial.
Para otras materias no debe proceder. .
Queda, pues, en claro que slo es legalmente permitido
postergar la vigencia de acuerdo al propio texto de la ley,
por lo que los decretos leyes y las leyes que hablen de
vigencia o de cumplimiento donde el mismo da de
publicada o de recibida una notificacin han quedado
virtualmente modificadas por el texto constitucional y el
segundo efecto pertinente es la benignidad de la
retroactividad (art. , 1032).
Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal
Constitucional para aplicar honradamente la normatividad.
Van a jugar variadamente muchas fechas: interposicin del
recurso de casacin, vigencia de la actual Constitucin
nacida rritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia
de su ley constitucional-orgnica, etc. etc. Quiz la
mayora imponga la ley fijando la fecha a su antojo!

Ahora bien, la ultractividad es institucin muy poco

conocida en el Derecho en general. Resulta as ms sutil la
esencia y praxis misma de la justicia, y por ello conlleva
mayor formacin y dominio del derecho objetivo.
Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no
aparece ste, aunque est invvito; y, por lo mismo, ha de
significar mayor esfuerzo a todo nivel: asesores legales y
autoridades administrativas, fiscales, magistrados judiciales
y magistrados constitucionales.
La ley desaparecida legalmente del mbito del derecho
vigente (ex tunc) puede ser reclamada por los efectos
producidos durante su vida jurdica, esto es, su vigencia, o
por el contrario, su derogatoria la fulmina total y
sempiternamente?
Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos
atenemos a la legalidad en vigor (de lege lata) estaramos
alejndonos de un genuino ordenamiento, pues
constantemente estaramos fragmentando la fluidez de las
sucesivas normas dictadas a travs del tiempo.
As, pues, una norma abrogada -ms que una derogada o
parcialmente modificada o inutilizada- en su vida juraica ha
generado un status, o sea, derechos y obligaciones, que al
comprobarse plenamente se respetan; y el ingenio humano
denomina a esta situacin como ultractividad, es decir, que
una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a
originado derechos y obligaciones no deben ser afectados
por normas ulteriores, a no ser que stas den condiciones y
beneficios mejores. Esta lucubracin constituye -o mejor
an- reconoce una fina y tenue continuidad de excepcin al
principio general de la aplicacin de la ley vigente.
Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar
muchos derechos y obligaciones, pero quienes estaban
sujetos a estos institutos han fallecido y no hay tampoco
herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede
recurrir nadie a dicha ley, ya tambin abrogada, por cierto,
excepto en va de ejemplo. Sera el caso de herencia
vacante, con solucin en la legislacin peruana.
Eso s, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con
todas las pruebas que sean necesarias.
Nuestra Constitucin de 1979 consignaba este principio: "La
aplicacin de lo ms favorable al reo en caso de duda o de
conflicto en el tiempo de leyes penales "(art. 237 inciso 7);
y la Carta de 1993: "La aplicacin de la ley ms formable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales" (art. 139 inciso 11) (91).
Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye
claramente la superioridad de la primera, una mejor cultura
de los constituyentes de entonces y tambin mejor
disposicin socio-jurdica, permitiendo, v. gratia, la vacatio
legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la
poblacin. Hoy se nota en la segunda una rigidez
fiscalizadora y una imposicin a rajatabla, a pesar de que
esta ltima reproduce y asistematiza la anterior, si bien a
veces aporta algunas
leves mejoras (92).
Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del
Colegio de Abogados de Lima, afirma con razn que este
principio saludable de la ultractividad se ha introducido en
el Cdigo Procesal Civil de 1992, el "que no obstante
derogar el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, sin
embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicacin
del Cdigo derogado en los procesos judiciales instaurados
bajo su vigencia". Y agrega otros casos clamorosos, sobre
todo en lo procesal constitucional por desconocer las
garantas procesales que
ello supone (93).
Teleolgicamente, la interpretacin nos da una gama de
fases: ratio juris, la razn o motivacin amplia y profunda
del Derecho; ratio legis, el espritu de la ley y slo de ella.
Ratio aequitatis, fundada en la equidad.
Hay tambin dos figuras que complementan adjetivamente
una ms exacta aplicacin normativa: ratione materiae: por
razn de la materia, es decir, regirse por reglas de la
competencia en atencin a su naturaleza; y ratione
personae: por razn de la persona, en atencin a las
normas que determinen su status.
Poniendo orden, diremos que la interpretacin de la ley
administrativa ha de ser invariablemente teniendo en
cuenta el inters pblico -beneficio de la sociedad- sobre la
pretensin privada (uno, unos pocos).
Pero el campo administrativo contiene tambin normas
laboral-administrativas, que regulan los derechos y
obligaciones de los trabajadores en relacin de
subordinacin al Estado; y todas ellas han de ser
interpretadas en favor de la parte dbil de dicha relacin, o
sea del llamado trabajador pblico (Ley 24653), tanto
mayor si sobreviene dubitacin legtima (Constitucin de
1979, arto 57). Y la ms usual de las interpretaciones es la
administrativa, a travs de la cotidiana aplicacin
reglamentaria.
Ms la interpretacin en relacin al tiempo presenta
sorprendentes fenmenos jurgenos, como la retroactividad
y la ultractividad, ya explicados.
5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO

El derecho, como' producto social, es extremadamente

rico y complejo en figuras y matices, de donde se infiere
que resulta totalmente imposible prever y
regular los hechos trascendentes en la vida normativa.
Los romanos -pueblo genial y' depurado en el rea jurdica-
conoci tales necesidades, que las satisfece encomendando
a sus magistrados integrar (llenar) las lagunas del derecho
mediante la naturalis ratio y el bomum et aequum.

Hay, pues, construcciones jurdicas que resuelven los

problemas al presentarse; existe cientficamente un orden
hermtico, que debe ser conocido y comprendido en sus
orientaciones, exclusiones y niveles. Para la vida en general
opera aquella mxima de que est jurdicamente permitido
todo aquello que no est jurdicamente prohibido. Es una
regla general negativa, que funciona inversamente para el
derecho pblico; lo que no est permitido est prohibido,
regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran
campo jurdico, deca
mos ( 4).
La analoga, los principios generales del derecho y la
equidad se mencio
nan comunmente como procedimientos o figuras
integrativas.
La primera requiere de mayor explicacin, ya que es
instituto aceptado solo consecuentemente para el Derecho
administrativo, negndosela para el Derecho penal
(Constitucin de 1979, arto 233-8).
Se fundamenta en el argumento denominado tambin a
smili, esto es, semejanza entre ideas y cosas. En la
elaboracin del derecho se ha convenido lgicamente en
aplicar a una situacin una norma que opera para un caso
prximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad
de razn.
En algunos ordenamientos -como el argentino- la analoga
puede tener presencia como fuente y como modo
interpretativo- la analoga es permisible (Constitucin, art,
233-inciso 8; Constitucin de 1993, arto 139 inciso 9) con
absoluta exclusin en lo penal. Contrariamente, la ley que
estable excepciones o restringe derechos no se aplica por
analoga (C.C. - Ttulo Prelimiar, arto IV). Con la salvedad
aludida, opera en todo el Derecho, en especial en el
administrativo, civil y laboral.
Los principios generales del derecho los hemos visto ya al
ocupamos de las fuentes formales, pero tambin se trata de
figura de doble ubicacin.
La equidad ya ha sido estudiada por el clebre estagirita en
su Etica Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su
generalidad sustancial y caracterstica-, hace surgir
situaciones de inadecuacin y de injusticia, que deben ser
corregidas por la equidad, llevando la solucin a la
particularidad del caso:
la justicia del caso individual.

Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley

(derecho) y el precepto (moral). Camelutti cree que la
primera ha de ser rgida mnimamente; el segundo un
mximo de flexibilidad.
Aadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la
ultractividad estn intimamente vinculadas a la integracin,
claro est, a travs de la interpretaclon .
5.3 LA CODIFICIACION
Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y
en contra de ella en
materia administrativa, y an para el derecho en general.
La Gran Bretaa mantiene su derecho consuetudinario y va
quedando solitaria en toda la culta Europa; ms la India -la
otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de
cosas y tiene varios cdigos en vigor desde mediados del
siglo XIX.
Francia, por el contrario, es el pas que ms ha contribudo
a codificar el derecho, facilitando tan extraordinaria como
fina labor con su famoso Cdigo de Napolen (Cdigo Civil
de 2281 artculos, de fecha 30 de Ventoso del ao XII, o
sea, de 21-3-1804).

Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela

histrica aboga por la no codificacin, por considerar que el
derecho est en constante mutacin y que codificado
pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo
compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos
proceden de manera natural, apareciendo tardamente su
creacin artificial legislativa, Friedrich Karl de Savingny,
profundizando, dice que la costumbre es la fuente
primordial del derecho y que ella es eminentemente
flexible, cambiante.
Una de las ramas jurdicas donde no se ha intentado
establecer cdigo es nada menos que en el Derecho
administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no
impide que se acte por partes, ya que algunas de ellas
resultan altamente convenientes sistematizar sus normas,
en razn del orden obtenido y de la seguridad como
garanta para una efectiva actuacin, no bastando un mero
orden como el que nos presenta la compilacin.
Diremos, pues, que la codificacin es un cuerpo viviente de
leyes, que se estructura obedeciendo a un plan, sistema y
mtodo, cuyas partes comunican funcionalidad al todo y
ste resulta unificador. La compilacin o recopilacin es una
armoniosa juxtaposicin de normas y/o reglas, que aunque
estn vigentes por s misma no puede funcionar vitalmente.
Codifica slo el Estado; compila, rene, recopila cualquier
entidad o persona natural.
Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar
seguridad tanto al Estado como al administrado por la
complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida
contempornea; recomendndose codificar alguQas
materias, v. gr. :
- servicios pblicos.
- contratacin administrativa
- poder de polica
- limitaciones al derecho de propiedad
- justicia administrativa
- presupuesto
- procedimientos
- estatuto laboral-administrativo
- organizacin territorial
- funcin contralora
- proceso administrativo

En consecuencia, la codificacin parcial en materia

administrativa es al presente valioso auxiliar para una
mejor y ms exacta y severa actuacin de la
Administracin(96) .

5.4 LA REALIDAD NACIONAL

No obstante el avance notorio en materia normativa desde
1969, tenemos an marcada deficiencia en cuanto a leyes y
reglamentos, como tambin respecto a investigaciones y
estudios doctrinarios, que por lo general resutan de valiosa
ayuda.
En servicios pblicos: las telecomunicaciones (D.L 19020),
la salud (D.L. 17505), la actividad empresarial del Estado
(Ley 24948); Ley de Actividades de Consultora (Ley 23554);
En contratacin; obras pblicas (Regl. Unico de Licitaciones
y Contratos de Obras Pblicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de
21-11-1980; fuerza de leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts,
30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Regl.
Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM, Ley de
Actividades de Consultora 23554.
En poder de polica: Reglamento de Seguridad Industrial
(D.S. 42-F, de 22-5-1964), Ley Orgnica de los Sectores de
Promocin Social (D. Legisl. 140), Medidas referentes a la
Inspeccin de Trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR),
Direccin General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR, de
6-121983), Cartilla Bsica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).
En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de
Expropiacin - D. Legisl. 313; Ley Orgnica de
Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General
de Construccin para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 22-
1-1964, Regl. Nacional de Construccin (D.S. 63-70-VI, de
15-12-1970 y Modif.);
En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en
procedimiento: Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - D.L. 26111;
En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias
y excesivas;
En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la
Carrera Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S.
18-85-PCM, Pensiones de la Seguridad Social - Ds. Ls.
19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530,
24156,24366,25008,25066,25048;
En organizacin territorial: Plan Nacional de Regionalizacin
- Ley 23878; Bases de la Regionalizacin - Leyes 24650,
24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creacin de todas las
regiones; excepto una, por lo que el sistema qued
inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravsimo error
de la administracin 1985-1990;
En organizacin JocaJ Leyes Orgnicas de Municipalidades
23853 y 23854. En funcin contraJora: D.L. 26162.
En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111,
Ley de Simplificacin Administrativa 25035 y normas
reglamentarias (D.S. 70-89-PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90-
PCM, de 9-1-1990.
En sntesis, en el pas y en el Estado mismo se han notado
mejoras y complementaciones necesarias, pero la quiebra
general institucional, poltica, moral y jurdicamente es tan
profunda y completa que hemos de requerir de un cuarto
de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de acierto,
nacionales, patriticos y democrticos, desde luego dentro
del ejercicio democrtico, pues de lo contrario toda
autocracia a la postre afectar gravemente la vida nacional.
_______________________________________________
(89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristn
(1803-1844), deca con ingenio y clara alusin al mundo
fctico, que "Si slo se tratara de presentar los hechos, los
ojos bastaran para verlos".
(90) Ya habamos llamado la atencin de un caso de
interpretacin administrativa y no precisamente de
jurisprudencia administrativa, la facultad dada al Tribunal
Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 39) cuando
analizamos la jurisprudencia formal.

"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre

son la Patria". RABINDRANA TH TAGORE (educador y
filosfico indio)

El estudio del derecho administrativo, referido siempre al

Estado, considera una forma general de actividad de ste
en el orden jurdico. Analgicamente,
la idea de administracin es la del aspecto que ms
directamente concierne a esta disciplina, agrega R. Bielsa
97. Para este tratadista "El Estado es la organizacin
jurdica de la nacin, en cuanto es sta una entidad
concreta, material, compuesta de personas y de
territorio...". Pero dicha nocin es parcialmente vlida, como
hemos de ver.

6.1 LA NACION

La nacin es un concepto eminentemente sociolgico, ms

que jurdico. Surge a la historia y desaparece de ella por
causas naturales, casi siempre. Sus contornos histrico-
cronolgicos son nebulosos y su rea geogrfica imprecisa,
rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la
constituyen, siempre que sean afines y se entiendan por un
solo) idioma, elemento unificador por antonomasia.
"Para nosotros una nacin es un alma, un espritu, una
familia espiritual; resulta, en el pasado, de recuerdos, de
sacrificios, de glorias, con
frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente,
del deseo de
continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes
cosas en el pasa
do y querer hacerlas en el porvenir".
El gran humanista franco-judo fundamenta an ms su
creencia. "Vamos a guerras de exterminacin porque se
abandona el saludable principio de la adhesin libre; porque
se concede a las naciones, como se conceda antao a las
dinastas, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la
voluntad de stas". As, pues, "El derecho de los pueblos a
decidir su suerte es la nica solucin que pueden soar los
sabios para las dificultades de la presente hora...".
Su idealismo est reafirmado de modo hermoso y sutil
cuando dice que "Una gran agregacin de hombres, sana
de espritu y clida de corazn, crea una conciencia moral
que se llama nacin. Esta conciencia moral es legtima y
tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los
sacrificios que exige la abdicacin del individuo en
provecho de una comunidad".
Con profundidad que le es propia, contina: "La nacin,
como el individuo, es la desembocadura de un largo pasado
de esfuerzos, de sacrificios y de abnegaciones. El culto de
los antepasados es el ms legtimo de todos; los
antepasados nos han hecho lo que somos".
y concluye con una sugestiva y cabal sntesis: "Una nacin
es un alma, un principio espiritual. Dos cosas que, en
verdad, tan solo hacen una, constituyen esta alma, este
principio espiritual. La una est en el pasado, la otra en el
presente (99).
"La teora marxista-leninista de la nacin establece
diferencia entre la comunidad nacional de hombres,
consolidada definitivamente con la aparicin del
capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida
mucho antes. La comunidad de tribu, de raza, apareci al
mismo tiempo que el gnero humano".
Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con
rasgos biolgicos comunes (contextura del cuerpo, color de
la piel, del cabello, etc.). Por consiguiente, la comunidad de
raza es una categora biolgica. Tribu es una agrupacin de
personas de la misma raza unidas segn el principio del
parentesco. La tribu posee idioma, hbitos, costumbres y
tradiciones propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es
una categora tnica".
Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla
mecnica de tribus diferentes sino una agrupacin de
hombres cualitativamente nueva que se diferencia de la
tribu por estar basada en el principio territorial y no en el
principio del parentesco".
En su pormenorizada explicacin evolutiva, la teora
marxista -de honda base histrico- econmica, sin duda,
afirma que "en este proceso no solo tiene lugar una mezcla
de personas de diferentes tribus, sino que se. entrelazan
tambin gentes de distint~s razas. Por ejemplo, la
nacionalidad italiana se forma con romanos, germanos,
etruscos, griegos y rabes; la francesa, con galos, romanos,
britnicos, germanos, etc. Lo mismo podemos ver en la
formacin de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto, la
propia historia de su oposicin testimonia que la comunidad
nacional no es una comunidad de raza, ni de tribu, sino
histrica. Es decir, que tanto el concepto "nacionalidad"
como el concepto "nacin" en que se transforma la
nacionalidad, son categoras histricas".
Esta teora marxista toma de los estudios cientficos en que
se apoya una verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos
necesarios para la comunidad de idioma. Este rasgo la
distingue que cualquier otra comunidad de hombres, en
particular de la comunidad estatal".
"...como consecuencia de la fusin de unas nacionalidades
y de la formacin sobre su base de otras, surgen nuevos
idiomas. Nacionalidades prximas por su origen hablan en
idiomas afines: dialectos. La existencia de dialectos es un
testimonio de que el proceso de formacin de la comunidad
nacional todava no ha terminado".
y concluye manifestando que "En grados ms elevados de
su desarrollo, la comunidad nacional se basa tambin en la
comunidad de (p)sicologa, que, en parte, tiene su
expresin en la comunidad de cultura. Es sabido, por
ejemplo, cun alto fue el desarrollo cultural alcanzado por la
antigua nacionalidad helnica. Los valores culturales
creados por ella siguen admirando en nuestros das a toda
la humanidad".
Para el marxismo-leninismo "la nacin puede definirse como
una sociedad humana estable histricamente formada,
surgida sobre la base de la comunidad de cuatro rasgos
principales, a saber: la comunidad de idioma, de territorio,
de vida econmica y sicolgica, manifestada sta en la
comunidad de peculiaridades especficas de la cultura
nacional. Slo el conjunto de estos cuatro rasgos constituye
la nacin. Si falta en esta o aquella comunidad humana uno
de estos rasgos, dicha comunidad no es una nacin" (1 00).
Entonces podemos concluir sosteniendo que la nacin y el
Estado son categoras histricas, pero Rue no
necesariamente han de coincidir en todos sus
elementos componentes 01).
Las etnias, acaso naciones en formacin o -mejor an- en
extincin o que no llegaron a serio, las trataremos
prximamente (infra. 7.2 Naciones yetnias).

6.2 EL ESTADO
Es el pueblo jurdica y polticamente organizado, en un
espacio cierto y ba
jo una ley comn dada en ejercicio de soberana.
Analicemos, sus elementos conformantes, que son de
naturaleza extrnseca e intrnseca. Los primeros: pueblo
(seres humanos de cualquier raza e idioma); y territorio
(espacio fsico sin solucin de continuidad).
El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones
jurdicas que explican mejor el superado criterio gramatical
o etimolgico. Hoy da los Estados estn premunidos de un
derecho soberano -exclusivo y excluyente- sobre la tierra, el
mar y el aire. As, pues, el Per tiene en verdad un territorio
terrestre
continental (1 '285,216 Km2) y uno ocenico (600,000
Kms2) \nde
pendientemente de sus dominios en la Antrtida, cuya
posesin ejerce (~02 .
y el elemento intrnseco, que lo constituye el imperium, que
es el poder ordenador y coercitivo del Estado soberano e
independiente. Dicho poder tiene facultades hacia adentro
y hacia afuera. Por su expresin interna procede a
organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias
del Derecho; y por su poder externo ejerce la soberana o
autodeterminacin en el concierto universal, a base de la
igualdad de los Estados.
En conclusin, podemos ahora decir que el Estado es una
realidad formal y material. Lo primero por su connotacin
poltico-jurdica (imperium); lo segundo, por ser una
sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y regida
por una ley comn.
Estas nociones generales irn siendo objetivo de
enriquecimiento en va de precisin cuando desarrollamos
los temas sobre servicios pblicos y organizacin territorial.
All comprendemos recin que "...EI Estado se considera
como un grupo
territorial de dominacin, a diferencia de los grupos de
carcter :Rersonal", co
mo postula Hermann Heller en su conocida Teora del
Estado (10 . Es esta una visin histrico-sociolgica que va
abrindose ancho campo comprensivo.

6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL

Por razn de especialidad -derivada de la necesaria divisin

del trabajo en aplicacin del imperium de que est
investido como caracterstica"propia sine
qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles
que originan los lla
mados poderes en la clsica teora poltica de Locke,
Montesquieu y Rousseau,
a saber:

- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberana popular,

al que le co
rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del
Estado;
- Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los
mandatos conteni
dos en las normas legales en vigor y a prevenir las
necesidades del
pueblo, satisfacindolas convenientemente; y
Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios,
componer dife
rendos y sancionar el incumplimiento de las normas
vigentes.
Esta teora ha venido cumplindose de modo simplista,
aunque Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no
deben ser tan rgidas que excluyan totalmente la ingerencia
de un poder en el campo de actividad del otro. Hoy se
prefiere hablar de funciones y no de divisin de stas, sino
ms bien de separacin, generada por el principio de la
desconfianza poltica, esto es, "como trinchera iurdica que
imposibilite el entronizamiento de dictaduras o el
despotismo" (104).
La divisin de poderes no admiti flexibilidad alguna
olvidando que el gran terico francs en verdad aprueba y
admite accin recproca en va de que sean los propios
poderes los que se detengan y frenen mutuamente,
logrndose con ello un armnico movimiento de avance,
como sagazmente reconoce su criterio P. N. Galarza (105).
y esta realidad es ahora reconocida y practicada
morijeradamente -como siempre debi haber sido- en el
Estado moderno, particularmente en los de forma
republicana.
Como es obvio, suponer, los tres poderes realizan
legtimamente iguales funciones bsicas del Estado,
radicando la diferencia en que las otras funciones les son
adicionales, conservando la propia con notoriedad
proponderante que -resulta as- definitoria de su
denominacin.
Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosfico-
poltico la que despus de dos siglos ha venido a lograr
virtualmente. Pero a ella se ha llegado por la va no
precisamente especulativa, sino que la realidad la ha
impuesto finalmente, rescatndola del olvido.
En verdad, que slo as -dentro del sistema operante, claro
est y no introduciendo variante substancial- est
positivamente asegurado el contrapeso presunto de los
poderes, restndole influencia y excesos al Poder
administrador (106).
Recapitulando, diremos que la funcin legislativa se
proyecta hacia el futuro, salvo contados casos de
retroactividad expresamente establecidos (Constitucin de
1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102);
la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125,
132,211 Y 229, Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional,
para el pasado, aunque las acciones de garanta y
precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el futuro
inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV).
El Derecho administrativo lgicamente se ocupa de
preferencia de la funcin que -dentro de mayor rbita- ha
de realizar el Poder Ejecutivo, aunque ya no
exclusivamente, como se ha visto, correlacionndola con el
concepto de Ad
ministracin Pblica, en sus dos acepciones (107).
Modernamente se utiliza en profusin este sustantivo, que
es de notoria trascendencia para el Derecho administrativo
precisamente; y as tenemos:
- administracin activa. Aquella que decide y ejecuta,
vinculada estrechamente con el quehacer poltico, sea
promoviendo las leyes, utilizando tres clases de actos: actos
de la administracin (generales o reglamentarios,
completando o supliendo las leyes); actos administrativos
(resolviendo casos concretos individuales); y actos de
gestin (atencin, conservacin y explotacin de los bienes
del Estado, las regiones, las empresas y las instituciones
pblicas);
- administracin central. La que realiza el conjunto de
rganos que dirigen la actividad y representacin del
Estado (Poderes del Estado, ministerios, contralora, jurado
nacional de elecciones, tribunal constitucionales, ministerio
pblico, etc.)
- administracin consultiva. Cumplida por los rganos
especializados de asesoramiento, en las materias y
oportunidades que se les requiere o advierten;
- administracin de justicia. Actividad cumplida exclusiva y
excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas
las especialidades y niveles, cualquiera que sea su
ubicacin en el territorio nacional y que integran el Poder
Judicial. Excepcionalmente, por el fuego militar en materia
que le es propia, y la funcin jurisdiccional administrativa
(Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc);
- administracin deliberante. Aquella de conformacin
colectiva que emite opinin con carcter preparatorio o
ilustrativo, en cuya esfera se agota su competencia, pues
carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella
mucho en comn con la consultiva o asesora, pero sta
puede ser nicamente de rgano-persona, en tanto que la
deliberante es comunmente capaz de discusin y para ello
se requiere una pluralidad de sujetos;
- administracin desconcentrada. Ejecutada por una serie
de rganos que forman parte de la funcin central del
Estado ste les asigna algunas actividades por razn de
especialidad o de alejamiento geogrfico o administrativo,
sin constituir en lo absoluto personalidad jurdica (colegios
nacionales, oficinas de correos, etc.);
- administracin municipal o local. Exclusivamente llevada a
cabo por las organizaciones locales, en ejercicio del poder
delegado de creacin y funcionamiento, constituyendo
personas de derecho pblico interno, sean distritales,
provinciales, metropolitana; o tambin delegadas (LO de M
N2 23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y
- administracin regional. La que se cumpla por estas
unidades geoeconmicas, prximas a funcionar a plenitud
de acuerdo a las normas constitucionales y leyes bsica y
de creacin de cada una de ellas, dentro del Plan Nacional
de Regionalizacin (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-88-
PCM; Leyes 24793 - Regin Grau, Ley 24794 - Regin
Loreto, Ley 25020 - Regin Andrs Avelino Cceres, Ley
25023 - Regin Arequipa, etc.).
y en otro orden de cosas -complementario por cierto-,
tenemos una administracin reglada, discrecional, interna y
externa. La primeramente mencionada supone sujecin a la
normativa vigente, sean autoridades, funcionarios o
trabajadores pblicos en general; en tanto que la segunda
acta y administra con criterio libre pero tampoco
antijurdico, pues queda inscrita en la rbita de la
juridicidad.
Por administracin interna hemos de entender que se trata
de normas y de reglas que se da la Administracin para ella
misma (fundamentalmente por actos de administracin); y
por administracin externa para todo aquel acontecer
nacional e internacional referidos a los administradores, a
quienes tengan
vnculo poltico o laboral-administrativo con el Estado en
sus relaciones ~on ter
ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato
pblico (108 .
Su extensin legal. Concludo el desarrollo de las funciones
constitutivas del Estado, veamos finalmente un aspecto no
slo pragmtico sino tambin de naturaleza ordenativa, que
precisamente viene en amparo de la concepcin y realidad
funcional tripartita.
Queremos dejar establecido con toda claridad que, en
principio, lo resuelto vlidamente por un Poder debe ser
acatado por los otros dos. Habr normas privativas o de
aplicacin restrictiva -que slo podr alcanzar al propio
Poder o a los administrativos expresamente mencionados-,
pero no dndose esta limitacin se entiende que opera el
principio de la generalidad, seguido por los de
obligatoriedad y coercibilidad (Constitucin arts. 187 y 195;
211 inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103
Y 109; 118 incisos 9 y 10; Y 139 inciso 22).
Si, por ejemplo, es atribucin exclusiva del Poder
administrador fijar remuneraciones, aumentos, deducciones
y calendario de pagos, slo l podr efectuar las
consiguientes actividades y regulaciones (Constitucin de
1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24).
y el mismo ilcito puede darse dentro de cada Poder:
normas que corresponden a otro Poder, reglas de
procedimiento, equivalencias categoriales, existencias de
oficinas dictaminadoras -asesoras legales, por ejemplo- son
desobedecidas, con el consiguiente escndalo y dao para
el aparato estatal (Constitucin de 1979, arts. 87, 187, 194
Y 195; Carta de 1993, arts. 51, 103 Y 109).
Al tratar de los servicios pblicos aludiremos que la teora
de los cometidos les encuentra cercana vinculacin con las
funciones (109).
6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES
PUBLI
COS
Como en muchas de las instituciones jurdico-
administrativas, esta de la personalidad tiene
conceptuaciones diversas. Se habla de dos personalidades,
como peculiaridad inherente al Estado; pero tambin se
dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con
dos manifestaciones de un solo fenmeno: algo as como el
anverso y el reverso de una medalla o moneda.
Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el
mundo internacional, en pie de igualdad con todos los
dems Estados y a cuya situacin adhieren los organismos
internacionales. Esta es la personalidad jurdica de derecho
pblico internacional.
La otra es hacia adentro, esto es, en el mbito nacional, en
la actividad interna del Pas. A esta se denomina
personalidad jurdica de derecho pblico interno (110.
El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a
dependencias que lo estime pertinente y entonces
-mediante ley formal- crea personas jurdicas de derecho
pblico interno, colocndolas as en un plano de igualdad
jurdica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario
que en cada caso se de ley expresa -acto legislativo
constitutivo-, sino que la delegacin puede estar
preestablecida, pero siempre a travs de ley formal, ya que
ste es un acto de plena soberana y ella slo la tiene por
representacin del pueblo el Poder Legislativo (Constitucin
de 1979, arts. 79, y 81; Cdigo Civil, arto 76 in fine; Decreto
Legislativo 11 O-Ley Orgnica del Registro Pblico de
Minera). Un buen ejemplo de orden y economa procesal
resulta as la normatividad municipal (Ley Orgnica de
Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La
facultad delegada para crear empresas municipales lo es
para las provinciales y lgicamente para la Metropolitana
(Lima).
Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de
Bases de la Regionalizacin 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24
letra s., concordante con la Ley 24792; Ley 25022,
Disposicin Complementaria Sexta-Regin Arequipa). Las
doce regiones han sido creadas por sendas leyes
(Constitucin, arto 260).
En el plano universitario no se ha previsto ninguna solucin
estatal. Sin embargo, es lcito establecer instituciones o
empresas universitarias privadas (Cdigo Civil, arts, 77 y
79; Ley 23733). Pblicas, solo con automatizacin legal.
Las Sociedades de Beneficencia Pblica presentan un hecho
histrico: el 17-12-1868 abre sus puertas al pblico la Caja
de Ahorros de Lima (R.S. de
28-10-1868), bajo el patronato de la Beneficencia
capitalina; (112). Dado el es
caso concocimiento de estas materias durante el siglo
pasado resulta explicable tal creacin, que ha quedado
firmeme~te reconocida.
De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una
serie muy larga de organismos pblicos con formalidad
jurdica privada (vid., Cuadro VII - Organizacin
descentralizada).
Ahora bien, a la personalidad de derecho pblico interno
suele reconocrsele tambin dos vertientes: una
estrictamente de naturaleza pblica, como lo determina la
Constitucin de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra de naturaleza
civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son
objeto de comercio (venta, permuta, etc.).
La Constitucin directamente ha querido dar la mayor
connotacin a algunas actividades, alejando a su estructura
de las variaciones a que suele es.tar sometida la ley formal;
Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286; Carta de 1993,
arts, 177, 178, 184) Ministerio Pblico, (art. 250; Carta de
1993, arts. 158 y 159); Contralora General (art. 146);
Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y
Seguros, (art. 155; Carta de 1993 arto 87); Tribunal
Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo Nacional
de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154);
Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts.
10 y 12); Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana
(art. 120; Carta de 1993, arto 69) y Universidades (art. 31;
Carta de 1993 arto 17); etc.
Pero ellNAP -sin el debido estudio jurdico nacional ,. ha
colocado a todas
ellas en idntico status y nivel, lo que no es as. En unos
casos el propio texto constitucional va ms all y confiere la
personalidad jurdica de derecho interno; Central de
Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social. A todas les
da autonoma, lo que ya est invvito en la personalidad
jurdica.
Claro est que la ley formal puede conferir la personalidad y
en muchos casos as lo hace expresamente: Banco Central
de Reserva (Constitucin de 1979, arto 149; Carta de 1993,
art.84), Superintendencia de Banca y Seguros (Institucin
Pblica) Ley Orgnica - D. Legisl. 197); Universidades
pblicas o nacionales (Ley Universitaria 23733, arts. 4, 5 Y
6), Universidades privadas (Ley Universitaria 23733, arto 4,
5 Y 6), Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana
(Ley 23374, arto 1).
La legislacin en vigor nada dice respecto de la
personalidad del Jurado Nacional de Elecciones (D.L.
14250), Ministerio Pblico (Ley Orgnica - D. Legisl. 52, arto
1 Q), Contralora General (D.L. 19039, arto 1 y 11), Tribunal
Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de
la Magistratura (Ley Orgnica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3).
Ninguno, pues, tiene personalidad, limitndose la ley a
darles autonoma, expresin que equivale a independencia
en el ejercicio de sus funciones, como elocuente mente lo
dice la ley para el Tribunal Constitucional.
As, en dichos casos la autonoma no llega a ser
personalidad, y debe actuarse dentro de los linderos de la
ley especfica.
El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca
y Seguros integran entonces el Sector Economa y Finanzas,
las Universidades el Sector Educacin; el Tribunal
Constitucional, el Ministerio Pblico y el Consejo Nacional de
la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la Contralora
General y el Jurado Nacional de Elecciones en el rea de la
Presidencia de la Repblica, el Instituto de Investigacin de
la Amazona Peruana dentro de la Presidencia del Consejo
de Ministros, segn postulamos (vid. Cuadro IV -
Organigrama del Estado Peruano).
Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en
verdad, personas jurdicas de Derecho Pblico interno -pues
son creados por ley-, empero tienen lacaracterstica de ser
no estatales.
6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a travs de una serie
simple y compleja de elementos que constituyen los
rganos y organismos. Nada ms ilustrativo que compararlo
con el ser humano en sus manifestaciones anatmico-
fisiolgicas.
El rgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar
cuando menos una funcin, que determina su existencia en
relacin de dependencia. Es parte de un todo mayor. Ese
todo mayor es lo que denominamos organismo, ente que
puede por s solo funcionar. Est integrado por un conjunto
armnico de rganos.

Los conceptos definitorios de rgano y de organismos

radican, pues, en que el primero es porcin que carece de
vida o actividad, en tanto que el segundo la tiene
complejamente, como resultante de una interaccin de sus
partes interiores o constitutivas.
Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios,
las cmaras legislativas, las cortes de justicia. Igualmente,
las prefecturas, las subprefecturas, los colegios nacionales,
las facultades de las universidades pblicas, etc.
Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las empresas estatales y las instituciones
pblicas (universidades, beneficencias, superintendencias,
etc.).
Jurdicamente hay una equivalencia absoluta entre
organismos-persona jurdica de derecho pblico interno y
rgano integrante de una personalidad jurdica, sea directa
o indirectamente. Pero unos y otros conforman la estructura
pblica a diferentes niveles y extensiones: unos rganos
son muy grandes (ministerios), mientras hay organismos
pequeos (municipalidades distritales).
Resulta as la diferencia que expresamos tcnicamente
entre uno y otro, ignorancia en que se incurre en las leyes y
reglamentos con increble frecuencia.
Sin embargo -dentro' de la teora del rgano- hay extremos
que lindan entre uno y otro concepto, como veremos luego.
Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los rganos
sin excepcin expresan voluntad a travs de personas
fsicas o jurdicas que los integran. Estas personas
portavoces se llaman rganos-persona u rganos-individuo,
que son los tpicos funcionarios.

Lgicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable

a la persona jurdica de que forman parte, directa o
indirectamente considerada para efectos jurdicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a
una variedad de personas estamos ante otro tipo de
entidad responsable: son los denominados rganos-
institucin. y en stos la voluntad manifestada pasa por el
tamiz corporativo.
La teora del rgano ha elaborado una serie de
categoras, apreciando que
la estructura y clases de los rganos puede concretarse del
modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona con poder de decisin
(ministro, rector, embajador, jefe de misin, comandante
general);
- Colectivos o colegiados. Ejercicio de la funcin decisoria
tiene de titulares a varias personas naturales (funcionarios)
en igualdad de derechos (inter pares). Procede la
deliberacin. Se impone el principio de la mayora, que se
convierte as en la voluntad del rgano, como si fuera de
todos sus integrantes (113);

- Burocrticos. Las personas fsicas (funcionarios) obran

individualmente, asumiendo responsabilidad. Si obedecen
rdenes superiores secreta o discretamente producidas, no
estn eximidas de responsabilidad. Es este el principio de
jerarqua;
- Democrtico. Es el rgano colegiado, pero de claro origen
electoral (senador, diputado, miembro de asamblea
universitaria, de consejo universitario o de facultad, alcalde
o regidor, consejero regional).
- Autnomos. Disfrutan de personalidad jurdica y son
organismos descentralizados, con patrimonio y funciones
propias de acuerdo a sus fines y competencia, aunque
puede haberlos sin personalidad.
Toda esta compleja gama de rg~nos-persona y rganos-
institucin la armoniza y condiciona el Estado.
No queda all, desde luego, la construccin teortica,
confrontada y depurada con la realidad social y
administrativa, particularmente en un extremo de
transcendencia pragmtica de vala, como es imputar la
voluntad manifestada
al rgano-institucin y no precisamente al rgano-
persona.
Tres postulaciones iusfilosficas tiene para ello la doctrina
administrativa:
- teora del mandato. Parte de la premisa de que la persona
natural (fun
cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo
para actuar en talo cual sentido por parte de su mandante,
que no es otro que el rgano-institucin. Debe probarse que
hay especificidad, precisa comisin para el mandatario;
- teora de la representacin. Se dice que la voluntad de la
persona fsica (funcionario) lo es indisolublemente de la
persona jurdica, por haber recibido y aceptado la
representacin de sta, sea por acto legislativo,
administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que
el rgano-institucin acte por s mismo, debiendo hacerlo
por intermedio de representacin. Y todo rgano-institucin
tiene o debe tener permanentemente competencia
representativa para actuar en el cumplimiento de las
funciones que le corresponden (114); Y
- teora del rgario. Parte de un principio fundamental
cuando afirma que la calidad de rgano deriva de la propia
conformacin de la persona jurdica, ya que acta ella
misma, en definitiva.
Varios son las conclusiones a que llega la teora del rgano,
pero en dos queremos poner nfasis, a saber:

a) la identidad del rgano-institucin no vara, aunque se

produzcan cambios de sus portavoce~ (personas
naturales). Fluye entonces una permanencia, una
continuidad en el tiempo en esta clase de rganos. Ello ha
de posibilitar establecer responsabilidad y obtener
resarcimientos jurdicamente, lo que por lo general no
acontece en las personas privadas, a no ser que se den las
secuencias de fusin de negocios, venta, arrendamiento,
traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69;
Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria
de la Direccin de Trabajo de 22-6-1932); y
b) dualidad conceptual del rgano, aspecto que resulta
impreciso por de diversidad de criterios doctrinarios, pues
se aduce dinamismo para los rganos-persona y esttica
para los rganos-institucin {Aparicio Mndez), u opinin
objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sera
una opinin subjetiva para la expresin personal (Garca
Trevijano) o tambin que la manifestacin del rgano
conlleva confusin (Cino Vitta).
Como se ha visto, las funciones de los rganos y
organismos nos acercan notoriamente a posiciones de
responsabilidad, como postula Oliveira Franco Sobrinho
conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek,
Michoud,
Len Duguit, Kelsen, Merkl, Carr de M~lberg, Bielsa,
Villagas Basavilbaso,
Prates de Fonseca y Guimaes Menegale 115).
6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN).
El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger
el clamor nacional de organizar el sistema de planeamiento,
del que hasta entonces careca el Estado peruano y ello ha
significado un real avance en el conocimiento y tratamiento
de materias insustituibles. Surge as el Sistema Nacional de
Planificacin del Desarrollo Econmico y Social, cuyo ncleo
es el Instituto Nacional de Planificacin (lNP). Es desde
entonces que comienza a introducirse una serie de cambios
en la estructura del Estado y a usarse un lenguaje tcnico
acorde a esos conocimientos de las ciencias de la
Administracin (Os. Ls. 14220 y 14373).
Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del
Estado, que sin embargo queda inscrita en el novedoso
sistema presupuestal (Ley del Presupuesto Funcional de la
Repblica 14816, arts, 3 y 4), cuya terminologa jams
antes fue empleada: Sector Pblico Nacional (Estado y sus
organismos autnomos), Sub-Sector del Gobierno Central,
Sub-Sector Pblico Independiente y Sub-Sector Gobiernos
Locales.
Significa una extraordinaria superacin de la organizacin
existente hasta entonces, que era tradicional-desde 1821-,
emprica y contradictoria. Pero tuvo limitaciones y
continuidad tradicional ineficaz, por su estructura horizontal
y esttica, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento
constitucional.
El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada
promulga una ley que es en verdad una novsima estructura
estatal (Ds. Ls. 17271; 18026) que, an cuando se le han
introducido modificaciones tanto por imperio de la Carta de
1979, cuanto por otras urgencias polticas, sigue rigiendo
en su esen
cia misma (116) .
El esquema estructural trae innovaciones altamente
positivas:
- Institucionalizacin de la Presidencia de la Repblica; -
Sectores de la Actividad Pblica;
- Organismos Pblicos Descentralizados;
- Organismos Multisectoriales;
- Alta Direccin;
- Organos de Control;
- Organos Consultivos;
- Organos de Apoyo;
- Organos de Asesoramiento; y
- Organos Ejecutivos (o de lnea o tcnico-normativos).
Este ordenamiento tcnico presenta ventajas: tiene una
perspectiva orgnico-funcional, que le comunica dinamismo
y realidad, aplica marcadamente bien el principio de la
especialidad por la divisin del trabajo, agrupando rganos
y organismos afines dentro de un concierto racional e
integrador, partiendo de la genuina jerarquizacin como
premisa estructural.
Vamos a esbozar una adecuada descripcin, para concluir
con la necesaria crtica, advirtiendo que discurrimos sobre
instrumento oficial prcticamente actualizado.
Presidencia de la Repblica
Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que
-no obstante ser de facto- la nsttuconaliza por vez primera
en nuestra historia: la coloca en la cspide de la estructura
y la dota de rganos que le dan amplitud de miras y de
ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del
Interior, a travs del cual administrativamente tena que
actuar an en los asuntos ms directos del mismo Jefe del
Estado (D.L. 17532).
A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer
Ministro o Jefe del Gobierno en el Derecho comparado),
tambin queda institucionalizado y renovado, asumiendo
coordinacin de varios rganos y organismos estatales y
con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L.
17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871).
Vigente la nueva Constitucin, el Poder administrador se
organiza y adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo -
Decreto Legislativo 217). Comprende, obviamente los
ministerios y los otros rganos centrales del aparato
representativo gubernamental (vid., Cuadro IV -
Organigrama del Estado Peruano).

Poderes del Estado

Reducidos a su mnima expresin a diferencia del
Ejecutivo, que se auto
trata en amplitud.
El Poder Legislativo comprenda dos Cmaras: el Senado de
la Repblica y la Cmara de Diputados (Constitucin de
1979, arts. 164 a 196). Desde 1993 es
unicameral'(Constitucin de 1993, arts. 909 a 107).
La Comisin Permanente acta en los perodos
intermedios del receso
parlamentario (117).
El Congreso funciona internamente por Comisiones, de
variada composicin y atribuciones precisadas en el
Reglamento del Congreso que tiene fuerza de ley
(Constitucin de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94).
El Poder Judicial merece tambin que le dediquemos
atencin. La Carta se ocupa de l en lineamientos
generales, como es usual (Constitucin de 1979, arts. 232 a
244; Carta de 1993, arts. 130 a 149).
Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (1968-
1980), le da -por vez primera- autonoma econmico-
administrativa, pues hasta entonces dependa
increblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece
como tal y sus rganos quedan subsumidos en la
Presidencia de la Repblica (D.L. 17532)~
)
dndole diferente estructura jurdico-administrativa, si bien
con debili
dad (Ho .
Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como
la creacin del Consejo Ejecutivo y de rganos
administrativos dependientes y jerrquizados dentro de la
Secretara Ejecutiva del Poder Judicial, lo que antes no haba
ocurrido (119).
S encontramos defectuosa la organizacin judicial
manteniendo la nomenclatura y orden distrital, sin
adecuarla a los principios territoriales de la regionalizacin.
Estimamos que en cada regin solamente debe existir una
corte superior, procedindose a la redistribucin de los
magistrados y personal administrativos de acuerdo a las
necesidades previamente establecidas. Esto no significa
atentar contra ningn magistrado, bajo ninguna
circunstancia.

Sectores de Actividad Pblica

Esta conceptuacin no estaba honrosamente delineado, en

la estructura inicial republicana, la misma que perdura
hasta 1963, decamos. Alcanza, pues, caracteres ntidos de
orden y funcionalidad en el proyecto de 1968, que se
pragmatiza al ao siguiente (D.L. 17271).

Afirmbamos ya que el antiguo principio de la divisin de

trabajo se da con
toda oportunidad y perfeccin, de ah que cada Sector sea
~n frea del queha
cer administrativo de contenido estrictamente
especializado 120 . El Sector estcomandado por un rgano
lider -el ministerio que toma su nombre- e integrado por
organismos pblicos descentralizados, que admiten una
subdivisin; instituciones pblicas y empresas estatales;
siendo su identidad ministerial.
Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada
(Ejrcito, Marina y Aeronutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434),
que tcnicamente toma el nombre de Defensa. El Gobierno
de facto de 1968-1975 haba previsto legalmente esta
sagaz solucin, pero no la puso en prctica: "Los Ministerios
de Guerra, Marina y Aeronutica constituirn el Ministerio
de Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios,
conjuntamente con los citados Ministerios, y se defina la
estructura orgnica conveniente del Ministerio de Defensa"
(Ley 17271, arto 17). Una excusa sin fundamento a estar
por los resultados de seis aos de gobierno! (infra, 6.11 -
Crtica legal y doctrinaria).
El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva
organizacin ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata
de meras modificaciones.
Ahora bien, la integracin de los Organismos Pblicos
Descentralizados en cada Sector no afectaba su carcter
autrquico como persona jurdica de derecho pblico
interno, pues el Ministerio correpondiente slo habra de
ejercitar una funcin de vigilancia o de contralor, que en
nuestra realidad estuvo imperfecta, pues siendo
responsable de los cometidos del Sector, debi permitirse la
procedencia del recurso jerrquico extendiendo la cobertura
del de revisin (Decreto Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos 26111, arto 100).
Organos Multisectoriales
Como tena que ser, se consideran algunas dependencias
con funciones de servicio para varios sectores de la
actividad pblica (D. L. 17532, arts. 19 a 26; D.L. 17871;
D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin
Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde
el primer perodo constitucional iniciado el ao de 1980.
Esta funcin diversificada supone una real y positiva
racionalizacin, con la consiguiente economa procesal y
orgnica (vis., Cuadro IV - Organigrama del
Estado Peruano) (121).
Tales dependencias eran tpicos rganos y no organismos,
pues carecan de personalidad jurdica.

6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES

La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto
genuino de racionalizacin han adoptado esquemas
organizativos compatibles con sus cometidos legales, por lo
que algunos Ramos tienen variaciones justificadas
(Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.),
particularmente en relacin con los rganos de lnea.
Dicha estructura -por tratarse del mismo o analgico
fenmeno administrativo- es reproducida generalmente por
rganos de nivel ministerial (Contralora General, etc.) y
an por reparticiones menores, en lo que sea naturalmente
aplicable (Sociedad de Beneficencia Pblica, Universidades
Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.).
Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan
interiormente su propia y subdivisional estructura.
6.8 CENTRALISMO Y DESCONCENTRACION.
DESCENTRALlSMO
Esta materia resulta ntimamente relacionada con la
regionalizacin y las municipalidades, por su naturaleza
poltico-administrativa; formulando la advertencia de que
ambas instituciones jurdico-territoriales las examinaremos
luego en la debida mencin y.no ahora, en razn de su perfil
geogrfico distintivo (infra, 7 - Organizacin territorial).
El centralismo es un rgimen -tambin sistema~ en el que
el Gobierno representativo de un Estado ejerce toda la
autoridad de ste, no reconociendo -hacindolo
mnimamente- respecto de todo el territorio o de los
rganos y organismos del aparato pblico. As, pues, rene
en pocos entes la resolucin de los problemas planteados o
de cometidos del Estado.
Consecuentemente, se efecta la gestin pblica sobre el
principio de subordinacin de las instituciones regionales o
locales a las jerrquicamente su
periores, llamadas tambin re~re~entativas del Estado;
ms tal obediencia le
gal es lgicamente extremada 122.
El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los
elementos de ambos son los mismos: una sola persona
jurdica. Pero poltica y administrativamente difieren: el
centralismo es slo la esfera ms elevada y representativa
del Estado; ste cuenta adems con otras personas
jurdicas creadas, reguladas y controladas por l:
organismos institucionalesy organismos territoriales.
Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una
modalidad que sin dejar de ser eso, controlista- se aproxima
notoriamente al descentralismo, pero no llegando a serio
propiamente: la desconcentracin.
Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando
centralista disminudo, enervado por as quererlo el Estado
(centralista), pero dando cometidos a una cierta
dependencia directa sin elevarla a la categora de persona
jurdica pblica: colegios nacionales, regiones militares y
judiciales, oficinas educacionales, filiales del Instituto
Nacional de Cultura, oficinas zonales de caminos (D. Legis.
96, arts. 30 a 33). Claro est que re cae en ellos alguna o
algunas funciones administrativas decisorias (compraventa;
'acts resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegacin
o transferencias expresa o, excepcionalmente sobrevenir el
estado de necesidad. Y como la delegacin no supone
jams descarga de responsabilidad, la ilicitud de los
funcionarios o trabajadores del rgano des
concentrado abarca tanto a los r~anos delegante como
del delegado en con
cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentracin
es, pues, un nivel
inferior de autorizacin.
*
*
*
Ahora bien, la descentralizacin es la tendencia poltico-
jurdica a que el Estado cumpla funciones o cometidos a
travs de entes a los que les da personalidad jurdica, esto
es, sujetos de derecho, y como tales en capacidad de
obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son
tpicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por
tanto, la descentralizacin administrativa existe cuando el
rgano tiene personalidad jurdica. No hay, pues,
descentralizacin sin personalidad jurdica.
En el derecho nuestro hay dos clases de entes
descentralizados: institucionales y territoriales. Los
primeros toman el nombre de Organismos Pblicos
Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en dos sub-
clases, a saber: Instituciones Pblicas (IP) y Empresas
Estatales (EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
Aunque generalmente no hay definiciones en la legislacin
peruana, bien podemos esforzarnos en lograr diafanidad
conceptual en va interpretativa ratio legis, (vid., Cuadro VII
- Organizacin descentralizada).
Las instituciones pblicas tienen una gama de cometidos
originados por la Constitucin o por la ley. Creemos que
dicha variedad puede quedar abreviada en los siguientes
tipos de actividad:
- sociales, Beneficiencias Pblicas, Instituto Peruano de
Seguridad Social (Ley 23161) Instituto Nacional de
Bienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117 y 118), Consejo
Nacional de Proteccin del Medio Ambiente para la Salud
(D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140),
etc.
- educativas, Universidades Nacionales (Ley 23733),
Instituto Peruano del Deporte (D. Legisl. 328), Servicio
Nacional de Capacitacin para la Industria de la
Construccin-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional de
Marina Merante - ENAMM (D. Legislo 96); etc.
- culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo General
de la Nacin
Biblioteca Nacional del Per (Ley 24708), Proyecto Especial
Obra del Museo Nacional de Antropologa y Arqueologa (D.
Legislo 357), etc.
- cientficas, Instituto Geogrfico Nacional del Per (lGN),
Instituto Peruano de 'Energa Nuclear (IPEN), Instituto del
Mar.del Per (IMARPE), Instituto Nacional de Investigacin
Agraria y Agroindustrial (INAA), etc.
- administrativas, Banco Central de Reserva;
Superintendencia de Banca y Seguros, Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica, Superintendencia Nacional de
Registros Pblicos, Registro Pblico de Minera (D. Legislo
110), Consejera de Licitaciones y Contratos de Obras
Pblicas (D. Legisl. 143); Superintendencia Nacional de
Aduanas, Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos de
Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin de
la Propiedad Intelectual; 'INDECOPI), etc.
De modo que nuestras Instituciones Pblicas son personas
jurdicas (organismos) destinados .por la ley para cumplir
funciones sociales, educativas, culturales, cientficas y
administrativas, prbmoviendo el desarrollo del pas, con una
profunda y efectiva vocacin de servicio.
De diferente orientacin y realizacin son las Empresas
Estatales, cuyos objetivos fundamentales coordinados son
procurar el bienestar de los administrados y servir de
agentes econmicos o financieros del Estado. Mientras en
las Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas
est de por medio la utilidad econmica en funcin de la
satisfaccin general que debe cumplir el Estado. Las
primeras pueden tener un presupuesto de egresos muy
elevado, empero las segundas no deben generar gastos
sino ingresos a su economa propia y remanente al Tesoro
Pblico. Si una empresa da constantes prdidas en
sucesivos ejercicios puede deberse a mala gestin o al
cumplimiento de objetivos mal determinados,
procedindose entonces a convertirla en institucin, a
fusionarla con la o las ms afines o simplemente a venderla
y hasta liquidarla, claro est despus de los estudios
pertinentes de factibilidad y de ensayar cambio de direccin
o gerencia, segn corresponda (Ley de Actividad
Empresarial del Estado - D. Legisl. 216).
El Per insurge propiamente como Estado-empresario en
1969, dentro de una tnica de fulminacin del feudalismo
medieval y de transformaciones altamente progresista,
aunque en muchos casos se err en la perspectiva y se
abus en la creacin de empresas, sin tenerse la absoluta
comprobacin de las posibilidades del mercado en que
entraban a operar econmica y competitivamente. Se
carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial grosso
modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto
124. Hubo, pues, sobre dimensionamiento del aparato
pblico, por lo que podra haber sido conveniente reducirlo
de modo racional, pero no "desarticularlo y dejarlo inerme.
Mediante delegacin de la facultad de legislar (Ley 23230),
el Poder Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del
Estado exclusivamente dentro de las cuatro modalidades
(art. 6):
- Empresas de Derecho Pblico;
- Empresas Estatales de Derecho Privado;
- Empresas de Economa Mixta; y
- Accionariado del Estado (125).

Las primeras constituyen personas jurdicas de Derecho

Pblico interno, regidas por su ley de creacin, a quienes se
les asigna este status expresamente. Cualquiera que sea la
forma jurdica otorgada, tiene siempre el carcter de
empresa de Derecho pblico aquella que goce de
atribuciones propias de la Administracin Pblica o de
imperio, caractersticas del Derecho pblico (art. 7, 14, 15,
17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37).
Las segundas son obviamente personas jurdicas de
Derecho privado, constituidas originalmente o
reorganizadas como tales, cuyo capital pertenece
totalmente al Estado. Slo pueden adoptar la forma de
sociedades annimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles
a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23, 25, 28, 33, 34,
35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .
Las terceras -economa mixta- son tambin personas
jurdicas de Derecho privado, que slo pueden adoptar la
forma de sociedades annimas, en las cuales el Estado
participa asociado con terceros en los capitales y en la
direccin de la sociedad. En ellas el Estado tiene una
participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el
control absoluto de las decisiones de toda ndole en los
rganos de gobierno de la sociedad; o tiene una
participacin accionaria menor, con un lmite mnimo del
20% del capital social, pero goza de capacidad
determinante conferida por los estatutos sociales;
dejndose para que reglamentariamente se precisen los
alcances de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35,
Segunda y Tercera); y
El accionariado del Estado -cuarta y ltima modalidad- lo
constituye la participacin de ste en personas jurdicas de
Derecho privado en las cuales no se renen las
caractersticas para ser tipificadas como empresas de
economa mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35).
Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los
planes de desarrollo, las normas administrativas, el rgimen
laboral, el rgimen econmico-financiero, el control y los
resultados.

Digamos algo que debe tenerse presente: dichas

sociedades annimas no pueden ejercitar el procedimiento
coactivo -propio del ius imperium-, sino la accin ejecutiva.

6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn)

Una de las bondades del esquema de 1968-69 es
precisamente encontrar el sector privado nacional a
continuacin del Estado. El que le imprime racional y
funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario,
canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo
su derecho de peticin (Constitucin de 1979, arts. 2-18,
299-6, 307).
Nada ms fcil que prolongar las lneas verticales de cada
Sector para estar ya ordenando la organizacin de iniciativa
privada y sin concepto global de las altas y complejas
funciones del Estado. As, dentro de los paralelos del Sector
Educacin encontraremos ubicacin tcnica y precisa para
los nidos,
jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que
integran el Spn. y algo menos visible pero tambin
explicable con sencillez, es el caso de las entidades de la
polica particular; que estaran inscritas en la prolongacin
del sector seguridad (Ministerio del Interior).

6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

(INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION
PUBLICA (ESAP).

Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los rganos

dependientes de modo inmediato de la Presidencia de la
Repblica (Ley 25305, arto 12; D. Legisl. 534 y Regl. - R.J.
310-89 INAP - J). Hoy est eliminado de la estructura del
Estado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Ms la ESAP no
precisamente. Se dispone su reorganizacin y su
adscripcin al ramo de trabajo.
Aunque se le define como organismo pblico
descentralizado y como dependiente de la Presidencia de la
Repblica, resulta de ello gran inconformidad legal y
tcnica, pues si es lo primero no puede, en modo alguno,
ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se
trata de un rgano desconcentrado de la Presidencia de la
Repblica, "encargado de racionalizar la administracin
pblica y su desarrollo integral y asegurar la unidad y
eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado,
como tambien la administracin de personal (arts. 1 y 2).
Al gestarse el proceso de simplificacin administrativa y
formalizarse su correspondiente normatividad, obviamente
ha recado eh el INAP una trascendente funcionalidad con
metas y plazos establecidos (Ley 25305, arto 11) que
reglamentariamente abarca un cmulo de acciones por
realizar, controlar, proponer y comprobar su eficacia (arts.
60 a 73).
Podemos ya deducir que los rganos de lnea eran siete:
- Direccin Tcnica de Simplificacin Administrativa \
- Direccin Tcnica de Organizacin y Gestin
Gubernamental
- Direccin Tcnica de Asistencia, Consultora y capac\tacin
- Direccin Nacional de Abastecimiento - Direccin Nacional
de Personal
- Direccin Nacional de Racionalizacin - Programas
Estratgicos
Factor de desorden es considerarlos como Direcciones
Nacionales, cuando debieran seguir la nomenclatura de
toda la Administracin, que no es otra que Direccin
General o Direccin Tcnica.
Si bien es cierto que de la antigua Direccin del Servicio
Civil y Pensiones al actual Instituto el mejoramiento es
digno de resaltarse, tambin debe expresarse que se trata
de un rgano al que se le debe dar apoyo decidido
dotndolo no slo de rentas e infraestructura, sino de
tcnicas de alto nivel, capaces de orientar a la
Administracin por cauces del desarrollo, de la especialidad
y del dominio de la realidad peruana.

*
* *

La ESAP aparece como rgano de' apoyo, al igual que la

Oficina de Administracin (D. Legislo 534 arto 18). La ley la
define como el "rgano desconcentrado encargado de
disear y ejecutar acciones de formacin superior en
gestin gubernamental", reconocindole prcticamente
funciones de lnea, a nivel universitario (Ley 23733).
En un pas urgido pe tener trabajadores y funcionarios
capacitados y que sus conocimientos y propia dinmica
sirvan para adiestrar cuadros directivos en cada rgano u
Organismo pblico, los cometidos que se asignen a ESAP no
pueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos para
ascensos y altas funciones, convirtind la as en una
efectiva escuela de saber y prctica (Ley 25035, arto 11
inciso 1 ~); Regio, Disposiciones Complementarias Novena).
El Gobierno del neoliberalismo ha eliminado
importantsimos rganos de la Administracin; entre otros,
al I.N.P. y aI I.N.A.P.
El primero es esencialmente planificador, el segundo
racionalizador.
.
NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin
tener soluciones previamente investigdaS, propuestas y
reajustadas.
Podramos acaso eliminar de los rganos castrenses y
policiales experimentados, ao a ao, en complejas y nada
fciles tareas y polticas que realizan los Estados Mayores?
Hacerlo supone un suicidio.
Hay que proceder, sin prdida de tiempo, a reponerlos
y perfeccionarlos convenientemente.

_______________________________________________
(97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169.
(98) Ernesto Renn. Qu es una nacin?, pp. 71-72, 73,106 Y 110.
(99) En cuanto a la lengua y raza, Renn hace una valiosa obsevacin: "Por
encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la geografa,
ponemos el consentimiento de los pueblos cualquiera que sea su lengua, su
raza, su culto. Acaso sea Suiza la nacin de Europa ms legtimamente
compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones
y Dios sabe cuntas razas" (p. 72).
- Giussepe Mazzini, patriota italiano, deca que "Lo que constituye una
nacin no es hablar una misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino
poseer en comn grandes cosas en el pasado y la voluntad de hacer otras
en el futuro..."
(100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminacin de los puebles y las
naciones, pp. 12, 14, 15, 16
y22.
(101) Para mejor comprender esta fenomenologa -que resulta ser menos
conocida de lo que la cultura gene
ral podra indicarnos- veamos algunos casos:
- nacin sin territorio: Judea o Israel hasta despus de la segunda guerra
mundial, en que irrumpe con el apoyo extrao de las NN.UU. en territorios
perdidos dos mil aos antes y donde moraba pacfica y honradamente una
parte de la nacin rabe (palestinos). Tambin los gitanos, universalmente
dispersos;
- una nacin y varios estados: Alemania (Austria, Repblica Federal de
Alemania y un tiempo la Rep
blica Democrtica Alemana); los rabes; - un Estado con varias naciones:
Espaa (casteIlanos, catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos
naciones: Francia (franceses y corsos), Blgica (valomes y flamencos).
Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen dos
estados desde 1990;
- una nacin y dos Estados: Vasconia (Espaa y Francia); etc.
(102) La Antrtida peruana viene siendo objeto de constantes e importantes
expediciones militar-cientficas. (103) H. Heller. Teora del Estado.
- Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el
Estado no participe en el pro
ceso productivo actuando como empresario y limitndolo superficialmente a
una visin de orden policial-representativo, atacan las teoras que
propugnan la desaparicin del Estado.
(104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38.
(105) S. Kechekian. Historia de las ideas polticas, p. 232.
(106) No obstante, recurdese que polticamente este equilibrio buscado
trnase ficticio e inmoral cuando los
partidos o agrupaciones polticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo,
siguindose el aprisionamiento del judicial. No habr as control, mesura,
prudencia ni legitimidad per se, pese a que formalmente satisfacen las
exigencias previstas por la Constitucin y las leyes en comicios no
fraudulentos.
(l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona,
ya que la rapidez de accin es su peculiaridad ms importante.
(l08) Es lcito tambin hablar de administracin autnoma -de todos los
entes que de ella disfrutan- como tambin de cualquier otro tipo de
actividad (universitaria, agraria, etc.).
(109) Esta teora pone nfasis en que el propio ordenamiento constitucional
es el que asigna a los poderes funciones adicionales que resultaran
incomprensibles dentro de la clsica distribucin que ha venido
ejercitndose; as, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza
administrativa (aprobacin del presupuesto y la cuenta general, ascender a
los oficiales de alta clase, ratificacin de magistrados y embajadores, etc.);
al Ejecutivo de los cometidos legislativos: legislar por delegacin, legislar en
va de reglamentacin o en casos praeter legen, (observar las leyes,
autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejrcitos extranjeros,
etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar,
contratar, adquirir, etc.).
(110) Al tratar de los contratos veremos que tambin acta el Estado como
persona jurdica de derecho privado, sin prerrogativas, al igual que cualquier
entidad regulada por el derecho civil y procesal civil.
(111) Se han creado personas jurdicas, mediante acto administrativo y ello
es nulo, pues asunto de tanta trascendencia e nsita delegacin slo debe
serIo por ley formal (Entanco del Tabaco - D.S. de 3-7-1909,
Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S.
de 29-11-1962, etc.)
(112) Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima - Caja de Ahorros de Lima.
Un siglo al Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38.
- Esta empresa decana del Per, con efectivo servicio y utilidades
centenarias quebr por la accin oficial prepotente y la intervencin dolosa
de un senador gobiernista neoliberal.
(113) Es frecuente que en casos de empate (igual nmero de votos en pro y
en contra), la norma o el acuerdo conceden a quin preside (primus inter
pares, el primero entre iguales) voto de calidad o dirimente. En votaciones
secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado.
(114) No es entonces lcito designar para elevadas y soberanas funciones a
quien no es ciudadano del pas representado, salvo en casos horosamente
justificados en ley expresa. Por el mismo motivo, tampoco a quienes ya no
pertenecen a un rgano u organismo, no permitindole que se renuncie
luego de recibirse la delegacin, pues ello implica la extincin automtica
de la misin. Slo ser posible para funciones secundarias; cnsules ad
honoren extranjero, por ejemplo.
(115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teora do Orgao.
(116) Slo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas
jurdicas de Derecho Pblico Interno en su caso totalidad.
(117) Reglamento del Congreso.
(118) Aparecen luego los rganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro
de Investigacin Judiciales (D.L. 22422).
(119) Ha de ser reajustado, incorporndosele, por ejemplo, normas sobre los
archivos judiciales y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso
repositorio hoy semiabandonado pero sobre todo respetar su autonoma.
(120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Pblicas (1879-1969) es el
caso tpico -no nico- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera
aproximada; y con la reforma de 1969 salen de l los Ramos actuales de
Industria, Turismo, Energa y Minas, Vivienda y Construccin, Transportes y
Pesquera (no le pertenecan Comercio, Integracin, etc.). Hoy el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones comprende tambin el de Vivienda y
Construccin.
(121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismos
y de multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19).
(122) La Presidencia de la Repblica, los poderes del Estado en su
estructura directa y los rganos multisectoriales y los carentes de
personalidad jurdica conforman el Gobierno Central.
(123) Bielsa, Brunalti y otros tratadistas llaman descentralizacin
burocrtica a lo que ahora se dice con mayor precisin desconcentracin; no
hay personalidad, alguna autonoma predeterminada s.
(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero
pocas y sin la dimensin del fenmeno operado cien aos despus, durante
el Gobierno de 1968-1975,
(125) Sin embargo, la ley prev que los Gobiernos Regionales y Locales
pudieran tener este rgimen u otro
aspecto que determinara ley especial (Disposiciones Generales y
Transitorias, Sexta).
(126) Empresas de Derecho Pblico quedan convertidas en empresas de
Derecho privado y en reorganizacin
todas en el apreciable nmero de 27. muchas de ellas con prestigio y
pinges ganancias, corno Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Per, Minpeco,
etc.

6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA

. Las ventajas que han reportado al pas y directamente al

Estado tanto la estructuracin organizativa como diversas
colocaciones han sido lamentablemente obje~o de
eliminaciones y traspis por los gobiernos siguientes,
particularmente por el de 1980-1985.
Nuestro comentario, no obstante, es de ndole
magistral, tratando de poner en claro los errores tcnicos y
los legales con la esperanza de su rectificacin.
Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay
variaciones peyorativas como la omisin de los sectores de
Actividad Pblica, que son incorrectamente reemplazados
por los Ministerios.

Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes,

que no son pocas:
- En el Poder Judicial no aparecan los juzgados ni los Fueros
Privativos, que estn expresamente consideradas en la
Carta (Disposicin General y Transitoria, Decimoprimera), el
Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L. 22422) Y la
Oficina General de Control Interno (D.L. 21972).
- En el Poder Legislativo ya aparece la Comisin Permanente
del Congreso (Constitucin de 1979, arts. 164 y 185;
Constitucin de 1993, arts 80 93 98 99 100 101 104
108 134 135 Y 136) y funciona nicamente...
- Hay un grupo de entes -autnomos y de personas
jurdicas-, cuya ubicacin es por dems antitcnica,
reuniendo unos con otros sin tener en cuenta sus niveles,
mbito de operatividad y funciones. Por ejemplo, rganos
centrales son los Consejos de la Magistratura,
correspondiendo la desconcentracin a los llamados
Distritales, ahora en expresin ambigua (D. Legisl. 25, arts.
1 a 4: el Ministerio Pblico y su Instituto Nacional- D. Legisl.
52 arts. 1 y 100) (127); la Contralora General de la
Repblica (Constitucin, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el
Banco Central de Reserva -pese a su nombre- no es central
en el sentido estructural sino exclusivamente en la emisin
de billetes y moneda (128). Resulta as una institucin
pblica, como circunstancia decisoria de que la Constitucin
le reconoce personalidad jurdica y autonoma dentro de la
ley, lo que es obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q,
85Q, 86Q, 91Q3, 96Q, 101Q.2); la Superintendencia de
Banca y Seguros, a la que la Constitucin le da autonoma
funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad
jurdica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El
Tribunal Constitucional es igualmente rgano central
aunque su sede est en la ciudad de Arequipa o en
cualquier otra localidad.
La Constitucin no le da -ni podra darle- personalidad (art.
296; Ley Orgnica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de
26.11.1987). La Constitucin de 1979 ni siquiera deca que
es rgano autnomo; la actual ha corregido tal
omisin (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad
SociallPSS, es un organismo pblico descentralizado, con
personalidad jurdica (Constitucin de 1979, arto 14); el
Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana - IIAP
es una institucin tcnica y autnoma, lgicamente central
y sin personalidad jurdica (Constitucin de 1979, art.120).
Lo clamorosamente rrito es que las Universidades
nacionales estn tambin en este ncleo amorfo, al lado de
la Asamblea Nacional de Rectores. Las primeras tienen
personalidad jurdica (Ley 23733, art.6; Constitucin,
art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95).
Igualmente deviene inslito el caso del Jurado Nacional de
Elecciones, Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933,
art.88; Ley 12391). Carece de personalidad jurdica y est
en equivalencia con el Tribunal Constitucional, el Ministerio
Pblico, la Contralora General, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el Instituto de Investigacin de la Amazona
Peru~na.
El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los
altos rganos estatales ms maltratados. La Carta de 1993
absurdamente ha creado un hbrido que se llama Sistema
electoral y declara que el JNE lo conforma, en vez de
precisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le
pone a dos rganos tcnicos evidentemente subalternos: la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPES) y el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
Estos tres rganos -nunca antes visto semejante
despropsito en la historia nacional- deben actuar "Con
autonoma y mantienen entre s relaciones de coordinacin,
de acuerdo a sus atribuciones".
Se ha formado un monstruo tricfalo cuyos resultados son
imprevisibles para el proceso electoral del 2000, de no
estar alerta y enrgica la ciudadana y sus instituciones
tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497).
En resumen: hay rganos centrales (y concentrados) y
organismos descentralizados, por lo que el Organigrama
vigente carece de eficacia al presentar ubicaciones sin
orden ni concierto. As, pues, los centrales pueden y deben
ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la
Repblica y los Poderes del Estado; los descentralizados en
el fragmento de los Organismos Pblicos Descentralizados
(1 nstitucionales).
- Hay todava ms inadecuaciones, de suyo graves. Al
crearse el Ministerio de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl.
357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-121985 Y D.S. 12-87-MINPRE,
de 30-5-1987), la racionalizacin ha fallado por completo:
no es un Sector ni un Ministerio ms. Su propio nombre lo
indica a las claras: como caso de excepcin ha de quedar
dentro del mbito presidencial y resulta antitcnico e
inconsecuente arrogarle funciones antagnicas, como son
las descentralistas del ms alto nivel: Las Regiones (Ley
26499).
Se trata de un gran secretario de Estado prximo al
Presidente de la Repblica y a l le debi corresponder
competencia sobre algunas de las que tena el Presidente
del Consejo de Ministros, porque no haba justamente un
Ministerio Presidencial. Como la Constitucin mandaba que
el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho
Comparado) tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta
abrumado por tareas ministeriales y cometidos
multiministeriales,
cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida en
coordinaciones polticas como el Ministro de ms nivel. 13
Ninguna norma enclava a este portafolio en la forma
absurda que se le ha dado en el anterior y peor an en el
actual Gobierno.
- Las Regiones aparecen con sus Gobiernos hurfanos
respecto del aparato estatal: no hay lnea de coordinacin.
No hablamos de dependencia, como ahora ha empeorado la
situacin, de facto y de iure.
- A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con
las Municipalidades Provinciales, lo que es solo
parcialmente cierto: con las que existen dentro de esta
Regin, pero no con todas las dems del pas (Constitucin
de 1979, arto 268-4; Constitucin de 1993, arto 196Q).
- El burocratismo centralista omite consignar a las
Municipalidades Distritales y a las de Centro Poblado Menor
(Constitucin de 1979, arto 252 in fine; Ley 23853, arto 4,
Ley 23854; Carta de 1993, arto 191).
Si el organigrama es la reproduccin grfica resumida de
una estructura formalmente aceptada, ya colegimos que el
que se dice que est en vigor resulta con demasiadas fallas
para prestigiar una entidad. Pero, en descargo, debemos
agregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a
desconocimiento de estas materias por parte de los
funcionarios de poder (ministros, representantes a
congreso) y tambin a posiciones ideolgicas privatistas y
antiestatales.
Finalmente, la integracin del Ministro de la Presidencia ha
puesto en evidencia uno de los principios de ordenacin
tcnico-administrativa, cual es el de la divisin del trabajo.
No slo est mal ubicado este Ramo sino tambin indebida
y caprichosamente conformado. Por qu los rganos
esencialmente educativos como el Instituto Nacional de
Becas y Crdito Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional,
y econmico-financiero como la Corporacin Nacional de
Desarrollo - CONADE tienen que formar parte de l,
realizando una insana amputacin a los Sectores de
Educacin y de Economa y Finanzas?
y es sobre estos yerros cmo se estructuran los planes de
desarrollo, particularmente este Captulo VIII .- La Poltica
concerniente al Estado, del que comprende al perodo 1986
- 1991; no obstante lo cual presenta evidentes aciertos, los
que es necesario aumentar.
Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor
(1990-2000) ha empeorado ostensiblemente la ya mala
organizacin precedente; todos los organismos que ha sido
posible incorporar a este Ministerio -a como d lugarse les
ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que
cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio
tendr que poner orden y reestructurar el aparato pblico.
Es que no tenemos tcnicos siquiera para mantener lo
poco bueno que haba? .
(t. ".
Resulta, pues, qu las tendencias y sobre todo las acciones
de gobierno
con base autocrtica violentan y destruyen toda
democracia, bajo el seuelo de mejorar, de innovar y de
desarrollar modernamente, cuando se recurre al
despropsito de que el Ministerio de la Presidencia -rgano
central por autonomasia delegada- maneje y ordene a los
organismos definidos como descentralizados? .
Una ley ha de ubicar a los rganos y a los organismos a los
que la Constitucin les da autonoma. Creemos que deben
coordinar su actuacin todos ellos a travs de la Presidencia
del Consejo de Ministros o Jefatura del Gobierno. Un intento
de ello aparece en esta obra (vid., Cuadro IV).

6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR

SOCIAL Y EL INFORMALlSMO
Hay tambin nueva manera de organizar el pas
respondiendo a la filosofa esencialmente social, cuyas
evidencias comienzan a manifestarse con incalculable
preocupacin que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a
canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas
entonces, dentro y fuera del aparato estatal.

El Sector Social

As encontramos un nuevo sector de propiedad social, que

vena a sumarse al orden conocido del Sector Pblico
Nacional (SPN) y del Sector Privado Nacional (Spn), aunque
-como todo comienzo- hay todava explicable dubitacin
(Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L.
19262, arto 3).
Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada
(Ley 23407, arto 142), empero su trascendencia se
mantiene invvita y desbordante, por lo que jurdicamente
es oportuno tratar de l, ms an cuando, en verdad, dicha
organizacin se mantiene, acaso parcialmente con
legislacin en vigor.

Una gama de entidades de inspiracin humanitaria y no de

lucro -caracte
rstica determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que
mencionar:
- Comunidades Campesinas (CC)
- Comunidades Nativas de la selva (CN)
- Cooperativas
- Empresas de Propiedad Social (EPS)
- Fundaciones
- Mutuales
(D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la
Moralizacin Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades
Nativas y de Promocin Agropecuaria, Ley Orgnica del
SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D. Legisl. 1, creando el
Sistema Nacional de Cooperacin Pop.ular; D. Legisl. 38,
D.Legisl. 56)
Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el
derecho peruano; formas jurdicas de Derecho Social. Las
comunidades laborales ya desaparecieron por cambios
dados a la legislacin. Asimismo, las cooperativas
agr~~ia? de produccin.
El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseado una
estrategia de transformaciones que redefine los aspectos
bsicos de la sociedad peruana, apartndose por completo
de los esquemas de organizacin capitalista y comunista".
"De all se deduce que el trabajo no puede ser considerado
como cosa ajena al quehacer social de la comunidad
nacional, como no puede, sin atentar contra su verdadera
significacin de creacin solidaria y de auto creacin,
alejarse de su profundo sentido libertador".
Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas,
a fin de comprender mejor su finalidad, sobre todo al
haberse producido transformaciones y desnaturalizaciones
por sucesivos Gobiernos; y si bien ninguno de stos han
intentado eliminaciones, han reducido sus posibilidades
legales y tambin econmicas, permitiendo as la
subsistencia de entes semi-activos.
En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de
Trabajo y Promocin Social (D. Legisl. 140), se crea la
Direccin General de Participacin encargndole las
actividades acerca de la intervencin de los trabajadores en
la gestin, utilidades y propiedad de la empresa, as como
tambin en las empresas cooperativas (art.31). Las normas
reglamentarias le dan adecuado tratamiento (Reglam. de
Organizacin y Funciones - D.S. 3-82- TR, de 5-2-1982, arts.
58, 59 Y 60).
Ley tambin se refiere al Instituto Indigenista Peruano como
organismo pblico descentralizado, que "efecta
investigaciones y estudios sobre problemas.
especficos de los grupos aborgenes y recomienda las
medidas que procede adoptar, en orden al mejoramiento de
las condiciones de vida y trabajo de los mismos y a la
preservacin de su identidad cultural, as como al
cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por
el Per relativos a las poblaciones indgenas" (D.Legisl. 140,
arto 35 in fine, y 39)
Posteriormente se dicta el Reglamento del Sector Promocin
Social del referido Ministerio -en va complementaria-,
dndose mejor estructura a la Direc
cin General de Participacin (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se
considera entre los Organismos Pblicos Descentralizados al
propio Instituto Indigenista Peruano y al Sistema Nacional
para el Desarrollo de la Propiedad Social (D.S. 3-84-TR, de
14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razn de haber sido
transferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del
Consejo de Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217, arts.
56 y 61).
Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304)
(131). Ya se haba
establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Ley
de Empresas de Propiedad Social), procediendo luego de
constituirse un centro de estudios (D.L. 21484), llamado
posteriormente Centro de Estudios Superiores y Propiedad
Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley Universitaria
-modificando normas legales- devuelve la vigencia de la
disposicin constituida y denomina Escuela Superior de
Autogestin Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales,
Primera).
Como puede colegirse, la estructuracin orgnica no es
muy.exacta, pues
su crecimiento y concepcin aparecen imprecisos, a
diferencia de sus co~ien
zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350,
18896 Y 19352) (132.
Se avanz algo la organizacin de la juventud, de la cultura
y de las profesionales liberales y en la variada actividad
ocupacional y mucho en las reas de subdesarrollo y de los
pueblos jvenes, aspectos ahora semidesarrollados dentro
de tnicas demaggicas.
Base para agrupar a las profesiones es la
Confederacin de Instituciones
de Profesionales Universitarios Liberales del Per (CIPUL),
creada en 1968 (D.L. 17233) Y luego la Federacin de
Colegios de Abogados del Per. (D.L.18177) (133).
El poderoso recurso econmico-poltico de carcter
emocional que significan las asociaciones, centros y clubes
de regiones y provincias se ha organizado en las mltiples
entidades representativas existentes y renovada accin de
colaboracin social para con su terruo, todos ellos
consolidados ahora en la Asociacin de Clubes
Departamentales del Per (ACDP). Cumplen una funcin
valiosa de presencia, de vinculacin y de defensa de
derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados.
Por su desconocimiento general consignamos que el obispo
de Trujillo, Jos Andrs Uchurra, espaol, en una pastoral de
10-10-1972 desde Huancabamba (Piura) -donde se
encontraba en visita pastoral- prohibe que se hable en
idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el
"padre de la menti
ra" (!). iAs se ha contribido a destruir las culturas
continentales!.
Comunidades Campesinas
Una de las supervivencias milenarias del Per autctono es,
sin duda alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente
comunidades. Pese a la guerra
de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre
blanco llegado en el s.
XVI a este Continente, el indgena con genial y herica
resistencia pasiva ha logrado salvaguardar sus ncleos
tnico-econmico-productivos, aunque la mayora de ellos
han desaparecido, quedando virtualmente rota la estructura
orgnica incaica durante ms de 400 aos de frontal abuso
durante la colonia y la misma Repblica.
El terrateniente o gamonal ha sido el "espaol americano
de mayor ferocidad. La literatura, la historia, la sociologa y
el derecho tienen pginas de execracin Que resultan
antolgicas. Famoso es el poema de Gonzlez Prada "El
Mitayo" {134).
En 1937 se crea la Direccin de Asuntos Indgenas en el
flamante Ministerio de Salud Pblica y Previsin Social (Ley
8547). Al desdoblarse dicho ramo y dar surgimiento al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Indgenas la referida
Direccin sigui as denominndose, pero en 1966 vara su
nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la
terminologa consignada en la Carta Poltica de 1933 (arts.
181,205,207 a 212; C.C. de 1936, arts. 70 a 74).
Un Estatuto de Comunidades Indgenas comienza a regir en
1966 (D.S. 11-A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto
se impone la Reforma Agraria (D.L. 17716), que -aunque
con deficiencias- significa la cancelacin del feudalismo en
el Per, y dentro de esta misma orientacin humanitaria y
de justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y
de Fauna Silvestre - D.L. 22175; Constitucin Poltica y el
Cdigo Civil), como hemos de ver.
Nuestra Constitucin de 1979 trae precisas normas de no
discriminacin (art.2), preservaciones de las
manifestaciones culturales autctonas (art.34), garantiza el
derecho a educarse en su propio idioma, particularmente en
las lenguas quechua y aymara, que tambin son oficiales
(arts. 35 y 83, Carta de 1993, arto 482), la existencia legal
y la formalidad jurdica de las comunidades campesinas y
nativas (art.161) su desarrollo formal y el fomento de sus
empresas comunales y cooperativas, la calidad de que sus
tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables,
quedando prohibido el acaparamiento de tierras dentro de
la comunidad (art.163- Constitucin de 1993, arts. 882,
892, 1492) .

El Cdigo Civil vigente (1984) les dedica atencin

necesaria: organizaciones tradicionales y estables de
inters pl,blico (art.134), padrn general actualizado
(art.139), matrimonio civil puede tramitarse y realizarse en
dichas comunidades (art. 262), los registros pblicos de
personas jurdicas constan de un libro especial de
comunidades campesinas y nativas (art. 2023), etc.
. La educacin centra su preferente atencin en los sectores
marginados, las zonas de fronter, las reas rurales, las
concentraciones en que predominan las lenguas indgenas
(Ley General de Educacin 23384, artA), determinando que
la alfabetizacin se cumpla en forma selectiva y progresiva,
siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en
la comunidades de lengua
verncula, integrada en un proceso de castellanizacin
(artA5) (135)
Existen tambin municipalidades en los pueblos, centros
poblados, caseros, comunidades campesinas y nativas que
determina la municipalidad provincial; siendo su
denominacin la de municipalidad de centro poblado menor
(Ley Orgnica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y
23854). Los agentes municipales son designados o cesados
por el alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art.
34).
Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados,
caseros, comunidades campesinas y nativas que determina
la municipalidad provincial; siendo su denominacin la de
municipalidad de centro poblado menor (Ley Orgnica de
Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854). Los agentes
municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo
en las comunidades campesinas (art.34).
La Direccin General de Refo'rma Agraria y Asentamiento
Rural condujo el proceso de transformacin de la estructura
agraria y ejerce las facultades y atribuciones que le confiere
la legislacin en materia de uso, tenencia, posesin y
propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evala
las actividades de regulacin de las comunidades
campesinas y nativas y lleva el registro de las empresas
campesinas asociativas (Ley Orgnica del Sector Agrario -
D.Legisl. 21, art.21).
En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de
Agricultura puede otorgar certificaciones especiales para la
obtencin de prstamos de capitalizacin, los que
mantendrn obligatoriamente su vigencia hasta la
cancelacin del prstamo. Los integrantes de una
Parcialidad Campesina de la Sierra o de una Comunidad
Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden optar por la
presentacin de certificado expedido por el personero de la
Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para la
obtencin de prstamos de sostenimiento (Ley Orgnica del
Banco Agrario - D. Legisl. 201, arto 27).
El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995,
con toda la Banca de Fomento- puso nfasis al crdito,
supervisado para la pequea agricultura, comunidades
campesinas y nativas, en especial en las reas de menor
desarrollo relativo. Estos crditos pueden incluir partidas
para cubrir los costos de asistencia tcnica (Ley de
Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arto 47). '
El comunero campesino que usufructuaba tierras de la
comunidad en forma individual, poda obtener del referido
Banco estatal prstamos de sostenimiento, de
capitalizacin y de comercializacin, al amparo del
certificado del Consejo de Administracin de la Comunidad
Campesina (Fondo de Apoyo a la Investigacin Orgnica
Aplicada - D.S. 53-86-EF).
El Per ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que
en los Estados en que existen minoras tnica, religiosa o
lingsticas, no se les niegue el derecho que les
corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ratificado por la Constitucin de 1979, Disposiciones
Generales y Transitorias Decimosexta, art.27).
Asimismo, a la proteccin de las poblaciones indgenas
y tribales y a su in
tegracin progresiva en la vida de sus respectivos pases
(Convenio relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26).
Se declara de necesidad nacional y de inters social y
cultural el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas. El Estado las reconoce como instituciones
democrticas fundamentalmente, autnomas en su
organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como
en lo econmico y administrativo (Ley 24656, art.1)
La ley dice que estas comunidades son organizaciones de
inters pblico, integradas por familias que habitan y
controlan determinados territorios, ligados por vnculos
ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados
en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de
la tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)
Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de
los comuneros y las personas integradas a la comunidad
(art.5).
Las tierras de las comunidades son inembargables,
imprescriptibles e inalienables. Y para dar seguridad y
debida publicidad a los casos de excepcin, podrn ser
enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de los
miembros calificados de la Comunidad, reunidos en
Asamblea General convocado expresa y nicamente con tal
finalidad, y tal acuerdo ha de ser recogido por ley fundada
en el inters de la Comunidad, debiendo pagarse el precio
en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulacin
24637).
Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la
comunidad, la que lle
va un padrn de uso de tierras en forma comunal, familiar o
mixta (art. 11).
Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea
General determina la cantidad mxima de ganado de
propiedad de cada comunero calificado
que puede pastar en ellos (art. 13). .
Las comunidades ejercen actividad empresarial a
travs de cualquier de
estas modalidades: empresas comunales, empresas
multicomunales o partici

pando como socios en empresas del Sector Pblico,

Asociado o Privado (arts. 25, 26 Y 27).
A fin de garantizar una poltica nacional favorable a las
comunidades, se
ha creado el Instituto Nacional de Desarrollo de
Comunidades Campesinas INDEC, como organismo pblico
descentralizado multisectoral (art.40). Asimismo, se
establece el Fondo Nacional de Desarrollo Comunal-
FONDEC (art. 44).
Se facilita que sean las respectivas comunidades las que
elaboren sus propios estatutos y que la legislacin de la
reforma agraria sea supletoria para ellos (Primera, Segunda
Disposiciones Finales y Transitorias; D.L. 17716).
Se reconocen a las rondas campesinas, pacficas,
democrticas y autnomas (Ley 24571: Organizacin y
Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de 24.6.1987;
Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de 24.6.1987).
,Acaba de establecerse la organizacin y las funciones del
Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas -INDEC (D. Legisl. 598).
*
*
*
Muy valiosa sntesis resulta el estudio de Humberto Vargas
Salgado, historiador y antroplogo, quien dice que las
comunidades campesinas son instituciones que se
caracterizan fundamentalmente por poseer una propiedad
colectiva e individual, por una organizacin social asentada
en cierta desigualdad, por donde subsisten todava rasgos
de reciprocidad y redistribucin econmicas (minka, ayni)
especialmente a nivel comunal; por un patrn cultural
andino (laboriosidad, cooperacin, mitos, folklore,
tecnologa, etc.) y porque se dedican a actividades
econmicas como la agricultura, ganadera y artesana
participando al mismo tiempo, de la esfera de la circulacin
comercial en la sociedad nacional. No son organismos
aislados o autrquicos sino que se hallan in
corporados al sistema econmico general del pas. Nacieron
como resul~ado
del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad
aldeana hispana (136 .
Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 haban
3,672 comunidades campesinas reconocidas y que se
calcula en ms de cinco mil las existentes. El Ministerio de
Agricultura' haba estimado hasta 1980 que la poblacin de
ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una
fuerza laboral de 1 '000,000 de peruanos pertenecientes a
estas comunidades, que tienen bajo su control directo unas
8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras
cultivables y pastoriles.
Las regiones Inca, Andrs Avelino Cceres, Los Libertadores-
Wari y Jos Carlos Maritegui renen los 2/3 del total de las
comunidades campesinas peruanas. Por el contrario; no hay
ninguna de ellas en los departamentos de Madre de Dios,
Ucayali, San Martn, Tumbes y Provincia Constitucional del
Callao. Su presencia es marcadsima en la Sierra (98%), en
especial en el Centro y Sur del pas (68%).
"Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las
reconocidas es
tn comprendidas en el Trapecio Andino Sur. Probablemente
comprenda a unas 2,420 comunidades reconocidas y no
reconocidas; adems de 670 empresas asociativas como
SAIS, ERPS, CAPS, y CATS.
Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el
de los cambios y desestructuracin de las comunidades
campesinas, diferenciacin social comunera, las clases
sociales del campo y del 65 al presente, comunidades
campesinas y educacin, el sistema educativo, la escuela
en el campo, la historia y el profesorado. Por eso en los que
dedica a las reformas agrarias y a las luchas histricas es
donde breve y magistralmente da una visin segura de
estos fenmenos.
As, de los cuatro intentos de reforma agraria, slo merece
tal distincin la de 1969, llevada a efecto por el rgimen
presidido por el general Juan Velasco Alvarado (Decretos
Leyes 17716 y 17752), con cuya accin se cancela el
feudalismo en el Per, como ya lo habamos dicho.
Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al
XX: Juan Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780),
los hericos montoneros en la gue
r
ra contra Chile, Atusparia y Cochachn, Rumi Maqui,
Romero, Huanca,etc. 137)

Comunidades Nativas

Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente

en nuestra selva, aunque algunas de ellas han escalado los
Andes y establecido a gran altura, como es el caso de los
Uros, ya propiamente desaparecidos 138. Tambin
tenemos ncleos humanos trashumantes, que llegan a
distanciarse extraordinariamente de su hbitat, ~~!l)I
ahora se reconoce para los araucanos, originarios de la
selva peruana 1 9 .
Tanto stas como las campesinas "son organizaciones
tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por
personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general
y equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo
integral. Estn reguladas por legislacin especial" (C.C.;
arto 134). Para la existencia legal de ellas se requiere,
adems de la inscripcin en el registro respectivo, su
reconocimiento oficial (art. 135).
Aunque las tierras de comunidades son inalienables,
imprescriptibles e inembargables -condicin que slo tiene
la propiedad del mismo Estado-; y aunque se presume que
son propiedad comunal las tierras posedas de acuerdo al
reconocimiento e inscripcin de la comunidad (C.C.; arto
136), la realidad es otra.
El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el
cual consagra su autonoma econmica y administrativa,
as como los derechos y obligaciones de sus miembros y las
dems normas para su reconocimiento, inscripcin,
organizacin y funcionamiento (C.C. arto 137).
Ya nuestra Constitucin de 1979 se haba ocupado con
calidad de las comunidades en cuanto a su existencia legal
y personera jurdica (art.161), fomentando sus empresas
comunales y cooperativas (art.162). Procede la
expropiacin por necesidad y utilidad pblicas y su
compraventa o permuta dispuesta por ley basada en el
inters de la comunidad, y solicitada por una mayora de
2/3 de los miembros calificados de sta; debiendo abonarse
previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el
acaparamiento de las tierras dentro de la comunidad (art.
163).
Naturalmente, el Estado, preserva y estimula las
manifestaciones de las culturas nativas, as como las
peculiares y genuinas del folklore nacional, el arte popular y
la artesana (art.34).
Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento
de las lenguas aborgenes. Garantiza el derecho de las
comunidades nativas a recibir educacin primaria tambin
en su propio idioma o lengua (art.35). Las lenguas
aborgenes integran el patrimonio cultural de la Nacin
(art.83).
La asamblea general es el rgano supremo de las
comunidades. Los directivos y los representantes
comunales son elegidos peridicamente, mediante voto
personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138).
Las comunidades tienen un padrn general actualizado con
el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisin de cada
uno de sus miembros, con indicacionesde los que ejercen
cargos directivos o de representacin. Tienen, asimismo, un
catastro en el que constan los bienes que integran su
patrimonio. En el padrn general y en el catastro figuran
tambin los dems datos que seala la legislacin especial
(art.139).
El Cdigo Civil permite que el matrimonio civil pueda
tramitarse y celebrarse en las comunidades nativas, ante
un comit especial constituido por la autoridad educativa e
integrado por los directivos de mayor presidencia de dicho
comit en uno de los directivos de mayor nivel de la
comunidad (art. 2026).
Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas
jurdicas es el de comunidades campesinas y nativas (art.
2023); procediendo a la inscripcin a solicitud de stas
(art.2026).
La extraccin de madera con fines industriales y/o
comerciales es autorizada por el Ministerio de Agricultura,
concedindose la primera prioridad a las empresas de
propiedad, social y las comunidades nativas (Ley Forestal y
de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extraccin de
madera es dentro del territorio de las comunidades nativas,
slo puede efectuarse por stas y por sus integrantes (arts.
35 y 55).
Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades
los nacidos en el seno de las mismas y aquellos a quienes
stas incorporen, siempre que renan los requisitos
pertinentes del Estatuto; se pierde tal condicin de
comunero por residir fuera del territorio comunal por ms
de un ao consecutivo, salvo en casos de estudio o salud,
por traslado a otra comunidad nativa de acuerdo a usos y
costumbres, o por el cumplimiento del servicio militar (Ley
de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9)
El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en el
Registro Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el
Banco Agrario estaba obligado a otorgar prstamos de
acuerdo a la naturaleza de las mejoras (art.12).
Podemos afirmar entonces que la legislacin peruana sobre
esta materia es proteccionista y preventiva dentro de las
genuinas concepciones antropolgico-culturales
(Reglamento de Ley de Comunidades Nativas - D.S. 3-79-
D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenacin Forestal de la
Ley Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extraccin y
TransformaGin Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educacin
23384; Ley Orgnica de Municipalidades 23853; Ley
Orgnica del Sector Agrario - D.Legisl. 21; Ley Orgnica del
Banco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promocin y Desarrollo
Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigacin
Agraria Aplicada - D.S. 53-86-EF; Reglamento de la
Organizacin y Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones
y Tenencias de Gobernacin - R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arto 27;
Convenio relativo a la Proteccin e Integracin de las
Poblaciones Indgenas y tribales - Convenio 107; etc.)
No obstante, reciente ley denominada de Bases para el
Desarrollo de la Amazona Peruana que "refleja
planteamientos muy cuestionables, ha motivado a
organizaciones de nativos y campesinos, entidades
ecologistas, instituciones de promocin, agrupaciones
polticas y religiosas, comits cvicos y formas
independientes..." a elevar serena y contundente crtica,
presentando una imagen completa de los fenmenos del
narcotrfic~, de la subversin y de la nueva poltica de
colonizacin, dentro de un marco cabal de defensa de estas
poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasin
espaola-portuguesa del
siglo XVI, a travs de la colonia y todava contina en la
repblica, no slo por inescrupulosas y voraces colonias de
otros orgenes tnico-culturales, sino por
algunas organizaciones presunfamente comprensivas y
defensoras humanitarias de dichas etnias selvticas 140.
Varias instituciones cientfico-culturales estudian y protegen
a estas comunidades nativas, con increble celo y acierto
humanitario, divulgando las inconsecuencias de la vida
cotidiana y an de las acciones depredatorias de gobiernos
y de la propia legislacin. Entre ellas, hemos de mencionar
al CIPA (Centro de Investigacin y Promocin Amaznica),
IIAP (Instituto de Investigacin de la Amazona Peruana),
CETA (Centro de Estudios Teolgicos de la Amazona),
CAAAP (Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin
Prctica),
CIAAP/UNAP (Centro de Investigacin Antropolgica 1e I~
Amazona Peruana
/ Universidad Nacional de la Amazona Peruana), etc. 141.
Otras tienen activi
dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan
sus instituciones tradicionales por la inspiracin religiosa o
confesional que las animan en la generalidad de su
quehacer.
Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y acta
como C9nfederacin de Nacionalidades Amaznicas del
Per.
La ley dada el ao pasado ha sido cuestionada
severamente por organizaciones nativas y de campesinos,
instituciones ecolgicas y de promoCin, instituciones
polticas y religiosas, comits cvicos y formas
independientes, a extremo tal que se pide su derogacin y
reformulacin total, mxime cuando ha carecido de un
amplio y oportuno debate esclarecedor.
Los aspectos ms criticados -importantsimos todos, ellos
por cierto- son los de desarrollo y colonizacin, la
problemtica ecolgica, la situacin de las comunidades
nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la
violencia y el narcotrfico, que son stos ltimos daosos
elementos "externos" de la estructura tradicional selvtico-
poblacional, cuyas complicaciones van en aumento y que
-por ello mismo- es fundamental estudiar y proteger
decididamente a ms de treinta etnias que son las dueas y
habitantes milenarios.
Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda
soportarlos el Instituto de la Amazona Peruana desde su
mismo comienzo sin un saneado aporte econmico, tcnico
e infraestructural (Constitucin de 1979, arto 120; Ley de
Bases para el Desarrollo Rural de la Amazona Peruana
24994).
Cooperativas

Dcese que el trmino "cooperativa" tiene una cercana

relacin conceptual -econmico-laboral, claro est- con el
Ayni y la Minka del Antiguo Per, el Cal pul y Egido de
Mxico, Coumbite de Hait, la Junta de Amrica Central; la
Guilda, Artel y Mir rusos; las Alhndigas de Espaa y en la
Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la
sociedad "Equitables Pionners" establecen el sistema en la
ciudad inglesa de Rochadale en 1844.

En 1919 se constituye en nuestro pas la primera entidad de

este sistema,
que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del
Ferrocarril del Sur, en
AreqUlpa ( .
En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S.
236, de 27-61944). En la actualidad el cooperativismo
abarca amplia gama y tiene presencia activa en todo el
territorio.
Diferentes tipos:
- Cooperativas de Ahorro y Crdito
- Cooperativas de Produccin y Trabajo
- Cooperativas Pesqueras
- Cooperativas Agrarias
- Cooperativas de Produccin Agraria
- Cooperativas Agrarias de Servicios
- Cooperativas Agrarias de Colonizacin
- Cooperativas Avcolas
- Cooperativas de Educacin Inicial y/o Educacin Bsica
(COOPDE) - Cooperativas de Servicios
- Cooperativas de Servicios Mltiples
- Cooperativas de Vivienda
- Cooperativas de Consumo
- Cooperativas de Produccin Metalrgicas
- Cooperativas de Propietarios
- Cooperativas de Construccin y Mantenimiento
- Cooperativas de Transporte de carga internacional
- Cooperativas de Transporte de carga interprovincial
- Cooperativas de Transporte
- Cooperativas de Trabajo
- Cooperativas Industriales
- Cooperativas de Usuarios y Trabajadores
- Cooperativas de Seguros
Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas
en razn de la especialidad del giro o de la cercana
territorial.
Principios doctrinarios
- Esfuerzo personal. "Un pueblo hundido moral y
econmicamente slo saldr por la iniciativa del propio
pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). - Decisin voluntaria.
Convencimiento para actuar siempre.
- Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente.
- Autonoma democrtica. Libre deliberacin y acuerdos a
base de la unidad personal y no del monto de la tenencia
de acciones.
- Educacin. Mejoramiento del nivel humano.
- Socialismo. Toda cooperacin es socialista por naturaleza,
la actua cin individual es ficticia. Se acta en y para la
sociedad.
- Expansionismo. Tendencia creciente a difundir las
bondades del sistema.

Legislacin

- Ley General de Cooperativas 15260

- Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969
- Reglamentos de Cooperativas de Educacin (COOPDE) -
D.S.9-73-MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973
- Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada
por el D. Le,gis!.141, de 1981.

Organos principales

El Instituto Nacional de Cooperativas es institucin pblica

del Sector Trabajo, con personalidad jurdica de derecho
pblico interno, ente rector del sistema (art. 86).
Los Bancos Cooperativos realizaban toda clase de
operaciones de la banca comercial y se rigen por la
legislacin de la banca.
Cooperativas Agrarias de Produccin Social

Esta es una clase del gnero visto precedentemente; pero

la examinaremos separadamente por su trascendencia
social y nominacin legislativa.
Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas
econmico-sociales cuya finalidad mayor es la de conservar
la unidad de la tierra, de sus cultivos y de su respectiva
capacidad instalada, realizando la explotacin en forma
comn y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma
agraria (143).
La ley reputa beneficiarios a los trabajadores que
directamente labran la tierra, transforman la materia prima
y derivados de ella, como tambin al personaltcnico y
administrativo de los centros agro-industriales en todas las
fases del proceso productor de las CAPS.
Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados
forzosamente en no menor del 25%, hasta cubrir' las
amortizaciones, en cuyo caso el remanente es abonado a
los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto procede
luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de
Reserva, de Educacin, Previsin Social, Inversiones y
Desarrollo Cooperativo.
_______________________________________________
(127) L. Bramont Arias. El Ministerio Pblico.
(128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era
organismo-administrativamente central, si no
en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria,
con carcter)de efectividad monoplica (Ley 6126; D.L.
15721, arts. 31 y 35; D. Legislativ'183, arts. 48, 58 y
Primera disposicin final; D. Legislativo 204).
- Interesa sobre manera las nociones siguientes,
generalmente confundidas:
Soberana "Capacidad que poseen algunos estados de
dictarse sus propias normas, obligatorias para su poblacin,
sin encontrarse subordinados a otro poder temporal".
Autonoma, "Este concepto se le identifica como el gobierno
de lo propio, y es la facultad de un ente de darse sus
propias normas constitutivas subordinadas a una serie de
principios dados por un orden jurdico superior"
(generalmente la Constitucin nacional).
Autarqua, "Capacidad de administrarse a s mismo y
regirse por sus propias instituciones, sin que involucre el
ejercicio de un poder constituyente. Se trata de una
descentralizacin administrativa que otorga a las entidades
por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de
Sixto, "Introduccin al estudio de la relacin...)
De donde inferimos que para el Per la primera corresponde
al Estado mismo, la segunda a las regiones y
organismos/rganos a los que la confiere la ley; y la tercera
a rganos/organismos corno las empresas estatales.
Nuestro derecho requiere, pues, una revisin y modificacin
sustancial.
(129) A. Corso Masas. El Tribun,1 de Garantas
Constitucionales Prontuario.
- J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantas Constitucionales.
El caso de los votos nulos y blancos. - "...rgano supremo
de control de la Constitucin es independiente de los dems
rganos constituciona
les..." (Art. 1). A. Corso Masas, op.cit., p.n.
(130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del
Consejo de Ministros puede o no tener Cartera (art.123).
Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!.
(131) Est integrado por la Comisin Nacional de Propiedad
Social (CONAPS), la Escuela Superior de Autogestin
Empresarial (ESAEM), las Oficinas Regionales de Propiedad
Social (OREPS) y los Organos Sectorales de Propiedad Social
(OSEPS).
(132) C!}munidad campesina es la organizacin ancestral
que opera en la Sierra o Costa, con gentes autctonas o
mestizas, dentro de parmetros incaicos. Comunidad nativa
la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva, con personas
autctonas o mestizas distintas a la organizacin y cultura
quechuo-ayrnara
(133) Una interesantsima publicacin oficial trae
informacin sobre formacin ocupacional y profesional con
sus correspondientes agremiaciones en el pas; CENCIRA,
SENA TI, SIMAC, CENIP, SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP,
ESAP, CENFOTUR, INFOCAP, etc. (Milagro Luna Balln.
Instituciones Pblicas de formacin profesional en el Per,
Coleccin de trabajo N" 8, Ministerio de Trabajo y Promocin
Social.
- Aunque pertenecen al Sector Pblico Nacional, sin duda
tienen una fuerte connotacin social.
(134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles
-llamados panacas- fueron violentamente extirpados o
ahogados en sangre. A estos ltimos pertenecieron los dos
grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro 1 (1572) Y
Tupa Amaro II (1781)
- Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martn (uruguayo),
conocido con el nombre de Tabar, acaso el poema cumbre
del dolor americano.
(135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde
y Charles-Albert Morand, Ordenacin legal del
plurilingismo en los Estados Contemporneos, Consejo
Consultivo de la Generalidad de Catalua.
(136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y
educacin".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326.
(137) Ibid., p.315.
- C.D. Valcarcel. Rebeliones Indgenas.
(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de
Lago Titicaca y en sus propias islas, unas naturales y otras
flotantes, producto del esfuerzo humano.
(139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan los
mapuches, despectivamente llamados araucanos.
Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos
Berhn y Pein (G. Bacacorzo, "Descubrimiento lingstico-
antropolgico. ").
(140) "Tierras indgenas usurpadas por franciscanos".
Extracta, N 1, Lima abril de 1984. ps. 4 a 6.
- Luis Romn. "Reflexiones en torno al carcter feudal de las
reducciones". Extracta, N 1, Lima abril de
1984, ps. 7-8.
- Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las
Comunidades Nativas". IPADEL
- Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989.
- "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio
Ambiente." IPADEL - Instituto para la Democracia Local, W
2, junio de 1989.
- Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas
misioneras" .Extracta, WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12.
- Carlos Y ez: aproximacin sociolgica. "Impacto de los
fenmenos de religiosidad popular en el Per". Extracta, N
1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a 12.
(141) I Seminario de Investigaciones Sociales en la
Amazona.
(142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.
(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar
los derechos de sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de
4.11.1969, art. 95).

Administracin

Corresponde a la Asamblea General, como rgano mximo

soberano de la entidad; al Consejo de Administracin, que
cumple las actividades propias de la gestin y ejecuta los
acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de Vigilancia, al que
le corresponde fiscalizar los actos del Consejo de
Administracin, de acuerdo a ley.
Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuando
los socios sobrepasen los 500, en cuyo caso sta no puede
funcionar con menos de 100 socios, ni tampoco ms de 200
socios, entre los cuales estn los titulares de los Consejos
de Administracin y de Vigilancia, y los que lo sean de los
Comits Especializados; y la diferencia es obligatoriamente
elegida en rotacin universal. Los Comits en referencia no
pueden estar integrados por ms de tres miembros
titulares.

Sociedad Agrcolas de Inters Social - SAIS

Son personas jurdicas de derecho privado y de
responsabilidad limitada, integradas por beneficiarios de la
Ley de Reforma Agraria, que se constituyen cuando la
Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural
lo considere necesario. Se rigen por los principios de las
sociedades de personas y del sistema cooperativo
(Reglamento de Cooperativas Agrarias, Cooperativas
Comunales, Centrales de Cooperativas Agrarias y
Sociedades Agrcolas de Inters Social- D.S. 240-69-AP, de
4.11.1969, art: 142).
El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a travs de
la indicada Direccin General (D.L. 17716, arto 74; Regl.
arto 143).
Al cesar las circunstancias que originan la creacin de una
SAIS, sta debe trasformarse en cooperativa, previa
autorizacin del rgano ejecutivo de la Reforma Agraria
(arts. 146 a 155).
La regin natural de la Sierra es la que contiene mayor
nmero de eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por
acciones violentas de origen no siempre precisado.

Empresas de Propiedad Social- EPS

En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno
orienta su poltica hacia la construccin de una democracia
social de participacin plena, que la doctrina humanista
reconoce el trabajo creados del hombre en la sociedad
como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social
-por su naturaleza y motivacin- es diferenciable del Pblico
y del Privado, requiriendo una legislacin especial que
constituya el Derecho Social.
Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social
20598, declarando que "Las Empresas de Propiedad Social
son personas jurdicas de Derecho Social integradas
exclusivamente por trabajadores, constitudas dentro del
principio de solidaridad, con el objeto de realizar
actividades econmicas. Sus caractersticas son
participacin plena, propiedad social y capacitacin
permanente. Estas empresas en conjunto componen el
Sector de Propiedad Social.
Desde luego, hay otras organizaciones que tambin se
suman a stas (144). Los principios bsicos aludidos estn
definidos en el texto mismo:
- Participacin plena. Derecho de todos los trabajadores a
intervenir en la direccin, gestin y beneficios de la
empresa (art.2);
- Propiedad social. A ningn trabajador le corresponde
derechos de propiedad individual, sino que ella lo es del
total de los trabajadores (art.3);
- Acumulacin social. El excedente resultante del proceso
econmico-laboral se incorpora al patrimonio de la
empresa, fortaleciendo el Sector de Propiedad Social (art.
4); y
- Capacitacin permanente. Preparacin integral de los
trabajadores, para que pueda participar en niveles de
decisin (art.5).

Organos de la empresa
- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel
empresarial;
constituda por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El
Comit Directivo. Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - La
gerencia (arts. 57 a 62);
- El Comit de Honor, que resuelve las reclamaciones 163-
64);
- Comits especializados. Para asesoramiento tcnico en las
respectivas gerencias (art. 65)
- Los Comits de Capacitacin. Para mejorar el nivel integral
de los trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y
- El Comit Electoral. Para preparar y administrar los
comicios internos de la empresa (art. 70).

Fondo Nacional de Propiedad Social

El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema,
para financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71,
154 a 159). Adems, hay el Fondo de vivienda, en el Banco
estatal de esta denominacin -hoy desaparecido-, dicho fin
en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts. 160 a
172).
El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigente
conserva la variacin consistente en la incorporacin en los
Registro Pblicos (personas jurdicas) de un libro especfico
para las empresas de propiedas social (art. 2024).
El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social
corresponde ahora al Ministerio de Trabajo y Promocin
Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-84TR, de 14.2.1984, arto 53;
D.L. 21304).

Fundaciones
Es una organizacin no lucrativa instituda mediante la
afectacin de uno o ms de sus bienes para la realizacin
de objetivos de diversa inspiracin; asistencial, cultural,
religiosa o de inters social (C.C. arto 99).
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de
propiedad social.
"La Fundacin no puede considerarse en realidad como
persona colectiva, sino que es por ficcin,de la ley que se
establece que ella tiene personalidad propia. La Fundacin
es una destinacin de un patrimonio para determinados
fines con prescindencia de la voluntad del fundador.
Obviamente, el fin perseguido debe ser lcito. Se constituye
por escritura pblica o por testimonio y se inscribe en el
registro respectivo. Los beneficiarios no intervienen en la
administracin de la fundacin". .
El acto de constitucin de la fundacin, una vez inscrito, es
irrevocable (art.102).
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la
organizacin administrativa encargada del control y
vigilancia de estos entes (art. 103). Integra el Sector
Justicia.

Mutuales
Organizaciones que tienden a la creacin y fomento de
sociedades de socorros mutuos y de ayuda en la vida
laboral (industria, seguros, etc) con miras a reducir y hasta
suprimir las actividades anexas de explotacin lucrativa,
valindose de la accin directa que margina a
intermediarios y comisionistas.
Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la
iniciativa privada, an cuando en ciertas concepciones
anarquistas, se eleve nada menos que este impulso al ras
innato del mundo orgnico".
En la historia de las ideas encontramos que los gremios
medievales estructuran instituciones de defensa
econmico-social, que en los siglos venideros han.
originado la actual Seguridad social, ms amplia,
indiscriminada y humanitaria 5.

Estas instituciones se llamaron tambin sociedades de

socorros mutuos. Son asociaciones de seguros que aspiran
-con cierta ingenuidad- a reemplazar a las entidades
mercantiles estimuladas -no por la ayuda social- sino
fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus
afiliados sean simultneamente asegurados y
aseguradores.
Hay, pues, un incipiente rgimen de igualdad originada en
cooperacin y prestacin recprocas. La cotizacin es
realmente mdica y sirve empricamente para solventar
gastos de administracin y cubrir los riesgos previstos en
los respectivos estatutos.
Con todo, trtase de un fervoroso y pragmtico sentido de
solidaridad y fraternidad humana (146).
Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de
vivienda estn supeditadas a la Superintendencia de Banca
y Seguros (D.Legisl. 197, arts. 1, 15 Y 31).

El lnformalismo
Hay, sin duda, una amplia y an desconocida actividad al
margen de las costumbres tradicionales y desde luego, de
las instituciones oficiales y de la normatividad legal
consiguiente.
Acaso si una inerte e imprevisora funcin torpemente
burocrtica ha posibilitado el incontrolado desborde de todo
tipo de actividad, generando el subempleo primero y la
carencia de trabajo luego, dentro de una alarmante y
repugnante condicin general infrahumana.
Ah, la clase dominante ha devenido en mxima evidencia
de incapacidad y al propio tiempo, de notorio aumento de
voracidad de los recursos econmico-financieros del pas.
Encontramos una informalidad ambulante en las principales
ciudades (Lima, Huancayo, etc), tomando calles ntegras en
las que se dificulta el trnsito peatonal y automotor por el
expendio de variadsimas mercancas en el suelo, ventanas,
puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de la que
se carece de informacin y consiguientemente de control.
Una informalidad estacionaria -o quiz mejor, arrinconada-
ajenas a supervigilancia, producindose invasiones y
desalojos cruentos y frecuentes de terrenos pblicos y
privados.

No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades

sutiles y de convivencia dolosa en esferas culturales,
sociales y administrativas.
Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infraccin
y la desobediencia, que en verdad presentamos un
alarmante cuadro catico proclive a la disociacin, la
violencia y el delito.
Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente,
enrgica y afortunadamente conjurando daos peores, ms
otros han contribuido a profundizar el desquiciamiento
facilitando la impunidad de graves latrocinios en altos
funcionarios pblicos, o sancionndolos con penas
levsimas.

A este semejante desconcierto nacional contribuyen

acciones de grupos terroristas y de narcotraficantes,
adems de contrabandistas, agiotistas, especuladores,
acaparadores y usureros (147 .

Y para tanta corrupcin y descrdito pareciera ser que no

hay decisin para enfrentarlos o que las acciones
desplegadas por todos son todava fallidas, endebles o
minsculas para contener el descomunal
desmembramiento.

Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no

siempre cercana a situaciones dolosas sino ante todo de
desahogo y supervivencia precisamente alejndose del
delito- ha de surgir un nuevo hombre, ms humano, ms
pragmtico, ms compenetrado de la igualdad social
efectiva y no discriminada, una sociedad diferente.
y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo
social de muy diversos, complejos y constantes quehaceres,
encontramos solo uno con denominacin prxima al
fenmeno refractario de formalidad clsica y tradicional: el
Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148).

Sus objetivos generales son los siguientes:

- Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en
el sector informal;
- Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas
de investigacin sobre el empleo, condiciones de trabajo,
calidad de vida, situacin microempresarial, etc;
- Disear sistemas metodolgicos para el desarrollo de las
empresas informales;
- Disear metodologas de creacin, implementacin y
puesta en marcha de nuevas pequeas empresas;
- Desarrollar metodologas y/o mejorar las metodologas
existentes de capacitacin y asistencia tcnica utilizadas en
los programas de apoyo de
microempresas del sector informal;
- Promover y propiciar el acceso del microempresario
informal a la utilizacin del crdito y del capital, creando
fondos especiales al efecto; .
- Implementar mecanismos que permitan la aceptacin y
utilizacin agil de recursos internacionales y nacionales' de
entidades pblicas y privadas;
- Conceder avales y otras formas de garantas a los
microempresarios y autoempleados del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de capacitacin
empresarial,adecuado a la realidad del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de diagnstico,
apoyo empresarial y mejoramiento tecnolgico, en favor de
los informales; y
- Crear y consolidar pequeas empresas que utilicen
tecnologas que no requieran de gran capital.
Como se v, es ambicioso pero oportuno el plan que se
propone realizar IDESI en el Per, precisamente en el
campo ms urgido, esto es, enelllamado sector informal,
que est dominando todas las reas del quehacer peruano,
rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y corruptos.
Dos obras recientes tratan de esta grave situacin: El
comercio ambulatorio de Lima_y El Otro Sendero; habiendo
el primero servido de antecedente
al segundo (149). .
Nueva corriente cvico-ciudadana en 1995 triunfante en las
elecciones municipales de dicho ao parece destinado por
fin a poner orden en la Provincia de Lima. Somos Lima, se
enfrenta al informal y al Gobierno. Este est dificultando sus
objetivos negndose recursos, aval es y hasta apoyo policial
increblemente.

6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION

INTERNACIONAL

Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes en

el campo de la cultura y del bienestar social para el
beneficio del desarrollo del pas de entidades que reciben
apoyo econmico y tcnico del exterior, se ha establecido
dos registros pblicos: uno llamado Registro de
Instituciones no Gubernamentales de Cooperacin Tcnica
Internacional, como dependencia del Ministerio de
Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto Nacional de
Planificacin, denominado de Instituciones Privadas
Beneficiarias de recursos provenientes de Cooperacin
Tcnica Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1).
Ambos registros perteneces al parecer al Ministerio de la
Presidencia.
La inscripcin tiene una validez de dos .aos y puede ser
renovada por iguales perodos, previa informacin acerca
de lo realizado y de las proyecciones por ejecutar (artA).
En mrito a la documentacin presentada se ha procedido a
la inscripcin de 35 entidades:
- Centro de Investigaciones Econmicas, Polticas y Sociales
de Amrica Latina - CIEPSAL
- Centro de Investigacin, Educacin y Desarrollo - CIED
- Misin Luterana de Noruega
- Tierra de los Hombres del Centro de Evaluacin,
Diagnstico y Asesoramiento Psicopedaggico CEDAP
- Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo - DESCO
- Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educacin
Popular - CIPEP - Asociacin de Promocin Agraria - ASPA
- Centro de Informacin y Educacin para la Prevencin del
Abuso de Drogas - CEDRO
- Comisin Andina de Juristas
- Noticias Aliadas
- Centro de Informacin y Desarrollo Internacional de
Autogestin - CIDIAG
- Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI
- Control de Investigacin y Promocin del Campesinado -
CIPCA
- Centro de Ingeniera para el Desarrollo Laboral - CIPDEL
- Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA
- Hogar del Nio Jess
- Consejo Indio de Sud-Amrica - CISA
- Centro de Promocin e Investigacin para el Desarrollo -
CEPID
- Servicio Ecumnico Pastoral y Estudios de la
Comunicacin - SEPEC - Instituto de la Investigacin y
Capacitacin de la Familia y la Mujer -INCAFAM
- Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de
Trabajadores
- INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)
- Asociacin Benfico-Cristiana Promotora de Desarrollo
Integral - ABC PRODEIN
- Asociacin Pukllansunchis
- Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolom de las
Casas
- Centro de Capacitacin y Asesora - CENCA
- Centro Cristiano de Promocin y Servicios
- Servicio Mdico Materno Infantil San Alfonso
- Vecinos Per (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988)
- Centro de Investigacin y Promocin Amaznica - CIPA
- Centro Amaznico de antropologa y Aplicacin Prctica -
CAAAP
- Centro de Estudios Teolgicos de la Amazona - CETA; y
- Servicio Holands de Cooperacion Tcnica y Social (SNV);
oficina de
coordinacin en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provincias
altas), Iquitos, Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura
y Trujillo.
Fundaciones sociales, culturales, protestantes, catlicas y
acaso algunas de ellas polticas encubiertas contribuyen a
financiar las actividades consiguientes. Hay suecas,
holandesas, belgas, inglesas, alemanas, francesas,
norteamericanas, japonesas, etc.

Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperacin Tcnica

Internacional (D.Legisl. 603).
Abordamos ahora el problema descentralista de cmo est
estructurado geogrficamente el pas, tanto en su
superficie terrestre, como en su mar territorial y el espacio
areo, cmo asimismo la Antrtida peruana, por su
evidente conexin conceptual; sin olvidar nuestras
servidumbres perpetuas.
.
El aspecto descentralista institucionallo abordamos
precedentemente (su
pra, 6.8 - Centralismo y desconcentracin. Descentralismo).
7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$
 Prehistricamente el Per ha estado poblado por
pueblos de diversas ra
zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la
nacin (150).
Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo
milenio, el genio de la raza quechua organiza
sucesivamente -conforme incorpora pueblos y territorios
pacficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o
regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado
inca: Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu
(al este) y Contisuyu (al oeste).
Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada
al Suyuyoc Apu, y los cuatro personajes constituyen un
Consejo, que es la instancia inme
diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro
Sarmiento de Gamboa
nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno
residente en Jauja y otro en Tiahuanaco. Eran propiamente
virreyes.
No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las
subdivisiones de los suyos, pero no estaremos
descaminados al afirmar que en orden decreciente
encontramos las marcas y los ayllus en su contenido
administrativo territorial 150.

La asuncin al trono no slo se produca por mera razn

hereditaria, sino que adems haba de por medio el mrito;
el escogido con tales caracteres era erSapan Inca.
Parece ser tambin que entre las marcas y los suyos, exista
una categora geogrfico-administrativa y as se menciona
al Colesuyu, que era provincia de Moquegua, llamada de
este modo en 1561, el) que es agregada al corregi
miento de Chucuito ~AI~o Per, Puno). Esta informacin
hemos podido regis
trarla recientemente ( 53 .
Establecida la colonia espaola, primero y fugazmente
aparece como gobernacin (Nueva Castilla y Nueva Toledo)
a consecuencia de la capitulacin de Toledo (26-7-1529). El
Virreinato -forma ms elevada del dominio espaoles la de
mayor duracin: 282 aos (20-11-1542 a 9-12-1824).
Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco
Pizarro, las gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen
(1569) los corregimientos y los partidos como subunidades
poltico-administrativas. Pero lateralmente hay una
organizacin econmico-social-religiosa, que son los
repartimientos o encomiendas, o sea, la poblacin de un
determinado lugar o valle "encomendada" a los llamados
conquistadores para su adoctrinamiento catlico y su
inhumana y letal explotacin en la vida real. Y otra
organizacin, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga,
La Paz, Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los
curatos -como hasta hoy- eran las subdivisiones
eclesisticas.
Grosso modo, esta es la divisin territorial existente en la
colonia hasta 1782, en que a consecuencia del gravsimo
alzamiento popular de 1780 con Tupa Amaro como caudillo,
la Corona impone una mejor organizacin en sus dominios
de ultramar (Real Cdula de 18-1-1782).
As se establecen las intendencias y las subdelegaciones,
en reemplazo de
los 47 corregimientos.
Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son las
siguientes:
- INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica,
Cayllo
ma, Caman, Condesuyos, Moquegua y Tarapac).
- INTENDENCIA DEL QOSQO (Partidos de Abancay,
Aimaraes, Calca y Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas,
Paruro o Chilques y Masques, Paucartambo, Quispicanchi,
Tinta o Canas y Canchis, Urubamba
o Vilcabamba).
- INTENDENCIA DE HUAMANGA (Partidos de Anco,
Andahuaylas, Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y
Vilcashuamn o Cangallo). - INTENDENCIA DE HUANCA
VELlCA (Partidos de Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica
(gobierno) y Tayacaja).
- INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Caete,
Chancay, Huarochir (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos).
- INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo,
Conchucos, Huay
las, Huamales, Hunuco, Jauja, Panatahuas y Tarma
(gobierno).
- INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca,
Saao, Caja
 marquilla o Patz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura,
Lambayeque y
Trujillo).
Adems, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la
INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el
virreinato de Ro de La Plata o de Buenos Aires (con los
corregimientos de Azngaro, Carabaya, Chucuito, Huancan
y Lampa).
Mainas -comandancia general, y los territorios y
poblaciones de Quijos, Canelos, Lamas y Moyobamba-
retornan tambin al virreinato del Per en 1802, del que
fueran separados para constituir el nuevo virreinato de
Nueva Granada o de Santa F de Bogot, en 1739.
En 1821 -por el principio de la libre determinacin de los
pueblos- se
incorpora al Per el partido de Jan, hasta en~onces
dependiente del virreinato
neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y
Maynas vuelven al
virreinato del Per por Real Cdula de 1802.
La isla de Chilo -frente a la capitana general de Chile-
pertenece hasta 1825 al Per: eclesisticamente,
obedecTh~rdenes del obispado de Arequipa; poltica y
militarmente, del virrey de Lima.

*
* *
En la Repblica, luego de un breve y acertado ensayo por
San Martn (Decreto de 26-4-1822), queda vigente este
esquema:
- Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos;
- Departamento de Huaylas y Tarma;
- Departamento de Lima;
- Departamento de Huancavelica;
- Departamento de Huamanga;
- Departamento del Cusco;

- Departamento de Puno; y - Departamento de Arequipa

Producida la guerra con Chile (1879-1884), el Per pierde
Tarapac -ya Departamento- y la provincia de Arica (1929),
quedando firmemente en el Per la herica provincia de
Tacna (156).
Para 1989 finiquita -en principio- la divisin departamental
de 25 circunscripciones, dando paso a la regionalizacin
sistema descentralista ordenado por la Constitucin de
1979 (arts. 259 a 268).
_______________________________________________
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de
propiedad social.
(145) Martn Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp. 26
Y 27.
(146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano
neoliberalismo impuesto por el Gobierno de 1990
1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, han
determinado la casi total desaparicin del sistema
mutualista.
(147) C. Malpica S.S. Los dueos del Per.
(148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de
Relaciones Exteriores y del Instituto Nacional de
Planificacin (R. I3-86/INP - DT, de 3.9.1986; R. Jefatural 37-
88 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro de
Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de
26.1.1987) con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima
Metropolitana, de apertura de establecimiento, de 9.1.1989.
En los Registros Pblicos - Oficina de Lima aparece inscrito
como persona jurdica el 11.6.1986, ficha 7354 asiento I del
Registro de Asociaciones (Escritura Pblica de Constitucin
de Asociacin Civil. Notara Ricardo Ortiz de Zevallos
Villarn, de 21.2.1986).
(149) Afrmase que a enero de 1986 Lima tena 91,455
ambulantes, cuyas ventas brutas estn en el orden increble
de 322.2 millones de dlares.
- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogot,
Mxico, Quito, Caracas, Roma, Granada,
Sevilla y Barcelona, pero ninguna en la proporcin
alarmante de Lima.
(150) Paul Rivet. Los orgenes del hombre americano.
(151) El egregio etnohistoriador LE. Va1crcel (1981-1987)
nos dice sabiamente:
"El trmino suyu no significa ni regin ni provincia, como
algunos historiadores han interpretado. Significa rumbo,
direccin, con referencia a los cuatro puntos cardinales y
tomando como centro el Cusco" (Etnohistoria del Per
Antiguo. Historia del Per (lncas), p. 119 Y s.s.).
(152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo
significado morfolgica, fontica y semnticamente con la
mark germana, segn nos deca el lingista alemn A.G.
Lemke (hCunow, La organizacin social del imperio de los
Ineas, p.37) Acaso tambin geogrfica. AyUu. Clan; unidad
social fundamental formada por el conjunto de
descendientes de un antepasado comn, real o supuesto (L.
Baudin. El imperio socialista de los Ineas p.394). Con nsito
contenido geogrfico tambin.
(153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35
(154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberana del Per".
En: Historia General del Ejrcito Peruano. t., IV,pp. 760 a
764.
- C. Garca Rosell. Diccionario Geogrfico Escolar del Per,
pp. 8 a 15.
- J. Tarazona. Demarcacin Poltica del Per (1821-1946), pp.
15 a 24, 40, 91 a 93, 122. 123. 142 a 152.
(155) Bolvar insta al Per a no perder este gran enclave
estratgico, que se mantuvo como el ltimo dominio
espaol sudamericano. Esta verdad histrica consta
instrumentalmente.
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2.,
con la casi totalidad de su poblacin.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapac a la
que pertenece- el Per manteniene "irrenunciables
derechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides Correa.
Una difcil vecindad).
(157) Mencionaremos la nica excepcin actual: los cauqui
o tupe, que bien pueden ser los sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limea de Yauyos
(distrito agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde
1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha
quedado comprobado.

7.2 NACIONES Y ETNIAS

Al presente carecemos de una investigacin amplia y

profunda sobre la existencia de varias naciones y de
infinidad de etnias fronteras adentro, por lo que nos
limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y
oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciacin de un
estudio cientfico esclarecedor, que sirva de punto de
partida para organizamos mejor y contar con una
legislacin que emane de la realidad peruana, sobre la base
de una cientfica y meditada redemarcacin.
Esbozamos tentativamente la tesis de la existencia
simultneamente de tres naciones en el Per: la quechua,
la europea y la ayrnara, mencionadas de acuerdo a su
volmen demogrfico decreciente.
Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en
la selva, ya que otras que presumiblemente lo fueron -o tal
vez, naciones- han desaparecido y de ellas tenemos
vestigios en otras regiones:
- Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chims-Mochicas,
La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Regin Inca, y
centros fuertes en las provincias de Azngaro, Carabaya,
Sandia, Ayaviri, Lampa, Caylloma, La Unin, Parinacochas,
Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo, Huanta, Angaraes,
Castrovirreina, Huancavelica, Tayacaja, Jauja, Tarma,
Huancayo, Ambo, etc., algo as como 75 provincias (47%).
La NACION ESPAOLA O EUROPEA domina en unas 60
provincias (37%). .
La NACION AYMARA est circunscrita a 4 provincias (1.8%):
Huancane, Chucuito, Yunguyo y Pomata.
Las etnias -selvticas la casi totalidad- estn repartidas
en 22 provincias
muy extensas y con escasa poblacin.
Claro est que en todo el territorio nacional hemos de
encontrar ncleos
de las tres razas Y de las etnias con menor profusin y
frecuencia, como en lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote,
Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna.
Nuestra Constitucin de 1979 habla de Estado y Nacin en
su Ttulo 11, cu
yos numerales superan a los de la Carta de 1933, ms
ambas obvian abordar
el tema como nacin o siquiera en un esbozo de
tratamiento especial -cercano a las minoras, acaso por
tener conciencia de que son exactamente lo contrario-,
contentndose en declarar que el quechua y el aymara son
tambin idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la ley
establece. Las dems len
guas aborgenes integran as mismo el patrimonio cultural
de la Nacin" (art.
832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva
(arts.432 a 542), salvo muy pocos numerales.
Comentando el jurista espaol Luis Muoz nuestra Carta de
1933 realiza un magnfico exmen acerca del Estado, pero
la Nacin es igualmente ayuna
en profundidad(158).
Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio"
para millones de habitantes, afirmando equivocadamente
"que el concepto de nacin tiene que irse afinando...", para
concluir que "la nacin se ha convertido en un grupo
humano en identidades culturales e histricas. Aciertan, por
el contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la
Constitucin guarda silencio en todo el captulo del Estado y
la Nacin, sobre la forma de integrar a esta ltima y se
limita, en el contexto general, a establecer un modelo
econmico que no facilita la tarea, Y un modelo poltico
que, entre sus elementos fundamentales, tiene
una democracia representativa y restringida" (159). Hay,
pues, un exagerado
eufemismo para tratar el problema de las naciones
peruanas, plural que se dibuja tenuamente, aunque la
realidad sea absolutamente difana.
Con mayor propiedad el jurista Ruz Eldredge se pronuncia
al respecto. "No se trata de volver al pasado; hay que
reconocer el importante mensaje espaol, europeo y
cristiano; la indispensable condicin y el carcter de
mestizaje actual; pero es necio haber negado las races
culturales profundas del Per y de su historia milenaria. La
primera toma de conciencia para una democracia ~oltica
es reconocer' el derecho de las masas campesinas, que son
las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s
organizaciones aludidas, que combatieron por la
independencia poltica, que nunca se rindieron cuando la
agresin extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a
triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de junio
de 1969" (160).
Para los fines jurdicos que nos hemos propuesto, qu
sugiere la precedente informacin objetiva?

Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta:

quechuas y aymaras reconocen un milenario origen
americano-oriental, que ha venido absor- I biendo variados
contingentes sociales; los descendientes de raza
indoeuropea tiene otra tradicin, otros objetivos y otras
costumbres.
. El elemento autctono es por origen o formacin cultural
inca de concepciones sociales masivas, en contraposicin
del europeo descendiente, que exhibe marcado
individualismo.
Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen
son de violencia, explotacin, sumisin o muerte. Se
quiebra el admirable sistema polticosocial del incanato y
rige la improvisacin, el trabajo forzado, la apropiacin
ilcita generalizada, que es contestada peridicamente con
alzamientos durante toda la colonia y que contina en la
Repblica, al no haberse variado sustancialmente el status
creado en la centuria decimosexta.
Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario
aborigen, lo que provoca desconcierto y escndalo, para
luego proceder con iguales mtodos de irracionalidad.
Una conclusin que fluye para efectos jurdico-
administrativos es que la
nacin europea no respeta los derechos de la mayora
quechuo-aymara conjuncionada usualmente- por lo que la
minora rritamente se sobrepone y utiliza todos los resortes
del Estado a su favor, pero omite asumir los trabajos
penosos para la construccin de un pas que aspira a salir
del subdesarrollo y olvidando tambin tomar las armas para
defender el Per en confrontacin blica internacional: las
tropas de la resistencia 1879-1884 estaban conformadas
por indgenas en su casi totalidad y comandadas por un
grupo de oficiales hericos que se enfrentan al engredo
enemigo en todo el teatro de operaciones.
La pirmide est, pues, invertida: el derecho europeo trata
de consolidarse en actitud etnocida; la minora atropella a
la mayora. Nuestro derecho resulta as antisocial, irreal,
abusivo.
Hay que pugnar por una convivencia benfica de las
naciones en referencia y sta ha de ser la inspiracin
humana del jurista peruano, elaborando un derecho
extrado de nuestra realidad.
Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca,
Cheberoana,! Huitoto, Jibaroana, Pano, Pana-Yaguana,
Quechua-Aimara, Simacu, Tucanoa- I
na, Tupi-Guaran, Zaparoana. Ya las subdivisiones son
numerossimas. Es una poblacin sumamente atrasada y
deprimida, y algunos grupos resultan violen- . tos y
canbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones
catlicas, I hay una accin religioso-social-cultural fecunda
de parte de confesiones protestantes, organizadas en torno
del Instituto Lingstico de Verano (ILV), OFASA, etc. aunque
han sido tildadas de penetracin norteamericana, tanto en
Per como en otros pases suramericanos 161).
"En la selva del Per de estos momentos, ms de cuarenta
minoras tribales estn tratando de construir su futuro,
encontrar su lugar dentro de una sociedad nacional que ha
emprendido un camino de liberacin. Son tareas difciles en
las cuales una bsqueda de identidad, creadora y autntica,
podra darse slo a partir de un conocimiento consciente y
plenamente asumido de las
propias races culturales. De esta manera, esas renuncias a
un estmulo de vi
da y a una concepcin del universo que los antroplogos
llamamos elegantemente cambios y aculturacin y que de
alguna manera estn plasmadas en es
te libro, tendrn un sentido para los hombref d~ las
comunidades nativas en el
logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162.
Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y
aymaras resulta aplicable a estos indgenas apegados a las
formas primitivas de vida, no obstante lo cual son objeto de
matanzas, de sistemticos robos de propiedades rurales, de
arrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o ms
agresivos que los llegados hace quinientos aos.
y esta distorsin de la realidad peruana ha de superarse,
para que el derecho que es su reflejo pueda contribuir a
mejorar las condiciones del administrado, como aconteca
durante el Tahuaintisuyu, obviamente adicionados con los
adelantos y concepciones de los tiempos modernos.
Propendamos entonces a la integracin de las naciones y
etnias hacia un mestizaje total, sin violentarlos ni
contraponerlos, para que dentro de un proceso racional y
cronolgico lleguemos a consecuencias unitarias a travs
de vas humanistas.
7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL
Esta es la quinta modalidad de la demarcacin
territorial peruana, suyucu
na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahora
regiones.
 Se trata de un novedoso rgimen divisional,
lamentablemente no sistema, como tendremos ocasin de
probar.
An as, es el ms cercano de la tcnica moderna, no
precisamente en vano han transcurrido mil aos. Salvando
distancias cronolgicas evidentes, creemos que los
suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas
ms aproximadas a las motivaciones de la regionalizacin:
los primeros con una eficacia de que habla la historia
colocando la administracin, estadstica y el bienenstar
social en la cumbre de los Estados de la antigedad; los
segundos como resultado de una eclosin de masa jams
ocurrida antes ni tampoco despus en la historia (163).
Los presupuestos jurdico y tcnico son coincidentes, por
felicidad y estn contenidos en el texto constitucional:

"Las regiones se constituyen sobre la base de reas

contiguas integradas histrica, econmica, administrativa y
culturalmente. Conforman unidades
geoeconmicas. - La descentralzaci se efecta de
acuer~o con el plan na
cional de regionalzacin que se aprueba por Ley" (art.
25912) 164).
En la Carta se omiti un aspecto bsico, que bien pudo
haberse cubierto legislativamente, pero se prefiri -con
poca calidad tcnica y poltica- partir de situaciones
defectivas graves, quiz tambin porque el mandato
constitucional en cuanto al modus operandi era angustioso:
8 aos, pero no imposible de ejecutarlo para parlamentos
con ciudadanos preparados y trabajadores.
Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un
sistema, es decir, una totalidad orgnico-funcional,
correlacionada y recproca. Y para satisfacerla haba que
partir ineludiblemente de conclusiones tcnico-cientficas:
el Plan Nacional de Regionalizacin las contiene, aunque los
cimientos en que reposa
el edificio es de material deleznable: la divisin
territorial entonces en vigor.
i Veamos por qu!
Carente de estudios cientficos previos e integrales, con
delimitacin artifi
ciosa e imprecisa, la distribucin geogrfica peruana -como
la de muchos otros pases- era producto irreal, emprica,
obedeciendo a situaciones de toda ndole, desde la sana y
acertada hasta el inters econmico-poltico terrateniente y
caudillista.
Materia obligada era, pues, la redemarcacin cientfica
territorial. i Y no se ha hecho!.
Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las
categoras de verdad y orden las abstrusas construcciones
demarcatorias precedentes, que resultan increblemente
tambin actuales. La fundamentacin para ello toca los
basamentos mismos de la validez constitucional y de la
propia regionalizacin.
"1) Adaptabilidad a la actual demarcacin poltica.
- La delimitacin regional propuesta inicialmente, debe
considerar los ac
tuales lmites departamentales, ya que son unidades
territoriales con antecedentes histricos y culturales
comnes, que han generado identidad y niveles de
cohesin de parte de sus pobladores" (VI. Lneamientos de
regionalzacin Ley NQ 23878).
En otros trminos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy
sencillo, para cuya tarea sobraba tiempo: agrupar
departamentos contiguos y crear as, regiones, esto es,
unidades geoeconmicas.
La parte norte de la provincia de Caravel, por ejemplo, est
estrechamente vinculada social y econmicamente con la
Regin de Los Libertadores -por su inmediacin cotidiana-
con Nasca; empero, contina dentro del absurdo clsico de
integrar una Regin con la que puede tener tenues
vinculaciones. Puno es -por s mismo- una regin, que nada
tiene en comn con Moquegua y Tacn~ a no ser por su
poblacin emigrada y notoriamente flotante o semiflotante;
~parecen como una "regin de padres no conocidos",
puesto que careci de
~ombre; situacin ya corregida: regin Jos Carlos
Maritegui (Ley NQ 25023 Y
Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 naci el
Amauta del Per contemporneo.
Tanto al Instituto Nacional de Planificacin, al Congreso ya
los Gobiernos de 1980-85 Y de 1985-90 les falt perspectiva
descentralista seria; y ya ad portas de la implantacin del
nuevo orden (!), slo queda legislativamente remendar la
existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre
estos aspectos:
- No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las
regiones hasta veinte aos despus, v. gr. para poder
evaluar ponderadamente las bondades y deficiencias,
planteando entonces un proyecto razonado de
modificaciones integrales. As han de consolidarse ms y
desvanecerse otras reclamaciones; y
- Preparar aceleradamente -en el pas y en el exterior- un
equipo de tcnicos prestos a orientar el resurgimiento,
desarrollo y afianzamiento regional, imbudo de una mstica
de profundo realismo nacionalista (165).
Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces
habamos modestamente recomendado: establecerse un
plazo total e in modificable para regionalizar, a cumplirse
gradualmente; comenzando quiz por dos o tres regiones-
piloto: una, en el Norte, que podra haber sido la que tiene
por sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la
que correspondiera la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur,
presumiblemente la ciudad de Arequipa. As no se hubiera
producido la inaceptable protesta de San Martn, convertida
en una Regin no prevista ni necesaria.
En definitiva, resulta perfectible el rgimen de
regionalizacin; debiendo imponerse enrgica y adecuada
poltica Rara alcanzar un sistema emanado de
la propia realidad nacional, sin artificios ( 66).
Generalidades
La Legislacin vigente sobre la materia que tratamos es la
siguiente:
- CONSTITUCION POLlTICA DE 1979
Artculos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!,
259!! a 268!!, 298!!.
Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena
y Dcima.
- Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalizacin.
- Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalizacin
Plan Nacional
de Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de
12.6.1988 - Texto Unico Ordenado de la Ley de Bases de la
Regionalizacin. Ley N!! 25077, modificatoria de las
disposiciones Complementarias y Transitorias Trigsima);
Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a
las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; Ley
N!! 25201, Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!!
12, 1-90-PCM, de 9.3.1990. Transferencia de funciones,
personal y recursos a Gobiernos Regionales; Ley N!! 25188,
Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM, de 12.6.1988,
Inspectoras Regionales (R. de C. N!! 26.90.CG, de
17.1.1990),
- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la poblacin para
modificaciones territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo
modificaciones en la demarca
cin regional. .
- Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM -
Reglamento de la Ley de la primera eleccin regional; Ley
N!! 25196, primera eleccin de delegados - Ley N!! 25193,
financiamiento de los Gobiernos Regionales.
Regiones
- Ley N!! 24793 - Regin Grau
- Ley N!! 24794 - Regin Loreto (D. Legisl. N!! 562
complementario) - Ley N!! 24874 - Regin Nor-Oriental del
Maraon
- Ley N!! 24945 - Regin Ucayali
- Ley N!! 24985 - Regin Inca
- Ley N!! 24986 - Regin La Libertad
- Ley N!! 25014 - Regin de Los Libertadores-Wari
- Ley N!! 25020 - Regin Andrs Avelino Cceres
- Ley N!! 25021 - Regin Chavn
- Ley N!! 25022 - Regin Arequipa
- Ley N!! 25023 - Regin Jos Carlos Maritegui
- D.L. N!! 25666 - Regin San Martn (167)
- Decreto Legisl. N 594 - Empresas Filiales Regionales de
Cine, Radio y Televisin Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos de
Confianza en Gobiernos Regionales.

En va de sntesis de los aspectos primordiales en materia

de regionalizacin diremos lo siguiente:
- Todo sistema de organizacin territorial es sumamente
complejo y trascendente, que requiere estudios ms
profundos e integrales, como asimismo comprobaciones
peridicas antes de su vigencia; y an as pases como Italia
y Espaa todava presentan problemas agudos indefinidos,
con la consiguiente insatisfaccin de la masa demogrfica
afectada;
- En un pas de tan diversa orografa, hay que atenerse lo
ms posible a ella y dicha realidad es clasificada
notoriamente por los levantamientos
topog,rficos geodsicos, astronmicos,
aerofotogrficos, aerofotogra
mtricos, exploracin por satlite, etc;
- La antropologa cultural, la socialoga, la etnologa, la
lingstica, la historia y la geografa han de aportar
elementos a considerarse en un proyecto integral;
- La regionalizacin ha de ser la mejor realizacin del
objetivo descentra
lizador;
- Zona hegemnica es Lima Metropolitana; y de mayor
desarrollo relativo
las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo;
- "La concepcin de regionalizacin se enmarca en la
estrategia de desarrollo nacional diseada para el mediano
y largo plazo por el Sistema Nacional de Planificacin y
guarda estrecha relacin con la viabilidad poltica de su
implementacin";
- "La regionalizacin no slo implica delimitacin, sino que
conlleva la necesidad de establecer las caractersticas del
gobierno y la administracin, para el desarrollo de las
regiones. Esto supone la estructuracin de un sistema
nacional poltico-administrativo dinmico, normado por el
Estado, en el cual se defina el rol y participacin del
Gobierno Central, y de los Gobiernos Regionales y Locales";
- "Priorizar reas deprimidas para promover su desarrollo e
integracin en el resto del pas, superando las
desigualdades campo-ciudad, dentro de un proceso para la
seleccin de espacios y proyectos basados en las
caractersticas y potencialidades regionales. Las reas
elegidas deben permitir promover la especializacin, el
incremento del valor agregado entre otros, para generar
relaciones equitativas entre regiones y al interior de las
mismas";
- "La delimitacin regional es de carcter dinmico, sta se
ir ajustando al proceso de desarrollo, y a las necesidades
de seguridad nacional,,(168)
- "Modificar el carcter de un estado unitario centralista a
un estado unitario descentralizado, mediante la
transferencia de competencias, funciones y recursos del
nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de
gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores
previstos;
- "Implementar Programas Integrales de Desarrollo,
inscritos dentro (!) de la estrategia de desarrollo nacional-
microregional. Dichos programas deben contemplar la
participacin de los Gobiernos Locales, la capacidad
empresarial y aspectos socio-econmicos culturales";
- "...una vez conformadas las regiones, stas gozan de
autonoma econmica y administrativa, disponindose que
tienen competencia, en su territorio, en materia de
salubridad, vivienda, obras pblicas, vialidad, agricultura,
minera, industria, comercio, energa, previsin social,
trabajo; educacin primaria, secundaria y tcnica";
- Considerar que la organizacin judicial podra coincidir con
los mbitos regionales y con las sedes de administracin
regional es un despropsito atentatorio del concepto
integral de reordenamiento. Dentro de una regin no podr
haber sino una sola corte superior, en la que se refundirn
-si as queda justificado, luego de estudios y movimiento
estadstico- todas las otras que existieran en el mbito
territorial. De lo contrario, seguiremos descuartizando el
pas: una poblacin y su te~ritorio dependern de modo
diverso, como ahora sucede. Los juzgados tampoco
presentan dificultad de ubicacin (169);
- El sistema universitario tambin ha de reordenarse y sta
es la mejor y ms profunda motivacin para que ello
acontezca; en cada regin una sola universidad nacional y
quiz una particular, naturalmente por iniciativa no estatal.
La Metropolitana puede tener un rgimen especial, pero no
precisamente de excepcin; ms tambin con limitaciones.
La fusin de las existentes -si fuere necesario, debidamente
demostrado- supera cualquier objecin o dificultad;
- La organizacin del ejrcito es sin duda, la ms cercana al
concepto de sistema, y sobre ella se construye la estructura
del sistema de Defensa Civil: Primera Regin: Piura
(Departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La
Libertad, Cajamarca); Segunda Regin: Lima
(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica,
Junn, Hunuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del
Callao y Prov. de Coronel Portillo); Tercera Regin: Arequipa
(Departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno);
Cuarta Regin: Qosqo (Departamentos de Apurmac, Qosco
y Madre de Dios); Quinta Regin: Iquitos (Departamentos de
Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San
Martn) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN,
de 25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Regin: Amazonas,
de reciente creacin.
Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias),
departamentos (a medias), subregiones y provincias.
Una inaceptable y confusa realidad!.

Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias,

pero como aqullos son enormemente nuevos y ficticios,
han de permanecer las provincias y desaparecer aqullas,
al igual que los departamentos.
Insistimos slo una savia y cabal redemarcacin nos
orientar debidamente; y el trabajo bsico ha de
encomendarse al Instituto Geogrfico Nacional, cuyas
conclusiones y levantamientos geodsicos y astronmicos
han de servir de segura fuente para que una Comisin
Nacional proyecte el Plan definitivo. .
Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las
Regiones ya creadas.
El gobierno regional
Cada regin tiene un Gobierno Regional, que es organismo
descentralizado, esto es, persona jurdica de derecho
pblico interno, con autonoma administrativa y econmica,
dentro de la ley; ejerciendo sus atribuciones con sujecin de
carcter unitario, representativo y descentralizado de
gobierno (Ley de Bases de la Regionalizacin NQ 24650,
arto 5Q;
- Los rganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea
Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo
Regional (art. 9Q). La primera ejerce las competencias
legislativas delegadas (art. 24Q); el Consejo y la Presidencia
constituyen los rganos ejecutivos del Gobierno Regional
(art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicacin
exclusiva (art. 28Q). El Presidente representa al Gobierno
Regional (art. 27Q);
- "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la
Repblica para su promulgacin y publicacin, quien los
promulga, observa o veta" (art. 47Q);
Los Gobiernos Regionales pueden expedir las
siguientes normas (por la
Asamblea):
- Leyes regionles en caso de delegacin expresa del
Poder Legislativo
(art. 46Q; Ley Regional NQ 3, de 8.6.1990 -
Organizacin del Gobierno
Regional de Ucayali);
- Decretos regionales, cuando hay delegacin expresa
del Poder Ejecuti
vo (art. 46Q);
 - Resoluciones legislativas regionales, aprueban asunto
de carcter parti
cular (art. 49Q);
- Acuerdos son decisiones que adopta la Asamblea
Regional para expre
sar la opinin o la voluntad del Gobierno Regional
(art.49Q);
Por el Consejo Regional:
- Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan
disposiciones ge
nerales regionales (art. 51 Q); Y

- Resoluciones ejecutivas regionales (art. 462) son

disposiciones de ca
rcter particular (art. 512).
- "La impugnacin de los actos administrativos de los
rganos del Gobier
no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de
Procedimien
tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de
los rganos del Gobierno Regional proceden la accin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (leyes
regionales), la accin popular ante el Poder Judicial
(decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la
accin de impugnacin (va administrativa) o contradiccin
(va contencioso-administrativa), segn corresponda (art.
542);
- Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma
condicin jurdica que los bienes del Estado. Los destinados
a uso pblico son inembargables, inalienables e
imprescriptibles (art. 582);
Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volmen
presupuesta!. Cada gobierno regional es un pliego
presupuestal; cada oficina micro-regional es un programa
presupuesta!. Cada institucin pblica descentralizada y
cada empresa pblica regional tambin tiene a su cargo un
pliego presupuestal (art. 602);
- Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de
los nacionales. La materia imponible no puede ser objeto de
imposicin regional cuando est gravada por la ley nacional
(art. 682);
- Para efectos de constituir la sede donde se realiza la
instalacin de la Primera Asamblea Regional, ha de tenerse
en cuenta los siguientes criterios determinativos;
1. Centro Poblado ms antiguo: aquel que cuente con una
poblacin mayor de quinientos habitantes segn el Censo
de 1981, Y acredite, mediante Acta de Fundacin o Ley de
Creacin su mayor antigedad con respecto al resto de
centros poblados de la Regin con similares requisitos;
2. Ciudad ms antigua: aquel centro poblado que cuente
con una poblacin mayor de cinco mil habitantes segn el
Censo de 1981, Y que acredite, mediante Acta de Fundacin
o Ley de Creacin, su mayor antigedad respecto al resto
de ciudades de la Regin con similares requerimientos; y
3. Capital provincial ms antigua: aquella reconocida como
tal mediante Ley de Creacin, con mayor antigedad
respecto del resto de capitales provinciales reconocidas
como tales en la Regin (Ley N2 25077, Reglamento - O.S.
N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989);
- Como es obvio suponer, a cada Regin se le ha reconocido
expresamente algunas particularidades: no todas cuentan
con el mismo nmero de asambleistas elegidos o natos, ni
tampoco delegados de instituciones representativas. En
materia de transferencias (personal, funciones, recursos
materiales, presupue~!ales, financieros, acervo
docu.mental, etc,) .hay una evidente
variacin. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de
capital, etc. Cada ley
de creacin establece tales singularidades (Leyes NQs.
24793, 25020, 25022,
etc); Y
Para la Regin Metropolitana hay que tener en cuenta las
generalidades de todas las regiones, las particulares
propias de ella, y adems, algunas excepciones, porque se
trata de un rgimen que las justifica, tanto por comprender
la Capital de la Repblica, cuanto por su conocido y nocivo
carcter hegemnico (concentracin de capital humano y
crematstico, de valor agregado fabril, de banca y seguros,
de importacin-exportacin, de recaudacin, etc). Ya la
normacin municipal as lo determina.
Tngase en cuenta, finalmente, que los Gobiernos
Regionales tienen la
potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico
Ordenado, arts. 7Q
inciso 18; 48Q Y Disposiciones Complementarias y
Transitorias Segunda).
En va de obtener soluciones pragmticas para el
funcionamiento regional del pas, nosotros centramos
nuestras observaciones en los siguientes aspecto:
- necesidad de ir a la conformacin de un sistema, es decir,
una totalidad orgnico-funcional, correlacionada y
recproca, comenzando por una redemarcacin cientfica.
Ahora tenemos una distribucin geogrfica emprica,
carente de estudios cientficos y tcnicos previos e
integrales, con delimitacin imprecisa, obedeciendo a
situaciones de toda ndole, desde la sana y acertada hasta
el inters econmico-poltico mezquino e improvisado;
- una vez realizado tal planteamiento -desde luego con
intervencin ciudadana sostenida y amplia- efectuar las
modificaciones aconsejadas y legislar sobre su vigencia no
menor de veinte aos, a fin de poder evaluar bondades o
deficiencias, planteando un proyecto razonado de
modificaciones. As, han de consolidarse una y
desvanecerse otras reclamaciones;
- pudo y debi establecerse un plazo total para regionalizar,
a cumplirse gradualmente; comenzando acaso una del
Norte y otra del Sur. Lgicamente las indicadas eran las que
fueran sede Trujillo y Arequipa y quiztambin Huancayo,
en el Centro;
- preparar tcnicos y profesionales para las nuevas
regiones, estudindo las en teora y realizando
comprobaciones de campo;
- escoger defihitivamente entre provincias y microregiones.
A nuestro criterio esta ltima acepcin es meramente
transitoria; debiendo quedar eliminada en una efectiva
estructura regional; y
- comprender -dentro de una concepcin sistemtica- todo
el Poder pblico: Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas
Policiales, Prefecturas, Sub-prefecturas, Universidades; y
procedimientos administrativos y proceso contencioso-
administrativo.
Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que
continuar el proceso de regionalizacin, sin olvidar de
introducirse rectificaciones y de asignarle fondos
necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de
direccin-ejecucin que prestigien dicho proceso. Ojal sea
todava posible reducir el nmero de regiones, para
convertirlas en verdades grandes unidades geo-
econmicas, magnificando as la expresin constitucional.
*
*
*
Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de
1993, para tener un cuadro actualizado de la realidad del
pas.
1. Textualmente el primer numeral de esta materia es
superior al de la Carta precedente: las Regiones tienen
autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia y genricamente les asignan la
coordinacin y ejecucin de planes y programas socio-
econmicos regionales, ascomo la gestin de actividades y
servicios inherentes al Estado (art. 197Q).
2. Adems, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No
los substituyen ni duplican su accin ni su competencia.
3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen
en la ley. Hata ahora no se le ha dado las sumas asignadas
en las Leyes Anuales de Presupuesto; son antojadizas y
totalmente insuficientes.
4. El Presidente de la Regin es elegido por sufragio directo
por un perodo de cinco aos. Puede ser reelegido. Su
mandato es revocable, pero hasta hoy no se sabe cmo,
pues no hay ley al respecto (art. 198Q).
5. El Consejo de Coordinacin Regional est integrado por
nmero de miembros que seala la ley. Los Alcaldes
provinciales o sus representantes son, de pleno derecho,
miembros de dicho Consejo (art. 198Q).
6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecucin de su
presupuesto a la Con
I
tralora General. Son fiscalizadas de acuerdo a Ley
(art.199Q)
Bien. Lo ms grave es que las Regiones propiamente estn
paralizadas: no hay ley orgnica, rentas inapreciables,
oposicin sorda del Gobierno Central, que las tiene
sojuzgadas a travs del Ministerio de la Presidencia.
7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES
Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido
trasplantes del derecho espaol, con resultados
generalmente positivos, tanto que durante la colonia y en
especial en sus orgenes sirvieron para acicatear las
acciones de

liberacin poltica de la monarqua y constituyeron la mejor

base para el surgimiento de la democr~cia lug~rea y, a
veces, con mayor trascendencia: como
las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna,
Ayacucho, Huaraz y Li
ma.
La Constitucin inicial de 1823 ordenaba elegir muncipes
en los pueblos en los que existiera dicha organizacin (arts.
32Q y 55Q); dndose los detalles
previos en la reglamentacin expedida luego de jurarse la
Independencia (Ley
de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la clebre
batalla de Ayacucho el Libertador promulga la ley
reglamentaria del mandato constitucional
(3.3'.1825), establecindose una clasificacin demogrfica
de los pueblos para
efectos de eleccin de alcalde, regidores y procurador-
sndico, a partir de mil habitantes; teniendo dos alcaldes,
diecisis regidores y dos procuradores-sndicos los que
pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q).
El ordenamiento vigente -manteniendo aciertos
tradicionales- establece municipalidades en todos los
distritos, siendo stas las Municipalidades Distritales (LO de
M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las Provinciales,
en la res
pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q
inc. 2), y 6Q inc.1) ~ la
Metropolitana (Lima), con rgimen privativo (arts. 4Q inc.
1); 129Q a 146Q) (1 1).
Pero hay una innovacin formal: la Municipalidad del Centro
Poblado Menor
(arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede
constituirse en pueblos, centros poblados, caseros,
comunidades campesinas y nativas, que determine la
municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y
ennoblecer las agencias municipales, de precario y
caprichoso funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurdicas.
Derecho municipal).
En su condicin de gobiernos locales, la ley les reconoce
competencia para promover, regular y decidir sobre
materias especficamente determinadas y coordinadas
(arts. 10 a 13). Tienen funciones normativas,
administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas
dentro de su mbito territorial) y sin contradecir el orden
jurdico (arts. 16 y 17).
El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directo
por los vecinos de la respectiva jurisdiccin. Los extranjeros
residentes por ms de dos aos continuos en la
circunscripcin correspondiente pueden elegir y ser
elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18).
Debe entenderse por stas las que se encuentran dentro de
los 50 kilmetros del lmite internacional, por extensin
analgica, segn creemos (Constitucin, arto 126).
El perodo de mandato municipal es de tres aos,
permitindose la reeleccin, en razn de no tener dichos
cargos naturaleza poltica sino vecinal (art. 19). La funcin
pblica es ad honorem, disfrutando nicamente de dietas,
de acuerdo a los montos fijados por la Ley de
Remuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y
distritales elegidos por poblaciones con ms de 30,000
electores -registrados en los ltimos comicios- son rentados
(art. 21).

El nmero de autoridades municipales (alcalde y regidores)

es determinado en la Ley Electoral. Hay representacin de
las minoras entre los regidores
(art. 20Q).
El alcalde es el personero legal (art. 47Q)
El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano
de democracia
sobre todo para las generaciones que se inician a la vida
pblica, tiene en su ordenamiento dos aspectos de genuina
trascendencia: la participacin de la comunidad y la
primaca del inters social.
En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones
municipales respaldando a los vecinos que -con garanta
moral y eficiencia- se propongan realizar el mejor programa
comunal, en las juntas y comits vecinales, mediante el
derecho de peticin, las consultas y la informacin
solicitada (art. 79Q a 83Q).
El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a
la ley y a las buenas maneras que debemos a los vecinos-
los derechos colectivos, cuya mayor trascendencia se
concreta en limitaciones razonables a la propiedad privada
y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y
utilidad pblicas y de inters social, como los prescribe la
ley (arts. 72Q a 78Q).
La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan
de la potestad de crear empresas municipales, la que se ha
efectivizado mediante acuerdos de Concejo.

*
* *

Como lo hicimos con la regionalizacin veamos igualmente

cmo se desarrolla la municipalizacin actual.

1. Las municipalidades provinciales y distritales y las

delegadas conforme a ley, son los rganos de gobierno
local. Tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
Corresponden al Concejo
las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcalda,
las funciones ejecutivas (art. 191). Bien distinguidas las
funciones.
2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo,
por un perodo de cinco aos, pueden ser reelegidos. Su
mandato es revocable, pero irrenunciable segn seala la
ley (art.191). Antes era solamente de tres aos.
3. Las municipalidades tienen competencia para:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto;
- Administrar sus bienes y ventas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales;

- Organizar reglamentos y administrar los servicios pblicos

locales de su
responsabilidad;
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones y ejecutar
los planes y propagandas correspondientes;
- Participar en la gestin de las actividades y servicios
inherentes al Esta
do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeracin de
calles; - Los dems que determine la ley (art. 192Q).
4. Son bienes y rentas municipales:
- los bienes e ingresos propios;
- los impuestos creados por ley a su favor;
- las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de
su compe
 tencia, creadas por su Concejo;
- los recursos asignados, del Fondo de Compensacin
Municipal que se
crea por ley segn los tributos municipales;- las
transferencias presu
puestales del Gobierno Central; - los recursos que les
correspondan por concepto de cann; y - los dems
recursos que determine la ley (art. 193Q).
Gravsima diferencia con el texto de 1979, que determinaba
como rentas los tributos sobre predios rsticos y urbanos,
las licencias y patentes sobre actividades lucrativas y
profesionales, el impuesto al rodaje, la contribucin por
peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extraccin de
materiales de construccin, impuesto a los terrenos sin
construir, los tributos que gravan la propaganda comercial y
los espectculos pblicos, los productos de sus bienes y
servicios pblicos que prestan; los arbitrios, derechos,
contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos
naturales, etc, etc. (art. 257)
Esta lealtad legislativa y sana poltica municipal es
altamente escamoteada.
5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre
ellas convenios cooperativas para la ejecucin de obras y la
prestacin de servicios comunes (art. 194).
6. La ley regula la cooperacin de la Polica Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana (art.
195). Esto es, para el servicio de serenazgo.
7. La Capital de la Repblica, las capitales de provincias con
rango metropolitano y las capitales de departamento de
ubicacin fronteriza tienen rgimen especial en la Ley
Orgnica de Municipalidades.- El mismo tratamiento para la
Provincia Constitucional del Callao y las provincias de
frontera (art. 196).
Psima redaccin del numeral: las provincias con rango
metropolitano son las capitales departamentales,
cualquiera que sea su ubicacin, por lo que la expresin
capitales departamentales de ubicacin fronteriza carece
de sindresis. Asimismo, el Callao lo tiene como
metropolitana,
por lo que redunda. .
A todo lo comentado agregaremos lo ms grave, a saber:
a) Sin justificacin alguna y con la inconsecuencia del
Congreso, se ha da
do el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales.
Casi todos los Gobiernos Locales protestaron y slo unos
cuantos apoyaron la medida, yendo contra los propios
intereses de sus pueblos, que los han castigado
moralmente negndole el voto popular; quedando
consecuentemente fuera de toda funcin;
b) El Ministro de la Presidencia controla tambin, en
alguna medida importante, el manejo municipal.
Ahora tambin se habla de la necesidad de una
Superintendencia de Municipalidades, y as tendremos una
microscpica democracia local.
7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El
DOMINIO AEREO

El rea territorial de nuestro pas es del orden de

2'502,716 Km2. Esta es la resultante de tres factores, a
saber:

- rea continental suramericana : 1 '285,216 Km2.

rea martima (200 millas) 617,500 Km2.
rea antrtica (Antrtida) 600,000 Km2.

La primera tradicionalmente se la estima subdividida en

Costa, Sierra y Selva, aunque un distinguido gegrafo y
profesor universitario -el doctor Javier Pulgar Vigal- defiende
la tesis de la real existencia de ocho regiones, a saber:
Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500
m), Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m),
Puna o Jalea (4,100 a 4,800), Selva Alta o
Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a
83 m), altitud sta donde el Amazonas pasa a territorio
brasileo (17 .
Es sobre toda superficie continental que se han establecido
las regiones, pero estimamos previsible que el Mar de Grau
pudiera corresponder a las regiones ribereas por
contigidad, tanto para efectos de la bio-masa, como para
el control y produccin de las pocas islas ocenicas. Que
sepamos, esta extensin jurdica territorial no ha sido
objeto de planteamiento y menos de estudio;
endando siempre un estudio previo antes de tomar
decisiones, pues el
I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar,
que l la llev hastalas 300 millas marinas, temperamento
que su paisano Bustamante y Rivero redujo a slo 200.
Nuestra Constitucin de 1979 dice que "El territorio de la
Repblica es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el
dominio martimo y el espacio areo que lo cubre" (art.
97Q, 98Q Y 99Q); Constitucin de 1993, Art. 54Q).

El Mar de Grau
"El dominio martimo del Estado comprende el mar
adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo,
hasta la distancia, de doscientas millas marinas desde las
lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo,
el Per ejerce soberana y jurisdiccin, sin prejuicio de las
libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la
ley y los convenios internacionales ratificados por la
Repblica" (art. 98Q, Ley NQ 13508 (art. 4Q) - Ley Orgnica
de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752 (art. 4Q) -Ley
General de Aguas; Ley NQ
23856 - Mar de Grau)(173).
El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo
sustentado en pronunciamientos unilaterales. Es un proceso
que se inicia en la Edad Media cuando Venecia y Gnova
asumen la doctrina de Bartolo de Sassoferrato, el ms
famoso jurisconsulto de la poca (s. XVI) y establecen
jurisdiccin sobre cien millas. Dentro de este mismo
proceso inicial se incluye el paso del dominio territorial del
monarca al Estado. El mar se convierte as en territorio del
Estado. La fluidez histrica y sus desiguales avances
impiden precisar fechas, pero lo importante es que recin
en el siglo XX se intenta armonizar los regmenes
martimos. Primero en reuniones a nivel doctrinario, luego
estatal, como en 1930, cuando la Liga o Sociedad de
Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos,
descubre que no haba uniformidad en el ancho de los
mares territoriales (3, 4, 5, 6, 8 Y 12 millas).
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial las dos
proclamaciones del presidente Truman, una sobre el zcalo
o plataforma continental y otra sobre pesca en reas de
alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar los
derechos del Estado ribereo. Luego, las proclamaciones de
Mxico en 1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de 1947
sobre soberana en mares adyacentes hasta 200 millas
marinas de distancia de la costa permite al Per extender
su dominio, soberana y jurisdiccin sobre el espacio
martimo que hoy conocemos con el nombre de MAR DE
GRAU, (Ley N 23856). El D.S. N 781, de 1.8.1947,
expedido por el Presidente Jos Luis Bustamante y Rivero,
signific un paso decisivo en el desarrollo del nuevo
Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se
recoge y explicita un pensamiento orgnico-jurdico, con
fundamentos cientficos irrebatibles, lo que se ha dado en
llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar
Territorial.

Posteriormente se logra por primera vez, un tratado

internacional conocido como del Pacfico Sur, que
comprende la Declaracin de Santiago del 18.8.1958, por la
que Per, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley) de
su poltica internacional "la soberana y jurisdiccin
exclusivas" hasta una distancia de 200 millas marinas,
incluyendo el suelo y subsuelo, con paso inocente e
inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmacin esta
ltima que slo tiene aplicacin en mares territoriales.
Tambin comprende el Convenio Complementario de Lima,
del 4.12.1954, mediante el cual los signatarios se
comprometen a defender conjuntamente su derecho a las
200 millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos
que signifiquen menoscabo de la soberana de la Zona
referida". El tratado del Pacfico Sur es ratificado por los tres
Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de tacto de
Pinochet, lo ha incumplido.
Las grandes potencias formularon reservas (protestas), pero
el derecho de los tres signatarios qued a salvo. Otros
Estados latinoameriCanos se asocian a ellos total o
parcialmente y as se form el "Club de las 200 millas", que
tuvo como "socios" en algn momento a Argentina, Brasil,
Chile, Uruguay, Per, Ecuador, Panam, Nicaragua y El
Salvador. Colombia se suma posteriormente como
signatario del Pacfico Sur. Sin embargo, las grandes
potencias, movilizando a Estados satlites, como Malta,
logran que las Naciones Unidas convoquen a una
Conferencia sobre el Derecho del Mar (1958), que fracasa
porque no hubo mayora sobre el ancho del mar territorial.
La segunda Conferencia (1960) fracasa por el mismo
motivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y
comienza sus reuniones en 1973 para terminar en abril de
1982 cuando se somete a voto el texto de la Convencin
sobre Derecho del Mar, jurdicamente imposible de admitir
dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto
debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los
juristas y el asunto qued en manos mayoritariamente
polticas.
La Convencin pretende reducir a 12'millas el mar territorial
(art.3) ya regir en esas 12 millas, dejando sin aplicacin la
ley del Estado ribereo. No obstante esto, Chile, que vota y
firma la Convencin aunque todava no la ha ratificado
estima conveniente modificar los artculos 593, 596 Y 611
de su Cdigo Civil, adoptando los espacios y disposiciones
de la Convencin, vale decir, las 12 millas ficticias de mar
territorial, una zona econmica exclusiva que no lo es,
porque all se observan las libertades del alta mar, y
violando el tratado del Pacfico Sur (Ley NQ 18565, de
23.10.1986).
Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser
destacado es el no haber ratificado la Convencin del Mar
(1982), pues de haben:e cedido a las presiones nacionales
e internacionales interesadas, el Per habra quedado
automticamente mutilado en 532,440 Km., area que
resulta de 11/2 ms extensa que la Regin de Loreto y
equiparable a Espaa o Francia; adems -claro est- de la
comisin del delito de lesa patria contra el que se habra
tenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa
territorialista del Per.
La posicin jurdico-nacionalista contraria a la adhesin del
Per a la referida Convencin del Mar est sintetizada del
modo siguiente:
1 El Per reducira la anchura de su mar territorial de
200 millas marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberana
tampoco sera absoluta pues ella tendra
que ejercerla. con arreglo a la C~nvencin y otras normas
de derecho interna
cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3), .
251 El Per convertira las 188 millas de su mutilado
dominio martimo uninacional en un condominio martimo
multinacional, maliciosamente llamado "Zona Econmica
Exclusiva", sujeta a un rgimen en el cual las disposiciones
de la Convencin -no de la ley peruana- regiran los
derechos y obligaciones del Estado ribereo, vale decir, del
Per y de los dems estados (art.58);
351 El Per vera gravemente amenazados los intereses de
la Defensa Nacional no slo en caso de un ataque o de una
invasin armada por mar o por aire, sino por espionaje o
actos de merodeo;
451 El Per mutilara igualmente el espacio areo que cubre
actualmente su dominio martimo de 200 millas, espacio
areo en el que, conforme a la Convencin de Pars de
1919, toda potencia tiene soberana plena y exclusiva;
551 El Per no podra adherir con "reservas" a la
Convencin porque sta impide las reservas y las
excepciones (art. 309);
651 El Per, de adherirse a la Convencin, no podra
proponer enmiendas a ella, porque, para su simple
admisin a debate, exige que la mitad de los Estados partes
respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a
Conferencia, basta que un Estado se oponga para que el
pedido de enmienda sea automticamente rechazado (art.
312, inc. 1 y arto 313, inc. 3);
751 El Per no podra, de adherirse a la Convencin,
reivindicar los derechos que hubiese renunciado por la
adhesin, ya que la Convencin franquea su denuncia pero
establece que ningn Estado quedar dispensado por causa
de la denuncia de las obligaciones financieras y
contractuales contradas mientras era Parte de la
Convencin ni la denuncia afectar a ningn derecho,
obligacin, o situacin jurdica creados para la ejecucin de
la Convencin (art.
317 inc.2). (174).
851, El Per -siempre en la tesis de su equivocada adhesin
a la Convencin- tendra que soportar una grave
disminucin de la soberana nacional, que son las
servidumbres en este caso, de libre trnsito, establecidas
imperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar
(art. 125); un derecho que puede ser exigido (175);
951 Ms grave an resulta el derecho que adquirira Bolivia
-y detrs de ella el imperialismo y capitales del mismo
Chile, debidamente camuflados- para "participar sobre una
base equitativa, en la explotacin de una parte apropiada
del excedente de recursos ricos de las zonas econmicas
exclusivas de los estados ribereos de la misma regin o
subregin.." (art.69);
1051 Toda la Convencin -y taxativamente los numerales 69
y 125 de ellallevan a la total clarividencia jurdica de que la
llamada Zona Econmica Exclusiva, del orden de 188 millas
marinas con un rea de 592,800 Kms, se convierte de modo
legal indefendible en zona antieconmica para el Per,
exclusivamente en la prctica a favor de pases de gran
potencial martimos-industrial, llegndose lamentablemente
a concluir que una Convencin de las NN.UU. utiliza
terminologa jurdico-econmica como seuelo;
_______________________________________________
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi
totalidad de su poblacin.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapac a la que pertenece-
el Per manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres
(A. Benavides Correa. Una difcil vecindad).
(157) Mencionaremos la nica excepcin actual: los cauqui o tupe, que bien
pueden ser los sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limea de Yauyos (distrito agrario
de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto,
el origen aymara ha quedado comprobado.
(158) L Muoz. La Constitucin Poltica del Per Comentada, pp. 5 a 37.
(159) M. Rubio y E. Bernales. Constitucin y Sociedad Poltica, pp. 237 a
241.
(160) A. Ruz Eldredge. La Constitucin Comentada, pp. 106, 107.
- U. Garca. El Nuevo Indio.
 (161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional
catlica el convento franciscano de Ocopa. cerca de Concepcin. Hay
Vicariatos Apostlicos.
(162) Del Trabajo y Arte del Selvcola. Prlogo, pp. 147 Y 149.
(163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s)
corresponde al sufijo cuna, segn se
nos explica.
(164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales
y Transitorias - Novena).
(165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminarios
de regionalizacin, divulgando la doctrina descentralista al pblico y a los
ms altos niveles, en va de preparar tcnicos y profesionales entre las
nuevas generaciones. Las regiones podran exigir un adecuado nivel
preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores.
- La Regin J.c. Maritegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990,
p. 82686. Su sede en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas
fechas).
(166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmente
regionalidad. En este orden de cosas, la
Regin Inca es, para nosotros, las ms perfecta: nombre y realidad, aunque
pudiera resultar variada en extensin luego de un proyecto integral realista.
(167) Qued incompleto el cuadro regional: no hubo definicin y lo poco que
se adelant devino insubstan
cial e intil, la voluntad poltica de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los
graves errores del neoliberalismo 1990-1995.
(168) El proceso ha comenzado demostrando fcilmente lo contrario; un
arranque irreal, no dinmico, sino esttico.
(169) La interpretacin del Plan Nacional es errnea: la Constitucin no
excepta al Poder Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema
regional. Si lo exceptuara tendra que haberlo hecho expresamente.
(170) Ahora la Ley N 26111, arts, 98 y 99,
- Vid; Tomo II
(171) El rea de expansin unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637
Has., incluyendo los 46.947 Has. del Callao. Todas ellas estn inscritos entre
Ancn, al Norte; Chosica, al Centro; y Pucusana, al Sur. Su area efectiva es
aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Lim 1989).
(172) Los ms altos picos peruanos son el Huascarn (Ancash), 6,768 m.;
Coropuna (Arequipa), 6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana
(Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash), 6,250 m.; Hualcn (Ancash),
6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho), 6,000 m.,
Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u
Omate 5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m.,
Tacora 5,980 m.. Constituyen las cimas ms elevadas de Amrica y del
mundo, por lo comn, excepto algunas del Himalaya.
- El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por los
Departamentos de Apurmac, Cusco, Ucayali y Loreto.
(173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia
constitucionalmente establecida es, pues, de 370,000 Kms.
(174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El
Per y el Mar, p. 243.

112 Resulta tambin otro "affaire" la regulacin del

supuesto mar territorial de 12 millas marinas, ya que "la
soberana sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a
esta Convencin y otras normas de derecho internacional"
(art.2); desapareciendo as el recubrimiento lrico
precedente de que "La soberana del Estado ribereo se
extiende ms all de su territorio y de sus aguas
interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el
nombre de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, grave
impropiedad semntica o semasiolgica en el lxico de la
Convencin: lo econmico es antieconmico, lo jurdico es
antijurdico y la exclusividad -como es la soberana- deviene
compartida (176); y
"
122 Pudiera tal vez aplicarse la convencin para pases de
aguas comunes
imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta
situacin peruana no puede en modo alguno permitirse la
ms mnima amputacin territorial, que nsitamente trae
aparejada la discordia con pases vecinos, con los que ha de
mantenerse y consolidarse convivencia armnica en pro de
la paz universal, en tanto no se alcancen niveles de
garantizado y absoluto respeto en el concierto de las
naciones.
Desde Jos Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y
magnficos juristas y ciudadanos peruanos entre otros,
Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley Orgnica de la
Marina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), Jos Len
Barandiarn, Andrs Arambur Menchaca, Guillermo Faura
Gaig (El Mar Peruano y sus lmites), Julio Vargas Prada
(Derecho y Poltica Internacionales. El Mar Territorial del
Per), Alberto Ruiz Eldredge (El Per y el Mar), Alfonso
Benavides Correa (Una difcil Vecindad) sostienen la
posicin territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Prez del
Castillo, Guillermo Garca Montfar, Pablo Macera, Gustavo
Pons Muzzo, Joaqun Heredia Cavieses, Jos Alvarado
Snchez, Carlos Ferdinand Cuadros Villena, Juan Manuel
Polar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio Ricketts Rey
de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramrez
Novoa, Mara Cabredo de Castillo, Jorge Fernndez
Maldonado Solari, Luis Nieto, Carlos Malpica Silva
Santisteban, Javier Diez Canseco Cisneros, Edmundo
Murrugarra Florin, Genaro Ledesma Izquieta, Javier Valle
Riestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo
Miani, Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Daz,
Jos Montoya Carceln, Manuel Ramrez Vsquez, Pedro
Cerna Gonzles, Hernn Boluarte Ponce de Len, Vctor Mir
Quesada Ureta, Amilcar Vargas Gavilano, Toms Santillana
Cantela, etc.
La posicin contraria a la anterior es la llamada zonista,
cuyos fundamentos pueden quedar resumidos del modo
siguiente, de acuerdo a la exposicin de uno de sus ms
lcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL BAKULA:
"A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el
orden cientfico
y tecnolgico (la llegada del hombre a la Luna); en el campo
poltico internacional (el fin del colonialismo y el
advenimiento de un centenar de Estados); y en
el sistema j~rdic~ (la cre~cin de las Naciones Un!das X
su capaci~ad de regular las relaciones Internacionales), ha
puesto en eVidencia una realidad: la realidad de la
interdependencia que genera la conciencia de la solidaridad
internacional, como expresin de la exis~encia d~ int:reses
comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha
tenido la virtualidad de dar paso a la Organiza
cin Internacional, cuya existencia tangible, que est fuera
de discusin, conlleva el efecto de anular las posiciones
extrema: ni resulta ya aceptable ni posible la autoridad
suprema Y nica del Estado Individual -el sueo de la
autarquani se ha conformado el Gobierno Universal, que
est mas all de la utopa".
"Una de las consecuencias de esta nueva situacin, es la
aparicin en el Derecho Internacional de "espacios
comunes" sobre los cuales ningn Estado tiene potestad de
gobierno o de jurisdiccin, tales como el espacio sideral, la
luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos
marinos, la Antrtida, etc., a los que hay que agregar los
"intereses comunes" que tambin requieren del acuerdo
internacional para su reglamentacin; y entre ellos cabe
mencionar la preservacin del medio ambiente y la lucha
contra la contaminacin, los Derechos Humanos, la
investigacin cientfica, etc, etc.".
"En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto de
vista nacional, el problema de la insercin de la norma
internacional en las reglamentaciones nacionales, situacin
que constituye uno de los casos ms importantes que
ofrece el moderno Derecho Administrativo".
"El caso referente al Espacio Ocenico es, seguramente, el
ms importante y el que presenta las mayores dificultades
para su debida inteligencia. El primer punto que debe ser
esclarecido es el de que, bajo el ttulo de Espacio Ocenico,
se comprenden los diversos y variados espacios martimos,
que despus de una larga etapa de maduracin, han
terminado por ser individualizados por la prctica de los
Estados y la jurisprudencia internacional".
"Definidos en virtud de la Convencin Universal sobre el
Derecho del Mar (1982), los espacios martimos ms
importantes son los siguientes: El Mar Territorial, la Zona
Contigua, la Zona Econmica Exclusiva, el Alta Mar, los
Estrechos de Libre Navegacin Internacional y la Zona de
los Fondos Marinos".
"En el caso del Per, la importancia global del tema ha sido
opacada por un inconducente debate acerca de la
denominacin de la zona martima de 200 f1}illas pre-
establecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de
1947 y matena de la Declaracin de Santiago de 1952, que
para algunos, debera ser considerada como un mar
territorial con todos sus atributos; y que, para otros, ha sido
siempre un espacio martimo en el cual las competencias
del Estado estaban orientadas a "reservar, proteger,
conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de
toda clase que en debajo de dicho mar (adyacente hasta las
200 millas) se encuentre".
"Es un lugar comn afirmar que gracias a la tenaz accin
del Per, en unin de Chile y Ecuador, con el apoyo de las
naciones de Amrica Latina y la solidaridad del Tercer
Mundo, se logr el triunfo de la "tesis de las 200 millas" y la
incorporacin de sus principios en la Convencin sobre el
Derecho del Mar. Segn este instrumento internacional, el
mar territorial propiamente dicho tiene una anchura de 12
millas, a partir de las cuales hasta completar las 200, se
extiende la zona econmica exclusiva en la que el Estado
costero ejerce "derechos de soberana para los fines de
exploracin y explotacin, conservacin y administracin de
los recursos naturales...(art. 56Q)". .'.
"La solucin del problema planteado acerca de la
naturaleza jurdica de la zona econmica exclusiva, interesa
por igual al Derecho Internacional y al Derecho
Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la
Convencin sobre el Derecho del Mar, la insercin de sus
normas en el derecho nacional peruano pasa a ser parte del
Derecho Administrativo, al igual que la reglamentacin y
aplicacin de las mismas. Pero, como las normas de la
Convencin se refieren a muchos otros aspectos, lo primero
que debe examinarse es el punto relativo a si aquel
instrumento internacional es adecuado y eficiente para la
proteccin de los intereses martimos del Per que,
como"es obvio, no selimitan al espacio martimo de las 200
millas, sino que se extienden ms all de stas, a los otros
espacios martimos ya enumerados y afectan problemas
sustantivos, como son el ordenamiento de los recursos
biolgicos ms all de la jurisdiccin nacional; la
explotacin y administracin de los fondos marinos, cuya
riqueza ha sido declarada Patrimonio Comn de la
Humanidad y cuyo uso est directamente vinculado a la
economa de un pas minero como el Per; la libertad de
navegacin, cuya garanta es fundamental para nuestro
pas que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior;
as como -entre otros-, los aspectos relativos a la
investigacin cientfica y a la preservacin del medio
marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener
que esos intereses martimos del Per, que afectan
requerimientos econmicos y de seguridad, pueden ser
olvidados o menospreciados y, menos an, que su
proteccin pueda ser alcanzada al margen de la
organizacin internacional en una solitaria e imposible
actitud individual".
"En lo que se refiere, concretamente, al caso de la
zona martima de 200 millas y a su oposicin a un mar
territorial de igual anchura, cabe recordar:
- que el Per nunca propuso la extensin de 200 millas
como anchura del mar territorial; y
- que carece de toda lgica el supuesto en virtud del cual el
Per podra mantenerse al margen del Derecho
Internacional, cuando la Convencin del Derecho del Mar
adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y se
perfeccione su actual situacin de derecho consuetudinario
que le reconoce la Corte de Justicia Internacional". .
"De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al
problema -ya superado en el mbito mundial- de la anchura
del mar territorial constituye un artilugio de dudosa
veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurdica de la
zona econmica exclusiva como un espacio martimo sui
gneris: No hay acto o manifestacin, de carcter uniforme,
que permita identificar a esta zona con el mar territorial;
pero menos an es posible aducir la hiptesis contraria, ya
que la prctica "territorialista" es sumamente escasa,
espordica y en disminucin y el opinio juris cuenta con la
prueba negativa de que el mar territorial de ms de 12
millas no es el punto de vista de la Comunidad
Internacional. En Amrica
Latina, han suscrito la Convencin sobre el Derecho del
Mar, adoptando 12 millas de mar territorial y 200 de zona
econmica exclusiva, Argentina, Brasil, Co
lombia, Cuba, Chile El Salvador, Mxico, Panam, Uruguay y
Venezuela, algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oci~
de 200 millas de mar territorial a su legislacin, que luego
ha sido modificada.
"En el Africa, ninguno de los Estados que se inclin por un
mar territorial de ms de 12 millas, ha persistido en su
posicin original y todos han optado or suscribir la
Convencin".
"El ltimo argumento esgrimido en contra de la Convencin
y relativo a su imprevisible vigencia, ha sido desmentido
por los hechos. No slo cuenta con 160 suscripciones, sino
que de las 60 ratificaciones que requiere para su entrada en
vigor, ya hay ms de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y
Mxico. Pero ms importante es la declaracin de la Corte
Internacional de Justicia segn la cual: "Es innegable, de
acuerdo a esta Corte, que ms all de estas disposiciones la
prctica de los Estados demuestra que la institucin de la
zona econmica excrusiva se ha integrado al derecho
consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional
que se ha mantenido inalterable en otros casos y en otros
tribunales, con lo que se demuestra que la afirmacin de
que un pas pueda en esta materia (anchura del mar
territorial), mantener una posicin aislada, carece de
sustento, pretende ignorar el Derecho Internacional y
desatiende la oportuna incorporacin del Per a la
legislacin y las prcticas universales (177).
El mar peruano, el ms rico del mundo
Aunque no es nico, el principal factor de tan prodigioso y
variado patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por
Alexander von Humboldt. Se origina este ro martimo en
Australia y Nueva Zelanda con motivo del gigantesco
torbellino areo que incide en las aguas del Ocano
Pacfico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y al
chocar en ste toman direccin Norte, baando las costas
de Chile y Per hasta Piura, virando hacia la Oceana sin
tocar la lnea ecuatorial.
Esta corriente de aguas fras -192C, media anual- ejerce
decisiva influencia sobre la costa y sobre el mar peruano.
Tiene una velocidad media de 28 kms/da y salinidad de
35% y sus aguas son verdosas por la proliferacin de
vegetales microscpicos (fitplankton).
La biomasa demuestra porqu el Per es el primer pas
pesquero del mundo y tambin el gran productor de harina
de pescado, atn, corvina, bonito, tollo, lenguado, congrio,
mero, cojinova, rbalo, merluza, albacora, raya, pez-es
pada, tiburn, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeas
proporciones pero
en cardmenes extraordinariamente abigarrados ~
~recuentes. Adems, el ju
rel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfn (1 8.
A semejante riqueza hay aun que agregar un riqusimo
depsito de subs
tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre,
cobalto, etc. (179).
No queda all todava nuestra riqueza. Tenemos el privilegio
natural de ser
los ms importantesforoductores de harina y aceite de
pescado, de abundantes
especies de algas (1 O).
Por razones econmicas, sociales, polticas, estratgicas y
jurdicas el Per ha de librar batalla decidida y ferviente por
la defensa de su mar que simultneamente es tambin por
la de su dominio areo.
El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la
Repblica y ex-Presidente de la Corte Internacional de La
Haya - la primera gran figura del derecho del Mar Peruano-,
dice que adherirse a la Convencin implicara "tpica
mutilacin territorial' y obviamente "grave delito contra el
Estado". Y Vctor Andrs Belande -Presidente de la
Asamblea General de las NN.UU.- advierte que "La
Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo no
controvertible"
*
*
*
El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas
-contados grosso modo desde nuestras costas a islas-
podra ser un gravsimo inconveniente pragmtico por el
alto costo a invertirse en naves de superficie para el
patrullaje de ms de 600 mil Km (vid., Lmina IX).
Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitn de Navo
(r) de nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este
problema y encuentra que en verdad la naturaleza favorece
nuestra preocupacin por defender el mar peruano,
impidiendo su depredacin por las grandes marinas
mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaa, Japn,
etc.).
Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las
vas tradicionales, sino utilizando los grandes y estratgicos
balcones que tenemos, por ejemplo en Pararn (Ancash),
Markahuasi (Lima), Calaveras (Arequipa), etc. y algunos
otros que se poda buscar en nuestras partes altas que
miran hacia el Pacfico. As podremos dominar la visin
sobre nuestro mar y poder enviar rpidamente unidades
armadas de patrullaje.

Los tres balcones predichos han sido debidamente

identificados y estudia
dos para los efectos que ahora tratamos.
Se ha dicho que la sustentacin cientfica en las lneas
imaginarias llama
das paralelas adolece de defecto.
*
*
*
Toca ahora referimos al dominio areo.
"El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio
areo que cu
bre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las
doscientas millas, de conformidad con la ley y con los
convenios internacionales ratificados por la Repblica"
(Constitucin, arto 54Q; Ley de Aeronutica Civil arts. 2Q y
27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronutica Civil, arto 30).
Como parte de su territorio es la Antrtida peruana,
obviamente hay que concluir afirmando la extensin
conceptual del dominio areo sobre ella.
Dentro de un concepto universal de convivencia el Per
suscribe y ratifica la Convencin sobre Aeronutica Civil
Internacional (Chicago, 1944), que regula el trnsito de las
aeronaves particulares, stas pueden penetrar, sobrevolar y
detenerse en el territorio peruano. Ms las aeronaves de
aviacin comercial o las pertenecientes a pases extranjeros
necesitan autorizacin expresa a travs del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, en coordinacin con los
Ramos de Relaciones Exteriores y de Aeronutica. Por cierto
que el Per -como pas soberano- disfruta del derecho de
reservar sectores de su territorio que no pueden ser
sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes
motivos de seguridad nacional.
Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un
extenso y magnfico estudio sobre nuestras fronteras- nos
dice que "Hasta hace poco, el espacio en el territorio era
hacia arriba y no tena objeto preguntarse si en las alturas
atmosfricas pudiese haber una frontera. Ahora la situacin
ha cambiado encima del espacio areo -aunque no se ha
fijado an exactamente a que distancia de la tierra-
comienza el espacio sideral que es libre como la alta mar.
Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del esPC!cio
aprobado en 1961 en Bogot, una zona neutral en que se
garantiza el pase pacfico de toda nave, y que es comn a
la humanidad entera" (181).
Dice tambin que "Desde una perspectiva poltico-jurdica,
los lmites del Espacio Areo Territorial y el Espacio Areo
ultraterrestre an no han sido definidos por falta de
legislaciones nacionales concretas como por falta de
Convenios nacionales que comprendan especficamente la
delimitacin, como ya lo ha hecho la URSS, adelantndose
previamente a una corriente internacional que postula la
tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber producido
situaciones conflictivas graves.
7.6 LA ANTARTIDA PERUANA
Como ya hemos visto, en el continente antrtico tenemos
declarada un rea de 573,660.054 km, que representa algo
ms que cada uno de los territorios de Francia, Espaa,
Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc.
Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad
continental y cuyo espesor an se desconoce, aunque se
afirma que puede alcanzar los tres mil metros.
Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satlite la
Luna.
Desde 1567, en que sale una expedicin del Per al mando
de Alvaro de Mendaa, se han sucedido varias,
particularmente desde 1605 con Fernndez de Ouirs;
siendo la ms reciente y completa la de 1957-1958, a
propsito del Ao Geofsico Internacional.
Por iniciativa del maestro Ruz Eldredge, que fue uno de los
constituyentes distinguidos de 1978-1979, la Asamblea
aprueba la siguiente Declaracin:
"Declara que el Per, pas del hemisferio austral, vinculado
a la Antrtida por costas que se proyectan hacia ella, as
como por factores ecolgicos y antecedentes histricos,
propicia la vigencia de un rgimen internacional que, sin
desmedro de los derechos que correspondan a la Nacin,
asegure en beneficio de toda la humanidad, la racional y
equitativa explotacin de los recursos de dicho continente"
(182).
El cuadrante suramericano abarca de O a 90 de L.O. de
25 a 70 corresponde al dominio argentino; de 70 a 84
de Chile; y de 84 a 90 al Per. Este helado territorio es
nuestra provincia, que podramos IIamarla Gonzlez Vigil,
por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura
de Tacna, la parte ms austral del Per continental.
El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un
ngulo agudo, cuyo vrtice llega exactamente al mismo
Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha establecido una
estacin cientfica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y a
ella ha llevado hasta tres viajes cientficos.
Acabamos de ser incorpo'rados como pas miembro
consultivo del Tratado Antrtico, reconocimiento acordado
en la 9a. reunin consultiva internacional (Pars 9-10-1989).
El D.S. N 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la
Comisin Nacional de Asuntos Antrticos, con carcter
permanente, tcnico y multisectoral.
Ahora bien, la Antrtida Peruana podra abarcar de 902 a
1352 L.O. con
una gran extensin, de 4'302,450.409 Km., la que
sumada a la anterior dara
un
total de 4'876,110.464, de territorio peruano an
hipottico, al menos par
(184)
cialmente.
Esta informacin escueta la hemos tomado de las
publicaciones preparadas paciente y concienzudamente por
ellPEA (Instituto Peruano de Estudios Antrticos),
dependiente directamente de la Rectora de la Universidad
Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patritico
apoyo de la Fuerza Area del Per (FAP), que forma parte de
la currcula de sus oficiales de estado ma
r
(185) yo .
Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un
concepto de reserva para la humanidad respecto del
continente helado, sin ir a parcelaciones nacionales que
podran engendrar conflictos innecesarios e injustos.
Gonzles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana
y gran figura de Tacna, la parte ms austral del Per
continental.
*
*
*
Recientes informaciones cientficas dan cuenta que
Argentina ha descubierto restos paleontolgicos que
demuestran la remota existencia de vida en el Continente
blanco, entonces climatolgicamente distinto a la
actualidad.
Asimismo, cientficos norteamericanos previenen que sobre
esta ms helada hay un "hueco" en la atmsfera, producido
por la desaparicin del ozono, y a travs del cual se filtran
los rayos solares ultravioletas, que son letales. Como se
sabe, el ozono es un gas que est siendo consumido por las
explosiones termonucleares de las grandes potencias, como
tambin por el uso indiscrimado de algunos de algunos
productos industriales.

7.7 PERU, ESTADO UNITARIO

El Per ha sido desde la prehistoria un estado unitario,

diramos as; o quiz ms exactamente, desde la
protohistoria, es decir, desde que podemos contar con una
tradicin oral: rica, diversa y profunda.
El Estado inca fue unitario. Durante la dominacin colonial
espaola el virreinato peruano abarcaba desde el Mar
Caribe hasta la Tierra del Fuego y del Mar Pacfico hasta las
tierras ignotas selvticas, segn el Tratado de TordesilIas
(1494), entre las Coronas lusitana e hispana. Prcticamente,
todo el continente suramericano. Sucesivas
desmembraciones dieron nacimiento a los virreinatos de
Nueva Granada (1739) y de Ro de la Plata (1776), para slo
mencionar categoras importantes.
Brevsimamente constitumos parte de un Estado
confederado (18361839): Nor-Per, Sud-Per y Bolivia. La
miopa peruana (limea y nortea) y el temor chileno
conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que
estaba destinado a devolvemos la primaca continental.
Siguiendo la tradicin nuestra, la Carta actual de 1993 dice
textualmente que: "La Repblica del Per es democrtica y
social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado y se organiza segn el principio de la
separacin de poderes" (art. 43Q).
La descentralizacin en su concepcin focal es regional,
estadual o federal. Hemos escogido la primera formalidad, a
base del "espacio regional".
El Plan Nacional de Regionalizacin (Ley NQ 23877) lo
precisa y reitera con
I necesaria oportunidad:
- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva
un crecimiento
desmesurado de Lima Metropolitana";
- "Establecer una adecuada y racional distribucin de
las actividades eco
 nmicas, la poblacin y la infraestructura econmica y
social en los di
versos mbitos del territorio nacional";
- Organizacin poltico-administrativa concentrada y
centralizada en la
capital";
- "Si bien los gobiernos regionales tiene autonoma poltica,
sta es limitada dentro de la concepcin de gobierno
unitario, y el ejercicio de su autonoma poltica, est
supeditada a su armonizacin en las competencias de los
poderes Ejecutivos y Legislativo";
- "Modificar el carcter de un estado unitario centralista a
un estado unitario descentralizado, mediante la
transferencia de competencias, funciones y recursos del
nivel central a nivel regional, sin romper la unidad de
gobierno...";
- "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte del
Sector Pblico, subordinan su autoridad a los planes de
desarrollo que compete formular al Estado Unitario, que es
representativo y descentralizado...";
Empero, la unidad del Estado no slo tiene contornos
territoriales, sino tambin instituciones y es en este aspecto
que las normas legales dictadas comunmente entre 1980 y
1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran la fuerza y
la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad
privada dentro de la pblica y, adems, con sorprendente
exceso.
Hay, pues, una clara nocin y una conciencia de la
formacin regional como fructfera participacin de
instituciones y del pueblo, respetando la unidad
del Estado.
y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena
lgica jurdica-,
no ha' sido apreciada as sino paralogsticamente: esquivar
el orden pleno, de
jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia
inercia mental, des
concierto tcnico e irresponsabilidad poltico-jurdica.
Nada se dice positivamente de la organizacin judicial, de la
militar y policial por lo que las regiones comunmente han
de tener ms de una corte supe
rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo
parecido respecto de la
divisin castrense y de seguridad interior. Todo esto denota
desorden, carencia de genuino e integral cambio de status.
Debe entenderse -una vez por todas- que sea
constitucionalmente o por complementacin legal nada ha
de quedar excludo de la regionalizacin y menos
complicarla, contrariarla y desvirtuarla.
Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen
propiamente, pues rige la antigua e irreal
departamentalizacin.
Algo ms grave an. La exigua actividad "regional"
depende exclusivamente del Ministerio de la Presidencia.
Que descentralizacin podr as existir, cuando un rgano
central por excelencia los dirige y constrie poltica y
econmicamente?
i Y ahora tambin se proyecta crear una superintendencia
de municipalidades!

7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS

Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de

Tarapac y en las inmediaciones de la ciudad y puerto de
Arica -ambas arrebatadas en la guerra de 1879-1884 por un
pseudo derecho de conquista- varias servidumbres
perpetuas, de acuerdo al Tratado y al Protocolo
Complementario denominados Rada y Gamio-Figueroa
Larran, los dos instrumentos fechados el 3-61929, en Lima.

El Per tiene adems propiedades reconocidas por el propio

invasor de 1879, a saber:
- Casa de Bolognesi o de la Respuesta;
- Casa de Yanulaque; y
- El Chinchorro.

Los tres inmuebles en Arica.

Cuanto a las servidumbres, ellas son:
- Canal del Uchusuma
- Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captables
en su trayecto;
- Malecn de Atraque, de 1575 m.l.
- Edificio para la Aduana
- Estacin terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la
ferrova,
desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro ltimos deben
conformar una sola unidad.
El internacionalista Alberto Ruiz Eldredge encuentra
implicancia entre la Convencin de las NN.UU. (art.125) y el
Tratado con Chile (1929), respecto de las servidumbres
perpetuas del Per sobre territorio chileno.
Recientemente un poltico, diplomtico e intelectual
profundamente conocedor de estas materias ha vuelto a
poner de manifiesto los derechos peruanos a propsito de
un Seminario realizado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Marcos(186).
Obsrvese el fenmeno que significan nuestras
servidumbres, que son los nicos'que tenemos en cinco
fronteras con pases colindantes.
Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de
la absoluta injusticia .de la guerra misma. Tambin suponen
aoranza por todo lo que fue
nuestro de~,de el Tahuantinsuyo.
7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA
El proceso de maduracin que lleva el pueblo americano a
su gloriosa y cruenta independencia, desarrolla
simultneamente un mecanismo racional de
her~aR~1d, que es garanta de la consolidacin por la
ruptura poltica tricentenal 1 .
En hombres pblicos y escritores de este Continente se
puede rastrear estas ideas, pero son dos las personalidades
que desarrollan el concepto y lo exponen vvidamente;
correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y Guzmn
la lucidez de su pensamiento y los ms remotos actos de
proyeccin revolucionaria, en su clebre Carta a los
espaoles americanos (1799), en que premonitoriamente
dice que "..Amrica reunir las extremidades de la tierra y
sus habitantes sern
tratados por el inters comn de una sola grande familia de
hermanos" (188 .

y al genial Simn Bolivar le toca retemplar el proyecto y

comenzar a ejecu
tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente
desde el 7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso
de Panam suscrita por El Libertador y refrendada por esa
otra gran figura herica del Per que es Snchez Carrin.
El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integracin
El 26-5-1969 suscriben el Acuerdo de Integracin
Subregionallos gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Per, en Bogot; dndose el nombre oficial de
"Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por haberse preparado
en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan
nacimiento jurdico-internacional.
Los Gobiernos miembros deciden a travs de la Comisin
que est constituida por un representante plenipotenciario
de cada uno de ello, quien tiene un miembro alterno
(Decisin 6, art.1). Es rgano hoy de decisin.
La Junta es el rgano tcnico del Acuerdo, est integrada
por tres miembros y -actuar nicamente en funcin de los
intereses de la Subregin en su conjunto. Su sede es la
ciudad de Lima (Decisin 9, art.1).
Otros rganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en
Quito), la Corporacin Andina de Fomento (CAF), con
asiento en Caracas. Es el rgano financiero de la
integracin con 400 millones de dlares, de los cuales hay
100 millones de dlares de capital autorizado no suscrito.
Adems de ellos, tiene dos rganos auxiliares: el Comit
Consultivo y el Comit Asesor Econmico y Social (CAES).
Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino:
- Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo
integral de los pa
ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la
educacin, la ciencia y la cultura. La sede es Bogot;
- Convenio "Simn Rodrguez", destinado a lograr objetivos
de mejoramiento integral en las condiciones de vida y de
trabajo. Sede, la ciudad de Quito; y
- Convenio "Hiplito Unnue", que tiene sede en Lima, tiene
por meta mejorar la salud humana a travs de acciones
coordinadas (fronterizas de salud, especialmente las
vinculadas con enfermedades transmisibles y con
migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la
desnutricin, etc).
Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos rganos de
distinta naturaleza, a saber:
- El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La Paz
(Bolivia), recogiendo los Cancilleres una sugestin comn
deliberante del proceso de integracin, conformado por
cinco representantes de cada Congreso Nacional, aunque se
aspira a que sus diputados sean elegidos por sufragio
universal y directo. Se reune una o dos veces al ao en
cada capital andina y emite resoluciones o
recomendaciones acerca del avance del proceso integrador
(189); y .
- La Universidad Andina "Simn Rodrguez", destinada a
estudios necesarios en la subregin, particularmente de
post-grado. Tiene sede en la ciudad boliviana de Sucre,
compartiendo actividades acadmico-culturales con la
famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca
(190). Disfruta de la cooperacin internacional de NN.UU.
(Programa para el Desarrollo) (191).
Hay tambin adelantos significativos en materia de
comunicaciones a distancia. Viene cumpliendo sus metas la
Asociacin de Empresas Estatales de Telecomunicaciones
(ASETA) que estudia, propo~e y recomienda acuerdos y
medidas tendientes a lograr el mejor uso de los servicios
pertinentes de los pases andinos.
Ha logrado obtener enlace por microonda entre los
pases andihos y su prximo paso es poner en rbita un
satlite propio a denominarse "Cndor".
 La Secretara de ella funciona en Quito y su rgano
mximo es la Reunin
de Ministros de Comunicaciones.
Veamos el Tribunal (192).
- Es el rgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena.
Tiene competencia
territorial entre los pases miembros; y competencia
material para resolver las controversias que pudieron surgir
entre ciertos pases. Puede declarar la nuli
dad de los actos ilegales de la Comisin o de la Junta e
interpretar el derecho comunitario Andino 93);
- La Jurisdiccin del Tribunal tiene exclusividad y
obligatoriedad, ya que los pases miembros no puedan
escoger a otro rgano judicial o arbitral distinto del Tribunal,
para que dirima las controversias entre ellos por
interpretacin o aplicacin del ordenamiento jurdico
andino. Y hay obligatoriedad al haberse aceptado
unnimemente la jurisdiccin del Tribunal;
- Es rgano jurisdiccional nico, pues no hay Tribunales
superiores ni tampoco inferiores. No obstante ello, se ha
establecido una distribucin de competencias entre la
jurisdiccin andina y los tribunales nacionales en armona a
la atribucin directa que les da el acuerdo de Cartagena y el
Tratado que crea el
Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho
internacional y no del in
ternO de cada pals miembro;
- Es un Tribunal comunitario establecido por consenso para
controlar el cumplimiento de los compromisos derivados
directa o indirectamente del Acuerdo. Es, pues, comunitario
tanto por la forma de su creacin, cuanto por su ciencia;
- Es un Tribunal independiente de los pases miembros y
an de los otros rganos del Pacto Andino. Se trata
entonces de una "plena independencia"; y
- Es un Tribunal supranacional, ya que est por encima de
los pases que lo crean Y a los que controla
jurisdiccionalmente en derecho andino comunitario. Decide
por s mismo tambin en materia administrativa: "la
organizacin y funcionamiento del tribunal se regulan por el
derecho comunitario andino y no por lo derechos
nacionales. El carcter supracional se expresa tambin en
la normativa que exime a las sentencias del Tribunal del
requisito de la homologacin o que permite al Tribunal
dirigirse directamente a las autoridades de los pases
miembros cuando as lo considere conveniente" (art.35 del
Tratado).
Magistrados
El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por
cada pas miembro; y diez suplentes, a razn de dos por
cada Estado. Todos ellos son funcionarios internacionales
con rango de embajador. Su mandato dura seis aos y la
eleccin corresponde a la reunin de plenitenciarios, rgano
especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune
en Quito, sede del Tribunal, Dicha eleccin debe serio por
unanimidad.
El Derecho Comunitario Andino
En este ordenamiento subregional rigen dos principios de la
misma naturaleza de este derecho: primaca del derecho
comunitario sobre el derecho interno; y aplicabilidad directa
e inminente de aquel derecho a las personas que habitan
en el territorio de la comunidad.
Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo de
Cartagena y el Tratado que crea el Tribunal de Justicia). Ellas
tienen la jerarqua y el valor jurdico de las normas
constitucionales en el derecho nacional de cada pas
miembro,
"porque ellos son los que crearon la comunidad de
personas, de pueblos y de pases y los que le dieron vida a
la organizacin internacional Pacto Andino y a sus rganos".
y las otras son normas secundarias o derivadas: Decisiones
de
la Comisin y Resoluciones de la Junta, que podemos
asignarlas a la categora de leyes y de decretos (supremos)
o resolucin (administrativa).
"La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el
derecho andi
no d~pende de la ratificacin que cada pas miembro le
haya dado a esas normas Internacionales segn los
procedimientos de recepcin previstos en el derecho
constitucional. Por tanto, a partir de la ratificacin de los
respectivos convenios internacionales, las normas primarias
o fundamentales tienen aplicacin directa e inmediata en
cada uno de los pases miembros, como la tienen las
normas de cualquier tratado o convenio internacional que
haya cumplido con el procedimiento constitucional de
recepcin".
En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o
derivadas en el derecho interno, por el contrario, dependen
de lo dispuesto de las normas primarias o fundamentales. El
Tratado que cre el Tribunal dispuso que las decisiones
"obligan a los pases miembros desde la fecha de su
publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que
los mismos sealen una fecha posterior. Es decir, las
Decisiones producen efectos jurdicos obligatorios para
todos los que habiten en el territorio de los pases
miembros sin necesidad de incorporacin o recepcin en el
derecho interno desde el momento de su publicacin en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. El principio de la
aplicabilidad directa de las Decisiones se explica por la
necesidad de 11 simultaneidad de la aplicacin del
derecho comunitario en toda la subregin, simultaneidad
que impide que ningn pas miembro pueda sustraerse el
cumplimiento de sus obligaciones comunitarias alegando
normas de derecho interno".
"Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de
las decisiones admite excepciones. Estas excepciones slo
las puede establecer la Comisin cuando en el texto de una
decisin disponga que ella requiere "de incorporacin al
derecho interno,,(194).
La Constitucin del Per
La Carta Poltica de 1979 era acaso suficiente. Dice que "El
Per promueve la integracin econmica, poltica, social y
cultural de los pueblos de Amrica Latina" (art. 1002).
Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados
por el Per con otros Estados, seala que forman parte del
Derecho Nacional. "En caso de conflicto entre el tratado
internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes de
su ratificacin por el Presidente de la Repblica" (art. 1022).
Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un
tratado internacional contiene una estipulacin que afecta
una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la
Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la
Repblica" (art. 1032).
Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su
previsin y preferencia normativa: "Los tratados de
integracin con estados latinoamericanos prevalecen sobre
los dems tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes" (art. 1062).
As, el Per se muestra jurdicamente integracionista,
haciendo honor a la gloriosa tradicin vizcardina, que es el
primer aviso concreto de este orden de ideas fraternas,
muy posteriormente atisbadas por Europa.
La competencia del Tribunal Andino es improrrogable
porque el Tratado
prohibe a los miembros someter las controversias que
surjan a propsito de la
aplicacin de las normas que conforman el ordenamiento
jurdico del Acuerdo de Cartagena a tribunales, o a
procedimientos de arbitraje o de solucin de controversias,
distintos a los previstos en dicho Tratado (art. 33Q).
Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el
derecho procesal andino un marcado carcter pblico. Los
titulares de las acciones son los pases miembros, la
Comisin y la Junta. Los primeros son personas jurdicas de
derecho pblico y los otros son rganos de un ente
internacional con personalidad jurdica de derecho
internacional pblico. Las acciones, en poder de esas
entidades, tienen la caracterstica de una potestad o
funcin pblica para tutelar un inters comunitario, como
las de control de la legalidad de los actos surgidos de los
rganos competentes del Pacto Andino y el promover la
solucin pacfica de las controversias que surjan entre los
pases miembros en ocasin de la aplicacin e
interpretacin de las normas andinas.
"La actividad procesal se pone en movimiento con la
presentacin de una demanda. La accin es un derecho
subjetivo procesal. En cambio la demanda es un acto
procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de la
accin. A la demanda se le puede definir como aquel acto
procesal mediante el cual el demandante solicita del juez
que lo proteja en sus derechos e intereses o que establezca
el imperio del derecho con una sentencia favorable".
El procedimiento administrativo previo
Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda
antelacin y exactitud- que no es posible jurdicamente
pretender incoar la accin de incumplimiento si no se ha
llevado el diferendo ante el rgano pertinente de
conciliacin, que es la Junta.
Este requisito de bsqueda de acuerdo obliga a que la Junta
oiga a los pases en conflicto y pueda encontrar solucin;
trmite que ha dado ptimos resultados en la Comunidad
Econmica Europea (CEE). La realidd andina demuestra
estadsticamente que apenas el1 0% de los conflictos
planteados a la Comisin han sido derivados a la Corte de
Justicia europea. Por cierto que el Tribunal no presume la
emanacin de dictmenes y exige recaudar el intento
previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del Estatuto y
56Q del Regl. Interno del Tribunal).
Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido
estudio- nos dice que el procedimiento anticipado ante la
Junta cumple las siguientes etapas:
- Iniciacin del procedimiento;
- Audiencia del pas miembro requerido;
- La instruccin;
- El dictamen; e
Impugnacin del dictamen (si fuese el caso). (195)
El Procedimiento judicial
Producido el dictamen, ya sea de cumplimiento o
incumplimiento, o verificado el silencio administrativo, la
Junta y los pases miembros estn expedidos para entender
la accin de incumplimiento en la va propiamente judicial
que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias
obligan a los pases miembros que son partes procesales.
Legislacin industrial peruana
La Ley General de Industrias manda que el Ministro de
Industria, Turismo, Comercio e Integracin da cuenta al
Congreso de la Repblica de las Decisiones que expida la
Comisin del Acuerdo de Cartagena, con indicacin de las
normas legales que resulten derogadas o modificadas,
expresa o tcitamente, para efectos legislativos (art. 119Q;
Constitucin, arto 186Q inc.1 ).
El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las
definiciones propuestas por el Pacto Andino (inversionistas
extranjeros, inversionistas nacionales, empresa nacional,
empresa extranjera, empresas mixtas, etc.).
Pases Miembros
Aunque los fundadores son Bolivia, Colombia, Chile,
Ecuador y Per, el Pacto Andino se ha desarrollado,
consolidado y crecido contando solamente con los dos
primeros y los dos ltimos, siendo Chile reemplazado por
Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos sus
derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus graves
diferencias sobre el tratamiento al capital extranjero
(Decisin 24), en condiciones en que esa Repblica cae en
dictadura militar y luego de obtener importante emprstito
de la Corporacin Andina de
Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196).
1
Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Caracterstica
inusitada. I
Pases de menor desarrollo econmico relativo han
merecido diferente atencin en todos los campos. "Este
hecho no tiene precedentes en el mundo".
"En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta
en el princiPio:
de la solidaridad en pro del bien comn, existe el principio
de que los Estados. son jurdicamente iguales. A diferencia
de lo que ocurre, por ejemplo, en la Comunidad Econmica
Europea, donde los pases poderosos disponen de mayo
res votos que los dbiles, en .el Grupo Andino cada pas
tiene el mismo derecho de voto que los dems. Dentro de
este esquema, Bolivia y Ecuador tienen I la misma
capacidad de decisin que Colombia, Per y Venezuela".
"Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad
jurdica con la igualdad econmica" (197).

Hacia la consolidacin
El Grupo Andino es una unidad geogrfica de
4'710,000 Km. con una poblacin mayor de 85'000,000 de
Hb.
Los cinco pases miembros van hacia la integracin,
esto es, a la formacin de una estructura unitaria poltica,
social y econmica.
El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se
mantiene en el Protocolo de Quito, que determina nuevas
reglas para la integracin, de modo que se ha insistido para
alcanzar efectividad para que los productos de los cinco
pases andinos sean tratados como nacionales dentro del
mercado andino ampliado. Este mercado de mayor
dimensin reposa en dos aspectos primordiales. Programa
de Liberacin y de Arancel Externo Comn. Con el primero
desaparecen las barreras aduaneras; y con el segundo, por
el contrario, se elevan barreras de proteccin en defensa de
la produccin andina en relacin con productos
competitivos similares del exterior.
Modificaciones recientes
A partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva
codificacin, que naturalmente concuerda con los reajustes
introducidos en el Protocolo de Quito, las mismas que han
sido aprobadas formalmente por la Decisin 236 de la
Comisin en su quincuagsimo primer perodo de sesiones
extraordinarias, celebradas en Lima.
Los cambios comprenden tambin las decisiones 8, 10, 139
Y 140, que han sido derogadas "por haber cado en
situacin de caducidad, debido a que no han podido ser
aplicadas ya que la evolucin de los ordenamientos
jurdicos regionales y subregionales los han vuelto
inaplicables en el marco actual de la integracin andina"
(Decisin 137).
Las citadas Decisiones se refieren a la coordinacin de los
pases miembros respecto a los Acuerdos de
Complementacin de la ALALC, a la participacin de
Ecuador en la industria petroqumica, en los proyectos
integrales de desarrollo y programas intersectoriales de
desarrollo industrial.
De modo simultneo, la Comisin aprueba el 11 Programa
Subregional Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y el
Pltano; asegurando la continuidad
de la campaa en la Subregin hasta 1991 (198).
Favoreciendo la participacin institucional, la Comisin ha
reconocido a la Confederacin de Abogados de los Pases
Andinos, como rgano subsidiario del Acuerdo de
Cartagena, con carcter consultivo en materia jurdica
(Decisin 239).
En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en
73 artculos,
deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo
o Pacto (199).

Producida la quiebra del sistema democrtico peruano el 5-

4-1992 y el surgimiento de una autocracia paliada
tenuemente con la Carta de 1993, el Pacto Andino sufri
embates que lo debilitaron: el Per se alej de la
organizacin subregional, a la que ha vuelto; pero pretende
imponer criterios propios del neoliberalismo, que los pases
socios no parecen estar dispuestos a aceptar. Bolivia
tampoco paga -aunque resulta ser el Estado ms
beneficiado- y est en tratos para sumarse al Mercosur
(Mercado Comn del Sur), integrado por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
La subsistencia de este anhelo de integracin resulta
impredecible.
Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podra
ahorrar el Pacto Andino unos 30 mil dlares cada mes.
Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina
US$ 7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados,
fuera de otros gastos generales y de transferencia.
Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas
exclusivamente cuando se renan en Quito, pagndoles
inclusive transporte, alojamiento y alimen
I tacin, la situacin se aliviara ya que el movimiento
judicial hasta el presente resulta absolutamente
insignificante, numricamente hablando y los egresos muy
onerosos.

La Comunidad Andina de Integracin

En marzo de 1996, en la reunin de Presidentes de las

Repblicas Andinas, surgi a la vida del derecho
internacional la Comunidad Andina, sucesora del Pacto
Andino. Trujillo, del Per, queda ligada a este ente
internacional subregional.
Al comienzo de abril de 1997 se ha decidido el
apartamiento del Per de la Comunidad Andina de
Integracin, a consecuencia de la reunin de Bogot en la
que los cuatro pases miembros "no aceptaron la posicin
peruana de reincorporarse a la comunidad fijando plazos
diferenciados en los aranceles externos comunes", La
prensa mundialmente ha informado pormenorizadamente al
efecto, siendo los exportado res y los industriales los
sectores ms disconformes y afectados por este
derrumbamiento dentro de la integracin.
Es posible que haya habido porfa y poca visin por la
mayora (Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la
reiteracin peruana de polticas ya expuestas en 1992 -al
producirse el alejamiento del organismo sub regional- y
rechazados tambin, vislumbraban un futuro pesimista.
En fin, tema es ste por definirse, dado el empeo de los
cuatro pases miembros para que Per no se aparte.

De otro lado, el error peruano resultara sumamente grave

para las empresas exportadoras medianas y pequeas,
cuyos productos son bien acogidos en el mercado andino,
de donde se infiere que esas empresas no podran
introducirlas en otros mercados. Las protestas de las
organizaciones nacionales ex
portadoras ya se dejan sentir con persistencia y
desconcierto.
Tampoco podramos incorporamos al MERCO-SUR, pues ste
ya se complet con Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay,
de modo que podramos comercializar con este bloque
econmico como terceros, sin tratamiento privile
giado alguno. As, quedaramos aislados por completo al no
petenecer a ninguna organizacin subregional.
Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos
pases brille y alcance niveles de excelsa leccin
democrtico-integradora.
_______________________________________________
(176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente anlisis
sobre las innmeras incongruencias de la Convencin en materia jurdica
Derecho y Poltica.. pp. 258 a 265).
(177) Juan Miguel Bkula ha sido presidente de la delegacin del Per, a la
Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y
secretario general de la Comisin Permanente del Pacfico Sur (Colombia,
Chile, Ecuador y Per). Ha dictado el curso de Derecho del Mar en la
Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica de Lima y en
la Academia Diplomtica del Per.
Con l estn y son tambin buenos expositores de su posicin, el embajador
Alfonso Arias Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaa, Eduardo
Ferrero Costa, Domingo Garca Belande, etc.
(178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270.
(179) J. M. Bkula, op. cit. pp. 219 Y 220.
(180) Somos el pas de mayor nmero de ecosistemas.
- El mar alimenta tambin a las famosas aves guaneras, nicas en el
mundo: alcatraz, guanay, piquero,gaviota, chuita, etc.
(181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40.
(182) A. Ruiz Eldredge. La Constitucin Comentada, pp. 355 a 357 G.
Bacacorzo. "La Antrtida peruana".
(183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antrtida.
(184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antrtida.
(185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor Luis
Alberto Vi1chez Lara, Director
del PEA, que a su sapiencia y dedicacin a estos menesteres nuevos y
difciles une su personalidad patritica en favor de la generaciones
venideras.
- 1.M. Bkula, La Antrtida y el nuevo Derecho del Mar.
(186) A. Benavides COITea. Una difcil vecindad. Los iITenunciables derechos
del Per en Arica y los recu
sables acuerdos peruano-chileno de 1985.
 - Per y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y
Arica a la Convencin de 1993 sobre pretendido cumplimiento de
obligaciones.
- Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883.
- Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestin de Tacna y
Arica. Lima, 3-6-1929.
- G. Bacacorzo "La enseanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima
25.8.1987, p. 15 (editorial).
- A. Ruiz Eldredge El Per y el Mar, p. 245.
(187) La integracin viene a constituir en verdad, una prolongacin
autntica y plena en todo orden de cosas. Fsicamente, el Per es su ncleo;
histricamente su ms extenso hbitat; culturalmente, la sociedad ms
evolucionada de la Amrica indgena.
(188) Segunda edicin popular de 1974, p.42, Con tan visionarias
expresiones concluye su famoso alegato por la libertad de Amrica.
(189) Parlamento Andino, Cuarto Perodo de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4
de Mayo de 1984.
(190) Universidad Andina "Simn Bolivar"
(191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y
La Plata.
(192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de
Justicia...
- Jos Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino.
(193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurdico andino
no puede ser conocida por dicho tribunal.
- Proceso N 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Ao IV - N 24.Lima,
16.11.1987.
(194) La incorporacin del derecho andino a una obra jurdica peruana se da
por primera vez en este Tratado.
(195) Vese el Captulo 26, apartado 26.1.
- J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55
(196) Resultaba inconcebible que el pas natal de la ms importante figura
de la integracin americana, cual es el Libertador, no participara en proceso
histrico de insospechada trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta
omisin.
(197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integracin Andina, p. 55.
(198) Decisin 238.
- Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de
toneladas cada ao en la subregin.
(199) Actualidades, Boletn mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
Julio de 1988.

Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el

Derecho Administrativo o eco lgico a estos espacios fsicos
tan importantes en la vida actual de los pueblos. Por cierto
que tal proliferacin terminolgica proviene de la riqueza
idiomtica reconocida al castellano, lo que como
contrapartida genera imprevisin, una sinonimia de mayor
a menor exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habra una
insuficiencia semntica, la que ha de superarse buscndose
genuina y amplia comprensin del fenmeno que nos
ocupa.

8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA

En Europa medieval y moderna existan con largueza, en

especial los de propiedad y exclusivo destino real, aunque
tambin los hubo particulares -como los de la gran
nobleza-, con fines agrcolas e industriales, empero con
nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al
tiempo de practicarla y a las personas que podan participar
o auxiliar en ello.
Parece entonces que un aproximado antecedente son los
llamados sitios reales, que constituan los palacios o las
casas de recreo o de salud, rodeadas de dependencias,
agro y aledaos reservados para los monarcas, invitados y
personal de servicio para temporadas de mero pasatiempo
o descanso eventual.
Parte siempre trascendente de stos eran los campos
y los bosques extensos, de absoluta privacidad y constante
guardiana.
Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocrticos
previstos, cuidadosa y elegantemente organizados.
Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada
nobleza y a los seores, se practicaba la aza, la pesca y
otras actividades sibarticas, entre stas la de
palomear(cazar palomas, una a una), la palomera (cazar
palomas de cualquier modo), o el deleite mximo en este
orden de distracciones: practicar con friccin y constancia
la cetrera, es decir, la caza de halcones; originada en
la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quiz si
hasta el presente en algunos pases y lugares(200).
Asimismo, la caza de venados y otros crvidos con la ayuda
de jauras entrenadas y exprofesamente hambrientas.
Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando
mejor su ciclo vital y con autntica sensibilidad social, estos
sitios reales o nobiliarios y seoriales vienen a ser
grandemente reemplazados con notoria ventaja humanista
por las reas protegidas ecolgicas" no destinadas -en
modo alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de
investigacin o ensayo cientfico.( 01)

8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS

Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros

aportar definiciones, en esta vez si la hay.
"Son reas naturales protegidas las extensiones del
territorio nacional que el Estado destina a fines de
investigacin, proteccin o manejo controlado de sus
ecosistemas, reservas y dems riquezas naturales" (Cdigo
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512).
y una entidad pblica de investigacin nos dice que ellos
constituyen "Superficies de tierra y/o mar especialmente
dedicadas a la proteccin y el mantenimiento de la
diversidad biolgica, as como de los recursos naturales y
culturales asociados y manejados a travs de medios
jurdicos u otros medios eficaces" (202).
La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales
Protegidas-SINANPE

(Cdigo..., arto 552), lo que necesariamente da al

fenmeno, necesario sentido de unidad, est o no un rea
reconocida e incorporada al Sistema.
La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a)
Proteger y mejorar la calidad del medio ambiente;
b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;
c) Mantener los procesos ecolgicos esenciales y detener el
deterioro de los mismos;
d) Conservar, incrementar, manejar y aprovechar
sostenidamente los recursos naturales renovables;
e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del
aire, de las aguas y de las sustancias hidrolgicas naturales;
1) Conservar, restaurar y mejorar la capacidad productiva
de los suelos;
g) Proteger y conservar muestras representativas de cada
una de las especies de flora y fauna nativas y de su
diversidad gentica;
h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares;
i) Conservar formaciones geolgicas, geomorfolgicas y
fisiogrficas;
j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales
donde se encuentran muestras del patrimonio cultural de la
nacin o se desarrollan acontecimientos grandiosos de la
historia nacional.

8.3 JUSTIFICACION

Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real divisin

territorial, es cierto que estamos ante una forma de
organizacin geogrficamente ubicada, con loables fines de
preservar el patrimonio natural, artstico e histrico. La ley
habla nadecuadamente de distritos ecolgicos.
Carecemos de una adecuada poltica de manejo y
administracin -como tambin acontece con nuestras
fronteras nacionales-, teniendo s complejo normativo y
leyes o normas legiferantes a los que pasivamente se
atienen las diversas clases de reas de que trata nuestro
derecho.
El primer problema que podra surgir en cualquier momento
es si estas unidades ecolgicas se extienden en una o ms
regiones o provincias o que -sin cortarse tal unida~ acaso
podran quedar sujetas a una o varias jurisdicciones poi
tico-territoriales.
Pensamos que estas clases de organizacin sui gneris no
deben ser objeto de desintegracin y que su administracin
ha de corresponder al Gobierno Central, no obstante lo cual
en el rgano directriz tendrn obligada presencia y
autoridad las representaciones regional, provincial o local
(municipal), cuando cualquiera de ellas estuviera
cercanamente ligada y constituyera su presencia garanta
de accin y de control, sobre la base de su
aprovechamiento.
De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en
Ecuador y, desde luego, tambin entre nosotros, tal el caso
de los bosques de San Ignacio (Jan, Cajamarca), donde los
campesinos lugareos han tenido comportamiento herico
al impedir su devastacin, increblemente autorizada p,or el
propio Gobier
no, que se entiende es el titular de su proteccin y defensa
(203).
En nuestro pas y en otros tambin se habla de parques
nacionales, reservas ecolgicas, refugio de vida silvestre,
reservas biolgicas, reas nacionales de recreacin y
reserva de produccin de fauna.

En general, todos ellos tienen una alta justificacin:

- constituyen depsitos de plantas comestibles o de
ignorada alimenta
cin de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias el
hombre negligentemente slo cultiva 50 de modo intenso; y
el 90% de la alimentacin mundial deriva apenas de 12
especies;
- aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las
medicinas de receta obligatoria contienen un producto de
origen natural como ingrediente activo (corazn, cncer,
etc);
- ofrecen los entornos de monumentos culturales,
arqueolgicos y formaciones geolgicas no frecuentes;
paisajes de inters turstico e histrico;
- protegen las cuencas hidrogrficas y los sumideros
consiguientes asegurando caudal y calidad de agua,
impidiendo o aminorando las inundaciones, previendo la
erosin, reduciendo las sedimentaciones y regulando los
drenajes;
- dan maderas, pastos y abono natural, adems de carne,
leche, huevos, aceites, fibras, gomas, ceras, especies,
recinas, cueros y pieles, colorantes, saborizantes e
ingredientes para bebidas alcohlicas; y
- garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la
facilidad de investigaciones cientficas de toda clase.
Por todo ello, ahora se abren caminos de revolucin
jurdica, pues la naturaleza reclama -por as decirlo- ser
tenida como sujeto de derecho y no nuevamente un objeto.

8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS

Somos el pas del mundo con el mayor nmero de

ecosistemas -84 de 114, el 73.7%-, situacin privilegiada
que nos impele a una poltica pronta y racionalmente
alternada en materias ecolgicas trascendentes, en pos de
verdadero autosostenimiento.
Esto significa que podemos naturalmente producir todos los
das del ao en el extenso y variado territorio, a condicin
de realizar un inventario cientfico de los productos y suelos
de que disponemos, a base de la respectiva clasificacin de
todos ellos.

La naturaleza nos facilita la provisin ms variada y

constante del orbe, lo que por s solo no quiere decir que la
produccin obtenida sea abundante, requiriendo s el
establecimiento de acciones previas de nitrogenacin y
limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas
de regado. Por s sola estas afirmaciones no pueden
lIevarlas a especular sobre produccin alternada rentable,
comercialmente hablando, pero s al alcance del pueblo,
que es el que directamente debe beneficiarse.

El Mar peruano es el ms rico y variado del mundo, con 800

especies de peces y muchas ms. entre algas y moluscos
(tiburones, rayas, barriletes, pez espada hasta la anguila).
La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre
los pases con poblacin de mamferos (359 especies).
La Amazona tiene en sus bosques la mayor
biodiversidad mundial (750 especies de rboles, 125 de
mamferos, 400 de aves y 100 de reptiles).
En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la
tierra. Igual en la produccin de cochinilla. El cuarto en
anfibios (241) y el quinto en aves y mariposas (1701
especies).
El nmero de especies de plantas y animales identificados
son en general 1 '400,000 Y nosotros poseemos 45 mil
especies de flora, de las que slo conocemos la mitad. De
ellas, 35 son plantas superiores, las que van aumentando
de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades
indicadas son contingentes.
Ahora bien, qu entendemos por ecosistema? Son las
interrelaciones de los organismos vivos entre s y con su
ambiente fsico (Cdigo .." arto 492). O sea, que cada
ecosistema es en realidad una zona de vida.
El Cdigo establece tambin que "El medio ambiente y los
recursos natufales constituyen patrimonio comn de la
nacin. Su proteccin y conservacin son de inters social y
pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad
pblicas "(Ttulo Preliminar, numeral 11).
A ello hay que adicionar que "El Territorio de la Repblica
comprende a su patrimonio ambiental" (Numeral IV); que
"Las normas relativas a la proteccin y conservacin del
medio ambiente y sus recursos son de orden pblico"
(Numeral X); y , por ltimo, una valiosa declaracin no slo
f>rincipista sino de aplicacin jurdica: "Este Cdigo
prevalece sobre cualquier otra norma legal contraria a la
defensa del medio ambiente y los recursos naturales"
(Numeral XII).
Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional har que nuestra
patria pueda lograr alta positividad de un complejsimo
nmero de ecosistemas. Slo as comprenderemos que es
un privilegio natural. Mientras tal proyecto integral no lo
pongamos a la prctica, tan singular ventaja ser por el
contrario una rmora para el desarrollo y un factor
inveterado para caer en el caos y la productividad
atomizada y antieconmica.
Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo
del hombre andino de pocas milenarias.

8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS

Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de

amp.ILo desarrollo en cursos de ecologa y de derecho
ambiental, no es menos ciertC1que dichas disciplinas estn
ntimamente relacionados con el Derecho Administrativo y
la segunda inclusive lo integra. Por esta razn nos
ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad.

El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un

Gobierno que ya conclua su mandato, lo que ha significado
tambin que varias disposiciones preparadas hayan sido
objeto de revisin por niveles superiores y recin
convertidas en derecho positivo en el mismo ao y en los
siguientes.
El Sistema podra definirse como "Un conjunto de espacios
naturales protegidos, de relevante importancia ecolgica y
social pertenecientes a la Nacin, que ordenadamente
relacionados entre s y a travs de su proteccin y manejo
contribuyen al logro de determinados objetivos de
conservacin y, a su vez, de desarrollo sostenido de la
Nacin".
Al Sistema se integran las Unidades de Conservacin, los
Bosques Nacionales, Bosques de Proteccin, Reservas
Comunales, Cotos de Caza y otras categoras de inters
nacional que se establezcan con fines de conservacin (D.S.
NQ 10-90-AG, de 20-3-1990).
Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las
denominaciones legales vigentes, bsicamente el D.L. NQ
21147, de 13-5-1975-Ley Forestal y de Fauna Silvestre; el
D.L. N 17752, de 24-7-1969-Ley General de Aguas; yel
Decreto Legislativo NQ 613 -Cdigo del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ
160-77-AG, de 31-7-1977 (204).
En la Carta Nacional y en todos los mapas del pas, de
departamentos o regiones, deben figurar obligatoriamente
los lmites de las reas naturales protegidas por el Estado
(D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta calidad
cientfica y tcnica del Instituto Geogrfico Nacional,
tenemos de este modo informacin seria, de la que se
puede partir para cualquier fin trascendente; evitndose as
conflictos, abusos de voraces terratenientes o de
acaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o
de enajenaciones dolosas. Un catastro urbano tcnico ha de
partir de tal levantamiento astronmico o de
triangulaciones geodsicas rigurosas.

8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS

La Ley N 16726, de 30-11-1967 -de Promocin y Desarrollo

Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N 447-68-
AGISF, de 31-5-1968, redefini el concepto de Parque
Nacional e introdujo las categoras de Reserva Nacional,
Santuario Nacional, Santuarios Histricos, zonas de
explotacin piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts.
812, 912, 1012, 1112, 1212, 1512, 5012, 5912)
El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, crea las Unidades de Conservacin, las que son
definidas del modo siguiente: "Areas necesarias para la
proteccin, conservacin y aprovechamiento de la fauna
silvestre y los que tengan especial significacin por sus
valores histricos, paisajsticos y cientficos" (art. 1412).
(204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del General
Velasco Alvarado; el referido Cdigo por el Gobierno actual;
y la norma reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El
siguiente, del Gobierno de 1985-1990.

El Cdigo acertadamente dice que stas pueden ser

nacionales, regionales y locales, segn el gobierno que los
crea, al que le corresponde su administracin; pero el
Gobierno Central fija la poltica de manejo (arts. 56, 57 Y
58)(20:" .
Las reas que contengan patrimonio natural cultural "no
son materia de denuncios agrcola, minero, forestal, urbano
o de otra ndole. Las reas donde se ubicasen andenes,
canales, acueductos o cualquier otra obra de carcter
arqueolgico o histrico sern excluidas de cualquier
concesin" (art. 61).

*
* *

En nuestro pas tenemos 23 unidades protegidas, que

cubren un rea total de 5'513,425.60 Has., que representan
el 14.6% del hbitat continental, segn el siguiente detalle:
- Parques nacionales 2'381,126.00 Has
- Reservas nacionales . 2'946,686.00 Has.
- Santuarios naturales 117,750.10 Has.
- Santuarios histricos (206) 35,392.00 Has.

Podemos concluir afirmando que todas las unidades de

conservacin -declaradas o que en el futuro lo sean-
"constituyen adems verdaderos bancos genticos,
paisajsticos, histricos y culturales de la humanidad";
habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco
histrico) declarada Patrimonio de la Humanidad por las
NN.UU.; y el legendario y clsico Qosqo como Capital
Arqueolgica de Sudamrica.
Veamos sintticamente las unidades de cada clase, tanto
por interesar a la materia administrativa, cuanto, por
evidentes razones de divulgacin cultural y cvica, cuyos
niveles debemos urgentemente elevar y estimularlos
permanentemente.

A) PARQUES NACIONALES
- Cutervo 2,500 Has.
- Tingo Mara 18,000 Has.
- Manu 1'532,806 Has.
Ley 13694 Ley 15574
DS 644-73-AG
08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973
Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu
(205) Cdigo - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional
de Recursos Naturales - D.L. N 25902, de 27
11-1992 - TUPA.
(206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcolgicosPeruano -
Inventario normativo, pp.191 a 193
- Hectreas: 128'521,550
Kilmetros: 1 '249,049
.........

.--- --_..-
- Huascarn 340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975
Prov. Yungay
- Cerros de
Amotape 91,300 Has. DS 800-75-AG 22.7.1975 Prov.
Talara
- Ro Abiseo 274,520 Has. DS 64-83-AG 11.8.1983
Prov. Mrcal. Cceres
- Yanachaga-
Chemilln122,000 Has. D.S. 8-86-AG 14.9.1986 Prov.
Oxapampa
B) RESERVAS NACIONALES
- Pampa Galeras
Brbara
D'achille 6,500 Has. RS 157-A 18.5.1967 Prov.
Lucanas
I - Junn 53,000 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Reg.
A.Cceres
- Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG 25.9.1975
Prov. Pisco
- Lachay 5,070 Has. DS 310-77-AG 21.6.1977 Prov.
Chancay
- Titicaca 36,180 Has. DS 185-78-AA 31.10.1978 Prov.
Huancan y Puno
I - Salinas y
Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG 09.8.1979
Prov. Caylloma y Snchez
Cerro
- Calipuy 64,000 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.
Santiago de Chuco
- Pacaya-
Samiria 2'080,000 Has.DS 16-82-AG 04.02.1982 Prov.
Ucayali y Crnel.
Portillo
I c) SANTUARIOS NACIONALES
I - Huayllay 6,815 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Pasco
- Calipuy 4,500 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov.
Santiago de Chuco
- Pampas de
I Heath 102,109 Has. DS 64-83-AG 16.6.1983 Prov.
Tambopata
- Lagunas de
Meja 690.3 Has. DS 15-84-AG 24.2.1984 Prov.
Islay
- Ampay 3,635.5 Has. DS 42-87-AG 26.7.1987 Prov.
Abancay
- (Pantanos de
Villa)396 Has. Acuerdo Munic
Chorrillos 17.6.1987 Prov. Lima
- Manglares de
Tumbes 2,972 Has. Prov. Tumbes
- Tabaconas -
Namballe 29,500 Has. Prov. Urubamba
d) SANTUARIOS HISTORIOS
- Chacamarca 2,500 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974
Prov. Junn
- Pampa de
Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980 Prov.
Huamanga
- Machu Pichu 32,592 Has. DS 1-81-AA 08.1.1981
Prov. Urubamba
- Zona Arqueol-
gicas Las Toto-
ritas. R.M. 295-ED 26.6.1987 Prov. Caete
e) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL
- Callejn de Huaylas Ley 9220 05.12.1940 Ancash

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Paseo

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Tarma
RS 94-77-AG 20.05.1977 Prov. Caylloma
RS 38-81-1TI-TUR 09.07.1981
RS 97-81-1TI-TUR 12.11.1981 Prov. Arequipa
OS 19-82-ITI-TUR 21.01.1982
RS 94-83-ITI-TUR 29.04.1983 Prov. Lima
- Bosque de las Rocas
- Garita de Huagapo
- Pampa de Caaguas
- Machu Picchu y Ollantaitambo
- Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y
Tumbes
- Cieneguilla, Lurn yPachacmac
- Can del Colea, Salinas,
Aguada Blanca y Valle de
Los Volcanes
- Manu
- Tambopata-Condomo - Laquipampa
- Apurmac
- Tumbes
- Batn Grande
- Algarrobal El Moro
f) BOSQUES DE PROTECCION
- Pui-Pui
- San Mateos-San Carlos - Alto Mayo
- Pogaibamba
- Caete
- Puquio-Sta. Rosa
g) RESERVAS COMUNALES
- Yanesha
- Tamshiyacu-Tahuayo
h) COTOS DE CAZA
- El Angalo
- Sunchubamba
Ley 24521
257,000,0
1'478,942,5
11,346,9
1'669,200,0
75,102,0
13,400,0
06.06.1986
Prov. Caylloma, Arequipa
y Castilla.
Madre de Dios
Madre de Dios-Puno
Lambayeque
Junn-Cusco
Tumbes
Lambayeque
La Libertad
1980
1990 1982 1988 1994 1991 1995
3'505,387,4
60,000,0 145,818,0 182,000,0
2,078,4
18,1 72.5
Junn Paseo San Martn Cajamarca Lima
La Libertad

389,987,0
34,744,7 322,500,0
Paseo Loreto

357,244,7
65,000,0 59,735,0
Piura Cajamarca

124,735,0
1985 1987 1987 1987 1980 1982
1988 1991
1975 1977

i) BOSQUES NACIONALES
- Biabo-Cordillera
Azul
2'068,508,5
San Martn-Loreto Ucayali
1963
- Alexander Von
Humboldt 469,744,7
- Mrcal. Cceres 137,448,0
- Pastaza-Mama-Marann 375,000,0
Hunuco-Ucayali San Martn Loreto
1965 1963 1963
3'050,701,2
TOTAL: 12'941 ,481 ,4

Veamos ahora el concepto y la denominacin de cada clase.

Parque Nacional
Son "las reas destinadas a la proteccin y preservacin
con carcter de intangible, de las asociaciones natwales de
la flora, fauna silvestre y de las bellezas paisajsticas que
contienen" 207),
Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es
lcita actividad alguna que pudiera modificar el escenario
natural y los ecosistemas, con la finalidad de mantener a
perpetuidad su estado original.
La intangibilidad que prev la ley significa la no
implantacin de industrias, ni tampoco actividades
agrcolas, ganaderas, forestales, mineras, comerciales, ni
de explotacin (caza y pesca) o de construccin nuclear de
vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio
parque. Sin embargo, se prev la posibilidad de autorizarse
investigaciones varias (caza, captura, marcado y recaptura
de animales seleccionados; recoleccin de especmenes de
flora silvestre, o su exportacin con fines identificatorios.
Todo ello, a condicin de que
tales investigaciones figuren en los respectivos Planes
Maestros(208).
Ninguna. otra clase de rea protegida tiene la extensin de
los parques nacionales1209) .

Reserva Nacional
Se denomina de este moqo a "las reas naturales
destinadas a la proteccin y p,rocagacin de la fauna
silvestre, cuya conservacin sea de inters na
cional" (210).

Como puede notarse carece de intangibilidad, lo que

tampoco supone atentar contra la conservacin de la
naturaleza, porque se trata de un rea pro
tegida. Pero en sta es posible vlidamente realizar
determinadas acciones agro-industriales no incompatibles
con la prioritaria conservacin, en razn de ser zona
protegida.
Consecuentemente, es posible la utilizacin de los recursos
naturales renovables, incluyendo la fauna, en especial
cuando la reserva se ha establecido sobre tierra de
aprovechamiento agropecuario.
Pero en 1982 se vari la proteccin a slo la fauna y flora
silvestres, por lo que se atenta contra la p[:R\~ccin misma
al permitirse la utilizacin de recursos
naturales no renovables .
En 1995 se ha regulado la propiedad y comercializacin de
los camlidos
(vicua, guanaco Y sus hbridos), estableciendo sanciones y
concedindole la propiedad a las Comunidades Campesinas
en cuyas tierras se hallan esas es
pecies (Ley N 26496).
Bolvar, estando en Qosco en 1825, expidi decreto en
favor de la vicua.

Santuario Nacional
"Las reas destinadas a proteger con carcter intangible,
una especie o una comunidad determinada de plantas y/o
animales, as como las formaciones
naturales de inters cientfico o paisajstico" (212).
Tanto stos como los siguientes y los primeramente
tratados disfrutan de absoluta proteccin, en razn de la
intangibilidadque les confiere la ley.
Santuario Historico
Aquellas "reas destinadas a proteger, con carcter de
intangible, los escenarios naturqles en que se desarrollaron
acontecimientos gloriosos de la historia nacional,,(213).
Decimos que stos, los Santuarios Nacionales y los Parques
Nacionales, son espacios extensos que reciben de la ley
proteccin absoluta, en la que consiste su intangibilidad,
por los objetos o especies de la vida silvestre de valor
esttico, cientfico e histrico que albergan: cataratas,
grutas o cuevas; animales raros, vivos o petrificados,
grandes caones o quebradas, ruinas, etc.
Bosque Nacional
Aunque gozan de proteccin, "excepcionalmente, cuando
sea de prioridad nacional los bosques nacionales podrn ser
aprovechados, con fines industriales y/o comerciales, por
personas naturales o jurdicas, mediante contratos de
extraccin forestal, intransferibles (214). Es el caso de la
produccin de madera,
de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya
utilizacin slo podra efectuarla de modo directo y
exclusivo el Estado; temperamento que vari, co
mo explicramos al comienzo. .
Bosque de Proteccin
Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus
caractersticas y ubicacin sirven fundamentalmente para
conservar los suelos y las aguas, con el objeto de proteger
tierras agrcolas, infraestructura vial o de otra ndole y
centros poblados, as como garantizar el aprovechamiento
de agua para consumo humano, agrcola e industrial. Los
bosques de proteccin son intangi
bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros
productos forestales
s: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc.
Cotos de Caza
Como se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios
seleccionados y luego acondicionados para la diversin, el
deporte, la alimentacin restringida o el lucro seorial
(supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de caza).
La captura de animales que viven libres en la tierra o en el
aire usualmente acontece con armas o con artificios
diversos. Por el tamao de la pieza perseguida, la caza
puede ser llamada menor o mayor. La primera comprende
liebres, conejos, cuyes, perdices, cucules, palomas,
halcones; la segunda: venados, jabales, lobos o fieras
(leones, tigres, panteras, tigrillos, pumas, sajinos, etc.).
El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza
arma de fuego, sino solamente jaura (de perros), varetas,
lazos, redes, seuelos, reclamos, ciegticos y cualquier otro
artificio. Furtivo se dice al que acta sin autorizacin en
terreno prohibido o en perodo de veda. Tirador es el que
usa arma de fuego (fusiles, escopetas, revlveres,
carabinas, metralletas).
Los cotos pueden ser de dominio pblico o privado, ayer
como hoy, aun que estos ltimos fueron los preferidos y
ms abundantes por ser reales o seoriales 16.
- La jaura es el conjunto de perros amaestrados, que cazan
juntos, atados con trallas(cuerdas muy fuertes).
- Montera es siempre de la caza mayor, a veces conducida
u ojeada (montero) hacia donde' a de capturrsela. Otras
veces, buscndola, rastrendola, acosndola o siguiendo
huellas y pistas para el oportuno acecho, espera y batida.
- Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanza
en ristreeran indispensables en la caza, reducindose as
notoriamente cualquier riesgo.
- Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de
Goya (espaol).

Reserva Comunal
Son espacios generalmente eriazos o sin aptitud
agropecuaria, que se reservan para el desarrollo y
conservacin de la fauna silvestre, lo que puede beneficiar
a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentndolas. Estos
pueden ser las comunidades campesinas, nativas, como
tambin los pagos, caseros y villoros de la Sierra, Ceja de
Selva o Selva propiamente dicha.
Por lo expresado, dentro de estas reas no deben
establecerse centros poblados ni tampoco ejecutarse
quehaceres agropecuarios o de extraccin forestal ( 17).

*
* *

Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de

tipificacin legal, ms sutilmente est presente en norma
Reglamentaria. Su carcter es meramente transitorio, es
decir, se les considera como tales en tanto se realicen
estudios que concluyan definindolos como clase de
proteccin, con el consiguiente tratamiento.

8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION

Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son

de dominio pblico y no hay derechos adquiridos sobre
ellos, todas las reas protegidas y su contenido estan
regulados sin excepcin por el derecho constitucional y el
administrativo (2 8).
En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde
normar, regular y controlar la conservacin de los recursos
forestales y de fauna silvestre, as como autorizar su
aprovechamiento.
A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquera
normar, regular y controlar la conservacin de las especies
que se reproducen en las aguas marinas o continentales.
Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no
podrn ser utilizados con fines agropecuarios, cualquiera
que sea su ubicacin en el territorio nacional.

A su vez, la transformacin de las reservas forestales

es de competencia
de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo.
El desarrollo de cada rea estar contenido en su Plan
Maestro, como producto de la poltica, estrategia, metas y
las acciones a corto, mediano y largo plazo.
La declamacin de cada area es objeto de un decreto
supremo.
La extraccin de madera dentro del territorio de las
comunidades nativas
solamente podr ser efectuada por stas.
Las autorizaciones de ingreso a las reas protegidas con
fines tursticos, recreativos, educativos y culturales sern
expedidas en los Puestos de Control de cada rea, previo
pago de los derechos correspondientes. Igualmente, las
instalaciones tursticas, recreativas, educativas y culturales
sern usadas por lo visitantes, procediendo al pago de
derechos por cada caso.
En estas reas se podr practicar actividades recreativas
compatibles con la conservacin de los mismos, los que
comprenden andinismo, montaismo, caminatas,
excursiones, natacin, navegacin en bote o remo o vela,
paseos a caballo, esqu, campamento, fotografa, filmacin
y observacin de la naturaleza.

8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD

NACIONAL

El control que corresponde a la Administracin Pblica por

tratarse especialmente de bienes de dominio pblico ha de
ser total, permanente y de notoria calidad efectiva, sobre
todo contando con la Polica Forestal. En cuanto a la
normatividad vigente est concebida con verdadero espritu
nacionalista y cientfico, que ha de resaltarse y seguirse
inveteradamente.
Debemos partir de un peligro que acecha constantemente a
nuestras riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de
ciertos industriales, comerciantes, profesionales y tcnicos
que slo reparan en la utilidad personal, sin importarles las
necesidades del pas; pisoteando sin miramientos la
legislacin peruana.
La participacin ciudadana ha de coadyuvar a que toda
accin de respeto a la ley se cumpla y, en caso contrario,
denunciar las violaciones. Pueblo que no acta con clara,
oportuna y enrgica conciencia cvica constituye una
sociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus
autoridades, semejantes y de tradicin.
Mencionaremos algunos casos en que la participacin
colectiva o indivi
dual resulta insustituible:
- la veda es una necesidad biolgica, para favorecer la
reproduccin de las especies y su conservacin. No han de
permitirse ningn tipo de extraccin de especies en
temporada de veda;
- la exportacin de productos forestales en estado natural
requiere autorizacin previa;
-las autoridades polticas darn todas las garantas
ecesarias contra actos perturbadores del normal
aprovechamiento del rea sujeta a contrato;
- la extraccin de la fauna silvestre dentro del territorio de
la Comunidades
Nativas slo podra ser realizada por sus integrantes;
- en peligro de extincin de especies de la fauna silvestre es
pertinente declarar e imponer la veda por plazo indefinido;
- la extraccin de especies vedadas y/o la exportacin de
los especmenes slo podr ser autorizada con fines de
investigacin cientfica o de difusin cultural;
- la introduccin de especies exticas de la flora y fauna
silvestre en el pas requiere autorizacin del Ministerio de
Agricultura;
- la ley y su reglamento prevn el control y las sanciones a
aplicarse, pero todo el aparato pblico requiere siempre la
cooperacin de la ciudadana y slo as se tendr un buen
rendimiento centralista, sea por la propia Polica Forestal
como por la autoridad administrativa pertinente; y
- actuar as es engrandecer la patria, enriquecer los fondos
pblicos y defender no solamente nuestra economa
nacional o comunal, sino tambin la de cada ciudadano,
sobre todo de los desprotegidos.

*
* *

La realidad nacional demuestra que los abusos son

muchos, contando con la negligencia o la convivencia de
funcionarios y autoridades.
Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro
puntos cardinales y las comunidades campesinas y nativas
estn entre las ms perjudicadas, aunque rebeldes.
Tres casos referiremos brevemente en este orden de graves
irregularidades y hasta delitos. Uno, respecto de los
pantanos de Villa a las puertas de Lima; el otro, a los
bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido
investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven
colega y ex-alumna, encontrando inclusive conexin entre
ambos; y el tercero, el lago de Junn.
Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una
definida poltica forestal del Sector Agricultura, que con una
ligereza que los acontecimientos
posteriores pondran de manifiesto, modific en varias
oportunidad la categora legal del bosque, acaso
obedeciendo a presiones inconvenientes"
En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero
en 1990 se levanta la intangibilidad, aduciendo que vena
siendo quemado y destruido por accin de invasores. En
1991 se vuelve a la reserva, pero veinte das despus
el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente
como bosque de produccin, aceptando la reconsideracin
de tres empresas privadas( tempera
mento que los enfrenta con el Comit de Defensa de dichos
bosques 219).
La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados,
muriendo gente de las empresas y siendo acusados de
terroristas los campesinos.
Producido el escndalo nacional, nombrada tardamente
una Comisin ad hoc, sta comprueba irregularidades en la
contratacin y un evidente acaparamiento, que viola el
Reglamento de Extraccin y Transformacin Forestal, pues
los beneficiarios contaban con varios contratos de
extraccin dentro del mismo distrito forestal. Y, adems,
pudo recabarse "fichas de los Registros Pblicos de Ucayali,
Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto, Tumbes, Cajamarca,
logrndose acreditar con certeza absoluta la vinculacin
econmica de las empresas con el grupo econmico".

La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante de

la Comisinpudo probar y publicar un valioso documento
comprobatorio de las ilicitudes en 1993 y el consiguiente
fraude a la ley.
Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que
sufrieron prisin durante muchos meses.
Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugio
de aves migratorias, afectada cada vez ms por la inercia
de la Administracin Pblica y la voracidad de las empresas
urbansticas.
Se inici una accin de prescripcin adquisitiva de dominio
por dos supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20
Has. de tierra de "nadie"; ocultando su calidad de uso
pblico e integrantes del Parque Zonal NQ 25, desde 1977 y
declarada zona reservada para la proteccin de la fauna y
flora silvestres; encontrndose desde 1991 "bajo la custodia
del Ministerio de Defensa" (pp.59-63).
Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de
omisiones, violaciones procesales y finalmente de
compraventa rrita, como as lo declara la Sala Agraria
competente, logrndose inscribir las demandas en las
partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir
las transferencias.
Quien adquiri el terreno es presidente del Directorio de
INCAFOR, una de las empresas causantes de los daos en
los bosques de San Ignacio; y uno de los "agricultores" de
Villa era 'representante de dicha empresa (!).
Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de
Derecho Ambiental y a la Asociacin de Ecologa y
Conservacin por el dinamismo y acierto de que hicieron
gala, en defensa de los bienes de la patria.
Esta reciente leccin de moral pblica hemos de tenerla en
cuenta para denunciar similares atropellos.

No terminemos este sugestivo Captulo -que por vez

primera aparece en un tratado de Derecho Administrativo-
sin propiciar que ciertas reas sean tambin administradas
por las Regiones o Municipalidades, es decir, que un
representante de estos Gobiernos participen en el rgano
directriz del rea, aportando conocimientos, control y
defensa de intereses que pudieran alcanzarles por razn de
cercana.
El lago de Junn(220), famoso por haberse dado en sus
cercanas la gran Batalla del 6-8-1824, entre tropas
patriotas y realistas, triunfando las primeras a las rdenes
del Libertador; y que con la de Ayacucho constituyen los
ms notables hechos de armas para la Independencia
continental americana.
Est a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento
de Pasco. Integra la Reserva Nacional de Junn; ms el
propio lago -el segundo del Per en tamao y riqueza
animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-74AG,
de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas cidas de los
yacimientos Cerro de Paseo iniciaron la contaminacin de
este ecosistema, y los mtodos y procedimientos ilegales
continan, pues aunque los ricos yacimientos hayan
mudado de dueos, los relaves van al ro San Juan y de
ste, al lago.
La accin de las comunidades de la periferia y su difusin
en el pas han llevado a que la privatizacin minera de
Centromn no haya tenido postores en su convocatoria.
Ojal todos los pueblos y comunidades actuaran con
presteza y constancia. El rol protector corresponde a toda
persona culta, como es el caso de una estudiante que
difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y
fervor 21 .

8.9 TAREAS POR EFECTUAR

Si bien es cierto que la poltica protectora de reas

naturales y en algunos casos de epifenmeno consiguiente
-como es el de los santuarios histricos, que a las
caractersticas fsicas suman hechos y superestructuras del
hombre-, tambin lo es que debemos sealar otras
investigaciones o reas que deben ser estudiadas y -en
caso positivo- igualmente declararlas de proteccin estatal.
Desde 1961 -esto es, 36 aos- desde que abrimos la cuenta
con el Parque Nacional de Cutervo, en la provincia de este
nombre (Cajamarca), en ver
dad hemos caminado con acierto pero simultneamente
con accin retardada.

Veamos algunos casos.

De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones
vegetativas en la costa peruana y muy prximos al mar -por
lo que la ciencia ecolgica los tiene por nicos en el
mundo-, solamente hemos dado la proteccin estatal a
5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada
Lomas de Lachay, a ciento cinco kilmetros al N. de Lima.
Quienes la conocemos sabemos el hermoso y admirable
paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y
permanentemente rodeada por desiertos baldos o eriazos,
como bien dice Denisse Otaegui Gibaja.
Quedaran acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma,
Chancay y Chancayllo, Chilca, Acar, Jahuay, Atiquipa,
Chala-Atico, Caman y las de Meja y Moliendo. Las de
Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la Colonia- es
tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues
-adems de prolongarse hasta las serranas ayacuchanas-
profusin de ganado pace en ellos largos meses. Tiene
tambin construcciones arqueolgicas, en ruinas, desde
luego.
Las de Meja y Moliendo estn mencionadas, aunque muy
brevemente, en famoso libro para el Perd222).
Habra en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la
central y 35 en el Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea,
8 mil kilmetros cuadrados del territoria:B~trio, de acuerdo
al sistema Haldridge, como le recuerda Otaegui Gibaja, 2 3
quien trae a colacin que estas lomas cubran extensos
territorios, mucho ms que al presente; habindose
encontrado esqueletos de llamas y guanacos, y restos de
andenes en las de Atiquipa.

8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS

Aunque ecologa y medio ambiente no son precisamente

expresiones sinnimas, tanto en la doctrina, la legislacin y
el habla popular producen esta errnea confusin: ec%g
es, pues, una ciencia, mientras el ambiente es un valor en
la realidad. Por ello, sera ms exacto denominar a estas
transgresiones normativas como delitos contra la ecologa.
Jurdicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos,
ya que el ambiente es e/ bien jurdico tutelado.
Extraamente se tipific estos delitos de modo
asistemtico, pues no aparecieron conformando el Cdigo
Penal -amplindolo, claro est-, sino en el Cdigo del Medio
Ambiente (1990). La carencia de visin tcnico-jurdica de
los legisladores estuvo justamente corregida en el Cdigo
Penal de 1991, al que ahora nos referimos. Ms, tal
enmendadura no fue del todo acertada, subsistiendo la
duda entre lo vigente de uno y otro cdigo referidos (224).
Una joven y hbil abogada -tratando de estas materias-
hace un valioso enfoque de la poltica actual del Gobierno
en los siguientes trminos:
"En el Per, aparentemente la opcin poltica de Estado es
la de apostar a favor del desarrollo sostenible, conforme es
de verse en los instrumentos legales y en la propia
Constitucin. Sin embargo, este discurso es falso, lo real es
que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de
desarrol!o que prioriza la productiVIdad por sobre el
equilibno ecologlco, fomenta los mtereses economicos de
las industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa es su
poltica, y la implementa omitiendo cumplir su funcin de
gestin ambiental".
y concluye afirmando,-con evidente razn- que "En estas
circunstancias, al utilizarse el derecho penal en la defensa
del ambiente, se rompe absolutamente el principio de
subsidiaridad del derecho penal mnimo, que debe orientar
las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control
primitivo ha dejado de ser ltima ratio y los tipos penales
no tienen ningn respaldo real. Ello explica elocuente
mente por qu hasta ahora, a pesar de la innegable
existencia de delincuencia ambiental en el pas, no existe
ningn condenado" (225).
Acerca de la tipologa de los autores de los atentados
contra el ambiente,
la misma autora dice que es muy variada, a saber:
a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos
pueden desconocer la problemtica ambiental o
conocindola, no prevn las vulneraciones;
b.- delincuentes no enclavados en el mbito ecolgico, pero
que ocasionalmente pueden actual en l (el pirmano, el
cazador furtivo); y

C.- delincuentes industriales o financieros, con las

siguientes subtipologas:
c.1 por excesivo nimo de lucro, desplegando actos
antiambientales para obtener el mayor provecho;
c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene,
considerando que existe una equivalencia entre el poder y
el tener, no admitiendo renuncias por motivos ambientales;
y
c.3 Por un desmedido nimo de productividad. La
disminucin de sta a corto plazo, que puede plantearse
como necesidad ecolgica, no es aceptada en los planes de
produccin.

*
* *

Ahora bien, el Ttulo XIII - Delitos contra la Ecologa,

Captulo Unico - Delitos contra los Recursos Naturales y el
Medio Ambiente, del Cdigo Penal en vigor, establece los
siguientes delitos:
- Contaminacin ambiental (art. 304). El que, infringiendo
las normas sobre proteccin del medio ambiente, lo
contamina vertiendo residuos slidos, lquidos, gaseosos o
de cualquier otra naturaleza por encima de los lmites
establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o
alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiolgicos,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres aos o con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco das-multa. Si el agente actu por
culpa, la pena ser privativa de la libertad, no mayor de un
ao o prestacin de servicio comunitario de diez a treinta
jornadas.
La ley considera obviamente situaciones de agravacin
punitiva (art.305), a saber: peligro de personas o bienes,
carcter catastrfico de los perjuicios o alteraciones, actuar
clandestinamente, actos contaminantes afecten
gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones
graves o muerte.
- Inobservancias legales (art. 306). El funcionario pblico
que otorga licencia de funcionamiento para cualquier
actividad industrial o el que, a sabiendas, informa
favorablemente para su otorgamiento sin observar las
exigencias de las leyes y reglamentos sobre proteccin del
medio ambiente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, e
inhabilitado de uno a tres aos conforme al arto 36, incisos
1,2 Y 4. (Vase tambin el arto 312Q).
- Comercializacin no autorizada de deshechos (art. 307Q).
El que deposita, comercializa o vierte desechos industriales
o domsticos en lugares no autorizados o sin cumplir con
las normas sanitarias y de proteccin del medio ambiente,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos.
Cuando el agente es funcionario o servidor pblico, la pena
ser no menor de uno ni mayor de tres aos, e
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al art.36Q,
incisos, 2 y 4.
Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de
libertad no mayor de un ao.
Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o
disposiciones establecidas y utiliza los desechos slidos
para la alimentacin de animales destinados al consumo
"humano, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro
aos de ciento ochenta o trescientos sesenticinco
dasmulta.
- Explotacin ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que
caza, captura, recolecta, extrae o comercializa especies de
flora o fauna que estn legalmente protegidas ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos.
La pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de
ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa
cuando:
1. El hecho se comete en perodo de produccin de semillas
o de reproduccin o crecimiento de las especies.
2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de
extincin; y 3. El hecho se comete mediante el uso de
explosivos o sustancias txicas.
- Extraccin de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El
que extrae especies de flora o fauna acutica en pocas,
cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza
procedimientos de pesca o caza prohibidos, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres aos.
- Destruccin de recursos forestales (art. 310Q). El que
destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques
u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que
estn legalmente protegidas, ser reprimido con pesca
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos.
- Utilizacin ilegal de tierras agrcolas (art.311 Q). El que
utiliza tierras destinadas por autoridad competente al uso
agrcola con fines de expansin urbana, de extraccin o
elaboracin de materiales de construccin u otros usos
especficos, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres aos.
El que valindose de anuncios en el propio terreno o a
travs de medio de comunicacin social ofrece en venta
para fines urbanos u otro cualquier, reas agrcolas
intangibles ser reprimido en la misma pena.
- Alteracin del ambiente natural (art.313Q). El que,
contraviniendo las disposiciones de la autoridad
competente altera el ambiente natural o el paisaje urbano o
rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construccin
de obras o tala de rboles que daan la armona de sus
elementos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta o noventa das-multa.

*
* *

Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez

penal ordenar la suspensin inmediata de la actividad
contaminante, as como la clausura definitiva o temporal
del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo que
pueda ordenar la autoridad en materia ambiental
(C.P.,art,105 inciso 1).
Creemos que las sanciones penales son benignas para
tanto atropello a la naturaleza y, en definitiva, contra la
propia humanidad, como es el caso de los bosques de San
Ignacio (Cajamarca), ya explicados.
_______________________________________________

(200) Nosotros sabemos de su prolongacin hasta el siglo pasado, cuando

menos. Un aristcrata peruano, don Mariano de Tristn y Moscoso (Arequipa,
1760 - Pars, 1807) se entretena en su casa de campo de Pars con el
cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y luchadora
socialista Flora Tristn (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp. 333 a
336).
- Halconero Mayor era en Espaa una de las principales dignidades en la
Corte! En Francia no lo sabemos.
(201) Los alczares -tan hermosos y abundantes en Espaa- eran la vivienda
ocasional del rey; sitios reales,
ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas,
bibliotecas, etc) o casas de
reposo o de vacaciones colectivas.
(202) L. Fon Lau. Las reas naturales protegidas por la Legislacin Peruana.
Universidad Femenina del
Sagrado Corazn - Facultad de Derecho (Trabajo de investigacin), pp. 1 a
4.212
(203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales".
RUPTURA-REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad
Catlica de Ecuador-Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre
Naturaleza y Etica).
(207) D.L. N 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6
(208) Loc. cit, 0.5., art.32
(209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales,
totalmente nativas del Per, como lo pre
cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una
monografa reciente sobre la Ua de Gato, sangre de grado y otras plantas
medicinales (1995).
(210) D.L. N 21147, art. 15; 0.5. N 160-77-AG, art.7 220
(211) L. Fon, op-cit, p. 20.
- D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982.
(212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8.
(213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9.
(214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (tambin por compaas privadas); D.L
21147, arto 10 (s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG.
(216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2
(217) D.L. 21147, arto 60.
(218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l.
(219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jan son los
nicos que en el pas poseen especies del gnero PODOCARPUS, con
precisiones ambientales bsicas en la produccin de agua, fijacin de suelos
y laderas, etc. (p. 53).
(220) Llamado tambin Reyes o Chinchaycocha.
(221) Mary Pera1ta Limache. La Agona de11ago de Junn. Lima, 1995
(UNlFE).
(222) Flora Tristn. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El Desierto-
Volmen Primero.
(223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Per.
(224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada
mediante su la. Disposicin
Final, -literal "a" derog el Captulo XXI del Cdigo del Medio Ambiente
objeto de los delitos ambientales.
(225) P. Ramrez Gastn. Delitos ecolgicos Monografa para la Universidad
Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1995.

TOMO I

Complejo instituto jurdico-poltico en todos los tiempos, el

mismo que en la actualidad est siendo objeto de
ambiciosos y descomunales ataques que se concretan en
irracionales recortes, particularmente en Amrica Latina,
sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones
econmico-financieras internacionales, acogiendo
planteamientos tericos britnicos y de concomitantes
exigencias norteamericanas, en abierta violacin de la
soberana de los Estados, de su desarrollo real y
tranquilidad social; aunque tambin es cierto que dentro de
estos grupos de gran poder de maniobra actan acaso
testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones
de los pases-vctimas, coincidiendo en objetivos de
enriquecimiento disimulado hasta entidades pblicas y no
slo aquellas que han seguido polticas inconvenientes o
decisiones errticas y dolosas.
El tiempo esclarecer estos episodios,de desperuanizacin,
de prdida de propiedades.

9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES

En la legislacin comparada y an en tratados y

diccionarios de divulgacin muy amplia encontramos
carencia de precisin conceptual a muchas instituciones
jurdicas, dando el mismo contenido a lo pblico y a lo
estatal, cuando slo es vlido hacerlo en parte, ya que todo
lo pblico no es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.
y esta dicotoma que aparece en variados institutos del
derecho en general la encontramos presente en la materia
que analizamos.
Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes
pblico&'y a la razn mayor para precisarlos y subdividirlos,
nada hay ms difano, exacto y sencillo que determinar
que lo fundamental para caracterizarlos es su destino para
el
uso pblico, de modo especialmente directo(226).
El fino y acertado tratadista argentino estima que la
expresin "bienes pblicos comprende asimismo el uso
indirecto cuando no se hacen discriminaciones sobre sus
efectos". Profundizando su pensamiento dice que "No se
distingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y
comn que realizan".

y en este orden de cosas, considera que es pertinente an

esclarecer que
"El uso pblico puede diferenciarse del uso del pblico".
La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus
contornos y su materia fundamental, que no es otra que "la
existencia de esta clase de bienes es su afectacin al uso
pblico".
As, pues, "Para que los bienes del dominio pblico
adquieran el carcter de pblicos ser necesario que el
Estado haya manifestado su potestad de destinarlos al uso
y comodidad pblica. La afectacin tiene relacin con el
elemento teleolgico del bien". Obviamente, toda
afectacin ha de formalizarse mediante actos legislativo y
administrativo; pero tal afectacin para que tenga todo el
relieve jurdico necesario ha de ser de elevado carcter,
esto es, consa
grar el o los bienes al uso pblico.
Tal consagracin ha de ser real, o sea, indubitablemente
efectiva y actual.
La desafectacin produce el efecto inverso: deja de ser de
uso pblico, o
sea, que se le aparta de tal condicin jurdica. El cambio de
condicin puede darse por acto jurdico o por hecho jurdico.
Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de
ms de una especie o clase de bienes, a saber:
- bienes de uso pblico, es decir, para utilidad y
destino directo a todos los administrados, mediante acto
jurdico vlido;
- bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos
que -tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de
los particulares en general (nacionales o extranjeros),
aplicndose en cada caso las normas y los procedimientos
legales pertinentes. Estos bienes no siempre estn allibre
uso o servicio de los administrados, sino por lo general
utilizados privativamente para las necesidades del propio
Estado o de las personas jurdicas que lo componen.
Hay autor que tambin menciona como bienes pblicos
aquellos que figuran y sustentan el presupuesto general de
la Repblica, y aunque asevera que de ellos se ocupa el
curso de hacienda pblica, nosotros preferimos solamente
mencionarlos, en razn de tener inequvocamente otro
manejo administrativo y distinto rgimen legal. Entre tales
bienes tenemos las rentas, valores, ttulosvalores, acciones
y derechos, vinculados tan estrechamente con la rama
presupuestal y las finanzas pblic;:ls (227).
Caractersticas fundamentales de todos ellos -estn o no
expresados en los textos legales, invvitamente son los de
imprescriptibilidad e inalienabilidad.
9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO
Los bienes pblicos pertenecen, sin excepcin, a toda la
poblacin de un Estado, es decir, a quienes tienen vnculo
jurdico con l; y este ejerce dominio por delegacin de
acuerdo al derecho (constitucin, leyes, reglamentos, usos
y costumbres tradicionales; convenios, protocolos y
tratados internacionales, debidamente reconocidos y
aprobados); o sea, pues, que dichos bienes son de uso
pblico declarado.
El ejercicio estatal resulta legtimo en razn de su inminente
calidad de ente representativo de la o las comunidades
nacionales ancestrales constitutivas e integradas.
De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio por
delegacin le
galo consuetudinaria. En esta relacin de dependencia
estn el mar y sus playas, el aire, los bosques; los ros, sus
cauces y riberas; los monumentos ar
queolgicos e histricos, los puentes, etc.; todos los cuales
por el destino de
uso pblico dado por el derecho no pueden pasar
vlidamente a constituir propiedad privada de nadie.
La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio pblico son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para
su aprovechamiento econmico" (art.73).
La Constitucin de 1979 precepta que "Los bienes
pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos
privados". Y la Ley Fundamental de 1933 textualmente
expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosas
pblicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y
caminos pblicos" (art.33).
El segundo y tercer complejo constitucional hablan
exclusivamente de la propiedad pblica sensu stricto, o sea,
de aquella destinada por el derecho al uso de todos. La
primera comprende las dos especies de propiedad; a una la
llama dominio pblico, y a la otra bienes de uso pblico.
Como parecieran sinnimos y contradictorios, mejor hubiera
sido llamar a los segundos, propiedad privada del Estado o
propiedad o bienes fiscales.
Agreguemos otros bienes menos llamativos pero
hondamente vinculados a la tradicin, al derecho y al alma
nacional: las bibliotecas, los archivos, las galeras, las
pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los
cementerios, los nmuebles artsticos e histricos, las
colecciones de cermica, textilera y objetos histricos y
arqueolgicos insubstituibles; manuscritos, diseos,
inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y geoglifos.
9.3 LA PROPIEDAD FISCAL
El estado administra y goza de la titularidad de bienes de
otro destino y naturaleza jurdica -como luego
precisaremos-, potestades que le da el derecho
expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos
bienes se les dice que constituyen la propiedad privada o
fiscal del Estado, porque pudiera ocurrir que stos dejen de
pertenecerle de acuerdo a leyes y requisitos legales, a
diferencia de la propiedad pblica por excelencia.
Una extensin dominial que hemos de tener muy en cuenta
es en razn de las personas jurdicas de Derecho pblico
interno que -sin dejar de ser talespresentan la singularidad
de integrar el Estado. Estos son los gobiernos regionales,
los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones
pblicas (universidades nacionales, sociedades de
beneficencia pblica, el Instituto de De

fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extincin

indiscriminada por el festn privatista.
Todos ellos -sin excepcin- conforman el Sector Pblico
Nacional (el Estado ms dichas personas jurdicas),
disfrutando de los privilegios y limitaciones que la
Constitucin y la legislacin en general reconocen para el
Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequvocas
normas de aplicacin singular para ste, ad exemplum:
"Contra la Hacienda Pblica no procede en ningn caso el
embargo preventivo"; reforzado por este otro mandato:
"Contra la Hacienda Nacional no hay accin ejecutiva. Este
privilegio no se extiende a ninguna otra institucin (Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y
6042) (228).
Y el actual Cdigo adjetivo -llamado con mayor precisin
Cdigo Procesal Civil- resulta indefinible, por lo que es
pertinente modificar el numeral 648 distinguiendo los
bienes de propiedad pblica y los que pertenecen a la
propiedad fiscal. Estos s pueden ser embargables.

Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en

Amrica la propiedad privada es posterior y proviene de la
propiedad pblica. Fija luego una frmula histrica segura
para determinar en su pas el tipo de propiedad: "es
del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es
propiedad privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221.
Nosotros hemos investigado el carcter jurdico de la
propiedad precisamente pblica -y no personal- de la
Corona de Espaa respecto de toda Amrica, restando valor
a la ficticia donacin de joyas por Isabel La Catlica para
financiar los viajes inmortales de Coln a esta parte del
Planeta(230 .

A propsito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de

las nuestras, di
gamos tambin la trascendencia que sin hesitacin pueda
caber con la nocin
de la propiedad eminente del Estado, llamado tambin el
dominio eminente de ste.
En el Derecho Pblico se admite la existencia de facultades
o atribuciones de que disfruta el Estado para actuar
efectivizando al ms elevado nivel la soberana sobre todo
el territorio, sin ms limitacin que el respeto y
cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato
pblico representativo cual es la procuracin del mayor
bienestar posible, que resulta ser de este modo uno de los
fines del Estado Moderno.
Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad
fiscal decimos que a ella pertenecen jurdicamente los
recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas,
manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes
termales; parques nacionales, reservas nacionales,
santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables
(yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y toda
fuente energtica, las covaderas de guano y las estacas de
salitre). Tambin las tierras baldas y eriazas, caminos,
ferrovas, puertos, aeropuertos y helipuertos.
Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal
general (edificios, talleres, maestranzas, depsitos, garitas
de control varios; cuarteles, bases areas y navales, fuertes
militares y policiales; hangares, diques, campos deportivos,
zonas de entrenamiento y disparo; naves y aeronaves, etc.,
etc.
Claro est que la propiedad fiscal resulte innecesaria al
Estado o que los adelantos tcnico-cientfico-urbansticos
requieran de otras exigencias; pues mientras ello no
suceda, el Estado se esforzar en conservar lo que le es
propio.
Las donaciones de bienes muebles requieren de
autorizacin previa: resolucin suprema (Dec. Legisl. NQ
804). Las de inmuebles o su venta por ley expresa (Leyes
NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta pblica,
previo avalo por la parte de almonedas correspondiente.
La Ley NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno
del Estado a empleados y obreros peruanos, por lotes no
mayores de 250 m. con la particularidad social de no
exigirse el requisito de licitacin.

9.4 RES NULLlUS?

Agrupamos ahora bienes de variada denominacin: tierras

sin dueo, bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al
mismo tiempo, lo son de diferente naturaleza, fsica y
jurdicamente apreciados.
Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el
Per, atenindonos al. Derecho espaol, al Derecho indiano
y al Derecho civil surgido en la Rep
blica, concretamente con el Cdigo de 1852.
Dice bien J.E. Castaeda que hablar de "Las tierras sin
dueo", "slo es una manera de expresin, decir que
existieron durante la vigencia del Cd. Civ.

de 1852". Agregaramos nosotros que, en verdad, es modo

incorrecto de transparentacin jurdica. Apegado el
legislador arequipeo Andrs Martnez a la tradicin
romanista encontr medio injustificado de hacer referencia
-de revivir, en buena cuenta- realidades europeas
ancestrales, jurdica e histricamente ajenas al Per. Prim
la aoranza cultural colonialista sobre el nuevo orden de
cosas nacional; o quiz diremos mejora, que aquel se
prolong indebidamente a la Repblica.
Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso
territorio del Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasin
espaola en el siglo XVI; los Reyes hapburgos los
substituyen por la violencia imperante; producida nuestra
liberacin como
consecuencia del largo y cruento perodo de la
Independencia de Amrica proclamada formalmente para el
Per en 1821 y efectivizada en los campos de Junn y
Ayacucho en 1824- el Estado del Per asume
automticamente la titularidad dominial.
"Del modo de proceder en la declaracin y aplicacin de
bienes vacantes y mostrencos" (Cdigo de enjuiciamiento
en materia civil de 1852, art.1396 y ss.) es procedimiento
que nos lleva a comprobar que slo al Estado se le
solicitaban y ste poda concederlos.
De la secuencia de la normacin codificada podra
aceptarse la existencia de un silencio que va de 1912 a
1936. Ms de la simple revisin del Derecho objetivo
aparecen las Leyes de Tierras de Montaa de 21-12-1898, la
1220 y la Ley General de Irrigacin NQ 1794, de 4-1-1913
(art.20Q), al amparo de los cua
les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los
administrados le re
quenan (231).
Castaeda profundiza la investigacin y anota que "Las
consecuencias de lo anteriormente expuesto, o sea, de que
las tierras que constituyen el territorio nacional son del
Estado, a no ser que los particulares exhiban ttulo que la
ley considere suficiente, son de trascendencia. Esta
doctrina fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cd. civ.
y exige que el que se dice propietario particular compruebe
su derecho con instrumento en que conste la enajenacin
que iniciara el Estado, como dueo originario, o, en otro
caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por
usucapin, la que puede ser treintenaria si no media justo
ttulo y buena fe, o decenal si concurren estos dos
requisitos, o sea que se produjo alguna enajenacin dentro
del plazo de diez aos de posesin".
Concluye el tratadista expresando consecuentemente que
"Es incuestionable que habindose iniciado por el Estado (y
dentro de este trmino se comprende no slo el Poder
central, sino los Municipios, Beneficiencias, Universidades,
Colegios Nacionales, etc.) accin reivindicatoria, es al
demandado a quien corresponde probar la enajenacin por
parte del reivindicante, o la prescripcin, desde que debe
estarse siempre al dominio del Estado. Esta solucin nos
viene desde la Colonia,,(232).

La propiedad pblica se ha transmitido de modo sucesivo

del Estado inca, a la Corona espaola y a la Repblica del
Per, con imperiun indiscutible.
9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y
OTROS CREDOS RELIGIOSOS
 Esta es materia que hemos de examinarla con la
mayor atencin, pues se
han producido variaciones en el tiempo, las que hay que
seguirlas cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdo
entre la Santa Sede y la Repblica del Per, publicado
oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito el 19.7.1980,
pocos das antes que el Gobierno de facto presidido por don
Francisco Morales Bermdez Cerrutti entregara el poder a
su legtimo sucesor, no es ni puede ser modelo de
documento internacional, pues se preocupa
preferentemente de los derechos y preminencias del Vicario
General Castrense y de los capellanes de los Servicios
Religiosos Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto
en ese momento cronolgico cuanto de su status en el
futuro; dedicando un solo numeral de inters jurdico legal
para la materia que nos ocupa, a saber:
Artculo 22
La Iglesia Catlica en el Per contina gozando de la
personera jurdica
de carcter pblico, con plena capacidad y libertad para la
adquisicin y disposicin de bienes, as como para recibir
ayudas del exterior.
Damos pblicas gracias y expresamos nuestra admiracin a
tres magnficos obispos -de cientos que hemos tenido- : don
Manuel de Mollinedo y Angula, del Cusco; mecenas del arte
religioso en su sede (siglo XVIII); don Pedro Jos Chves de
la Rosa Galvn y Amado, epnimo en sus delicadas y
persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de
las iglesias, seminario, monasterios y conventos; notable
renovador de los estudios, imponiendo el derecho, aunque
esta materia se encontraba prohibida; y, a la postre,
renunciante por la implacable oposicin de religiosos
pretensamente reformados (!) y de
elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime
Martnez Compan y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo
XVIII), de notorias y tesoneras luces culturales y de credo
en favor de sus subordinados, con obra escrita y pictrica
excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba en el
mbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochica-
chim Tres espaoles, ya americanizados, por cierto!
Agreguemos uno ms, estrictamente por mritos, dejando
de lado negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don
Juan Manuel de Moscoso y Peralta, noble arequipeo (1723-
1811), potentado por ancestro.

- Moquegua, prroco (siglo XVIII); magnificador del culto,

donando 100 mil pesos en nueve espejos de gran tamao,
dos hermosas lmparas de plata de finsima manufactura y
gran peso; muchos otros objetos menores valiosos,
reparando tambin la fbrica de su iglesia matriz. Segunda
donacin: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de
Calaluna y Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales,
destinando esta ltima cantidad para algunos obras pas de
los indios lugareos (1778-1779);
- Arequipa, cannico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos
para la creacin de las ctedras de Prima de Teologa,
Vsperas, Instituta y Moral para la Universidad local
proyectada, a la "manutencin de tres individuos" para que
cursen otras tres; ms 400 pesos para el colegio
mercedario; y objetos diversos para la Catedral. Tambin
"memorias y obras pas";
- Crdoba del Tucumn (virreinato de Ro de la Plata, ya de
obispo): 22 mil pesos para la custodia de su Catedral, con
diamantes y otras piedras preciosas;
- Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado,
apresado y lleva
do en esta condicin ~ Lima y Espaa, no pudo o no quiso
efectuar donacin
alguna, que sepamos 234).
- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811).
Su clsica magnificencia no slo se demuestra en esta gran
ciudad del medioda espaol, sino que la acrecienta con
esmero: una "riqusima custodia de oro y pedrera que
obsequia a su Catedral y se evalu en su tiempo en 80,000
pesos, como por las ricas capas de oro, de tis blanco con
que enriqueci la sacrista, a fin de que todos los
prebendados de la Catedral se resistiesen con ellas el da
del
Corpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa
en Granada,,(235).
Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se
engastaran en la custodia; y muchos objetos de arte sacro,
de plata pia, perfectamente identificables en el museo de
la Catedral granadina por su escudo nobiliario.
Hay ms todava. Para el Palacio de Granada 133,071 reales
y varios otros objetos religiosos para su catedral (patenas,
palmatorias, candelabros, etc.) y una capilleta de marmol
polcromo dentro de la Catedral, en la que est enterrado
suntuosamente.
- Vznar. Pequeo pueblo aledao, lugar de vacaciones.
Construy un extenso Palacio con la elevada suma de
259,994 reales y su "librera" particular (biblioteca), en
82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la
reproduccin de los principales escenas de El Quijote, en los
que l da su rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del
que hubiera tenido el Caballero de la Triste Figura,
por lo que se le considera el ms excelso cervantista de
todos los tiempos, de
aquende y allende los mares. Fundacin de misas y
aniversarios.
- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo,
Fundacin de misas y
aniversarios.
El arzobispo Moscoso y Peralta result ser hombre de
cultura, de buen
gusto de grandes recursos econmicos, aristocrticos y
polticos (236).
. Bien, J.E. Castaeda dice -guindose de la Exposicin de
Motivos del Cd. Civ. del 36- que la Iglesia Catlica es
conocida como corporacin oficial y en efecto, actuaba
como tal desde 1532 hasta mediados de febrero de 1980.
Pero recuerda tambin que las congregaciones o
asociaciones religiosas son
personas jurdicas de derecho privado y como tal deben
inscribirse en el Regis
tro de Personas Jurdicas (CC. arto 1057Q).
Resulta, sin embargo, que no es unvoca la expresin
propiedad de los bienes de la Iglesia. Entonces conviene
distinguir dos clases:
- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);
- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres
culturales (cole
gias, academias, universidades); y bienes de vivienda,
como son los monasterios (mujeres) y conventos
(hombres).
De ello se concluye que los primeros son de uso pblico y
los restantes constituyen su propiedad privada. Asimismo,
bienes rsticos y urbanos donados, adquiridos por
compraventa o por cualquier otro ttulo legtimo.
Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado
dona a la Iglesia Catlica un rea de tierra para la
construccin de un templo, propiamente esa donacin no
importa enajenacin del patrimonio nacional, porque ese
espacio de terreno contina siendo inalienable e
imprescriptible; y, sobre todo, contina perteneciendo al
Estado; es bien del Estado; y bien de uso pblico".
Toda limitacin y trmite respecto a la posesin y
propiedad de la Iglesia Catlica vari con la Ley de 30-9-
1901 .
 "Los conventos, monasterios, beaterios y dems
congregaciones religiosas tienen como los particulares, el
entero dominio y la plena administracin de sus b~enes; y
pueden en consecu~ncia, enajenarlos yprabarlos a
cualquier ttUlo
Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a
que se refieren lo '
artculos 1358 del Cdigo Civil, 1549 y 1550 del de
Enjuiciamientos y los SupreS
mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrero
de 1863". .
Y como es usual y, adems ratificando lo precedente,
"Derganse los art
culos mencionados y cuantos se pongan a la general
disposicin de esta ley".
Como hace notar oportunamente el tratadista
Castaeda, la referida ley de
1901 no comprende ciertamente los bienes del
Arzobispado, Obispados ni de las Parroquias.
Queda, pues, firmemente la prohibicin legal para los
bienes de uso pblico, debiendo preceder su desafectacin,
en la que coincidimos ha de intervenir la autoridad
eclesistica y el Estado. Y como son bienes pblicos resulta
imprescindible la observancia de las normas legales sobre
enajenacin de bienes
del Estado y conservacin de monumento artstico, con la
debida anticipacin y
calificacin pertinente.
As, pues, los bienes eclesisticos destinados al servicio
pblico continan siendo inalienables e imprescriptibles, no
as los de su propiedad privada.
Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho
ms modernas en nuestro pas- no tienen dificultades
legales y siendo personas jurdicas de derecho privado se
regulan por el Cdigo Civil y los estatutos institucionales.
La Iglesia y la realidad nacional
Quedara incompleta la precedente informacin
jurdica de no aadir consi
deraciones histrico-sociales como la presente.
Comencemos por recordar la presencia del culto a los
dioses en el incanato. Los haba muchos y todava
aumentaban con las conquistas de otras culturas o pueblos.
El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo sacerdote). La
notable organizacin quechua distribua en todo su extenso
territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka,
asegurando as el sostenimiento de sus religiones.
Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias,
las que terminan confundindose con las ancestrales
americanas. La iglesia catlica con astucia y persistencia
trat de extirpar lo que se llamaba idolatra, destruyendo
templos, cementerios y todo lugar de adoracin y
recogimiento de los autctonos. A su vez, el podero
eclesistico asumi caractersticas abominables, c~
mo era la accin inquisidora, extraordinariamente
atentatoria de lo que hoy diramos los derechos humanos;
apoyando la insaciable codicia de las autorida
des espaolas, despoblndose estos dominios y
perdindose toda nocin de orden y produccin al no estar
ya garantizada la vida indgena, sino antes bien sujeta a
violenta expoliacin.
Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cmplices, que
levantaron su protesta y lograron suavizar los diarios
atropellos. Ah tenemos al Arzobispo de ~ernimo de
Loayza, fray Domingo de Santo Toms y otros varios
Llrna'ble~ente en el Per no llegamos a contar con nadie de
la celebridad de
sens~artolom de las Casas -el Apstol de las Indias-, ni
siquiera de Jos
fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su accin reson
en la misma Eu
de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y
fray Antonio de Mon
rop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de Espaa,
combatiente con
~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotacin de lesa
humanidad y cultura.
La parte positiva la encontramos en los grandes
concreciones de arte reli
'oso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y
platerescos a imitacin
a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural.
Los templos de la
compaa en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo
Alto Per (Per y
Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San
Agustn, Santo Domingo
y Mara Magdalena (Lima).
Asimismo, los monasterios y conventos an subsistentes y
grandiosos. Entre los primeros destacan los de Santa
Catalina, de Arequipa, y el de esta mis
ma advocacin (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la
pequea y bella iglesia de Maca, en el Can famoso del
Colca 37. La escuela arquitectnica
arequipea no tiene parangn en Amrica mestiza.
Cusca requiere prrafo aparte: la catedral, las iglesias de la
Compaa, la Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso
templo incaico del KORICANCHA, que lo destruyeron
exprofesamente-, El Triunfo, Andahuaylillas -la Capilla
Sixtina de Amrica-, San Bias (Un bellsimo plpito de
primoroso tallado en madera), San Jernimo, etc. Los
conventos respectivos y monasterios Santa Catalina, su
escuela pictrica es la mejor del Continente; mestiza
tambin.
Mencin tambin expresa para Ayacucho, atiborrada de
iglesias preciosas y ricas en obra de arte, todo ya en
proceso de abandono o extincin por falta de una real
poltica artstica; sin poder olvidar que un Ministro de
Justicia la dinam~nt~ se apoder de un cuadro colonial y
ante la protesta y el escndalo consiguiente, tambin
procedi a su forzada devolucin.

*
 * *

. Reciente disposicin determina que las propiedades de la

Iglesia Catlica estan sujetas a la tributacin ordinaria.
Quedan exceptuadas aquellas destinadas al culto
propiamente dicho (templos, capillas, oratorios pblicos,
etc.)
Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas
en el pas se regulan por la legislacin usual de la propiedad
privada. Debieron tambin disfrutar de la precedente
exencin en cuanto destinen parte de ellas al culto pblico.
Los cementerios privados pertenecen al rgimen privado
pertinente.
9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS
Los bienes pblicos de las regiones, municipalidades y de
otras personas jurdicas de derecho pblico interno
(beneficiencias, universidades pblicas, instituciones,
empresas, etc.) se adquieren, administran y enajenan de
acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.
Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que
rigen para el Estado mismo, salvo casos de privilegio
legalmente establecido para el ente o entes pblicos
(C.P.C., art.648; Ley N2 26599; Sentencia de
inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997).
Los cementerios pblicos son bienes de la correspondiente
beneficencia, estos son, tambin pblicos.
9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD
Un gravsimo atentado contra el patrimonio pblico significa
el artculo 1102 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos al disponer que "La facultad
de la Administracin Pblica para declarar la nulidad de las
resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,
contados a partir de la fecha en que hayan quedado
consentidas'.
Parece ser que es la manera ms discreta de ir a la
indefensin del patrimonio o intereses nacionales.
"El D.L. N 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos
del acto vlido si transcurren seis meses desde su dacin
sin que sea revocado. Eso significa consolidar la
arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista
Valentn Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud
conceptual- agrega: El actual artculo 1102 rie pues con la
ms elemental racionalidad jurdica. Pero no es slo eso.
Contiene otro grave desatino. Establece, nada menos, que
la "prescripcin"de la facultad anulatoria del Estado.
Prescriben los "derechos" pero no las "funciones" del Estado
o las competencias de los funcionarios y, menos aquellas
que lo obligan y comprometen con la defensa del orden
jurdico, que es uno de los fines xplcitos del Estado incluso
con arreglo a la Carta del 93,,(238).

9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE

LOS REGISTROS PUBLlCOS
Los bienes del Estado no siempre han tenido un
tratamiento adecuado,
muy por el contrario ellos han sido objeto de depredacin o
abandono. Tal situacin ha venido corrigindose desde hace
un siglo. La oficina pertinente comenz perteneciendo al
Ramo de Economa y Finanzas y se llam Direccin General
de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).
El Marges estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-
1950); mas especficamente los bienes inmuebles habn
cado bajo el control del referido Ministerio (D.S. de 18-2-
1937). Aunque con tardanza inexplicable, las funciones de
la indicada Direccin General quedaron concretados con
posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su categoria
de Direccin.
Al producirse la reestrucutracin del aparato estatal en
1969 (D.L. 17703), la indicada dependencia pas a integrar
el Ministerio de Vivienda y Construccin, ramo que ahora
indebidamente aparece fusionado con el de Transportes y
Comunicaciones.
Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad
responsable pertinente.
De muchas dependencias pblicas no hemos po~ido
obtener informacin, y ello se debe simplemente a que en
verdad carecen de estos requisitos patrimoniales.
Excepcin digna de resaltar en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, cuyo ms remoto anteceente es el
Inventario de Documentos Pertenecientes al Archivo de
Rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que
fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales Universitarios
correspondeintes al ao 1871 (239).
El primer Marges data de 1907, "gracias a la acuciosa labor
del Dr. Luis Felipe Villarn, entonces Rector, "quien asume
con su reconocida capacidad de eminente hombre de
Derecho, la inmensa tarea de inquirir, recoger y compendiar
datos y ttulos, dando por fin a la imprenta ese primer
margesr' (p.9).

Chile rapi ilcita y alevosamente todo cuanto pudo del

Per, en especial de San Marcos: laboratorios, gabinetes,
bibliotecas, archivos, pinacotecas, plantas ornamentales,
muebles, objetos diversos conservados desde el siglo XVI,
etc.
Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante
actualizacin y de severo control patrimonial, obviamente
por todos los Gobiernos honestos y verdaderamente
administradores y previsores.
*
*
*
La inscripcin de los bienes del Estado en el Registro de la
Propiedad Inmueble requiere la formacin de expediente
administrativo (Reglamento de Inscripciones, arts. 35 y ss.),
si es que no existen ttulos dominiales.
A su vez, basta la escritura de adjudicacin o renta por
expropiacin para que proceda la inscripcin del inmueble
adquirido de alguna de dichas formas (Ley 12063). A esta
modalidad de excepcin se suman otras dos: inscripcin de
terrenos ocupados por Pueblos Jvenes y los adquiridos por
expropiacin agraria.
9.9 VIGilANCIA Y RECUPERACION DE lA PROPIEDAD
PUBLICA.
lA REVERSION
Partamos de una realidad biforme, una administracin
real y una legal. Por
normas no nos quedamos, por genuina accin de defensa
patrimonial s. Carecemos de una verdadera tradicin de
control y de sancin.
El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por
sus dueos entran bajo el dominio estatal en virtud del
derecho de reversin (art. 822, incA2; Ley de Reforma
Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72 y ss).
Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para
cierto servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947).
El Estado debe normar la vigilancia y la recuperacin de la
propiedad pblica, disponiendo que toda reversin
efectuada sea objeto de premio pecuniario a favor del
descubridor o del denunciante; premio que no podra ser
menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran
varios los denunciantes, a los que lo hubieren hecho con
mayor antigedad; salvo que las otras personas -naturales
o jurdicas- amplen la extensin y el valor, en cuyo caso les
alcanzar la proporcionalidad del beneficio.
La figura de la afectacin en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts.
302 y ss.), ha de merecer tambin debido control; y con
mayor razn los arrendamientos (arts. 362 y ss.).
9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS
La primeras reclamaciones histricas que se ha de
consignar son, sin duda alguna, las aberraciones religiosas
que prosperaron desde el mismo siglo XVI, las que -si bien
disminuyeron en intensidad, saqueo y desolacin- no
desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto es,
hasta el primer cuarto del siglo XIX.
Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de
increble favoritismo catlico, fundamentalmente inspirado,
orientado y ejecutado por el episcopado y las rdenes
religiosas con el inconfesable objeto de lograr la ms pronta
y total desaparicin de todo resto de civilizacin autctona,
que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y
la liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto
que el espaol y tambin el pueblo indgena fanatizado
fueron elementos altamente responsables de semejantes
atropellos de lesa cultura.
A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda
clase de elementos sociales, en pos de enriquecimiento a
como d lugar.
A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras
Barrenechea de accin arqueolgica al revs, es decir,
descubrir para destruir, aunque generalmente se la
denomina de estirpacin de idolatras.
Uno de los ms feroces corifeos del obscurantismo de
entonces fue el jesuita vizcano Pablo Joseph de Arriaga; y
entre sus compaeros de crueles aventuras mencionaremos
a Fernando de Avendao, Francisco de Avila y Luis de
Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas por el
arzobispo de Lima Bartolom Lobo Guerrero(240).
Avendao era limeo, fue rector de San Marcos y Obispo
electo de Santiago de Chile. Francisco de Avila era
cusqueo, quiz el ms conocedor y furibundo enemigo del
pasado aborigen, pues "organiz un auto de fe" durante el
cual procedi a quemar dolos y restos humanos adorados
por los indios" (1609); alcanzando honores y dignidades
eclesisticas, incluyendo el alto cargo de "visitador general
de idolatras" (1643). Teruel, acaso granadino, jesuita
tambin; hombre ilustrado, se cree que escribi un Tratado
de la idolatra de los indios. Y el propio Toms de San Martn
-tan valioso en la creacin de la Universidad de San Marcos
-fue un furibundo espaol que prob "su celo apostlico
mediante la destruccin de los templos indgenas
existentes en Huarovilca, las inmediaciones de Cuzco y
Chucuito", como dice Tauro del Pino.
Cierto que tambin hubo americanos y espaoles que
felizmente se elevaron por sobre estas mezquinas personas
y defendieron las culturas de este Continente sobre la base
de la permanente y denodada defensa indgena: Bartolom
de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de Santo
Toms, todos frailes dominicos; y el jesuita espaol Jos de
Anchieta (241).

Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey

de Espaa Carlos 111 expide en 1767 la Pragmtica
Sancin por la cual expulsa de todos los dominios hispanos
a la congregacin religioso-catlica de la Compaa de
Jess, fundada por el vasco ligo de Loyola en Pars y
reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el
papa Clemente XIV (1773), excepto en Ru
sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de
facilidades. En 1814 ~o VII
restableci esta congregacin de clrigos regulares,
llamados jesuitas (2 2).
Como solamente, para estos efectos, nos corresponde
tratar de los cuantiosos bienes de la Compaa de Jess en
el actual Per, diremos inicialmente que la referida medida
real produjo una gravsima transformacin en el virreinato.
Para administrar dichos bienes y proceder a su venta
posterior se estableciuna organizacin llamada
Temporalidades, que dur largos aos y de la que hay
abundante documentacin en el Archivo General de la
Nacin y en otros pases tambin. Por lo comn, tan ricas
propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser
manejadas como cosa propia por los rganos
administrativos coloniales, es decir, de la Corona y no de la
Iglesia, an los templos del culto.
*
*
*
Alcanzada la independencia, luego de cruentsimos
sacrificios de vidas en todo el Continente, cada pas
comienza a ordenar sus polticas, aunque sin la debida
coordinacin, como aspiraban Vizcardo y Guzmn y luego el
genial Bolvar.
Pronto el Estado republicano reordena la vida pblica,
afectando para la educacin y la cultura muchos de los
bienes de la Iglesia Catlica y de sus rdenes y
congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron
grandemente ms firmes y con mayor nmero de personas
de vida monstica, en tanto que los de hombres se haban
reducido a muy poca o nula actividad y vida conventual,
esto es, de comunidad.
"La Constitucin de 1828 declar que todas las propiedades
eran enajenables. El Congreso por una resolucin de 1828,
dispuso que los poseedores de bienes vinculados estaban
obligados, desde la publicacin de la Constitucin, al
cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en la
parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre
disposicin". -Con fecha 20 de diciembre del mismo ao se
expidi dicha ley (promulgada el 11 de enero de 1830).
Todos los bienes de vinculacin laical, de cualquier gnero,
fueron declarados enajenables con la calidad de no poder
disponer de ellos en favor de manos muertas".
"Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y
dems lugares piadosos se podan enajenar con
informacin previa de utilidad ante el juez se
cular, citacin de sus patrones, prrocos o prelados y
lic~n~ia expresa del Su
premo Gobierno, con informe de ordinario eclesistico..." 24
).
 Desaparecen as prcticamente las vincl;llaciones
laicales, reguladas por
tres clases de derechos: el cannico, el hispano y el indiano.
Anlisis amplio y ponderado de estos asuntos lo
encontramos en valiosa obra de enseanza, aunque habra
que adicionarle lo que tenemos explicadO(244) .
Hay tambin muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia,
particularmente de los antiguos y excelentes Fiscales de la
Corte Suprema, como los doctores Jos Gregorio Paz-Soldn
y Ureta, Manuel Toribio Ureta y Pacheco y JosSimen
Tejeda, serenos y firmes regalistas que han defendido los
derechos del joven estado peruano contra avances de la
Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del
patronato nacional.
Cierto que -como se haba notado- raramente distinguimos
entre el status de la propiedad inmueble y mueble, por lo
que legalmente ambas clases se han de regular igualmente.

*
* *

Cuanto a despropsitos respecto a bienes de la Iglesia,

hemos de sealar recientes y lamentables, no irreparables
por felicidad, siempre que se acte rpida y enrgicamente,
para as preservar el extraordinario patrimonio peruano.

Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cmodo y

bien conservado claustro del convento de San Agustn
(Lima), hoy perteneciente a toda clase de propietarios y
destinados a negocios cuyo giro desmerece tan notable
fbrica. La Municipalidad y el Gobierno estuvieron
desacertados para otorgar las licencias pertine~tes, cuand?
~uy bien ha podido ser adquirido, por ejemplo, para la
escuela nacional de muslca y canto o para destinarlo a local
de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede
institucional (Archivo General de la Nacin, Asociacin
Nacional de Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de
Historia, Instituto Peruano de Investigaciones Genealgicas,
etc, etc). Por lo menos, el terreno era incuestionablemente
del Estado!.
Otros, peor an en cuanto a su utilizacin, son los claustros
de la Compaa de Jess (Arequipa). Bellsima y muy amplia
e independiente obra de la Escuela Arquitectnica de
Arequipa. Se ha seguido muy cercanamente el modelo
limeo como psimo y detestable precedente: infinidad de
pequeos e insubstanciales comercios, que desmerecen en
una ubicacin altamente privilegiada del centro mismo de
la urbe de Amrica -cual es Arequipa-, que resulta nica en
poder exhibir ms de dos mil casas de antigedad colonial y
estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el
Instituto Nacional de Cultura Filial local. Se pens en las
filiales de la Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano,
en la Asociacin de Maestros? Pudo haberse trasladado la
Biblioteca Pblica Municipal de Arequipa a tan elegantsimo
marco ptreo, con comodidad para todos (salas de lectura,
investigacin, exposiciones, archivos, mapotecas, galeras,
etc, etc.).
Magnficas obras coloniales que formaban ya el marco
tradicional del Per hoy han sido modernizadas -vale decir,
desnaturalizadas, subvaloradas- dentro de una poltica y
visin fenicia por accin del propio Estado e Iglesia, como
tambin por miopa municipal. Y dentro de esta suerte caen
el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario
Conciliar de San Jernimo (Arequipa), derrudo, vendido el
terreno y urbanizado, desapareciendo de la historia el fundo
del Buen Retiro (245). El Hospital, Capilla y Convento de
San Juan de Dios se vendi por el Arzobispado para
destinarlo al Cine Azul(!). El convento e
iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual
Mercado de este nombre, pero su desaparicin es atribuible
a las fuerzas ciegas tectnicas de 1868.
En este orden de cosas y de transformaciones alevosas,
Trujillo y Puno se presentan con mayor xito: en antiguos
templos hoy funcionan locales judiciales, que no
desmerecen.
_______________________________________________
(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H,
pp. 955 a 986.
(227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y
347.
(228) El civilista y procesalista J.E. Castaeda afirmaba que
careca de sentido la clusula gramatical que hemos
resaltado -10 que no es exacto-, para luego reconocer
virtualmente otra solucin aportativa del cdigo abrogado,
citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo
texto es el siguiente: "Los bienes destinados a un servicio
pblico o comunal que no pueda paralizarse sin perjuicio
del trfico lase trnsito- o la higiene, como ferrocarriles,
empresas de agua potable o desages de las ciudades,
cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede
embargarse la renta lquida que produzcan, en forma de
intervencin". Pero vuelve a perderse el tratadista de casa
-por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse en
el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de
intervencin de la renta lquida", salvo que se trate de
"empresas particulares, las que se dedican a la explotacin
de estos servicio pblicos". Hemos enfatizado en este
incorrecto criterio en razn de estar consignando en un
valioso texto (Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos
Reales, Tomo 1, pp. 37-38).
(229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353.
- Loc. cit. La situacin en Europa resulta exactamente a la
inversa: primero la privada, despus la pblica. Afirmemos,
sin embargo, que primitivamente haba slo pblica,
apareciendo la privada con posterioridad.
(230) G. Bacacorzo. La Colonia, institucin poltico-jurdica
en la historia de amrica.
(231) H. Nez Borja. Breve Tratado de Derecho
Administrativo del Per- Primera Parte, pp. 306 a 318. (232)
Ibid., pp. 51-52.
- Recopilacin de Leyes de Indias. Ley XVI, tt. XII, libro 4.
- J. Solrzano y Pereyra. Poltica Indiana, libro 6, captulo XII.
- Trtese de un justificadsimo caso de excepcin al principio
de que la carga de la prueba corresponde
al demandante. En lo laboral esto es comn.
(233) El nico que alcanz a ser elevado a la jerarqua de
Patriarca de las Indias Occidentales (Toledo), de todos los
que sirvieron obispados y arzobispados en Amrica. Fue
elegido por las Cortes liberales de Cdiz, pero sin
ratificacin pontificia (1812). Trtese de una antiqusima y
exigua dignidad jurisdiccional, existente an solo en
Europa, Asia y Africa. El mismo patriarcado de la Indias
Occidentales (Toledo), se ha extinguido, siendo actualmente
Arzobispado Primado de Espaa.
(234) Era la sede Pril1Ulda de Amrica!
- "Cuzco, nico lugar donde se puede adquirir una
verdadera idea del Per", dir con evidente acierto el gran
Juan Pablo Vizcardo y Guzmn.
(235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta,
pp. 22 a 30, 84 a 90, 96, 114 Y 115.
(236) Descendiente nada menos que de los reyes de
Aragn, Navarra, Catalua y Castilla, de modo directo y
probado. Contaba entre sus ms conocidos antepasados al
rey Fernando "El Catlico" (pero no de su cnyuge Isabel de
Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de ambos
don Francisco de Borja y Aragn, varias veces duque,
marqus, virrey de Catalua, y III General de la Compaa
de Jess, Santo catlico, por cierto. A qu mritos nos
acogemos para traerlo a esta nmina de honor? Ejerci un
increble mecenazgo en todos las poblaciones en las que
actu como autoridad eclesistica -y no fueron pocas-,
como queda expresado.
(237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al
leo, terminando por reponerlo al divulgarse por
la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictrica
cusquea es la ms grandiosa de este Continente; y
mestiza tambin.
(238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prlogo, p. 17, de
nuestra obra Ley de Procedimientos Administrativos, 11 a.
edicin.
- El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria
posicin del Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L.
26111; para no reconocer pensin, el D.Legisl. 877 (infra,
Addenda H).
(239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta
guerra del Pacfico, el local de la Universidad fue saqueado
y ocupado por el invasor; se perdieron sus valiosos fondos
bibliogrficos y documentarios, entre los cuales se hallaban
los ttulos de dominio de sus propiedades. Arduo y costoso
fue el proceso de la bsqueda y reconsturccin de estos
antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el
inventario nombrado como simple referencia histrica, que
slo una titulacin perfecta, recogida despus, ha venido a
verificarlo".
- Vase el Marges de los Bienes Inmuebles de la
Universidad, publicado en 1966; siendo Rector el Dr. Luis
Alberto Snchez, unque el trabajo lo autoriza y le
corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, Asesor
Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta
de 197 pp., con 46 asientos de todos los inmuebles, con el
debido detalle y sus respectivos planos. Barreto Corbacho
-bisnieto de un honorabilsimo hombre pblico y prcer de
la Independencia, Jos Mara Corbacho- fue un eficiente
Asesor, que labor por ms de 40 aos contnuos.
- Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio
carolino puede consultar con xito tambin la obra del
historiador sanmarquino don Luis Antonio Eguiguren
(magistrado): La huellas de la Compaa de Jess en el
Per. Lima (Librera e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.
(240) La extirpacin de la idolatra en el Per (1621 y 1920,
Buenos Aires, 1910).
(241) Como Presidente de la Delegacin del Per al IV
Congreso Internacional de Abogados (Granada. mayo
de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea
para que las NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de
los Derechos Humanos. No era slo un elogio a Espaa, sino
fundamentalmente un reconocimiento universal, aunque
nacido de la Amrica.
(242) Estudiantes jesuitas como los hermanos Josef
Anselmo y Juan Pablo Vizcardo y Guzmn -simples novicios
y nunca sacerdotes- resultaron los ms clebres
conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo
fueron vctimas de la prdida total de sus bienes familiares,
al no permitrseles retornar a la Amrica.
- La expulsin gener la desaparicin de grandes y
productivas obras -como las reducciones del Paraguay-, la
frustracin de colegios, universidades y otros centros
educativos menores, todo lo cual dio lugar a un profundo
resentimiento y distanciamiento de las clases sociales
sostenedoras del rgimen colonial, constituyendo gran
fisura en el monoltico apoyo tradicional.
(243) J. Basadre Historia de la Repblica del Per, tomo 11,
584.
Manos muertas es denominacin que proviene de que los
bienes posedos en esas condiciones se estimaban como
muertos para el comercio jurdico, en manos que no pueden
darles la vida de la circulacin (G. Cabanellas. Diccionario
de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631.
(244) E.Romero Romaa. Derecho Civil- Los Derechos
Reales, tomo 1, pp. 62-63.
(245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy
Arzobispal), se cometi la barbaridad de cortar el antiguo
local del Seminario, malogrndolo definitivamente.

EL SERVICIO PUBLICO

10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La nocin de servicio pblico es muy rica y sus contornos
histricos an perviven y definen en el derecho
administrativo, pero no solamente en esta rama jurdica,
sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya
aportes de sutil y valiosa distincin en dicha idea de
servicio pblico, dentro de la cual hemos de encontrar
aspectos trascendentes que ahora constituyen una lgica
trama terica, que naturalmente ha de interesamos
exponerla en sus lineamientos bsicos, para una mejor
comprensin de los propios servicios(246 . Este captulo
queda propiamente correlacionado con e115.
En Francia es donde surge esta nocin para dar a entender
cierto aspecto de la actividad administrativa,
propendindose a la construccin del derecho
administrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio

tcnico prestado al pblico de una manera regular y
contnua Bara la satisfaccin de una necesidad pblica y
por una organizacin pblica" 47).
Se dice que es servicio en razn de su finalidad de
satisfacer necesidades; pblico, porque stas son para una
mayora o para la totalidad ciudadana.
Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio pblico
ms integralmente y ya actualizado: "toda accin o
prestacin realizada por la administracin pblica activa,
directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de
necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin
por el poder de justicia" (248).
Hay una implicancia entre funcin pblica y servicio
pblico. Aquella tiene una abstraccin, sta una
especialidad, que sin embargo puede an permitir
fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso
estaremos en los cometidos, con su correspondiente teora.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida

por algunos de los pases socialistas y es profundamente
esclarecedora, como tendremos luego ocasin de
comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestacin y soberana).
La gravsima crisis por la que estos pases atraviesan
demuestra tambin irrealidad y oposicin.
Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir
depurando el concepto -que de tan amplio, rico e
indeterminado- obviamente necesita ser delimitado
precisamente para su mayor efectividad.
Para Jze el derecho administrativo no es otra cosa que el
conjunto de reglas al servicio pblico, temperamento que
Berthlemy hace suyo diciendo que el derecho
administrativo no es sino la ordenacin de los servicios p
blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine
tout la Droit
Public" .
10.2 CARACTERES JURIDICOS
Estos estn inmersos en el concepto dado y son los
siguientes:
- generalidad. Todos o cuando menos una mayora, en
principio, de ad
ministrados-beneficiarios;
- igualdad. Sin discriminacin;
- regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones
malsanas;
- continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del
servicio, ste tiene
una prolongacin temporal indefinida o muy larga;
- inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a
salvo de contingencias econmico-jurdicas. Ms las
personas jurdicas de derecho pblico interno -beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales,
etc.- no disfrutan de este privilegio que slo lo es para el
Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin
expresa, esto es, extensin analgica del privilegio estatal
(D. Legisl. 216 Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto
14Q letra f).
Hay tambin el de obligatoriedad, pero slo aplicable a
algunos servicios o en ciertas ocasiones: educacin
primaria (Constitucin, arto 17Q), la vacunacin, etc.

10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia vara de acuerdo al sistema imperante en un

pas.
La primera categora que encontramos es la del servicio
propio. En esta clase la Administracin por s misma ejecuta
-recursos econmicos, trabajado res etc.-; o como expresa
Bielsa diciendo que "el servicio es propio cuando el
Est~do lo realiza como funcin propia de l" (250).
Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan
o involucionan
y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u
orgnica, que el dere
cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de
utilidades econmicas y de podero poltico-social, se
producen sofisticaciones que concluyen
burguesmente por transigir y revolucionariamente por
impedir trasiegos corrup
tibles jurdica y sobre todo crematsticamente. As
encontramos una bifurcacin en el servicio propio aparecido
unitario: el servicio pblico directo, y el indirecto. El primero
conserva las connotaciones primigenias y, por tanto, sigue
transcendiendo el concepto original de servicio pblico
propio, pero el segundo presenta ya una variante: la accin
y ms explcitamente la prestacin la realiza directamente
persona individual o colectiva en su propio beneficio. Acta
en tal condicin jurdica como concesionario o como
contratista. Se ha producido una expresa delegacin de
atribuciones. La Administracin Pblica -concedente o
contratante- percibe ingresos peridicos indefinidamente,
mientras no surjan violaciones (omisiones o
incumplimientos), pues en caso de producirse stos el
vnculo desaparece y hay reversin en favor lgicamente de
la Administracin (Ley General de Minera, arts. 114Q a
118Q; Ley General de T elecomunicaciones, arto 134Q, letra
b).
El servicio pblico impropio tiene tambin por finalidad
satisfacer necesidades sociales, pero la Administracin
comunmente no la asume, sino que permite que la
iniciativa privada sea titular de l. El status es dado por la
Administracin. As tenemos el servicio pblico de taxis,
farmacias, boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc.
Desde luego, la Administracin tambin participa en
esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma
o por municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 .
Interesa averiguar cul es la diferencia poltico-
econmica entre el indirecto y el impropio. El primero
requiere ordinariamente de grandes capitales: mina,
petrleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquera,
etc. El segundo es comparativamente- de modestas
proporciones: buses, microbuses, taxis, boticas, farmacias,
etc.
Entonces el poder econmico transciende el campo poltico
en el servicio indirecto; no as en el impropio, que en
realidad no tiene ni tampoco aspira a dominar esferas
decisorias del Estado (252).

10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL

Sentamos la premisa de que el inters pblico no es el de la
administracin pblica. La carencia de lxico dificulta una
mejor comprensin de este fenmeno socio-econmico-
administrativo. Sin embargo, diremos mejor as: el inters
pblico no es precisamente de inters estatal en esta
materia de los servicios pblicos.
Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es
"decididamente contrario al inters jurdico, y sin embargo,
"explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.)
"redunda claramente en beneficio de sta; el poder detener
a "las personas, "demorarlas" e inclusive torturarlas a fin de
"obtener una confesin, coincide con el inters de las
"fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles
"delincuentes, pero colide con el inters pblico de que hay
"un cierto grado de respeto a la persona humana; si una
"empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a
cambio "de una concesin de servicios pblicos, el inters
de la "administracin es favorable al pacto por cuanto
obtiene "capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el
inters "pblico es que el servicio pblico sea prestado por
quien "tiene ms aptitud para hacerlo con eficiencia no por
quien "est en condiciones de hacerle algn favor a la
adminstracin,,(253).
Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una
concepcin capitalista -forma parte esencial de ella- hay
una distorsin valorativa humana. "En el orden de prelacin
de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la
conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna
manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino
que al pueblo aproveche, en ltimo anlisis, slo lo que es
derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a
ser justicia" (254).
De este modo podemos convenir que el servicio pblico ha
de ser objeto de una total revisin y fundamentacin
filosfico-administrativa, a fin de que el derecho del pueblo
no caiga en poder de empresas y trust voraces de
explotacin so pretexto del inters pblico.
Ahora bien, sistemas de prestacin son estos: liberal, semi-
liberal, directa y mixta. Veamos:
- liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma
absoluta o mayoritaria. Podra haber servicios' rero lo
tipificante es el lucro, por sobre cualquier otra
consideracin (2 5 .
- semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en
materia jurdicoeconmica, mediante regulaciones
(concesiones, contrataciones), para que acten nacionales
o extranjeros particulares en los bienes y servi
cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestacin directa. El Estado por s mismo (recursos,

trabajadores). Es el que mayoritariamente opera en los
pases socialistas, aunque ciertamente no en forma
absoluta, particularmente en la dcada del 80 y menos an
en la del 90. Esta prestacin directa resulta una obligacin
del Estado, controlada por sus mltiples rganos y
organismos especializados. Muchos bienes y servicios han
de estar explotados nicamente por esta modalidad, o sea,
por administracin; y
- mixta. Sociedades con participacin diversa (igualitaria,
mayor o menor), en los aportes Estado y particulares,
nacionales o extranjeros, en los que generalmente el Estado
se reserva el poder de decisin, pero las utilidades se
reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco
Hipotecario - D. Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537,
11646, 15143, arto 1; D.L. 17521, arto 35; Ds.l:~. 21296,
21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva - Leyes
7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32).
*
*
*
En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y
firme el principio de soberana resulta indefenso en la
realidad. Lo propio podemos afirmar de la modalidad
indirecta. No solamente son factores que encubren las
operaciones econmicas fraudulentas, sino que estimulan
la complicidad con potencias extranjeras, con trust
transnacionales, resultando muy difcil ejercitar un poder de
control eficiente y prolongado (257).
El Per liquid un monstruoso caso de una compaa
norteamericana que a la postre result ser jurdicamente
canadiense- que detentaba yacimientos petrolferos por
ms de 91 aos sin pagar impuestos y sobre una extensin
infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias,
siendo en realidad 41,614. Semejante aberracin jurdica
desaparece el 9-10-1968, tomando en verdad la Fuerza
Armada las propiedades que nunca dejaron de ser
peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara,
cuyo pago se solventa con los adeudos, girndose la
diferencia a favor de las empresas expropiadas. La
operacin result impecable, garantizndose los derechos
de los trabajadores, el normal abastecimiento de
hidrocarburos y derivados y evitndose actos de
sabotaje(258) .

Otro ejemplo.

El egregio ciudadano brasileo Santos Dumont -notable

aeronauta de los incisos- le deca al alemn Federico
Engel"que estas maravillas en torno de las cataratas no
pueden seguir siendo de un particular", As, con toda
sencillez y a la vez profundidad, le haca ver la imperiosa
necesidad de que ellos
deban pasar a ser propiedad del Estado(259).
El servicio jurdico y las funciones pblicas en sentido
propio no son slo la actividad ejercitada por el Estado, por
un rgano o persona jurdica pblica, para la realizacin de
fines del Estado,,(260).
Fallecido trgicamente, Sayagus Laso en Montevideo, uno
de sus discpulos predilectos ha continuado desarrollando y
divulgando estas sugestivas materias. "En un intento por
superar las confusiones terminolgicas frecuentes entre los
cultivadores de las ciencias de la administracin y del
derecho jurdico, parece importante contribuir previamente
aqu a un deslinde, lo ms preciso posible, de ciertas
nociones capitales. En este sentido, se nos ha permitido
hacer referencia a los conceptos de funcin del Poder
Pblico, de Poder del Estado, de facultad y de cometidos del
Poder Pblico", que Cortias Pelez lleva a
cabo con lucidez y extensin inigualables(261).
Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad
incontrastable: la Administracin Pblica se organiza
uniformemente en "sistemas orgnicos", a los cuales les
corresponde el ejercicio de una funcin bsica, esto es, los
Poderes del Estado, que el prestigio terico de Cortias-
Pelez define "como una funcin orgnica competencial de
principio".
Ahora bien, dichos poderes estn dotados de facultades
para el cumplimiento de los cometidos que eventualmente
les son asignados. ".. mientras las funciones constituyen
una categora abstracta y universal, vlida para todos los
pases y para todas las pocas; los cometidos por el
contrario, implican una categora concreta y particular, que
puede variar segn el "genio propio"
de cada pas y de cada circunscripcin histriaa segn el
grado mayor o menor de intervencionismo estatal en la
vida civil" 26 ).
En el siglo pasado -en que el Estado liberal acta con
irregular abstencionismo- los cometidos se reducan a
contadas actividades: relaciones interiores o gobierno,
defensa, seguridad o polica, hacienda, relaciones
exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los nicos
cometidos esenciales clsicos.
Con las transformaciones operadas en el mundo luego
de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) los pases
comenzaron a actuar con mayor energa en los fenmenos
tradicionalmente reservados para la inciativa privada,
incorporando a sus textos constitucionales y legales una
serie de actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos
esenciales del constitucionalismo, como ocurre en Mxico:
banca y crdito, correos, radiotelegrafa, telecomunicacin
por satlite, emisin de billetes estancada (un solo banco),
regularizacin y
operacin de petrleo, petroqumica, radioactividad,
electricidad, energa nuclear, ferrocarriles, puertos y
aeropuertos, presupuesto y planificacin, etc.
Resulta as que dichos cometidos esenciales son aquellos
que competen al Estado y que no se concibe sino
ejercitados exclusiva y directamente por la Administracin
Pblica. Sin embargo aqu encontramos una alternativa
valiosa por su sentido de operatividad especializada:
ejecuta la propia Administracin central o una entidad
descentralizada, que viene a ser un "rea estratgica,,(263)
.
Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha
determinado que "No constituirn monopolios las funciones
que el Estado ejerza de manera exclusi
va en reas estratristicas..." (Constitucin de los Estados
Unidos Mexicanos, arto 25, prrafo 4) (26 .
Consideramos que en la aceptacin que, paulatinamente se
va haciendo con esta teora de los cometidos, se solucionan
-entre otros puntos- algunos aspectos de la problemtica
que universalmente ha presentado el concepto y el alcance
del trmino servicio pblico, as como de las actividades
(exclusivas del Estado que no son objeto de concesin por
su propia naturaleza 265 .
Pero an hay una categora ms sutil y de contornos
menos claros, cual es la referente a los cometidos de
servicio pblico.
Si el acto de concesin deviene "piedra de toque" de la
aplicacin de los servicios pblicos, resulta que todos los
cometidos no concedibles quedan reservados a la categora
de los cometidos esenciales.
As, pues, desde una perspeciva histrica, los cometidos de
servicio pblico son aquellos que han sido o son procurados
-total o parcialmente- en rgimen de concesin.
Llamamos cometidos de servicio pblico a aquellas tareas
concretas en funcin administrativa, ejecutadas
indirectamente por la administracin pblica o por
particulares bajo concesin, en rgimen de derecho pblico
y cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en
calidad de usuarios (266).

10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA

Esta es materia tambin conexa con la contratacin
administrativa, objeto del siguiente captulo. Preferimos
verla en su esencia jurdica, esto es, como actos de
soberana.
"En contraposicin a los poderes propios de otras
asociaciones, el poder del Estado es originariamente
imperante, en el sentido de que puede imponer su voluntad
sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267).
Agrega O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por
consiguiente, poder de derecho."
Todo acto de soberana es, por naturaleza, unilateral; pero
sometido al ordenamiento legal del Estado. Y el derecho
peruano tiene sustantivamente regulados sus derechos, sea
otorgando, autorizando, tolerando o permitiendo actuar a
los particulares o a otras personas jurdicas pblicas.
El Estado ejerce este supremo poder jurdico otorgando
bienes y fuentes de energa -que le pertenecen, sin
excepcin- para un racional aprovechamiento (Carta, arto
66Q).
La concesin
Aunque se trata de un instituto de equvoca conceptuacin
en el campo del Derecho pblico, derivada de la carencia
de definicin del lenguaje jurdico, en el derecho peruano
pocos son los problemas de interpretacin y de aplicacin.
Las reas preferentes de las concesiones las tenemos en
materia de minera, petrleo, pesquera, tierras y bosques.
Vemosla una a una.
Concesiones en minera
La concesin minera es un inmueble distinto y separado de
la superficie donde est ubicada. Sus partes integrantes y
accesorias siguen su condicin inmobiliarias, aunque
ubiquen fuera del permetro de la concesin, a menos que
por contrato se pacte la diferenciacin de los accesorios
(Ley General de Minera -D.Legisl. N 109, arto 15).
Son partes integrantes de la concesin minera las labores
ejecutadas tendientes al aprovechamiento de tales
sustancias. Son partes accesorias todos los bienes de
propiedad del concesionario que estn aplicados de modo
permanente al fin econmico de la concesin (art. 16).
La concesin minera otorga a su titular un derecho real,
consistente en la suma de los atributos que legalmente se
le reconoce al concesionario. Las concesiones son
irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que
prev la ley para mantener su vigencia (art. 17).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles,

cualquiera que sea su naturaleza y extensin,
exceptundose el pedido de acumulacin para que
comprenda parcialmente el rea de un dominio o concesin
original, en cuyo
caso sta queda reducida al rea restante (art. 18Q y 254Q
in fine).
La unidad de medida de la concesin es un cuadrado
equivalente a una hectrea Y se conceden en extensiones
de una o mil hectreas en rectngulos cuyos lados guarden
entre s una proporcin que no exceda de uno a diez (art.
18Q).
En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el
lado mayor del rectngulo puede tener ms del dcuplo del
lado menor (art. 18Q).
Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectreas en
el dominio martimo. Por excepcin y en lo casos en que por
razones de vecindad o colindancia quede un espacio libre
de forma y extensin que no permita establecer un
rectngulo hasta de cien hectreas, dicho espacio libre se
otorga en concesin cuya forma podr ser la de una
poligonal cerrada (art. 18Q).
Toda concesin minera se materializa en el terreno como un
slido de profundidad indefinida, limitado por los planos
verticales correspondientes a los lados de un cuadrado,
rectngulo o una poligonal cerrada (art. 19Q).
En funcin del derecho que se otorga, las concesiones
mineras se clasifican en:
- exploracin - explotacin - beneficio
- refinacin
- labor general
- transporte minero (art. 9).
Segn la clase de sustancias se las consideran como
metlicas, no metli
cas, carbonferas o geotrmicas. Dentro de las metlicas
quedan subclasificadas las aurferas y las de minerales
pesados originarios de yacimientos detrticos (art. 20).
Las de exploracin otorgan a su titular el derecho a buscar
las sustancias minerales concedidas, dentro del permetro
de la concesin (art. 10). La de explotacin a extraer las
sustancias minerales concedidas, siempre dentro del
rea respectiva. Este derecho comprende la propiedad de
las sustancias extradas (art. 10) (268).
La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o
concentrar la parde procesos fsicos, qumicos y/o fsico-
qumicos, que comprende la preparacin mecnica y/o la
metalurgia (art. 11 Q).
La de refinacin da a su titular el derecho a purificar los
metales de los productos obtenidos en procedimientos
metalrgicos anteriores (art.12Q).
La concesin de labor general confiere a su titular el
derecho a prestar servicios auxiliares a dos o ms
concesiones mineras (art.13Q). Y la concesin de transporte
minero da a su transporte masivo continuo de productos
minerales entre un centro minero y un puerto o una planta
de beneficio, o una refinera, o en uno o ms tramos de
estos trayectos. El transporte minero es realizado por
persona distinta a los concesionarios mineros a los que se
sirve (art. 14Q).
Hay tambin otras concesiones. La de desmontes, relaves y
escoriales. Solo faculta al concesionario al aprovechamiento
de estas sustancias que se encuentran depositadas en la
superficie (art. 23Q). Y la no metlica de sustancias salinas,
hasta la primera transformacin del producto. Su
aprovechamiento y comercializacin se regula por
disposiciones diferentes a la legislacin minera (art. 25Q).
Como toda concesin no podr ir ms all de lo que permita
el ordenamiento minero, administrativo en general y
constitucional de salvaguarda del
patrimonio de la Nacin (269).
Concesiones de pesquera
. El derecho pesquero y muchas de sus figuras -stas, entre
ellas- son tratadas de modo diverso en los complejos
normativos dados por el rgimen militar (D.L. N 18810) Y
por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N 24790).
La concesin pesquera es definida como el derecho
especfico e intransferible que otorga el Ministerio de
Pesquera a las personas naturales o jurdicas, estatales o
privadas, para que puedan dedicarse a las actividades
propias del proceso pesquero (Ley N 24790, arto 76).
La concesin pesquera mediante resolucin ministerial o
por la que corresponda emitir al funcionario en lo que al
presente encontramos legtimamente el acto administrativo
formalizado en resolucin directoral (Regl., arto 96). Ello
importa, sin embargo, que los requisitos del caso estn
previamente regulados por el funcionario delegante, esto
es, por resolucin ministerial (Regl., arto 97).
La suspensin y la caducidad se producen al
incumplimiento de las obligaciones establecidas en el
ordenamiento legal.

La iniciacin de cualquier de las diversas fases del proceso

pesquero est igualmente prohibida, si no media la
autorizacin pertinente: investigacin, captura, extraccin,
cultivo, recoleccin, cosecha, transformacin y
comercializacin de especies no autorizadas o que lo sean
de modo diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes
declarados de reserva nacional o en poca de veda.
El apercibimiento escrito, la multa, suspensin, incautacin,
desalojo o clausura, o cancelacin (definitiva) de la
autorizacin o concesin, son los diversos tipos de sancin
a imponerse (Ley General de Pesquera, arto 80).
Podramos afirmar que, en realidad, el derecho peruano
admite las siguientes clases de concesiones pesqueras:
- de investigacin. Sea sta cientfica o tecnolgica han de
desarrollar sus respectivos programas de acuerdo con la
poltica y objetivos del Ministerio de Pesquera (Ley General
de Pesquera, arts. 6 y 31, Regl., arto 35);
- de extraccin. Terminolgicamente se le llama "concesin
de pesca". A ella puede dedicarse una embarcacin de
bandera nacional, que ha de operar en las zonas que se
establezca, dentro de la disponibilidad del recurso, y de las
necesidades socio-econmicas, del pas (Ley, arto 42). Si se
trata de embarcacin de bandera extranjera, con mayor
razn se exige la concesin (Regl. arto 4 inc. 3), pero
adems se establece que estos armadores slo pueden
faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y ellMARPE
determinan que, en efecto, hay captura permisible no
aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63).
Adems, se precisa que la concesin a los armadores
extranjeros slo es susceptible de otorgarse mediante
convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios. El
Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el
mandato de la ley permitiendo la presencia de empresas
privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-1988);
- de comercializacin. En relativa cantidad para el consumo
interno y gran exportacin, que nos vuelve a colocar en el
primer lugar del mundo;
- de transformacin. De los productos hidrobiolgicos
primarios (estado natural), para lograr derivados y
optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto 104);
- de servicios. Actividad adicional y complementaria del
proceso pesquero, como desembarque, almacenamiento,
transporte, refrigeracin, control y certificacin de calidad.
La complejidad de estas ltimas operaciones las efecta la
Empresa Pblica de Certificaciones Pesque ras del Per
(CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de
los productos hidrobiolgicos sujetos a la comercializacin
(art. 56); y
- de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos
pblicos, de los fondos o de las aguas marinas o
continentales, que es elemento jurdico diferencial de la
autorizacin, como se ver seguidamente (Ley, arts. 5 y
26).

El Ministerio de Pesquera determina las zonas para el

desarrollo de la acuicultura, concede o autoriza la actividad
correspondiente en coordinacin con el Ministerio de
Agricultura. La duracin de la concesin es de cinco aos,
renovables por perodos iguales, siempre y cuando lo
justifl~ur el beneficio
econmico, tcnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y
125) 2 o .
Para mejor comprensin diremos que se denomina
productos hidrobiolgicos a las especies animales y
vegetales que provienen del medio acutico, obtenidos
mediante la pesca, la caza acutica, la recoleccin, la
cosecha y otros mtodos de captura.
Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en
primarios (estado natural), semitransformados (procesos
incompletos de cambio o elaboracin incluyendo los
productos refrigerados, desvalvados, salpresados y los
conservados en salmuera) y los transformados (proceso
sustantivo de transformacin; congelados, ahumados,
secosaladas, enlatados, concentrados, protenicos,
deshidratados y otros. Y por su uso: de consumo humano
directo e indirecto, industrial no alimentario; y en
acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), segn lo
precisa la ley (art. 28).
Dcese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano,
indicando con ello su
trascendencia y evolucin 7 .
Concesin de tierras
La adjudicacin de tierras en las reas no priorizadas para
proyectos de asentamiento rural a favor de formas jurdicas
nacionales se realiza a ttulo oneroso dentro de las
siguientes limitaciones:
- hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud
para el cultivo; y - hasta 10,000 Has. cuando se trate de
tierras con aptitud para la gana
dera (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2,
arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques
Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los
Bosques Nacionales pueden ser aprovechados con fines
industriales y/o comerciales por empresas del Estado o
empresas con participacin estatal, mediante contratos de
extraccin forestal, intransferibles, sobre superficies no
menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y perodos
razonables de 20 aos, otorgados por el Ministerio de
Agricultura y Alimentacin y aprobados por resolucin
suprema (Ley de Promocin y Desarrollo Agrario - D. Legisl.
12, arto 85; D.L. 22175, arto 85).
Para los casos de contratos de extraccin forestal de 20,000
a menos de 50,000 Has. pueden otorgarse sin participacin
estatal, con los siguientes requisitos:

- superficie otorgada;
- plazo de duracin;
- especies objeto de extraccin y volmenes
correspondientes; - frmulas de precios de la madera; y
- plan de manejo (art. 85).
Concesiones de electricidad
Aunque la ley habla de concesiones, trtase ms
exactamente de mera autorizacin (Ley General de
Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). As, pues, conviene
revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7
-autorizacin licencia y permiso).
Concesiones de hidrocarburos
La concesin de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha
sido declarada actividad estratgica y de necesidad
nacional, debiendo efectuarse exclusivamente por el
Ministerio de Defensa y Petrolera Transocenica S.A. (Petro
Per), segn normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-
5-1985). Se garantiza tambin el normal abastecimiento y
distribucin de combustible en la Amazonia, evitando su
ilegal traslado a los pases vecinos; normndose la venta de
combustibles para las embarcaciones fluviales (D.S. NQ 77-
88-PCM, de 23-61988).
10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO
Se trata de tres figuras jurdico-administrativas vinculadas
estrechamente con los servicios pblicos en s mismo, ms
que con la contratacin administrativa en sus variadas
modalidades obligacionales.
Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos
frecuentemente en el derecho comparado, no hay un
concepto definido respecto de cada una de ellas, habiendo
casos en que se usa exactamente como expresiones
sinnimas, ms gramaticalmente que jurdicas.
El tratadista Bielsa se esfuerza tambin en dilucidar el
problema y dice que la autorizacin siempre se refiere a un
servicio pblico; y que permiso es, ms bien, una excepcin
que se hace respecto a una prohibicin.
Autorizacin -trmino genrico- requiere establecer una
diferencia:
- la autorizacin que se da para ejercer una actividad que si
bien ella beneficia al autorizado, implica tambin un
servicio pblico, v. gr. los automviles de alquiler, las
farmacias, el ejercicio de la medicina donde no hay mdico
diplomado; y
- la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular;
por ejemplo, llevar armas o habilifar la vivienda propia, an
faltndole algunos requisitos reglamentarios.
Dice tambin que el permiso es siempre precario y, por lo
tanto, renovable sin recurso alguno, salvo norma legal en
contrario.
y termina afirmando que la licencia es concepto equivalente
al de autorizacin, en el sentido de ejercer una actividad
para lo cual es necesario acredi- I tar idoneidad tcnica y
moral, segn ley; dndose solamente intuitu personae, I
resultando as intransferible sin que medie aceptacin de la
autoridad que la
dio. "Los estrictamente personales? fundados en ttulos
universitarios, como se
comprende, no son transferibles (2 2).
Considerndolos como gnero y clases o como clases
solamente, se trata de acti imperii, que excluye toda
bilaterabilidad y en este aspecto tiene una evidente
relacin con las concesiones, aunque con menor
trascendencia.
En el derecho, peruano se trata de darle connotacin
definida dentro del respectivo ordenamiento.
La legislacin -que est vigente- organiza la materia de
hidrocarburos de modo diverso; y creemos que ha de ser,
en definitiva, solamente transitoria (Ley 26221; D.S. 47-93-
EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-EM; D.S. 55-
93-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc.
10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIAL
Una concepcin vital y pragmtica del servicio pblico es
precisamente poner en actividad todos los recursos de que
dispone el pas -sea en perspectiva de futuro o en
efectividad real-, esto es, para prevenir situaciones
anormales y poder conjurarlas o atenuarlas.
La orogenia del territorio peruano ha obligado
tempranamente a que el habitante estuviera sobreaviso y
as en el grandioso Estado inca la poltica previsora
demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas
delllauto y de la mascapaicha; las poblaciones se
construyen en partes seguras y elevadas, jams en
quebradas o encajonamientos; los caminos del inca
asombran a los espaoles del siglo XVI, tanto por su
construccin -incluyendo slidos puentes a travs de cursos
de agua torrentosos-, cuanto por su magnfico estado de
conservacin y uso, todo lo que habla muy en claro de la
calidad administrativa del Tahuaintisuyo.
Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con
el aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la
Colonia y al advenir la Repblica carecamos absolutamente
de una genuina poltica previsora de fenmenos gravsimos,
como los terremotos, los huaycos, las sequas, las lluvias
torrenciales y sus secuencias dainas y destructoras
(inundaciones, avenidas sorpresivas y violentas),
limitndose gobiernos o autoridades progresistas y
dinmicos a ocasionales actividades de rendimiento y
coyuntura local.
As, sobreviene la peor catstrofe de la historia nacional: el
macrosismo del 3'1-5-1970, que abarca desde la provincia
de Ica (al Sur) hasta la de Piura (al Norte) y la Cordillera
Central (al Este), es decir, el 25% del territorio nacional
aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de
Chimbote. Cien mil personas se calcula que murieron
aplastadas, invlidas o gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado

movimiento de tierra y mar, desapareciendo poblaciones
ntegras y afectando enormente la vida nacional.
El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y
acierto- crea el Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338),
cuyo lineamientos bsicos son motivo de examen por
nosotros.
Objetivos
La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes
destinadas a prevenir, reducir, atender y reparar los daos
a personas y bienes, que pudieran causar o causen los
desastres o calamidades. Consiguientemente, se planifica y
ejecuta en poca de paz y de contar con una estructura
bsica capaz de adaptarse a las diversas soluciones que---
se requieren en forma concreta en cualquier caso, sin
interesar mayormente el origen destructor (art. 1).
Sus objetivos son:
- prevenir daos, evitndolos disminuyendo su magnitud;
- proporcionar ayuda y encausar a la poblacin para superar
las circuns
tancias del desastre o calamidad;
- asegurar la rehabilitacin de la poblacin afectada;
- concientizar a la poblacin en el.rol de la defensp. civil y
su participacin en ella; y
- asegurar, adems, en cualquier caso, las condiciones que
permitan el desenvolvimiento ininterrumpido de las
actividades del pas (art. 2)
Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la
ayuda externa e interna que se reciba para fines de
emergencia (art. 3, letra f).

Estructura
El sistema comprende cuatro niveles:
- Nacional, Comit Nacional de Defensa Civil, con sede en
Lima; - Regional, Comits Regionales; (273).
- Provincial, Comits Provinciales; y
- Distrital, Comits Distritales (art. 4).
Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la
legislacin y de dar al sistema flexibilidad administrativa y
econmica, de modo tal que pueda, en verdad, actuar con
extraordinaria eficacia y suma prontitud desde cualquier
lugar del territorio.
Una funcin previsora es educar a los nios, jvenes y
mayores para que
ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema.
El Derecho Administrativo es rico y amplio en
planteamientos para alcanzar soluciones o atenuar las
desgracias y los daos, por lo que en las charlas de
divulgacin se ha de tener en cuenta sus aportes.
La filosofa y la accin del Sistema Nacional de Defensa Civil
ha de reposar vlidamente en el principio de que
NECESSITAN NON HABET LEGEM (la necesidad no tiene ley),
ya que PROPTER NECESITATEM ILLlCITUM EFFICITUR
LlCITUM (por razn de necesidad lo ilcito se hace lcito).
Emergencia
Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida,
salud o economa a los habitantes de uno o ms centros
poblados, en rea urbana o rural del territorio de la
Repblica, como consecuencia de daos personales o
materiales al pas o a los bienes de uso pblico, producidos
por el hombre o la naturaleza y que por la magnitud de los
daos y la situacin de los damnificados, haga
indispensable la cooperacin inmediata del Estado para
conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a).
El estado de emergencia es declarado por el Poder
Ejecutivo, a solicitud del Comit Nacional de Defensa Civil
(Disposiciones Finales. Segunda Reglamento - D.S. 17-72/IN,
Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f).
Con las variaciones legales y de estructura organizativa del
Estado peruano, ahora el sistema integra el Ministerio de
Defensa (Ejercito, Marina, Aeronutica).
Ojal que prximamente sea remozado para un mayor y
ms eficaz cumplimiento de las funciones para los que
fuera creado, tratndose de un pas con graves y peridicos
ciclos catastrficos. No olvidemos jams que somos una
parte del crculo de fuego (volcnico) del Pacfico y que
nuestros mares estn sobre la Placa de Nasca, que pugna
por introducirse debajo del continente suramericano,
fenmeno que genera constantes commociones geognicas
y -consiguiente mente- tambin sociales.
Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en
claros institutos administrativos para alcanzar soluciones
integrales en favor de la poblacin afectada o -cuando
menos- palear o mitigar las graves dificultades e
inclemencias propias de los ms comunes y anuales en
nuestro pas: inundaciones, terremotos, sequas, epidemias,
huaycos, etc.

10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL

INCAICO
 La riqusima vida pblica en una esencia formativa
econmico-social del incanato ha podido ser rescatada de
los libros y sobre todo de la tradicin actuante serrana en
sus aspectos admirables del trabajo voluntario de
inspiracin comunitaria y estatal.
Clsicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni,
algunas de las cuales an subsisten, a despecho del tiempo
y de la asfixia colonial y tambin re
pblicana de orientacin egosta, burgues~ y capitalista,
cuyo brazo letal ha si
do el generalizado gamonalismo feudal (274 .
La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio.
Generalmente rudo (laboreo de minas, construccin de
caminos, de pucaras y de acueductos). Es la carga pblica
del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a 50
aos de edad, peridicamente (turno).
La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo
de las tierras del Sol y delinca. Esta labor suplementaria era
considerada como una muestra de regocijo, concurriendo
los nios, ancianos, mujeres y hombres en todo vigor fsico.
El ayni es la cooperacin recproca que se dan los vecinos
por turno en el trabajo agrcola de las parcelas de la
comunidad (ayllu).
Es por estas razones que se ha establecido con magnfico
criterio y resultado el Sistema Nacional de Cooperacin
Popular (D. Legisl. NQ 1), con la finalidad de garantizar la
vigencia, permanencia y actualizacin de la prctica
ancestral del trabajo voluntario por el bien comn, como
medio para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su
iniciativa y esfuerzo desinteresado y consciente- alcancen
el bienestar dentro de un desarrollo comunal dinmico, que
los incorpore plenamente a la vida econmica y social del
pas para alcanzar la integracin nacional. Textualmente se
afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la
Hermandad del Antiguo Per" (art. 1; Reglamento de
Organizacin y Funciones - R.S. 1-82-COOPOP, de 2-4-1982).

Area rural y objetivos

El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en
el rea urbano-marginal de nuestro territorio (art. 3) ;
correspondindole:
- estimular la concepcin y ejecucin de obras comunales
con el aporte de mano de obra y/u otros recursos que
donen las comunidades urbanas y rurales del pas;
- alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades
mediante Programas de capacitacin que posibliten la
creacin y transferencia de tecnologa, promuevan su
desarrollo e integracin a la vida econmica y social de la
Nacin;
- promover e intensificar la participacin de los pueblos,
comunidades y dems agrupaciones sociales en la
ejecucin de proyectos de desarro110 rural e integral,
estimulando su aptitud para la aplicacin de una tecnologa
adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el
inters regional;
- coordinar el apoyo de las entidades del Sector Pblico
Nacional -inclu
yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de
sus fines;
- incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector
Privado Nacional
e Internacional a la cooperacin popular;
- coordinar y canalizar los aportes de cooperacin tcnica y
financiera in
ternacional en apoyo a las tareas de cooperacin
popular; y
- promover y ejecutar otras acciones de cooperacin
popular, orientadas
a la elevacin de la calidad de vida de la poblacin
(art. 4).
Estructura
Est conformada por los siguientes rganos; la Oficina
Nacional de Coope
racin Popular y el Consejo Nacional (art. 5).
La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta,
evala y controla las acciones del Sistema (art. 6); el
segundo, coordina y encauza las acciones de apoyo del SPN
al Sistema (art. 7).
Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios
El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Pblico que
anualmente se consignan en el Presupuesto General. A ellos
hay que agregar los recursos de las operaciones financieras
del crdito interno y externo, los aportes de la cooperacin
tcnica y financiera internacional, las donaciones y legados
(dinero y bienes materiales), los ingresos propios que se
genere, los recursos de Balance de aos anteriores, etc.
(art. 21).
A favor del Sistema se han establecido incentivos: el
importe de las donaciones y legados en dinero son
deducibles de la renta neta imponible (art. 22). El Sistema
est excludo del mbito de la tributacin e inclusive de las
tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre
-incluyendo las adquisiciones- quedan excluidos del
impuesto a los bienes y seNicios que correspondera pagar
a los sujetos pasivos del mismo. La exclusin se extiende a
cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que
se cree en el futuro (art. 22).
Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de
crdito con los estados y organismos intemacionales de
desarrollo a un tipo de inters que no sobrepase los 2/3
partes del Libor al tiempo de la contratacin y a un plazo no
menor de veinte aos y con perodo de gracia no menor de
tres. Si las operaciones sobrepasan de cincuenta millones
de dlares se requiere ley especial autoritativa (art. 23).
Tambin est expresamente facultado para concretar
operaciones con la Banca estatal, con el aval del Estado
(art. 24) y puede, asimismo, recibir prstamos del Banco de
Materiales, sobrepasando el lmite fijado para lo prstamos
a personas (art. 25).

Distinciones Y recompensas
Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley
prev la accin del reconocimiento a la labor de promocin
y estmulo que realicen las municipalidades, comunidades y
personas, otorgndoles anualmente las siguientes
distinciones y recompensas:
- A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdiccin
se realice el ms notable esfuerzo en el campo de la
cooperacin popular, se le otorga un premio de 35 sueldos
mnimos vitales anuales para la Provincia de Lima, con el
respectivo emblema y diploma;
- A la municipalidad distrital que acredite similares mritos,
se le distingue de la misma manera con un premio
pecuniario, ascendente a 10 sueldos mnimos vitales
anuales para la Provincia de Lima; y
- A la comunidad campesina, anexo o casero que haya
acreditado excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien
comn, se le premia con 5 sueldos mnimos vitales anuales
para la Provincia de Lima;
La entrega en dichos casos se efecta al rgano ms
representativo de la Comunidad o a la Municipalidad
distrital cuyo anexo haya sido seleccionado para que se
invierta dicho importe en obras de inters pblico dentro de
la jurisdiccin;
- A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien comn
sea excepcional, se les otorga un diploma que acredite su
condicin de promotores distinguidos de la accin comunal
(art. 26).
Para la seleccin de los ganadores y otorgamiento de
distinciones y recompensas se pronuncia -'-en ltima
instancia- el Consejo Nacional de Coordinacin
Intersectorial de Cooperacin Popular (art. 27).
Otras particularidades
El Sistema tiene prioridad para la asignacin por el Estado
de bienes muebles, que se requiera para el cumplimiento
de sus fines (Disposiciones Complementarias, Cuarta).
No rigen para la cooperacin popular las normas de los
dems sistemas administrativos, excepto los de
contabilidad y control (Quinta.)
Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el
programa de cooperacin popular (Sexta). Y los estudiantes
universitarios pueden efectuar prcticas dirigidas, segn le
prevea el Reglamento y de acuerdo a los trminos del
convenio (Stima).

Desaciertos y actitudes dolosos del rgimen poltico 1985-

1990 colocaron a este sistema tradicional en situacin de
descrdito y de gasto dispendioso. Pero en vez de corregir
radicalmente tal situacin se opt por la peor solucin;
eliminarlo. Era la mejor o acaso la nica manera de ayudar
a los pueblos a realizar pequeas obras pblicas, cuya
mano de obra era proporcionada por los propios lugareos,
debidamente organizados e interesados en mejorar de
condicin, movindose asi millones de voluntades no
pagadas.
Este es otro muy grave dao al pas del que se debe acusar
al neoliberalismo, contra el que el pueblo vot
mayoritariamente en 1990. Y ha sido impuesto con grosera
burla desde entonces.
Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR)
Este proyecto vena siendo una de las actividades del
Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integracin,
pero se le transfiere al Sistema de Cooperacin Popular, con
sus recursos humanos, presupuestales, patrimoniales y
documentarios (D.Legisl. NQ 38).
Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al
Ingreso Temporal (PAIT).
Todo esto ha desaparecido o reducido a su mnima
presencia.
10.9 LA BREA Y PARIAS, CONCESION?
Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que
tratamos de este asunto, es decir, afirmando que jams la
transnacional denominada International Petroleum
Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard
Oil- ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el
menor derecho de concesin ni tampoco de contratacin,
desconociendo la legislacin peruana y evitanto pagar
tributos.
Estas realidades comunican un increble caso de cinismo del
capital extranjero explotador, confabulado con entidades y
grupos de poder antipatritico y antipopular de nuestra
nacin.
El caso en referencia tiene una connotacin decisiva en la
historia del pas, de modo que la analizaremos brevemente,
dando nfasis en aspectos jurdicoadministrativos, como es
de suponer.
Uno de los dos ms brillantes expositores parlamentarios y
eximios juristas, nos dice que este "affaire" comprende
bsicamente dos etapas: una, de 1890 a 1922; y otra, de
1922 a 1963.
La primera est referida al problema del "canon de
superficie" o "canon territoral", que la empresa explotadora
de La Brea y Parias deja de abonarle al Estado. Los
yacimientos los explotaba la London and Pacific Petroleum
que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, slo abonaba
al fisco el canon de 10 pertenencias, configurndose as la
ms monstruosa y burda depredacin al Estado. Debi
pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas lo haca en la
ridcula suma de 300 soles al ao.
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I

..................... VIENEN

"La segunda etapa -despus del debate parlamentario que

"culmin en diciembre de 1918 con la Ley N 3016 que
autoriz el "sometimiento de la desinteligencia al fallo de
un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia con la
anticonstitucional, "ilegal, nula y lesiva transaccon
celebrada el 2 de mayo de 1922 por el Ministro de
Relaciones Exteriores del Per, "doctor Alberto Salomn, y
el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaa, Arthur C.
Grant-Ouff. Este segundo episodio no "slo viol la propia
Ley N 3016, que nicamente autoriz la "pactacin de un
arbitraje y no la transaccin entre las "partes, sino que pas
por encima de la Constitucin Poltica "entonces vigente, la
Constitucin del 18 de Enero de 1920, al "conceder a la
empresa explotadora de La Brea y Parias -ya "identificada
en ese momento como la International Petroleum Company
un rgimen de privilegio por 50 aos hasta 1972, "conforme
al cual el primer trmino, el problema de 1890 a 1922, fue
pretendidamente resuelto por la entrega al Per de "la
suma de un milln de dlares; y, en segundo lugar, por la
"exoneracin de la International Petroleum Company de
nuevos "impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese
mismo ao 1922 por la ley 4452 que, en su artculo 31
estableci que "todo aquel que explotara petroleo en la
Repblica deba "abonar un 10% del valor de esa
produccin por concepto de "canon de produccin o regala
esta transaccin, incorporada "despus de un seudo laudo
que requera para su validez la "ratificacin del Congreso
del Perque privndolo de toda "eficacia y vigor no la
ratific jams, fue nula ipso jure por "que la Constitucin del
ao 20 estableca en su arto 7 "idntico al arto 8 de la
Constitucin actual del 9 de Abril "de 1933, que no poda
crearse, modificarse ni suprimirse "contribuciones si no en
virtud en u'na Ley y para el servicio "pblico, asi como la
ley poda exonerar en todo o en 'parte "del pago de un
impuesto. El seor Alberto Salomn al usupar "atribuciones
exclusivas e indelegables del Congreso de la "Repblica,
hiri de nulidad insubsanable su malhadada "transaccin
porque para la validez del acto jurdico se "re~uiere agente
capaz, objeto lcito y forma prescrita o no "prohibida por la
ley (275).
De 1959 a 1962 se libraron histricos debates populares, en
universidades, sindicatos, federaciones y en ambas
Cmaras. En el Senado brill por su precisin, lgica jurdica
y elegante exposicin el senador por Arequipa Or. Alfonso
Montesinos y Montesinos; en la Cmara joven, el Or. Alfonso
Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentsimo orador
y jurista, secundado por dipu
tados de diversas procedencias ideolgicas y geogrficas
(276).
En 1963 arrecian los debates, triunfando la tsis
nacionalista, que obtiene la declaracin legal de la nulidad
de todos los convenios de 1922 (Ley 14696). Mas no se
obtiene decisin alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva ley
declara que los yacimientos de La Brea y Parias
pertenecen al Estado, se autoriza la expropiacin de
equipos, instalaciones y bienes en general necesarios para
asegurar todo el proceso de explotacin, manufactura,
refinacin, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo
expresa referencia a "los adeudos de la International
Petroleum Company al Estado: (Ley 16674).
Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68-
FO, de 9.8.68, de cumplimiento de la legislacin en vigor,
suscribindose un contrato rrito, que produce repulsa
nacional, inmediata y violenta.
Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada
asume el poder. Una Junta militar presidida por el general
Juan Velasco Alvarado, Comandante General del Ejrcito y
Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos das (9-10-68)
las tropas toman pacficamente y por sorpresa todas las
instalaciones petroleras, a fin de evitar el
desabastecimiento por parte de los detentadores o de los
derrocados o del concierto de ambos quiz.
Se cierra as uno de las ms denigrantes episodios de
nuestra vida nacional (infra, Addenda A, 8 Y D).
_______________________________________________
(246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e
introduce en el Per la teora del rgano.
(247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44.
(248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463.
- C. Garca Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que
"Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por la
administracin directamente, ya por una persona o entidad
por su encargo o con su colaboracin" (Derecho
Administrativo, t. 1, p. 262).
(249) G. Jze. Les principes genraux de droit administratif,
t. 1 p.
- Trait elmentaire de droit administratif, p. l
- Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor
integridad el concepto de servicios pblicos.
(250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, l
excluye la concurrencia. El monopolio de derecho es
extrao a la conveniencia o inconveniencia de la situacin
que crea, es decir, que no es necesariamente una razn
econmica o fiscal (aunque esta ltima es frecuente).
Puede ser un motivo de seguridad jurdica general" (R.
Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y s.s.).
(251) La reglamentacin generalmente trae la
autorizacin,la licencia o el permiso, como formas
administrativas para actuar legalmente.
(252) Se podra objetar que los "modestos transportistas
chilenos fueron no obstante, los que paralizaron Santiago y
otras ciudades chilenas en 1973, facilitando la dictadura del
general Pinochet, pero las publicaciones norteamericanas
oficiales explican el financiamiento de poderosas
transnacionales, independientemente de la accin del
propio Departamento de Estado".
(253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p.
XII-l?
(254) G. Radbruch. Arbitrariedad legal y derecho supralegal.
p.36.
(255) El liberalismo es una corriente poltica e ideolgica
expresiva de los intereses de la burguesa en el pe
rodo de su lucha contra el feudalismo y la monarqua
absoluta. En su tiempo signific un avance.
(256) La concesin la tratamos en el siguiente apartado
(10.6).
- La contratacin es materia del captulo 12 de este Tratado.
(257) G. Bacacorzo "Visin actual del pensamiento y accin
poltico-administrativos". Gaceta Jurdica, tomo 13, pp. 29-A
a 34-A. Lima, enero 1995. Reproducido en Mxico (alegatos,
N 28, pp. 447 a 450; Mexico, 1994) y en Brasil (Gminis N"
9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996).
(258) Vase el apartado 9 - La Brea y Paris, concesin?
(259) En los jardines del hotel Brasil -cercansimo a las
inolvidables cataratas- dichas palabras estn grabados en
una placa de bronce (Foz de Igua~u), 25-4-1996). El
tudesco faIleci en Roacia dos Cataratas. Hoy esta
grandiosidad natural-nica en el mundo- est inmersa en el
Parque Nacional del Brasil, aunque parte de eIlas
pertenecen tambin a la Rep. Argentina.
(260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p.
459.
(261) L. Cortis-Pelez. Teora General de los cometidos
del Poder Pblico (perspectiva mexicana de una
doctrina de validez universal), p.lO.
(262) Ibid. p. 17.
(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos
puedan ser manejados siquiera por concesionarios
particulares.
(264) El tratadista uruguayo Cortias-Pelez -hoy ilustre
profesor honorario de U.N.S.M.- critica la expresin
monopolio por redundante, ya que tcnicamente est
reservada a las actividades propias de la iniciativa privada;
empero an as, resulta de notoria seguridad jurdica
previniendo acciones judiciales capciosas.
(265) M. Prez y Prez. Teora de los cometidos del Poder
Pblico. (266) L. Cortias Pelez. loc. cit.
(267) Hay, en cambio, una delegacin de poderes en otras
personas jurdicas de derecho pblico interno.
(268) Nuestro pas tiene el dominio de los yacimientos
desde poca prehistrica. En la colonia fue explotada
en favor de Espaa, yendo nuestras riquezas a todo Europa
y hasta Jerusaln. Era el legendario Per. Actualmente se le
recuerda como; Vale un Per! La poltica y prctica de
dominacin fueron brutales y empobrecieron al pas. "Las
piedras de Potos y sus minerales estn baadas con sangre
de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de Guzmn
(1655-1661).
(269) De acuerdo al Cdigo de Minera de 1950, derogado
ya, se firma en 1954 el contrato de Toquepala, uno de los
yacimientos cuprferos ms grandes del mundo
(Moquegua). La minuta en la que recaen informes diversos,
es variada por el texto de la escritura pblica -de 19 a 22
clusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las
oficinas tcnicas informantes. Es un magnfico, aunque
breve estudio, que ha de servir de gua para la contratacin
administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge, Esquema Jurdico
para la def"micin y cauce del Contrato de Toquepala).
(270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o
repoblamiento de especies hidrobiolgicas, tanto en aguas
marinas como continentales (lagos, ros).
(271) R. Silva Repetto. Rgimenjurdico.
(272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485.
(273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre la
experiencia de la demarcacin militar (regiones); Primera,
Piura; Segunda, Lima; Tercera, Arequipa; Cuarta, Cusco;
Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-72/IN, arts.
56,57 y 60).
(274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Per Antiguo, pp. 99 a
108. - L. Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227
a 258.
- J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas, pp.
20, 29,32 Y 41.
(275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss.
- InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Parias" y
El Afaire de la Pc.
(276) Carlos Malpica, Hctor Cornejo Chvez, Germn Tito
Gutirrez Vargas, Antonio Rodrguez del Valle Nez, Efrain
Ruiz Caro del Castillo, Ricardo Llaque Descalzi, etc.

La denominacin era en lo absoluto desconocida. Es la

Revolucin Francesa la que lo crea genialmente, como
prueba inequvoca de una visin diferente del tratamiento y
finalidad de los asuntos del Estado, sujetndolo a un amplio
ordenamiento jurdico, alejndolo de la omnipotencia y
arbitrariedad de la monarqua. Alcnzase, pues, una
depuracin hacia la especialidad jurdica dentro del Estado
de Derecho.

11.1 ORIGEN HISTORICO

Cierto que esta novedosa expresin no es la actual, pero s

inmediata a ella. El desarrollo posterior de la actividad
multiforme del Estado ha creado precisamente una rica
teora, particularmente por la aplicacin de las leyes
francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del
Consejo de Estado. Esta teora no ha convalidado an
institutos suficientemente aceptados y sigue acumulando
experiencias y ensayando conceptuaciones diversas,
complejas y generalmente consideradas abstrusas.
No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y
absolutista no existiera esta especie, cuya gnesis es
inmemorial, pero tena una carencia casi absoluta de
regulacin jurdica, puesto que estaba ntimamente ligada
con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en
todas partes; llamndose
entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del Prncipe,
etc (277). La
gran revolucin les da soporte social-jurdico,
despersonalizndolos y haciendo aflorar nueva y exacta
actividades del Estado: la funcin administrativa.

11.2 CONCEPTO

Para comprender el concepto del acto administrativo hemos

de apreciarlo inicialmente desde dos aspectos importantes
y acaso complementarios: materialidad y formalidad.
En sentido material interesa conocer su contenido, su
esencia administrativa, esto es, la expresin de voluntad de
un ente estatal, cualesquiera que sean sus funciones, nivel
jerrquico o ubicacin geogrfica.

En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que

tenemos que establecer es el ente que lo produce, por lo
que -de acuerdo a los Poderes que determina la Carta
vigente (1993)- tenemos Ejecutivo (o Administrador),
Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus
actos formalmente sern, pues, administrativos, legislativos
o jurisdiccionales, respectivamente.
En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y
formalmente considerado) ser entonces una manifestacin
de voluntad del Poder Ejecutivo
cuya substancia sea administrativa, v. La nombrar
embajador, director del Museo de la Nacin o Ministro de
Estado ( ).
En atencin a la importancia de los elementos y en caso de
sobrevenir duda para tipificar un acto lgicamente nos
atenderemos a su materia, sin excepcin alguna.

11.3 DEFINICION

Muchos y muy variados son los que dan las diversas

escuelas y tratadistas, sean estos franceses, espaoles,
italianos, alemanes, argentinos, brasileos o mexicanos.
Por acto administrativo se entiende a toda "declaracin
jurdica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la
administracin tiende a crear, reconocer, modificar o
extinguir situaciones jurdicas subjetivas" (R. Fernndez de
Velasco).
Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto
administrativo es la decisin de una autoridad en ejercicio
de sus propias funciones, sobre derechos, deberes e
intereses de las entidades administrativas y/o de los
administrados respecto de ellos.

Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; s lo

es o puede serio para aquellos que regulen situaciones
laboral-administrativas, en cuanto sean ms favorables al
trabajador.
Anlisis de sus elementos
Como toda proposicin, es pertinente esclarecerla mediante
la exgesis de sus componentes, para que no quepan dudas
sobre asunto de tanta importancia.
Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos.
Declaracin, esto es, exteriorizacin o publicacin. Mientras
el acto carezca de este requisito, ser cuando ms un
proyecto, algo que an no ha ingresado a La esfera del
derecho. Constituir un material de trabajo, el esbozo de
una hiptesis en elaboracin, jams un acto, an cuando
tuviera todas las formalidades que se quiera.
Jurdica, "por su origen en razn del sujeto que lo emite y la
facultad que al dictarla se ejercita; por su contenido, ya que
afecta a situaciones jurdicas personales; y por su forma de
expresin". Agrega Fernndez de Velasco que "La
declaracin tiene dos aspectos: uno subjetivo y otro
objetivo; contiene una norma jurdica y otorga o restringue
ciertas facultades.
"La declaracin jurdica es la exteriorizacin de un mandato
jurdico en ejercicio de una facultad jurdica". Puede ser ella
expresa o tcita, unilateral y mltiple, espontnea o
requerida.
Unilateral. Emana en esta forma de la Administracin; y no
se genera por el "concurso de varias voluntades que
persiguen intereses jurdicamente distintos" (Waline).
Ejecutiva, en razn de que los actos administrativos gozan
de la presuncin de legitimidad, y pueden naturalmente
ejecutarse de oficio, como acota Hauriou.
Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de
resolucin, y los legislativos deben publicarse en el Diario
Oficial" EL PERUANO" para su vigencia. Fuera de Lima, en el
rgano que determine con efectos oficiales la Corte
Superior respectiva. Tngase en cuenta que la notificacin o
transcripcin es igualmente un efecto publicitario, aunque
menos pleno, evidentemente.
Veamos ahora la segunda proposicin.
Decisin. Es la manifestacin exterior o pblica de la
voluntad de la Administracin. Puede ser expresa (norma) o
tcita (silencio, no acto). Toda decisin admite dos clases:
general y especial.
Autoridad Administrativa. El rgano (personal o colectivo)
que genera el acto que debe tener consecuencias en el
campo jurdico y no nicamente en la esfera administrativa.
Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar actos
administrativos, de acuerdo a la legislacin vigente o al
derecho consuetudinario, extremo .ste que ha de probarse
en caso necesario. No debe confundirse los actos propios de
un ente colectivo (directorio, junta, consejo, comit,
comisin, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de
que el acto est finalmente formalizado por un solo
funcionario o autoridad, con la representacin de uno
segundo, pues aquel no acta por propio derecho sino
acatando mandato de dichos rganos-colectivos cuya
voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola
persona. Hay casos de delegacin que caen dentro del
supuesto que analizamos, que los veremos con variadas
denominaciones dentro de los requisitos para la validez del
acto administrativo.

Derechos, deberes e intereses

El acto administrativo como parte esencial de la actividad
jurdica del Estado se orienta lgicamente a producir
efectos jurdicos en el mbito general del derecho.
Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible,
apoyada o referida a una norma vigente o que coresponda
respecto de una derogada.
Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda
cumplir.
Intereses (legtimos). Relacin con persona o cosa que, an
sin estricto derecho, puede permitir accionar procesal o
procedimentalmente.

Entidades administrativas. Todo rgano u organismo

pblico, cualquiera que sea su competencia, nivel
jerrquico o ubicacin geogrfica. Se entiende
generalmente por rgano aquella dependencia pblica que,
aunque sea importante, carece de personalidad jurdica ella
sola (v. gr. un ministerio, las cmaras legislativas, las cortes
de justicia, etc.). varias de ellas o, mejor dicho todas ellas
constituyen una sola persona jurdica, el Estado.
Organismo, en cambio, es toda persona jurdica de derecho
pblico interno (v. gr., las sociedades de beneficiencia, las
universidades nacionales, las empresas estatales, las
municipalidades, las regiones, etc.). Por excepcin, hay
instituciones privadas que producen actos administrativos
por delegacin, en razn de constituir personas de derecho
pblico no estatal (colegios profesionales); y tambin por
delegacin algunas personas de derecho privado pero que
por razones de inters social slo pueden surgir a la vida
jurdica mediante ley expresa (las universidades
particulares).
Todas estas partes constitutivas del Estado actan
mediante actos de imperio o de autoridad, como que en
realidad provienen del Estado mismo o de una parte de l
con vida propia, como los organismos.
Administrados. Personas fsicas y/o jurdicas. Esta
denominacin es de notoria vala, pues comprende a todo
ser humano: nacional, extranjero o de aptrida, mayor o
menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil, militar
o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto o
analfabeto, libre o detenido, comerciante formal o informal,
inocente o delincuente; etc, etc., todos ellos directamenteo
o por interpsita persona capaz pueden reclamar atencin
de cualesquiera entidad administrativa (excepcionalmente
hasta de algunas privadas, decamos). Las jurdicas
extranjeras deben domiciliarse en el pas.

11.4 VALIDEZ
El acto administrativo tiene invvito el ejercicio de una
actividad cierta y precisa, que lo diferencia del acto de
administracin, que proviene tambin de agente
administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es,
por tanto, abstracto, como precisa Raggi.
Los requisitos esenciales del acto administrativo
determinan la validez del mismo; y ellos son los siguientes:
competencia, legitimidad (u objeto), forma y manifestacin
de voluntad.
Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o
de la representacin jurdica, fijada por la ley en forma
expresa o virtualmente; o por autorizacin o delegacin
tcitamente otorgada. Es, pues, la aptitud legal para
realizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable.
La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el
derecho civil, pero complementada necesariamente por
exigencias de derecho pblico (edad, ttulo, registro,
juramento de asuncin del cargo, etc.).
La competencia puede tener varias clases:
- materia
(v.gr. pensiones)

- grado (director general)

- territorio (Regin de Arequipa)
- turno (das y horas prefijadas)
y dentro de la competencia pueden darse algunas
modalidades, que han
de ser justificadas en acto expreso independiente o en el
propio texto del acto que se emite, cuando el titular de la
competencia no puede actuar personalmente, por razn de
fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones, enfermedad,
parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos
entonces la avocacin: el superior se ve obligado a sustituir
al inferior; delegacin, el inferior reemplaza al superior;
sustitucin, que se da entre funciones del mismo nivel. No
explicitado el derecho de actuacin, bien pueden generar
estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto,
o cuanto menos rehacer los actuados.
El tratadista francs Alcindor afirma que este elemento
de la competencia
es el ms influyente acerca de la validez del acto.
Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en s deben
estar arreglados a derecho. El abuso, exceso y la desviacin
de poder es ilicitud y conducen a la nulidad y
responsabilidad consiguientes.
Tambin se considera a este segundo componente del
acto como el obje
to del mismo, obviamente lcito, como ya dijimos.
Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben
cumplirse en el acto administrativo, tanto en la
sustanciacin como en su culminacin, esto es, en la
expresin de voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta
su validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo
vincula estrechamente con el procedimiento administrativo.
La validez atiende a los elementos anteriores y
concomitantes del expediente; la eficacia a los posteriores
de los actos, es decir la prolongacin ms all de stos.
Cuando se la exige como necesaria esta
mos ante lo formal; cuanto la expresin es de cualquier
modo nos encontramos ante lo no formal (279 .
Las formas que pueden presentar el acto administrativo
(formal o materialmente apreciado) son variadas,
interesando primordialmente las que revisten los de
naturaleza resolutoria en nuestro pas, y ellas son las
siguientes:
- resolucin legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882,
reconociendo la calidad de prcer de la independencia a
Jos Andrs Rzuri; la N 1858, extendiendo a los
sobrevivientes del monitor "Huscar" beneficios
pecuniarios, inclusive los de montepo; concediendo
pensin de gracia (la 5458) y un premio pecuniario (la N
5723).
- decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto
del Presupuesto General de la.Repblica (Carta de 1993,
arto 800);
- resolucin suprema (formal y material) (v. gr. designando
una comisin para que proponga un proyecto de ley
orgnica, etc.);
- resolucin senatorial (material) (v. gr. ratificando la
designacin de embajador en la RDA, de vocal o fiscal
supremos, etc.);
- resolucin de la Comisin Directiva de la Cmara de
Diputados (material) (v. gr. nombrando a su Oficial Mayor);
- resolucin de Sala Plena de la Corte Suprema (material),
llamado acuerdo (v. gr. destituyendo a un vocal superior);
- resolucin del Jurado Nacional de Elecciones (formal y
material) (v. gr. anulando un proceso electoral en la Regin
Inca o en toda la Repblica) (280);
- resolucin directoral (formal y material) (v. gr. encargando
a un equipo de ingenieros ferrocarrileros el avance de obras
en el tramo Vtor Majes).
Hay tambin otras: viceministeriales, rectorales,
vicerrectorales, jefaturales, gerenciales, subdirectorales,
divisionales, prefecturales, subprefecturales, de decanato,
de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones
(vid., Cuadro XII - Acto Administrativo).
En todas ellas lo importante es poder establecer claramente
el nivel jerrquico de la entidad o de la oficina que la emite,
para efectos de impugnacin o de mera aplicacin
(principio de la jerarqua normativa), ya que una divisional
no podr contradecir una suprema, ni sta una ley.
Expeditivo resultar entonces conocer las normas
pertinentes de creacin y de organizacin y funciones del
ente emisor para actuar luego con seguridad jurdico-
administrativa.
Por ltimo, los actos de administracin se pueden dar con la
formalidad de los actos administrativos -resoluciones en
general-, pero tambin al margen de ella, vlidamente. Y
entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el oficio, la
circular, el memorndum, el aviso, el cartel, el comunicado,
la nota de prensa, el bando, el pregn, el ceduln, la
cdula, la carta, el telegrama, el telex, las instrucciones, la
directiva, etc. Todos ellos sirven de prueba en caso dado
para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y
formalidad.
Manifestacin de voluntad
La Administracin Pblica puede actuar exteriormente
de dos maneras, a saber:
- expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto
(escritura, seas, seales, etc).
- tcita: se deduce el sentido por interpretacin.
En el primer caso (expresa) la Administracin por
intermedio de su agente competente tiene la ineludible
obligacin y el consiguiente derecho de resolver todos y
cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que
puede o no efectuarlo en uno o varios actos
administrativos, a condicin de que en el primero
expresamente reserve pronunciamiento justificadamente
sobre los restantes.
Ms, resulta tambin que ella con relativa frecuencia
incumple dar a conocer su voluntad pblica, omitiendo su
obligacin. Entonces estamos ante elllamado silencio de la
administracin, que no es precisamente un acto negativo,
sino ms bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto,
que se interpreta la voluntad pblica translucida
implcitamente al vencerse plazos establecidos o transcurrir
tiempo lato.
En este silencio hay inercia, abstencin, impasividad,
un renunciamiento sutil para actuar administrativamente.
La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a
veces positivamente, pero no librado al criterio subjetivo,
sino al objetivo que determina general y abstractamente la
norma.
Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto
general de la Repblica remitido por el Poder administrador
no ha sido aprobado por el Congreso hasta el 30 de
noviembre de cada ao; es decir, queda automticamente
aprobado por as mandarlo la Carta Poltica (art. 8.0). Por
cierto que la aprobacin presupuestal es siempre acto
administrativo material y formalmente del Poder
Legislativo; y
Negativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta das sin
que la Administracin Pblica haya resuelto un
procedimiento sujeto a su jurisdiccin, se considera
entonces que el petitorio ha sido rechazado de plano (D.S.
5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3).
Hay, pues, ambigedad en el derecho peruano para tratar
el silencio y superarlo jurdicamente, por lo que habr que
atenerse a lo que determine la norma.
El silencio administrativo es as una de las tantas vlvulas
de escape que tiene la Administracin Pblica en su variada
y cotidiana obligacin de actuar; pero que sta es
precisamente una manera de no actuar, linda con la ilicitud
y concretamente con el delito, sobre todo su especie
negativa, ya que al no existir manifestacin de voluntad se
ha lesionado el derecho del peticionario, quien tendr que
recurrir al Poder Judicial, para que sea este rgano el que se
pronuncie definitivamente sobre su pretensin jurdica.
Veremos tambin que hay una manera sui gneris de
formar acto administrador, cuando es necesario y concurre
otra voluntad, sea de persona fsica o jurdica, pblica o
privaqa. Estos son los llamados actos bilaterales o
multilaterales (contratos).

11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS

El acto administrativo puede presentar dos clases:

- Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de
vicio insanable (concesin de servicio pblico por rgano u
organismo que carece de tal facultad; se expide acto a base
de un acuerdo del Consejo de Ministros, que no lleg a
tomarse firmemente.
- Accidentales (o de prueba). El acto no se presenta
perfecto, pero puede serio en cualquier momento, pues slo
carece de elementos no indispensables (nombrar a quien
todava carece de la edad de la ciudadana (18 aos), pero
que est prximo a tenerla.
11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION
Interesa conocer cmo se produce en el acto
administrativo la voluntad o
intencin de la Administracin.
Se determina una sola voluntad en actos llamados
generalmente unilaterales, en virtud del ius imperium
Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han
de exprearse la voluntad de todas las partes, por que as lo
determinan las leyes o lo permite la propia administracin
teniendo en cuenta la naturaleza jurdica del instituto
correspondiente.
Se expresa, en principio, con lo actuado y probado en
autos.
Ahora bien, los informes, dictmenes, peritajes, proyectos,
opiniones, etc,
que obren en autos no constituyen tpicamente la voluntad
de la Administracin, sino que son elementos ilustrativos
que se exponen a la consideracin de la autoridad para que
sta puede determinar cmo resolver, quedando librado a
su criterio tomar elementos en todo o en parte. Igualmente
ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que
usualmente el producto generado por la Administracin o
por el Poder Judicial no obliga absolutamente a seguir la
misma solucin, pues -en el mejor de los casos- la
jurisprudencia es aproximativa de ms o de menos. Si se
probara la identidad de supuestos y de normas (o
precedentes), la conclusin jurdica tambin ser igual.
Ya hemos visto que no hay declaracin de voluntad en el
silencio, aunque el adagio romano dice Qui tacet,
consentire videtur (el que calla parece que consiente). En el
derecho peruano la presuncin se resuelve legislativamente
en forma positiva o negativa, como hemos visto.
Vicios de la voluntad
La determinacin y la expresin de la voluntad de la
Administracin por
. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de
situaciones (polticas, administrativas, sociales, ambientales
y culturales) que pueden viciarla, con la consiguiente
invalidez jurdica del acto.
Estos vicios son el error, el dolo y la violencia.
- Error es la inadecuacin entre la realidad y el concepto.
Proviene
usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que
se ventila (v. gr. omitir el objeto o finalidad de una
expropiacin);
')Q()

- Dolo. Animo de causar mal, dao. No se atiende o se

desprecia burda y sobre todo sutilmente el inters pblico
(v. gr. tratar de adecuar a la legislacin normal el affaire de
La Brea y Parias, condonando la cuantiosa deuda por
impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones
de soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo
reclamo haba sido resuelto ao antes por acto jurisdicional;
et.); y
- Violencia. Presin moral o fsica que impide actuar con la
necesaria libertad y el indispensable discernimiento. Ha de
ser ella irresistible o que exista fundado temor represivo.
11.7 EFECTOS JURIDICOS
Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la
legitimidad y la ejecutoriedad, que algunos autores parecen
sinterizar en una sola, esto es, la segunda.
- la legitimidad es, sin embargo, presuncin legal juris
tantum, pues el acto podr estar viciado y ser causal de
revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Ms hemos de
afirmar enfticamente que mientras no se le impugne y an
en tanto, no se le declare supuesto vicio l ha de tener
invariablemente esta categora. Puede, pues, admitirse
prueba en contrario; y
- la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto
administrativo, como reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer
(281). Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia,
cuando el acto es cumplido "por la autoridad
administrativa; es decir, que no slo emana el ttulo del
Poder administrador, sino que ste mismo, con sus propios
medios y funciones, ejecuta la decisin". La impropia,
cuando emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la
ejecucin es ordenada por otra autoridad con especial
imperio, es decir, la autoridad judicial".
En este ltimo supuesto encuadrara el mandato de que
"las personas jurdicas se inscriben en un registro pblico.
No pueden ser disueltas por resolucin administrativa"
(Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y probada la
necesidad de cancelar dicha inscripcin puede el Poder
administrador resolver as, pero su ejecutoriedad quedar
suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La
facultad de ste no queda limitada a acordarla o rechazarla,
sino que como Poder revisor ha de pronunciarse sobre la
licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo
responsabilidades, si fuere el caso.
Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecucin puede
referirse no slo a decisiones administrativas, sino tambin
a las de otros poderes; v. gr., del Poder Judicial. Cuando la
Ad.ministracin pblica se limita a cumplir decisiones
judiciales no realiza un acto administrativo, porque el
cumplimiento de ellos no entraa una decisin
administrativa que cree, modifique (reconozca) o extinga
un derecho de los administradores; la decisin que se
cumple o ejecuta es judicial; v. gr.; la clausura de un local,
arresto de una persona que se niega a con- I currir al
tribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza
pblica, etctera."
Por ltimo, hay an que distinguir entre decisin ejecutoria
y ejecucin misma. Aqulla requiere de un proceso
intelectivo -valorativo de la situacin existente dentro del
cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando de garantas
el derecho perifrico o distinto del afectado y sobre el que
recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecucin es
fundamentalmente ejecutar la decisin, que es inmediata y
no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso
de actos judiciales o legislativos.
Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto ni
ciego, pues si el acto resulta irregular "por ser lesivo del
derecho de aquel a quien se dirige o pretende obligar,
puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de una propie
dad sin proceso judicial firme (282).
11.8 EXTINCION
El acto administrativo -como todos los actos jurdicos, en
principio- es una institucin jurdica cuyos efectos abarcan
el campo del derecho. Se presume por ello su legitimidad
-presuncin iuris tantum-, elemento bsico para su plena
validez y ejecutoriedad. Ms, si a la legitimidad se le
adiciona el requisito del mrito del acto, ambos generan un
concepto mayor llamado legalidad.
Qu es el mrito?
La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para
el servicio pblico, al que debe estar referido como finalidad
suprema de la Administracin. Juega, pues, rol
preponderante la nocin de servicio pblico o de inters
pblico, el primero ms adherido a la estructura del Estado,
en tanto que el segundo presenta una conceptuacin
eminentemente social.
Todo esto supone que el acto administrativo es vlido y
legal y naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser
puesta en prctica de inmediato por la propia
administracin o delegarla a organismo competente, de
modo expreso.
Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza,
reconocer que ya no es necesaria su existencia jurdica,
porque adolece de defecto o simplemente el transcurso del
tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya de mrito.
Formas de extincin
Toda extincin ha de ser expresa y revestir la modalidad
escrita. El mero anuncio (radio, televisin, prensa, pregn,
avisos, carteles, circulares, etc), carecen de fuerza ejecutiva
extintiva y slo se les podra apreciar como advertencia y
no como acto mismo, ya que interesa sobremanera conocer
los trminos de la determinacin y de la expresin, la
identificacin y la fecha del acto, como

tambin la de su publicacin, para deducciones

estrictamente legales; y hasta el nombre de quienes lo
autorizan y refrendan. Tambin la substanciacin misma.
Las formas de extincin debemos agruparlas tcnico-
jurdicamente tenien
do en cuenta el contenido del acto.
Para actos de contenido general:
- Derogacin. Retirar parcialmente el vigor jurdico a un acto
administra
tivo formal, pero materialmente legislativo por su carcrer
abstracto y
general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un
reglamento de 200 artculos). Hay que expedir decreto
supremo en que se lo elimine o mencionar expresamente
en un decreto supremo de anloga naturaleza
(especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del Cdigo
Civil - Ttulo Preliminar - 1).
- Abrogacin. La vigencia jurdica se. pierde totalmente; ya
no hay ni ras
tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de
Pensiones de 16-11850 o Ley Castilla) (283).
Cierto que en nuestro pas la derogacin y la abrogacin
pasan como expresiones absolutamente sinnimas, cuando
en verdad son figuras diferentes, como hemos visto. Esto se
debe a la pobreza del lxico entre nuestros legisladores,
funcionarios y hasta en los propios juristas de casta, con
excepciones de altsima calidad.
En los actos de contenido particular, es decir, concreto o
subjetivo -esto es, actos administrativos formal y
materialmente y contratos- tenemos la revocacin.
Es principio de derecho que todo acto administrativo es, por
naturaleza, revocable. La Administracin unilateralmente
resuelve extinguirlo, en ejercicio de la potestad que tiene
de realizar el bien colectivo. Comprobada la inconveniencia
o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin
efecto.
La revocacin puede tener diferentes motivaciones y
efectos. Si es por inconveniencia, los efectos jurdicos
durante su vigencia se respetan. Pudiera ser tambin por
abandono, o sea, al cumplirse el plazo dado
precedentemente y no haberse realizado la condicin. Por
caducidad, al haberse agotado el de recho, incumplirse
algn requisito legal o reglamentario o por haberse
alcanzado alguna condicin prefijada.
El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en
todo o en parte.
Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una
figura compleja,
que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la
normatividad administrativa nuestra. Puede ser declarada
de oficio, es decir, por impulso e iniciativa del Estado, o
puede serio a instancia de parte tambin, producidos en
cualquiera de las siguientes condiciones:
- dictados por rgano incompetente.
- contrarios a la Constitucin ya las leyes y los que
contengan un imposi
ble jurdico; y
- dictados prescindiendo de las normas esenciales del
procedimiento, y
de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y
110).
Hay que tener en cuenta un caso de excepcin. El Estado
voluntariamente ha querido dar mayor firmeza a los actos y
por ello manda que "cuando se trata de resoluciones
expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales" ellas podrn ser impugnados por el propio
Estado en la va judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De
esta manera severa y ponderada el codificador distingue
con calidad evidente los actos expedidos por un rgano-
persona en que el funcionario ha podido arbitrariamente
imponerse por el principio de jerarqua, de aquellas
emanados por un rgano-institucin (que maneja
legislacin especializada), en los que prima la deliberacin
como tamiz del principio de la mayora. As, pues, estos
ltimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la va
administrativa.
El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando
menos- dos clases: la nulidad sensu stricto y la
anulabilidad.
La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicio
o vicios que lo tornan irremediablemente sin valor jurdico
alguno (v. gr. usurpacin de funciones).
La segunda presenta imperfecciones superables
jurdicamente, sus efectos se reputan vlidos mientras no
se produzca la anulabilidad. Se trata de una nulidad relativa
(v. gr. una confusin de competencias).
Habra una clase ms: los actos administrativos
inexistentes. La doctrina, la legislacin y la jurisprudencia
no se pronuncian firmemente al respecto; pudiendo
afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de
actos, es decir, existen en la realidad pero carecen de
trascendencia en el campo del derecho. De toda suerte, es
una rica teora ampliamente desarrollada en Francia,
Alemania, Italia, Espaa, Mxico, Argentina y Uruguay, pero
an sin conclusiones definitivas.
Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es
absolutamente, no pudiendo subsanarse por la
confirmacin (Cdigo Civil, arto 220 in fine), pero el acto
anulable si puede ser beneficiado por la confirmacin; y
sta consiente las modalidades tcita (C.C., arto 231) Y
mejor aun, la expresa (C.C. arto 232).
Recordemos, por ltimo, que un acto invlido comunica
esta deficiencia a los sucesivos en el procedimiento,
siempre que estn vinculados a l (Ley 26111, arto 45).
Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) se
emplea un lxico parcialmente propio en cuanto a su
extincin; rescisin y nulidad. En materia contencioso-
administrativa no es trascendente la resolucin ni la
revocacin (284).
11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS.
NUEVOS
ACTOS
Mencionando la ley civil bsica decamos que en el
ordenamiento peruano el acto nulo -es decir, al que le falta
un elemento sustancial- no puede sanearse, siendo siempre
nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede ser
posteriormente objeto de confirmacin, pudiendo ser sta
tcita y mucho mejor an, expresa.
La doctrina administrativa, como tambin la legislacin y la
jurisprudencia de pases de mayor avance jurdico aportan
otras figuras denominadas ratificacacin, convalidacin y
conversin. Examinmoslas, en el entendido que slo
pueden concurrir en auxilio del acto anulable.
La ratificacin o confirmacin no es otra cosa que retirar el
vicio de que adolece el acto y reconocerle entonces plena
validez. "Se trata de un acto nuevo, que se vincula con el
antiguo en el sentido de conservar los efectos de ste en el
tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la
ratificacin o confirmacin deviene vlida plenamente, pues
ella posee eficacia retroactiva con la que tie el primer acto
desde su expedicin.
Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir
ineludiblemente de otra autoridad, que sea distinta y
superior de quien gener el primero defectuoso(285).
La convalidacin -segunda figura perfectiva- es de exclusivo
resorte de quien emana el acto relativamente invlido.
Puede ser objeto de un segundo acto o carecer de forma,
pero a de autosubsanar el vicio de que adolece. Pero no
todo acto puede convalidarse, pues la Administracin no
tiene facultad para variar ni acomodar las normas legales o
reglamentarias a su antojo, en el caso en que el vicio se
tratara de ilegitimidad, por ejemplo.

Si quien emiti el acto imperiecto muere o carece de

competencia, por ya no ser funcionario o serio en otro
orden de cosas, la atribucin convalidatoria
pasa automticamente al superior jerrquico;
desapareciendo recin la respon
sabilidad del autor del acto primigenio, reconocindose la
retroactividad de sus efectos. .
Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse no
pueden ser varia
bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda
firmemente; slo se podr
motivar adicional mente 286 .
La tercera y ltima clase del perfeccionamiento jurdico es
la conversin, slo en cierto modo, ya que las dos
analizadas realmente mejoran el producto jurdico,
completndolo.
Empero la conversin es distinta. No completa ni mejora lo
existente, sino que lo retira del mundo del derecho y lo
reemplaza por un nuevo acto. La circunstancia de que bien
pudiera reproducir propiamente el acto sustituido no puede
vlidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta
eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a
extremo tal que carece de nexo con el anterior y no puede
absolutamente tener la vigencia del acto.
Comunmente, en la conversin slo aparecen aspectos
rescatables del primero.
11.10
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento
general de institutos, hay variadas formas y objetivos a
determinar para una subsecuente agrupacin.
Una actual y de evidente valor pragmtico es la de
distinguir los actos de autoridad y los actos de gestin:
- Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado
ejercita su potestad de mando y por tanto, los dicta
unilateral mente, de iure imperiL Desde luego, analiza
previamente la situacin, profundiza en la realidad, ejecuta
comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del
derecho, que es eminentemente social (v. gr. imponer multa
a las personas jurdicas que resulten responsables de la
rotura de aceras y pavimentos sin autorizacin y
permaneciendo en estado de abandono).
- Actos de gestin. El Estado entra en negociacin con
administrados o con extranjeros no residentes en igualdad
de condiciones, por lo que su decisin (voluntad) produce
efectos exclusivamente por el concierto de voluntades de
las partes; dndose entonces una categora bilateral o
multilateral del acto. Tpica contratacin administrativa.
- Acto condicin. Segn la teora del acto administrativo,
ste es aquel que por s mismo no constituye negocio
jurdico completo, sea porque no genera un derecho
subjetivo o porque le falta otra manifestacin de voluntad
necesaria para la concrecin jurdica propia del acto. O
como dice Jze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, l es
todo acto previo al (acto) que crea situacin jurdica
individual(287).
Esta figura no crea una situacin jurdica general, personal
y objetiva porque stas preexisten. El status est creado y
regulado por el derecho. Para la aplicacin de estos actos se
ha de comprobar que se dan las condiciones del caso (v. gr.
que el prefecto goce de nacionalidad peruana originaria y
no adquirida; que el rector sea profesor principal con no
menos de doce aos en la docencia universitaria, de los
cuales cinco deben serio en la categora; tener el grado
acadmico en su especialidad y ser ciudadano en ejercicio;
que el juez de menores sea abogado, casado, etc.). La
ausencia (o la no probanza) de
cualquier condicin (requisitos) apareja nulidad
insanable.
y los actos bilaterles o plurilaterales?
Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en
principio; ms ello no
excluye que haya actos complejos en cuanto a la formacin
de la voluntad -diramos perfecta- del acto en s. "El quid de
la cuestin est en el valor que se asigna a la voluntad
individual, es decir, si ella es elemento esencial en la
formacin de la relacin obligatoria o si slo debe
considerrsele una condicin de hecho (288).
Ya que este enfoque est en razn directa del contrato
administrativo, all volvemos a verlo con la necesaria
presencia conceptual (infra, 10 - Contratacin
administrativa).
Por ltimo, los actos bilaterales y las multilaterales
esencialmente tienen la misma esquematicidad de los
unilaterales, agregando solamente la indispensable
presencia del particular, que ha de expresar su voluntad de
manera indubitable y conforme a las exigencias legales
previstas para cada caso (vid., Cuadro XII - Acto
administrativo).

11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII

Por evidentes razones de orden integrativo diremos que los
dems actos de autoridad o imperium del Estado, tales
como los legislativos, de administracin, de gobierno y
jurisdicciones no necesariamente aplicarn todo lo que se
ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el
Estado y sus organismos autnomos en lo que resultare
pertinente dentro de su libre discrecionalidad.
Los administrados tienen el derecho de opinar y an de
recomendar alturadamente la modificacin, ampliacin,
restriccin de renovacin de cualquiera de ellos, pero la ley
no les reconoce ni concede accin propiamente contra ellos,
a menos que sean manifiestamente ilegales y afecten
derechos subjetivos, o sea, que invadan el campo
netamente administrativo.
Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a
Huancayo, una oficina de asesora tcnica pasa del primer
al vigsimo piso, si se fija fecha para elecciones el 1 y no el
8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y Guzmn,
segregando territorio de tres o cuatro de las existentes,
nadie podr jurdicamente accionar contra tales actos.
Menos contra los jurisdiccionales, que tienen sus propios
cauces legales.
Actos legislativos son toda manifestacin unilateral de
voluntad del Estado, de ejecucin forzosa, situaciones
jurdicas generales (v. gr. la Ley General de Expropiacin).
Actos de administracin constituyen la actividad amplia
destinada a la satisfaccin de necesidades secundarias de
la administracin interna, en cuya esfera se consume (v. gr.
reestructuracin de ministerios, o de parte de ellos;
permutas de jefaturas, cambio de locales, rotacin o
destaque de trabajadores sin afectar sus derechos
subjetivos; avisos, comunicados, etc). Han de mantenerse
estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los
actos administrativos.
Actos de gobierno o polticos son las decisiones orientadas
a impulsar la poltica gubernamental, sea dentro del propio
Poder Ejecutivo, sea de coordinacin entre Poderes o
internacionalmente (v. gr. convocatoria a eleciones,
establecimiento o ruptura de relaciones diplomticas y.
consulares, declaraciones de suspensin de garantas,
indultos, medidas extremas ante una gran necesidad
pblica, etc.). Responden ante el poder poltico pero no
administrativo o judicial. S ante el contralor constitucional.
Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia,
resuelven en la res iUdicata, declarando, removiendo,
modificando o extinguiendo situaciones jurdicas
individuales o generales o hechos con fuerza de verdad
legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales tpicos
(complejos); deciden la cuestin contradictoria principal y
accesorias.
Hay algunos actos perifricos que no son jurisdiccionales (v.
gr. medidas conservatorias: otorgamiento de pensiones
alimentarias; resoluciones que no causan estado, como
aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos de
administracin judicial.

Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el

Cdigo Procesal Civil
(arts. 749 a 840).
Los de responsabilidad poltica y administrativa en general
son jurisdiccionales, o sea de dicha naturaleza
jurisdiccional, aunque lo sean en otros campos.
11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, EL
DISCIPLI
NARIO Y EL EV ALUA TIVO
Por un exceso de anlisis hemos querido referimos a stos,
en razn de una notoria particularidad que aflora en el
Derecho peruano, los que encontramos de plena
justificacin.
Las resoluciones que expide el Jurado Nacional de
Elecciones estrictamente en materia electoral no son
revisables en sede judicial (Carta de 1993, arto 142Q).
Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la
Magistratura en asuntos de evaluacin y ratificacin de
magistrados (Constitucin de 1993, arto 142Q). Valiosa
innovacin!.
Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza
administrativa, la rapidez y efecto de su cumplimiento le
reclaman ejecutoriedad, garanta que acertadamente
-decamos- les confiere la Carta.
Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carece
de jurisdiccin.
*
*
*
Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos
administrativos que no son de derecho pblico,
colocndolos aliado de los que s lo son; lo que es una
aberracin jurdica, pues slo hay actos administrativos
integrantes del derecho pblico. Como reciente ley muy
publicitada sentara esta hesitacin es que nos referimos
con precisin al respecto (D. Legisl. 817 - Ley del 'Rgimen
Previsional a cargo del Estado, arto 3).
Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de
acto administrativo, que slo puede darse -con estas
caractersticas indubitables de consulta popular- en el Poder
Electoral, no importa que la entidad pertinente tome esta
denominacin u otra cualquiera (Jurado Nacional de
Elecciones, Jurado Supremo Electoral, Corte Suprema
Electoral, Tribunal Supremo de Elecciones, etc).
Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de
la Corte Suprema, para la presidencia del Congreso, para la
rectora de San Marcos, pue

den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisin

por acto jurisdiccional, como culminacin procesal.
Mas los actos electorales democrticos por excelencia -vale
decir, de democracia directa constitucional o legalmente
establecida- son de absoluta y nica competencia del fuero
electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q, 181Q Y 185Q);
Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con el
sustantivo de fuero, ello est invvito en los consiguientes
numerales: "En materias electorales, de referndum, de
otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son
dictadas en instancia final, definitiva, y no revisables.
Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q).
Igualmente, son tambin actos administrativos "la sancin
de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales
Supremos y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente a los jueces y fiscales
de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con
previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art.
154, inciso 3).
As, pues, en el derecho pblico hay dos clases de actos
administrativos que bajo ninguna razn o circunstancia
pudieran ser llevados a la va jurisdiccional: los actos
sancionadores de destitucin impuestos exclusivamente por
el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso 3), ni
tampoco los actos resolutorios en materias electorales,
obviamente del Jurado Nacional de Elecciones (art. 181Q).
Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies
mencionadas tanto la seguridad como la celeridad jurdicas,
pues habra resultado burla y desnaturalizacin permitir el
lograr resoluciones firmes despus de aos de
articulaciones y escarroteos.
Son, pues, las nicas salvedades en el ordenamiento
administrativo peruano -con todo acierto-, sin que pueda
intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el Legislativo, bajo
ningn pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!.
11.13 ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?
Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el
epgrafe precedente, que con seguridad nos va a dar una
visin complementaria de los conocimientos que hasta
ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy poco o
superficialmente tratados, con las consiguientes
vaguedades y contradicciones, fuente de confusiones o.de
inacciones fatales, como ya se han presentado entre dos
colegios profesionales, prestigiosos sin duda.
. Comencemos, pues, viendo cmo ha evolucionado
gramatical y reglariamente la accin.

11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS (O

PARTICULARES)

Habamos visto que en el caso de las universidades

-sin excepcin- stas producen actos administrativos, a
saber: las estatales o nacionales: los administrativos,
legislativos y jurisdiccionales; las particulares, los
administrativos, en relacin con el Estado que le ha
delegado funciones pblicas de enseanza; y particulares
(civiles), como comprar, vender, permutar, etc. As, la ley
somete a todas las universidades no slo a la coordinacin
(Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdiccin del
Consejo Nacional de Asuntos Contenciosos de la
Universidad Peruana - CODACUN (Leyes NQs. 23733 y
24387).
Otros asertos nuestros han quedado legalmente
confirmados recientemente (D.L. NQ 26111, arto 1 in fine);
hacindolo con notoria precisin, esto es, de verbo ad
verbum.
11.14.1 Evolucin
Nuestra legislacin adjetiva -como ya habamos afirmado-
ha venido mejorando con demasiada lentitud. El Cdigo de
1852 hablaba de los enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba
hasta los procedimientos y el vigente de 1992 se denomina
procesal. De modo que en casi siglo y medio -140 aos,
exactamente la confusin y la propia depuracin conceptual
ha sido notoriamente insegura y, por tanto, los hitos as lo
comprueban. Sin embargo, todos los cdigos en referencia
han tenido acierto de sistemtica jurdica, diramos invvita,
por obra de nuestros grandes codificadores del siglo XIX y
algunos de la presente centuria; y as dicho tacto obedece a
sutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo,
logrndose atinadas frmulas de contenido reglario ms
bien que normativo; y esto puede ser dicho en elogio de
nuestros juristas, experimentados en tareas de elevacin
legislativa. Empero, en ninguna exposi
cin de motivos ni en las crnicas parlamentarias aaa~ece
criterio consciente y
exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ).
Digamos, pues, que toda esta imprecisin proviene del
desconocimiento de los contornos filosfico-jurdicos del
acto administrativo. Aunque algo se captaba sobre esta
materia, no era lo suficientemente claro para poner orden
en la fundamentacin pertinente. As, pues, el tino pudiera
resultar ms aparente que real.
11.14.2 Lo no contencioso

Los tres cdigos republicanos en materia procesal civil

(1852, 1912 Y 1992) rondan cercanamente a la verdad,
pero sta no es sino levemente aprehendida: los tres
complejos reglarios dedican su postrer seccin a lo no
contencioso; objetivizndose esta declaracin genrica:
- Inventario;
- Administracin judicial de bienes;
- Adopcin;
- Autorizacin para disponer derechos de incapaces;
- Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta;
- Patrimonio familiar;

- Ofrecimiento de pago y consignacin;

- Comprobacin de testamento;
- Inscripcin y rectificacin de partida;
- Sucesin intestada;
- Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el ex
tranjero;
- Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin
del juez, ca
rezcan de contencin; y
- Los que la ley seale.
11.14.3 El Acto Administrativo
Si en verdad se estaba ayuno de penetracin doctrinaria en
la opinio iuris y de sta pasaba a la ley formal, si se tuvo
evidente escogitacin de la realidad del pas: la contencin
dirime entre acto jurisdiccional y acto administrativo. El
primero no puede existir sin el objetivo de componer el
derecho; en el segundo, no tiene por qu tenerlo, ya que si
as fuera, la repeticin devendra ociosa, injustificada.
Repitamos la definicin del acto administrativo.
El acto administrativo se define -en principio- como
toda declaracin
jurdica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la
administracin tiende a crear, reconocer, modificar o
extinguir situaciones jurdicas subjetivas.
Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza
decisoria y, adems, porque esencialmente es provisional
su pronunciamiento.
Por todo lo expresado, resultaba absolutamente
indispensable adoptar so
luciones notoriamente pragmticas en 1852 y 1912, mas ya
no en 1992.
Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son
naturalmente administrativos y de ninguna manera
jurisdiccionales. Por el contrario, los contenciosos son
exclusivamente jurisdiccionales.
11.14.4 Resultado
Cul es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las
especies no contenciosas estn como si dijramos
prestadas (en comodato) al Poder Judicial, en tanto el pas
no tenga la necesaria evolucin para asumirlos dentro de
otra organizacin; y la ms cercana resulta la va notarial,
pues al fin y al cabo est constituda en su casi totalidad
por abogados (profesionales del Derecho como los
magistrados y los fiscales).
y como la va jurisdiccional estara atosigada de autos
resulta positivo aliviarla y purificarla, resignando o
transfiriendo a la nica institucin existente, que es el
campo notarial urisdiccin voluntaria).
Ms, como algunas especies no contenciosas requieren, en
verdad, cierto manejo especializado o resultan fciles de
caer en la contradiccin, se ha procedido a tomar lo que
debe quedar en la va jurisdiccional y lo que bien puede
salir inmediatamente para su tramitacin, sin peligro
alguno.

Con todo, recurdese que al ser cuestionada una accin no

contenciosa
automticamente deviene sta en materia de diferendoj de
oposicin, por lo
que slo podr actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 .
Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas
por nosotros se
han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a
un 50%, a saber:
- Rectificacin de partidas;
- Adopcin de personas capaces;
- Patrimonio familiar;
- Inventarios;
- Comprobacin de testamentos; y
Sucesin intestada (291).
(Ley N 26662, art.3).
_______________________________________________
(277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la
autoridad administrativa y del acto administrativo; la
segunda el arto 22 unifica los actos y procedimientos (M.M.
Diez. El Acto Administrativo, p. 102).
- C.A. Snchez Torres. Teora General del Acto
Administrativo.
(278) Veremos que por excepcin, todos los actos del
Jurado Nacional de Elecciones y de sus jurados
(provinciales, departamentales o regionales) son actos
administrativos.
(279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La
primera la tratamos seguidamente; la segunda "nos da la
idea de algo secundario, contingente y hasta superfluo", y
tienen que ver comunmente con los trmites e
instrumentos (papel).
(280) Por excepcin, los jurados electorales slo tienen
legalmente ]a facultad de producir actos administrativos. y
estos pueden ser: actos electorales y actos administrativos
sensu stricto. En materia propiamente electora] no cabe
una segunda va, ni an ]a jurisdiccional, por as
privi]egiarla ]a Constitucin de 1979 (art. 292; Carta de ]
993, art. 181). Todos sus dems actos se regulan y
procesan de acuerdo a las leyes generales de la Repblica,
sin excepcin.
(281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss.
(283) La derogacin y la abrogacin no siempre significan la
sustitucin de normas, ya que este supuesto
puede no darse (CC. - Ttulo Preliminar, arto 1).
- Hemos de explicar en qu consiste una figura que se
vincula con otros temas, tanto en la doctrina como en la
vida real. La costumbre abrogatoria torna a una norma o
conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta, despus de
largo transcurso de tiempo; no lo est por ninguna ley o
mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudara de
la salud mental de quien acudiera a ella. As, el principio -y
ahora tambin norma constitucional- de que una ley slo se
deroga por otra ley, admite excepciones de prolongada
cronologa. La firmeza del acto legislativo (material) no
queda as vulnerable.
- En sntesis, derogare legi es cum detrahitur pars;
abrogatur cum lex tollitur prorsus (derogar una leyes
sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo).
(284) Rescisin. Privar de su eficacia jurdica un contrato o
una obligacin, sea con efectos retroactivos o no. Ello
implica que el contrato u obligacin han tenido validez en
algn momento. Obliga la devolucin de las cosas y del
precio con sus intereses.
Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se
considera no sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace
ineficaz, excepto para reparaciones y consecuencias ilcitas.
Relativa: la que fuera de su invalidacin debe ser alegada'y
probada por parte interesada.
Resolucin. Acto, hecho y sobre todo declaracin de
voluntad que deja sin efecto una relacin jurdica,
Revocacin. Dejar sin efecto decisin anterior del mismo
rgano estatal.
(285) En casos de actos administrativos defectuosos
dictados en condiciones de emergencia (guerra civil,
inundacin, terremoto, epidemia, incendio forestal, guerra
internacional, etc.), se recurre con posterioridad a la va
legislativa para que se les d fuerza de ley, 10 que equivale
a una ratificacin; es decir, no variar el texto original.
(286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandulli
creen "que no pueden invalidarse los actos que, an cuando
invlidos hayan producido, sin objecin alguna, sus efectos
durante un cierto perodo de tiempo, a determinar en cada
caso, en correlacin con el inters pblico". La razn es que
el escndalo hace grave dao a la sociedad y la eliminacin
del efecto del acto no le produce a sta ningn bien, pues el
largo transcurso del tiempo hace olvidar las circunstancias
hasta a sus beneficiarios.
(287) G. Jze. Les principes generaux du doit administratif,
p. 44 Y SS., 204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t.
11, p. 163 - 170).
- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al
profesor administrativista, afirma que "El dato indubitable
demuestra que si la voluntad del agente no concurre con su
conformidad o acuerdo no existe jams la situacin de un
agente pblico". y marcando una fcil dicotoma, contina:
"Si sta aceptacin voluntaria- no se presentara, deber
mencionarse a la carga pblica y no al empleo pblico"
(B.A. Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544).
- R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp.
65 - 71.
(288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer,
Cammeo y Romano creen que la voluntad individual del
contratista "no es un elemento esencial del acto
administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa.
Derecho administrativo, 1. 11, p. 17).
(289) Vase en Instituciones del Derecho Civil Peruano
(Visin Histrica), tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo,
Margarita Guerra y Jorge Basadre, pp. 47-132,133-222 Y
223-253, respectivamente.
(290) Otra garanta: requisito sine qua non es el
consentimiento unnime de los interesados. Ley N 26662,
Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14
(autorizacin por abogado), etc.
- G. Bacacorzo. "Actos administrativos o actos
jurisdiccionales". Gaceta Jurdica, tomo 33 - Agosto 1996,
pp. 27A a 29A.Para la segunda edicin de nuestra obra
habamos, por cierto, preparado una breve exposicin
aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con
orientacin encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra
aportacin y la entregamos a rgano de prestigio y
seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a fin de
no distorsionar su contenido e intencin de contribuir a
serenar los nimos -cual corresponde a todo hombre de
Derecho-, exponiendo razones que no hemos recogido del
debate, no obstante la ponderacin y capacidad de los
congresistas que han logrado la aprobacin del texto legal.
Nuestra exgesis es, pues, de corte jurdico-acadmico
exclusivamente.
(291) En va adicional, vase el Captulo 33 del tomo II de
esta misma obra.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Temtica de indubitable manejo cotidiano y, no obstante

ello, de anmica produccin jurdica en nuestro medio.

12.1 PERSPECTIVA JURIDICA

Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia

legal de que la Administracin pblica pudiera efectuar
contratos, la realidad -maestra severa del derecho-
ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las
vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive
con quienes inicialmente no lo son, como en el caso de los
extranjeros o los aptrida (292).

Hay todava que enfatizar que el acto jurdico contractual se

manifiesta ms necesario cuanto ms se declara y define la
inviolabilidad de los derechos adquiridos de las personas,
ya que careciendo lgicamente el Estado de la potestad de
apropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lcito
imponerles carga pblica permanente, dedcese que el
cambio de los bienes entre ellas y el propio Estado
solamente puede resolverse por el acto jurdico contractual.
"El Estado no slo necesita de las figuras contractuales para
poder adquirir bienes y servicios
sino que es la ms importante tcnica jurdica con que
puede realizarlas" (293) .

"La problemtica en cuanto es cierta de situaciones

jurdicas y particularizadas de la diversidad del contenido
de las instituciones, adquieren copfiguraciones propias y
otro sentido de valor en las relaciones transformando los
regmenes de contrato civil en contrato administrativo. Esto
no acontece en la fase de las realidades respecto de
cualquier imposicin doctrinaria o que se haya
elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades
calificadoras esenciales,,(294).

En razn de ser la Administracin pblica el mayor

consumidor y el cliente ms importante en cada pas, la
contratacin administrativa cada da adquiere ms bienes y
extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la
poblacin, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con
la superacin del ser humano.
Bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las
primeras, porque -de acuerdo a su experiencia e intereses-
los contratistas se aferraban a lo nico existente hasta
entonces: el derecho privado; los segundos, porque el
Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas
en una igualdad inexistente se esfuerza en crear una
concepcin acorde con los altos intereses que le son
consubstanciales.
Estos contratos se establecen por una convencin
generadora de relaciones jurdicas o con el mero
consentimiento de adhesin por el particular a situaciones
preestablecidas por la Administracin; y en ambos casos
siempre encontramos la expresin de voluntad de dicho
particular en el acuerdo, lo que recin da vida jurdica de
contrato a un simple proyecto o propuesta pblica.
"La aceptacin de esta realidad promovi la sistematizacin
de la especialidad que presentaban los contratos
administrativos; en Francia esta labor fue coronada con el
libro de George Pequignot. En Alemania los juristas
distinguieron un contrato exclusivo del derecho pblico,
bajo la denominacin de "Offentlich-rechilichen Vertagge",
manteniendo una tesitura terica que la realidad
prctica diariamente debilita (295).
Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contrato
administrativo de la doctrina francesa se ha impuesto en
forma evidente y la misma doctrina alemana ha tenido que
reconocer a favor de aquella. La administracin pblica, en
cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos
que se presupuestan en los principios generales del
derecho contractual, presentando la singula
ridad que los distingue de los contratos del derecho
privado" (296).
Esta nocin propedutica debemos concluirla examinando
serena e integralmente la contratacin administrativa en
relacin con la civil-comercial.

12.2 CARACTERES ESENCIALES

Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el

problema controvertido en la doctrina mundial sobre la
trascendencia que puede tener la voluntad individual al
concentrarse con el Estado en la tpica figura de la
contratacin administrativa.
Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la
existencia de los actos administrativos bilaferales y, peor
an, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del
acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad
individual slo ha de ser considerada como una condicin
de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no
esencial del acto administrativo.
Parece que tal postura intelectiva proviene de recndita
escogitacin cesarista o rememora orgenes estatistas, ya
superados, sin duda alguna. La persona humana tiene
derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por la ley
y una forma usual de respetarlos es precisamente
conviniendo con ella, pues de lo contrario estaramos ante
la presencia de situaciones jurdicamente ilgicas. El que
contratante y contratista no puedan administrativamente
equipararse -en razn del inters, finalidad y
representatividad- no puede llevamos a desconocer la vala
de la manifestacin de voluntad. Concluyamos, pues,
reafirmando que el contrato administrativo es una especie
sui gneris del acto administrativo: la define su
bilateralidad.
Seis etapas establece Fiorini en el proceso de
formacin de la voluntad contractual:
- Faz preparatoria de la autorizacin a la Administracin
pblica para contratar;
- Determinacin del presupuesto y objeto que deber
contratarse;
- Eleccin del contratante particular por un proceso
complejo, excepcionalmente por eleccin directa;
- Adjudicacin y aprobacin del contrato;
- Suscripcin formal del contrato; y,
- Ejecucin del contrato.

Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse

en forma implcita o conjunta, pero todas son elementos de
esencia para el perfeccionamiento del contrato
administrativo, pues cada una se presupuesta o se causa
como antecedentes de contenido esencial. Estos elementos
manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la
presencia de un contrato de la administracin pblica. La
estructura procesal de la formacin de la voluntad
contractual administrativa es comn a cualquier clase de
contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse
variantes singulares que se fundamentan con el objetivo
especfico que deben realizar ..."(297)
Entrando en el tema anunciado, diremos que la
contratacin administrativa presenta los siguiente
elementos intrnsecos, a saber:
- el sujeto preponderante de la relacin jurdica es
invariablemente la Administracin pblica (considerada
como el rgano representativo o Estado; la regin, la
municipalidad o cualquier otra persona de derecho pblico
interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con
particulares;
- el objeto del acto o contrato es la prestacin de utilidad
pblica.

12.3 CONTRATOS PRIVADOS y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario

ahondar en consideraciones acerca de la distincin que hay
entre los contratos jurdicos (cIvil y comercial) y los
administrativos (derecho pblico).

Pero de acuerdo a la realidad legal de cada pas -con la

ayuda de la clarividencia doctrinal que en esta materia
vemos que es tanta- conviene dar criterios orientadores, a
fin de que la regulacin de unos (derecho privado) y otros
(derecho pblico) no tropiece con dudas y menos an con
dificultades.
Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:
1) Distincin fundada en el servicio pblico. Dice que ella
puede resultar insegura o variable:
a) Cuando el Estado presta un servicio pblico en
concurrencia con particulares o concesionarios, no puede
hablarse de contratos administrativos, porque as el Estado
acta como persona jurdica de derecho privado;
b) La nocin de contrato administrativo subordinada a la de
servicio pblico es ms firme, v. gr. en el de suministro, es
el Estado el que establece un rgimen del derecho pblico y
por ello es la voluntad de la Administracin la que define el
carcter contractual, obligndose el otro contratante dentro
del rgimen administrativo. Si se trata de satisfacer un
servicio urgente y general, ella ha de establecer clusulas
que no son de derechos privado y entonces el contrato es
administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer
un servicio de esa naturaleza, la Administracin acta como
los particulares y el contrato es de derecho privado
(Iocacinconduccin, compraventa, etc.).
2) Distincin por el "carcter jurdico". La doble
personalidad del Estado se concreta en los tratados de
derecho internacional pblico (contratos) y de derecho
pblico interno o nacional (contratos administrativos):
a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del
Estado por el Congreso (Constitucin de 1979, arto 186,
inciso 3, aprobar tratados o convenios internacionales) y el
Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y ratificar tratados y
convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q
inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto
jurdico internacional puede tener doble connotacin;
poltica y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo
es slo administrativa; y
b) La suspensin ilegal o no autorizada de trabajos en una
obra pblica por parte del contratista puede llevar a la
Administracin a la rescisin del contrato. Igual en el
contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede
derivar de los derechos inherentes a l y con mayor razn si
tales eventualidades se consignan y sancionan en el
contrato. Puede haber de legibus solutus.
. Queda as, bien en claro, que como contratos hay
elementos comunes de orden jurdico institucional; la
variacin est en que unos son de orientacin y necesidad
privada (civil, comercial); otros, de satisfaccin y
motivacin siempre mayoritaria, social (administrativos).

12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE

 Comencemos por enaltecer los aportes de toda una
sagaz doctrina administrativa para refutar con xito,
clarividencia y justicia las objeciones plenas de apetito
egosta desnaturalizador de acciones que han de estar al
margen de suspicacias y de intereses contrarios a la
sociedad.
Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina,
son las caractersticas propias de la contratacin
administrativa. Ellas pueden ser:
- voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el
Estado), otra u otras subordinadas (el o los particulares);
- proposicin por el Estado del objeto, condiciones y otras
modalidades del negocio jurdico, que el particular puede
aceptar o no, pues no se trata de imposicin;
- el Estado se mueve dentro de la regulacin jurdica en
vigor, la que permite -superadas algunas etapas- el Estado
mismo pueda negociar las condiciones y dems
modalidades del contrato para una nueva puja pblica; e
incluso ir a contratacin directa mejorando, suavizando o
eliminado supuestas o reales objeciones, por as justificarlo
la realidad, que ella s resulta imperante;
- la relacin Estado-particular en lo contractual tampoco es
comercial: "cosa til, por cierto, pero que no constituye
riqueza, porque no es susceptible ni permutable"
(Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa pblica; en
cambio en el particular lo nico que le interesa es el
beneficio pecuniario perseguido(298);
- la regulacin jurdica contractual tiene aspecfos atinentes
al derecho privado y otr~s al derecho pblico, existiendo
figuras que por igual participan de la contribucin y
consentimiento de ambos extremos, por lo que en cada pas
ha de procederse dentro del mandato de la legislacin; y
- la voluntad del Estado -que ha de realizar el inters
general- se origina, realiza y perfecciona.. mediante
complejo sistema legal obligatorio, con nsita
responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular
surge simplistamente y con objetivos diferentes, si no
contrapuestos y su responsabilidad no alcanza a la
sociedad, aunque la ley prev casos en que el Estado debe
asumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada,
para impedir mayores daos o riesgos de sus trabajadores y
acreedores.
Cuanto a la clusula exorbitante -que bien puede hablarse
tambin en plural- se trata de un concepto ya muy
conocido. Por ella el contrato administrativo -sin excepcin
legtima- por naturaleza se atiene a sus propios trminos,
quedando fuera de la rbita de los principios de derecho
privado, que es justamente el campo (rbita) en que se
gestionan y desarrollan los negocios jurdicos privados.

La exorbitacin es mayor o menor de lo inicialmente

pactado, situacin que no existe ni permite -salvo sancin-
en el contrato privado. "El reconocimiento de ciertas
atribuciones sobre bienes de dominio pblico; el derecho de
expropiacin de bienes de terceros; el reconocimiento
compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecucin del
contrato en lugar de su rescisin por causas de fuerza
mayor o caso fortuito; el reconocimiento de mayores
costos; el pago de gastos improductivos producidos por
causa de la Administracin pblica; la garanta de
asegurarle una ganancia justa y razonable, etctera. Todo
esto demuestra que la desigualdad desaparece. Las
prerrogativas se transforman en una relacin de equilibrio
econmico y el contrato no se rige por las duras leyes del
mercado sino en beneficio del inters pblico. Este es quien
establece que no slo se lo interprete como expresin de
una lucha destructora.
La exorbitancia no proviene del servicio pblico sino de los
intereses pblicos que debe ejecutar el poder
administrativo, dice Fiorini, quien agrega con evidente
justicia: "La presencia del inters pblico obliga a una
tcnica jurdica contractual completamente distinta. La
administracin, cuando expresa su voluntad contractual, no
renuncia a sus funciones de poder administrador y beneficio
del inters pblico, pero no poda tampoco hacerlo en
detrimento de los derechos patrimoniales del empresario
particular. Estos caracteres son los motivos de la tcnica
jurdica creadora de la exorbitancia administrativa dentro
del contrato".
As, pues, el rgimen administrativo contractual, pese a la
exorbitancia, "impone obligaciones y responsabilidades
recprocas". Mas, la convencin no, que se regula por el
principio de la in mutabilidad del contrato privado. La
direccin del contrato corresponde a la Administracin, la
que puede variarlo en ms o en menos, de acuerdo a
normas previas. Puede tambin rescindir unilateralmente el
contrato e imponer sanciones. Recprocamente, el Estado
reconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes
pblicos, expropiacin de bienes de terceros, la
compensacin por efectos imprevisibles en vez de
recurrirse a la rescisin por causa de fuerza mayor o caso
fortuito; el pago de mayores costos, etc.
De esta manera racional los intereses del contratista no se
afectan; tampoco los del Estado. Se trata de una armoniosa
y recproca correlacin.
La clusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lgico
antecedente del contrato administrativo. Por ella era
posible que, al sobrevenir cambio trascendente en la
situacin prevista por las partes, el obligado poda resolver
el contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt
servanda", que no reconociendo posibilidad ninguna" de
variacin contractual, ata irremediablemente al obligado. Y
una tercera, la exceptio "non adimpleti contractus": hay que
cumplir con la obligacin pactada, para que proceda la
exigencia de que se cumpla recprocamente.
Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la
Administracin para actuar en circunstancias justificadas
respecto de sus obligaciones contractuales son las
siguientes:

- rescisin;
- resolucin;
- revocacin; y
- nulidad(299).

Como la Administracin -antes de recurrir al extremo de dar

por terminada la obligacin contractual puede variarla-, ya
que no lo ata la inmutabilidad; entonces ha de novar el
contrato: sustituir la primera obligacin por una segunda,
otorgando facilidades de ejecucin al contratante. Es sta
otra de las consecuencias de la exorbitancia. El pago es una
tercera opcin a considerar.
Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el
que a la Administracin la contraten privadamente,
poniendo en cualquiera de los extremos de ella. Por
ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a
escuela para nios de ambos sexos, pagando merced
conductiva mensual, semestral o anual; o a la inversa:
alquila una propiedad para depsito de materiales de
construccin, percibiendo un ingreso que ha de registrarse
en el Tesoro Pblico. Ambos contratos son absolutamente
privados y, por tanto, regidos por el Cdigo Civil.
Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que
generan el incumplimiento por la falta de servicio de pago
de la locacin-conduccin -en el caso de las escuelas y
similares- expide norma que impedimenta lanzamientos y
desocupacin en cualquier otra poca que no sea las
vacaciones de fin de ao, tal eventualidad no convierte al
contrato que puaiera tener vigente el propio Estado en uno
administrativo, sino que como representante del orden
pblico, agrega una condicin adicional para la procedencia
de la accin de desahucio y, ms an, estrictamente para
los fines del lanzamiento; y este pequeo perodo favorece
por igual al contratante privado.

12.5 CLASIFICACION

Los contratos podemos ordenarlos de variadas

maneras, de acuerdo a la doctrina y al derecho positivo.
Una de ellas es la siguiente:
- contrato de obra pblica;
- contrato de suministro;
- contrato de emprstito;
- contrato de servicios no personales; - contrato de funcin
o empleo pblico; - contrato de transportes; y otras clases
de contrato.

Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente;

siendo de advertir que a algunos de ellos se les denomina
frecuentemente de concesin de servicios, expresiones que
estn muy distantes de nosotros, que distinguimos las
concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos
administrativos (actos bilaterales).

12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA

Comencemos por determinar que legalmente nuestro
derecho se afilia a la doctrina francesa, que vincula toda
obra pblica con inmuebles, sea constru
yndolos o reparndolos (300). Las modalidades de
ejecucin de obras pblicas
son tres: por administracin, por contrato y por concesin.
Dicho contrato est plenamente regulado por el mal
llamado Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de
Obras Pblicas, RUA denominado inicialmente Reglamento
General de Licitacin de Obras Pblicas (D.S. NQ 8-F, de 14-
1958). Desde entonces se ha perfeccionado ao a ao,
realizndose publicacin oficial en el Diario Oficial El
Peruano, que resulta valiosa. Explicamos en ctedra que se
trataba de un Reglamento praeter legem, es decir, que
nace antes de la ley formal, por lo que l mismo debe
autolimitar su competencia al no existir normas de mayor
jerarqua.
Cierto que la Ley N 16360 Y algunas otras
(15053,16246,17127,18905) inciden directa o
indirectamente en la materia que comentamos, pero slo
con carcter circunstancial y fragmentario. Hay sin
embargo, error de apreciacin jurdica sobreviniente al
denominarlo todava como RULCOP, pues las Leyes
23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ
398 le dan fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de la
Repblica y no mero reglamento 301).
Los caracteres de este contrato son, a tenor de la
expresin de Montenegro Arauco:
- naturaleza de la obra y forma de contratacin, reglado en
el instrumento aludido;
- el contratista representa a la Administracin, a la cual se
subroga en la gestin de los cometidos;
- tal representacin es doble; personal y directa;
- derecho de vigilancia e inspeccin por parte de la
Administracin;
- derecho de la Administracin para disponer y asegurar el
fiel cumplimiento del contrato hasta la total terminacin de
la obra;
- suspensin de la obra, novacin o rescisin del contrato,
dejando a salvo los derechos del contratista (daos y
perjuicios);
- ningn contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido
a otra jurisdiccin, que no sea el Consejo Superior de
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas.
Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque
interesantes- ya estn debidamente esclarecidos
precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les; 10.3 -
Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 -
Singularidades. La clusula exorbitante). S nos parece
necesario tratar sobre el contratista, como lo denomina el
derecho peruano o contratante, como se le dice en la
doctrina.
Este, como sujeto de la relacin contractual con el Estado,
tiene la calidad de intuiti personae, es decir, un derecho
personalsimo y, por tanto, no transferible. Y como tal se
inscribe en el Registro Nacional de Contratistas de Obras
Pblicas, que tiene fines de calificacin y clasificacin de las
personas o empresas constructoras con derecho a
intervenir en licitaciones pblicas. Volveremos sobre el
particular (infra, 10,13 - Modalidades selectivas
contractuales).
Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro
causales, en principio:
- por voluntad del contratista;
- por incumplimiento del contratista;
- por voluntad de la Administracin; y
- por incumplimiento de la Administracin. Esta ltima no
aparece en el
derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y
naturalmente en la doctrina, que reconocen una figura ms:
la rescisin por mutuo acuerdo.
En nuestro pas la obra colosal realizada hasta el presente
es el oleoducto norperuano, slo comparable con el de
Alaska. Costo 1,200 millones de dlares, equivalente
entonces a la tercera parte de la deuda externa.
Contratada y comenzada durante el gobierno militar del
general Velasco Alvarado, se puso en funcionamiento el
24.5.1977, transportando ahora -con algunos ramales
adicionales- ms de-130 mil barriles diarios, luego de un
recorrido de 1,313 kilmetros de tubera desde el corazn
de la selva (San Josde Saramuro) hasta el puerto de
Bayvar (Piura). Cruza la Cordillera de los Andes por el Paso
de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso ms bajo en la
regin nortea.
El Terminal de Baybar tiene una capacidad para acoderar
buques-tanques de hasta 250 mil toneladas de calado. Se
han instalado nueve estaciones de bombeo y tanques para
el almacenamiento del petrleo selvtico.
Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno
muelle de 113 metros de largo, reputndosela como una
magnfica instalacin martimo-portuaria, en la que hay
tanques de recuperacin y equipos de bombeo y
aprovisionamiento de petrleo, el que puede ser separado
del agua.
Para administrar tan novedoso como complicado Complejo
de Bayvar (CECOMBA) se establece un Comit Ejecutivo
con un funcionario con rango de Ministro de Estado.
Jurdicamente el contrato de obra tiene efectos de
suministro, de emprstito y de servicio y fue objeto de una
enconada lucha con sectores y personas conservadoras y
de nivel profesional, pero la bondad del proyecto determina
in

quebrantable decisin para ejecutarlo. Hoy el

reconocimiento es unnime y ha determinado una
produccin de crudo y un costo altamente beneficioso para
el pas, exportando inclusive algunos aos.
Los sucesivos gobiernos han variado de polticas y estas
costosJsimas obras estn casi en abandono.
12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO
 Tiene, como es lgico suponer, semejanzas con el
privado de esta misma
denominacin.
Jze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene
por objeto la provisin de cosas muebles, por una
remuneracin en dinero hacindose la provisin o
suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagus Laso
agrega un elemento ms: la entrega en una sola vez o en
perodos sucesivos.
El derecho peruano tiene regulado este contrato
modernamente, con toda oportunidad, extensin y acierto:
Reglamento Unico de Adquisiciones (D.S. NQ 65-85-PCM, de
26-7-1985). Textualmente afirma que est destinado a
regular "el suministro de bienes y prestacin de servicios no
personales", y "establece las disposiciones que deben
cumplir los organismos del sector pblico, al efectuar la
compraventa, arrendamiento y/o locacin de servicios con
cualquier fuente de financiamiento" (art. 1.1.1.).
"En cuanto a su formacin, perfeccionamiento y prueba, el
suministro no presenta caractersticas especiales que
difieran en sus trminos generales de los que comprenden
a todo contrato administrativo.
Las especificaciones tcnicas precisan las caractersticas de
lo que se va a adquirir, conteniendo -en lo posible-la
informacin siguiente si se trata de bie
nes (art. 14.2):
- denominacin y descripcin general;
- materiales a emplear;
- modelo, tipo, tamao, capacidad, resistencia u otros
susceptibles de
medicin;
- previsiones y mtodos de inspeccin y prueba;
- normas tcnicas nacionales, certificacin de conformidad;
- medidas de seguridad, embalaje, rotulacin, marcado,
etiquetado y
transporte;
- atencin de mantenimiento, conservacin y previsin de
repuestos;
- tolerancia; e
- instrucciones de ,uso, instalacin y entrenamiento.
Las especificaciones varan si se trata de servicios no
personales (art.
1.4.2.):
- denominacin y descripcin general;
- cobertura fsica y puntos de atencin;
- resultados esperados, unidades de medicin;

- plazos;
- forma de medicin de resultados;
- condiciones en que se prestar el servicio;
- tecnologa bsica a emplear;
- especialidades mnimas del equipo humano;
- experiencia y resultados anteriores;
- forma de expresar la propuesta; y
- criterios de evaluacin de los postores.
Aspectos trascendentales y hacia la perfeccin del contrato
los veremos
enseguida (infra, 10.13 - Modalidades selectivas
contractuales).
12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO
Bielsa advierte que el estudio del emprstito pblico hay
que considerarlo como un procedimiento del Estado, con
fines de lograr dinero para destinarlo a gastos pblicos; por
lo que corresponde a las finanzas pblicas y al derecho
financiero.
Mas, jurdicamente el emprstito es un contrato
administrativo, ya que el objeto lo es y tambin una de las
partes de la relacin, cuando menos.
Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son
usualmente para resolver problemas menores e
imprevistos, por lo que su monto es relativamente
manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en
cambio, tienen finalidad macroeconmica, se les destina a
la realizacin de deudas, gastos extraordinarios, etc.
Elementos
Que no pueden ser otros que los-que correspondan a
todo contrato administrativo:
- sujetos
- objeto
- causa.

Los primeros son personas no solamente capaces -concepto

civil-, sino fundamentalmente competentes, es decir, que
estn investidos de autoridad para obligarse; el objeto
queda plasmado en dinero, casi siempre; pero puede serio
en ttulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra
que el "inters pblico.
Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta
materia y as tenemos ahora:
- las operaciones de endeudamiento (externo e interno del
Gobierno Central, que incluyen las garantas y avales que
ste otorga, son autorizados por ley formal, la cual
determina sus condiciones y aplicacin (art. 75);

- el endeudamiento de los dems organismos del Sector

Pblico Nacional se sujeta a sus respectivas leyes orgnicas
y supletoriamente a las autorizaciones otorgadas por leyes
especiales;
- los gobiernos locales y regionales pueden celebrar
operaciones de crdito interno bajo su exclusiva
responsabilidad, sin que sea necesario autorizacin legal
(art. 75);
- el Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica que
contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la
Constitucin y la ley (art. 75)(302);
- la tributacin, el gasto y el endeudamiento pblico
guardan proporcin en el producto bruto interno, de
acuerdo a la ley (Constitucin de 1979, art.142);
- no pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter
permanente, ni aprobarse el presupuesto sin partida
destinada al servicio de la Deuda Pblica (art. 78); y
- son recursos de las regiones el producto de los
emprstitos y operaciones de crdito que contraten
(Constitucin de 1979, arto 262 inciso 6).
Las operaciones de crdito externo -las mismas que
incluyen cualquier modalidad de emprstito, descuento,
garanta, bono u otras- que efecte el Sector Pblico
Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena de
nulidad, con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de
Endeudamiento Pblico y dems normas que resulten
pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2).
Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la
Nacin, que exclusiva y obligatoriamente representa a
todas las empresas pblicas no financieras (art. 6; Ley NQ
16,000; D. Legisl. N 199).
Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector
Pblico Nacional a plazos menores de un ao estn sujetas
a las normas que aplique el Banco Central de Reserva (art.
9).
La grave situacin por la que atraviesa el Per (1985 -
1990) ha determinado la reduccin del pago de la deuda
externa en sus condiciones normales, fijndola en un 10%
del producto de las exportaciones. El resultado ha sido un
colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional
-dominado por los EE.UU.- nos ha declarado "pas
inelegible" para emprstitos. Ms se ha comprobado que la
casi totalidad de los pases del tercer mundo estn en
similares condiciones de penuria fiscal (303).
Extincin del emprstito
La obligacin desaparece cuando el acreedor ha procedido
a amortizarcuotas peridicas- los saldos pendientes, de
vencimiento predeterminado, incluyendo intereses.
Tambin se extingue a travs de la figura llamada de
conversin. La conversin de la deuda pblica no es distinta
al cambio de dos titulares de ella por otros que devenguen
menor inters; y as podemos decir que -jurdicamentees
una novacin de una deuda por otra, que tiene por ventaja
reduccin apreciable del inters, de acuerdo a las
condiciones negociables de monto de amortizacin,
perodos de pago, etc.
Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en
las que el Estado no se obliga a devolver el capital, sino
solamente al servicio de los intereses generados. Dichas
deudas estn representadas por ttulos-valores llamados
universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa
internacional por los inversionistas (304).
En el Ministerio de Economa y Finanzas la Direccin
General de Crdito Pblico administra la deuda pblica, a
base del mandato legal que determina
el monto mximo de operaciones de ordenamiento externo
cada ao (305).
12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES
Trtese de uPla figura confusa, mal concebida y
consecuentemente regulada con ninguna calidad jurdica,
pues toma contornos de un tpico contrato de servicios y del
contrato de funcin o empleo pblico, a cuyo examen le
dedicamos el siguiente apartado.
Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o
trabajo que efecta una persona natural o jurdica ajena al
organismo pblico que desea adquirir, a cambio de una
retribucin econmica, para atender una necesidad
intangible. Se orienta a la produccin, construccin,
habilitacin, funcionamiento, orientacin, conservacin,
preservacin u otros; se mide por sus efectos o resultados
(Regl. Unico de Adquisiciones para el suministro de bienes y
prestaciones de servicios no personales para el sector
Pblico (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1.
letra y). En este aspecto debe perfeccionarse dicho
complejo normativo.
Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este
tipo de con tratacin con personas naturales para el
desempeo de funciones de carcter permanente, pasado a
contratar dentro de la figura contractual de la funcin o
empleo.
Si, por ejemplo, necesitamos un mdico, legalmente
tenemos dos posibilidades: incorporamos a un facultativo
en el P AP (Presupuesto de Administracin de Personal) y en
el CAP (Cuadro de Asignacin de Personal), y entonces se
convierte el contrato en uno de funcin o empleo pblico; o
recurrimos a una asociacin o consultorio mdico y
contratamos los servicios (no a determinada persona). En
esta segunda opcin podr designarse un mdico o varios,
para que realicen alternativamente el servicio; y entonces
estamos en la normacin no personal.
Pero ahora resulta que la contratacin no personal, en
verdad, se excede, pagndose finalmente de modo
arbitrario y sin la aquiesencia de la otra parte (D.L. NQ
22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-1985;
D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89-
INAP/DNA, de 13.3.1989).
Desde 1991 se est dando total preferencia a los llamados
service, al igual que en los EE.UU., sin que se note la
ventaja y -por el contrario- introduciendo un elemento
intermedio que encarece la prestacin, aunque el
trabajador no logra mejorar sus ingresos. Tpica clave
capitalista!.
12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO
Este es un contrato manejado legal y pragmticamente de
modo arbitrario y con equvoca inestabilidad: la ley y la
doctrina -y hasta la jurisprudencia- logran armonizar, ms
ello slo es fugazmente.
La poltica planificadora y racional determinan una
estructura hasta nivel de puesto o cargo (CAB), que se
refleja anualmente en el presupuesto de administracin de
personal (PAP); de modo que solamente emergencia o
situaciones imprevisibles podran justificar el incremento de
personal; como es el caso de la SUNA T y sin embargo,
tenemos trabajadores eventuales con ms de quince y
veinte aos contnuos de servicios, que llegan a cesar en
dicha condicin, sin haber jams ingresado a la planilla con
derechos saneados y definitivos.
Todava siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios
gobiernos, unos en pos de otros. "La remuneracin del
empleado eventual es la que se otorga al personal
contratado para realizar funciones eventuales que no
pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado
y de acuerdo con los trminos del contrato respectivo en el
que se especificar, entre otras condicio
. nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la
duracin de la jornada. La remuneracin mnima del
contratado que cumple jornada completa no ser menos
que la equivalente a la Remuneracin Bsica de la Escala
de Remuneraciones del personal empleado nombrado. El
plazo de contratacin no ser menor de un mes ni exceder
el perodo presupuestal. Esta remuneracin no es
pensionable a cargo del Estado, an cuando el empleado
pase posteriormente a la situacin de personal nombrado
(D.L. N 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).

As, se violan principios laborales de la continuidad en el

servicio, de las pensiones y se atenta, ao a ao, contra la
tranquilidad de miles de trabajadores que bien pueden
quedar desocupados, lo que acontece frecuentemente en la
actualidad.
y esta contratacin no es tal: no hay ni remotamente
negociacin sobre los extremos esenciales de la tarea a
cumplir, ni de la contraprestacin a satisfacer.
 Desde luego, no slo hay empleados en esta
desgracia, tambin obre
roS(306) .
Nosotros llambamos ya la atencin y denuncibamos
estas y otras inade
cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y
pormenorizado (307).
Esta es una realidad que significa completa e
inhumana burla a los dere
chos de los trabajadores.
En las universidades nacionales la ley permite que hayan
tambin profesores contratados; "los que prestan servicios
a plazos determinados y en las condiciones que fija el
respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44).
Pero la ley en este caso precepta que "Los Profesores
Contratados lo son por el plazo mximo de tres aos, al
trmino de este plazo tiene derecho a concursar, para los
efectos de su admisin a la carrera docente, en condiciones
de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prcedimiento
establecido en el artculo anterior.- En caso de no
efectuarse dicho concurso, el contrato puede ser renovado
por una sola vez y por el mismo plazo mximo, previa
evalua
cin del profesor" (art. 47)(308).
Esta figura ms que contrato opera como tpica corruptela
administrativa y peor an, laboral: seis aos, sin aumento y
sin estabilidad, aunque, el rendimiento del docente pudiera
reputarse ptimo.
12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES

El transporte puede ser terrestre, areo y acutico. El

primero se subdivide en urbano, interprovincial e
internacional. El segundo: nacional e internacional; y el
tercero, en martimo, lacustre y fluvial.
A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros
o de carga. Hay tambin otras connotaciones, que las
estimamos menores, pero que iremos vindolas (Ley
General y de Promocin del Servicio Pblico de Transporte
Terrestre - Decreto Legislativo N 329; Reglamento de
regularizacin .de los servicios de hecho de Transporte
Interprovincial de Pasajeros en Omnibus R.M. NQ 31-85-
TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio Pblico de
Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 25-
88-TC, de 23.7.1988).
Se parte del principio de que es funcin del Estado la
prestacin del servicio pblico de transporte terrestre
automotor de pasajeros y de carga a nivel nacional. El
Estado puede otorgar en concesin la procuracin de tales
servicios a personas naturales o jurdicas (D. Legisl. 329,
arto 2). Dicho servicio conforma un sistema a nivel
nacional, que es de necesidad y utilidad pblicas y de
preferente inters nacional (art. 4).
Transporte Terrestre. Urbano
La concesin es el otorgamiento mediante el cual el Estado
-a travs del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o
la Municipalidad provincial competente- cede el derecho de
explotacin de una ruta o itinerario, disponiendo clusulas
de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329, arto 1, letra
b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de
pasajeros (letra c).
El transportista es aquella persona natural o jurdica
nacional que cuenta con autorizacin y registro de la
autoridad competente para prestar el servicio pblico de
transporte terrestre respectivo y que se encuentra inscrita
en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en
caso alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las
personas o entidades dedicadas al transporte de personal,
ni tampoco transporte de turismo.
Las concesiones para la procuracin de esta clase de
servicio es otorgada por la autoridad a las empresas
legalmente constituidas, mediante previo estudio
socioeconmico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades
que deben circular por cada ruta de acuerdo a la
infraestructura vial existente, a la modalidad y
caractersticas del servicio requerido (Regl. arto 8).
Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de
concesiones se realizan ante Notario Pblico, previa
publicacin de las mismas en el diario de mayor circulacin
local o, a falta de diario, por difusin de avisos radiales.
Para el
caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a travs del Diario
Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulacin. Las
bases licitatorias las establece la Autoridad competente
(art.13).
Las concesiones pueden renovarse y ser objeto de
modificacin, ampliacin, bifurcacin de ruta y los servicios
especiales y preferenciales; incremento o disminucin de
flota y frecuencias, sustitucin de unidades vehiculares, ope
racin de los vehculos de la concesin, fusin de empresas
para determinada ruta. Igualmente, ser pasible de
cancelacin y caducidad y de sanciones diversas (art. 5).
Las empresas formulan su reglamento interno de
funcionamiento, cuya copia es remitida a la autoridad
competente, con carcter previo a la iniciacin del servicio
otorgado en concesin (Art. 20).
Los concesionarios son responsables solidariamente por las
infracciones cometidas por los conductores y cobradores de
los vehculos en que prestan servicio (art. 78 in fine).

Es evidente el descontrol del trnsito; accidentes y muertes

todos los das, .
abundancia intolerable de vehculos que circulan sin
ninguna clase de revisin y atestados de usuarios
necesitados; choferes y ayudantes no registrados ni
preparados mnimamente para la funcin que realizan, sin
cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos
imperanteL
Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional
Este servicio pblico, realizado por carretera, es aquel que
se presta entre localidades correspondientes al mbito de
ms de dos provincias; excepcionalmente regula el que se
efecta entre las de Lima y Callao (D. Legisl. NQ 329, arts.
24 y 29).
Se utiliza mnibus y automviles colectivos, tanto para el
provincial como para el internacional.
Las concesiones se otorgan previo estudio de
racionalizacin, considerando tarifas, oferta y demanda del
servicio en cada ruta, capacidad y derecho preferencial de
los transportistas. Los estudios tcnico-econmicos son
elaborados por la Comisin Reguladora de Tarifas de
Transporte (art. 33). Los de carcter internacional los son
por resolucin suprema, refrendada por los Ministros de
Transportes y Comunicaciones y de Relaciones Exteriores
(art.35).
La carga
El servicio ptblico de transporte terrestre de carga es el
destinado a trasladar bienes muebles, sea con carcter
urbano o local, nacional e internacional (art. 38). Solamente
puede realizarse en unidades autorizados (art.39) y la
licencia de operacin para el internacional de carga es
otorgada de acuerdo a los convenios y tratados suscritos
por el Per y a falta de ellos el principio de reciprocidad o
tambin del principio de la compensacin real y efectiva;
tenindose en cuenta las disposiciones legales que
fundamentan la poltica del Sector Transportes, en funcin
del inters de la Nacin (art. 36 y 40).
Transporte de pasajeros en automviles de alquiler
No es concesin, sino que funcionan slo por licencia
operativa del servicio, pero lo expresamos a fin de tener
completo el cuadro del transporte terrestre; y tiene las
siguiente modalidades:
- servicio de taxi
- servicio de colectivo
- servicio especial (arts. 41 y 42)
Los automviles de alquiler deben usar taxmetros, norma
que no se cum
ple (art. 43)
*
* *
':1.11

El transporte areo ha hecho crisis en febrero-marzo de

1996 con la ms grave catstrofe ocurrida en el pas: 123
pasajeros y tripulantes cados y carbonizados a escasos
minutos del aeropuerto de Arequipa. El exhacerbado inters
utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado
neoliberalismo- obliga a forzar la capacidad de las
mquinas, a prestar el mnimo en la revisin de ellos y a
silenciar las exigencias de pilotos y mecnicos ante la
tolerancia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
Vivienda y Construccin.
12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS
Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros
contratos, que los agrupamos ahora por su poca utilidad y
uso en comparacin con aquellos a los que les reconocemos
su individualidad nominativa y as los analizamos.
Ellos son: prstamos de alquileres, garantas para ejercicio
de funcin y afectacin en uso de in muebles.
Prstamos administrativos
Establecidos por el Estatuto y Escalafn del Servicio Civil
(art. 126), son regulados integralmente aos despus (D.S.
NQ 208-H, de 18.8.1967). El rgimen es el siguiente:
- el Banco de la Nacin apertura una lnea de crdito para
cada Pliego presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de
los prstamos (Ley NQ 16000, arto 24);
- cada prstamo es por dos sueldos bsicos o pensiones
durante un ao.
La cancelacin determina el derecho para nuevas
prestaciones; - por planilla se descuentan las cuotas de
amortizacin mensual; - cada solicitud de prstamos debe
estar recaudada con la constancia de
cancelacin de adeudo anterior;
- los meses de julio y diciembre no se harn descuentos por
los prsta
mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973);
- la cobertura de los riesgos por deceso garantiza la
cancelacin del adeudo mediante el seguro de prstamos
otorgado exclusivamente por la Ca. de Seguros "Popular y
Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por dolos
cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus
delitos hasta ahora no son esclarecidos.

Garanta de alquileres
Las oficinas pagadoras podrn otorgar garanta de pago de
alquileres a los propietarios, cuando as lo soliciten los
empleados pblicos, hasta por la tercera parte del sueldo
bsico que perciben y siempre que el servidor tenga ms de
siete aos de servicios al Estado (Reglamento de la Ley N
11377, arto 126).
Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los
bsicos actualmente son irrisorios y las remuneraciones
adicionales macroceflicas. De otro lado, cualquier merced
conductiva supera largamente el dcuplo del bsico
promedio.

Garanta para el ejercicio de la funcin

Quienes manejan fondos del Estado deben prestar
garanta mediante cual
quiera de estas modalidades:
- en dinero;
- en ttulos del Estado;
- en hipoteca; y
- en pliza de fianza expedida por una compaa de seguros
(Reglamen
to de la Ley NQ 11377, arto 121).
El monto lo fija para cada caso el Ministerio de
Economa y Finanzas, de
acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo
(art.122):
- no puede ser autorizado el levantamiento de la
garanta antes de la
aprobacin de las cuentas rendidas por el empleado
(art. 123); y
- la garanta surte sus efectos mientras no haya sido
sustituida debida
mente y despus de haber sido aprobada por la
autoridad superior (art.
124).
Tambin es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige.
Los peculados
prosperan.
Contrato de afectacin en uso
La afectacin ePl uso de propiedad fiscal slo puede ser
otorgada por la Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy
dependencia del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, Vivienda y Construccin. Para reforzar el
control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente
que "toda afectacin acordada por reparticin diferente, es
nula" (D.S. de 6.7.1950, arto 30).
Se determina -sin trascendencia legal- que dichas
afectaciones solamente pueden otorgarse a favor de
reparticiones del Estado para el funcionamiento de sus
dependencias. Ya resulta importante la afectacin cuando
se dice que tambin procede en favor de instituciones
particulares. Ms no prospera para cualquiera de stas: ha
de ser exclusivamente para aquellas personas "que
desempean una labor que signifique una colaboracin con
la funcin social del Estado" (art.31).
Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga
(art.32). Una caracterstica definitoria de esta figura es su
provisionalidad:
- si el bien afectado no se le destina, dentro del primer ao,
al fin para el que fuera otorgado (art. 33); y
- si el bien es destinado a otro fin (art.32).
En ambas eventualidades, la referida Superintendencia
reasume la administracin del inmueble (art. 32 y 33).
Precisa tambin la norma que la afectacin en uso a favor
de particulares debe formalizarse por escritura pblica,
asimilndola a los contratos de arrendamiento (art. 34, 36 Y
37).

Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos,

se ordena tam
bin llevar un registro especial de las afectaciones en uso
(art. 35).
Comprobada una usurpacin, la aludida Superintendencia
da cuenta al Ministerio a que pertenece para que el
Procurador Pblico denuncie tal hecho y prosiga la accin
judicial pertinente (art. 43).
Igualmente, proceder contra funcionarios que atenten
contra el patrimonio
del Estado (art.44).
Contratos ms restringidos y especficos tenemos en todas
las reas administrativas. As, por ejemplo, en materia
minera los hay de opcin, de transferencia, de cesin
minera y de hipoteca.
Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador
pblico y su familia es
ilusin del pasado.
12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES
Estudiemos ahora las instituciones modales que trae el
derecho peruano
para poder contratar con el Estado.
Bsicamente la ley determina la necesidad de hacerlo
mediante previa y amplia seleccin, o sea, que la
Administracin cuenta con variadas posibilidades para
elegir el contratista, contratante o al contratado. La
subjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda
junta o concurso, mas la ley regula la materia del tal modo
que la objetividad resulta dirimiendo situaciones: rige un
esquema tcnico-legal que resulta muy difcil de burlar,
bajo pena de nulidad y an de violacin penal.
En la doctrina todava se debate si la principal modalidad es
un procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros
creemos que es un procedimiento, cualquiera de las
modalidades de que se trate. Ellas son:
- licitacin pblica
- concurso de precios
adquisicin directa
- licitacin privada
- concurso de mritos - enajenacin
Veamos una a una, no solamente por razones expositivo-
pedaggicas, sino tambin porque todas ellas tienes
naturaleza excluyente
Licitacin
Es un concepto complejo, que comprende varios momentos,
a saber:
- bases de licitacin: conjunto de reglas y requisitos que
rigen una licitacin determinada (art.1.2.1);
- calendario de licitacin: Instrumento, preparado por la
entidad licitante, fijando plazos para cada una de las etapas
(art. 1.2.3);
La licitacin es, pues, una de las maneras que utiliza la
Administracin Pblica para seleccionar a los contratistas
de obras pblicas o de prestacin de servicios, cuando no
las ejecuta por s misma, sino de quien se aviene al pliego
de condiciones que es pblicamente difundido.
La licitacin es un procedimiento absolutamente formalista.
Alcanza tambin al contrato de suministro.
Clasificacin
La licitacin puede ser nacional e internacional, segn se
convoque solamente dentro del pas o que los postores
puedan concurrir desde cualquier Estado (309).
Ambas presentan los siguientes sistemas, que son
precisamente modalidades por las cuales se puede
convocar a licitacin, considerndose las propuestas a una
determinada fecha (art. 1.2.26);
- licitacin por precios unitarios. El postor formula su
propuesta a base de precios unitarios de partidas pre-
establecidas por la Entidad licitante, los que se valorizan de
acuerdo a los metrados realmente ejecutados (art. 1.2.27);
- licitacin a suma alzada. La propuesta es por suma fija a
una determinada fecha para una obra definida por sus
planos y especificaciones; siendo los metrados del
Presupuestado-Base solamente referenciales
(art. 1.2.28); .
- licitacin con. financiacin del contratista, que puede
abarcar parcial o
totalmente la obra (art. 1.2.29);
- licitacin llave en mano. El postor oferta en conjunto la
construccin, el equipamiento y montaje hasta la puesta en
servicio de una determinada obra, pudiendo incluir los
estudios de arquitectura e ingeniera del proyecto, as como
de su financiamiento (art. 1.2.30);
- licitacin por administracin controlada. La propuesta
atae slo a la direccin tcnica y administrativo-contable
de la obra, asemejndose a la prestacin de servicios ms
que a una de obra (art. 1.2.31); Y
- licitacin por concurso oferta. El postor oferta el
expediente tcnico, ejecucin de la obra, plazos y, de ser el
caso, el terreno. Para la ejecucin de la obra el postor
puede ofertar sistemas constructivos convencionales o no,
siempre que estos ltimos permitan futuras ampliaciones
de obra por el sistema convencional (art. 1.2.32).
Registro nacional de contratistas de obras pblicas.
Inscripcin

Es naturalmente pblico, pero no perteneci nunca

orgnicamente a la Oficina Nacional de Registros Pblicos,
sino que integra el Sector Vivienda y Construccin, ahora
fusionado al de Transporte y Comunicaciones.

Es requisito sine qua non que las personas naturales o

jurdicas residentes en el Per deben estar previamente
inscritas en este Registro para tener derecho a participar en
las licitaciones y contratar la ejecucin de obra pblicas en
todo el Per (art. 3.1.1.).
Tratndose de licitaciones internacionales dicha exigencia
no obliga a los postores, pero es obligatoria para el ganador
(adjudicatario) una inscripcin dentro de los treinta (30)
das calendario posteriores a la suscripcin del contrato de
ejecucin de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos
efectos acreditar experiencia de un ao en la ejecucin de
obras de construccin en el pas(art. 3.1.2. let).
Para inscribirse normalmente hay que acreditar:
- estar legalmente capacitado para contratar;
- tener la referida experiencia de un ao en la ejecucin de
obras de
construccin en nuestro medio; y
- capacidad tcnica, solvencia econmica y organizacin
suficiente.
Se cumplen dichos requisitos entregando la informacin y
documentacin previstas en el formulario oficial de
inscripcin (art. 3.1.3). Los certificados de inscripcin,
renovacin o de aumento de capacidad contractual son
vlidos por un (1) ao calendario, debiendo ser renovados
peridicamente (art. 3.1.6).
Se califica a los contratistas fijndoles su capacidad de
contratacin de obras pblicas en un monto equivalente a
cincuenta (50) veces su capital pagado y reservas libres
expresado en nmeros enteros de millones de intis; y si es
moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por
el factor de conversin promedio (art. 3.2.1.).
Solamente los contratistas inscritos como personas jurdicas
pueden asociarse en nmero de hasta tres (3) para
intervenir en licitaciones, a condicin de que ellos sean
iguales o superiores al monto de la propuesta que presente
(art. 3.2.5.).
Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes
e inscritos oportunamente, en mancomunidad por el
contratista y subcontratista respectivo, no disminuye la
capacidad de contratacin comprometida del primero, el
que contina como responsable de la obra para todos los
efectos contractuales. Tales subcontratos son objeto de
calificacin de la capacidad de contratacin de
subcontratista cu~ndo as lo solicitara (art. 3.2.6).
Las obligaciones de los contratistas estn referidas a dar
cuenta de las variaciones que se produzcan en su personal
tcnico, as como en los montos de sus contratos vigentes
y, en general, proporcionar informacin sobre sus
actividades operacionales.
Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de ser
favorecidos con la Buena Pro, han de formalizar dicho
compromiso dentro de un plazo de treinta (30) das
calendario, contados a partir del otorgamiento de la
adjudicacin, precisando el porcentaje de participacin y
responsabilidad de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3).
_______________________________________________
(292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a
domiciliar en el pas y a sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su
renuncia a toda reclamacin, diplomtica. Hay algunas excepciones
(Constitucin de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63).
(293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M.
OJiveira Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3.
(295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410
(296) Ibid, p. 411.
- Tngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las partes
es ineludiblemente la administracin pblica, y a veces ella y otro u otros
sujetos del Estado entran en la vinculacin.
(297) Ibid,p. 423.
- La desaparicin del Estado -tema que fundament el marxismo- recin
dar absoluta equivalencia entre las partes contratantes.
(298) "Descrtase, as, la idea econmico-privada del precio, que sufre
cambio y equivalencia, segn las leyes normales. De donde, tambin, se
excluye la nocin de causa que en el derecho privado deriva de esa
equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligacin
se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestacin, sino en
una ms elevada finalidad de ndole social", dice Bielsa, citando a Cammeo.
Derecho Administrativo, t. 11, p. 173).
(299) F. Garca Caldern. Diccionario, tomo 2.
(300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pblica, p. 20. Se trata de
una tesis de grado aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos
(1977). No conocemos mejor trabajo para el derecho peruano, por lo que
debiera actualizarse y publicarse.

(301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condicin implica
que slo podr ser ampliado, modificado, reducido o interpretado
exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo, pues, tan importante parece
haberse escurrido al Foro. a la propia Administracin pblica (incluyendo a
la Contralora General de la Repblica) y al mismo Diario Oficial. Analizando
as el presente caso, resultan nulos todos los decretos supremos
modificatorios dictados desde el 1-1-1982 al 6-6-1986.
(302) Valiossima limitacin y advertencia. Los pases prestamistas saben y
lo han dicho que sus emprstitos han servido para generar colosales
fortunas privadas, tanto por la forma de ejecucin, cuanto por las
comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano.
(303) Decamos ya que adquirir nombrada el economista que demuestre
el monto de lo extrado del Per y Mxico desde el siglo XVII: "El metal de
Amrica enriquece y es utilizado en toda Espaa y Portugal pero tambin a
otras regiones ms distantes como Blgica, Francia, Holanda y los territorios
que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo, reciben el
ureo metal y la plata del Alto y Bajo Per. Durante veinticinco aos se
exporta ms de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen
en profundidades ocenicas se calculan en 500 millones de dlares y
siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G. Bacacorzo. La
Colonia, institucin jurdico-poltica en la historia de Amrica, pp. 34 Y 35).
Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al
tercer mundo la deuda histrica insolutaL
(304) El Estado cuenta con recursos que pueden ser: dominales
(rendimiento de sus propiedades en genera!),
contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los emprstitos, que son
ingresos de carcter extraordinario.
- Ley N" 16360, arts. 79 a 82
(305) La Ley N 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones
seiscientos treinticinco mil ciento noventiocho nuevos soles (SI.
4,618'635,198) para el pago de la deuda que equivale al 16.5 grosso modo,
lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual pauperizacin
nacional, congelarniento de sueldos, salarios y pensiones, con la
consiguiente recesin de ms de un lustro.
(306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989),
aprobada por R.D. N" 329-88
EFI76.01, de 19.12.1988, as lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado
Eventual; y 01.04 del Obrero eventual; etc.
(307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Per, pp. 66 a 69
(308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en
las universidades particulares, que
mantienen un mnimo de profesores con derecho a ser autoridades;
llegando la mayora a permanecer en condiciones discriminatorias por
largos aos.
(309) En principio, toda licitacin es pblica, en su finalidad y forma; pero
hay tambin una licitacin privada, con total justificacin, cuando los bienes
por adquirir tengan carcter de "secreto militar" (Ley N16360, art. 45).

Proceso licitatorio
Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque
en verdad una serie de ellas van a condicionar el primer
acto pblico formal, cual es la convocatoria; y para llegar a
ella es necesario que la entidad licitante previamente
decida el o los sistemas a operarse, contando tambin con
la siguiente documentacin:
- expediente tcnico de la licitacin, ya aprobado;
- propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;
- monto del presupuesto base, actualizado segn se
establezca; y
- asignacin de recursos suficientes que aseguren los
fondos requeridos
para la ejecucin de la obra durante el ejercicio
presupuestal vigente.
La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la
entidad licitante el obtener en su oportunidad y en
concordancia con el cronograma de ejecucin de obras, las
licencias, autorizaciones o permisos necesarios para la
realizacin fsica de la obra. Es entendido que una sola
licitacin puede comprender validamente un conjunto de
obras, cuando a juicio de ella tal procedimiento se prevea
convenientemente, econmico y operativo (art. 4.1.1. in
fine).
Resulta razonable suponer que las entidades licitantes
cuenten con un registro de las licitaciones que convoque;
consignndose para cada una de ellas cuando menos los
siguientes datos (art. 4.1.2.):
- regin, provincia y distrito en que se ejecuta la obra;
- dependenci. de la entidad licitante que hace el
llamamiento pblico de postores;
- fecha en que se convoca;
- designaciOtl especfica de la obra, numeracin y ao de la
licitacin. Sin este requisito el Consejo Superior no da
trmite a escritos y recursos que se le pudieran dirigir. Es,
pues, indispensable individualizar e identificar la obra.
Toda convocatoria se hace respetando los siguientes
plazos mximos entre la fecha del llamado pblico y el del
acto de la licitacin:
- con financiacin nacional y/o internacional: cuarenticinco
(45) das calendario;
- obras que requieran importacin de materiales y
accesorios: treinta (30) das calendario; y
- con materiales existentes en el mercado local: quince (15)
das calendario (art. 4.1.3.).

La convocatoria

Es el acto en virtud del cual la Administracin pblica -a

travs de la entidad licitante competente- formula pblico
llamamiento a quienes pudiera interesar la ejecucin de
una obra pblica, a fin de que concurran a un lugar, en
da y hora predeterminados (310).

A toda licitacin se llama mediante avisos que se publican

obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno
de los diarios de mayor circulacin de la localidad de donde
emana la convocatoria; y, finalmente, mediante
comunicaciones por Radio Nacional.
El plazo de la citacin pblica comienza a correr desde la
fecha de la segunda publicacin en el referido diario oficial
(art. 4.1.4.).
Para evitar nulidades, facilitar la informacin a fin de no
congestionar indebidamente las oficinas de la entidad
licitante y no generar otras molestias inconducentes, el
aviso a publicarse est regulado acertadamente, pues ha
de
contener -se entiende mnimamente-Ia siguiente
informacin (art. 4.1.5.):
- rgano u organismo que la convoca;
- sistema licitatorio y la descripcin de la obra;
- localidad en que se va ejecutar la obra;
- oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar
la documen
tacin respectiva;
- costo de los documentos por adquirir;
- local, da y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio;
- monto y fecha del presupuesto base; y
- entidad financiadora.
Las bases constituyen un conjunto de elementos
explicativos, de detalle y decisivos para toda licitacin; y no
obstante ello, se incluye plazo para subsanacin de
observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.).
A fin de garantizar una postura tcnica responsable y
completa se permite recabar la documentacin de la
convocatoria solamente hasta ocho (8) das antes de la
fecha de presentacin de propuestas (art. 4.1.8.). y por el
mismo motivo slo puede establecerse el requisito de
precalificacin en los casos de obras altamente
especializadas o cuando las condiciones de crdito externo
lo requieran. Tambin cuando el monto del presupuesto
base sea igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario
mnimo vital anual sealado para la provincia de
Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base
(art. 4.1.10).
La documentacin que sustente la precalificacin es la
siguiente:
- copia certificada notarial mente de los dos ltimos
balances presentados
a la Superintenaencia Nacional de Administracin Tributaria
para las Empresas nacionales; o las dos ltimas auditados
para Empresas ex
tranjeras;
- relacin de las principales obras ejecutadas por la
empresa postora;
- relacin de las obras similares realizadas tambin por
dicha empresa; - relacin de equipo propio;
- organizacin y personal tcnico estable con que cuenta la
empresa; y - currcula de los principales directores de la
firma y de los profesionales
propuestos para llevar adelante la obra.
Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal
documentacin, ella ha de ser alcanzada en acto pblico a
los seis (6) das calendarios de la convocatoria. La entidad
licitante precalifica y da a conocer su resultado a los
postores dentro de los cuatro (4) das siguientes de dicha
entrega documentaria (311).
Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el
sistema de calificacin de los instrumentos predichos,
indicando los criterios para evaluar cada
una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento y
el puntaje mnimo) requerido para la precalificacin (art.
4.1.10). De este modo el precalificado sabe de antemano su
propio puntaje, acaso con un mnimo minimorum de error
aceptado.
Las propuestas
La presentacin de toda propuesta lleva nsitamente la
aceptacin del postor a todos las disposiciones
contenidas .en la documentacin oficial del llamamiento o
convocatoria, as como el sometimiento a todas las normas
legales y reglamentarias pertinentes. Es sta una
presuncin juris et de jure, por lo que n se necesita
declaracin expresa de los postores a este respecto (art.
4.2.1.):
El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente
informacin y do
cumentacin suscrita por l o por su representante
legal (art. 4.2.2):
en el primer sobre:
- certificado vigente de inscripcin en el Registro Nacional
de Contratistas
de Obras Pblicas o copia legalizada o autenticada del
mismo;
- formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser
empleado pblico; no estar impedido de contratar con el
Estado; de someterse al Fuero Judicial que indique en las
bases la entidad licitante; de domicilio legal del postor en la
localidad de la licitacin; y de monto de los contratos
vigentes de obras pblicas, con sus valorizaciones,
adjudicaciones y licitaciones a que se haya presentado y
que estn pendiente de adjudicacin;
- formulario preparado por la entidad licitante denominado
"Relacin de Documentos", debidamente firmado por el
postor (Este formulario contiene, a su vez la lista de todos
los instrumentos, proporcionados por la entidad licitante);
- en el caso que los postores se presente asociados,
acompaan Promesa de Asociacin en el formulario oficial
respectivo, suscrito por los representantes legales(312).
- El Reglamento presenta sensiblemente una carencia
notoria de sistemtica y de lxico jurdicos, que nosotros
nos esforzamos por corregir en lo posible.
- copia de declaracin jurada de estar al da en el pago de
las aportaciones al Instituto Peruano de la Seguridad Social
(IPSS), en todo el territorio nacional, con el sello de
recepcin de dicha institucin; y
- declaracin jurada de que dispone de las maquinarias y
equipos propios o de terceros, que se emplear en la
ejecucin de la obra, de acuerdo con el mnimo requerido
por la entidad licitante, con indicacin de su ubicacin y de
la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o
equipo de propiedad de terceros, "la declaracin se le
adjunta documentacin que demuestre el compromiso del
propietario de proporcionarlos para la obra licitada (D.S. NQ
14-1-81-VC, de 24.4.81);
en el segundo sobre:
A diferencia del primero -voluminoso en documentacin
precisa- en este
segundo va solamente el monto total de la postura,
consignada en el formulario que proporciona la entidad
licitante, o en fotocopia. El instrumento recaudado no
puede presentar borradura, enmendadura o correccin
alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado este
segundo sobre y, consecuentemente, descalificada la
postura.
Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente
formalista, cualquier duda se resuelve en contra de la
infraccin. Peor an cuando hay norma expresa al respecto;
los sobres en los que faltaren uno o ms documentos se
tendrn por no presentados.
No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en
diez (10) por ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC,
de 6-6-86),
Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las
importaciones que sea menester efectuar, en equipos y/o
materiales que van a ser incorporados en la obra, con todos
sus costos e impuestos. Las expresiones de estos o
derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones
van en beneficio de la entidad contratante y deducidos al
contratista de las valorizaciones correspondientes (art.
4.2.5.).
Como garanta total para los postores la ley dispone que
ninguna entidad licitante puede exigir documentos
adicionales a los expresamente sealados en el texto
vigente y, en caso contrario, la licitacin deviene nula (art.
4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera
desarrollado el proyecto correspondiente (art. 4.3.4.).
El acto licitatorio
El llamamiento pblico se hace efectivo en el local, da y
hora fijados en el aviso de la convocatoria. Concurre la
Comisin de Recepcin y Adjudicacin
designada por la entidad licitante (313). Asimismo, un
Notario Pblico, quien se limita a certificar la realizacin del
acto.

Este es pblico y tieDe un plazo de tolerancia de treinta

(30) minutos para
. .. "
(
rt
4
3
1
)
(314)
su InIClaClon a . . . . .
Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de
Licitacin, debidamente
autenticado (art. 4.3.3.).
Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia:
- lectura de la resolucin del nombramiento de la Comisin,
cuyos miembros se acreditan ante el Notario concurrente.
Hacen lo propio los representantes de los postores
mediante carta con firma legalizada por
otro notario;
- recepcin por la Comisin del primer y segundo sobre;
- apertura de los primeros sobres, estableciendo la
conformidad de los
presupuestos que se encuentran aptos (315);
- apertura de los segundos sobres;
- terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura
de los presu
puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitacin
(art. 4.3.13), sentndose el acta respectiva en que consta la
licitacin efectuada, postores intervinientes, montos de los
presupuestos, propuestas no admitidas con expresin de la
causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto
de su oferta. Cualquier observacin pertinente de los
postores se hace constar tambin en el acta (art. 4.3.10.); Y
- suscripcin ~el acta por los miembros de la Comisin, las
personas asistentes al acto que deseen hacerlo y por el
Notario Pblico, quien adems- rubrica y sella cada una de
las hojas de los documentos presentado par los postores; y
si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la
licitacin, est obligado a firmar el acta, y en caso contrario
la observacin carece de validez. Copia del acta se entrega
al postor que la solicite (art. 4.3.11).
La buena pro
Para su otorgamiento se prev el siguiente procedimiento
(art. 4.3.13):
1. Cuando las propuestas vlidas sean dos o ms, se
obtiene un promedio del monto de todas ellas, incluyendo
el presupuesto base. Se eliminan todas las propuestas que
exceden o faltan en diez por ciento (10%) del promedio
referido. Se calcula un nuevo promedio de las propuestas
que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La
Comisin otorga la buena pro a la propuesta
que quede inmediatamente ms baja del segundo
promedio; y de no existir tal situacin, se adjudica a la ms
cercana a este segundo promedio;
2. Si las propuestas vlidas son menos de tres, la Comisin
se limita a informar de este hecho a la entidad licitante, la
que en plazo de dos (2) das puede declarar desierta la
licitacin u otorgar la buena pro a la propuesta ms baja o a
la nica presentada;
3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se
observa -adems de lo establecido precedentemente-, esta
modalidad: las propuestas se consideran por el monto de
los precios unitarios ofertados por el postor, multiplicados
por los metrados que da la entidad licitante. El monto total
de la propuesta es referencia!. Las Comisin verifica las
operaciones aritmticas del postor que obtuviera la buena
pro y de encontrar errores que no afectan el otorgamiento
se modifica el monto total para efectos de la contratacin.
Si de tal modificacin de las propuestas ganadoras la nueva
pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las
operaciones de ste y as sucesivamente, si fuere
necesario; y
4. En el caso de obras de vialidad, adems de lo
preceptuado en los incisos anteriores, el otorgamiento de la
buena pro se sujeta a las siguientes normas:
a) La Comisin, siguiendo los procedimientos de clculos
-incisos 1 y 3- en su caso elabora un cuadro en el que figure
en primer lugar el postor cuya propuesta quede
inmediatamente ms baja del promedio final; y en caso de
no existir ninguna as, a la ms cercana de dicho promedio;
b) La Comisin otorga la buena pro al postor que ocupe el
primer lugar en el cuadro elaborado conforme se indica
precedentemente;
c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acpites
anteriores, tiene carcter provisional y queda condicionada
a la verificacin que realiza la entidad licitantes respecto
del contenido de la declaracin jurada (316 . Dicha
comprobacin se efecta dentro de diez (10) das hbiles
siguientes al acto licitatorio. Ella se presume que es
conforme si al vencerse dicho plazo no se ha comunicado
resultados contrarios al postor favorecido;
d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin
efecto y se llama al postor que ocupe el segundo lugar en el
referido cuadro preparado por la Comisin. Esta situacin
debe ser ratificado dentro de cinco das al e) Consejo
Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado;
e) Con el segundd postor se procede en la misma forma que
ordenan las letras c) y d) de este mismo inciso e igual con
el tercero, llegado el caso;
f) Si la declaracin del tercer postor resultara igualmente
inexacta, la licitacin se declara desierta; y
g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro
cuando la entidad licitante ha verificado la veracidad de la
declaracin jurada ad hOC(317) .
Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial,
se devuelve a los postores que no obtuvieron -dentro del
plazo de ocho das- la documentacin de su inters,
archivndose las propuestas no ganadoras. De ellos se
eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta
respectiva, dentro de los tres (3) das siguientes (art.
4.3.14)(318).

Impugnacin
Cualquier postor no conforme con el acuerdo de
otorgamiento de la buena pro puede impugnarlo mediante
el recurso de reconsideracin del mismo ante la entidad
licitante, dentro de los dos 2 das siguientes a la fecha de
dicho
otorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e
resolucin, para el
caso de que las propuestas vlidas sea menor de tres (3)
319).
La entidad licitante, tambin dentro del mismo plazo de dos
(2) das, comunica tal impugnacin al postor favorecido con
la buena pro, el que tiene derecho de presentar los
"planteamientos de observacin" igualmente dentro de un
plazo de dos (2) das de recibir la comunicacin oficial.
La entidad licitante, con el planteamiento del postor
favorecido o sin el, tambin resuelve sobre el reclamo en el
trmino de seis das, contados desde la fecha y recepcin
de la impugnacin, notificando su resolucin mediante car
ta notarial, tanto al rcurrente como al postor favorecido.
De no hacerla dentro
de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria de
su recurso y puede
recurrir al Consejo Superior en va de revisin (32 .

Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisin pueden

ejercitarlo el impugnante o el postor favorecido ante el
Presidente del Consejo Superior -entregndolo a la entidad
licitante- en el plazo de dos (2) das de recibida la
resolucin recada en el recurso de reconsideracin. Al de
revisin hay que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de
ser solidaria, incondicionada, irrevocable y de realizacin
automtica, extendida a favor del Consejo Superior, por un
monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto del
presupuesto base y con validez de hasta treinta (30) das,
sin cuyo requisito no se tramita el recurso mal llamado de
revisin. Si se declarase infundado, el Consejo Superior
ejecuta la garanta y cuyo importe pasa a incrementar sus
fondos; en caso contrario, la
garanta es devuelta (art. 4.3.16) (321).
Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en
suspenso en tanto no adquiera firmeza legal, lo que
acontece si no hay impugnacin o si sta deviene
desechada (art. 4.3.18).
El contrato
El contrato se ajusta a la proforma con las bases,
incluyendo las observaciones que hubieran sido aceptadas
por la entidad licitante durante el proceso licitatorio (art.
5.1.3). Ha de suscribirse -a ms tardar- dentro de los quince
(15) das calendario desde la fecha de otorgamiento de la
buena pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la
entidad contratante y el postor favorecido con la buena pro
o su representante legal.
Ambas partes cumplen con entregarse recprocamente la
documentacin prevista en la ley (art. 5.1.4).
Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro del
plazo mximo de quince (15) das, la entidad licitante
otorga la buena pro a la propuesta que le sigue
inmediatamente ms baja; y en caso de no existir ms baja,
la adjudicacin ser a la ms cercana al valor del segundo
promedio establecido en el acto de la licitacin (art. 5.1.6.).
El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona con
una cantidad equivalente al1 por diez mil (1/10000) del
monto total de la propuesta y a favor del postor afectado
por cada da de atraso y hasta un mximo de quince (15)
das; transcurridos stos sin haberse suscrito el contrato, el
postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicacin, "con
reconocimiento y pago a su favor de los costos
debidamente documentados que hubiese efectuado como
consecuencia de la licitacin (art. 5.1.7).
El contratista no puede transferir parcial o totalmente su
contrato salvo autorizacin expresa de la entidad
contratante; pero puede subcontratar la ejecucin de parte
de la obra contratada, pero corresponder al contratista -en
todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art.
5.1.8.).

Adelantos pecuniarios

La entidad contratante ha de facilitar al contratista las

sumas que fijan las bases, las que no pueden ser mayores
del 20% del monto del contrato vigente, con la garanta
pertinente. En caso de mora, el contrato queda
automticamente prorrogado en el nmero de das de ella
(art. 5.2.1).
Queda entendido que la autorizacin del adelanto procede
mediante descuentos proporcionales en cada valorizacin
mensual (art. 5.2.2.). Las renovaciones de la carta-fianza se
hacen por montos iguales a los saldos pertinentes de
autorizacin (art. 5.2.3.).

Iniciacin de las obras

La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha
de inicio del plazo contractual. Efectuada ella, se abre el
Cuaderno de Obra, el que es sellado y firmado en todos sus
folios por el Inspector y el contratista y en un plazo no
mayor de tres (3) das se da comienzo a los trabajos
programados (art. 5.3.2.)
El contratista est obligado a proveerse con la debida
anticipacin de los materiales, insumos y equipos
necesarios para la ejecucin de la obra (art. 5.3.8.).
Inspeccin de las obras
Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que
designa allnspector, el que tiene por obligacin velar
directa y permanente por la correcta realizacin de la obra
y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.).
Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y
ste a retirar inmediatamente cualquier subcontratista o
trabajador que pudieran dificultar la ejecucin de la obra o
la calidad de sta.
Valorizacin y pagos
Tienen el carcter de pagos a cuenta. Se calcula y pagan
mensualmente segn los metrados de avance con los
precios unitarios del presupuesto base, abonndose
independientemente el monto proporcional de gastos
generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto
(art. 5.5.1.). Al inspector corresponde la valorizacin del
metraje dado por el contratista (art. 5.5.2.).
Si la demora en el pago de una valorizacin en concepto de
contrato principal, reajuste por alzas adicionales y otros,
excediera de dos (2) meses, el contratista puede para/izar
la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si llegara a tres (3)
meses, podr pedir la rescisin contractual y su liquidacin.
Toda paralizacin de obra o menor ritmo de avance
generado por mora da lugar a la correspondiente
ampliacin de plazo y al reconocimiento de los mayores
gastos generales, segn lo estipulado en el contrato (art.
5.5.8.).
Del monto de cada valorizacin se retiene el 5% que
conjuntamente con los bonos de fomento hipotecario y los
que entregue el contratista por mayores montos de obras
complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes,
gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garanta del
contratista, que responde por el cumplimiento del contrato
y la buena ejecucin de la obra (art. 5.5.12)
El reajuste automtico de los precios se aplica por el
sistema de frmulas polinmicas, de acuerdo al rgimen
legal vigente: plazos de ejecucin de obras y sus
ampliaciones, de acuerdo al calendario de avance
acelerado, prrrogas concedidas de acuerdo a ley (art.
5.7.4.), presentacin consecuente del Calendario de Avance
de obras actualizado (art. 5.7.6), etc.
Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la
obra a consecuencia del rechazo de materiales de mala
calidad o por incumplimiento de las especificaciones
tcnicas correspondientes no dan derecho al contratista a
prorrogar alguna en el plazo de ejecucin (art. 5.7.8.).
Rescisin contractual
La entidad contratante (Estado u otra persona jurdica de
Derecho Pblico Interno) puede rescindir,
administrativamente el contrato por las siguientes causales
(Ley NQ 16360, arto 48);
- incumplimiento injustificado de los plazos de iniciacin o
de ejecucin de la obra, o de cualquier estipulacin
contractual o disposicin legal y reglamentaria;
- paralizacin total de la obra y an la reduccin sin justa
causa en el rit
mo de trabajo; y
- carecer de la capacidad tcnica o econmica para
continuar normal
mente los trabajos (art. 5.8.1.).
Resuelta y transcrita la rescisin, en el propio acto se tiene
que ordenar la paralizacin inmediata de la obra, "salvo que
sta no pueda detenerse por razones de seguridad o de
disposiciones reglamentarias de construccin" (art. 5.8.2.).
El contratista no conforme puede impugnar el acto y los
recursos que deduzca -reconsideracin, apelacin y
revisin- deben "ser resueltos por las entidades respectivas,
en un plazo no mayor de quince (15) das (art.
5.8.3.)(322).
Veamos cmo deben entenderse estas cuatro figuras, tan
estrechamente relacionados con el Derecho Civil.
Nuestro ms notable jurista es -para estos efectos-
insuperable por su diafinidad expositiva cuanto por el
anlisis que efecta; constituyendo estas instituciones
-como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a
seguir.
Dice Francisco Garca Caldern que "Cuando se ha
contrado vlidamente una obligacin, termina de tres
modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en que deba
expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligacin se
acaba con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa
pendiente de la voluntad de los contratantes para que
termine.

El primer modo se llama finalizacin o acabamiento, el

segundo caduci
dad, y el tercero rescisin. Las causas para la rescisin de
las obligaciones son tres:
- el mutuo consentimiento de las partes;
- la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o
estipulado, o a
las obligaciones que resultan del contrato; y
- cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando
se contrajeron por
dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesin enorme o
enormsima, o
fuesen contradas por menores 3 3 .
Resolucin. Denominacin relativamente reciente,
pues no aparece en
ninguna de las dos excelentes ediciones de Garca Caldern
(324).
Por revocacin entendemos "La anulacin o
retractacin ~e ~na disposi
cin que se haba hecho, o de un acto que se haba
practicado" 325 .
Esta denominacin se utiliza preferentemente en el
acto administrativo
como forma de extensin de aquellos de contenido
particular.
Nulidad. Garca Caldern se ocupa de esta institucin
aprecindola en dos grandes partes: en el derecho privado
y luego en el pblico. Nosotros nos ocuparemos del
primero, que es el ms cercano al campo de la contratacin
administrativa, entonces fortsimamente influenciada por el
Derecho civil, puesto que el Derecho Administrativo estaba
dando los primeros pasos en el mundo y,
por cierto, igualmente en nuestra patria.(326)
Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto
rescisorio, la Administracin (entidad cactratante) notifica al
contratista para que proceda a la entrega de la obra dentro
de 48 horas, bajo apercibimiento de adoptarse medidas con
el apoyo de la fuerza pblica. La entrega consta en Acta
Especial, con intervencin de Notario Pblico, o de Juez de
Paz en defecto de aquel; y no puede ser suspendida ni
paralizada por motivo alguno.
Los derechos del contratista para reclamar y el
reconocimiento y pago que pudiera adeudarse, quedan a
salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del contratista,
hacindose efectivas las garantas constituidas. De ser
stas insuficientes, se recurre a la va judicial (art. 5.8.9).
Producida, pues, esta intervencin, los materiales de
construccin y equipos adquiridos con los adelantos no
pueden ser retirados de la obra por el contratista y han de
ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.).
La Administracin tiene facultad para continuar o terminar
la obra mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y
42), o por administracin directa, sin perjuicio de las
acciones judiciales a que hubiere lugar (art. 5.8.7.).

El Reglamento se ocupa, finalmente, de las obras

complementarias, reduccin de obra y obras nuevas;
recepcin de obras, sanciones al contratista, que son hasta
la inhabilitacin definitiva, y liquidacin de cuentas.
Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los
que ya hemos hecho referencia con financiacin del
contratista, "llave en mano", por administracin contratada,
de concurso-oferta, concurso de precios (para obras,
exclusivamente); etc.
*
*
*
Licitacin para adquisiciones
Siguiendo la orientacin que hemos visto para el contrato
de obra pblica pero con mayor perfeccin y nivel jurdico
la normatividad regulatoria de las adquisiciones trata
acertadamente de la licitacin en sus diversos momentos:
convocatoria, postores y presentacin de propuestas, acto
pblico licitatorio, las sanciones, reclamaciones e
impugnaciones, etc. (Reglamento Unico de Adquisiciones -
RUA-D.S. N 65-85/PCM, de 26.7.1985).
Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas
y montos que al efecto consigne la Ley Anual de
Presupuesto (Ley NQ 16360, arto 41).
Licitacin privada
Como nica excepcin a la publicidad de toda licitacin, la
ley prev la existencia y conveniencia de la licitacin
privada, tanto para obras como suministros (con destino
exclusivo al Ministerio de Defensa (Ejrcito, Marina y
Aviacin) 327).
En ambos casos hay ineludible obligacin legal de observar
las disposiciones pertinentes a toda obra o adquisicin,
"exceptundose el de licitacin pblica en los casos que
tengan carcter de "secreto militar", en que se sometern a
licitacin privada, o se ejecutarn por administracin
mediante sus servicios y talleres especializados, de
conformidad a las disposiciones y regulaciones que se
encuentran en vigor o que se dicten por razones de
seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45).
El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros y previo informe de la Contralora General, dicta el
decreto supremo especificando los tipos de obras y de
adquisiciones que tienen carcter de "secreto militar" (art.
46).
"No procede interponer recurso de revisin para las
licitaciones con carcter de "Secreto Militar" (RUA, arto
7.2.11). Los de reconsideracin y apelacin s.
El concurso de precios
Esta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir
a la contratacin administrativa. Excluida la licitacin, nos
encontramos con esta figura, que tiene tambin presencia
independiente de la anterior, de acuerdo al monto de la
adquisicin.
No olvidemos que adems hay una modalidad licitatoria
llamada confusamente "concurso de precios", como hemos
aludido recientemente; pero esa figura no est orientada de
modo expreso para la obra pblica.
Las disposiciones vigentes sobre suministros tratan
conjuntamente de las licitaciones y de los concursos de
precios, de modo que hemos de tecurrir a la Ley Anual de
Presupuesto del ao respectivo para saber con seguridad su
diferencia.
Adjudicacin directa
Otras de las modalidades que conducen a la
contratacin administrativa.

Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo,

siempre que el monto de referencia no alcance el mnimo
determinado para concurso pblico de precios. Asimism
Q7'las que deben efectuarse en las siguientes situaciones:
- entre dependencias del Estado;
- cuando los bienes por adquirir estn sujetos a precios
oficiales controlados por el Estado, o los servicios no
personales, a tarifas;
- cuando efectuada una licitacin o concurso, algunos
bienes y/o servicios no hubieren sido otorgados y el valor
total estimado de ellos no amerite realizar otro;
- cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto,
no se mantienen en almacenaje; y
- cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios
no personales no previsibles, previo informe del Organo de
abastecimiento (RUA, arto 4.5.1.).
Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se
exonera expresamente a un rgano u organismo pblico del
requisito de licitacin o concurso en mrito a los causales
siguientes:
- emergencia declarada;
- licitacin o concurso declarados desiertos; y - proveedor
nico (art. 4.5.2.)

Con un mnimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de

bien o de servicio se realiza esta adjudicacin (art. 4.5.3.).
El requisito de tres presupuestos queda obviado en los
siguientes casos:
- cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios
no personales
por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para
est~ ~oda
lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo
unitario 328 .
- adquisiciones a proveedor nico conforme a la publicacin
actualizada
del Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x);
- hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta
(30) das al proveedor que obtiene la buena pro en licitacin
o concurso recientes, siempre que se trate del mismo tipo
de bienes o servicios no personales de la adjudicacin y las
adquisiciones deriven de situaciones de emergencia
declarada; y
- si para el mantenimiento de bienes de capital, los
exmenes o revisiones previas exigidas por cada proveedor
para hacer sus propuestas tuvieran un costo total superior
al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, segn informe
del Organo de Abastecimiento. La propuesta debe
aproximarse a las especificaciones tcnicas definidas con
anterioridad. Resulta importante tener en cuenta la
conducta observada por el proveedor en sus relaciones con
el Registro (art. 4.5.5.).
El trmite total de cada adquisicin directa en ningn caso
es mayor de diez (10) das, contados desde la remisin de
solicitudes O cotizaciones o propuesta hasta la entrega de
la Orden de Compra o de Servicio al proveedor (art. 4.5.9.).
Concurso de mritos
Esta modalidad est referida exclusivamente a la
contratacin de servicios no personales, en concepto de
estudios, asesoras, consultoras, peritajes, auditoras
externas y supervisiones
Siendo de suma dificultad establecer un elemento
tipificante, la ley se afilia al conocido cauce del costo
econmico, estableciendo dos posibilidades de acceso:
- Concurso pblico de mritos, cuando el costo total es
superior a veinte (20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ
24977g arto 28) o UIT, para el presente ao de 19~7 (D. L.
NQ 26706, arto 29)(32 ); Y
- Adjudicacin directa, si el costo total es igualo menor a
veinte (20) UIT (arts. 32 y 33).

Se establece tambin que la contratacin de auditoras

externas se realiza a travs de la Controlara General de la
Repblica (Regl. de la Ley del Sistema Nacional de Control
NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la designacin
de Sociedades de Auditora por la Contralora General de la
Repblica Resolucin NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972).
Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geogrfico y
en lo econmico- se permite que los montos de referencia
se aumenten hasta 30% para la Costa, 60% para la Sierra y
100% para la Selva y las zonas declaradas en emergencia,
para ejecutar acciones exclusivamente fuera de las
provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento -
D.S. NQ 208-87-EF, de 5.11.1987).
Enajenacin
Esta es otra causa de producir contraccin
administrativa. Su naturaleza
es negativa o excluyente.
Los bienes de capital, tales como equipos o mquinas para
construcciones, para labores agrcolas y otras, vehculos
motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuya valor
unitario exceda de los montos que seale la Ley Anual de
Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector
Pblico Nacional a cualquier ttulo son incorporados a la
respectiva Cuenta Patrimonial e inscritos, dentro de los 30
das siguientes a su adquisicin, en el Registro respectivo
de la Superintendencia de Bienes Nacionales (Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construccin).
.
Dichos bienes slo pueden ser enajenados en subasta
pblica por la citada Superintendencia, con intervencin de
la Contralora General. El producto que se obtenga,
tratnd.ose de las entidades del Gobierno Central,
constituye recurso del Tesoro Pblico. El producto de los
bienes del Congreso queda a disposicin de ste (Ley
Orgnica del Presupuesto Funcional de la Repblica NQ
14816, arto 115).
Ahora bien, al procedimiento precedente -un tanto
ambiguo- se le ha perfeccionado, disponindose que en
dicha subasta pblica actuar Martillero Pblico y las pujas
son a viva voz, en presencia del Juez de Paz de la localidad
en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley
expresamente determine en otro sentido.
En todo caso, sin prejuicio de la realizacin del remate en la
forma establecida, de acuerdo con la importancia y valor de
los bienes sujetos a remate, se publica avisos solicitando
propuesta de compra directa, por escrito, en sobres
debidamente sellados y lacrados.
Producido el remate y antes de procederse a la adjudicacin
en presencia de los interesados, se abren las propuestas
cerradas. En caso de que las ofertas contenidas en stas
fueren ms convenientes al inters fiscal, la adjudicacin
recae en quien pague el ms alto precio, dejando
insubsistentes los hechos a viva voz (Ley Complementaria
de Presupuesto NQ 16360, arto 49).
Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que
los bienes estatales. Los destinados al uso pblico son
imprescriptibles e inalienables (Ley NQ 23853, arto 86). No
pueden rematar o contratar obras y servicios pblicos
municipales, ni adquirir sus bienes o por interpsita forma
el Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionarios
pblicos. Los contratos, escrituras o resoluciones que
contravengan lo dispuesto en este artculo son nulos sin
prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar,
inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la funcin
pblica (art. 88).
Recordemos que la contratacin es acto administrativo
bilateral.
Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos
proceden a la asig
nacin de obras pblicas o de adquisiciones liberndolos de
la licitacin. Este proceder acarrea responsabilidades.
12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE
Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado
-lato sensu- y los par
ticulares, se someten a la jurisdiccin que corresponda:
- si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primera
instancia de Lima,
de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L.
NQ 17537, arto
11 );
 - si es una persona jurdica de derecho pblico interno
cuya sede est fi
jada en la provincia de Lima, tambin al juez indicado
precedentemen
te; y
- si es una persona jurdica de derecho pblico con sede
fijada en cualquier otra provincia, al juez de primera
instancia de dicha provincia; y si fueren varios, al de turno
(L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1).
Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea
demandante o demandado suben de oficio en consulta a la
instancia inmediata superior (D.L. NQ 17537, arto 22). No
procede al abandono ni el recurso de desercin contra el
Estado (art. 23).
La ley peruana no permite someter a arbitraje las siguientes
cuestiones:
- las que vern sobre el Estado y la capacidad de las
personas;
- las referentes a bienes del Estado y dems instituciones
de carcter ofi
cial; y
- aquellas en que estn interesadas la moral, el orden
pblico y las buenas costumbres (Ley General de Arbitraje,
arto 2Q, inc. 4). Pero podr arbitrarse sobre la cuanta de la
responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiere sido fijada
por resolucin judicial firme.
La jurisdiccin arbitral queda destinada a composiciones
privadas (Estatutos del Colegio de Abogados de Lima
(31.12.1981), arts. 91 a 100). Sin embargo, la Constitucin
permite que "El Estado y las personas de derecho pblico
pueden someter las controversias derivadas de contratos
con Extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales
constituidos en virtud de convenios internacionales de los
cuales es parte el Per" (art. 136 in fine; Carta de 1993, Art.
63Q).

Recientemente se ha legalizado la jurisdiccin, arbitral

exclusivamente para la va universitaria
(administrativamente, se entiende), actuando el Consejo de
Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo
sometimiento de las partes en conflicto (Ley Universitaria
NQ 23733, arto 95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado
por la Asamblea Nacional de Rectores, en Arequipa, con
fecha 8.9.1985. Acta a peticin de una universidad, de sus
rganos legales o de las asociaciones reconocidas de
profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o
alteren su actividad normal.
12.15 ALGUNOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
HISTORICOS
Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este
orden de cosas.
No nos referimos al coloniaje en razn de que es un
rgimen que se quiebra
con el advenimiento de la libertad en Junn y Ayacucho
(6.8.1824 y 9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la
Independencia en Lima (28.7.1821); y, adems, por ser
absolutismo no responsable (!), jurdicamente hablando.
Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposicin en la
Repblica (1825
1997)(330 . El Derecho nos ha de servir tambin para
adquirir conciencia pbli
ca, sealando las ilicitudes para que no vuelvan a
producirse y par~ t~mer ms
elementos y profundidad en la defensa de los intereses
generales 33 ). En to
do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa,
nunca dems en todo jurista y hombre culto.
Contrato de guano l1851-1853)
Puede ser calificado como el ms importante contrato la
prrroga otorgada a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos,
de vender el guano que se consuma en Inglaterra, que
e1'8. la que ms altos precios tena. "... la casa Gibbs haba
actuado desde 1842 en este negocio; la consignacin que
obtuvo en 1849, tan slo por el plazo de un ao, qued
prorrogada hasta diciembre de 1855 con motivo de haber
efectuado dicha casa los importantes prstamos y anticipos
convenidos en esa misma fecha (16 de mayo de 1850). Las
razones para la decisin adoptada en 1853 y que bien
puede recibir el calificativo de acto impremeditado o
imprudente, concediendo aunque fuera slo para el
mercado ingls, una prrroga que debera empezar
solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores
ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el
ministro Nicols de Pirola en su Memoria de 1853 (332).
liLa casa Gibbs (deca Pirola), con sus capitales, su
inteligencia y su trabajo imperioso, haba contribuido no
poco a extender el empleo del guano y haba hecho
divulgar las cualidades que daban su valor a este
fertilizante. El sistema de las consignaciones (agregaba con
ingenuidad) segn una idea aceptada generalmente, era el
medio preferible para administrar la riqueza que aflua de
las islas del litoral; y nadie podr ser favorecido con ms
derecho que quienes demostraron en la prctica tal verdad,
dedicndole sus capitales y trabajo. Tambin se haba
tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prest al
Per sealados servicios en la cuestin sobre propiedad de
las islas de Lobos, porque mediante sus influencias, ayud
no poco al resultado feliz que ella pudo alcanzar. El
naturalista convertido en hacendista transformaba en un
asunto de gratitud y de comodidad lo que debi ser visto
fra y objetivamente como un problema de conve
niencia econmica y fiscal" (333).
Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano
constituyen un largo, intrincadsimo y lesivo proceso, que es
conveniente conocer y probar en detalle: es una pgina
negativa de la vida nacional.
El Contrato Dreytus
Dentro de este mare mgnum encontramos el voceado
Contrato Dreytus, suscrito en Pars el 5.7.1869 ad
referndum, entre la casa Augusto Dreyffus -con el respaldo
econmico y comercial del la Socit General de Pars- y el
Gobierno peruano, presidido por el coronel Jos Balta y
como ministro de Hacienda Nicols de Pirola (hijo).
Por el contrato se acepta la compra de dos millones de
toneladas de guano, al trmino de los contratos vigentes de
consignacin, anticipaba dos millones de soles en sendas
mensualidades; se obligaba a entregar cada mes 700 mil
soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente el
servicio de deuda externa ascendente a cinco millones de
soles al ao, previa determinacin de intereses y primas.
A su turno, el contratista tena la exclusiva para la venta de
guano en Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y
Puerto Rico, entonces de Espaa). El precio fue nico de SI.
36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T, de los consignatarios en
el mismo ao. Entonces se dijo que era un contrato de
emprstito y de compaa; y ahora de compraventa y
emprstito.
Los defensores del contrato fundaban su actitud en los
siguientes aspectos:
- el pas se liberaba de los consignatarios;
- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su
natural condicin de valor comercial, recobrando el Estado
su pleno dominio;
- no fue esta riqueza una propiedad de mano muerta
valiosa slo para sus usufructuarios;
- el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862
y 1865 Y delo adeudado a los consignatarios, atiende las
necesidades de sus propias cajas en gastos corrientes y an
a los extraordinarios;
- el crdito resulta levantado y balanceado el presupuesto,
sin dficit y sin
recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y
pensiones; - los intereses que ganaban los adelantos de
dinero recibidos eran meno
res que los pagados a los consignatarios; y
- economas apreciables fueron introducidas en la
explotacin del guano, elevndose al mismo tiempo su
precio en importante cantidad, cuyo monto hizo ver las
grandes sumas perdidas durante aos por este mismo
concepto.
Importantsimo y concomitante resulta profundizar la
tormenta que desatan en el pas "- e(1 Europa los
consignatarios mediante el gran poder econmico
que tenan (334).
Lo percibido por el Per era de 36'762,000 pesos, costando
al Estado por comisiones y cambios la prdida de
10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se tena 44'687,500
pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.
Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los
consignatarios ofrece entregar tres millones de soles por
ahorros que se propona hacer.
Antes de conocerse la documentacin contractual
(18.8.1869) los consignatarios "nacionales" querellan y
demandan al gobierno: la primera por despo
jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del
pas; la segunda, de
retracto, para tomar ellos.el contrato 335).
Despus de las alternativas judiciales y polticas en la Corte
Suprema y en la Comisin Permanerne, ganan los
consignatarios en ambas Cmaras al Gobierno, de saberse
que tanto una parte como la otra "se valieron de ilcitos y
corruptores medios" el austero Mariano Amzaga predice
que "A los judos nacionales reemplazaban los judos
franceses", bien se puede llegar a los siguientes
conclusiones severas:
- el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio
progreso en la poltica guanera;
- las dificultades sobrevinientes se generan en los
emprstitos levantados por mediacin de dicha casa y en
los excesivos adelantos que de ella pide el Gobierno,
desvirtuando la idea del plan financiero;
- no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su
venta se reduce; .
- el contrato parece marcar hito en la historia econmica,
social y poltica de nuestro pas, sin guerra y sin muertes;
- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se
enfrentan con xito a poderosos intereses y vinculaciones
econmicas, con tentculos en lo magistratura, la poltica y
la prensa;
- el capitalismo extranjero comienza actuando de modo
totalmente diver
so del que tiene despus: Dreytus vende bonos con
pinges ventajas;
- al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro pas
en calculado affaire: suspendido el servicio de pago de
intereses, los bonistas acuden a los tribunales. Dreyfus
deduce la excepcin de jurisdiccin, ya que los bonos
aparecen con fecha en Pars. Llevadas las acciones a los
tribunales franceses, stos expresan que se les pagara en
el caso de haber sobrante al sentenciar el Tribunal de La
Haya a favor de Dreytus en su litigio con el Per, "despus
de abonados los crditos preferenciales y los gastos de
reclamacin diplomtica. El Per fue condenado a pagar
veinte millones de francos y los bonistas pierden sus
capitales entregados al Per como capital extranjero";
- Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de
capitalismo funesto para los pases americanos; y como no
tena contactos con el Gobierno francs, la soberana
peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones,
como acontece en otras partes; y
- Pirola, como sus parientes los Echenique; y Joaqun
Tarrico, Torre Bueno y otros representan a una parte de la
vieja aristocracia provinciana, la ms clerical y tradicional,
pero tambin la menos vinculada a los negociados limeos.
Como se ve, jurdicamente hay mucho que estudiar y
esclarecer (336).
El Contrato Grace
Hay una continuidad histrico-econmica-poltica con el
contrato Dreyfus, en cuyos lazos queda atado el pas en
1869, al pretender huir de los voraces tentculos de la
oligarqua limea consignataria del guano.
Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resulta
ser el beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un
emprstito internacional.
Con el vicio republicano que an perdura, se comienza una
agresiva actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni
concierto y "otorgndoles injustificada primaca sobre las
irrigaciones", como bien dice Basadre, quien agrega que "la
idea de ir al fomento o desarrollo nacional a travs de las
vas de comunicacin no estuvo acompaada, como podra
estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden
social, orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un
aumento en la productividad. Una nueva y enorme
operacin de prstamo, efectuada atolondradamente,
acentu en 1872 la dependencia en relacin con Dreyfus.
Poco despus cerr su caja quedando los ferrocarriles sin
terminar"
En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los
capitalistas que tienen en su poder bonos de los
emprstitos de 1869, 1870 Y 1872, ascendente a ms de 50
millones de libras esterlinas.
Proponase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la
deuda con los tenedores ingleses a cambio de los
siguientes conceptos:
a) entrega de los ferrocarriles del Estado con sus
estaciones, material rodante y accesorios para su
explotacin por los bonistas quienes se comprometan a
conservarlos, proveerlos de material fijo, prologndolos y
reparndolos, y de estudiar la implantacin de nuevas
rutas;
b) exclusividad; para la explotacin de las famosas minas
de azogue de
Santa Brbara, obligndose a construir el F.C. Ica-
Huancavelica;
c) la explotacin de petrleo de Piura fuera de libre
disposicin;
d) explotacin del carbn de la zona Chimbote-Huaraz-
Recuay, liberndolo
de todo derecho;
e) exportar el guano de los yacimientos que se
descubriesen, respetando
el Tratado de Ancn;
f) el derecho de establecer la navegacin a vapor en
los ros o lagos nave
gables, con las franquicias de la bandera nacional;
g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto,
Amazonas, Hunuco, Junn
y Cusco, con aneja concesin de 450 mil hectreas en cada
una;
h) conservar la posesin y explotacin ferrocarril era y
de minas por 75
aos continuos;
i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los
ferrorriles y minas rindiesen un producto neto, suficiente
para el servicio de 5% de inters y 2% de amortizacin
anual y hasta la suma de 10 millones de libras esterlinas;
j) derecho de recaudar las entradas de la aduana de
Moliendo, mientras el guano, los ferrocarriles y las minas
rindan lo necesario para el servicio de los conceptos y
porcentajes predeterminados;
k) cubiertas tales sumas, el Per tendr el 25% de
participacin sobre los productos netos de ferrocarriles y
minas, en el caso de haberse prolongado la lnea de
Chimbote o del 3% de no haber sido as; y
1) el derecho de emitir bonos, cdulas, certificados o
acciones en cantidad y monto necesarios sobre las
acreencia de los bonistas.
Surgida una vigorosa oposicin tanto en la prensa como en
el Congreso, el diputado por Arequipa doctor Jos Mara
Quimper la encarna y dirige; pero tambin los bonistas
cuentas con diversos peridicos y parlamentarios a su
favor.
Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar
al Gobierno con la suma de SI. 252,000 al momento de
ratificar el contrato, la que tendr carcter gracioso y SI.
200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con destino a
las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este
modo no slo las influencias de Quimper en tan decisiva
poblacin sino tambin al propio tribuno sentimentalmente,
quien no se doblega y por escrito -como tambin de viva
voz-, dice:
1 que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores;
2 que caba atribuir a Chile la paternidad de la idea;
3 que se trataba de crear en el Per un rgimen similar al
que los ingleses establecieron en Asia con la Compaa de
las Indias Orientales;
4 que la deuda peruana era abonable, preferentemente,
con los bienes hipotecados de que se apoder Chile;
5 que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapac podan
hacer su servicio;
6 que la cesin de los ferrocarriles mereca los calificativos
de improcedente y gratuita;
7 que la entrega de las minas tampoco convena y
resultaba ilegal.
8 que los planes en cuanto al guano y su explotacin
deban ser, asimismo, repudiados
9 que el llamado emprstito vena a ser el obsequio de una
venta a Grace o a los tenedores de bonos;
10 que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero
objeto de la propuesta y fuente de la llamada donacin que
Grace propona al Per, mereca ser calificada como
absurda, peligrosa e injustificable;
11 que el Per seria absorbido por Grace o por aquellos a
quienes traspasara su contrato;
12 que la situacin ventajosa del Per cuando se abriera el
canal de Panam, constituir la causa principal de las
maquinaciones que se estaban produciendo; y
13 que la proyectada colonizacin no era sino una farsa,
pues el tiempo de los milagros haba pasado.
El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en
contra, el Gobierno del general Cceres acepta oficialmente
la propuesta de Grace, contando con el voto unnime del
Consejo de Ministros, imponiendo condiciones y
variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus
poderdantes en LONDRES.

Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres:

Jos Aranibar por el Per y Sin Henry Whatley Tyler, Miguel
P. Grace y Gral. Augustus Ollard por los bonistas, que
entregan la mitad de los bonos cancelados con sus cupones
vencidos y no pagados. El Comit declara tambin que
conservar la otra mitad para cobrarla de quien
corresponda pero sin ninguna responsabilidad del Per
(Clusula 19). Esta declaracin produce la inmediata
oposicin de Chile.

Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspllaga

(Per) y Juan Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comit
de Bonistas), que vara el anterior. Fue aceptado por el
Gobierno de Cceres y sometido al Congreso.
Este, en quince sesiones consecutivas de carcter secreto
lo desaprueba, "porque importaba un atentado contra la
soberana y afectaba adems profundamente la dignidad y
decoro nacionales", al decir de Quimper. Y, en efecto, as
era: un act potestativo del Per haba quedado
condicionado a la voluntad de una tercera potencia (Chile).
La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al
contrato: la minora se convierte en mayora y sta en
minora: combativa, elegante y nacionalista, con Quimper,
Alejandro Arenas y Alfredo Gastn. Valiosa, vibrante y
prolongada la intervencin del primero no lleg a concluir;
el debate es cortado: la minora no da qurum de los dos
tercios. Cceres convoca a elecciones el 8.4.1889 en las
provincias representadas por los diputados de la minora
quedando fuera del Congreso el egregio Quimper, que en
este episodio supera al propio Garca Caldern (30).
Evidentemente hubo error de tctica en abandonar el
hemiciclo. Desde luego, el nuevo Congreso aprueba el
contrato.
La oposicin cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo
con Garca
Caldern las do~ ms altas figuras, aunque sta segunda
equivocada por su complacencia con Cceres. Se expide la
resolucin legislativa de 25.10.1889.
La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde
1890.
Apreciando crticamente el contrato Grace el historiador de
la Repblica
afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopa
optimista que entusiasm durante tanto tiempo, sobre todo
en su fase inicial, a los partidarios del contrato Grace
result desvanecida por la realidad. No se produjo la.
alianza extraa entre el Per y sus acreedores para hacer
progresar el pas. Pero tambin los hechos deshicieron la
utopa pesimista de los ms furibundos o exaltados
adversarios del contrato que haban profetizado el perfecto
encadenamiento del Per de pies y manos a protervos
intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissn en su
Sociologa del Per, al ms cruel y despiadado de los amos:
el agiotista. A pesar de todos los cuantiosos sacrificios
hechos y de las largas gestiones efectuadas, an despus
de la aprobacin del contrato, el pasado qued liquidado y
el pas, creyndose libre de su abrumadora deuda externa,
se enfrent al provenir en Pos de su Reconstruccin".
"El contrato Grace tuvo as las caractersticas de una
operacin quirrgica. Y al amparo de la nueva y tranquila
situacin entonces surgida la red ferrocarrilera peruana
lleg a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo, Castrovirreyna,
Cusco y Santa Ana".

"De otro lado, se ha sostenido que el Per pag demasiado,

los bonos de la deuda externa no representaban
efectivamente en 1888, segn el Presidente Billinghurst en
su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de
3'268,832. Los acreedores britnicos recibieron, segn
Billingurst, un valor efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680
representadas por los ferrocarriles y L. 560,948 en dinero
efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)."
A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el
valiente y honrado Presidente Billinghurst es derrocado por
la oligarqua limea; comenzando por matar en el propio
Cuartel de Santa Catalina a su Ministro de Guerra el general
Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la guerra
con Chile!.
_______________________________________________
(310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem.
(311) Tratndose de licitacin internacional dichos plazos se modifican: 15
das para el primero; y 5 das para
el segundo.
(312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido
(Decreto Legislativo N 363).
(313) La referida Comisin est constituida por un mnimo de tres (3)
funcionarios de la entidad licitante, de los cuales por los menos dos (2) son
ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar con la presencia de la
mayora simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley; en
verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de
funcionarios. Habla de mayora "simple:, cuando debi decirse mayora, que
es exactamente dos (2). Los conceptos de mayora absoluta y de
unanimidad aququedan indiferenciados en el guarismo de tres (3).
- Por razones acadmico-pedaggicas podran estar presentes en el acto
profesores y alumnos universitarios de las especialidades de derecho,
administracin, ingeniera y arquitectura, sin que pudiera valer oposicin
alguna, a condicin de que se limiten a espetar, sin otra manifestacin.
(314) Podr postergarse el acto licitatorio slo al surgir causas de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados. En el acta se hace constar
los motivos de la postergacin. Si el da sealado resultare no laborable
para la Administracin, el acto corre al primer da hbil siguiente, a la
misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.).
(315) En este estado no es ya posible aceptar la presentacin de nuevos
documentos, ni tampoco interrumpirse el acto de licitacin (art. 4.3.8.).
- Es atribucin exclusiva de la aludida Comisin la interpretacin de las
Bases o del presente Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.).
(316) Art. 4.2.2. letra g.
(317) Referida al artculo 4.2.2 letra g (primer sobre).
- Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981,
exclusivamente para obras viales.
(318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se
trata, sin duda, de una copia auten
ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitacin y
Contratos de Obras Pblicas. (320) A 10 extrao del procedimiento
administrativo mezclado con prcticas comerciales, se suma la carencia
de lxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando
innecesaria y deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de
revisin al que clsicamente es el de apelacin. Con remitir al Reglamento
de Procedimientos Administrativos (Normas Generales) es suficiente. All s
hay calidad.
(321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos
(2) das de interpuesto el recurso de revisin. Este resuelve dentro de los
cuatro (4) das de recibido, devolviendo lo actuado a aquella para que d
cumplimiento a lo resuelto. Queda as agotada la va administrativa (art.
4.3.16 in fine).
(322) En medio de tan discutible calidad jurdica del Reglamento de
Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, encontramos dos aspectos
altamente valiosos: ordena la aplicacin de la ahora Ley de Procedimientos
Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades propias
de los contratos de obras pblicas; y sobre todo, establece la obligacin de
que la Administracin Pblica resuelva en un plazo de quince (15) das cada
uno de los recursos presentados. Esta norma -valiossima- viene a llenar un
vaco notable en la accin administrativa, y ella es susceptible de aplicarse
al procedimiento administrativo en general, en razn de la analoga (art.
5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N25035 Y su reglamento);
Ley N" 26111, arts. 98, 99 Y 100).
(323) F. Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo 2 p.
1680.
(324) Ibid, la edicin. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edicin. Pars 1979, p. 1684,
con la acepcin de provedo, de
creto, que es totalmente distinto.
(325) F. Garca Caldern, ibid. tomo 2, p.1697.
(326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421.
(327) Tambin se la denomina licitacin selectiva, cuando todas ellas lo son
por la finalidad misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende
la cobertura a las Fuerzas Policiales, incorpora los casos de carcter
reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas adquisiciones
supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales.
(328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie,
equivale a otro de la misma clase,
por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y
calidad.
- Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisicin, instalacin y
condicionamiento de bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad,
valor unitario o destino, incrementan el patrimonio del Estado y estn o no
ligados a proyectos de inversin (Adquisiciones 9 y 14 del Clasificador por el
Objeto del Gasto).
(329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto
del Sector Pblico.
(330) De 1821 a 1824 el pas estaba dominado aun en gran parte por las
tropas espaolas. Surge, en realidad
la patria, en 1825.
(331) Realizar un extraordinario aporte histrico-jurdico y alcanzar relieve
nacional el jurista que investigue y publique medular obra sobre los
contratos que nosotros reseamos. Hay expedientes semidesconocidos y no
aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de Economa y Finanzas y
en el de la Corte Suprema.
(332) Se trata de don Nicols de Pirola y FIorez, padre de Nicols de Pirola
y Vi1Iena, tambin ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la Repblica
(1879-1881 y 1895-1899). El primero fue reconocido naturalista arequipeo
(Caman), primo con la cnyuge del Presidente Echenique, doa Victoria
Tristn y Florez.
(333) J. Basadre. Historia de la Repblica del Per. t. n, pp. 982-983.
- El desacierto de Pirola (padre) no le benefici econmicamente.
(334) Para conocer la documentacin trada por Juan Martn Echenique y
Tristn referente a la contratacin con el judo o francs Dreyfus, los
consignatarios ofrecieron fuertes sumas de dinero.
(335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito
acreditando como accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos
peruanos, lo que quitaba preferir a los "otros" peruanos. Hbil maniobra!.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pg. 21889 - 28890 (337) J.
Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pg. 21889 - 28890
(337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.
 CAPITULO XIII
LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Este captulo es de los ms sugestivos del Derecho

Administrativo, que reconoce conexiones con el Derecho
constitucional, municipal y civil, y solo excepcionalmente
con el penal. Se recurre a la filosofa del derecho para
iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente
encuadradas en la rbita jurdica para no violentar la
voluntad ni tampoco provocar escndalos que nieguen o
cuestionen gravemente el quehacer del Estado (vid, Cuadro
XIII - Limitaciones y prdida de la propiedad privada).
Veremos tambin que en el Derecho peruano s dan casos
en que la ley contempla la forzosa transferencia de dominio
de propiedades que son patrimonio de personas jurdicas de
derecho pblico interno para satisfacer necesidades
sociales mayores que resultan cometidos directos del propio
Estado.

13.1 FUNDAMENTas
El Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del
desarrollo histrico- tiene como primordial preocupacin la
procura del bienestar social a todos los administrados, sin
hacer exclusiones de las minoras, antes bien
protegindolas.
Los romanos tenan a su "diosa propiedad" y son clsicos el
ius utendi, ius fruendi y ius abutendi.
La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de
garantizar la satisfaccin general, pues de lo contrario
resulta nociva para cualquier contexto social. El derecho de
propiedad por ello est regulado por el Derecho
constitucional, el administrativo y el civil. La esfera
dominante la conforman los dos primeros complejos
normativos, subyaciendo el tercero dentro de las grandes
orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela iuris
publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las
faltas y, ante todo, los delitos.
En la patrstica y el marxismo encontramos
pronunciamientos categricos respecto de la propiedad o,
quiz mejor, de la gran propiedad. "La opulencia es siempre
producto del robo", dice San Jernimo, Padre y Doctor de la
iglesia catlica (347 - 420). Es la ms notable figura de la
literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es
la propiedad', profundizando el pensamiento de P.J.
Proudhon -socialista y publicista francs-, que sostiene que
"la propiedad es un robo".
Durante el feudalismo era comn defender la tesis de que
"No hay Seor sin tierra, ni tierra sin Seor". Dicha mxima
modernamente se ha depurado y profundizado: "Los
hombres no pueden tomar posesin de la tierra sin que la
tierra tome posesin de los hombres" (Salvador de
Madariaga).
13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES
Las limitaciones corresponden al gnero y siempre han de
prosperar por necesidad y utilidad pblicas o de inters
social. Si hay ausencia verdadera de estas motivaciones
impelentes jurdicamente estaremos ante un exceso o un
abuso.
Ellas son la restriccin, la requisicin, la ocupacin
temporaria, la ser
vidumbre y la expropiacin (338).
La restriccin. Llamada tambin en el Derecho comparado
como meras restricciones, son en verdad prohibiciones
enervativas del derecho de propiedad; ste queda
disminuido o inefectivo ante acto administrativo,
legislativo o jurisdiccional que impone la restriccin. Esta,
sin embargo,
no puede por s misma afectar wavemente los atributos del
derecho sub
jetivo, del o de los propietarios( 9).
- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificacin de la
arteria pblica (avenida, calle, pasaje, parque, carretera,
etc.), previniendo posibles obras de
ensanchamiento, de utilizacin de la berma central,
mejoramiento de la oxige
nacin de la zona, etc. Para las carreteras y vas frreas se
le llama derecho de va;
- altura mxima de edificaciones, en armona con la
zonificacin aprobada
(sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, reas
libres, incineradores;
- ochavamiento de construccin en esquina, en orden a
facilitar la visibilidad en el trnsito automotor;
- autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos
tubulares, cisternas, tanques de agua, cambio de color a los
vehculos; variaciones de los
planos originariamente aprobados, como apertura o cierre
de puertas, nuevas construcciones, derribamiento de las
antiguas, etc.;
- divisin y subdivisin de tierras (lotes) urbanos;
- inscripciones, condiciones de transferencia, renovacin de
licencias (armas, vehculos, etc);
- divisin y subdivisin de tierras (parcelas) rsticas (D.L.
NQ 17716, arto 98), en extensin menor a la unidad
agrcola familiar, tambin las urbanas o lotes (Ley NQ
23853. arto 72 y 73);
- tierras de comunidades en posesin particular se
mantienen bajo el dominio de la comunidad, sin alterarse el
derecho posesorio; no pudiendo ser enajenadas o
transferidas, ni por contrato ni por sucesin hereditaria
(D.L. NQ 17716, arto 119);
Las restricciones municipales son muchas: fijacin del uso
de la tierra de conformidad con la planificacin, planos
reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones, a
los que se sometern a todo proyecto de urbanizacin,
transferencia o cesin de uso para cual~uier fin de terrenos
urbanos y suburba
nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340).
Asimismo, la obligacin de no construir, reconstruir,
ampliar, modificar o reformar un inmueble sino en la forma
que establezca la ley, el Reglamento Nacional de
Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas
sobre seguridad, salubridad y esttica en la edificacin o
por razn de consecuencia de zonas monumentales y de
edificios declarados monumentos nacionales, histricos y
artsticos de conformidad con las leyes de la materia o las
ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2).
Igualmente, la demolicin de edificios construidos en
contravencin del Reglamento Nacional de Construcciones
y de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificacin
(art. 73 inc. 3).
.
Tambin la obligacin de conservar el alineamiento o retiro
establecidos y la de no sobrepasar las alturas mximas
permitidas (art. 73 inc.4); cercar las propiedades y de usar
o no determinados colores o de pintar peridicamente
las fachadas (art. 73 inciso 5) (341).
Otro campo de accin inconmensurble y an expansivo es
el de la seguridad laboral, llamada antes impropiamente de
seguridad industrial en desmedro del ser humano, que es el
creador por excelencia del orden social (Reglamento
General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S. 3-
F, de 22-1-1964).
Los predios circundantes y adyacentes a los aerdromos y
aeropuertos destinados al servicio pblico, incluyendo
construcciones, instalaciones y cualquier otro obstculo
natural o artificial en ellos comprendidos, estn sujetos a
las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las
mismas comprenda a la seguridad de operaciones areas
(Ley de Aeronutica Civil, arts. 26 a 28).
La requisicin. Esta es una segunda clase que encontramos
dentro de lo genrico de las limitaciones, "hacer requisicin
de caballos, vehculos, alimentos y otras cosas para el
servicio militar", dice la Real Academia de la Lengua, con
notoria propiedad jurdica (342).
Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre
bienes muebles, semovientes, fungibles y consumibles. No
sobre inmuebles sensu stricto: por ficcin legal lo son los
aviones y los barcos, en razn de su gran valor monetario.
Preceden a las requisiciones de iure cuando as lo prev la
ley y los reglamentos para circunstancias de emergencia e
incluso se las identifica expresa o tcitamente, pero
tambin las hay de facto, al sobrevenir estado de
necesidad, que tiene la virtualidad de convertir
automticamente lo ilegal en legal, a condicin de cumplir
de inmediato o posteriormente algunos requisitos mnimos:
dar cuenta a la superioridad, justificando la medida; y
levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones.
El Estado podr requisar las aeronaves civiles que se
encuentren en el territorio nacional (Ley de Aeronutica
Civil NQ 15720, arto 63 y Reglamento - D.S. NQ 22, de
26.12.1965, arto 64).
Producida una emergencia nacional y as declarada por el
Estado para todo o parte del pas, las requisiciones resultan
procedentes legalmente (Sistema de Defensa Civil - D.L. NQ
19338, Segunda Disposicin Final; Reglamento D.S. NQ 17-
72/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda Disposicin
Complementaria).
Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder
Ejecutivo formula, mediante Resolucin Suprema y a
solicitud del Comit Nacional de Defensa Civil, para atender
prioritariamente los efectos de un desastre o calamidad en
un rea determinada o para prevenir los desastres de un
riesgo inminente (Dis
posicin Final, f) (343).
No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobre
todo -por razones de inmediacin- pueden y an deben
actuar conforme lo exija el estado de necesidad extrema de
la poblacin, precisamente en defensa de sta, como por
ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto
constituye una potestad del Instituto Nacional de Defensa
Civil, por ejemplo.
Ocupacin temporaria. Es la tercera clase limitativa que
analizamos. Jurdicamente, es la eventual disposicin de un
bien inmueble, en todo o en parte, segn lo requiere la
poblacin afectada por una emergencia nacional. Hay,
pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad
que puede o no estar formalmente declarado, pero que -al
serio- automticamente incide en este beneficio, si cabe la
expresin, generalmente dramtica y hasta trgica para los
afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores
e inclemencias naturales.
La utilizacin es naturalmente transitoria, en tanto la
autoridad la estime necesaria; y est sujeta al pago de
indemnizacin por el Estado, por los daos causados o por
razn de lucro cesante. Ambos extremos deben ser tasados.
Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para
el uso, conservacin o preservacin de las aguas (Ley
General de Aguas NQ 17752, arto 13)
(344). Otra potestad dellndeci.
No solamente en la paz tienen trascendencia estas
limitaciones genricas sobre la propiedad privada, con
mayor razn durante la guerra, en cuya oportunidad hay
que utilizar todos los recursos de que disponga el pas, pues
as se defender mejor a la poblacin afectada gravemente.
Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean
necesarias para la instalacin y explotacin de los servicios
pblicos de telecomunicaciones (Ley General de
Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a falta
de acuerdo entre las partes, son establecidas por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, conforme a las
disposiciones de dicha ley (art. 67).
Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se
determinan en armona con el inters social (Ley NQ 23853,
arto 72). Y as, mediante un pago mdico, se autoriza la
utilizacin de veredas y calle para facilitar la construccin
de grandes edificios, que de otro modo no tendran como
trabajar, depositar o desplazarse.
Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley
habla de servidumbre, de ocupacin temporal, y lo hace al
referirse a los terrenos del Estado, de las Municipalidades,
de las entidades de propiedad del Estado o de particulares,
para ser destinados a depsitos de materiales, almacenes,
colocacin de postes o de cualquier otro servicio que sea
necesario para la construccin de las obras (Ley General de
Electricidad NQ 23406, arto 94).
Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupacin
temporal dan derechos al propietario del predio sirviente al
pago de las indemnizaciones y compensaciones de acuerdo
con esta ley y su reglamento, durante el tiempo necesario
para la realizacin de las obras (art. 94 in fine).
Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurdico: bastaba con
expresar que se trata de ocupaciones temporarias. Nada
ms.
La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero
mucho ms conocida y tambin compleja que las
anteriores. Toda servidumbre es jurdicamente una carga
impuesta a una propiedad predial, inmueble. Difieren, no
obstante, si el mandato es de naturaleza civil o
administrativa, aunque ambas tienen elementos
lgicamente comunes.
En materia de aguas es forzosa la implantacin de
servidumbres necesarias para el uso, conservacin o
preservacin de las aguas (D.L. NQ 17752, arto 13). En las
propiedades aledaas a los lveos naturales se mantiene
libre la faja marginal de terreno necesario para el cambio de
vigilancia y en su caso, para el servicio primario del agua, la
navegacin, el trnsito, la pesca u otros servicios. Las
dimensiones de la faja, en una o en ambas mrgenes, sern
fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo posible,
los usos y costumbres establecidos. Podr tambin dicha
Autoridad, cuando fuere necesario, fijar las zonas sujetas o
servidumbre de abrevadero. En todos estos casos no hay
lugar a indemnizacin por la servidumbre, pero quienes
usaren quedan obligados conforme al derecho comn- a
indemnizar los daos que causaren, tanto en las
propiedades sirvientes como en los cauces pblicos o en las
obras hidrulicas (art. 79).
Asimismo, los lveos naturales, los cauces artificiales y las
fajas margina
les sujetas a servidumbre slo pued~ ocuparse y cultivarse
con previa autoriza
cin del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado
no es responsable de
las prdidas que pudieran producirse u ocasionar por accin
de las aguas u otros causas (art. 80).
Todas las servidumbres, as como las modificaciones de las
existentes y de las que se implante, que sean necesarias
para los distintos usos de las aguas, incluyendo la
construccin y, en su caso, la operacin de toda clase de
obras de represamiento, extraccin y conduccin de aguas,
desage, arrendamiento del suelo, camino de paso y
vigilancia, encauzamiento, defensa de los mrgenes y
viveros y las requeridas para la conservacin y preservacin
de las aguas, son forzosas y se establecen como tales (art.
104).
A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso,
debiendo la autoridad competente sealar, en cada caso,
las caractersticas de los caminos respectivos (art. 105), Y
los causes artificiales de las aguas disponen de los caminos
o sendas que fueran indispensables para la vigilancia y los
dems fines de ley (art. 106).
Con previsin, se dice que todo aquel que obtenga una
servidumbre que atravesara vas pblicas o particulares de
cualquier naturaleza y otras obras o instalaciones, tienen la
obligacin de construir y conservar lo que fuera necesario
para que aqullos no sufran daos o prejuicios por causa de
la servidumbre que se implanta; y que durante el proceso
de la construccin se dispondrlo pertinente para no causar
perturbaciones (art. 107).
y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan
que quien la obtenga utilizando un acueducto ya existente,
contribuye a prorrata a cubrir los gastos que como usuario
le corresponde; siendo tambin de cargo suyo los daos y
perjuicios que causare (art. 108).
Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice una
servidumbre tiene derecho de acceso al predio sirviente,
con fines de vigilancia y conservacin de obras, con la
obligacin inherente de tomar precauciones para evitar
daos y perjuicios, los que producidos han de aplicrsele las
responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109).
Como es sabido, nadie puede impedir, dificultar ni
obstaculizar una servidumbre. Cualquier alteracin o
modificacin ha de ser previamente aprobada por la
autoridad de la materia, con sujecin a los procedimientos
de la ley (art. 110).
Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben
realizarse todas
las obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113)
(346).
Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las
servidumbres
necesarias para el uso de las aguas (art. 111).
Aqullas se extinguen de los modos siguientes:
- cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo
las obras pre
vistas dentro del plazo sealado (letra a);
- cuando el dueo o el conductor legtimo del predio
sirviente demuestra
que permanece sin uso por ms de dos aos consecutivos
(letra b);
- cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la
servidumbre (letra c); - cuando sin autorizacin ha sido
destinada a fin distinto (letra d); y
- por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art.
112, letra e).
Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen
por acto administrativo y que slo hay.accin para
cuestionar el monto indemnizatorio, sin que ello impida el
establecimiento de la servidumbre (art. 137).
Las servidumbres .e.ara el servicio pblico de
telecomunicaciones guardan estrecha relacin con lo
expuesto precedentemente (Ley General de
Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que
hemos de resaltar solamente dos extremos:
- contra la resolucin que implanta, modifica o convierte
una servidumbre temporal en permanente procede los
recursos impugnativos (Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y 100); Y
- en caso de oposicin del propietario o conductor sirviente,
procede el
auxilio de la Fuerza Pblica (art. 74 in fine).
La legislacin municipal moderna no contempla ninguna
servidumbre, tra
tando slo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a
78). .
La legislacin del servicio pblico de electricidad reconoce a
las empresas y a sus concesionarios el derecho de obtener
la imposicin de servidumbres destinadas a los fines de
este servicio (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto
87). Ellas se constituyen jurdica y tcnicamente con arreglo
a las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los
planes y memorias descriptivas aprobadas por la Direccin
General de Electricidad (art. 88).
Las servidumbres previstas son las siguientes:
- acueductos y obras hidroelctricas;
- electroductos para establecer lneas de transmisin y
distribucin;
- lneas telefnicas, telegrficas y de cablecarril;
- instalaciones de radio y televisin;
- de paso, para construir senderos, trochas, caminos y
ferrova; y
- de trnsito, para custodia, conservacin y reparacin de
las obras e ins
talaciones (art. 89).
Las normas -como es de suponerse- guardan relacin
con las preceden
tes, pero conviene poner nfasis en los siguientes asuntos:
- el imponer forzosamente la servidumbre lleva
consigo haber citado y o
do al titular del predio sirviente y a las autoridades
competente (art. 89 y
96);
- la imposicin del derecho real de servidumbre obliga
a indemnizar el
perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el
uso del bien gra
vado (art 90); y
- en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto
no puede impo
nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine),
por evidentes ra
zones de seguridad.
Las servidumbres civiles estn reguladas por el Cdigo Civil
vigente (arts. 1035 a 1054)
Se trata lgicamente de un derecho real, impuesto o
aceptado sobre un bien inmueble ajeno, consistente en usar
de l o ejercitar cierta disposicin o, por el contrario,
impedir que su propietario haga uso de algunos derechos
de propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho
real.
Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre
tiene estas con
notaciones jurdicas, a saber:
- derecho real por excelencia;
- carcter inmobiliario;
- los predios son los afectados (real) y no l o los
propietarios (personal),
ya que podr darse el caso de pertenecer los inmuebles a
un solo propietario;
- no poder constituirse como obligacin de hacer del
propietario del fundo sirviente; garantizar una ventaja real
al predio dominante; y
- carcter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo en
la gran mayora de los casos.
Las servidumbre pueden clasificarse en legales o
convencionales. Las primeras las impone o nomina la ley;
las segundas mediante contrato, y pueden ser prediales,
rsticas o urbanas.
Veamos, pues, cmo las regula el Cdigo Civil, Ttulo VI -
Servidumbres.
La ley o el propietario de un predio puede imponerle
gravmenes en bene
ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de
alguno de sus derechos (art. 1035).
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Slo
pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su
propietario (art. 1036). Ellas son perpetuas, salvo
disposicin legal o pacto contrario (art. 1037).
Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se
debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante
y por cada uno de los del sirviente (art. 1038). Si el predio
dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de
los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el
gravamen del predio sirviente (art. 1039).
Slo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por
prescripcin, mediante la posesin continua durante cinco
aos con justo ttulo y de buena fe o durante diez aos sin
estos requisitos (art. 1040).
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo
del usufructo y con conocimiento del propietario (art. 1041).
El predio sujeto a copropiedad slo puede ser gravado con
servidumbre
sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los
hubiere incapaces,
se requiere autorizacin judicial 347). El copropietario
puede adquirir servidum.:
bres en beneficio del predio comn, aunque lo ignoren los
dems copropietarios (art. 1042).
La extensin~ dems condiciones de las servidumbres se
rigen por el ttulo de su constitucin y, en su defecto, por
las disposiciones del Cdigo. Toda duda sobre la existencia
de una servidumbre, su extensin o modo de ejercerla, se
interpreta en el sentido menos gravoso para el predio
sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la
servidumbre (art. 1043).
A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario
del predio dominante hace a su costo las obras requeridas
para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma
que sean de menor incomodidad para el propietario del
predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por
el uso de una persona extraa, si lo hace en consideracin
al predio dominante (art. 1045). El propietario de ste no
puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho
o acto propio (art. 1046).
A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco
puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la
servidumbre. Si por razn de lugar o modo sta le resulta
incmoda, puede variarla si no perjudica su uso (art. 1047).
El propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio del otro (art. 1048).
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de
los predios que no tengan salida a los caminos pblicos;
pero ella cesa cuando el propietario del predio dominante
adquiere otro que le d salida o cuando se abre un camino
que d acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta
servidumbre es onerosa. Al autorizrsela debe tenerse
tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al
propietario del predio sirviente (art. 1052).
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante
adquiere gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). La
amplitud del camino se fija segn las circunstancias (art.
1054).
Las servidumbres se extinguen por destruccin total,
voluntaria o involuntaria de cualquiera de los edificios,
dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.
Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda
hacerse uso de ellas (art. 1049).
Por ltimo, las servidumbres se acaban en todos los
casos por el no uso
durante cinco aos, se entiende continuos (art. 1050).
La Ley General de Minera trata conjuntamente de las
servidumbres y de
las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250).
La expropiacin. Es la quinta y ltima figura jurdica
imitativa de la propiedad privada, que trae consigo
particularidades que la aleja de sus similares.
Podra aceptarse, prima facie, que la expropiacin es una
forma con la que tambin se pierde la propiedad; ms ello
resulta conceptuacin burda, ya que se trata exactamente
de una transferencia de dominio, por lo que este instituto
bajo examen debe ser considerado propiamente como una
limitacin de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo,
respetndose todos los derechos de propiedad. As, pues,
entre los conceptos decisorios de transferencia de dominio
y prdida de la propiedad no slo hay sutiles aspectos
diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus
so/vendi, jus imperii, de una parte (expropiacin); ius
puniendi de la otra (comiso, confiscacin).
Cerrando el tema expropiatorio hemos credo oportuno
referimos lo ms objetivamente posible a dos recientes
casos que han conmocionado el pas aunque no han sido los
nicos-, cual es el de La Brea y Parias y el de la banca,
financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de
anlisis (infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida.
Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva
legislacin sobre la materia, pues la bsica, anterior 9125
se resenta de antigedad y resultaba carente para resolver
las situaciones complejas aparecidas con posterioridad,
como el caso de la reversin. El proceso revolucionario -o
quiz transformador- que tuvo la Repblica de 1968 a 1974
aconsejaba dar normas coherentes e integrantes (348).
Examinaremos ahora cmo es que la Ley General recoge
estos imperativos socio-econmico-jurdicos, en sus 71
artculos agrupados en XV ttulos, siendo de notar que ha
sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo NQ
313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71);
criticando las instituciones o modalidades que nos parecen
incorrectas o aberrantes.
1. La expropiacin se refiere al arto 928 del Cdigo Civil.
Debi mencionarse los numerales 125 y 163
constitucionales de 1979, pero resulta aflorando el espritu
propietarista en un complejo normativo eminentemente
pblico, prefirindose partir del Cdigo sustantivo privado,
que trata tan mal a la propiedad pblica que hasta olvida
mantener las cualidades tipificantes de ella, cuales son las
de inalienabilidad e imprescriptibilidad (Cdigo Civil
abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de
Derecho pblico
que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberana
y no mera transaccin civil.
2. Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes de
dominio privado (art 8). Los de dominio pblico
internacional (embajadas, legaciones, organismos
internacionales propiamente dichos) se sujetarn a lo que
establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el
Per (art. 8). Tambin pueden afectarse inmuebles de
personas jurdicas de derecho pblico interno, como
veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio
operante por analoga;
3. La justificacin para expropiar radica, de acuerdo a ley,
en la necesidad y utilidad pblicas o de inters social,
previamente declarados (art. 2); pero en algunos casos,
slo por seguridad nacional y utilidad pblicas (Constitucin
de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no
recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos prximos los
de inters social y necesidad o seguridad, no lo es del todo
el de seguridad pblica, ya expresados con gran calidad
(Decretos Leyes NQs. 17066 y 19020), aunque
dubitativamente en la n9{ma mxima (Constitucin de
1979, arto 114). Los bienes inmuebles, por excepcin,
pueden ser destinados a un fin distinto del objetivo que
determina su expropiacin, esto es, a vivienda de inters
social, dentro de los proyectos que tenga la Empresa
Nacional de Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que
resulta beneficiosa (art. 67);
4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para
casos concretos; a iniciativa del Poder Ejecutivo, o
autorizados expresamente para una generalidad de casos
(art. 2). Pero el Poder Ejecutivo tambin tiene esta
atribucin, siempre que sean en beneficio del Estado
(Poderes del Estado, organismos autorizados regionales y
municipales; y ampliacin o mejoramiento de los servicios
pblicos, remodelacin de centros poblados, o en caso de
guerra o calamidad pblica (art. 3). Asimismo, este Poder
podr hacerla en beneficio de empresas privadas
concesionarias de servicios pblicos y en razn de dichos
servicios (art. 3);
5. Puede delegarse en el beneficiario pblico de la
expropiacin la facultad de realizar el procedimiento
expropiatorio, retenindolo en casos de personas o
entidades privadas (art. 6).
6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el
destino de su princi- .
pal, a menos que exista disposicin en contrario (art. 9). El
subsuelo y el sobresuelo puede expropiarse
independientemente del suelo (art. 10), solo que por el
hecho de la expropiacin este ltimo resultar
menoscabado notoriamente o deviniere intil para los fines
a que estaba destinado, en cuyo caso puede pedirse la
expropiacin total (art. 11), lo que es resuelto por el juez de
la causa (art. 12). Pero hay aqu una omisin: el subsuelo ha
sido y es patrimonio del Estado cuando en l existan
diversos yacimientos y otros
bienes (Cdigo Civil, art 954), en todos los tiempos y
lugares y por tanto, I
no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de
expropiacin. Vuelve a primar en la ley una nociva
inspiracin privatista, que hay que modificar. Como no se
debati -sino que se deleg su dacin- ni la ciudadana ni
los parlamentarios progresistas se han enterado de estos
gruesos alijos.
7. La indemnizacin justipreciada comprende dos conceptos
claramente definidos (art. 13);
- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y
- la reparacin por daos y perjuicios, que el sujeto activo
de la expropia
cin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originando
inmediata, directa y exclusivamente por la transferencia
(expropiacin). La reparacin es fijada por el Poder Judicial
dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a
las pruebas que se acten, los fundamentos de las partes y
de las regias de la crtica (art. 15); como tambin a la
finalidad a que estaba des
 tinado el bien al disponerse la expropiacin (art. 16);
Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren
ejecutado mejoras, el sujeto pasivo bien puede tomarlas
como estn, esto es, incorporarlas en concepto de mejoras
no reembolsables;
8. El valor objeto se determina por tasacin o valuacin de
acuerdo al Reglamento General de Tasaciones del Per,
respecto del bien o de bienes que se expropian, a la fecha
de la vigencia de la resolucin suprema que ordena la
ejecucin de la expropiacin. Si se tratara de terrenos
urbanizables o preurbanos e islas rsticas, el referido
Reglamento General debe establecer que la valorizacin
toma como base el valor de las zonas urbanas adyacentes
(art. 14);
9. La indemnizacin no puede ser nunca inferior al valor
objeto sealado en la tasacin estatal ni exceder de la
estimacin del sujeto pasivo, que comprende siempre el
valor objeto y la reparacin (art. 17). El juez de la causa
toma el valor objetivo de la tasacin estatal cuando se
produzca el acuerdo o el allanamiento del propietario; en
caso contrario apreciar los dictmenes judiciales
-incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las reglas de
la crtica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la
indemnizacin est sujeta a variacin, pues se actualiza
desde la fecha de la vigencia de la resolucin suprema que
dispone la ejecucin de la expropiacin, hasta la fecha de la
consignacin; y para estos efectos se aplica el Indice
General de Variacin de Precios al Consumidor (Oficina
Nacional de Estadstica). Si hubiera meses o fracciones de
ellos cuyos indicadores no se hubiese publicado hasta la
fecha de la consignacin, se utiliza proporcionalmente el
ndice del mes ltimamente publicado (art. 19). Pero la ley
se pone en otros casos, que pasaremos a resear en el tem
17;
10. La consignacin de la indemnizacin justipreciada
-debidamente actualizada- se efecta siempre en dinero y
en moneda nacional. Trtase de un mandato justo y
nacionalista, sobre todo en estos ltimos aos en que la
divisa norteamericana haba virtualmente reemplazado a
nuestro signo monetario, ante la indolencia o complicidad
del Gobierno de 1980 a 1985;
11. Veamos los casos de excepcin al rgimen general
expropiatorio. Exclusivamente en casos de guerra,
calamidad pblica, reforma agraria, remodelacin de
centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de
energa, la expropiacin dispuesta por ley especial o
resolucin suprema podr establecer que el pago de la
indemnizacin -debidamente actualizada- sea en efectivo,
por armadas o en bonos de aceptacin obligatoria y libre
disposicin, redimibles forzosamente en dinero (art. 22). En
dichos casos, no menos del 30% de esa indemnizacin
-siempre actualizada debidamente- se consigna en pagars
representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta
en cinco anualidades iguales. Se ordena tambin que
dichos ttulos-valores sean nominativos y devengables
peridicamente en forma igual y automtica al de dicha
cdula, libre de todo tributo, inclusive del impuesto general
a las ventas y del impuesto a la renta.
Las anualidades y los intereses se computan a partir de la
fecha de la consignacin.
Es, pues, de remarcarse que la ley sigue criterios
fundamentales del Cdigo Civil en defensa de los
propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma
actualizada, en cuanto a la obligacin misma y a los
intereses derivados. De este modo se obliga tambin que la
Administracin se tecnifique y sea totalmeme respetuosa
de sus compromisos, sobre todo de proyectar el
Presupuesto anual olvidndose de consignar partida o
consignndolas diminutas, estimndose ilegalmente la
transferencia de partidas, las ampliaciones presupuestales
o la aprobacin de crditos suplementarios, fuentes de
injusticia para los menos poderosos y de delitos para los
administradores financieros. Falta s un numeral que ordene
consignar partidas para el servicio de cancelacin o
amortizacin provenientes de estas transferencias de
dominio;
12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debe
establecerse claramente que el juez de la causa puede
hacer uso de todos los recursos que le franquean las leyes
de la Repblica, inclusive la de tomar posesin del o de los
bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere
necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de
los yacimientos de hidrocarburos de La Brea y Parias,
impidiendo el Estado peruano el dete
rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de
sabotaje que pudieran pasar como fortuitos, con gravsimo
riesgo patrimonial y sobre todo, con el desabastecimiento
del petrleo y derivados, lo que hubiera significado la
paralizacin violenta de infinidad de servicios pblicos,
conmocionando negativamente al pas (350). Y es aplicable
tambin a esta medida
precautoria para los otros bienes, particularmente muebles,
que pudieran por tanto ser fcilmente ocultados o
averiados, claro est por mentes alienadas o rudimentarias.
Notamos que la ley tiene una visin bastante esttica de los
fenmenos que regula, pero la dinmica social in crescendo
debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas
reguladoras. La posesin provisoria no resuelve
precisamente casos anormales (arts. 6 y 62);
13. La ley tambin salvaguarda derechos de terceros, que
de cualquier modo se viesen perjudicados por la
expropiacin, quienes podrn repetir la in-) demnizacin
justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya. Pero
la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones
perfectamente logradas (art. 45):
- ninguna accin judicial podr obstaculizar, detener, o
paralizar el pro
cedimiento de expropiacin judicial comn (art. 23); ni
siquiera la reclamacin que por mejoras o por ocupantes o
poseedores (art. 47). Digamos, sin embargo, que la
eventual accin de nulidad podr ser paralela al
procedimiento expropiatorio, al que no podr entorpecerlo
ni detenerlo mientras no exista sentencia consentida o
ejecutoriada que declara la nulidad de la expropiacin (art.
59); y
- las acciones de terceros no pueden alcanzar
responsabilidad alguna para el Estado. Y en todos los casos
el Juez de la causa ordena cancelar gravmenes o cargos
que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase al
dominio del beneficiario de la expropiacin libre de toda
afectacin, es decir, tpicamente realengos o del Estado;
14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la
figura de la reversin, aunque creemos que
imperfectamente. "Si dentro del plazo de seis meses,
computado a partir de la terminacin del procedimiento
judicial de expropiacin, no se hubiera dado al bien
expropiado el destino que motiv esta medida o no se
hubiere iniciado la obra para que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la
reversin en el estado en que se expropi, reembolsando la
misma suma de dinero y valores percibidos como
indemnizacin justipreciada, teniendo derecho a reclamar
por los daos y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art.
52). Dada la inestabilidad poltica y econmica del pas
-sobre todo desde 1986 a 1997-, es notoriamente irreal la
exigencia de seis meses, plazo que puede quedar burlado si
-en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para
satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por
varios aos. No. En esta situacin lo que quiere la ley no es
fraude a ella -slo iniciar trabajos, con el deliberado
propsito cuasi doloso-, sino que el o los bienes expropiados
sirvan para la finalidad prevista por la ley o resolucin
suprema pertinente, o de derivacin an ms noble.
Creemos que podra concederse los siguientes plazos:
- para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el
procedimiento
expropiatorio (ampliacin de un local escolar anexo, por
ejemplo), un
ao;
- iniciacin y avance de obras, dos aos;
- terminacin de la obras o, cuando menos, su construccin
en un 75%,
cuatro aos.
Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o
encontrar mejores tipificaciones o especificaciones. Hay que
partir de la consideracin que en estos casos de traslacin
forzosa de dominio se acta de buena fe, presuncin, desde
luego, iuris tantum. Los plazos para la caducidad y el
abandono -otras dos figuras introducidas en este complejo
normativo que analizamos- estn mucho mejor logrados
(art. 54 y 55);
15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad
que puede afectar la expropiacin. La nulidad, como se
sabe, es una institucin jurdica con presencia total y
absoluta en el ordenamiento jurdico en general, que opera
aunque no se le exprese textualmente en cada complejo
normativo. En el que nos ocupa, procede demandarla al
violarse las disposiciones bsicas (art. 3), al darse los casos
que la determinen en el procedimiento administrativo (L. N.
G. P. A., arto 43), esto es: rgano illcompetente; actos
contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que
contengan un imposible jurdico; y las dictadas
prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento,
cuando no haya. habido allanamiento expreso o tcito a la
demanda de expropiacin (art. 56). La ley habla de dos
figuras: allanamiento y acuerdo (del propietario).
Entendemos que primero aparece el acuerdo (que puede
ser prejudicial) '1' luego el allanamiento, que es tpicamente
judicial (art. 18). Pero en la ley el primero desaparece por
completo y no vuelve a figurar (art. 56), que es lamentable
falla de tcnica legislativa;
16. Aunque des ubicado sistemticamente -pues debe estar
inscrito entre las Disposiciones Generales se determina que
"En ningn caso podr discutirse la declaracin de
necesidad y utilidad pblicas o de inters social, ni podr
demandarse la nulidad de una expropiacin dispuesta por el
Congreso mediante ley especial". Y agrega que "Esta
disposicin no impide el ejercicio de la accin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional" (art.
57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene el
Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza;
privilegio que correctamente no alcanza a un acto
administrativo (resolucin suprema). Pero si hubiera
v~olacin de la Constitucin o de las leyes, se puede
recurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un
instituto complejo, la accin corresponde ventilar en la va
ordinaria, dentro del plazo de seis meses, a partir de la
vigencia de la resolucin suprema que ordena la
expropiacin (art. 58); y
17. La indemnizacin justipreciada puede ser contradicha
en la va ordinaria, en plazos variables segn se trate de
muebles o inmuebles (art. 60). La ley es justa al establecer
la actualizacin de los saldos, sea en efectivo o en bonos,
incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c., arts.
1235 y 1242 a 1250) (351).
En va complementaria anotaremos disposiciones en vigor,
a fin de tener el examen integral del fenmeno
expropiatorio; destacando que las expropiaciones mineras,
agrcolas y petroleras continan rigindose por sus leyes
especficas.
Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron
pagadas de acuerdo al propio autovalo de sus dueos, con
el que pagaban el impuesto a la renta cada ao. El
autoavalo fue, pues, la declaracin definitoria por su
presunto conocimiento y honradez.
Para fines de Reforma Agraria declrase de utilidad pblica
y de inters social la expropiacin de predios rsticos de
propiedad privada en las condiciones establecidas por la
ley. Se incluye la ganadera, pero se excluye el
aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ
17716, art.5).
Pero no slo ellas. tambin los predios rsticos de domino
privado del Estado, cualquiera que sea la autoridad
administrativa o servicio pblico a que estn adscritos, son
destinados en la totalidad de su extensin a dichos fines
(art. 12).
Se exceptan nicamente los predios o la parte de ellos
dedicados por las entidades o servicios pblicos al
Gumplimiento de sus propios fines de modo directo y sin
derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la Direccin de
Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los
predios de propiedad de las personas jurdicas de derecho
pblico interno cuyas extenciones estn dedicados para la
enseanza, asistencia social, fomento agropecuario e
investigacin a nivel superior (art. 47). Por contrario
imperio, los que no lo estn caen dentro del presupuesto de
la expropiacin (afectacin).
La ley considera como inafectables para objetivos de la
Reforma Agraria, los parques y bosques nacionales,
reservas forestales y las zonas arqueolgicas declaradas
por ley (art. 25).
La afectacin consiste en la limitacin del derecho de
propiedad rural impuesta con fines de reforma agraria, en
forma expresa e individualizada, ola totalidad o parte de un
predio para su expropiacin por el Estado y su posterior
adjudicacin a campesinos debidamente calificados de
conformidad a la ley (art. 10).
El valor que se fija como justiprecio de las tierras,
construcciones, instalaciones y dems partes integrantes
expropiadas, es el de la evaluacin oficial efectuada por la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
para la confeccin del Padrn Predial, siendo para los
predios explotados directamente por el propietario el
impuesto sobre el auto-avalo (art. 63).
La ley no concede ninguna accin judicial para
obstruir, detener o paralizar
el procedimiento expropiatorio (art. 59).
El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de
beneficios sociales a todos los trabajadores de las empresas
afectadas, cuyo monto se descontar de la indemnizacin a
abonar por la expropiacin (art. 40).
Son forzosas las expropiaciones -y otras limitaciones-
necesarias para el uso, conservacin o preservacin de las
aguas (Ley General de Aguas NQ 17752, arto 13), todas
ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los usos de
stas se otorgan mediante permiso, autorizacin o licencia
(art. 28), incluyendo la generacin de energa y para
actividades industriales y mineras, preferentemente para
las comprendidas en los planes estatales de promocin y
desarrollo (art. 51).
El Estado puede autorizar la expropiacin de los terrenos
que fueren necesarios o tiles para el uso teraputico,
turstico o industrial de las aguas mineromedicinales (art.
76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d).
Son de necesidad y utilidad pblica las expropiaciones de
tierras para la
construccin de obras de adecuacin de la infraestructura,
de regulacin de riego, de avenamiento de tierras
cultivadas, recuperacin por drenaje, irrigacin, etc., as
como las reas adicionales para la reubicacin en unidades
agr
colas familiares de los pequeos agricultores afectados con
las obras (arts. 91 y92).
Manteniendo la tradicin jurdica del ius imperii se ordena
que las expropiaciones son establecidas
administrativamente, pudiendo discutirse judicialmente el
monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). No hay otra
accin!.
Minera
El procedimiento para establecer servidumbre y/o
expropiacin lo regula y resuelve la va administrativa
minera (Ley General de Minera - D. Legisl. NQ 109, arto
246).
El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la
procedencia y en su caso, el monto de la compensacin o
justiprecio y la indemnizacin por los daos y perjuicios que
pudieran irrogarse. El concesionario solicitante consigna a
la orden de la Direccin General de Minera el importe del
pago a que est obli
gado en el plazo mximo de 30 das, so pena de declararse
abandonada la

pretensin. La minuta y escritura respectiva se suscriben

dentro de los quince das siguientes de notificadas las
partes, bajo apercibimiento de formarlas en rebelda;
procedindose a la entrega del valor consignado despus
de suscrita la escritura pblica (art. 246).
En caso de no ser conocido el dueo del terreno materia de
la solicitud, la citacin o comparendo se hace por tres veces
en el Diario Oficial "El Peruano" y en un peridico de la
localidad o del lugar ms prximo en donde se ubique el
bien, mediando ocho das entre las publicaciones y,
adems, con cartel que se fija en el predio (art. 247).
Durante la tramitacin del expediente no se admite recurso
alguno que la entorpezca, salvo el de revisin contra la
resolucin que otorgue la servidumbre o la expropiacin. La
resolucin con la que finaliza la va administrativa puede
contradecirse judicialmente slo para efectos de
valorizacin (art. 248).
Empero, el procedimiento prev y resuelve concomitante
mente en que las partes lleguen a un acuerdo directo en
cualquier momento de la accin, en cuyo caso la autoridad
competente ordena se extienda la escritura pblica, bajo
apercibimiento de seguirse el procedimiento segn el
estado en que se encuentre (art. 249).
Una concesin puede llegar a la confiscacin si es utilizada
con fines distintos a los solicitados (art. 250). .
As, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las
trabajaban personal y familiarmente; quedando solo el
recuerdo de la explotacin feudal de cuatrocientos aos.
Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de
redistribucin de utilidades, pero todo ello resulta
minsculo e intrascendente social y econmicamente
considerado.
Telecomunicaciones
La legislacin primitiva (D.L. NQ 19020) traa nueve
artculos coordinados
sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo:
"Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiacin a favor de las
empresas que explotan servicios pblicos de
telecomunicaciones, los inmuebles necesarios para obras e
instalaciones destinados a tales servicios. Estas
expropiaciones se harn a favor de la empresa explotadora
correspondiente, a solicitud de s
ta y sern tramitadas en la forma que establece el Decreto
Ley NQ 17803" (352).
Pero este ltimo ha sido tambin derogado (Ley General de
Expropiacin D. Legisl. NQ 313, arto 70).
Bienes inmuebles para servicios municipales
Las disposiciones sobre expropiacin han quedado
expresamente abrogadas (Ley N 23854, arto 1, inc. 2; Ley
N 23853; arts. 72 a 78).

En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente

para asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley
N 24513).

De particular a particular
Tambin es lcito expropiar de particular a particular,
solventndose el pago de la indemnizacin justipreciada y
los gastos del procedimiento por la entidad receptora
(favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado para una
organizacin que contribuye a promover el cultivo y mayor
desarrollo de los valores cvicos, culturales, folclricos,
deportivos y sociales de una importante colectividad
establecida en la capital de la Repblica (D. Legisl. NQ 313,
Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de 21.6.1985; Ley NQ
25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989).
La ley percibe que el bien objeto de expropiacin pueda ser
destinado a fines distintos de los que indica ella
expresamente, siempre que la variacin de objeto sea
noble.

Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras

El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda
declarar de inters social la actividad de servicio pblico de
las empresas bancarias, financieras y de seguros,
reservndose para el Estado su ejercicio en las condiciones
que seala la ley (Ley N 24723, arto 1).
Consecuentemente, se declara de inters social la
expropiacin de las acciones representativas de capital
social de las empresas privadas bancarias, financieras y de
seguros en actual funcionamiento, con excepciones (art. 2).
El Estado es el beneficiario de la expropiacin (D.Legisl. N
313 Y Regl).
El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta del
balance auditado al 31-12-1986; se le considera con
carcter preliminar y sujeto a reajuste, luego que culmine el
proceso de calificacin de activos y pasivos (art. 3).
El valor que as resulte constituye el importe final de
tasacin, que sustituye al preliminar y ser pagado a los
accionistas en moneda nacional (art. 5). Del justiprecio a
pagarse se deducirn obligaciones pendientes de toda
ndole (art. 6).
Por razn de inters nacional y habindose provocado
situaciones de emergencia que afectan la actividad
econmica, bancaria, financiera y de seguros (Constitucin
de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida de
carcter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y
en forma directa la
gestin y administracin de las empresas dedicadas a tales
actividades (art. 7).
Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y
dems derechos, beneficios y obligaciones que seala la
Constitucin, las leyes y los convenios colectivos
correspondientes (art. 11).
Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado
ofrece a personas naturales hasta el 30% de las acciones
representativas del capital social de los bancos comerciales
que operen a nivel nacional, as como de las empresas
financieras y aseguradoras (art.11).
La ley dispone tambin que en las Regiones han de
establecerse bancos financieros y compaas de seguros
regionales con accionariado mayoritariamente privado, en
las cuales el Estado participa con una proporcin no menor
del 30% del capital social. Tales bancos efectan sus
colocaciones preponderantemente dentro del mbito de la
correspondiente regin aunque obviamente pueden tener
oficinas de captacin de montos, ahorros y corresponsala
en la capital de la Repblica. El Estado apoya a este tipo de
entidades beneficiadas con un rgimen especial de
incentivos (art. 15).
La ley, asimismo, prev que efectuada la transferencia de
acciones a favor del Estado, se pueden ofrecer
pblicamente en venta, tendiendo preferentemente al
accionariado difundido a favor de sus trabajadores de las
acciones de las empresas que no siendo bancarias,
financieras, ni de seguros formen parte de cualquiera de
ellas por inversiones realizadas con anterioridad a la
expropiacin (art. 16).
Para facilitar las operaciones de gestin, apoyo y
endeudamiento, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad
de legislar mediante decretos legislativos (art.17, 18, 19).
Las entidades privadas sujetas a la expropiacin crean un
fondo permanente destinado a la capacitacin y
perfeccionamiento de su personal en universidades y
centros especializados del pas y el exterior (art. 22).
Se deja expresa constancia normativa que el Estado
garantiza el ahorro privado, no alcanzando los efectos de la
de la ley al dinero y valores de propiedad de los usuarios
del servicio pblico de banca, financieras y seguros, cajas
de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados
por el sistema correspondiente (art. 23; Constitucin, arto
15).
Se concede plazo de adecuacin para la banca con sede
fuera de Lima (Disposicin Transitoria).
Dentro de esta tnica, el Gobierno suspende la negociacin
de acciones en la Bolsa de Valores de Lima de las empresas
a que se contrae la ley expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de
14.10.1987); y se dicten medidas administrativas diversas
(R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de 14.10.1987;
R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87-
EF/43.40, de 5.12.1987; R.S. NQ 217-87-EF/10, de
5.12.1987; etc.).
Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la
vigencia de la ley- meses despus. se ha constituido el
banco autogestionario "aquel en el cual sus trabajadores
son propietarios direc,os de ms del 50% de las acciones
representativas del capital social y que sea calificado como
tal" D. Leg. 467, arto primero).
Son caractersticas especiales de los bancos de esta
naturaleza, las siguientes:
- que las acciones representativas del capital social
pertenecen en ms del 50% a sus trabajadores;
- que cada trabajador propietario lo sea de un nmero de
acciones cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.;
que el directorio est conformado en ms de la mitad de
sus miembros por sus trabajadores accionistas del banco, y
su presidente es necesariamente un trabajador de dicho
banco;
- que la representacin y las decisiones en la junta de
accionistas se tomen atendiendo preferentemente a la
condicin de trabajador de cada
participante al mismo tiempo que a su participacin
patrimonial; y
- que en ningn caso la proporcin del capital social de
propiedad de los
trabajadores pueda devenir inferior al 50% ms una accin.
Cuando por
cualquier circunstancia esa proposicin pudieran reducirse,
la junta ge
neral de accionistas se rene previamente a fin de acordar
un aumento de capital que sea suscrito por los trabajadores
accionistas para mantener la proporcin sealada en el
primer tem (art. Segundo).
Los trabajadores no accionistas de un banco
autogestionario gozan del derecho de primera preferencia
para adquirir las acciones materia de cualquier
transferencia de acciones inter-vivos o de ampliacin de
capital. Si no se ejercitase dicha prelacin, los trabajadores
accionistas tienen la segunda preferencia, en tanto que el
Estado conserva la tercera preferencia (art. cuarto).
El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos est
destinado a financiar la adquisicin de acciones por los
trabajadores no accionistas (art. Quinto; D. Legisl. NQ 467,
Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de Sociedades
Mercantiles NQ 16123).
En aplicacin de la legislacin precedente se reconoce la
transferencia de acciones efectua~a en el Banco de Crdito
del Per (D. Legisl. NQ 468, arto Primero), el mismo que
queda calificado como Banco Autogestionario (art.
Segundo), toda vez que los trabajadores posean ms del
50% de las acciones en condicin de propietarios, que el
Directorio lo integren en ms de la mitad
sus propios trabajadores accionistas, etc.
Hemos reseado objetivamente el caso ms resaltante de
expropiacin apartando el de La Brea y Parias, en 1968-,
esto es, el denominado estatizacin de la banca, financieras
aseguradoras (Ley NQ 24723), que ha resultado
impracticable y cuyo proceso legal expropiatorio ha
caducadp al haberse vencido el trmino para iniciar el
proceso respectivo (D. Legisl. NQ 313, arto 54).
13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD
El propietario pierde su derecho por causales sumamente
graves que no deben ser sancionadas de otro modo. La
prdida lleva nsitamente la 'prohibicin de compensacin
bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el comiso y la
confiscacin, que versan sobre distintos tipos de bienes,
como hemos de ver.
Comiso
Llamado tambin incautacin, es la figura jurdica mediante
la cual se sanciona al infractor con la extincin de su
derecho de propiedad sobre bienes muebles, acciones y
derechos, incluyendo los semovientes. Puede configurar se
un delito o una falta, pero la prdida de la propiedad se
produce igualitariamente.
Varias son las causas que lo generan:
- reprimir delitos contra el sistema tributario;
- impedir la circulacin de moneda o ttulos-valores
adulterados;
- retirar del mercado productos falsificados o tambin
legtimos pero ya
en mal estado, lo que atenta la salud pblica, o tambin
sustancias txi
cas o prohibidas;
- decomisar efectos de contrabando;
- incautar productos objeto de delitos econmicos
(acaparamiento, adul
teracin, especulacin agio, usura, etc);
- incautacin de obras y ejemplares en que se
materializa la infraccin,
sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de
Autor NQ 13714,
arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las
armas;
- decomisar libros, revistas, video-cassettes, toca-
cassettes, lminas, pe
ridicos, fotografas, discos, juegos prohibidos y toda
especie atentato
ria contra la moral y las buenas costumbres;
 - retirar de la circulacin y el comercio mapas, planos,
pelculas, maque
tas, publicaciones y en general todo aquello que
atenta contra los dere
chos de la repblica, especialmente los contornos
territoriales; e
- impedir la distribucin de grficos, msica y literatura
que lesionen el
buen nombre de personajes y ciudadanos en general;
ediciones y re
producciones ilcitas.
Como se ve las causas pueden ser de salubridad,
morales, econmicas,
jurdicas, patriticas.
El agente pblico que proceda al comiso ha de actuar con
absoluta seguridad para no cometer ilicitud y, por el
contrario, cumplir estrictamente las normas en vigor.
La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado
o de la persona ju
rdica pblica que lo ordena dentro de sus atribuciones.
Por excepcin el comiso beneficia al damnificado, al que se
le entrega las obras y ejemplares incautados, excepto las
adquiridas de buena fe (Ley NQ 13714, arto 129, inc. 2).
Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser
destruidos; otros, en cambio, han de merecer su envo a
in$tituciones que los requieren (alimentos de contrabando o
con precios prohibidos, en buen estado), o incrementar
colecciones pblicas, como es el caso de los instrumentos
del delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas,
revlveres, pistolas, etc.)
Los animales obviamente caen en comiso, ms el buen
criterio hace que sean asignados a entidad que pueda
darles utilidad legtima; y no existiendo tal posibilidad,
ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga
incautados, como las acciones y los derechos, si es que as
conviene a sus intereses
(353)

_______________________________________________
(338) Las causas ms frecuentes son por previsin
(desarrollo de proyectos), esttica (buena presentacin del
casco urbano), higiene (limpieza para precaucin de
enfermedades), seguridad (no acarrear peligro), patrimonio
histrico y artstico (conservacin de monumentos u obras
del pasado, de excelente calidad), etc.
(339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.
(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones
mnimas, iluminaciones y ventilacin naturales, circulacin
garajes, etc.
(341) Que sepamos, hay omisin municipal -en la prctica y
en la norma- de impedir el pintado fragmentado de las
fachadas de casas o edificios que conforman unidad
estructural, con evidente dao esttico.
(342) Y tambin casa , agrega indebidamente el
Diccionario de Derecho Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar).
- F. Garca Caldern. Diccionario de la Legislacin Peruana.
tomo 2, p.
(343) Este es uno de los sistemas deficientes en el pas, no
obstante nuestra realidad de inestable vida natural:
lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de
tierras, inundaciones, etc.
(344) La ley prev tambin la autorizacin de ocupaciones
de terrenos para la ejecucin de las obras y actividades
complementarias (art. 104 in fine).
- Esta y otras figuras pertinentes ha de aplicadas
conveniente y oportunamente el sistema de Defensa Civil,
por razones humanitarias y de buena poltica.
(345) Se excepta lo dispuesto en la Ley N 10842, que
declara de propiedad indgena en Puno las tierras dejadas al
descubierto pro descenso de las aguas del Lago Titicaca.
(346) El art. 32 del D.L. N 17752 establece que el
otorgamiento de las aguas -cualquiera que sea su uso- est
sujeto a las nicas condiciones que ordena. Quedan
exceptuadas las servidumbre
(347) Adems, debe observarse las reglas del artculo 947
del C.C., mutatis mutandis.
(348) Magnfico y amplio estudio realiza Walter Tejada
Zamora, La Expropiacin, en 1972, para optar el grado de
bachiller en Derecho por la universidad sanmarquina, citado
puntualmente por el tratadista brasileo Oliveira Franco
Sobrinho en la 2da. edicin de su conocido libro
Desapropriar;:ao, p. 700.
(349) En pases donde el patrimonio del Estado es objeto de
depredaciones constantes y de todo gnero hasta por
quienes tiene la obligacin legal de preservarlo y
defenderlo, nunca est dems definir situaciones, para no
perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas.
- Reglamento expropiatorio - D.S. N 47-85-, de 21.6.1985.
(350) Explica muy bien este momento histrico un testigo
presencial, Arturo Valds Palacio, en su reciente obra Una
revolucin itinerante.
- Existiendo la experiencia -histrica, por cierto- y su norma
saludable, el Derecho Administrativo se retrae y hasta
retrocede, actitudes que han de entrabar soluciones de
importancia, a no dudarIo.
- J. Avendao. "El Derecho de propiedad en la Constitucin".
Themis. Revista de Derecho. Segunda
Epoca, N 30. Lima, 1994, p.12I.
(351) En aspectos de tcnica y de sistemtica jurdicas ha
debido tenerse ms cuidado.
Se le denomina Ley General de xpropiacin, pero resulta
que no es tal, pues su pretendida generalidad se resiente
con excepciones sumamente importantes: expropiacin
minera y expropiacin agraria (arts. 23, 66 Y 69). Bastaba
con llamar Ley de Expropiacin. Y no cubriendo toda la
gama de transferencias forzosas se recurre entonces a un
expediente de aplicacin en va supletoria de las normas de
esta ley (art. 66 in fine). Es tambin defecto de tcnica
jurdica omitir el acuerdo -despus de consignado como
modalidad para que el propietario consiente- y slo
mantener el allanamiento. En cuanto a la sistemtica se
yerra al determinar los plazos en horas, das y meses (art.
28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de das tiles
(art. 31); de das simplemente (art. 41), das calendario (art.
46); de meses (art. 52, 54, 55) y aos naturalmente
variables. Pudo y debi uniformizarse: en vez de 90 das,
tres meses, en vez de 24 horas, dentro del da siguiente,
etc. Menos mal que son stos defectos formales, como se
sabe.
- Con todo, la ley examinada es mucho ms perfecta que la
abrogada N 9125, no por algo han transcurrido
cuarenticinco aos de sta.
(352) Vase el D.Legisl. N 78; Ley de la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones del Per - D.Legisl. N97.

Confiscacin

Normalmente es la figura ms drstica del desposeimiento,

en razn que opera exclusivamente sobre inmuebles y sus
ficciones, como las naves y las aeronaves. Pero es de la
misma naturaleza sancionadora del comiso: prdida total,
absoluta, sin compensacin de ninguna clase.
Toda confiscacin est, en principio, ordenada
genricamente por norma constitucional y legal, que ha de
ser recogida y efectivizada por acto jurisdiccional o
administrativo firme, en definitiva.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado
por la mayora absoluta de sus miembros -la mitad ms
uno- la confiscacin de todo o de parte de los bienes de las
personas que por acto de fuerza violan y toman el poder del
Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpacin, para resarcir a la Repblica de los perjuicios
que se le hayan causado. Asimismo, los principales
funcionarios de los gobiernos que se organicen
subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el
imperio de la Constitucin (art. 307; Reglamento de la
Asamblea Constituyente, arto 3).
Este es un legtimo medio de defensa, de naturaleza
excepcional, ya que el impuesto confiscatorio tampoco se
admite (art. 139).
A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la
sancin- se dice que "Si la Autoridad Minera comprueba que
el bien materia de la expropiacin es utilizado para fines
distintos a los especficamente solicitados, pasar sin costo
alguno a dominio del Estado, para lo cual la Direccin
General de Minera expedir la resoh.lcin respectiva, la
que se inscribir en la Oficina Nacional de los Registros
Pblicos de Minera" (Ley General de Minera - D. Legisl. N
109, arto 250).
Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del
Estado, debiendo rematarse en subasta pblica dentro del
trmino de 20 das contados a partir de la fecha de la
inscripcin en el Registro Pblico de Aeronaves de la
declaracin pertinente (Ley de Aeronutica Civil NQ 24882,
arto 45). Y una nave cae en abandono:
- cuando, por un plazo de ms de 90 das, la aeronave
permanezca en un aerdromo n movilizada, sin que exista
persona con capacidad legal suficiente para responder de
su propiedad, operacin o explotacin;
- cuando carezca de matrcula o se ignore el nombre del
propietario y el lugar de procedencia; y
- cuando as lo declare por escrito el propietario de la nave
(art. 43).
Las declaraciones de destruccin, prdida y abandono de
aeronaves se inscribirn de oficio en el Registro Pblico de
Aeronaves del Per (art. 44).

*
* *

En nuestro pas ha habido ejemplos de ejemplos de

inmoralidad, aplicndose confiscacin de bienes a la cada
del rgimen del oncenio legusta.
Careciendo de rentas el gobierno del general Jos de San
Martn y conspirando por todos los medios contra su ejrcito
expedicionario libertador el poder colonial espaol, ordena
el Protector el secuestro de las propiedades de los
principales personajes godos del virreinato, entre ellos, la
autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don
Manuel de Arredondo y Pelegrin, propietario de las
haciendas de Ocucaje y Cuiva, en lea; de Montalvn, en
Caete, y de casonas en la misma Lima, una de las cuales
ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a.
cuadra), un palacete de la poca 3 . Llegado al poder el
presidente Echenique (1851-1854) se produce durante su
mandato el escndalo de la Consolidacin, contra el que
irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula
los numerosos negociados limeos, que ascienden a ms
del triple de la deuda real.
A la cada de Legua -once aos continuos en la presidencia-
y como secuela de la revolucin de Arequipa jefaturada por
el Teniente Coronel Snchez Cerro (22-8-1930), se confiscan
bienes de los principales actores dellegusmo y se establece
el Tribunal de Sancin Nacional, grotesco rgano
jurisdiccional de excepcin, cuyos fallos -muchos de pasin
poltica- han quedado invalidados con el tiempo, y
devueltas las propiedades confiscadas, acaso como prctica
de la poltica de borrn y cuenta nueva.
El Gobierno militar de 1968-1975 expropia diarios
capitalinos (La Prensa, Expreso, El Comercio, Correo, etc),
situacin que se mantiene statu qua hasta 1980 en que son
devueltos a sus propietarios. No habindose procedido a
pagar compensacin alguna por los gobiernos militares,
bien puede hablarse de una expropiacin imperfecta o de
una confiscacin disimulada o caprichosa, jurdicamente
conceptuadas.
_______________________________________________
(353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderas y los captores
de los responsables del delito de contrabando -sean particulares, empleados
de aduana, militares o policas- gozan de premios y recompensas (Ley N"
16185, arts. 10 Y 14).
(354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en
1801 a la muerte de Ambrosio
O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y
marqus de San Juan Nepomuseno.
- En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fund el
Colegio de Abogados de Lima. en
1808; siendo as la segunda corporacin profesional ms antigua de
Suramerica despus del Colegio de
Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta
Directiva. que es aprobada.
- La hacienda Ocucaje es donada por el Per al ex-Director Supremo
de Chile Bernardo O'Higgins. vi
viendo en ella largos aos. Palma le dedica una truculenta tradicin.
- Tambin a otros generales. y hasta al prcer Snchez Carrin. se les
asignaron antiguas propiedades confiscadas.
- Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometi excesos
el ministro Bernardo Monteagudo y sus serviles.

CAPTULO 14
EL PODER DE POLICIA

Es la proteccin y limitacin legal de la libertad individual

en la rbita administrativa, no librada a la discrecin de
ella, sino regulada en sus lineamientos generales por actos
legislativos, susceptibles de complementacin
reglamentaria.
De esta ptica resulta un correlativo del captulo anterior,
que lo es para las cosas mientras este lo es para las
personas en esencia. Lgico es pensar entonces que tema
tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado
conscientemente o n05 por lo que el Estado prev las
correspondientes garantas para el afectado(3 5 . .

14.1 PRINCIPIOS
Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberana
en los Estados organizados y con slido funcionamiento
constitucional. Aparece con esta denominacin en 1827 en
fallo histrico del juez Marshall, con inocultable fortuna para
el derecho eR. general.
La accin que le corresponde rebasa notoriamente el
sentido restringido de la funcin meramente policial.
Mientras tal funcin es eminentemente administrativa, el
poder de polica lo es de poltica legislativa y est
originariamente ms cerca del Derecho Constitucional;
correspondiendo al administrativo regular y proteger la
propia funcin y a sus ejecutores como agentes del Estado,
siempre que procedan respetando el principio de
razonabilidad y no violando los derechos ajenos.
Conviene recordar que la Administracin acta
legtimamente por delegacin legislativa. Las normas que
de ella emanen son jerrquicamente interiores, a menos
que no hayan sido dadas an por el Poder Legislativo.
"En el dominio ms restringido del derecho administrativo,
el concepto de polica designa el conjunto de servicios
organizados por la Administracin Pblica con el fin de
asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica, y
an moral de las personas, mediante limitaciones
impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas",
dice Bielsa.
No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de
polica -no deci~ mos la polica-, pero dentro de las
regulaciones jurdicas -expresas, sobre todo-, an en
situaciones de anormalidad social, en las que se suspenden
algunos derechos.
El poder de polica tiene dos manifestaciones claramente
identificables: prevencin y ejecucin. Tan oportuna y eficaz
resulta a veces la primera, que no es posible realizar la
segunda. Esta ltima se da, no obstante las precauciones
del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e
imprescindible de la actividad. As, pues, un poder de
polica eficiente y dinmico tiene mucho que prevenir y
relativamente poco que ejecutar; y a la inversa, el que
mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para
tomar acciones disuasivas.
La prevencin no es solamente ver los hechos que puedan
venir, es preferentemente un conjunto armnico de
acciones destinadas a que no se produzcan tales hechos
previsibles, o que sus consecuencias sean atenuadas.
Cuanto a la ejecucin es no solamente incidir en aspectos
fsicos o materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas,
medicinas con vencimiento farmacolgico o requisar obras
pornogrficas; sino tambin reprimir, esto es, contener o
frenar brutal y delictivamente a quienes protestan en
pblica manifestacin, sea sta autorizada o no,
desbordante de los derechos de reunin pacfica y sin
armas o meramente contraria al Gobierno por desaciertos
en cadena o equivocadas medidas econmicas de
pauperizante alcance colectivo, o polticos de
desnacionalizacin.
14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA
Decamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber
actividades en que el poder de polica no se deje sentir
positivamente, an en asuntos de la defensa nacional, en
que intervendrn sus propios rganos tamizado res, los de
controlar y las mismas Cmaras Legislativas.
No obstante, podramos referimos, a gua de ejemplo, a los
siguientes:
- Polica de cementerios. Estos lugares, llamados tambin
campos santos o apachetas -sustantivo quechua- estaban
bajo la custodia de la Iglesia Catlica, la que actuaba por
intermedio de los respectivas dicesis y curatos. Ello
significaba que solamente podran recibir sepultura las
personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de
enterramientos o defunciones estaban debidamente
asentadas, previo pago de derechos. Pero los terrenos
dados con tal fin por el Estado -inca o autctono primero,
espaol luego, y finalmente peruano-, eran y son de su
propiedad.
Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de
Espaa y V de Alemania -conocido en la historia como
Carlos V- dicta una serie de regulaciones; "Encargamos a
los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias, que en sus
Dicesis provean y den orden, como los vecinos y naturales
de ellos se pueden
enterrar y entierren libremente en las Iglesias, o
Monasterios que quisieren, y por bien tuviere, y no se les
ponga impedimento". Previene que los curas no se e~cedan
en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el
acompaa
miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos
la Iglesia; se ben
diga un campo para enterrar los muertos", que los libros
parroquiales tengan utilidad religiosa pero tambin sirvan
de padrones, etc, etc. (356).
El aumento de poblacin, epidemias, ambientes malolientes
y otras dificultades determinan los cementerios de
extramuros, aunque con salvedades: obispos, cannicos,
priores, guardianes, superiores, comendadores, personajes
civiles y donantes a la gruesa continuaron recibiendo
sepultura en las iglesias, monasterios y conventos.
No obstante el fanatismo religioso observado con
frecuencia en Arequipa, en ella es la primera ciudad en que
se dedic un local especial a los sepulcros de los
protestantes, separado solo por un muro y una puerta del
que reciba a la mayor parte de los cadveres. "Acontece
ello en 1827 al comenzar a construirse un nuevo
cementerio general, que se inaugura el 18 de setiembre de
1833 c?:n la inhumacin de los despojos mortales del
poeta-mrtir Mariano
Melgar 357). Tambin era para los suicidas. En Lima, aos
despus -1833- se
destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta
ahora se le conoce con el nombre de Cementerio Britnico,
que generosa y altrustamente acoge cadveres no solo de
protestantes, sino de ateos y de cualquier creencia religiosa
o de posicin agnstica en general.
A figuras nacionales como Gonzlez Vigil, F. J. Maritegui,
etc. se pretenda torpemente negarles su derecho a reposar
en el Cementerio General de lima. "Olavide y Vidaurre
haban predicado ideas heterodoxas en su arrogante
juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad
de la tradicin en
su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo
y el otro Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la
hora de su muerte a los ochentitres aos, abjur; y cttando,
por eso, se le quiere negar la sepultura eclesistica, a l
que precisamente defendiera la laicalizacin de las
instituciones pblicas, el pueblo de Lima que acompaaba
su cadver, lo llev en hombros al cementerio" (358).
"Al fallecer Maritegui, el arzobispo de Lima envi un oficio
al presidente del Consejo de Ministros y al Director de la
Beneficencia comunicndoles este hecho y asimismo: que
el prcer no haba manifestado "su voluntad de
reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado,
por ser en el Per uno de los miembros principales de la
masonera". Agreg que no tena derecho a sepultar ni a
honor alguno eclesistico y que deban ser evitados los
actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al
respecto, as como manifestaciones contra las creencias
religiosas garantizadas por la Constitucin".
"Al llegar al cementerio, el cortejo se encontr con que se
halla desier~o; las puertas estaban abiertas pero no se vea
ni al administrador, ni al capelln ni a los otros empleados.
El cadver fue conducido hasta el nicho en hombros de Jos
Eusebio Snchez, vocal de la Corte Suprema y de cinco de
los nietos del prcer. Para cerrar el nicho, hubo que
contratar a un albail. Delante de la
tumba p~~!!~nCi un discurso Juan Antonio Ribeyro,
presidente del Supremo
Tribunal 9.
Con Gonzlez Prada (1918) -ateo confeso, honorabilsimo
hombre pblico, eximio escritor- nadie se atrevi a
vejaciones; con Ricardo Palma (1919), activo anticlerical y
famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953), ateo,
de gran popularidad y el ltimo montonero arequipeo no
fue incomodado. Recientemente fallece la poetisa y
escritora Magda Portal (1981) -atea y lideresa poltica- y no
creemos que hubiera habido tropiezos, pero ella
previsoriamente pidi su cremacin -que se hace en el
Cementerio Britnico- y que sus cenizas se esparcieran en
el mar de Barranco (Lima), voluntad que se cumple.
Las cosas han venido mejorando por la prdica liberal,
masnica y atea. La familia que no dispone de medios
econmicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos
sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos
(Constitucin de 1979, arto 11), que ahora son servicios
municipales (art. 255 inciso 5). No hay que permitir la
creencia de que habra cementerios pblicos y privados,
pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar regulados
por el derecho municipal.
Pertinente es poner nfasis en la urgencia de ordenar la
cremacin de los cadveres, a menos que haya disposicin
en contrario que permita su utilizacin para fines
investigatorios, cientficos o de prctica curricular. Resulta
antieconmica, contraria al desarrollo y de contaminacin
ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. El
Cdigo Civil de 1984 debi imponerla a partir de fecha lata:
1 de enero del ao 2000, por ejemplo, a fin de no violentar
creencias y costumbres de una parte; preparar a la
poblacin para el cambio y dar tiempo a la aparicin de la
nueva infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse
legislativamente.
Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay
valiosos estudios jurdicos 360 .
- polica de las costumbres. Varios y muy importantes son
los conceptos jurdico-sociales vinculados a las costumbres
de un pas: moralidad pblica, corrupcin sexual,
alcoholismo y drogadiccin, juegos, espectculos,
proteccin de animales, etc.
Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse sin
afectar la moral pblica y las buenas costumbres
predominantes en la sociedad donde se halle.
La corrupcin sexual incide tambin en la moral pblica,
pero de manera ms tangible y repelente por los ultrajes al
pudor, sea con nimo de lucro y mediando engao,
amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con la
propia aceptacin de la victima (prostitucin, rufianismo,
obscenidad, etc.). En algunos pases -como los socialistas-
la prostitucin es prctica ilegal y no per
mitida, pero en la mayora de los actuales se 11 tojera a
condicin de pagos y
controles para impedir contaminacin venerea 3 1 .
Ocultamente prolifera, co
mo tambin las relaciones lesbianas y de homosexualidad,
fuente de escndalos y delitos comunes.
El alcoholismo y la drogadiccin parecen ser enfermedades,
que devienen crnicas por el exceso de tales substancias en
el organismo humano. Ambos de lgubres consecuencias:
prdida de la salud, disminucin vital, peligrosidad social,
herencia proclive o adicta, ausencia de valores morales,
complejo de inferioridad, etc. La droga es an ms grave y
violenta, lesionando clulas cerebrales que resultan
irrecuperables. Actualmente la multiplicidad de formas
productoras y su increble facilidad de obtenerlas an de
componente de uso industrial y casero dan una imagen
sorprendente y nociva del fenmeno del narcotrfico que
agobia la humanidad.
Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero en
forma exhuberante la Selva, que resulta as ser la mayor
productora del mundo, incluyendo las plantaciones de
Colombia y Bolivia.
El delito de trfico ilcito de estupefacientes comprende los
siguientes actos:
lO
- fabricacin, preparacin, transformacin o empleo de
toda clase de sus
tancias narcticas o estupefacientes; opi, morfina,
cocana, herona y
derivado~
- compra, venta, depsito, ofrecimiento, distribucin,
transporte, importa
cin, expedicin en trmite y toda forma de comercio o
utilizacin de di
chas sustancias; y
- cultivo, produccin o cosecha de amapolas, hojas de coca
y de la especie denominada IIcannabis indica o sativa",
cuando se efecta por particulares con el propsito de
obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).
El indgena peruano conoci ya los efectos adormecedores
de la coca, que era utilizada para contrarrestar la secuela
desestabilizadora de las grandes alturas y para distraer el
estmago por trabajos rudos y prolongados sin-la necesaria
alimentacin. As, pues, se chacchaba (masticaba) coca o
se la tomaba en infusin (extraer las partes solubles por
medio del agua caliente). Pero ahora se la utiliza
degenerativamente como pasta bsica (PBC) y clorhidrato
de cocana.

Resulta sumamente perjudicial a la salud fsica y mental,

pues -adems de su conocida toxicidad- la elaboracin
obviamente no sujeta a controles de calidad, se hace con
productos de cualquier especie.
El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano;
all van los ms frecuentes y costosos carguos; de all viene
la financiacin para proseguir con el delito. Cierto que el
gobierno estadounidense combate la droga en todas sus
manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio
cuentan con extraordinario poder an intacto, aunque
fuertemente combatido por Colombia, Per, Brasil,
Venezuela, Ecuador y del propio EE.UU., como se ha
evidenciado en 1989.
- Juegos. No se trata, claro est, del honesto pasatiempo
social o familiar, sino de la organizacin lucrativa, que es el
modus vivendi de un conjunto de parsitos de la sociedad,
que propician las distracciones de azar con la modalidad de
las apuestas: hipdromos, candromos y hasta deportes
populares como el football, en cuyos vaivenes los
apostadores inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en
la ilusa esperanza de obtener ganancias que pudieran
alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podido
establecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones
narcotraficantes -cuando no sOD ellos mismos los
propietarios o promotores- para encubrir las jugosas
utilidades, lavando la moneda mal avenida y convirtindola
'en divisas. La ley ahora permite la existencia de casinos
(D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversin
privada extranjera (!).
- Espectculos pblicos. Lo atinente a la anormalidad y
continuidad del espectculo es lo que se relaciona
directamente con el derecho del espectador, que abona
determinada suma para gozar de una distraccin conocida
y preferida, en cuya pretensin no ha de quedar burlado.
Hay, asimismo, representaciones y acontecimientos
pblicos caracterizados por la notoria, peridica y
voluntaria concurrencia de gran pblico no pagante, que
acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan
las municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos
es, por ejemplo, el de los juegos artificiales de luces y
quema de castillos en la plaza principal de las ciudades y
los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay peligro
en la concentracin y espectculo mismo, pero si y mucho
en la preparacin de la plvora, en la colocacin de ella
dentro de los carrizos a incinerar y en el transporte al lugar
de los hechos; labores que cada ao produce la prdida de
vidas humanas, afectacin de propiedad privada y pblica,
en el atemorizamiento de la poblacin circundante a estos
talleres improvisados de pirotecnia, sin que la polica de
espectculos ni la de seguridad tomen las acciones que la
prudencia y la experiencia aconse
jan previamente a cada festividad anual (362) .
- Proteccin animal. Aunque los animales no son
propiamente sujetos de derecho, tambin lo es que el
criterio y sensibilidad humanos se extiende civilizadamente
a la cobertura de seres animados que prestan servicios al
hombre y que, en alguna medida, viven con ste, ya
cuidndolo, protegindolo, guindolo, acompandolo,
distribuyndolo y hasta alimentndolo, realizando muchos
de ellos funciones de asepsia y profilaxis. Hay fundamento
indiciario de peligrosidad que aconseja actuar
psicolgicamente con prevencin en quienes daan,
maltratan y matan a los animales sin justa causa: empero,
aunque as no fuera, resulta repulsiva la conducta
antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de
Animales, a cuya labor ha de contribuir la polica dentro del
rea de su competencia (calles, plazas, sitios pblicos), y
con mayor razn impedir que animales bravos o infectados
concurran a reuniones humanas donde pueden atacar con
las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas que
se pueden prever. El hombre recin est conociendo
cientficamente el mundo de los animales. De procedencia
hispana nos viene el toreo, que conserva gran acogida en
Per, Mxico, Colombia y Venezuela; fiesta tan cavernaria
como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones
populares y recientemente en notorio auge ambas
constumbres.
Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una
sugerente nota deun diario peruano: Hermoso caso de
solidaridad humanoanimal (363). Entre
otros muchos, recientemente se ha dado el caso
-conmovedor ciertamentede que cinco perros -cuatro
labradores y un guarda-bosque- han rescatado de las
contaminadas aguas del ro Bogot a un nio de 16 meses y
a su padre, que se lanz a salvar a su pequeo sin saber
nadar. La Orden al Mrito Canino les ser entregada, cOl)lo
a verdaderos hroes (El Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1).
Seres humanos se habran expuesto y actuado con tan
inusitada rapidez y acierto?

- Proteccin de bosques y de parques nacionales. No

quemes los bos
ques ! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de
vida y progre
so. As estimula a la poblacin el Circulo de Estudios
Geogrficos de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, en policromo cartel de divulgacin auspiciado por el
Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnologa -CONCYTEC
(1989).
- Polica de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado,
en razn de que la Iglesia Catlica -con evidente acierto y
oportunidad ella misma- ya no depende del Estado, sino
que es personalidad independiente y sus dignatarios ya no
tienen atributos de funcionarios pblicos, status que antes
de la Constitucin vigente si les era reconocido, cuando
menos consuetudinariamente, todo lo cual mantena a la
iglesia en privilegios y mentalidad pasadista, de la que
ahora parece alejarse, cuando menos en sus sectores cultos
y modestos. Sin embargo, "el Estado le presta su
colaboracin: dice un aadido al numeral correspondiente
(art. 86), tendiendo a mantener la situacin tradicional.
Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo
-catlicos, cismticos, protestantes, coptos- propician
acercamientos, el fanatismo de las personas de todos los
bandos dificultan progresos. Hoy da los problemas son
mnimos y espordicos, por haber ganado el pas en cultura.
A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraer
adeptos satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado
templos (evngelicos, pentecostales, adventista, sptimo
da, etc), algunas de cuyas organizaciones disfru
tan de jugosos subsidios del exteriorl ~ue les permiten
administrar universida
des, colegios, hospitales y similares(3 4 .
- polica de edificaciones. Insistimos en que el dominio
pblico fecunda del poder de polica en sus propios
fundamentos. La Administracin Pblica, a travs de sus
rganos competentes y tcnicos, debe intervenir en este
orden de cosas, previendo la reparacin de inmuebles que
amenacen ruina, su buena presentacin, sus reas verdes
cuidadas, sus servicios pblicos en funcionamiento,
evitndose desrdenes e inundaciones e inclusive proceder
a la demolicin de aquellas casas y construcciones en
general que son de eminente peligro o han sido levantados
sin los requisitos tcnicos y administrativos reglamentarios;
procedindose -como precaucin- a colocar seales
indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupacin
y cercamiento y en coordinacin con Defensa Civil (supra,
11.2 - Limitaciones administrativas y civiles).
- Polica de extranjeros. Facilitar a ellos todo gnero de
ayuda y de comodidad en el pas, manteniendo actualizado
rigurosamente el Registro respectivo, tanto para poder
seguir conociendo su domicilio y actividad habituales, como
para poder informar a los organismos internacioQales que
requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos
de las fronteras en las que pudiera tener dificultades por
razones polticas, jurdicas y econmicas o de seguridad.
La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta
kilmetros de las fronteras no pueden adquirir ni poseer,
por ningn ttulo, ningn bien y, en caso
contrario, lo perdern en beneficio del Estado (Constitucin
de 1979, arto 126'
O
)
, Carta de 1993, Art. 71- .
Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a
propiedad (art. 126), pueden elegir y ser elegidos para
cargos municipales (art. 71). Solo por aplicacin de la ley o
por mandato judicial se les puede separar del lugar de su
residencia o ser expulsados en razn de su conducta
indeseable (art. 2 inciso 9).
Corresponde a la Direccin General de Migraciones velar
por el respeto de
la ley peruana (365).
Con relativa frecuencia gobiernos dictatoriales han
permitido acciones en el pas por polica extranjera, en
perjuicio de ciudadanos deportados o fugados por razones
de orden poltico, y ello es flagrante violacin de la
soberana y de atropello a su condicin humana.
- Polica de industria y de comercio. Toda persona tiene
derecho a contratar con fines lcitos. La ley regula el
ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de
justicia y evitar el abuso del derecho. Asimismo, a elegir y
ejercer libremente su trabajo, con sujecin a la ley
(Constitucin, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q
incisos 14 y 15).
Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las
industrias (Ley General de Industrias 23407, Ley General de
Electricidad 23406, Ley de Actividad Empresarial del"Estado
- D. Legisl. 216, Ley de Organizacin y Funciones del
Instituto de Investigacin Tecnolgica Industrial y de
Normas Tcnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el
comercio Ley de Sociedades Mercantiles 16123, Ley
Ncrrmativa del Mercado Burstil- D.Legisl. 211, etc.)
Es obligatoria la colegiacin para el ejercicio de
profesionales universitarias (Constitucin, arto 33). La ley
garantiza los nombres, marcas, diseos y modelos
industriales y comerciales, estableciendo el rgimen de
cada uno de ellos (art. 129).
Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio e
industria. La ley determina sus requisitos, garantas,
obligaciones y lmites, su ejercicio no debe ser contrario al
inters social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad
pblica (art.131).
Prohbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos,
prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y
mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y
establece sanciones (art. 133).

La mujer disfruta de derechos no menores que el varn (art.

2 inciso 2), tiene iguales oportunidades y responsabilidades
y la madre trabajadora tiene la proteccin de la ley (art.
45). El trabajador mujer o varn, tiene derecho a igual
remuneracin por igual trabajo prestado en idnticas
condiciones al mismo empleador (art. 43).
Los problemas de seguridad e higiene corresponde
detectarlos, corregirlos y sancionarlos a la Direccin
General de Higiene y Salud Ocupacional del Ministerio de
Trabajo y Promocin Social (art. 43).
Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente
conocidos y comprobados in situ por la correspondiente
dependencia del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo
e Integracin (pesos, medidas), en coordinacin con los
gobiernos locales, sin olvidar los controles de seguridad,
que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisin
social las prcticas frecuentes y delictivas del
acaparamiento, la adulteracin, especulacin; y el agio, la
usura y la
falsificacin monetarias. )
(Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de
22.5.1964), Cartilla ~sica de Higiene y Seguridad
Ocupacional para Inspectores de Trabajo (R.M. 42-87-TR, de
4.3.1987), Direccin General de Higiene y Seguridad
Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983).

- Polica de monumentos histricos y artsticos. Podramos

comprenderla en edificaciones, pero preferimos darle
mayor presencia, pues as lo exigen los maestros del
pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como
Espaa, Francia, Alemania Democrtica y Checoslovaquia
que cuentan con especialista de fama para resaltar el
respeto que se debe a esta clase de productos de alta
cultura.
El Per es un repositorio reluciente: yacimientos
arqueolgicos abundantes, variados y de celebridad: Cusco
Machu Pichu, Chan Chan, Hunuco Viejo, Sillustani; colonial:
Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca, Trujillo, Valle
del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica.
El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad
dicho poder de PoIica, aunque debiera reforzarse el
volumen de sus tcnicos y profesionales 3 6 .
Volvamos -brevemente- sobre la obligacin que tiene
el Estado y la sociedad respecto de la juventud escolar y
universitaria y an del pblico en general.
Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por lo
general, en lo cvico-patritico s, y no solo a la juventud
sino tambin a toda persona que no pertenezca a un
determinado crculo o no est i'nvestida de cierta
representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos
refiriendo a los actos conmemorativos en las plazas,
plazuelas, parques de nuestras ciudades, de evidente razn
pblica. Pero resulta que se acordona un amplio permetro
que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando
notoriamente alejado el grueso pblico (el pueblo), el
mismo que comienza a desbandarse al no po
der participar ni or propiamente lo que se dice o ver lo que
se hace As, los
recintos abiertos y los cerrados, las aulas y las goras
languideciendo de vida activa, van resistindose de sangre
nueva, se van engarrotando de seres maduros, aosos,
cargados de mritos y de enseanzas que bien podran
fructificar en los jvenes espritus vidos de superacin,
inquietos por el saber y la aventura.
J
Cul es el resultado? Una apata para actos patriticos que
debieron es
tar masivamente concurridos, para que los asistentes
pudieran seguir concientemente el desarrollo del programa,
depurando conceptos, reafirmndose en los aspectos
formativos y vibrando con el acontecimiento que se evoca.
Hoya esta clase de actos pblicos (!) solo concurre una elite
obligada, ms por compromiso oficial que por ansia de
saber e identificacin con el episodio, por lo que resulta foto
el acto y fallida la intencin de esta clase de
conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los
hechos heroicos
del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re
templar el espritu
y ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el
futuro(367).
Bien deca Renn que "El culto de los antepasados es el
ms legtimo de todos; los antepasados nos han hecho lo
que somos". Recientes investigaciones cientficas sobre
cromosomas y genes as lo comprueba: por nosotros
mismos adelantamos una micra en la dimensin moral e
intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se
puede afirmar que constituimos la cresta del gigantesco
iceberg hundido en las aguas, como nosotros en el devenir.
.
- Polica de la propiedad. La proteccin de los derechos
patrimoniales de los administrados bajo la forma de
sociedades anminas es objeto de preocupacin en los
pases en vas de desarrollo, como el nuestro. Dice Bielsa
que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economa
pblica, son tambin mucho ms inconvenientes y
peligrosas, tanto para el legtimo inters fiscal que se
vuelve inters colectivo, como para los particulares que
contratan con "ellas". Agrega el ilustre tratadista
conservador, que "el poder financiero hace ya mucho que
constituye un motivo de preocupacin para el Estado
democrtico, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo
de ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para
el inters pblico; el posible poder corruptor de esas
sociedades, causa parcial de la venalidad de los
funcionarios de los diversos poderes pblicos, puede
someter al Estado democrtico a fuerzas plutcratas, y
afectar los derechos e intereses legtimos de los habitantes,
que es necesario asegurar para mantener la libertad en el
orden jurdico" (368).
Pero tambin hay otras manifestaciones del derecho de
propiedad, como es la intelectual, cientfica, literaria y
artstica, cuyos actos registrados los ponen a salvo de la
piratera, apropiacin ilcita y otras formas atentatorias de
los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes).

La multiplicidad de medios de reproduccin y la crisis

general que azota a la humanidad facilitan la vulnerabilidad
de otros derechos a los que la ley trata de proteger (Ley de
derechos de autor 13714, Ley General de Industria, arto
98). La piratera campea organizadamente.
Tambin cuidar de las limitaciones legales al derecho de
propiedad privada.
- Polica de proteccin y asistencia al indio. Increblemente a
veces pareciera que el Per se orienta a proteger y auxiliar
a la minora autctona, cuando lo cierto es que ella es
justamente la mayora nacional correspondiendo el
concepto minoritario a la descendencia de europeos
(espaoles, portugueses, italianos, franceses, corsos,
ingleses, etc). Pero tampoco ello resulta positivo, pues
durante siglos la actividad oficial y particular ha ido frontal
mente contra los antiguos dueos de estas tierras. Se ha
producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y
atropellos personales hoy atenuados pero no
desaparecidos, sobre todo con los de mayor alejamiento de
la cultura occidental, llamada tambin cristiana: las
comunidades nativas de la selva sufren tambin los
atropellos y depredaciones en sus propiedades
inmemoriales.
Establecida una polica forestal para la conservacin de los
bosques naturales -una de las ms notables riquezas del
mundo por su cantidad y variedad de maderas y animales-
ella debiera extender su amparo de las cosas a las
personas, a fin de impedir los actos vandlicos de
aventureros y presuntos agentes de la produccin y del
desarrollo.
Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estas
etnias milenarias, segn frecuentes publicaciones
especializadas, superando a las catlicas.
La ley protege la propiedad tanto de las comunidades
campesinas como de las nativas (Constitucin, arts. 35, 161
a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella es inembargable e
imprescriptible. tambin inalienable, salvo ley fundada en el
inters de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda
prohibido el acaparamiento de tierras (art. 163).
La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el Per
y se da en favor del desarrollo agroindustrial y en beneficio
de inmensa poblacin campesina; o en otras palabras "es el
instrumento de transformacin de la estructura rural y
promocin integral del hombre del campo. Se dirige hacia
un sistema justo de propiedad, tenencia y trabajo de la
tierra, para el desarrollo econmico y social de la Nacin.."
arto 159). Hay que poner en marcha un programa integral
de asesora agropecuaria, de crditos y de herramienta y
maquinaria, pues de lo contrario toda otra ayuda resulta
ficticia.
- Polica sanitaria. En cumplimiento de los linemientos de
salud se ha
priorizado su accin en los siguientes programas:
proteccin a la madre gestante y lactante, proteccin pre-
escolar a travs de acciones de alimentacin y nutricin,
promocin a la salud del escolar y su formacin como
recurso activo de desarrollo social, prevencin de
enfermedades transmisibles, atencin de enfermedades
prevalentes, medicamentos de calidad garantizada,
promocin coordinada de la investigacin y desarrollo de
tecnologas, desarrollo coordinado de recursos humanos
para la accin de salud (Ley Orgnica del Sector Salud - D.
Legisl. 351, Cdigo Sanitario (D.L. 17505).

En este orden de cosas, el Per ha avanzado notablemente

en la segunda parte de este siglo: el paludismo ha quedado
eliminado de los valles costeos y solo se le encuentra en la
selva; el bocio endmico y la disentera han sido reducidos
a contados parajes. La tuberculosis -erradicada hace unos
veinte aos- ha vuelto a presentarse con caracteres
alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las
clases populares, que se alimentan muy deficientemente. El
curanderismo campea todava en zonas de poca cultura,
donde ha de establecerse postas sanitarias o mdicas,
mediante una enrgica pero social redistribucin de los
profesionales de la salud y del servicio de graduandos.
Sin embargo, mientras los frmacos tongan elevados
costos la accin m
dica tendr realizaciones anmicas.
Los alimentos ahora ms que nunca -escasos y sumamente
caros- generan toda clase de complicaciones, siendo
frecuente su adulteracin y fraudulentas sus medidas
(cantidades, pesos).
Tambin ha de extenderse esta funcin policial a los
cadveres: velacin, sepelio, inhumacin, cremacin o
exhumacin; al beneficio de animales como alimentacin
legtima o subrepticia -comida y abrevacin- con basura
yaguas negras.
La investigacin y tecnologa han de estimularse en
nuestro pas. La uni
versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de
Medicina Tropical (369).
Polica de seguridad. Esta amplia, diversificada y
especializada funcin
corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la
Polica Nacional, hoy unificada; y por un-servicio comn,
que es la Sanidad de las Fuerzas Policiales. y este es un
acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se atrevieron a
imponer los anteriores regmenes, no obstante el diario y
escandaloso enfrentamiento entre dichas ramas por
demostrar "diligencia" en hechos delictivos, que ha
determinado la separacin de cientos de oficiales, clases y
guardias como grave sancin, aunque algunos de ellos han
protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta
que ha de reputarse excesiva respecto de esos oficiales
altivos. Cierto tambin que el Poder Judicial ha encontrado
culpables y sancionado desde generales, y otro tanto el
Fuero Militar.
La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y
conservar el orden pblico y el orden interno, garantizar la
seguridad de las personas y los patrimonios pblico y
privado y combatir la delincuencia. Constituye elemento
auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la
Defensa Nacional. Tiene ca
rcter profesional no militar y no deliberante (370).
Tienen competencia para conocer e intervenir en los
asuntos concernientes a sus funciones en todo el territorio
nacional (Estatuto Policial - D. Legisl.
18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl.
373; Ley Orgnica de la Guardia Republicana - D. Legisl.
372, Ley Orgnica de la Guardia Civil del Per - D. Legisl.
373; Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones - D.
Legisl. 374; Ley Orgnica de la Sanidad de las FF.PP. - D.
Legisl. 305; Ley 25066; Cdigo de Etica Profesional de la
Polica Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989).
- Polica de la tranquilidad pblica. "Hasta hace algn
tiempo, solo se hablaba de la contaminacin ambiental,
pero hoy en da ya empieza a tomar importancia la
contaminacin sonora, que es tan igual e quiz mucho ms
noci
va que la anterior" (371). "Civilizacin parece caminar de la
mano de un nivel so
noro cada vez ms acusado, como si progresos y decibeles
-unidad de medida que sirve para expresar la intensidad de
los sonidos- tuviesen que ir indefectiblemente unidos. El
sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia que se
extiende de da en da".
El joven escritor de quien nos informamos pos dice con
elocuente sentido
comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el
sonido de fondo es de apenas 5 decibeles (dB). El viento
soplando suavemente entre las hojas de un rbol alcanza
20 dB. Una conversacin tranquila entre dos personas
supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estacin,
alcanza los 90 dB. Finalmente, un martillo neumtico de los
trabajadores en las obras urbanas produce -a un metro de
distancia- 120 dB, Y un avin despegando lleva consigo 130
dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de
distancia". Obviamente, las neurosis y desequilibrios
nerviosos y auditivos proliferan.
De modo que las sirenas de las fbricas, el repiqueteo de
las campanas de las iglesias, los vocinazos frecuentes y
desaforados en algunas intersecciones, vehculos con
escape libre, etc. en verdad son injustificados ataques al
derecho a la tranquilidad.
Tambin producen desasosiegos, alergias,
quebrantamientos o disminucin del sueo -esto es,
intranquilidad-la contaminacin ambiental (transfor
macin de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas,
basurales permanentes
y en descomposicin, etc.) 372.
Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas
servidas, que con relativa frecuencia aniegan poblaciones y
estn destinadas -por otro ladoa regar campos de cultivos
de panllevar.
- Polica de trnsito. Las carreteras, avenidas, calles,
parques, pasajes y en general todas las llamadas rutas o
arterias pblicas estn sometidas a cuidado y control del
Estado por intermedio de las respectivas entidades:
Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y
la Direccin de Control de Trnsito (Ministerio del Interior).
El trnsito no solo atiende a la forma de desplazamiento
vehicular y hasta peatonal, sino tambin la infraestructura
(pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de
aparcamiento, rgidas, reservadas, paraderos, semforos
peatonales y vehiculares, bermas para emergencia, jardines
o areas divisorias, iluminacin, postes, barreras de
seguridad, etc.). Comprende todo un sistema, muy
complejo en las partes urbanas y relativamente simple en
las interurbanas y rurales.
Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfltica de
cemento o de otro material produce congestin, choques,
demoras y accidentes que lamentar. Tambin el manejo
defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la velocidad
permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas.
En las ciudades grandes del Per -Arequipa, Trujillo, Cusco,
Iquitos, Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en
Lima y aledaos (Miraflores, San Isidro, Magdalena),
frecuentemente encontramos que las arterias pblicas
estn "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no
para la ubicacin breve y necesaria de las unidades del
servicio, sino exclusivamente para los trabajadores o
funcionarios, complicando el trnsito, "apropindose" de
cuadras integras e impidiendo el que cualquier
administrado puede hacer uso eventual de un legtimo
derecho.
El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales,
de comercio o personas naturales "marcan" su presunta
propiedad.
Bien hara la Municipalidad respectiva en reasumir su
administracin local para obtener rentas del
estacionamiento de cada vehculo, como ahora se hace ya
en algunas zonas. Ello obligara a que cada edificio o quinta
tuviera una rea de aparcamiento para as descongestionar
la~ vas pblicas y asegurar los vehculos automotores
(373).
(Constitucin, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta
de 1993, arto 192Q; Ley Orgnica de Municipalidades, arts.
53, 65 inciso 1O, 69 inciso 4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 -
Reglamento Provisional de Playas de Estacionamiento;
Resolucin de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Cdigo de
Trnsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420).
Queremos ahora llamar la atencin de las autoridades
competentes sobre dos aspectos concomitantes al trnsito
y que adquiere ya clamorosos resultados, fuentes de
protestas airadas y consiguiente gnesis de violencia, que
ha de impedirse radicalmente.
Gran nmero de calles vienen siendo lotizadas en provecho
directo y abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso
o tener un guardin a la mano. As proceden infinidad de
entidades pblicas y ya tambin privadas, de modo que
resulta extremadamente difcil conseguir ubicacin para
cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes
pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos
privados (Constitucin, Art. 128; Carta de ~993, arto 73).
Distinto y justificado es el caso de los bancos y entidades
crediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento
vehicular, por obvias razones de seguridad, a condicin de
que sepa que se trata de zona de seguridad y
adems, alcanzando la prohibicin una longitud razonable
(374).
y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros
llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos
de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro
cubre toda la anchura de la va pblica por uno de los
accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros
merecen ejemplar sancin. Lo que s es claro: los tres
gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metlicos (Cdigo Penal,
Art. 223 - Delitos contra la li
bertad individual). .
Tratndose de ilicitudes sobre bienes pblicos no ganan
prescripcin ni generan servidumbres.
- Polica ecolgica y protectora. No siempre los efectos
dainos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,
por lucro o por inadvertencia. Tambin la naturaleza tiene
su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias
torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ros o
lagunas; o por sequas peridicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios
forestales, erupciones volcnicas de lava incandescente o
de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho
solo puede regular el comportamiento humano, ya que las
leyes naturales regulan la accin ciega de los elementos.
Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias
naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra
que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que
se pensaba: la tala de bosques, la eliminacin de defensas
naturales, la mala ubicacin de obras protectoras o una
inadecuada construccin han de determinar complejos
factores de depradacin. Hablemos, entonces, de una
mixtura antropico-natural. Por todo ello, la polica ecolgica
no solamente ha de vigilar acciones de devastacin
prohibida, sino sugerir soluciones de previsin, dando
nacionalidad a la funcin y no menor cumplimiento
material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano
hay dos grupos que debemos exaltar, entender y
perfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el
hombre, sujeto proveniente- y la preocupacin por los
bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en
autnticos repositorios de la vida natural en sus mltiples
manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en
nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o
pisos mundiales, deberiamos emprender una poltica
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebracin con el
hombre y la naturaleza que la rodea.
La llamada Polica Forestal es parte necesaria de este
aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal
fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)
_______________________________________________
(356) Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias
mandadas imprimir y publicar por la Majestad Catlica del
Rey Don Carlos n, tomo 1, folios 89 vuelta 91 vuelta.
(357) J. Basadre. Historia de la Repblica del Per, tomo 11,
p.566
- Flora Tristn encuentra bella esta flamante obra pblica y
as lo dice en su celebrada obra Peregrinaciones de una
paria.
(358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118
- No se trata de sepultura eclesistica, como dijimos y
veremos luego.
(359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720.
(360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las acciones
e ideas del Vaticano: Francisco de Paula Gonzlez Vigil,
excomulgado; Manuel Gonzlez Prada y Ricardo Plama,
quien logra la expulsin de los jesuitas a fines del siglo
pasado, luego de ardua polmica con el sacerdote Ricardo
Cappa, distorcionador de la historia peruana.
(361) Flora Tristn, clebre escritora y luchadora social
francoperuana tiene pginas antolgicas y un libro famoso
intitulado Paseos en Londres (Promenade dans Londres),
sobre lacras sociales como la prostitucin.
(362) En Arequipa, que es quiz la capital pirotcnica
nacional, ello hay que lamentar con suma frecuencia entre
la gente pobre: desaparece en la explosin toda la familia y
an los espectadores inocentes, como aconteci en 1996,
en el Puente Grau.
- Palma, en la tradicin que dedica a Arequipa con el
sugestivo de 'No juegues con plvora", nos dice que 'La
verdad es que otro gallo le cantar al Per si lo que hemos
gastado en plvora, despus de la Independencia, lo
hubiramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en
nuestra obra de las Revoluciones, le reconocemos la razn,
pues ha habido exceso de utilizacin de centellas y
explosivos para festividades de toda laya; pero apegado a
la colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de
aquella poca y sistema.
(363) Alfredo Gonzlez Prada se doctora en Derecho por la
Universidad sanmarquina, con la sugestiva tesis
El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de
una de las ms excelsas figuras del Per.
- En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente
la gratitud animal para quien los protege y atiende: Aulo
Gelio refiere el caso admirable del len de Androcles,
esclavo romano; Argos, el can de los esposos griegos UIises
y Penlope, que reconoce a su amo harapiento a la vuelta
de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propia
cnyuge; etc. etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un
animal peligroso (fiera) y uno amigo (domstico).
- La famosa escritora Flora Tristn, deca ya en 1840 que el
caballo "No solamente tiene privilegios so
bre la mujer, sino tambin sobre el hombre" (Paseos
en Londres, p.139).
- El gran poeta espaol Juan Ramn Jimnez tiene un libro
inmortal: Platero y Yo, "emocionada elega
a un borriquillo...". dice Garca Lpez. -
EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18
- La vieja universidad sanmarquina cuenta con un
valioso Centro de Investigaciones Veterinarias Tropi
cales y de Altura (IVITA), con sedes de
experimentacin en las tres regiones naturales, y que goza
de gran prestigio cientfico.
- Luis A. Gazzolo, ilustre maestro sanmarquino, en novedoso
libro trae como apndice los Registros Ge
nealgicos Zootcnicos del Per (razas de vacunos, montas,
inseminaciones, cras, etc.).
- Hermoso es comprobar cmo los animales (domsticos)
no atacan por lo general a los nios, aunque stos los
incomoden con sus juegos inocentes; por el contrario, los
protegen y acompaan.
- Las perreras es uno de los espectculos repelentes de los
invasores hispanos del siglo XVI. Consistan en no procurar
y hasta impedir la ingestin de alimentos por un perodo
suficiente para estimular agresividad canina; y luego
lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos o
desprevenidos.
(364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a
la prdica eclesistica: Gonzlez Vi gil, varias veces
excomulgado; Gonzlez Prada, enrgico y constante; y
Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la expulsin de
los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua
polmica con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de
la historia nacional.
(365) Hay una polica turstica que brinda orientacin y
sobre todo seguridad a quienes llegan a nuestra pa
tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen
(Cusco, Machu-Pichu, Chanchn, Paracas, Nasca, Chavin,
Cotosh); el excepcional paisaje (Callejn de Huaylas,
cadena volcnica de Arequipa, el lago Titicaca, la selva
tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa,
Ayacucho, Cajamarca, Cusco).
- El tema de extranjeros es tratado por algunos autores
dentro de la polica de seguridad.
(366) Ttulo D - Monumentos Histricos y Artsticos y Zonas
Intangibles - Reglamento General de Construcciones para la
Provincia de Lima (R.S. 3-f, de 22.1.1964).
(367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedaggicas. "Presencia de
los jvenes". (368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192
(369) Un esforzado profesor de oftalmologa -fallecido en
1996- ha publicado un voluminoso libro donde cuenta de
sus tareas en bien de la comunidad, viajando por su
iniciativa y con sus posibilidades, equipos y colaboradores a
los rincones ms urgidos de atencin, desde luego con
resultados sorprendente por el beneficio de los pacientes
(Csar Gonzlez del Aguila. Crnicas y Reflexiones sobre la
oftalmologa en el Per).
(370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y
obligadones que el masculino.
(371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminacin sonora".
(372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la
proteccin del medio ambiente
(373) J. Len Barandiarn. "Propiedad y Usos de Caminos".
En: Revista de Derecho. UNMSM.
(374) Similar caso afecta la calzada y tambin las veredas
de algunas calles, las que han sido igualmente loti
zadas para el uso de comerciantes ambulantes.
14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la nica ni tampoco la mejor:
todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o
empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en y el
otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros
llamamos. Las de la Gran Lima, exactamente en los distritos
de San Sorja, Surco y La Molina. Una fuerte reja de hierro
cubre toda la anchura de la va pblica por uno de los
accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar
semejante atropello y si lo hubieran hecho, sus personeros
merecen ejemplar sancin. Lo que s es claro: los tres
gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metlicos (Cdigo Penal,
Art. 223 - Delitos contra la li
bertad individual). .
Tratndose de ilicitudes sobre bienes pblicos no ganan
prescripcin ni generan servidumbres.
- Polica ecolgica y protectora. No siempre los efectos
dainos ambientales los origina el hombre, sea por torpeza,
por lucro o por inadvertencia. Tambin la naturaleza tiene
su parte nociva (sismos, maremotos o sunamis, lluvias
torrenciales, huaycos, inundaciones por desborde de ros o
lagunas; o por sequas peridicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios
forestales, erupciones volcnicas de lava incandescente o
de agua hirviendo (geiseres), etc. Obviamente, el derecho
solo puede regular el comportamiento humano, ya que las
leyes naturales regulan la accin ciega de los elementos.
Mas, el hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias
naturales, ya que un persistente estudio de ello demuestra
que la irresponsabilidad humana es mucho mayor de lo que
se pensaba: la tala de bosques, la eliminacin de defensas
naturales, la mala ubicacin de obras protectoras o una
inadecuada construccin han de determinar complejos
factores de depradacin. Hablemos, entonces, de una
mixtura antropico-natural. Por todo ello, la polica ecolgica
no solamente ha de vigilar acciones de devastacin
prohibida, sino sugerir soluciones de previsin, dando
nacionalidad a la funcin y no menor cumplimiento
material. Entre todos las disposiciones del derecho peruano
hay
dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar:
el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto
proveniente- y la preocupacin por los bosques, reservas y
santuarios, para convertirlos en autnticos repositorios de
la vida natural en sus mltiples manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en
nuestro territorio de tener 84 de los 123 ecosistemas o
pisos mundiales, deberiamos emprender una poltica
integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebracin con el
hombre y la naturaleza que la rodea.
La llamada Polica Forestal es parte necesaria de este
aspecto de control, pues fue creada precisamente con tal
fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-AG, Arts. 61 y 69)

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta

manera de actuar, que no es la nica ni tampoco la mejor:
todo lo contrario, es la que genera graves situaciones o
empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla en
casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manera
de proceder. Siempre ha de agotarse las medidas
previsoras.
La represin es, pues, aplicar medidas de fuerza
progresivamente, de ser posible -insistamos en esto- pues
con frecuencia no justificada la llamada polica de seguridad
carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra quienes
ganan las calles en legtima protesta, no contentndose con
doblegar la resistencia y apresar a los presentes infractores,
sino que los agreden y hieren brbaramente.
De modo, pues, que el uso de la fuerza fsica es legtima,
siempre que est justificado actuar en defensa del orden
pblico y no sea pretexto de l acallar a la oposicin,
particularmente cuando el agredido no cuenta con todos los
implementos de defensa y sobre todo de agresin que tiene
la polica o cualquier otro grupo de personas encargadas de
custodiar a personas o intereses.
14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA
En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Polica
Nacional califica las infracciones de trnsito e impone las
sanciones pertinentes (Cdigo de Trnsito y de Seguridad
Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208), pudiendo recurrirse a
los Juzgados de Paz Letrados en definitiva.
Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves
(G), Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L).
- Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de
ebriedad o afectado por drogas, transportar explosivos,
materiales inflamables o sustancias txicas
antireglamentariamente, con detencin del vehculo;
circular en sentido contrario al trfico autorizado, en vas
sealizadas;
- Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces
respectivas; voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo
seales instaladas en la va pblica; arrear animales en
zonas urbanas en horas no permitidas;
- Intermedias: voltear sin hacer seales y/o sin las
precauciones debidas; no dar preferencia de paso
respectivo a vehculos de emergencia policiales,
bomberiles, ambulancias, etc;
- Regulares: conducir vehculos en las vas en las cuales no
esta permitida su circulacin; retroceder dificultando el
trnsito y/o sin adoptar medidas de seguridad; y
- Leves: transitar peatonal mente por las calzadas o
cruzarlas fuera de los cruces autorizados; no conservar su
derecha al transitar; circular a velocidades menores que los
lmites mnimos establecidos.
Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial
competente (Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a
escala referida al sueldo mnimo vital (SMV) de la provincia
donde se hubiese cometido la infraccin, de acuerdo a los
valores mnimos y mximos siguientes:

- Muy Graves 60 a 100%

- Graves 40 a 60%
- Intermedio 20 a 40%
- Regulares 10 a 20%
- Leves 5 a 10%

Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Cdigo de

Etica Profesional de la Polica Nacional - R.S. 140-89 de 30-
6-1989).
*
*
*
La polica tena la potestad de conceder Ii~ncias especiales
y consi
guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo
al derecho preestablecido genricamente (Reglamento de
licencias especiales de polica - D.S. 982-IN, de 31.31982).
Se entiende por licencia especial de polica la autorizacin
expresa que concede la autoridad competente para el
funcionamiento de locales y para el ejercicio de las
actividades sealadas debidamente.
Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han
sido transferidas a las municipalidades provinciales (D.S.
64-83-IN, de 25.2.1983), en aplicacin de la Constitucin
(art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193), pudiendo
solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este
orden de cosas, es competencia municipal lo relacionado
con los arts. 1 a 7, 14 Y 15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126
(D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982).
Las dems corresponden a las subprefecturas y a la
polica misma, con in
tervencin, del Banco de la Nacin (art. 13).
Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales
de Polica, presidido por un funcionario designado pro el
Ministerio del Interior, y tiene jurisdiccin nacional (art.20).
Las licencias son de inscripcin y de funcionamiento.
Los prefectos expiden resolucin concedindolas'o
denegndolas (art. 10).
Se considera una gama de actividades: casas de cit y
prostbulos; venta de comidas, refrescos y bebidas
alcohlicas; caf-teatros, bodegas y pulperas; salones de t
y caf, fuentes de soda, heladeras, pasteleras, dulceras,
fruteras, bares y cantinas, licoreras; salones de baile,
locales institucionales, peas y similares; salones de billar,
bochas, bowling y otros; casinos de juegos, aparatos de
esparcimiento (manual, visual y auditiva), kioscos de
distraccin pblica y galeras de tiro; establecimientos de
hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros
vacacionales, residenciales), boites, clubes nocturnos,
cabarets, jardines, recreos, salas de masaje corporal, etc.
Las sanciones previstas son las siguientes:
- multas
- cancelacin de la licencia
- clausura del establecimiento (art. 94).
Los primeros se aplican simplemente o por el doble,
cudruple y sxtuple
del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan
dentro de las 48 horas de notificados con la resolucin
respectiva, bajo pena de clausura del esta
blecimiento infractor ysin perjuicio de la accin coactiva
que se les siga (art.
126).
Estas materias decamos que estn correlacionadas con las
funciones y
potestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83-
IN, de 25.2.1983, Resolucin de Alcalda Metropolitana 387,
de 26.5.1983; D.L.22834, D.L. 23030, D.S. 165-82-EFC, de
28-5-1982; Decreto de Alcalda Provincial 97-80, de 9-10-
1980, etc).
14.5 REGIMEN DE EXCEPCION
Durante las dos clases que comprende este rgimen
constitucional, la polica nacional ha de cumplir una funcin
mucho ms recargada que la normal. Tiene mayor
discrecionalidad para actuar, lo que ho puede significar
avasallamiento del derecho.
El presidente de la Repblica, con acuerdo de su Consejo de
Ministros,
puede decretar -por plazo determinado- los estados de
excepcin que prev
la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dando
cuenta al Congreso durante su funcionamiento o a la
Comisin Permanente en el receso de aquel (art. 137).
Dichos estados sui gneris los distingue la Constitucin
segn provenga de circunstancias internas o de factores
externos, como dice el tratadista Ruiz Eldredge; y son los
siguientes:
- Estado de emergencia. Cuando se produce perturbacin
de la paz o del orden interno, de catstrofe o de graves
circunstancias que afectan la vida de la Nacin. En esta
eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio
de las derechos constitucionales relativos a la libertad y
seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, la
libertad de reunin y de trnsito en el territorio
(375). Pero en ningn caso ni bajo ningn texto podr
imponersela pena de.destierro (376). El plazo para la
emergencia no excede de sesenta (60) das y su
prrroga requiere nuevo decreto. Como es lgico suponer,
en el estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de
la Repblica, quien adems es el Jefe supremo de las
Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de
emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechos
naturales o de acciones irresponsables humanas, como
hemos visto al tratar de la defensa civil, servicio social
(supra, 9.8).
- Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasin, guerra
exterior o guerra civil o peligro inminente de que se
produzca. Ha de decretrselo con especificacin de los
derechos que no se restringe o suspende. El plazo corres
pondiente no excede de cuarenticinco (45) das (377). .
Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso
se rene de pleno derecho, esto es, por obligacin
constitucional, sin esperar convocatoria presidencial usual.
Pero a diferencia de la figura anterior, la prrroga requiere
aprobacin del Congreso, que ha de expedir resolucin
legislativa.
La Constitucin prev algunos casos de accin
administrativa en el rgimen de excepcin. As, por
ejemplo, por causa de guerra, de calamidad pblica y otros,
la propiedad expropiada puede pagarse -siempre
justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de
aceptacin obligatoria y libre disposicin, redimibles
forzosamente en dinero (art. 125).
Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la
Carta autoriza a intervenir la actividad econmica con
medidas transitorias de carcter extraordinario, siempre
que haya de por medio situaciones de crisis grave o de
emergencia (art. 70).
Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales,
se !e prohiba la disolucin de la Cmara de Diputados
durante los estados de sitio o de emergencia. Tampoco
puede disolverla en el ltimo ao de su mandato
(Constitucin de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo
ha reproducido.

14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En esta materia el derecho peruano se ha actualizado

evidentemente, distinguiendo figuras jurdicas ante no
individualizadas ni tipificadas, fortaleciendo y extendiendo
la va. Ellas son:
- la accin de habeas corpus, que procede ante el hecho :J
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos (Carta de 1993, arto
200Q inciso 1);
- la accin de amparo, que procede contra el hegho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin. No procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);
- la accin de habeas Data, que procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993, arto
200Q, inciso 3;
- la accin de inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley; leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin
en la forma o en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso
4);
- la accin popular, que procede por infraccin de la
Constitucin o de la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen
(Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y
- la accin de cumplimiento, que procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo, sin perjuicio de la
responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso
6; Cdigo de los Nios y Adolescentes, arto 76Q; Ley
Orgnica del Poder Judicial, arto 31 instruccin de fallo).
"Como el amparo es muy joven en nuestro pas, requiere ir
formando un cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de
informacin de los legisladores que la crearon, tenemos as,
que la jurisprudencia internacional y la doctrina, en los
pases del rigor jurdico de Argentina y Espaa, consideran
las sentencias constitucionales, en doble va: 1)
Declarativas, en los casos en que el Estado es vencido y la
sentencia se limita a reconocer y declara el derecho. Su
mecanismo se rige por.el principio de la inejecucin forzosa
siendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo
privilegio del Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente
agresor, contra el cual se sentencia, es una empresa
pblica, privada, mixta o una particular, cuyo objeto es
reponer las cosas al estado anterior a la agresin de bienes,
valores o patrimonios del accionante por ser de ejecucin
forzosa, recae en ella los mecanismos propios del
procedimiento comn. Este caso sucede adems cuando se
tiene que cobrfr indemni
zacin por expropiacin e indemnizacin a favor de un
particular (378) .
Decamos que la Carta de 1979 ha robustecido la va
procesal constitucional y que la ha extendido y as es. Se ha
creado el Tribunal Constitucional como rgano de control de
la constitucionalidad (art. 296), con sede en la ciudad de
Arequipa (art. 304) y con jurisdiccin y competencia
precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art.
303; Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 23385) (379).
Pero la Carta de 1993 -mejorando algunos extremos y
empeorando otros- manda que la sentencia del Tribunal que
declara inconstitucional -en todo o en parte- una norma
legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204).
Mas claramente, ha surtido efectos a partir del da siguiente
de su publicacin, lo que supone una burla, jurdicamente
considerada la situacin.
*
*
*
Novedad altamente positiva es la extensin dada a la
jurisdiccin interna, sin lesionarse el sagrado principio de la
soberana nacional: "Agotada la jurisdiccin interna, quien
se considera lesionado en los derechos que la constitucin
reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos inter
nacionales constituidos se~n tratados de los que es parte
el Per (art.
305, Carta de 1993, arto 205) 80).
Una garanta frecuentemente olvidada es aquella que
proclama que la declaracin de los estados de emergencia
o de sitio, en todo o en parte del territorio nacional, no
interrumpe la actividad del Ministerio Pblico como
defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los
ciudadanos de recurrir o acceder a l personalmente, salvo
en cuanto se refiere a los derechos constitucionales
suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva
declaracin; y sin que, en ningn caso, interfiera en lo que
es propio de los mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52,
arto 8; Resolucin de la Fiscala de la Nacin 192-89-MPFN,
de 27.4.1989).
_______________________________________________
(375) Ellas estn consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9,
11, 12 Y 24 letra. b.
- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayora de la Asamblea
Constituyente comete el gravsimo error -subsanado ante la contundente
oposicin- de que en otros estados quedaban suspendidos los derechos,
cuando lo procedente es levantar las garantas (La Constitucin Comentada,
p.260)
(376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace
la Constitucin de desconocerlo como pena.
(377) La Carta no precisa qu clase de das son, pero por razones analgicas
ha de entenderse que se trata de das calendario, pues exceden de treinta
(30) das p:u-a que pudieran ser hbiles, regla que impera en el
procedimiento administrativo, que es el ms prximo supletorio.
(378) Eduardo Rada (Jordn). "Los derechos individuales, la accin de
amparo, doctrina y jurisprudencia"
(n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5.
(379) A. Corso Masias. El Tribunal de Garantas de Garantas
Constitucionales - Prontuario.
- J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantas Constitucionales. El caso de los
votos nulos y blancos,
- Y, por ltimo, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la
accin de esta naturaleza
ante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su
sentencia resulta ex nunc (sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio,
por la accin de amparo realmente efectos ex tunc, con retroactividad (Ley
23506, al.t.8).
(380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantas legales.

CAPITULO XV
HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA
DEMOCRACIA

Analicemos poltico -jurdicamente una visin regresiva-, por

desgracia ya en realizacin!
Los acontecimientos poltico-econmico-sociales del mundo
actual estn decididamente encaminados a una nueva,
inminente y feroz dominacin de todos los pueblos ajenos a
la confabulacin globalista. Advertamos ya que este
captulo y el 10 -Servicio Pblico estn Correlacionados.

15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL

Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamente-

significaba la URSS y en general10s pases socialistas, y
aunque algunos de ellos subsisten otros como los EE.UU.,
Canad, Japn y la propia Comunidad Econmica Europea
-con matices diferenciales por reajustar dentro del modelo
general de dominacin- caminan rpidamente desde hace
dos lustros hacia la conformacin ideal de un sistema jams
antes visto en la historia universal: dentro de l estn como
tentculos el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco
Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
evidentes rganos de complejos polticos y funciones de
control econmico-financiero e industrial.
A ellos los apoyan los denominados Club de Pars y Club de
Londres debidamente diversificados y coordinados. Este
ltimo Club, por ejemplo, es el creador del Plan Brady, cuya
ejecucin en cada pas sometido fiscaliza peridicamente
con la colaboracin de sus propios ciudadanos sometidos
previamente a entrenamientos pertinentes.
Estos tres rganos y sus apndices constituyen lo que ahora
se conoce como la Organizacin Mundial de Comercio, que
es la rplica de la ONU en otro campo ms jugoso. El
manejo supremo de cada Estado-miembro resulta
insignificante; en trminos fiduciarios, de centaveo.
Pero hay tambin otros medios adicionales de
aprisionamiento de los pases miembros: v.gr., los
convenios anti-drogas los mismos que han de estar
vigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En
otros trminos, la dominacin es absoluta y, adems,
compulsiva a travs de los infinitos recursos de que
disponen crecientemente los Estados ricos, que son los
dueos de la OMC: el derecho, la educacin, los medios de
comunicacin, los alimentos, las medicinas, la religin, la
tcnica, etc.etc.
En suma, como la ONU se les escap de los marcos, la OMC
est decididamente asegurada para la imposicin de un
orden mundial egosta, discriminador y elitista.
15.2 LA PRIVATIZACION
Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentales
necesidades de la poblacin; que se producen dispendios y
graves atentados contra el patrimonio pblico, quedando
sin sancin debida muchos responsables de todo nivel y
origen. Pero justamente, habr que perfeccionar el sistema
desde la edad formativa del ser humano y as tendramos
cambios garantizados, aunque no inmediatos.
Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayora de los estados
americanos encontramos ahora estos fenmenos
contrapuestos de la propiedad privada, que no es una
panacea, como luego se ver.
Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla
polticas que carecen de armoniosa correlacin y -sobre
todo- de sentido culminatorio. Esta actuacin
peridicamente cambiante genera desconcierto e
inseguridad ciudadanas y gubernamentales, pues se
deshace lo que acaba de concluirse con gran esfuerzo o
est por terminarse.
Pudiera haber sinceridad en el trasiego pblico, pero sin
duda encontramos objetivos triunfalistas, quehacer frvolo,
carencia de estudios y de proyectos serios.
Por cierto, transformaciones tan colosales producen prdida
de credibilidad en las personas representativas y en los
sistemas y acciones por imponer, tanto anteriores como
actuales. Asimismo, grandes prdidas de capitales y an de
obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente
en 1802 de variacin.
Mas, recordemos que estos males pblicos -an con mayor
dao, frecuencia y escndalo- encontramos en los mismos
pases altamente desarrollados y que -olvidndose de sus
propios defectos- pugnan por corregir a los otros Estados,
cuando ellos mismos no ha superado su interno
acontecer(381 .

15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO

Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto
privilegiado, que se impone por s mismo: lo pblico antes y
por sobre todo. Los romanos decan entonces sub tutela
iuris publici latet ius privatum.
Empero, veamos esta valiossima institucin poltico-jurdica
en su evolucin histrica, pues se trata de un fenmeno
que cambia, se transforma, enriquece y depura; o quiz
tambin se sobredimensiona y decae.
En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de
accin pblica como ahora -las municipalidades o las
regiones, por ejemplo- imponen su voluntad teniendo
miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente
precisados tampoco. Estamos entonces ante una
prepotencia estatista, cuyos excesos sin embargo no
acarriaban increblemente responsabilidades ni menos
delitos. El monarca o el prncipe ejercen el mando por
derecho divino y por ende encarna la perfeccin misma,
resultando absurdo siquiera pretender interpretar y menos
contener o variar las rdenes surgidas de la Corona o de los
mandatarios inferiores por encargo del rey o del emperador.
Andando el tiempo va abrindose paso una reflexin: limitar
el poder omnmodo del monarca -no en cada caso y a
posteriori-, de modo racionalmente preestablecido,
innominado y absoluto: la normacin estatutaria,
obviamente con nsita responsabilidad personal.
Nace as el Derecho Administrativo como lgica e inmediata
consecuencia de la soberana popular impuesta por la gran
Revolucin Francesa de 1789. iAparece entonces lmf'ida la
responsabilidad de los agentes pblicos, cualesquiera que
sea su nivelo infraccin! Naturalmente, el respeto al
cumplimiento de la norma resulta trascendente, axiomtico.
*
*
*
Objetivos calculados y ya en ejecucin parecen ser la
ineludible minimizacin del aparato pblico: el Estado es
organizacin al parecer contraria y, por tanto, ineficaz y
hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente no ha de
desaparecer, pues ser titular de algunas funciones
meramente decorativas, intrascendentes.
En consecuencia, el poder y el patrimonio pblico deben ser
privatizados. Los fondos as obtenidos han de servir -en
todo o parcialmente- para cancelar la deuda -sobre todo la
externa-, utilizndose la diferencia para alguna obra oropel
que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la
conformidad de los espritus propicios al embeleso.
As, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia
efectiva, una organizacin de mofa. Los servicios de la
colectividad sern cubiertos por las gran des organizaciones
transnacionales; los de mediana o pequea localizacin o
renta se asignarn a los socios insatisfechos o forzados a la
aceptacin de transacciones; o tambin a los sumisos
guardianes del sistema mundial en cada pas.
15.4 El SECTOR PRIVADO (NACIONAL?)
La historia del mundo podramos resumirla en ambos
extremos ya vistos. A una poca de dominio privado le
substituye otra de manejo pblico por excelencia. .
En la primera se busca afanosamente la utilidad personal,
generalmente organizado por los grandes consorcios, que
sin embargo hbilmente tiene desfogues de apoyo social, a
veces tambin arrancados por accin oportuna y decidida
de los poderosos grupos de presin; en la segunda, se
pretende un desborde notoriamente incontrolado de la
optimizacin de los proyectos sociales y de su
cuantificacin. El privatismo pugna por fortalecer el
desarrollo econmico y apenas tangencialmente el social; la
publicizacin respalda a los grandes sectores socialmente
olvidados o acaso atendidos con evidente mezquindad en
sus aspiraciones y necesidades primordiales, salvo que
eventualmente medie el inters demaggico electoral.
As emerge clara y simplistamente la diferenciacin entre
una y otra posicin: la publicizacin es complejo de sistema
de servicios (satisfaccin de necesidades humanas), la
privatizacin en cambio est consubtanciada con el lucro
como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto
como servicio.
Con relativa frecuencia tal ritmo bifsico es interrumpido
por perodos de tercera posicin, esto es, de sntesis:
tomando modalidades, praxis y requerimientos de ambas
orientaciones; dndose de este modo el fenmeno iscrono,
no exactamente fsico, sino atenido obviamente a las leyes
poltico-sociales.

*
* *
En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos
clamorosos de privatizacin groseramente vinculados a la
inmoralidad pblica, a saber:
a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan
pinges ganancias, dejando yacimientos agotados o en vas
de estarlo prontamente. Encontramos por igual a los
capitalistas "hijos del pas" y a los extranjeros, como
Dreyffus, Grace y otros ms (382);
b) la consolidacin (1851-1854), etapa de gran festn de los
bienes y ren
tas pblicas durante la administracin del pr~sidente
Echenique y de
otros presuntos hombres pblicos "opositores" 383);
reconocindose crditos contra el Estado del orden
inusitado de 23 millones de pesos, cuando el presupuesto
de la Repblica anualmente apenas exceda el milln de
pesos. Luego de larga y costosa revolucin cvico-militar,
con tendencia a la equiOad se da trmino a esta pillera,
pagndose finalmente dbitos pblicos de monto inferior a
los once (11) millones de pesos, ajustados por el Gobierno
triunfante del general Castilla y de los n
clitos liberales; practicando el examen de los expedientes
honrad~imos
y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la
historia 384);
c) el caso de La Brea y Parias, que significa una innegable
y prolongada confabulacin jugosa de extranjeros y
tambin de peruanos (18901968); actitud defensora
patritica que hace renacer la fe en los propios destinos y
hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y
d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su
vrtice exacerbatorio crtico en 1975: la depredacin del
Mar de Grau -el ms rico de biomasa en el mundo- fue total.
Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran
corrupcin son tambin generadores de actitudes
horrorosamente anti-patriticas: suman cronolgicamente
146 aos de los 173 aos de vid republicana, corridos
desde la independencia efectiva lograda en la batalla de
Ayacucho (1824) hasta el presente (1997). Ojal que no
agreguemos otra y otras a dichas etapas de delincuencia
colectiva ge lesa patria.
Con esta sobria y difana explicacin podemos comprobar
los fundamentos deleznables de parte de nuestro quehacer
histrico. Apenas si hay brevsi
mos momentos de manejo Iimpio(385).

15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO?

Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una

fiebre neoliberalista extravertida en la Inglaterra
thacherista, esto es, la neocolonialista de las Islas Malvinas,
prontamente tal corriente alcanza al Per justamente en las
elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de fuerza
arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neo-
liberales, las mismas que rpido y decididamente las hace
suyas el candidato contendor y finalmente vencedor, dejan
do de lado sus propios planteamiento~ por los que el
pueblo haba votado ma
yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del
laborismo ingls debe co
municar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda
francesa.
Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este captulo
con la debida conceptuacin. No slo es dinmica de estos
epifenmenos que estudiamos ahora el apetito de la lujuria
econmica, sino que hay Jambin posiciones ideolgicas
para solamente aludir a los que estimamos definitorias.
Hemos observado igualmente que la empresa privada
-cualesquiera que sea su nombre- nicamente realiza
inversiones en los grandes centros urbanos en renglones de
alta rentabilidad. En una poblacin menor, por ejemplo, no
le interesan las escuelas, academias ni colegios
particulares; en cambio se exige que sea el Estado, la
municipalidad o la regin la que eduque a la niez y
juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades
privadas solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las
grandes ciudades nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo,
Chiclayo, Huancayo, Qosqo, etc, Se les olvid, sin duda, su
fervor por el decantado desarrollo!
y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el
Banco de la Nacin y la ya desaparecida Banca de Fomento
(Agrario, Hipotecario, Industrial Minero, Vivienda) han de
prestar servicios en localidades de poco volumen
poblacional, los que rarsima vez llegan a seis dgitos y
cuyas operaciones econmico-financieras bordean los siete
dgitos. Tngase en cuenta estas realidades para de ellas
deducir conclusiones verdicas.
Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos
pequeos negocios inmediatamente determina la protesta
del sector privado para asumir tal explotacin en reemplazo
del Estado, encareciendo el crdito y limitando los montos
no apetecibles al gran capital.

15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL

El esfuerzo de miles de aos y el concurso de muchas

generaciones para construir el Per ha sido increblemente
detenido, truncado al imponrsele un violento e
indiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el
proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirrgicas" y
sin saberse el destino de los fondos recaudados o por
reunirse.

Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afn

exacerbado de liderazgo. Qu estudios en profundidad
-con etapas de experimentacin y de debate nacional
orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayer
era detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y maana
lo aceptamos plenamente, sin que medien investigaciones
o comprobaciones nacionales.
Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que
tejen y destejen -cual cndidas penlopes- los proyectos
proclamados de desarrollo e inters nacional, por quienes
ayer defendan posiciones opuestas.
Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y
profundo de estos fenmenos, presentndolos en sus justas
proporciones en va de al canzarse soluciones sociales, de
los que est prontamente urgido el mundo entero, sobre
todo cuando encontramos una suerte de alternabilidad
poltica pendular(387) .
Ahora bien, preguntmonos ponderadamente: la
amputacin es por compra-venta o acaso por subvaluacin?
An pagndose por justiprecio no era legtimo ni patritico
ir a la enajenacin de modo indiscriminado, tanto por el
bien, accin o derecho mismo, cuanto por la inexistencia de
un plan total de utilizacin altamente priorizada y
provechosa de la renta lograda.
Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud
-terremotos, inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo,
elc.- qu venderemos? Habr apertura de bolsas
transnacionales, sin duda alguna, pero con exigencias de
inusitada inmoralidad tanto econmica como
simultneamente poltica: entrega de territorios para bJlses
defensivas, protectorados democrticos, como ya lo
pidieran los EE.UU. durante el conflicto con Chile (1879-
1884).
15.7 ENAJENACION O MALAVENTA?

No existiendo publicacin oficial completa al respecto,

podramos tentativamente aseverar que una relacin de
bienes privatizados de sus montos nos dejan examines; con
la advertencia de que Gran Bretaa mantiene socializados
varios servicios pblicos, entre otros, el de salud; y Chile
firmemente defiende la gran propiedad minera para el
Estado. Estos ejemplos los desconoce el gobierno y la
legislacin privatizadora del Per y tambin de otros
estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.

15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL

Las polticas contradictorias y de improvisacin conducen

irremediablemente a la alteracin del orden pblico,
partiendo de la eliminacin indiscriminada de las empresas
del Estado, con inocultable empobrecimiento a la postre de
ste.

Empero, dicha alteracin se produce no solamente por la

prdida de la propiedad, la accin o el derecho -como ya lo
habamos dicho-, sino tambin por la cancelacin de
organismos indispensables de la administracin pblica,
como son el Instituto Nacional de Planificacin, el Instituto
Nacional de Administracin Pblica, el Tribunal Nacional del
Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa
Civil o del invernadero a que han estado sometidos el
Tribunal Constitucional, la Defensora del Pueblo, el
Ministerio Pblico y el propio Banco de la Nacin, adems
de la Contralora General y del Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica.
Si la estructura estatal se encontrar sobredimensionada lo
racional es reducirla sistemticamente, particularmente en
sus empresas; jams suprimindolas total y bruscamente.
La democracia es la salud popular y exige sta la
coexistencia de diferentes clases de propiedad, que
representan otros tantos modos de pensamiento
econmico-social, a saber:
- empresas pblicas
- empresas mixtas
- empresas privadas
- empresas comunitarias
Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenmeno
vinculado directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a
la supresin de ellas ha de tratarse de fusionarlas,
desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere posible,
recin proceder a su enajenacin, publicndose
previamente los items bsicos de su valor licitatorio, para
que acto administrativo tan importante pueda ser conocido
por todo el pas el exterior, incluyendo los empresarios y
hombres de negocios, por cierto.
 Parodiando esta realidad diramos que los gobiernos
pasan y el patrimonio nacional se esfuma.
Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la
historia: el cruel y refinado dominio plutocrtico, ms
perverso y complejo que el nazismo racista, peor an que el
sionismo religioso.
La poca libertad general que an subsiste en compromiso
leal con la democracia, con las esenciaE! populares, ha de
resistir los diarios y protervos embates de la colusin
privatizacin-neoliberalismo en toda la Amrica del Sur.
_______________________________________________
(381) Exceptuamos -claro est- a ese mundo de hombres de
ciencia, de pacientes y a veces annimos investigadores de
los misterios que rodean todava al hombre; los que no
estn ni pueden estar alIado de los apoyadores del OMC. Es
el caso de ese enjambre de genios e ingenios de las
universidades norteamericanas -y tambin europea y de
otros continentes- que, apoyados econmica y legalmente
por el congreso de su pas para dedicar la ltima dcada del
siglo XX a profundizar la neuro-ciencia en forma amplia
entregan la vida detrs del microscopio, en los laboratorios
y gabinetes, clnicas, institutos y recabando informacin y
comprobacin a cada paso, en favor de la humanidad
entera. La privatizacin es la vereda opuesta y de
relumbrn de la ciencia, del arte y del autntico modo de
vivir humano.
(382) Bien deca el honradsimo abogado y pensador doctor
Mariano Amzaga (limeo), que "a los judos nacionales
reemplazaban los judos franceses" .
(383) Es el caso de Domingo Elas (iqueo), a quien el
propio general Echenique -de modo pblico---le recuerda
sus gestiones personales a favor de un sonadsimo caso de
peculado. Elas es el introductor de
la raza china como esclavos para las haciendas de la
costa peruana. .
(384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeo), don Jos
Fabio Melgar (arequipeo, hermano del poetamrtir), don
Toms Vivero (limeo) y don Toribio Sanz (arequipeo). La
ratificacin corri a cargo de los diputados don Juan
Gualberto Valdivia ("El Den", arequipeo) don Pedro
Glvez Egsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara
(piurano).
- Un gran escritor nuestro contemporneo discrepa pblica
y elocuentemente de su antepasado el Presidente
Echenique. Esto tambin ennoblece su obra.
(385) An tendramos que agregar otras perlas de nuestra
vida pblica en materia econmico-social: los atropellos
constantes e inmisericordes de la Cerro de Paseo Cooper
Co., apropindose de las tierras comunales de Paseo y Junn
mediante el artificio anti-ecolgico y letal de contaminar el
ambiente con los bajos humos de su gran fundicin en La
Oroya; o descargando los relaves mineros en ros y lagos de
la regin central, impidiendo as la vida humana, vegetal y
animal.
(386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de
la Empresa Nacional de Tranvas de Lima, Callao y
Balnearios -como entonces se dec.a-, y luego de la
Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes activos
y cuantiosos pasivos asumi el Gobierno Militar de 1968-
1975, garantizando as la subsistencia y tranquilidad de
miles de trabajadores y sus familiares; y en el segundo caso
adems, mantener la continuidad de un buen servicio
pblico para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta
quiebra del Banco Per y Londres, afectando a cuantiosa
clientela. Ni que decir del affaire de CLAE, que ha lesionado
a miles de hogares en estos aos recientes; blanqueando
desde el comienzo millones de dlares de procedencia
selvtica. Notamos, pues que se trata de alevosos hechos
de la empresa privada, que ahora trata an de extender sus
mortferos tentculos.
(387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez
primera en la conferencia que diramos en la Universidad
Catlica de Quito (Facultad de Derecho), en marzo de 1992
cuando an no haban irrumpido abiertamente en nuestro
pas; refirindonos ad exemplum a casos argentinos,
chilenos y centroamericanos, por explicable pudor nacional.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD

Excepcionalmente dentro de la concepcin aplicada en la
presente obra, de asignar un captulo para cada materia a
tratarse, estamos dando dos para el trabajador pblico,
considerndolo como factor trascendente y primordial
dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su
condicin de ser activo; en el segundo, ya en reposo. Y,
adems, un tercer captulo concomitante y por lo comn
infaltable: su familia.

16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR

"El trabajo es la condicin primera y fundamental de la

existencia humana, que no solo suministra al hombre los
medios de subsistencia necesarios, sino que cre al propio
hombre", dice con extraordinaria visin Friederich Engels.
"Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias
al trabajo, se separa del resto del mundo animal. El animal
solamente utiliza a la naturaleza y produce en ella
modificaciones solo por su presencia; el hombre somete la
Naturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 .
Ya orientndose hacia el derecho se afirma que" El trabajo,
como fenmeno social, es uno solo, cualquiera que sean las
circunstancias de dependencia del trabajador", segn el
tratadista colombiano Eustorgio Sarria.
De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona
que produce bienes o realiza servicios para satisfacer
necesidades colectivas, cualesquiera sea la subordinacin
en que acte y an sin que ella se produzca.

16.2 CONCEPTO

Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensin

conceptual de trabajador o servidor pblico y aunque a la
luz de la doctrina se entenda ms o menos claramente el
problema, en verdad haca falta que legislativamente se pu
siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada
por magistrados y an por administradores; y ello se ha
producido recientemente en 1987. El concepto legal es el
siguiente:
Se considera funcionarios o servidores pblicos para los
efectos penales(389):
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza,
incluso si emanan
de eleccin popular; .
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa
mixta y de orga
nismos sostenidos por el Estado;
4. Los administradores y depositarios de caudales
embargados o deposita
dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares;
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional;
y
6. Los dems indicados por la Constitucin y la ley(Cdigo
Penal, arto 425).
De modo, pues, que es trabajador pblico -sin excepcin- el
comprendido en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales;
adicionalmente los incisos 3,4,5 y 6.
Aunque el legislador ha dado un avance en perfeccin y
esclarecimiento de figura tan importante, no deja de
tenerse algunos deslices que debemos apreciarlos
crticamente, reiterando y an aumentando la que ya
hiciramos en
su oportunidad (390).
El inciso 1 pudo y debi estar redactado como fluye de su
concepcin: hacer expresa referencia a todas las carreras
del Estado, sin excepcin alguna.
Ahora podra entenderse que solamente la acepcin
comprende los de naturaleza poltica, administrativa y
contractual mente tambin. Nada ms. Cierto que son la
gran mayora: administrativa sensu stricto, militar, policial,
diplomtica, etc, etc. Pero quedaran fuera
injustificadamente el magisterio oficial -300 mil ciudadanos-
y la docencia universitaria estatal -16 mil administrados-,
aproximadamente. Tal extremo se resuelve por
interpretacin analgica comprensiva. Dicho aspecto
excluyente debi cubrirse igualmente, pues es pasible de
delito y sancin. Supletoriamente, este conjunto docente
-ahora el ms numeroso, increiblemente- puede encontrar
cabida en el inciso 6, pues as estnormado (Leyes 24069 y
23733, de acuerdo al volumen aportativo).
Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo
queda interpretar
con efectos pragmticos- que la expresin organismos
sostenidos por el Estado debe entenderse rectamente como
aquellos privados subsidiados por el Tesoro Pblico, sujetos
a la accin de la Contralora, claro est (D.L. 26162, arto 3Q
inciso e).

y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los ms elegantes,

oportunos y contundentes dispositivos, pero
exclusivamente con efectos penales (391). La razn no es
otra que sancionar a quienes infringen las normas de
respecto a la fe pblica, al buen nombre del Estado y al
patrimonio que se les confa.
Los incisos 5 y 6 se explican por s mismos.
16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADO-
TRABAJA
DOR
Mucho se ha debatido sobre cual sera su naturaleza
jurdica y esta materia gravemente controversial puede
verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo.
Haban tres corrientes que se esforzaban por encontrar
respuesta ampliamente satisfactoria: privatista, publicista
yec/ctica.
La primera no era monista, sino que pretenda conciliar su
explicacin apoyndose en figuras civilistas como el
mandato, la locacin de servicios, la sociedad, el seguro y
la herencia. La segunda, por razones pragmticas la
examinaremos luego. La tercera postulaba posiciones
contractualistas laborales, estimando que el Derecho de
trabajo es ya del campo pblico y no del privado.
Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCin conceptual
resulta esclarecedora, por lo que la anotaremos
brevemente. Tiene ella una visin y praxis estatista inicial,
sea como emanacin uniliberal absoluta o simplemente
discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho
feudal. Esta etapa queda
negada por una nuva, que es ac~rtadamente inspirada en
norma precisa, y
que se la denomina estatutaria (392 .
No queda all la explicacin, sin embargo. La teora
estatutaria presenta una bifurcacin explicable: la carga
pblica y la prestacin de servicios. Aquella es un perfil
subsistente del ius imperii: imposicin pecuniaria o formal
de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el
servicio militar obligatorio, el servicio civil de graduandos,
levantamiento de censos, las vacunaciones, las elecciones
polticas o municipales (da del sufragio), etc. La segunda,
es la que propiamente produce la relacin Estadt;)-
trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida.
Si hay nombramiento (ya veces tambin contrato), estamos
ante un actocondicin el beneficiario rene los requisitos
que necesita la Administracin, v. gr., ingeniero electrnico,
joven con buenas notas curriculares y que pase la
entrevista personal.
Caso de excepcin, que es regulado supletoriamente por el
Derecho Administrativo, es el de eleccin mediante sufragio
pblico para renovar los poderes del Estado: presidente,
vicepresidentes, representantes a Congreso, alcaIdes,
regidores y ahora tambin presidentes regionales (Carta de
1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198).
Recordemos que de acuerdo con la teora del rgano
quienes surgen a la vida pblica por el voto y sufragio son
tpicos rgnos democrticos (eleccin).
Con unos y otros se forman los niveles de decisin y de
ejecucin. Un status de facto aparece tambin y ha de
merecer su tratamiento jurdico-social.
Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios de
poder. Son todos aquellos que tienen fuerza poltica, poder
de decisin. Estn bsicamente regulados por el Derecho
Constitucional: Presidente y Vicepresidentes de la
Repblica, Ministros de Estado, Senadores, Diputados,
Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal
Constitucional, Fiscal de la Nacin y Fiscales Supremos,
Miembros del Jurado Nacional de Elecciones, Defensor del
Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado,
(Contralor, Jefe del SIN); Alcaldes y Regidores, etc.
Presidente y miembros de las
Asambleas Re8ionales; Prefectos, Subprefectos,
Gobernadores y Teniente
Gobernadores 93).
Funcionario. Trabajador pblico que especficamente
disfruta de una delegatio. Ejerce poder interno (en la
dependencia que jefatura) y externo (en representacin de
su oficina o ente pblico). Debe tener nombramiento y no
contrato, pues este es mero y transitorio vnculo
estrictamente para los cometidos que determinan su
eventual empleo.
Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado
manifiesta a travs de los gobernantes individual o
colegiadamente. Pueden emitir actos administrativos y de
administracin.
Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente
su labor pblica, consistente en lo fundamental en actos
materiales y con subordinacin. No tienen representacin
(Leyes 4916 y 11377; D. Legislo 276).
Obrero. Trabajadores que realizan labores
predominantemente manuales, sin que ello no signifique el
ejercicio intelectual de guiamiento, enseanza o
aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527,
13640, 13683,
13842, etc (394 . Son actividades comnmente iniciales,
siendo legtimo progre
sar a otros niveles.
Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho
comparado a un conjunto amorfo de administradores -no
necesariamente trabajadores- que dirigen o ejecutan
actividades a veces de elocuente trascendencia ante
situaciones de necesidad, que ellos por s mismos asumen y
salvan social y patriticamente, aunque con suma
frecuencia resultan tipicos usurpadores.
Puede haber exceso de funcin, al invadir esferas de
actividad ajena; pueden ser interinos, esto es, nombrados
expresa y momentneamente; o accidentales, lo que
equivale a tcita designacin y cuyo ejercicio se mantuvo
preterido; o provisionales; designados virtualmente en
estricto mbito funcional. Acontece tambin que se da una
prrroga de mandato, justificada por fuerza mayor o caso
fortuito. Igualmente, es frecuente la existencia de ttulo
defectiva, etc. Si la actuacin es de buena fe y sus
resultados no ilcitos, la validez de sus actos es axiomtica.
Caso contrario, doblemente delictiva o, cuando me
nos, con agravantes (395).
No solo aparece esta institucin en el Derecho, sino
tambin en la Historia. Hay gobiernos constitucionales de
nefasta actuacin y, en cambio, de tacto de imperecedera
recordacin: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a
Echenique (presidente constitucional) para impedir el
a.ffaire de la consolidacin (festn de enriquecimiento ilcito
y de peculado).
16.4 EL ESTATUTO DE LOS AGENTES INDIVIDUALES.
REGIMENES
.
LEGALES
Al exponer la teora del rgano habamos visto ampliamente
las diversas clasificaciones que ella admite. Pues bien, el
trabajador pblico constituye genricamente el rgano
individual y burocrtico (nombramiento y contratacin). Por
excepcin, constituyen los rganos individuales y
democrticos, desde luego, en nmero sumamente
restringido. En unos y otros prima el principio de jerarqua:
resuelve, tiene el poder de decisin el de mayor categora
en una cierta y exacta escala o carrera pblica.
Conviene enfatizar desde ahora que en la legislacin
nacional y en el Derecho comparado encontramos con
absoluta frecuencia denominaciones sinnimas: trabajador
pblico, agente pblico, empleado pblico, servidor pblico,
empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la
Administracin Pblica, etc. Corrientes jurdico-sociales
progresistas o socialistas se inclinan por la primera forma
expresiva; posiciones formalistas por la segunda. Las otras
responden preferentemente a criterios meramente
tradicionales o a personas no precisamente con formacin
jurdica slida.

Tres grandes regmenes legales coexisten en la

Administracin Pblica: el trabajador pblico, el trabajador
privado y el obrero. Mejor dicho, todos los agentes
individuales que tienen vnculo laboral con la
Administracin son legalmente trabajadores o servidores
pblicos, sin excepcin (Ley 24653, arto 1), mas para fines
laborales ellos estn afiliados a tres regmenes:
- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de
Situacin Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM,
de 16-11-1984, D.L. 21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L.
22341, D.L. 23149; D.L. 24028; Estatuto Policial - D.L.
18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D. Legisl.
371; Ley 25208,25224, etc.).
- laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916,
ampliatorias y
complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95-
TR, etc; y
- obrero (8439,12527,13640,13683,13842).
Legislativamente durante los ltimos veinte aos se han
logrado evidentes acercamientos, que son beneficiosos y de
justicia social, aunque todava el camino por recorrer es
largo, sobre todo para los niveles inferiores
econmicamente.
Los regmenes citados en segundo y tercer lugar estn
normados por el Derecho de Trabajo, mientras al primero le
corresponde el Derecho Administrativo, objeto de la
presente obra.
Dentro del primero aparece -este es en verdad el principio-
una anomala, que es la contratacin de personal para
atender necesidades surgidas sorpresiva e
imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por
los trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores
tienen corta temporalidad,
pues de no ser as ser legal crear glazas y cubrirlas
mediante concurso durante el siguiente ejercicio econmico
96).
16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS

Por la naturaleza del fenmeno regulado bien puede decirse

en singular, pero preferimos expresamos pluralmente
porque para cada una de ellas o algunas agrupadas como
una sola tienen su ley propia.
Por razones de fundamento jurdico y acaso tambin de
especificidad, ellas pueden ser:
- carrera administrativa;
- carrera docente;
- carrera militar y
- carrera policial.

Cada una es un ncleo cuya estructura prev la ley y la

ilustra la doctrina. As, por ejemplo: la administrativa
comprende una gama de carreras o grupos afines (mdicos,
veterinarios, qumicos, contadores, economistas,
enfermeros, obstetrices, abogados, diplomticos,
administradores, ingenieros agrnomos, ingenieros
electrnicos, ingenieros civiles, administrativos
propiamente dichos, etc).
La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La
militar: aviadores, marinos, militares
La policial: (unificados los institutos Guardia Civil,
Guardia Republicana,
Polica de Investigaciones). Ahora solo se dice Polica
Nacional del Per.
 Los momentos importantes en toda carrera podemos
concretarlos simplis
tamente a tres:
- ingreso. Igualdad de posibilidades democrticas. La
seleccin ha de
ser mediante concurso (de mritos, de mritos y
oposicin, de oposi
cin o contratacin, que no es recomendable;
- ascenso. Elevacin a nivel superior, estrictamente
inmediato (como ocurre en docentes, magistrados,
militares, diplomticos, policas). Es la evaluacin
permanente y -eventualmente- examen de los elementos
definitorios;
- trmino de la carrera. Instituto complejo que puede
provenir de diferentes motivaciones. Voluntariamente:
renuncia, abandono del cargo;
legalmente: separacin, o cesacin (carencia de requisitos
legales, fal
.
ta no grave, lmite de edad, lmite de aos de servicio,
incompetencia
para la funcin), destitucin (comisin de falta grave o
delito, prdida de nacionalidad, suspensin del ejercicio de
la ciudadana); o por hecho natural: fallecimiento o
invalidez. (397).
Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos
puntualmente los casos de prisioneros o desaparecidos,
mas propios del rgimen militar-policial, aunque no
exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analoga,
sobre todo al sobrevenir situaciones de emergencia.

16.6 DEBERES Y DERECHOS

En la actividad que personalmente cumple cada

trabajador est invvita la suma de deberes y derechos que
corresponde a todo buen agente del Estado.

Del concepto enunciado fluye una caracterstica

insoslayable: la funcin o cargo pblico es intuitu persona,
por lo que no puede darse delegacin ni sustitucin por
parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de
la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse
invariablemente es la moral jurdica de cumplir con lealtad
los principios constitucionales (Constitucin de 1979, arto
28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el universo actuante
por parte del trabajador; otros lo son en reas y ocasiones
concretas y restringidas como:
Dedicacin al cargo. Conocido en el derecho comparado
como asiduidad, es la entrega consciente en el desempeo
de la funcin que se le ha asignado. Una de sus
manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de
acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia
en el quehacer, lo que no siempre significa estar
fsicamente en su sitio, pues hay obligaciones de
inspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones,
etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del
cargo (Ley 11377, arto 76; Reglamento del Servicio
Diplomtico, arto 38 letra f);
Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente
que en razn de su cargo conozca asunto que por su
naturaleza ha de mantener ocultamente. La reserva es
menos exigente: una discrecin, un tratar el tema con
personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie ms.
Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por
determinado tiempo, pasado el cual carecen de
importancia. Estos deberes son ms estrictos para polticos,
diplomticos y militares, aunque tambin alcanza a
secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios
(Ley 24653, arto 1). Hay obligacin de guardar secreto en
los asuntos que revisten tal carcter, an despus de haber
cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72; Regl. del Servicio
Diplomtico, arto 36).
El incumplimiento de estos deberes se sanciona
administrativamente (Reglamento de la Ley del Servicio
Diplomtico de la Repblica, arts. 37 letra c, y 12,4 letra a).
Independientemente, hay sancin penal por su violacin
(Cdigo Penal, arto 363) y si se trata de divulgacin de
correspondencia o de comunicaciones en general la pena
de cuatro aos de prisin se aumenta al doble (art. 363). En
el Fuero Privativo puede castigarse como traicin a la patria
(Cdigo de Justicia Militar, arto 78 inc. 14), espion~l (art.
81) o infidencia (art.86), con penas de muerte, penitenciaria
o prisin (3 . La violacin de consigna es una modalidad
delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Cdigo
Penal tambin la incluye (art. 363).
Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen
funciones y no distante de l o alejarse habitualmente. Tan
inherente a la funcin misma resulta este deber, que muy
pocas leyes y reglamentos lo consignan expresamente
(Reglamento del Servicio Diplomtico, arto 38 letra a). La
Constitucin -honrando la tradicin jurdica de un pueblo-
determina que la sede del Tribunal Cons
titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgnica
del Tribunal 24634,
24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9).
Hay casos de excepcin plenamente justificada: el
presidente de la Asam
blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima;
debiendo entonces
concurrir peridicamente a la capital 400;
Garanta. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar
garanta: en dinero, en ttulos del Estado, en ipoteca o en
pliza de fianza (Regl., Ley 11377, arto 121). Su monto lo
fija el Ministerio de Economa y Finanzas. Surte efectos
mientras no haya sido sustituida debidamente y despus de
haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y
124).
Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin
que las oficinas de inspectora y de controlar lo exijan, con
los consiguientes peligros de ocultamiento o de evasin.
Concomitantemente, quienes administran o manejan
fondos del Estado declaran juradamente sus bienes y rentas
al tomar posicin y al cesar en sus cargos, y
peridicamente durante el ejercicio de stos (Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22);
Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirn
dignamente en el desempeo de su cargo y en su vida
social (Regl. Ley 11377, arto 106). Para los diplomticos se
dice que han de observar una conducta pblica y privada
acorde con los principio$ de una recta conciencia moral,
instalarse con decoro y desarrollar su vida privada y social
de acuerdo a sus funciones, abstenerse de asumir
compromisos de orden econmico que superen su
capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna
cancelacin de las obligaciones contradas (Regl. del
Servicio Diplomtico, arts. 37 letra e), y 38 letras k) y 1). El
magisterio quiere que la funcin educativa se cumpla con
dignidad y eficiencia, se respete los valores ticos y
sociales de la comunidad y participar en su desarrollo
cultural, cvico y patritico (Ley del Profesorado 24029, arto
14 letras a) y c);
Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento
carecemos de clara y definida regulacin tanto para la
entrega de cargos- en situaciones normales, como para
continuar en funciones ante casos de emergencia e
imprevisin. Aparece as la figura de los funcionarios de
facto o de hecho (supra, 16.3 Naturaleza jurdica de la
relacin Estado-Trabajador).
Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que
se configura en una serie de tipificaciones y que se
sanciona con prisin o reclusin militar (arts. 208 y 215).
An as, es principio de derecho administrativo continuar
ejerciendo funcio
nes en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. As se
determinaba para el
Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta
norma no comprende a
los destitudos, a quienes prontamente se les ha de alejar;
Obediencia. Base insubstituble de toda disciplina laboral, a
condicin que ella refleje la voluntad del derecho o cuando
menos no la dificulte ni entorpezca. La obediencia es, pues,
a la ley y no siempre e ineludiblemente al superior. Hay
lugar entonces a una reflexin, a un raciocinio, a una
comprobacin veloz y, en definitiva, a un descargo de
responsabilidades.
La teora de la obediencia es de fundamentacin
racional, sin omitir consi
deraciones pragmticas.
Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de
dos elementos para
su validez sin responsabilidad:
- que la emita autoridad superior legtima (de quien la
recibe) y
- que la orden tenga legalidad formal, es decir que
haya regularidad en
 actuar as, o como se dice, por conducto o cauce
regular.
Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y
rpida lucubracin intelectiva, el subordinado ha de
concretarla y pedir reiteracin de la orden, de modo
probatorio (documento, testificacin, hechos). Solo as
podrobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de
envolver exclusivamente a quien la imparte. Este es, en
sntesis, el mecanismo de seguridad en la obediencia, pues
el superior tiene tambin ocasin de recapacitar
modificndola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera
Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del Servicio
Disciplinario. arto 37 letras a) y b). As, se es leal al Estado,
fiel a las personas;
Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad
hacia el pblico en general, hacia los superiores y
compaeros de trabajo (Ley de Bases de la Ca
rrera Administrativa , arto 21 letra e); o dicho de otro modo,
mantener el espri
tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio"
(Regl. del Servicio Diplomtico, arto 37 letra f). As, pues,
las vinculaciones obtenidas a travs del trabajo resultan
generalmente gratas y, a veces, profundas; tornndola
imperecedera, o constituyndola en fuente de influencia y
de delitos. El espritu de cuerpo no quiere decir, en modo
alguno, encubrimiento ilcito.
Los derechos podemos quiz resumirlos en las siguientes
figuras:
Estabilidad y carrera pblica. Gozar de estabilidad, vale
decir, que ningn trabajador puede ser cesado ni destitudo
sino por causa prevista en la ley, y de acuerdo al
procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la
Carrera
Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podr modificar su
situacin conforme
a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomtico 22150,
arto 13 letra a).
Pero como estabilidad no es ni podra ser tampoco quietud
y menos inercia, supone duracin, y la duracin es la faz
movible de la existencia, dice Barcia. Dentro y a
consecuencia de ella es que la encontramos estrechamente
asida al derecho a la carrera pblica. Ello significa ascender,
elevarse sucesivamente a niveles cada vez ms
importantes y de mayor preparacin y responsabilidad, en
razn del mrito, sin permitir ingerencia de elementos o
actividades discriminatorias (poltica, religiosa, social,
sexual, econmica, etc).
Para la progresin sucesiva en los niveles se toman los
factores siguientes:
- estudios de formacin general y de capacidad
especfica o experiencia
reconocida;
- mritos individuales, adecuadamente evaluados; y
- tiempo de permanencia en el nivel.
(Ley de Bases de"la Carrera Administrativa art.11; Regl.
del Servicio Diplo
mtico, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto
11; Ley Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley
modificatoria del profesorado 25212).
Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexin. Ha
costado cientos de miles de luchadores sociales muertos,
heridos, contusos y desaparecidos. Nuestra legislacin
recin lo ha implementado en el presente siglo, pues antes
resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien
que no trabajaba, cuando la jornada embruteca al hombre
desde nio: 12,14 y 16 horas diarias Quin poda pensar
siquiera en superarse, estudiar, investigar, curarse
regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un derecho
sino fundamentalmente una necesidad para cuidar y
prolongar el ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor.
Las vacaciones son de treinta (30) das/ao, remuneradas,
salvo acumulacin convencional de hasta dos perodos
consecutivos (Ley de Bases , arto 24 letra d), Ley del
Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f). La docencia
universitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60)
das/ao, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o
de rutina universitaria de modo que no afecten el descanso
legal ordinario (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley
del Profesorado, arto 15). Los Magistrados de todos los
fueros y los fiscales siguen el rgimen treintenal
inicialmente expuesto, sin suspensin del Despacho, como
antes absurdamente se proceda (Os. Ls. 14605, arto 291 a
303 y 21376, arto 1 ).
 Los permisos son liberalidades muy breves, que sin
embargo no han de
afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra
e).
Las licencias s constituyen un derecho, (art. 24 letra c.).
Son de diversa motivacin y consecuentemente, de
temporalidad larga o corta, unos con haber y otras sin l:
- licencia por mandato legislativo, municipal o poltico,
conservando cate
gora y clase. Se concede a solicitud del interesado y
sin goce de haber
mientras dure tal condicin (Ley Universitaria 23733,
arto 52 letra h);
- licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i),
16 letra e), y 21;
Ley 25212).
- licencia por asuntos particulares, por trmino no mayor de
treinta (30) das, cuando estn debidamente justificadas y
las necesidades del servicio lo permita (Ley del Servicio
Diplomtico, arto 60 letra c), Regl. 208 letra c). Gozan de
remuneraciones (Regl. arto 209).
- licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente
comprobada de hasta ciento ochenta das (180). Si fuera
tuberculosis o neoplasia no recuperable, el otorgamiento es
de por dos aos (Ley de Servicio Diplomtico, arto 60 letra
a);
- licencia por perfeccionamiento profesional. Un ao,
excepcionalmente prorrogable por otro, de acuerdo con las
justificaciones del caso y las disponibilidades de personal
(Ley del Servicio Diplomtico, arto 60 letra b, y el Regl., arto
208 letra b). Dos aos para el magisterio, transcurran en el
pas o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra c). El
ao sabtico, por una sola vez, con fines de investigacin o
de preparacin de publicaciones, aprobados expresamente
unas y otras por la Universidad. Es con goce de haber y se
concede solo a profesores principales o asociados a tiempo
completo o dedicacin exclusiva, con ms de siete aos de
servicios en la misma Casa de Estudios (Ley Universitaria
23733, arto 52 letra d);
- licencia por matrimonio entre diplomticos, mientras uno
de los cnyuges desempea cargos en el exterior (Ley del
Servicio Diplomtico, arto 60 letra d), Regl. arto 205 letra d)
y 215);
- licencia para prestar servicios transitoriamente en
Organismos u Organizaciones internacionales, por el
trmino que dure el mandato, en caso de eleccin, o del
contrato, en caso de designacin; pudiendo ser ampliada
por reeleccin o renovacin, teniendo en cuenta la
importancia del cargo, las necesidades del servicio y el
inters nacional (Ley del Servicio Diplomtico, arto 60, letra
e). Podr haber pago del 50%;
- licencia por fallecimiento del cnyuge, padre e hijos, hasta
por ocho (8) das, si el deceso se produce en la provincia
donde presta servicios el docente, y por quince (15) das si
el deceso se produjera en provincia distinta al del centro de
trabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra b);
- licencia de estudios e investigacin de acuerdo con los
programas y cuotas que establece el Ministerio de
Educacin, durante un ao cada siete aos continuos de
servicios. Equivale al ao lectivo universitario, aunque en
este ordenamiento se realiza con mayor independencia (Ley
del Profesorado 24069, arto 16 letra d); y
- licencia para representar al Per en fiestas internacionales
de carcter deportivo, cultural, sindical y otros establecidos
reglamentariamente, dentro de un plazo mximo de treinta
(30) das (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra f);
Asociacin. Derecho siempre reconocido con muchos fines,
excepto el de sindicalizacin (Ley 11377, arto 49 segunda
parte). Entre esos fines estn los culturales, deportivos,
asistenciales y cooperativos;
Sindicalizacin y huelga. Derecho reconocido plenamente
por el Estado, no pudiendo impedirse ni obstaculizarse la
constitucin, el funcionamiento y la administracin de los
organismos sindicales; pero nadie est obligado a formar
parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos
tienen derecho a crear organismo de grado superior
(federaciones, confederaciones, etc);
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantas
para el desarrollo de las funciones que les correspondan.
Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo de
sus miembros o por resolucin en ltima instancia de la
Corte Suprema (Constitucin de 1979, arto 51). El acto
administrativo no puede, en modo alguno, surtir efectos
para dichos fines.
Para los trabajadores pblicos igualmente se les reconoce
este derecho, como tambin el de la huelga (art. 61).
En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios
con poder de decisin O que desempean cargos de
confianza. Tampoco los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policiales (art. 61). Los magistrados, asimismo, estn
prohi~idos de participar en poltica, de sindicalizarse y
declararse en huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el
mismo status (art. 251 inciso 4). Los diplomticos no
pueden pertenecer a partidos o agrupaciones polticas y
aunque no hay expresa prohibicin, por contrario imperio
debe entenderse que solamente les es lcito asociarse
(Regl. del Servicio Diplomtico, arto 317 y 55); Convenio de
Libertad Sindical NQ 87 - Resolucin Legislativa 13281; D.S.
9 (T), de 3-5-1961; Convenio Internacional del Trabajo sobre
proteccin del derecho de sindicalizacin y procedimtentos
para la determinacin de las condiciones de empleo en la
administracin pblica, NQ 151 - ratificacin constitucional
Decimosptima Disposicin General y Transitoria;.
Resoluciones Legislativas 12409, 13282, 13288)(402).
Reciente disposicin facilita el funcionamiento y
reconocimiento de la Confederacin Intersectorial de
Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga
combatida con notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-1-
1982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-1989, modificatorio deL
artculo 17 del precedente). Se ha reconocido 243
sindicatos, dos federaciones y una confederacin.
Corresponde ahora a los trabajadores honrar sus
instituciones de lucha por la justicia social; Peticin,
reclamacin y defensa. Estrechamente vinculados, es la
razn para que nosotros as los expongamos tambin.
Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual
o colectivamente, por escrito, ante la autoridad
competente, la que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin escrita dentro del plazo legal.
Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la
peticin hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2
inciso 20).
No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas y
Policiales como tales, pues no son deliberantes (art. 2,
inciso 20). Individualmente sus miembros pueden actuar
administrativamente.
De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho
de reclamacin
(Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33).
Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios
conducen los respectivos procesos (art. 32), que
administrativamente quedan agotados con el
pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil (art.
36).
En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde
se ejerce el derecho de defensa, claro est considerando las
limitaciones inherentes a la va previa o administrativa
(arts. 40 y 42). Podr recurrirse a la va judicial (infra 31.
Agotamiento de la va administrativa).
Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran
como derecho y algunos tratadistas hablan del derecho
gremial, creemos que no lo es precisamente, ya que todo
derecho implica exigencia para su cumplimiento y repugna,
en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y an
demandar alguna de las especies honorficas:
agradecimiento, felicitacin, mencin en boletines u
rdenes generales, viajes, condecoraciones (Ley del
Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se
trata de una accin discrecional de la autoridad: puede o no
concederse. Ad exemplum: por el hecho merece una
condecoracin; empero por sus antecedentes el trabajador
o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En
consecuencia, se espera mejor oportunidad para
distinguirlo honorficamente (403 .

Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es

una institucin sumamente compleja, cambiante y hasta
contradictoria, a la que le dedicramos
no un captulo, sino una obra integral (404). La
desarrollaremos ahora con la de
bida extensin.
La estructura presenta analticamente una organizacin o
suma de conceptos correctivos simples similares a toda
obligacin:
- relacin o vnculo pblico;- sujeto (activo, pasivo); y -
contraprestacin.
La relacin crea un ligamen entre los dos elementos del
sujeto: acreedor el trabajador, deudor el Estado. El sujeto
activo, a quien corresponda realizar la prestacin; y el
sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o quien
representa al usuario, y que en reciprocidad reglada le
compete otorgar la contraprestacin.
y la contraprestacin misma, que es el servicio o fuerza de
trabajo de naturaleza retributiva econmica y
correlativamente en lo jurdico.
La comprensin del concepto jurdico -prestacin- est dada
por dos notaciones mutuamente excluyentes y relacionales
en torno a la unidad: positivas y negativas, que perfilan lo
activo y lo pasivo de la obligacin, que se concretan
bipartitamente en prestacin y contraprestacin.
En sta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos
objetivos, a instancia subjetiva pt>lica (trabajadot), el
objeto de la contraprestacin (remuneracin) .
Todas estas y otras situaciones se resuelven
ordenadamente. cantidad determinada, individualizada de
acuerdo a normas estatutarias en rigor y obtenidas
automticamente respecto de algunas clases
remunerativas o accionan
do derechos subjetivos pblicos para las restantes. /
No hay remuneracin en -especie-. Si la hubiera,
procedera estimarla en
metlico.
Circunscribimos el desarrollo del tema a las
peculiaridades ms relevan
tes de las remuneraciones.
- Derecho pecuniario tpico. que por s mismo
personifica la complejidad de la contraprestacin (que
incluye varios otros derechos del trabajador);
- Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, se
supone alcanzar niveles superiores y acumulacin de
tiempo y servicios, dentro de una lgica y comn
progresin;
- Reajustables. Concepto que complementa el anterior,
pero que supone tambin efectuar variaciones de las clases
remunerativas, aunque sin variar el monto total percibido.
Significa igualmente que responden -de ms o de menos-
en proporcin directa al cambio de condiciones en la
prestacin (mayor o menor jornada, alejamiento o
acercamiento del lugar o residencia; altura, peligro, etc.);
- Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones,
por tener carcter social las necesidades esenciales del
trabajador y de su familia, salvo para garantizar la
satisfaccin de necesidades alimentaras, ordenadas
judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos
todos los conceptos (L. 13906, arto 7). Tambin, para
amortizar el pago de la reparacin civil a favor del
Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por
materia meramente
civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el
50% preferentemente en caso de acumulacin de
devengados.
- Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por
imperio de la ley, por mandato judicial o administrativo y
por propia voluntad. Por ley: los tributos y sus
amortizaciones. Por mandato judicial: las pensiones
alimentaras y las reparaciones civiles a favor slo del
Estado; y responsabilidades aceptadas o determinadas por
dicho Poder. Por mandato administrativo:. responsabilidades
que pasan en autoridad de "cosa decidida" (cobros
indebido.s o excesivos, sumas no descontadas en su
oportunidad, prstamos administrativos, etc.) Y Motu
Propro: asignaciones voluntarias, crditos comerciales,
cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a la Renta -D. Legisl.
774, 852, 869 Y 870).
- Prescriptibles y caducas. La prescripcin opera al
cumplirse tres aos del nacimiento del derecho, salvo la
imposibilidad de accionar: penitenciara, destierro, etc.
(Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto de
reconocimiento del derecho o ste se ha dejado a salvo
para hacerlo valer en su oportunidad, la prescripcin opera
a los 15 aos (Constitucin de 1979, arto 49; L. 8599 y
Cdigo Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el contrario,
slo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al
desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o
muerte del cnyuge; el segundo, por cumplir 18 aos de
edad los hijos y 21 aos las hijas, por fallecimiento, por
contraer enlace y otras causal es fijadas en va
reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9);
- Cargo. Es decir, por la funcin que cumplimos, de modo
objetivo e impersonal (Remuneracin Bsica, Remuneracin
al Cargo y Remuneraciones Especiales). Aplicacin de
facultades regladas, cuya omisin o desnaturalizacin
acarrea responsabilidad. Excepcionalmente, opera la
discrecionalidad; y
- Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a
cualidades de cada servidor, que se valora preferentemente
respecto al cargo (Remuneracin Personal, Remuneracin
Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y algunas
Remuneraciones especiales). En juego facultades
discrecionales de la
autoridad, aunque debe reconocer los derechos normados,
incurriendo en responsabilidad de no hacerlo.
Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a
peticin de parte, cumplindose un trmite preestablecido.
Tratndose de derechos subjetivos pblicos, deber
solicitarse expresa e individualmente, pero podrn
concederse individual o colectivamente -a criterio de la
autoridad-, como culminacin de expediente probatorio de
la procedencia sllstantiva y de la observancia
adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos
Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) .
Cmo se clasifican?
Al imponerse la racionalizacin en las remuneraciones, se
simplific notoriamente el rgimen legal antiguo (Leyes
14816 y 16360). Esto es, pues, uno de los aspectos
positivos prcticamente desde 1970 (Decreto - Ley 17876),
ya que la aparicin de los posteriores siguen sus
lineamientos fundamentales y slo se han introducido
variaciones de segundo orden (Decretos - Leyes 19847,
19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple emprender
su seriacin.
.;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a la
norma constitucional, convencionalmente tenemos
remuneraciones administrativas y remuneraciones
docentes (Constitucin, arto 58; Ley 11377; D.L. 19326). Y
las remuneraciones polticas, que cuantitativamente son
pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185);
- Por la integracin del beneficio. En simples o compuestas.
Las primeras, las remuneraciones bsicas o la
remuneracin servicio contratado. Son las nicaS"que
pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando
aparecen dos o ms remuneraciones cobrndolas un mismo
trabajador. Por conside
racin tal vez excesiva, podramos decir que son simples y
la~ remuneraciones
especiales .llamadas Servicio Eventual y Servicio
Excepcional 407);
- Por la concurrencia temporal del beneficio. En nicas y
simultneas. Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado
por una sola funcin que legal
mente cumplimos en cualquier organismo del Sector
Pblico Nacional. Simult
neas, las dos bsicas que faculta el Derecho Constitucional,
generalmente una
administrativa y una docente, an cuando hay ley expresa
que, interpretando la
norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la
segunda podra ser igualmente docente o administrativa
(408). Otra norma da visin diferente al proble
ma (D.L. 21248);
- Por el monto de la remuneracin. Dos clases. Mnimas,
establecidas en el subrogado inferior de la escala
porcentual (8%), el que se ir eliminando con el objeto de
acortar distancias entre los extremos de dicha escala.
Mximas, que no son precisamente el extremo superior de
dicha escala (100%), sino que por sobre l tenemos otros
conceptos adicionales que franquea la ley (infra, apartado
25);
- Por la disponibilidad econmica. Las remuneraciones son
libres o gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga
alguna o, a lo ms, solo las que establecen objetivamente
las leyes. Gravadas, las que, por el contrario, son afectadas
no solo por los descuentos legales, sino"principalmente
para obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos,
prstamos, responsabilidades, asignaciones voluntarias,
etc.);
- Por la efectividad jurdica. Se distinguen en vigentes o
suspendidas. Vigentes son las que mensualmente se
abonan, en forma normal, significando as el reconocimiento
expreso de un derecho presente. Suspendidas. Se reconoce
el derecho pero alguna causal lo enerva
momentneamente. Superada sta, se entrega al titular del
derecho o revierten al Tesoro Pblico, segn se resuelva (L.
15215, arts. 64 y 65 Y Regl., arto 127);
- Por razn de orden pragmtico. Hay tres clases: servidas,
no servidas, devengadas. Servidas, las que puntualmente
son pagadas por la oficina competente, firmndose
previamente la planilla respectiva. No servidas, las que no
se abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho
algn trmite generalmente menor y subsanable en
cualquier momento. Devengadas, las que por no haber sido
servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses
subsiguientes o reconocidas por acto administrativo
expreso cuando pertenecen a un ejercicio presupuestal
finiquitado; efectivizndose en la siguiente o subsiguiente
anualidad. Quiz tambin en brutas y lquidas. Brutas o
netas, cuyo monto acumulativo no ha considerado
deduccin alguna. Lquidas o remanentes de que disponen
personalmente, luego de rebajar las acreencias de todo
gnero del monto total bruto;
- Por razn de su exigibilidad. Podemos decir que son
compensatorias e indemnizatorias. Intervienen instituciones
de naturaleza diferente. Compensatorias, toda
remuneracin es elemento definitorio de recibir pago en
efectivo por servicios procurados al Estado en relacin de
subordinacin (D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que
no son precisamente compensatorias, pues que no se ha
prestado servicio alguno, en razn exclusiva o determinante
de acto administrativo que impidi laborar, sea por medida
de seguridad justificada, sea por presunta comisin de falta
o delito, que se ~omprueba a posteriori no ser talo
exculpando de responsabilidad al infractor. Entonces su
abono no responde a una contraprestacin, sino
esencialmente a ttulo de resarcir pecuniariamente los
daos y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa
suficientemente justificada. Pero este pago se tie del
sentido compensativo -para no afectar derechos laborales-,
abonndose por planilla, previa autorizacin expresa (Ley
15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5
segundo pargrafo). La legislacin magisterial ampara un
principio jurdico que es digno de

resaltarse (409). En la historia nacional hay tambin un

ejemplo de remunera
cin indemnizatoria que es una hermossima leccin de
desprendimiento, de dignidad pblica y de heroico sentido
del derecho subjetivo, que protagonizara el arequipeo
Mariano Jos de Arce, prcer de la Independencia
Nacional(410).
Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus
elementos jurdicos favorables al trabajador constituyen
derechos adquiridos y stos forman parte de las
caractersticas de las remuneraciones. Colocadas all -como
una ms- desmereceran al concederles una igualacin
degradante. Entonces les dedicamos un apartado
conducente a su jerarqua jurdica, econmica y
pragmtica.
Entre los fines del Derecho, no solamente est
fundamentalmente el de la realizacin de la justicia, sino
tambin otro muy importante que es el de la seguridad,
esto es, garantiza el orden preestablecido legtimamente, a
condicin que no se lesione el inters colectivo.
Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya estn
incorporados a nuestro patrimonio, que disfrutamos
pacficamente y que, consecuentemente, no deben ser
desconocidas ni vulneradas las situaciones creadas por la
expedicin de nuevas leyes, ya que el Derecho es
bsicamente un ordenamiento general que salvaguarda los
intereses pblicos. Merced a tales aspectos hemos realizado
operaciones financieras o de filantropa, por ejemplo, que la
ley no podr variar.
Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el
de la irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el
primero y que igualmente est inscrito en nuestro
ordenamiento: "Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos (Constitucin, arto 187; Carta de 1993, arto
102Q).
Sin embargo, por ser sta una garanta social, bien puede
una ley posterior regir situaciones anteriores, solamente a
condicin de que sean mejoradas, es decir, mejor
comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se
estara atentando contra los derechos adquiridos, principio
que slo podra sacrificarse en cualquier parte del mundo
ante el surgimiento de un autntico sistema revolucionario,
esto es, transformador, cabal y profundo de las estructuras
econmico-sociales. De no sobrevenir tal situacin y otras
de excepcin, los derechos adquiridos deben defenderse a
toda costa, en sutil concepto de la conoci
da plusvala del trabajo (411). Aspecto coincidente vendra
a ser, pues, lo que en doctrina se conoce como
-retroactividad benigna:-, tan saludablemente aplicada en el
orden penal (Leyes 15762 y 15763; Constitucin de 1979,
arto 187;

Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que

genera retroactividad en materia laboral y procesal y
reconocerla en caso de interpretacin, es decir, explicar y
aplicar una norma existente, haciendo slo ms
comprensible su propio contenido constitutivo favorable.
El Cdigo Civil argentino, por ejemplo, declara que "no
puede haber derechos irrevocablemente adquiridos contra
una ley de orden pblico" (arts. 3, 5,
4044 Y 4045); Y con menos precisin el similar cuerpo de
leyes peruano (Ttulo Preliminar, numeral 111; y 219 inciso
4).
Prima facia, esto puede parecer sin justificacin. suficiente
-principalmente en caso de disminucin-, pero se ve ntido
en los casos de emergencia nacional, crisis poltica, falencia
pblica o catstrofe nacional (inundaciones, sequas,
macrosismo, epidemias, plagas, guerras civil e
internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente
la hacienda pblica y la propia estabilidad o existencia del
Estado.
Cabe, por ltimo, recordar que diferente es la condicin de
los actos que
al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su
espritu- conceden derechos que aunque puedan integrar
nuestro patrimonio no podran asimilarse o convalidar como
derechos adquiridos, salvo por prolongado transcurso del
tiempo o por acto legislativo expreso.
Por razones de desarrollo y de cultura la Constitucin
tradicionalmente privilegia la cobranza de un sueldo o de
una pensin percibidos simultneamente por trabajadores
pblicos, a condicin de que uno de los ingresos sea
necesariamente por funcin docente (art. 40; D. Legisl. 216,
arto 7).
Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de
percibir ingresos del Estado: V. gr. funcin administrativa y
funcin docente. Y ambos estn gravados con cargas
pecuniarias, sin la menor objecin alguna; pero al
producirse aumentos por costo de vida comienza la
Administracin a proceder caprichosamente al concederlos
solo en el cargo de mayor monto, no obstante el privilegio y
alegarse el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de
lo principal", esto es, que permitiendo la Carta la
percepcin de los ingresos de distinta naturaleza
secundarios (complementarios) tambin procedan en
sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho
dicha interpretacin (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se
dispone que ello es pertinente para todos los niveles
profesionalesor Educacin, es aplicable a la docencia
universi taria tanto por la naturaleza de la actividad
prestada como porque la legislacin
magisterial es supletoria de ~rimer orden para la
universitaria (Ley del Profeso
rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ).
Concluyamos el tema de los derechos laboral-
administrativos recordando que "Los derechos reconocidos
por la ley a los servidores pblicos son irrenunciables. Toda
interpretacin en contrario es nula" (Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitucin de
1979, arto 57; Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad
podra suspender por acto administrativo dichos
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52
letra g.

derechos y beneficios, salvo los casos de sancin previstos

por la ley" (Carta de 1993, arto 174; Regl. del Servicio
Diplomtico, arto 142)(413).
Los trabajadores pblicos del rgimen privado (Ley 4916,
ampliatorias y complementarias) se rigen por las normas
laborales y les comprenden la ley 24653 y el Decreto
Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual
sueldo-pensin. Para dicho status laboral-administrativo se
han dado -con excesivo desorden, no concludo an- la mar
de disposiciones. As, por ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de
Fomento del Empleo, que es substancial mente
modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar el
texto vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174
artculos y diez disposiciones complementarias, transitorias,
derogatorias y finales. Todo este cmulo de normas viene a
reemplazar fundamentalmente a la Ley 4916, de tan larga
duracin.
_______________________________________________
(388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofa
(Compendio), ps. 536 a 538
- G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Per, ps. l y
2
(389) Ley 24653, arto 1
(390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajador
pblico".
(391) No slo cierra el periplo de presuntas y cada vez ms
frecuentes y sutiles modalidades delictivas en el pas (y en
gran parte del mundo), sino que nosotros venimos
estudiando y divulgando materias tan decisivas como
desconocidas.
(392) Status es el conjunto de disposiciones legales y
reglamentarias que determinan la situacin jurdica de las
personas (derechos, obligaciones, beneficios y sanciones).
La prdida de cualquiera de los estados primordiales
generaba la capitis deminutio (reduccin de la capacidad
civil) y la de todos produca la esclavitud.
- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el
ordenamiento jurdico previo, que hay que respetar.
(393) En caso de eleccin, el candidato aceptando su
postulacin no asegura todava su condicin de gobernante,
lo que ha de perfeccionarse a travs del voto ciudadano
que lo consagra. El contrato no debera figurar como acto-
condicin, pues supone negociacin sobre extremos
decisorios de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el
derecho peruano rara vez ocurre esto, ya que lo usual es en
realidad, imponerle todas las condiciones. Surge as en la
praxis el daino subjetivismo imperante.
(394) Cada vez ms tenue resulta la distincin entre
empleado y obrero, cuando un regente de imprenta (obrero)
requiere mayor capacidad y experiencia que un mero
registrador de papeles o de atencin en mostrador.
(395) Grcil resulta la separacin entre las actividades de
un funcionario de hecho y las que delictivamente realiza un
usurpador de autoridad pblica, como los dictadores y
tiranos (Cdigo Penal, arto 320).
(396) El personal contratado padece en nuestro
ordenamiento una injusta y prolongada postergacin, con
las consiguientes mermas en sus derechos. Ahora se
adiciona, en verdad, un status ms, que son los service,
cuyos integrantes no son trabajadores de la Administracin,
aunque laboran para ella.
(397) La limitacin por aos de servicios es para
diplomticos, militares y policas (Ley del Servicio
Diplomtico, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha sido
ampliada a los 75 para los magistrados Criterios
contradictorios inadmisibles!.
- Comnmente se utiliza el concepto destitucin de modo
arbitrario, o sea al reemplazar simplemente a cualquier
persona, sin que medie sancin.
Igualmente procede la mal llamada "invitacin", que es
compulsiva y no de cortesa.
- Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones
eventuales o privativas de algunos de ellos,
tales como gratificaciones o confirmaciones,
reasignaciones, cesacin o cesanta y reingreso.
(398) La pena de muerte solo procede por traicin a la
patria en caso de guerra exterior (Constitucin, art.235;
Carta de 1993, art. 140, la que agrega por delito de
terrorismo).
(399) Como es pblico y notorio que los magistrados
-haciendo escarnio del propio y terminante mandato
constitucional- radican en Lima, con las honrosas
excepciones de dos de ellos, se estableci rritarnente la
funcin de un magistrado coordinador "que reside en su
sede" (Reglamento General, arto 43). Ello va contra el
decoro de los magistrados y afecta generalmente las rentas
pblicas por su constante traslado, alojamiento y
alimentacin, abultndolos con gastos innecesarios e
ilcitos, pasibles de responsabilidad.
(400) Elegir presidente solo a rectores de universidad
nacional con sede en Lima sera mayor despropsito y una
reiteracin nociva del centralismo. Por ello, si el presidente
es de una casa de estudios en Lima el vice-presidente debe
serIo de otra regin y viceversa.
(401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San
Marcos hemos incorporado el art. 105, que dice "A su
trmino, todo cargo o comisin desempeado por docente,
no docente o estudiante es objeto de entrega inmediata, sin
necesidad de requerimiento, a quien sea elegido, nombrado
o contratado".
"Sin embargo, subsiste la obligacin de continuar
excepcionalmente actuando en tanto no se tenga
reemplazante, aunque el perodo del mandato haya
vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito
que impida tal continuidad, circunstancia que se har
constar en nota elevada al superior jerrquico inmediato."
- En la diplomacia y en la milicia hay un orden
preestablecido de jerarquas y funciones que facilitan o
toman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos
resulta clamorosa su necesidad.
(402) L. Nez Caballero. Servidores Pblicos.
- C. Martinelli Tizn, J. V squez Estremadoyro y G.
Bacacorzo. "Informe de la Comisin de Derecho de
Procedimientos Administrativos sobre derecho de
asociacin gremial de los servidores pblicos". Colegio de
Abogados de Lima (1970).
(403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y
Distinguida Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm,
nuestras investigaciones realizadas en Europa nos llevan a
este mismo planteamiento, al comprobar la peticin y an
la reiteracin de alguien que -al fin- la obtiene (G.
Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y
80). La personalidad humana nunca termina de conocerse!
- Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol del
Per, Al Mrito por Servicios Distinguidos, Orden del
Servicio Civil del Estado, Al Mrito Agrcola, Medalla de
Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden Militar de
Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia,
Hiplito Unnue, Medalla del Senado "Jos Andrs Reyes y
Buytrn", etc. Sus grados internos siguen la terminologa
occidentalista (caballero, oficial, comendador, gran oficial y
gran cruz), excepto las Palmas Magisteriales, que
representan la tradicin peruana (educador, maestro y
amauta, que eran los sabios en el Tahuaintinsuyo..
(404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Per.
Rgimen laboral-administrativo.
(405) Extensivamente es legal afectar tambin las
remuneraciones, si se da el caso de delitos culposos que
ocasionen declaracin judicial. Los dolosos apartan del
servicio activo a sus comitentes al quedar firme la
sentencia (L. 11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial
viene estableciendo jurisprudencialmente el derecho de
afectar slo hasta el 30% por alimentos. Recientes leyes,
aunque privativas, as lo han confirmado (D.L. 19846, art.
40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177).
(406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar
colectivamente, cuando su dacin no sea del me
canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de
la autoridad (Constitucin de 1979, art. 2
inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es util-
para el Estado y los administrados- accionar el principio de
la economa procesal.
- G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65
(407) Los contratos pueden ahora percibir tambin pago
por horas extraordinarias, por laborar ms del calendario u
horario normal de trabajo (R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de
Marzo de 1973, art. 5).
(408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo
que acarrea graves afectaciones en concepto de
responsabilidad. Si la propia legislacin no da seguridad,
cuando ms el nuevo ordenamiento a dictarse no podr
establecerse devoluciones ni mucho menos sanciones;
debiendo limitarse a anular uno de los
extremos compatibles, sin efectos retroactivos.
(409) Excepcionalmente ser una solucin transaccional: se
reconoce el tiempo de servicios pero no se reintregra
haberes (L. 15215, art. 73). Estas sumas pueden ser
legtimamente donadas a la propia entidad pagadora.
(410) E. Nez. "Mariano Jos de Arce, Primer bibliotecario".
La Biblioteca Nacional del Per, aportes para su historia,
p.54.
(411) E. RolI. Historia de las doctrinas econmicas, p. 276-
290.
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52
letra g.
(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro de
una legtima concepcin de bienestar socialacaba de
establecer que en el caso de fallecimiento de familiar
directo del trabajador le corresponde la percepcin de un
subsidio de dos remuneraciones totales (mensuales). Dicho
familiar ha de ser el cnyuge, hijos o padres (art. 144).

16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

Las tres finalidades clsicas de la ley son mandar (o
imponer), permitir y prohibir. Es una orden en contra,
negativa expresamente, aunque tambin
puede refultar ficta. Lgicamente, prohbe quien tiene
potestad o mando o de
cisin(414. Por ejemplo, se prohbe que los magistrados
ejerzan el comercio; si
lo hacen quiebran la norma y estn en el campo de la
ilicitud.
En toda prohibicin hay orientacin en una direccin, que
es usualmente subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es
ahora permitido y quiz hasta recomendado hacer o
practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse.
Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza
antagnica, o sea que viene a comKituir el producto de una
comparacin natural o legal entre dos o ms elementos en
que se manifiesta incapacidad invvita para la dualidad. As,
ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo
simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo
tiempo rector y embajador tambin lo es, pero
actualmente; ser alumno, profesor y autoridad la misma
persona natural, de modo simultneo, es incompatible y
adems, aberrante, puesto que resulta legal y
materialmente inconcebible el desdoblamiento personal
para actuar como titular de cada condicin sin afectar las
otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisin
alternativa: uno y otro extremo, o tambin desdear ambos.
Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los
dos institutos Iimitativos: uno de los extremof de la
pretensin queda excluido dndose los dos, se configura la
ilicitud415 . La disconformidad es tajante y nica.
Son prohibiciones a los servidores pblicos (Ley de Bases de
la Carrera
Administrativa, arto 23):
- realizar actividades distintas a su cargo durante el
horario normal de tra
bajo, salvo labor docente universitaria;
- percibir retribucin de terceros para realizar u omitir
actos del servicio;
- realizar actividad poltica partidaria durante el
cumplimiento de las labo
res;
- emitir opinin a travs de los medios de
comunicacin social sobre
asuntos del Estado, salvo autorizacin expresa de la
autoridad compe
 tente; .
- celebrar por s o por terceras personas o intervenir, directa
o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los
que tengan intereses el propio servidor, su cnyuge o
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
Asimismo (Regl. del Servicio Diplomtico, arto 42):
- pertenecer a partidos o agrupaciones polticas;
- ejercer en el exterior cualquier otra profesin, comercio o
industria;
- aceptar cargo pblico permanente o transitorio diferente
del suyo, sin
autorizacin expresa del ministerio a que pertenece;
- integrar directorios o consejos de administracin de
cualquier empresa
pblica o privada del exterior;
- pretender u obtener, por razn del cargo, ventajas o
tratamiento espe
cial que no le corresponde;
- aceptar comisiones o cargos, s~an o no
remunerados, de gobiernos ex
tranjeros o de instituciones internacionales pblicas o
privadas, sin au
torizacin expresa de su ministerio; - usar condecoraciones
extranjeras sin permiso de la Cancillera; - contraer
matrimonio con persona extranjera sin autorizacin expresa
de
la Cancillera; e
- inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana.
Los fiscales estn prohibidos de (Ley Orgnica, arto 20):
- desempear cargos distintos al de su funcin, que no sean
los seala
dos expresamente por la ley;
- ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o
indirectamente, en la direccin o gestin de una empresa.
Esta prohibicin no impide la administracin de los bienes
muebles o inmuebles de su propiedad;
- defender como abogado o prestar asesoramiento de
cualquier naturaleza pblica o privadamente. Cuando
tuvieren que litigar en causa propia que no tuviere relacin
alguna con su funcin, otorgarn poder;
- aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero
voluntario o legatario de persona que directa o
indirectamente, hubiese tenido inters en el proceso, queja
o denuncia en que hubieren intervenido o pudieran
intervenir los fiscales;
- comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente
bienes de persona comprendida en el prrafo precedente;
- aceptar mandatos, salvo de su cnyuge para actos que no
tengan relacin alguna con el ejercicio de su funcin, ni
tenga por objeto hacerlo valer ante la Administracin o el
Poder Judicial;
- admitir recomendaciones en los asuntos en que
intervienen o formularlas a otros fiscales, jueces o
funcionarios o empleados pblicos y organismos vinculados
al Sector Pblico Nacional;
- intervenir, pblica o privadamente, en actos polticos, que
no sean en
cumplimiento de su deber electoral; y
- sindicalizarse y declararse en huelga (Constitucin de
1979, , arto 243);
Carta de 1993, arto 42); y
- tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial,
los cnyuges, los parientes en lnea directa, ni los
colaterales en tercer grado de consanguinidad (tos y
sobrinos no carnales) y segundo de afinidad (cuados) (Ley
Orgnica - D. Legisl. 52, arto 47).
Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibicin legal
en los siguiente casos (Ley Orgnica, arto 26):
- defender pblica o privadamente, salvo en causa propia,
de sU cnyuge, ascendientes o descendientes. Esta
prohibicin no comprende a los Jueces Suplentes ni a los
abogados que desempean Juzgados de Paz
no Letrados;
- comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han
intervenido; - aceptar de los litigantes donaciones,
obsequios o sucesin testamenta
ria en su favor, en el de su cnyuge, ascendientes o
descendientes durante el juicio y hasta dos aos despus
de concluido;
- ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios,
sea particularmente o como gestor, asesor o empleado y
como miembro, funcionario o consejero de juntas,
directorios o cualquier otro rgano de entidad dedicada a
actividades lucrativas;
- admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y
exposiciones de hecho sobre las mismas que no sean de las
partes o sus abogados;
- intervenir en actos de carcter poltico, salvo el ejercicio
del derecho de sufragio. Tampoco sindicalizarse o
huelguizarse (Constitucin de 1979, arto 243); Carta de
1993, arto 42 c); y
- por razn de parentesco de consanguinidad (dentro del
cuarto grado), de matrimonio y de afinidad (dentro del
segundo): entre vocales de la misma Corte; entre vocales y
jueces, entre s y entre unos y otros, en la misma provincia
(Ley Orgnica, arto 20).

Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibiciones

en su texto; las dejan para la normacin estatutaria de cada
institucin.
En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o
empleados pblicos -incluyendo a los miembros de la
Fuerza Armada y Policial en actividad- imponer a las
personas que tengan bajo su dependencia su afiliacin a
determinados partidos polticos o que voten por cierto
candidato, y hacer valer la influencia de sus cargos para
coactar la libertad del sufragio (D.L. 22652, arto 208).
Los mismos funcionarios, los empleados pblicos, militares
y policas en servicio activo no pueden formar parte de
ningn comit u organismo poltico, ni hacer propaganda en
favor o en contra de ningn partido o candidato (arto 209).
La Constitucin trae una serie de prohibiciones, tales como:
- ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado de
acuerdo a la
Carta o la Ley (art. 139 inciso 19);
- revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la
libertad de con
ciencia en la enseanza religiosa (arto 22); .
- los juicios por comisin o delegacin estn prohibidos
(arto 139 inciso 1)
in fine);
- encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los
cuarenticinco das
ni transferirse a otros ministerios (art. 127);
- los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni
intervenir en la di
reccin o gestin de empresa ni asociaciones privadas.
Tampoco otra
funcin pblica, excepto la legislativa (art. 126);
- Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato
con la adminis
tracin pblica (art. 92)
Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo:
- las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra
funcin pblica, ex
cepto la de ministro de Estado y el desempeo de
comisiones extraordinarias de carcter internacional, previa
autorizacin, en este ltimo caso, de la Cmara respectiva
(Carta, arto 126);
- tambin con la condicin de gerente, apoderado,
representante, abogado, accionista mayoritario, miembro
del directorio de empresas que tienen contratos de obras o
aprovisionamiento con el Estado o administran rentas o
servicios pblicos (art. 173). Igualmente, respecto de
empresas privadas (art. 219);
- Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante
el mandato del Representante, obtengan concesiones
del Estado (art. 173);
- la funcin judicial lo es con toda otra actividad pblica o
privada excepto la docencia universitaria (arto 243);
- ningn funcionario o servidor pblico puede desempear
ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con
excepcin de uno ms por funcin docente (art. 58);
Los diplomticos reconocen dos incompatibilid~des propias:
por razn de parentesco entre s hasta el cuarto grado de
consanguinidad (primos hermanos) o segundo de afinidad
(cuados), no pueden prestar servicios en una misma
dependencia de la Cancillera. Tampoco en un mismo pas,
sea en Misin Diplomtica, Representacin Permanente u
Oficina Consular (Ley del Servicio, arto 17; Regl., arto 28); e
igual incompatibilidad alcanza a los cnyuges funcionarios
(artso 17 y 28 referidos);
En definitiva, diremos tambin que con relativa frecuencia
el Estado genera el caer en incompatibilidad y
-consecuentemente- en responsabilidad, cuando l mismo
viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de
agenciarse un ingreso adicional de dinero estando
comprometido a percibir una nica remuneracin por
dedicacin exclusiva, cuando el Estado -sin derogar el arto
53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar las
remuneracines de los profesores con las correspondientes a
las de los magistrados judiciales. La ley daba otra garanta
tambin: "La del profesor regular no puede ser inferior a la
del Juez de Primera Instancia". Y sabemos que tal
designacin docente corresponde a uno a tiempo completo
(art. 49). Asi, pues, el Estado con su violacin impele a que
haya ciudadanos que no les quede alternativa; no siendo
honrado sancionar al profesor y dejar en todo caso, sin
castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro
de este contexto bifronte podra sancionarse las
infracciones atenuadamente, siempre que no hayan
prescrito.
El Gobierno del general Velasco Alvarado di una muestra
de sensibilidad social-poltica, condonando aquellos cobros
de pensiones que bien puede decirse que tenan
dubitaciones legales (D.L. 20546, Quinta disposicin
transitoria).
Concomitante es la situacin de quien desempee al mismo
tiempo los cargos de Vice-Presidente de la Repblica y el de
Rector de Universidad, cargo ste docente y a dedicacin
exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996). Pero hay exceso en
agregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de
Rectores, que es una extensin legal (Ley Universitaria
23733, arts. 90 y 91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996).
16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES
El cumplimiento del derecho obliga a todos, tanto
administrados en general
como trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador
de la norma jurdica y tiene, a travs de ella, la potestad de
hacerla cumplir, coercitivamente, si fuere el caso. Pero la
accin de sus rganos individuales o colectivos est
lgicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que
toda extravacin cae dentro del campo de la ilicitud, frente
a la cual los administradores (funcionarios) y los
administrados (agentes de la administracin, ciudadanos y
extranjeros) gozan de garantas y de medios de defensa
preexistentes.
Toda administracin -pblica o privada- debe actuar
racionalmente respecto del personal a su cargo
-formndolo, adiestrndolo, ilustrndolo y actualizndolo- a
efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente de
sus funciones y de su proyeccin a favor de la comunidad,
para que de esta manera la responsabilidad y la
consiguiente sancin sean reducidas al mximo y an
eliminadas. Una buena administracin sanciona poco, pero
prev mucho.
La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurdico
complejo, cuyos dos grandes rganos son la
responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los
trabajadores pblicos (infra, 19 - La responsabilidad del
Estado).
La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello
ste por sus rganos representativos o las personas
jurdicas de Derecho Pblico Interno por ellas mismas, han
de resarcir el dao inferido a los administrados, sean
trabajadores a su servicio o simples ciudadanos o
extranjeros. Y esta responsabilidad la veremos en breve.

En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores pblicos,

la doctrina y la
propia ley peruana distinguen estas clases:
- Responsabilidad poltica
- Responsabilidad jurdica
La responsabilidad poltica se relaciona fundamentalmente
con una accin
moral, en razn haberse trasgredido sus deberes polticos
aunque tambin
puede tener consecuencias jurdicas, como en la
eventualidad de que recaiga
inhabilitacin de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132,
133, 93 Y 94). Puede declararse esta responsabilidad slo
para trabajador.es de naturaleza polti
ca o administrativos sui generis (que no tienen sancin
disciplinaria) (416).
La responsabilidad jurdica acepta tres especies conocidas:
administrativa,
civil y penal (417).
La responsabilidad administrativa es la ms directa, rica y
comn a la materia de esta obra y se genera con la
infraccin de una obligacin administrativa. Aunque la
doctrina no es uniforme, se puede afirmar que hay una
responsabilidad administrativa sensu stricto y una
responsabilidad disciplinaria. Una revisin somera al rubro
Responsabilidad nos dar una idea exacta de estas
disquisiciones tericas, diferente de la disciplinaria, que es
de naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del
orden normativo administrativo y
potestad para imponer sancin, aunque no est
expresamente tipificada la infraccin(4 8).
Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede
darse el caso de que se produzcan las tres especies de
responsabilidad jurdica y la sancin triple no constituye
abuso del derecho, sino la accin de restablecimiento del
orden perturbado.
La responsabilidad civil comprende la afectacin del
patrimonio de terceros, como consecuencia del acto y
omisin del trabajador pblico y que deberser declarada
por el rgano jurisdiccional competente, que puede ser la
jurisdiccin civil y tambin la penal (Cdigo Civil, arts. 1136
y siguientes, 1318 y siguientes; Cdigo Penal, arts. 65 y 80;
Cdigo de Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y
567; Cdigo Procesal Civil, arts. 486,509 a 518; Cdigo de
Procedimientos Penales, arts. 117,337 Y 338). Se concreta
esta responsa
bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria.
La responsabilidad penal se da como consecuencia del
delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos
integrativos, a saber: los delitos tpicos del trabajador
pblico (usurpacin de autoridad, violencia y resistencia de
la autoridad, desacato, contra la administracin de justicia,
abuso de autoridad, concusin, peculado, corrupcin de
funcionarios, prevaricato, denegacin, retardo de justicia,
violacin de secretos de empleo y profesin; falsificacin de
documentos, de moneda, sellos, timbres y marcas oficiales,
etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen
desmerecer la buena opinin que debe
guardarse del trabajador del Estado.(419).
En derecho pblico es un principio definitorio para deducir
responsabilidad, aquel que afirma que slo es permitido lo
que est autorizado o dispuesto, sea expresa o
tcitamente. No tiene trascendencia alguna el otro principio
de que lo que no est prohibido est permitido, que se
aplica en la vida real no regulada exactamente por esta
rama del Derecho.
Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus
instituciones sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo
general en forma eficiente. En contraste, los nuevos
Derechos -administrativo, trabajo, seguridad social,
etc.presentan notoria inestabilidad y hasta reiterada
contradiccin. Sus cultores no logran comunicar seguridad
legal a sus trabajadores y administrados por lo que
cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla en el
pas -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se
exponen cotidianamente, si cabe la exageracin, a merecer
sancin administrativa, que no siempre apareja comisin
delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de
criterios y de formacin
profesional.
La responsabilidad jurdica en nuestro pas se establece por
una serie de rganos, pero principalmente por el Sistema
Nacional de Control (D.L. 26162), como luego veremos.La
responsabilidad civil, por rganos judiciales de diversos
niveles y competencia, inclusive por los punitivos en
algunos casos (Constitucin arto 221, 223 inciso 1 y 11,
282; Carta de 1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128).
La responsabilidad penal, fundamentalmente par rganos
judiciales: jueces, salas, sala penal de la Corte Suprema,
(Constitucin de 1979, arts. 2 incisos 8 y 19, 2 incisos d) y
g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta de
1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Cdigo Penal y leyes
especiales; Ley de 28 de setiembre de 1968; etc. .
Bien sabido es que el instituto jurdico de la responsabilidad
(administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede
concretarse en una sola accin, omisin o comisin por
omisin, de suerte que las sanciones que l imponga son
lcitas y no contradicen el principio de que no se debe
castigar un hecho con ms de una sancin. Son facetas de
un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin
que haya invasin de esferas; el peculado que comete un
trabajador del Estado ha de ser sancionado
administrativamente con des
titucin (Ley de Bases , arto 26 letra d); civilmente,
obligndolo el Poder Judi
cial a reparar el dao causado al patrimonio pblico,
embargndole algn bien, accin o derecho; y pena/mente
privndolo de libertad, recluyndolo en algn centro
penitenciario (Constitucin de 1979, arto 233 inciso 16;
Carta de 1993, art.139-7).
Hay tambin un caso de responsabilidad solidaria: el
que cobra, quien
autoriza y el que paga indebidamente.
Como es lgico suponer, muchas leyes y' disposiciones de
diversa jerarqua normativa establecen sanciones de orden
administrativo, que reseamos a modo de simple
enumeracin:
- Constitucin del Estado, Prembulo, arto 2 inc. 20 letra f,
14, 81, 138,
140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4,
248 Y 307;
- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-
1868, bien
conocida y an vigente, necesita ya una sustitutiva;
- Ley del Servicio Diplomtico 22150, arto 47; y
Reglamento, arts. 111 a
131 ; - Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334;
- Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
Reglamento, arts. 111
 a 129;
- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del
Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del
Profesorado 24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgnica del
Ministerio Pblico - Decreto Legislativo 52, arts. 51 a
61.
*
*
*
Insistamos -ya en detalle- en la responsabilidad
administrativa, para concluir indicando las sanciones
legales en esta primera o previa va (primun mamen) en
nuestro derecho peruano.
La responsabilidad administrativa decamos ,que se
determina y efectiviza principalmente por el Sistema
Nacional de Control, el que permite lgicamente la
intervencin del Poder Judicial en definitiva. Y como en todo
Estado moderno, la funcin de control no se circunscribe al
campo tradicional presupuestario, sino que incide in
integrum en la gestin econmico-administrativa en
general, cuyos resultados analiza y valora. Es, pues, total
dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 ltera a).
Hablamos entonces del principio de universidad.
Otro cauce de conocimiento y hasta de sancin es el que
corresponde a las comisiones de Procesos Administrativos
Disciplinarios, los que pueden con
.""
cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil
(D. Legisl. 117, arto 22) o en el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios (CODACUN), pero obviamente
no es el de contralor.
En cada entidad se establece comisiones permanentes de
procesos administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto
33). La legislacin anterior ya lo consignaba (Ley 11377,
arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145 y s.s.). La legislacin
diplomtica habla del Consejo de Investigacin (arts. 51 a
53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente
de "previo proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27). Los
magistrados cuentan con la Oficina General de Control
Interno (D.L. 21972), la que ha sido modificada concediendo
facultades de fallo al Jefe de la misma para sanciones de
apercibimiento (!), multa y suspensin (Ley 24912),
quedando las restantes de competencia de la Sala Plena de
la Corte Suprema (art. 52).
En todas se establece el procedimiento sumario, en las
cuales el acusado tiene expedito su derecho de defensa;
que puede ejercitarlo a viva voz y con asesoramiento o, en
su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley del
Servicio Diplomtico, arts. 132 a 141).
Quede bien en claro que la facultad de sancin corresponde
a la autoridad competente y no a las comisiones de
proceso: stas recomiendan la sancin solamente. Hay un
caso de excepcin: los magistrados. Si se les impone
amonestacin (apercibimiento dice impropiamente la ley),
multa y suspensin es competente para ellos el Jefe de la
O.C.I.J., a quien reciente ley le da facultad de fallo (Ley
24912).
La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido
de parte y an apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de
Procedimientos Administrativos, arts. 101 Y 102;
Constitucin, arto 233 inciso 18); quedando as expedido el
recurso ante el correspondiente Consejo Regional o el
Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts.
36,40,41 Y 42).
Agotada la va administrativa, puede demandarse ante el
Poder Judicial al Estado o al ente autnomo, en el plazo de
treinta das (C.T., arto 138) o en el de seis meses (D.L.
19039, arto 109) o de quince das (D.L. 21115, arto 3).
Finalmente, el tercer y ltimo canal procedimental: el
Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios
(CODACUN). Ha sido imperativo extenderle atribuciones por
ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921
letra h, y 95; Ley 24387).
Este es un rgano jurisdiccional autnomo de la Asamblea
Nacional de Rectores, que resuelve en ltima instancia
administrativa el recurso de revisin y ejerce jurisdiccin
arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985, art.1)
equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil.

*
* *
Ofrecimos la nmina de las sanciones administrativas. Hla
aqu, concordada (Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990).
- Amonestacin. Todas las leyes y reglamentos as la
denominan, excepto la judicial, que habla indebidamente de
apercibimiento, llevando al campo administrativo una figura
procesal civil (Ley Orgnica, arto 92). Con mejor criterio la
Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o escrita,
demostrando de este modo acierto y familiaridad con
materias de especialidad (art. 26 letra a);
- Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber bsico
mensual al 5% (Ley Orgnica, arto 56). Los jueces tambin
la traen y tres de ellos sirven para imponer una mayor
sancin (Ley Orgnica del Poder Judicial, arts. 92 y 95). La
ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los
diplomticos no puede exceder del monto equivalente a lo
bsico en treinta das (Reglamento, art.118 a 120).
- Suspensin. La de Bases dice que es sin goce de
remuneraciones, hasta por treinta das (art. 26 letra b). La
de los jueces, hasta seis meses y sin pago tambin, pues es
sancin (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no podrn
exceder de treinta das, con rebaja del haber bsico al 50%
durante la suspensin. La magisterial no precisa:
suspensin en el ejercicio de sus funciones. La
reglamentacin diplomtica ordena no exceder de noventa
das y con prdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se
aplica a los parlamentarios no puede exceder de ciento
viente das naturales (Constitucin, arto 178).
- Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por
doce meses, para los administrativos (art. 26 letra c);
separacin temporal del servicio la llama la magisterial, y la
lleva hasta tres aos (art. 27 letra d). La diplomtica se
refiere a ella como "Pase a la Situacin de Disponibilidad",
con notoria in elegancia y comprensin de conceptos (Regl.,
arto 111 letra d). Las otras no la tienen;
- Separacin es figura propia de los jueces al comprobarse
que no tienen los requisitos exigidos para el cargo. La
impone nicamente la Suprema (arts. 92 y 96).
Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. La
diplomtica s la mantiene -siempre con lxico impropio-
con el nombre de "Pase a la situacin de Retiro" (art. 111
letra e, y 125, 126 Y 127); Y
- Destitucin, la ms grave sancin en el orden
administrativo en general, se llame as o no.
Eufemsticamente, la magisterial dice "Separacin definitiva
del servicio" (Constitucin, arto 27 letra e). La diplom;tica
ahora s la tipifica y
nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvid concretar
la de destitucin, que sin embargo la consigna sin ninguna
explicacin (arts. 52 letra d) y 60 letra e). El propio
presidente de la Repblica puede ser pasible de ella
(Constitucin, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto
113 inciso 5).
Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer la
destitucin de
los magistrados (~ fi~cales debi decir) ha de realizarse
previo proceso admi
nistrativo (art. 48) 420 .
Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido,
debiendo ser repuesta: la del traslado. Hay trabajadores
que en un ambiente resultan insoportables y atentan contra
la paz laboral de modo reiterado y alevoso. Cambiados de
lugar geogrfico o de dependencia, la transformacin es
evidente y positiva: parecen recin haber encontrado su
ubicacin. Hay, pues, que facilitar al trabajador la
estabilidad laboral buscndole o aceptando el cambio que
pueda l mismo quiz proponer. "La Constitucin resulta
inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser
ascendidos, ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242
inciso 2). La ley de fiscales es un ejemplo; "Los traslados de
los miembros del Ministerio Pblico, cualquiera que sea su
causa, solo podr hacerse a su solicitud o con su anuencia"
(art. 59).
La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere
procedimiento sumario para imponer las sanciones de
amonestacin o multa cuando el superior jerrquico, al
tiempo de conocer el expediente en grado, comprueba que
se ha cometido una infraccin; o cuando el Fiscal Visitador
descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el
titular de la oficina visitada (Art. 54).
16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO
 Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo
semi-ignorado de tra
bajadores, a los que les dedicamos este apartado
especfico.
Ningn Gobierno ni tampoco Congreso alguno han
estudiado el problema y propuesto soluciones. Unos reciben
la herencia laboral-econmica del anterior, y la pasan
agravada al sucesor; y esta cadena se repite
incesantemente.
Analizamos el fenme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos
varias pginas en
un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos en
dos rubros: I - Con
tratos; 11- Comisionistas. Y desde ptica publicista
precisamos las siguientes caractersticas:
- Conmutativo-sinalagmtico, en razn de que con
antelacin han de conocerse los extremos de la obligacin y
sus consecuencias. El locatario tiene o debe tener ocasin
de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones;
- Formal, ya que resulta necesario un instrumento
autoritativo que imparte
acto resolutorio de funcionario competente;
- Personalsimo. La contratacin es intuitu personae,
esto es, atendiendo
exclusivamente a la calidad del trabajador;
- Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea,
de vida imprevista, aunque usualmente conclua con la
anualidad presupuestal, si no antes.
Como se observara que favoritismos polticos burlaban la
bienalidad legal para la regulacin pensionaria, se
estableci que "Las cantidades asignadas como
remuneracin por comisiones eventuales o contratos no
mayores de dos aos, no servirn de base para el cmputo
de las pensiones de jubilacin o cesanta. Solo se acumular
el tiempo de servicios a los anteriormente prestados por el
servidor a la Nacin (Leyes anuales de presupuesto 14930,
arto 49; y 15850, arto 125). Adems, se limitaba el
beneficio por cambio de status, a un mximo de tres
categoras o a un 20% (art. 114). .
Dichas caractersticas tipifican y delimitan legalmente
la locacin de servi
cios como contrato administrativo de empleo o funcin
pblica.
Muy otra es -decamos- la macrorealidad nacional, plagada
de casustica caprichosa y discriminatoria. Mencionemos
algunas disposiciones legales al efecto:
- El D.L. 20530, numeral 43, dice: "Tambin son
computables, observndose lo dispuesto en los artculos
anteriores, los servicios prestados al Estado por los
trabajadores: a) Cobradores a comisin; b) Obreros que
pasan a ser empleados sin solucin de continuidad; y c)
Hasta el 31 de Diciembre de 1969, en condicin de
"Contratados". De modo que el lapso de 1-1-1970 al 27-2-
1974 -fecha de publicacin del decreto-ley-, legalmente no
se computaba, lo que era una violacin, pues se daba
retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes
afectados haban sido contratados precisamente por el
Gobierno nacionalista del general Velasco Alvarado.
Tal situacin la super el D. Legisl. 276 -Ley de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones, permitiendo
expresamente computar las prestaciones formales en tal
condicin y an otras (Quinta Disposicin). Dentro de tal
orientacin se da la Ley 25066.
Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera
reaparecer ultractivamente al plantearse algn legtimo
reconocimiento.
Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados
lo eran por sumas insignificantes o menores y muy pocos
los de montos elevados. Y como no se les adicionaba otros
conceptos integrativos (tiempo de servicios, famla,
especializacin, etc) las pensiones consiguientes en su gran
mayora necesariamente han tenido que akanzar cantidad
irrisoria, pues la contratacin lograba sumar treinta o ms
aos/servicios, sin que muchsimos trabajadores recibieran
el ansiado nombramiento.

16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL

El ante-juicio no hay que verlo como una transgresin al

principio de la igualdad ante la ley, sino como una garanta
funcional de que disfrutan solamente los ms altos
funcionarios y gobernantes del pas.
Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el
blanco de los ataques frecuentes y acaso injustos o excesos
de quienes no han sido favorecidos por las decisiones de
aquellos, o simplemente en el morboso propsito de
desplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si as fuera
no habra semana, mes o ao en que se les demandara o
acusara, crendole de este modo una imagen de
desconfianza para la sociedad y de intranquilidad para la
Administracin y para ellos mismos.
El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmsfera de
inviolabilidad, que no puede confundirse con conceptos
lesivos de complicidad, confabulacin ni ocultacin, pues la
difusin que por s misma tiene cada acusacin en el
Congreso o Parlamento comunica una dimensin de que
carece cualquier denuncia o demanda judicial.
"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la
independencia de los parlamentarios -y de otros altos
funcionarios- en que deben evitarse posibles coacciones del
gobierno, artimaas polticas y de partido". Es, por tanto,
una
prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la persona,
a pesar de ser ella
quien la ostente" (4 ).
En el derecho peruano el presidente de la repblica goza de
inviolabilidad restringida. Solo puede ser acusado, durante
su perodo, por traicin a la patria; por impedir las
elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales y
locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el
artculo 227; y por impedir su reunin a los del Jurado
Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional (art.
210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y 128). Estos
casos son de responsabilidad poltica y podr verse
inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al trmino de
su mandato podra ser denunciado penalmente,
pues no opera la prescripcin, manteniendo toda su fuerza
negativa los delitos comunes que hubiE!re cometido.
Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema,
fiscal de la Nacin y fiscales Supremos, los magistrados del
Tribunal Constitucional, los ministros de Estado, los
miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Defen
sor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica, y en
general todos los funcionarios que tengan rango de
ministros de Estado disfrutan de esta garanta procesal del
ante-juicio.
Corresponda a la Comisin permanente acusar ante el
Senado al Presi
dente de la Repblica, a los miembros de ambas cmaras, a
los Ministros de Estado, a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia y a los altos funcionarios de la
Repblica que seala la ley, por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que comentan en el ejercicio
de sus funciones, aunque hayan cesado en stas (Carta de
1993, arts. 99, 100, 101 Y 102).
La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las
funciones, en cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de
la inmunidad -previo suplicatorio de los jueces- y as lo
acuerda la otra Cmara, haciendo efectiva la
responsabilidad poltica, independientemente de que la
Corte Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad
jurdica (Ley Orgnica del Poder Judicial, arto 114; D.L.
22998).

Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la

respectiva Cmara o la Comisin Permanente solamente a
levantar la inmunidad parlamentaria y ponindolo a
disposicin del juez competente (Constitucin de 1979, arto
176).
Por ltimo, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la
funcin pblica de los vocales y fiscales supremos que
fueron separados del ejercicio del cargo sin ante-juicio
constitucional, despus de 1969, a condicin de que tengan
menos de setenta aos (Constitucin, Decimosegunda
Disposicin General y Transitoria) .
16.11 EXENCION DE RESPONSABILIDAD PERSONAL?
OBEDIENCIA
Y DELEGACION
Como hay hechos qu probar, toda eximencia de
responsabilidad ha de
provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal),
administrativo (materia propia) o ley (forma~.
Pero queremos poner nfasis a algunas situaciones que la
doctrina expresamente las dispensa, como es el cargo de la
obediencia, luego que el mandato ha sido reiterado, lo que
dejara a salvo toda culpa o delito del inferior y, en todo
caso, envuelve al superior de quien proviene la rden. Aun
ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalterno es
un ser humano que tiene discernimiento y voluntad; no es
una mquina que -siendo presionado- pueda
de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el
derech~ de examinar
la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas est
423).
Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no
exonera de responsabilidad al jefe de una oficina", a menos
que se demuestre realmente su inculpabilidad (por razones
de vacaciones, enfermedad, lejana, etc), en cuyos casos
solo puede quedar liberado de modo total. De lo contrario,
podra tener atenuantes, pero no eximentes.
Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por
orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la
responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el
responsable inmediato de la violacin fuera una de las
personas comprendidas en el artculo 183 de la
Constitucin se dar cuenta de inmediato
a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes"
(Ley 23506, arto 11 infine) ( .
Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y
discriminatoriase ha dictado norma que exonera de
responsabilidad a los docentes universitarios -debi ser
para todo docente- que hubiere cobrado simultneamente
sueldo y pensin docentes, y se cortan los juicios de
cuentas respectivas, pero no hay devolucin de los
descuentos efectuados (D.L. 20546, Quinta disposicin
Transitoria) (425).
La delegacin de funciones tampoco exime de
responsabilidad al delegante, el que normalmente puede
atenuar la suya; no habiendo obstculo para tambin ser
ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto Legisl. 217,
arts. 38 y
46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426)
El concepto de delegacin no puede -en modo alguno-
confundirse con la desconcentracin o descentralizacin,
porque ello es desconocer figuras jurdicas esenciales, con
tenue vinculacin entre ellas. Delegacin es la facultad que
concede un superior a un inferior para que, en su nombre,
conozca y resuelva en asuntos de atribucin del primero. A
estos efectos, resulta esclarecedor saber que la
descentralizacin trae en s misma un cmulo de
delegaciones para el normal funcionamiento de un rgano,
en tanto que la delegacin propiamente dicha es directa,
expresa y adicional, que recae comnmente en
determinada persona natural, la que ejerce esta potestad
refleja sin poder transferirla, pues violarase el principio
Delegata potestas non delegatur (la potestad
delegada no puede delegarse) (427).
La desconcentracin y la descentralizacin las hemos ya
examinado con la necesaria extensin (supra, 6.8 -
Centralismo y desconcentracin. Descentralismo).
Resulta as incorrecto el lxico empleado en la legislacin
simplificadora administrativa (Ley 25035).

*
* *

Veamos, finalmente, cuales podran ser los delitos ms

frecuentes cometidos por los trabajadores pblicos en
servicio activo.
Dichos delitos son los siguientes:
- peculado (C. Penal, arts. 387 a 392);
- contra la administracin de justicia (arts. 402 a 417); -
usurpacin de autoridad (art. 361 a 364);
- concusin (arts. 382 a 386);
- corrupcin de funcionarios (arts. 393 a 401 B);
- abuso de autoridad (arts. 376 a 381);
- contra la voluntad popular (arts. 354 a 360);
- prevaricato (arts. 418 a 421); Y
- denegacin y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y -
violencia y resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373).
_______________________________________________
(414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400.
(415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece
ntida en el numeral 236 de la Constitucin de
1979; entre norma constitucional y legal, primero la de
mayor jerarqua, y as sucesivamente (Carta de 1993, art.
51).
- Acaso quepa todava alguna duda entre los conceptos de
prohibicin e incompatibilidad; y ello se acrecienta por la
utilizacin de lenguaje jurdico impropio. Toda prohibicin es
negacin, toda incompatibilidad es alternativa entre
antagonismos, lgicamente excluyentes.
(416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379
(417) Si el dao es patrimonial, pero de cmpetencia
administrativa, la responsabilidad se efectiviza por esta
va; pero si ella no fuere posible, pasa a la va civil.
(418) Aunque con detenimiento examinaremos las teoras
sobre la responsabilidad, ahora diremos solamente que el
tratadista francs Maurice Hauriou dice que el agente
pblico es persona jurdica distinta que la de su
representado y que esta situacin se ve claramente en el
incumplimiento de la ley (exceso u omisin), lo que
precisamente fundamenta la del trabajador pblico peruano
desde el siglo pasado: 'Los funcionarios pblicos que en
ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohbe, u
omitan lo que ellas les manda, sern responsables de tales
actos u omisiones" (Ley General de Responsabilidad de
Funcionarios, de 28-9-1968, arto 1).
- Atae a los trabajadores administrativos y no a los
funcionarios polticos, que tienen responsabilidad poltica. A
lo ms a stos les podra alcanzar la Responsabilidad
Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos
por tardanzas, faltar a sesiones o presunto mal
comportamiento), como se aplica en el Congreso de la
Repblica (Carta de 1993, arts. 94 y 05).
(419) Como se ve, trtase de los delitos dolosos comunes;
quedando excluidos los culposos y los polticos-sociales.
(420) La condena penal privativa de la libertad por delito
doloso de un trabajador pblico trae aparejada la
destitucin automtica (Ley de Bases , arto 29; regI., arl.
159 y 161).
(421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Per, ps. 170
a 179.
(422) L. Jimnez de Asa, La Ley Penal, ps, 196 y 197
(423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340
- La voluntad coactada es, no obstante, voluntad.
- C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los
jueces). c.P.P., art. 3.
(424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la
Constitucin de 1979 traen texto incorrecto, dando lugar a
una continuada duda, resuelta caussticamente en favor del
trabajador administrativo, cuando el privilegio es, por el
contrario, para el docente.
(425) La figura del ante-juicio la examinamos
precedentemente (supra, 13.9 - El ante-juicio, garanta
funcional).
(426) La primeramente aludida -Ley Orgnica del
Presupuesto Funcional de la Repblica- dice: "Sin perjui
cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrn delegar
en los Jefes de Unidades Ejecutorias de Programas la
facultad de autorizar los gastos de sus respectivos
Presupuestos (art. 47 in fine).
(427) Luis Aparicio Carreo. "Dictamen sobre la
interpretacin del trmino "delegacin" oo., ps. 47 a 56.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD

Consideramos a ste siempre que -de acuerdo a ley- haya

concluido un ciclo laboral completo: treinta aos el varn y
veinticinco la mujer, o que al menos sta haya alcanzado
doce y medio aos de servicios (12.6) y aquel quince (15).
Asimismo, por perodos menores pero condicionados a que
no se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitucin de
1979 o a la Carta de 1993 en cuanto al tiempo acumulado
mnimo se refiere.

17.1 GENERALIDADES

Se puede decir, en principio, que el trabajador pblico

cesante o jubilado carece de obligaciones para con el
Estado y que est liberado de su vnculo, aunque por
razones de orden jurdico-administrativo y hasta de
conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso
mejor, ciertas condiciones de ndole estadstica o de real
efectividad legal en su propio beneficio.

17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS)

Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde
los siete (7) aos de servicios (Ley General de Goces, de 22-
1-1850, arto 6). Desde 1970 lo es usualmente desde los
quince aos de servicios (D.L. 20530, arto 4) los varones, y
doce y medio las mujeres (art. 49); situacin que la
Constitucin complica al ordenar que exclusivamente tienen
derecho a cdula viva quienes acrediten 20 aos de
servicios (Octava Disposicin General y Transitoria), aunque
jurdicamente se respeta los derechos adquiridos (art. 8),
como tiene que ser en todo pas civilizado y cuando el
Estado de derecho se acata.
As, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos
trabajadores que mensualmente reciben o tienen derecho a
recibir una pensin solventada por el Tesoro Pblico, sea
completa o alcuota en relacin con los aos acumulados.
La ley 23495 establece la correspondiente clasificacin a
efectos nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad
para el trabajador en pasividad, o jubilado o de listas
pasivas, como se dice usualmente:
- mujeres con ms de 30 aos/servicios y varones con ms
de 35 aos, en cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-1-
1980 (arts. 2 y 4); derecho ste superado por el mero
transcurso del tiempo;
- mujeres con 25 a 30 aos/servicio y varones con 30 a 35
aos/servicio, en siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra
- mujeres con menos de 25 aos/servicios y varones con
menos de 30 aos/servicios, a razn las primeras de 1/25
parte y los segundos 1/30 parte, en diez (10) ejercicios
anuales (art. 2 letra a).
En 1989 se han cumplido todos los plazos y,
consecuentemente, no podra haber ningn pensionista al
margen de la nivelacin (art. 4).
Se previ que los cesantes y jubilados que tuvieren o
alcanzaren 70 aos de edad gozarn de nivelacin en el
plazo mximo de cinco (5) ejercicios anua
les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e tenan 75 o
ms aos de edad,
la nivelacin se har de inmediato (art. 3) (4 8).
Cualquier incremento posterior a la nivelacin que se
otorgue a los servidores pblicos en actividad que
desempeen el cargo u otro similar al ltimo en que prest
servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento de la
pensin en igual monto que corresponde al servidor en
actividad (art. 5).
El principio constitucional es justo y exacto: entre el
trabajador cesante y el activo no hay diferencia de
tratamiento legal (Octava Disposicin General y Transitoria).
En este sentido, es necesario reajustar algunas
disposiciones, debiendo quedar una sola vigente: en
pasividad el trabajador puede beneficiarse con los montos
correspondientes al grado jerrquico inmediato superior
-den
tro de los requisitos- ~ tambin porque el de actividad
puede acceder -a su tur
no- a tal condicin (4 9). La carta de 1993 no puede -en
modo alguno- modifi
car los derechos adquiridos.
En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes.
Concluyamos reafirmando lo expresado: no debe permitirse,
bajo ningu
na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee
y postergue en sus derechos, cuando stos son
equiparables a los de actividad, y an cuando hubiere texto
legal o reglamentario que olvide o desconozca la evolucin
del derecho peruano, ha de imperar automtica mente el
mandato constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava
Disposicin General y Transitoria).
No est dems incidir en estas materias, iluminando la
complejidad existente por tanta norma confusa y
contradictoria; dificultad que todava se agrava por el
manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde
inexpertos (veterinarios, qumicos, estilistas) hasta
abogados presuntamente conocedores de este mundo
administrativo.
Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la
situacin de actividad transciende ineludiblemente a la
pasividad. Para los que inician servicios despus de la
vigencia plena de la Constitucin de 1979 podrn variarse
las normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-6-
1996: pensiones distribudas en catorce mensualidades
anuales).
Algo ms. Como el derecho es una ciencia social en
constante evolucin y sta lo es intermitente en pases de
poco adelanto jurdico-social, sucede que las leyes dadas
con posterioridad al cese, jubilacin, cesacin,
disponibilidad o retiro tambin ha de beneficiar a todo
titular de pasividad, en concepto de cierta indemnizacin
por el avance jurdico retardado. Esta es la situacin que
alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego- veinte
aos/servicios como mnimo. Verbi gratia, el reconocerse
aos de estudios profesionales simultneos beneficia por
igual -sin lugar a dudas- a todo trabajador, sea activo o
cesante (Ley 24156), siempre que con este perodo
alcancen o sobrepasen los quince (15) aos los varones y
doce y medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso
acaba de darse: refrigerio, movilidad, subsidio familiar,
gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad, escolaridad y
vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores
del Estado, sean del rgimen laboral-administrativo (Ley
4916 y D. Legisl. 728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L.
19990 Y Ley 23905). As lo ordena la Ley 25048.
Para trabajadores de las empresas estatales -que por
mandato constitucional no estn comprendidos en la
carrera administrativa- disfrutan de beneficios que
determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.).
Se recuerda que todas las pensiones estn exoneradas del
pago de impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios
municipales, los que quedan regulados por cada Gobierno
local.
Las nuevas normas legales y reglamentarias sobre
pensiones del D.L. 20530 fueron cuestionadas
constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl. D.S. 73
96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en
parte (Infra, Ad
.
denda H).
17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES
Los trabajadores en actividad adquieren una serie de
derechos, que no se pierden al pasar al reposo
jurdicamente considerado (pasividad). Continan siendo
afiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes,
colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus
aportes o hayan adquirido carcter de socios o miembros
vitalicios, honorarios, etc. Asimismo, al sobrevenir el deceso
del cnyuge, padres e hijos (D.L. 22482, arto 32), hasta 5
remuneracio
nes/pensiones mensuales asegurables. .
Pero esta nueva condicin da nacimiento a algunos ms:
- descuentos especiales en lneas de transporte del Estado
y en estabre
cimiento de hospedaje tambin de propiedad del Estado
(Ley 24029, arto 60 letra f);
- pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia
(Ley 24029, arto 60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del
Servicio Diplomtico, arto
64 y Regla. arto 250) (430);
- percibir simultneamente pensin y sueldo del Estado,
siempre que uno de ellos sea cuando menos de servicios
docentes (Constitucin, arto 58; Carta de 1993, arto 40).
Con mayor razn si la pensin es del Estado y el sueldo de
servicios particulares;
- subsidio de las pensiones totales (mensuales) por
fallecimiento de cnyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de
la Carrera Administrativa, arts. 144 y 149). Debemos, no
obstante, precisar que este derecho solo lo tienen aquellos
que han acumulado ms de veinte aos/servicios, de
acuerdo al mandato constitucional (Carta Poltica,
Disposiciones Gene
rales y Transitorias Octava); y
- compensacin por tiempo de servicios. Este beneficio ha
sido incorporado por reflejo del Derecho Laboral (D.L.
22404, arto 18). Fue regulada a razn de un haber bsico
por ao/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276, arto 54
inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre
la remuneracin principal, del modo siguiente:
a) hasta 20 aos/servicios, el 50%;
b) ms de 20 aos/servicios, por cada ao completo o
fraccin mayor
de seis meses, hasta 30 aos/servicios, el 100%. Rige
desde el 16-1990 (Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-10-
1986).
A su turno, el personal comprendido en la legislacin
privada (Ley 4916, D.Legisl. 728) regula su compensacin
sobre el integro percibido -ya sin topes valederos-, para los
servicios prestados con posterioridad al 11-6-1962 (Ley
25223).
Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se
paga en efectivo una parte y otra pasa a ser crdito
reconocido.
Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o
sueldos no pueden percibirse anrquica y voluntariamente:
uno de ellos -cuando menosha de ser originario de servicios
docentes. Se trata de un privilegio a la enseanza
(Constitucin de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley
24029, arto 59). La interpretacin y prctica actuales
orientan ilegalmente, transfiriendo el privilegio al
administrativo y no a quien corresponde, que es el docente.
Se suspende el pago de pensin -sin derecho a reintegro- al
no acreditar anualmente supervivencia el pensionista que
no cobra personalmente (D.L. 20530, arto 54 letra b). Se
entiende que lo hace mediante poder. Tambin al salir del
territorio nacional o permanecer fuera de l, estando
requerido por juez competente (letra e). Igualmente, al
reingresar al servicio del Estado sin pedir a
no cobrar la pensin precedente (letra d)i inclusive en el
exterior (Ley de Servi
cios Diplomtico, arto 64 y Regl. arto 250) 431).
El rgimen de pensiones del D.L. 20530 prev que los
derechos pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en el
19900 - IPSS, a los tres aos (art. 82).
_______________________________________________
(428) Nadie puede exceder de 70 aos en el servicio activo,
salvo expresa o tcita autorizacin de ley, como es el caso
de los magistrados del Tribunal Constitucional (Ley 23385,
arts. 2 y 4). Ahora tambin los vocales y fiscales supremos.
(429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarqua
mxima administrativa (militar-policial, diplomtica) o
docente se prev un adicional del 14%, al igual que para la
Fuerza Armada y Policial.
(430) Tambin se tiene derecho a recibir el pago de
pensiones en el domicilio, en casos de impedimento fsico
de contar con ms de 60 aos de edad (Ley 24029, art. 60
letra e).
(431) Tambin se tiene derecho a recibir el pago de
pensiones en el domicilio, en casos de impedimento fsico o
de contar con ms de 60 aos de edad (Ley 24029, arto 60
letra e).

18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO

La evolucin del derecho en general y especialmente el

social -a base de esfuerzos, sacrificios innmeros y hasta el
rendir la vida- han llevado al legislador a elaborar normas
ms acordes con la calidad humana, no solamente del
propio trabajador, que es el principal elemento generador
de la riqueza, sino que las concepciones filosfico-jurdicas
llevan a comprender con racional generosidad a la clula
social formada por el trabajador o tambin a la familia a la
que l pertenece por lazos naturales.
La ley del profesorado dice que el docente cesante o
jubilado genera el derecho de sucesin de pensin en caso
de muerte (art. 60 letra c). En verdad, este derecho surge
desde el primer da del status de actividad, ya que no es -ni
podra ser- solamente originado por quien est en situacin
de pasividad, aunque por razones 'vitales stas sern las
ms cercanas a tal condicin de
transferencia pensional, que es derecho social y no civil.
(432)
.
18.1 GENERALIDADES
La familia constituye la clula social formada por quien ha
procurado servicio en la condicin de trabajador o servidor
pblico, mediante cualquier modalidad; o sea, dentro o
fuera de matrimonio.
En el rgimen anterior venido desde el siglo pasado se
deca que beneficiaba a la familia legtima la pensin de
montepo (Decreto Supremo, de 4-111851, arto 5),
considerndose tambin a los hijos legitimados.
Extensivamente, tambin comprende el concepto familia no
solamente la que forma el trabajador, sino igualmente a la
que ste pertenece por causas naturales; y en este
segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y
ascendientes, aunque por excepcin -cada vez ms
restringida- a los hermanos.
Las leyes exigen perentoriamente la condicin de cnyuge
para tener derecho a generar y percibir pensin de viudez.
En cambio los padres y los hijos -y hermanos, para el capital
de defuncin- no requieren legitimidad: pueden ser
naturales, ilegtimos o extramatrimoniales; y habindolos
unos y otros, todos reciben beneficios por igual.
Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley
hace excepcin en favor de la mujer en unin libre, por
cierto en condiciones en brevedad temporaria.
El montepo -como tambin la de sobrevivientes- son
pensiones generadas indirectamente. La cesanta o
disponibilidad, y la de jubilacin o retiro, como tambin la
de invalidez, son pensiones directas generadas y percibidas
exclusivamente por el trabajador. Las de montepo
(sobrevivientes) son una ampliacin de las directas;
originadas por el trabajo personal del o de la cnyuge son
de beneficio alternativo de la o del cnyuge, y de los hijos,
como tambin de los padres de quien sirve al Estado.
Se hace constar que subsiste la exoneracin del pago de
impuestos para todas las pensiones (Ley 24405).
18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES
El antiguo montepo poda concederse con seis (6)
aos/servicio para los civiles (Reglamento de Montepo
Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de cinco (5)
aos/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones
Militares, arto 28).
Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad
Social y 20530 Rgimen de Pensiones y Compensaciones
Civiles del Estado, y la 19846 -Rgimen de Pensiones del
Personal de la Fuerza Armada y Policial cambiaron el lxico
y la regulacin jurdico-administrativa; introduciendo
variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado
mejores objetivos.
Para los fines del presente captulo 18 veremos las
siguientes figuras de la seguridad social, aunque las leyes
todava se resisten a considerarlas plenamente como tales
y tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la rbita
de los derechos laboral y administrativo.
Decamos que la pensin de sobrevivientes uniformemente
en todos los regmenes actuales se denomina as y tiene las
siguientes especies: viudez, orfandad y ascendientes, las
que corresponden exclusiva y excluyentemente a la familia
del trabajador del Estado, objeto de este captulo.
Pensin de viudez
Para el rgimen de seguridad social del Decreto Ley 20530,
corresponde:
- Si slo hubiere cnyuge sobreviviente, sta percibe el
ntegro de la pensin de sobrevivientes, que usualmente se
reduca al 50% y que ahora se eleva al 100% (Ley 25008).
Es susceptible de concederse al cnyuge varn, siempre
que se encuentre incapacitado para subsistir por smismo,
carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de la
pensin y, adems, no tenga cobertura por ningn sistema
de seguridad social.

- No origina pensin de viudez el trabajador que fallece

antes de doce meses de celebrado su matrimonio
exceptuando los siguientes casos: que el fallecimiento se
haya producido por accidente; que el trabajador o su
cnyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la
viuda se encuentre en estado de gestacin a la fecha del
fallecimiento; o que el cnyuge sea minusvlido (Ley
25008, arto 1; Ley 20530, arto 33).
Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los
Decretos Leyes 19990, 20212 Y 20604 corresponde
otorgarla:
- al cnyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al
cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada
o pensionista fallecida que haya estado a cargo de sta,
siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos
un ao antes del fallecimiento del causante y antes de que
ste cumpla sesenta aos si fuese mujer; o ms de dos
aos antes del fallecimiento del causahabiente, en caso de
haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las
indicadas. Se exceptan de los requisitos relativos a la
fecha de celebracin del casorio los casos siguientes: que el
fallecimiento del causante se haya producido por accidente;
que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes; y que
la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha del
deceso del asegurado (art. 53);
El monto mximo de dicha pensin es del 50% de la de
invalidez o de jubilacin que perciba b hubiera tenido
derecho a percibir el de cuius (arts. 54); y
El viudo y la vil1da invlidos con derecho a pensin, que
requieran del cuidado permanente de otra persona para
efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirn -adicional
mente- la bonificacin mensual equivalente a la
remuneracin mnima vital que corresponda al lugar de su
residencia (arts. 30 y 55).
Caractersticas de esta pensin han sido reconocidas por el
derecho administrativo peruano y como tal es legtima "la
percepcin de pensiones de montepo (viudez) y cesanta o
jubilacin o sueldo, siempre que la beneficiaria del
montepo (viudez) sea cnyuge o hija del causante, mas no
si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la
percepcin de la pensin de cesanta o jubilacin y la de
montepfo (Viudez: Ley 10773, D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de
14-3-1969, arto 12).
Pensin de orfandad
Siguiendo la misma metodologa, veamos ahora la que
trae el Decreto Ley
20530. tienen derecho a ella:
- los hijos del trabajador, menores de edad. Tratndose de
hijos adoptivos, el derecho se genera si la adopcin ha
tenido lugar antes que el adoptado cumpla doce aos de
edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre despus de un
ao de efectuada la adopcin. Este ltimo requisito no rige
cuando el deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a);
- los hijos minusvlidos del trabajador, en estado de
incapacidad fsica o
mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b);
y

- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando

no tengan actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no
estn amparados por algn sistema de seguridad social. La
pensin de viudez excluye este derecho (art. 34 letra e).
La pensin de orfandad es el ntegro de la pensin de
sobrevivientes, sea que concurriese cnyuge, o si no se
produce tal concurrencia. En cualquier caso se distribuye
por partes iguales entre los hijos del trabajador que tengan
derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=
Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensin de
orfandad: los hijos menores de dieciocho aos del
asegurado o pensionista fallecido. Este derecho subsiste:
- hasta que el beneficiario cumpla vei'ntin aos, a
condicin de que siga
en forma ininterrumpida estudios del nivel bsico o superior
de educacin; y
- para los hijos invlidos mayores de dieciocho aos
incapacitados
para el trabajo (art. 56).
El monto mximo de esta pensin para cada hijo es igual al
20% del monto de la pensin de invalidez o jubilacin que
perciba o hubiera podido percibir el de cujus. Tratndose de
hurfanos de padre y madre, la pensin mxima es
equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido
asegurados o pensionistas, la pensin se calcula sobre la
base de la pensin ms alta. En su caso, los hurfanos a
que se refiere la segunda opcin precedente, tienen
derecho a una bonificacin mensual de una remuneracin
mnima vital asignada al lugar
de su residencia (arts. 30 y 57).
La del rgimen militar-policial es grandemente similar a la
civil:
- si hubiese un slo hijo y no existiese cnyuge del cesante,
percibe el n
tegro de la pensin de sobrevivientes que le corresponde
(D.L. 19846, arto 24 letra a);
- si concurriesen dos o ms hijos y no existiese cnyuge del
cesante, el monto de la pensin de sobrevivientes se
distribuye por partes iguales entre ellos (art. 24 letra b);
- a los hijos mayores de edad declarados incapaces fsica o
mentalmente por acto judicial. Si fueren beneficiarios del
rgimen de la Seguridad Social se podr optar por la
pensin o el rgimen aludido (art. 25 letra a); y
- a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen
actividad lucrativa, carezcan de renta o no estn
amparados por un sistema de Seguridad Social. La pensin
de viudez excluye este derecho (art. 25 letra b).
Pensin de ascendientes
Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes
iguales, en caso de no existir titular con derecho a pensin
de viudez o de orfandad. Han de acreditar que dependan
econmicamente del trabajador a su fallecimiento y carecer
de renta afecta a ingresos superiores al monto de la
pensin (D.L.

20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusvlido, su

pensin se le incrementa siempre con los aumentos del
costo de vida (Ley 25008, arts. 1).
El padre o la madre del asegurado o pensionista
fallecido tienen derecho a
ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas
condiciones (art. 58):
- ser invlido o tener sesenta o ms aos de edad el
padre y cincuenti
cinco o ms la madre;
- depender econmicamente del causa-habiente;
- no tener rentas superiores al monto de la pensin
que le corresponde ra; y
- no existir beneficiarios de pensin de viudez y
orfandad; o en caso de existir stos, quede saldo disponible
de la pensin del causante, deducidos de las pensiones de
viudez y/u orfandad.
El monto mximo de la pensin de ascendientes es -para
cada uno de ellos- igual al 50% de la pensin que perciba o
hubiere percibido el de cuius (art. 59).
Para el rgimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha
habido importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2).
Spase, no obstante, que el monto del beneficio directo e
indirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y 24640).
18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES
Con las pensiones no se agotan los derechos de la
familia.
.
Las leyes, reglamentos y costumbres administrativas
prevn varios otros complementarios, que s tienen carcter
cancelatorio: una sola vez y nada ms:
- reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o
por reconocer) al trabajador en actividad o pasividad. Estos
conceptos constituyen herencia y han de ser solicitados por
quienes resulten herederos testamentarios o declarados
judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817);
- subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de
tres remuneraciones totales (mensuales), en el siguiente
orden excluyente: cnyuge, hijos, padres o hurfanos (Regl.
de la Carrera Administrativa - D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990,
arto 144);
- subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos
remuneraciones totales (mensuales), abonado a quien haya
efectuado el desembol$o correspondiente (idem arto 145);
- capital de Defuncin. Por excepcin corresponde cuando el
trabajador no deja beneficiarios con derecho a pensin (D.L.
19990, arts. 67, 68 Y 69). Por tanto, tienen carcter
cancelatorio: una sola vez;
- algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedad-
maternidad (Ley 13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433).
Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social
naturalmente contribuye al alivio de una situacin de
emergencia en la que se encuentra la familia al
fallecimiento del jefe de la clula social. Para ello se otorga
"la prestacin por sepelio, mediante servicios funerarios o
contratos, o abonando su equivalente en dinero, en este
ltimo caso, reembolsar el monto que corresponda a la
persona que hubiere pagado el servicio de acuerdo a la
factura respectiva hasta por la suma mxima que (se)
fije..." (D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44).
Finalicemos este apartado ocupndonos brevemente del
rgimen pensionable directo a cargo del empleador (Ley
10642), ya en franco proceso de extincin, el que bien pudo
ser absorbido mediante prevista contratacin con el I.P.S.S.
(Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse actuado a
tiempo tal obligacin hay viuda y otros familiares
inmediatos de beneficios innegables. Ashemos podido
comprobar respecto de una Casa Superior de estudios a la
muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha tenido
aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano
en el apasionante y an semidesconocido tema de la
extensin y validez de los quipus.
18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA
La gracia es una antiqusima institucin jurdico-social, que
responde a un criterio de liberalidad y de direccionalidad
atribuible exclusivamente al monarca, al prncipe, al noble
feudal.
Las Siete Partidas -monumento jurdico espaol medieval,
comparable solo al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las
gracias se conceden por el bien que pueda resultar al reino,
por la necesidad de evitar un mal mayor o por los servicios
que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor,
lealtad o saber" (partida 111, ttulo XVIII, leyes 49 a 51).
(434)
Siguiendo la tradicin jurdica romanista, que en el Per la
ejercitaron el Libertador Bolvar y los presidentes de la
Repblica, nuestra Carta la mantiene como una potestad
del jefe de Estado y en esa virtud puede proponerlas al
Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21).
Ciertamente que la Constitucin de 1933 era ms explcita
(art. 120), ya que actualmente debe recurrirse al derecho
de iniciativa de que goza el mandatario. Los Congresistas
no tienen incoacin para crear ni aumentar Gastos Pblicos
(art. 199).
Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones
de gracia recaen en personas que -ad"ems de ser
necesitadas y no poder ganarse la vida por sus propios
medios- estn estrechamente vinculadas a ciudadanos que
ha dado honra a la patria (msicos, escritores, poetas,
sobrevivientes de campaas, etc); o son estos mismos
meritsimos personajes.
El Congreso las concede mediante resolucin legislativa -ley
individualcon carcter intransferible y por montos
sumamente modestos, por lo comn: uno, uno y medio o
dos sueldos mnimos vitales mensuales (Resoluciones Le
gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 7-
4-1981) (435).
Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios
o recompensas tardas en la persona indigente y allegada
por consanguinidad o afinidad al benemrito ciudadano, y
acaso tambin tengan naturaleza indemnizatoria
(Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, a
doa Magdalena Chonta Armacanqui, madre de un
periodista salvajemente asesinado en un paraje
ayacuchano).
Estas pensiones con mayor razn y apoyo pueden
concederse a los propios personajes necesitados y no
solamente a sus deudos; pero aquellas no pueden pasar a
stos si no media resolucin legislativa expresa.
_______________________________________________
(432) Las ltimas sentencias del Tribunal Constitucional-Ns. 7 y 8- han
venido a devolver a la clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su
sustento mensual, al declarar inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el
Decreto Legislativo 817 y normas menores, cuyos textos de las
disposiciones rrita y de las referidas sentencias corren publicadas tambin
en esta misma obra (Addenda H).
(433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de
mutuales, cooperativas, asociaciones,
auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, plizas de
seguro de vida, fondos de los
colegios profesionales, etc.
(434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la
intervencin decisiva de juristas y telogos como Jcome Ruiz, el maestro
Roldn, el obispo Fernando Martnez Garca (el) hispalense y el presbtero
Bernardo. La Academia espaola de la Historia las reimprimi en 1807.
- Interesa recordar que la Partida 11 est destinada al Derecho Poltico y
Administrativo de empleadores, reyes y seores.
(435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de
resolucin legislativa, que tcnicamente es la pertinente.
- La gracia en la Constitucin de 1993 est diversificada: para amnista (art.
202.6) y para indulto y conmutacin de penas 118.21).

19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosin de masas

del siglo XVIII, o sea, desde la Revolucin Francesa, cuyo
bicentenario conmemoramos hace pocos aos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen
proclividad o no hablan de responsabilidad de la
Administracin Pblica o del Estado, sino orientan el
problema como obligacin de indemnizar por ciertos daos
causados, apoyn
dose genricamente en inspiraciones igualmente pblicas
como privadas (expropiacin, proporcionalidad, equidad,
incumplimiento, etc.). As; tenemos al Estado como tercero
civilmente responsable, en materia penal, como
consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivel
pero en actividad.

19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO

El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nos

explica que "Los conceptos del Derecho divino y del
derecho de resistencia caracterizaban del modo ms simple
y ms claro el complejo de problemas... en el lmite entre
teora y prctica de la vida de los reyes, como concepto
polmico elaborado y rotundo, pertenece ms bien al
Estado absoluto de la Edad Moderna; pero el contenido de
este concepto se forma en la Edad Media precisamente y es
por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que
queremos investigar. Por otra parte, el derecho de
resistencia en la Edad Media no es simplemente un
concepto en formacin, sino un concepto hecho, y
demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este
"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarqua
constitucionalmente limitada; de modo que la sumisin del
monarca al Derecho constitua para nosotros el eslabn
natural entre los elementos del derecho monrquico
(derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los
sbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisin al
Derecho vemos la idea central de la Monarqua en la alta
Edad Media".
As, pues, "el reyes la personificacin del Estado. Los
asuntos del "rey". No hay un Estado impersonal"
Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de
autoridad teocrtiea, que lo pone al margen y por encima
de cualquier interpretacin o hecho dubitativo de mando.
La voluntad popular no podr tener decisin, ya que sta
era de Dios; ante l habra de responder.
Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de la Iglesia-
"Todo gobierno se conceba como la imagen en pequeo del
gobierno divino del mundo. As como el macrocosmos del
mundo es eternamente gobernado por Dios en forma
monrquica, y como el microcosmos del cuerpo lo es por el
espritu, as se conceba el "Corpus politicum" situando
entre ambos la comunidad poltica, conducida por la
autoridad que, cual la cabeza, est encima de los miembros
y no procede de los miembros".
"La conviccin de que en toda autoridad gubernamental
hay un momento, algo que no es instituido por el pueblo, se
fortaleci a travs de la configuracin de la autoridad
espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la doctrina catlica
del Estado acentuaba precisamente la diferencia qu existe
entre el carcter de fundacin divina del poder espiritual y
el origen puramente emprico del poder secular como
emanacin de la voluntad del pueblo, la Edad Media, en
cambio vea ante todo el parentesco de la autoridad
espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente
colocados al frente de los sbditos y contienen un elemento
trascendental, metafsico".
Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre
los papas y los emperadores de Alemania- la Iglesia
Catlica empieza a debilitar la creencia del fundamento
divino de la naturaleza real; alcanzando con el genial
telogo espaol Francisco Surez el paralelismo divino del
Estado y de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada
durante la contrareforma (1545-1563), restando as
influencia a los monarcas reformistas (protestantes) y
estimulando el formalismo religioso dentro de cauces de
docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la
Iglesia(436).
Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesistico-
monrquicos hacen perder de vista la dbil aparicin de un
pensamiento asaz democrtico, que desaparece
completamente hasta el surgimiento de la Revolucin
Francesa (1789), con la que debi haberse disipado la
consagracin del prncipe como rito sacro de la Iglesia y del
propio monarca, que impone absurda y regresivamente
Napolen Bonaparte para l y toda su familia en tronos
europeos.
Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se
caracteriza porque toda la actividad del Estado, incluso la
administrativa, est sometida a la ley (principio de la
administracin legal). Todos los ataques a los derechos,
especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por
consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte
expresada en las normas constifucionales, y en parte
aparece de modo tcito como parte integrante de stas"
437 .
El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por la
plena y constante vigencia del orden jurdico a efecto de
garantizar el mayor bien colectivo e individual.

Lo hasta ac expresado, como tambin en el apartado

siguiente versan, como es fcil comprobar, sobre la
responsabilidad general del Estado, que para los civilistas
vendra a constituir la responsabilidad extracontractual,
expresin incorrecta ahora concebida como responsabilidad
de daos. De los riesgos y consecuencias de las
obligaciones bilaterales nos ocuparemos tambin (infra,
16.3 - Responsabilidad contractual).
19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Vari;.s son las especulaciones racionales que tratan de
encontrar y explicar los fundamentos que justifiquen o no la
necesidad de que el aparato pblico se obligue al
resarcimiento de daos y perjuicios causados a los
particulares (administrados) e incluso a personas jurdicas
de derecho pblico interno, las que latamente forman parte
de l.
As tenemos las siguientes:
- cmulo de responsabilidades. Enunciada por Len Blum,
que consi
dera que el Estado siempre responde, en razn de que
proporciona los medios que permiten la comisin de faltas o
de delitos, y'sin los cuales no podra darse el hecho daoso
del que se reclama. Por ejemplo, un artillero dispara una
bala de can que produce la destruccin de una modesta
vivienda y la muerte de sus dueos. Un aviador efecta
piruetas sobre una parte de la poblacin para arrojarle un
ramillete de flores a su amada, en el da de su cumpleaos;
pierde el control de la aeronave, cayendo sta sobre la casa
vecina, con grave dao de la propiedad, la inutilizacin del
aparato y con riesgo de su propia vida, que logra salvar
despus de ingentes gastos mdico-quirrgicos y de
hospitaliza
cin (438). .
,
- rgano administrativo. Gierke cree que no existe doble
personalidad entre los rganos del Estado y sus
representantes. Por consiguiente, concluye afirmando que
el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que
transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es
manejado con impericia y causa daos en otros vehculos
que circulan correctamente por la va pblica;
- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el
Estado -de cualquier modo- causa dao, todos han de
soportar los gastos segn su capacidad econmica, a
prorrata. Esta es la teora de la imposicin. el tributo tiene
esta finalidad; y
- responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista
Maurice Hauriou encuentra que el agente pblico es
persona distinta que la de su representado; de modo tal
que el incumplimiento de las leyes o de las rdenes
superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estado
a reparar un dao que habiendo sido previsto- no lo ha
evitado el agente. La razn de esta responsabilidad radica
en la violacin de las normas o de las rdenes recibidas,
sea por
exceso u omisin(439 .
En sntesis, en sentido estricto el pensamiento de Hauriou
es ms esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay
dos personalidades: una del Estado y otra de su agente. Si
ste, cumpliendo las rdenes recibidas realiza un evento
daoso por falla de la mquina que le proporciona el
Estado, ste es responsable; mas si hay de por medio
incumplimiento de su parte, l ha de asumir la obligacin
de superar las dificultades y hasta recibir castigo del
Estado.
Establecida con claridad la dicotoma de la personalidad,
hemos de volver sobre el planteamiento precedente para
escudriar en los vericuetos que tiene toda realidad
compteja; y as podemos descubrir que hay situaciones de
difcil e imposible reconstruccin por la cantidad de
personas intervinientes, o porque stas han fallecido o
porque de las investigaciones practicadas y pericias
llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en que
acontecen los hechos. Entonces s es el Estado el que
asume plena responsabilidad, a fin de que el o los
administrados afectados no queden irremediablemente
burlados en sus aspiraciones e intereses. As quedaran con
valor las otras tres teoras, aunque cierto es que la segunda
es la de menos aceptacin y trascendencia.
Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir
contra el o los responsables, empero el dao causado
queda totalmente corregido y ajeno a estas acciones
subsecuentes (Constitucin de 1979, arto 233 inc. 16).
Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente
extracontractual o ms exactamente de daos- la establece
la Carta en dos intra-pars:
 - la indemnizacin por los errores judiciales cometidos
en los procesos penales, en la forma que determina la Ley
(art. 233 inc. 5; Carta, arto 139 inc.7);
- la indemnizacin por el Estado de las detenciones
arbitrarias, sin perjui cio de la responsabilidad de quien
las ordena (art. 233 inc. 16; Carta, arto 139 inc. 7); Y
- en los accidentes de trabajo y en las enfermedades
profesionales el Estado asume la que le corresponde por
sus trabajadores (Ley 1378).
La responsabilidad del Estado queda resuelta con el
resarcimiento pecuniario por el dao ocasionado. La del
agente puede estar afectada administrativa, civil y penal
mente.
Por el contrario, no es responsable de las prdidas que
pudieran producirse u ocasionarse por accin de las aguas
y otras causas generadas por la utilizacin de al be os
naturales, cauces artificiales y fajas marginales en
servidumbre, si no ha mediado autorizacin del Ministerio
de Agricultura (D.L. 17752, arto 80).

19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Esta materia hemos podido tambin ubicarla y exponerla en
el captulo 12 dedicado a la contratacin administrativa. Sin
embargo, como anunciramos all, por razones de
integralidad conceptual hemos preferido analizarla aqu,
cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general
o extracontractual, llamada ahora de daos, con verdadera
positividad y no por exclusin.
En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente,
para comprobar la conducta observada por el Estado y
deducir su responsabilidad. Pero tambin puede demandar
el pago de indemnizacin an cuando no haya o pueda
probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones de
emergencia nacional, situacin que nos llevara a la
responsabilidad extracontractual.
Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho
internacional.
Ella encuentra basamento jurdico en la innegable
necesidad de sancionar
al Estado que acta ilegalmente en el concierto
internacional, de modo que el Estado afectado puede
reclamar al Estado o Estados infractores, pues entre ellos
emana una vinculacin jurdica orientada a indemnizar el
dao generado, y tambin para que no prosiga el
comportamiento ilcito; de donde se concluye que la
responsabilidad internacional sea una relacin entre
Estados u organismos con personalidad internacional.
"Esta relacin es la que explica por qu la accin de
incumplimiento, que es el medio jurdico para hacer
efectiva esa responsabilidad, solo la pueden ejercer los
pases miembros y la Junta en su condicin de
representante de los intereses comunitarios". Estamos ante
la situacin del derecho comunitario andino, claro est. .
Con la accin de incumplimiento no es posible demandar la
reparacin de daos originados de obligaciones
extracontractuales (Est!.tuto del Tribunal, arts. 69 a 71).
19.4 GARANTIAS LEGALES
El Estado de derecho es una expresin jurdica que
vale tanto como Estado constitucional, dice Fischbach con
innegable verdad.
Por ello, de acuerdo al ordenamiento peruano, los
administradores gozan de garantas y de medios de defensa
(supra, 16.9 - El antejuicio, garanta
funcional). La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por. los juzgados y tribunales
jerrquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las
especialidades y garantas que corresponden y de acuerdo
con los procedimientos que la Constitucin y las leyes
establecen (arts. 232 a 241).
Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos por
parte del Estado -y de sus trabajadores- puede recurrir a la
va administrativa, (infra, 22 - El procedimiento y el
proceso) y de lo que se resuelva en sta -en caso de no ser
satisfecho totalmente en su peticin- recurrir a la va
judicial, que es la segunda y ltima. Si se trata de denuncia
(penal), ha de incoarse la accin directamente ante el Poder
Judicial, que es el nico competente para conocer, procesar
y resolver sobre esta materia (Constitucin de 1979, arto
232; Cdigo Penal y Cdigo de Procedimientos Penales;
Carta de 1993, arto 138 inciso 7).
Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
vulnerado en los derechos que la Constitucin reconoce,
puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constitu dos segn tratados de los que es parte el Per
(Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo
23506, arts. 39 a 41).
Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos
bilaterales o multilaterales (contratos) ha de ser objeto de
demanda judicial y de vencimiento en la mxima instancia
(Corte Suprema) 440 .
_______________________________________________
(436) La "querella de las investiduras" es una lucha histrica poltico-
ideolgica, con motivo de la colacin de los ttulos eclesisticos (1074
a 1122), que termina en el tratado de Worms, que reconoce a la
Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al emperador el de
presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el
estar de acuerdo y ratificar su resultado.
- F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41.
(437) 0.0. Fischbach. Teora General del Estado, p.44
(438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia:
siendo protagonistas dos parientes, entonces enamorados. El joven
oficial, que lleg meritoriamente a ser mayor general, acaba de
fallecer, ya nonagenario.
(439) A esta cuarta y ltima teora nos hemos ya referido en la
responsabilidad del trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del
trabajador pblico).
- Revsese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-
9-1868, art. 1
Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia.
(440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantas
Constitucionales.