LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO 31

CAPTULO 2

La teora crtica en el derecho

NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

L as bases del movimiento de crtica en el derecho se gestaron a fina-

les de la dcada de los sesenta, a travs de la influencia sobre ju-
ristas europeos de las ideas provenientes del economicismo jurdico so-
vitico (Stucka, Pashukanis), de la relectura gramsciana de la teora
marxista hecha por el grupo de Althusser, de la teora frankfurtiana y
de las tesis arqueolgicas de Foucault sobre el poder.
El movimiento, atravesado por tesis de inspiracin neomarxista y
de contracultura, comenzaba a cuestionar el slido pensamiento
juspositivista reinante en el medio acadmico y en las instancias
institucionales. As, se proyectaban en el campo del derecho investiga-
ciones que desmitificaban la legalidad dogmtica tradicional y a la vez
introducan anlisis sociopolticos del fenmeno jurdico, aproximando
ms directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologas, a las
prcticas sociales y a la crtica interdisciplinaria. A lo largo de los aos
setenta, el movimiento de la crtica jurdica se consolid principalmen-
te en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge
el manifiesto de la Asociacin Crtica del Derecho), y posteriormente
en Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el mo-
vimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crtica
jurdica (principalmente la de origen francs) acab extendindose rpi-
damente a Espaa, Blgica, Alemania, Inglaterra y Portugal. Ya en la
dcada de los ochenta sus ecos retumbaron en Amrica Latina, princi-
palmente en Argentina (Carlos Crcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz,
Enrique Mar y otros), en Mxico (Oscar Correas), Chile (Eduardo Novoa
Monreal), Brasil y Colombia (a travs del grupo de juristas del Instituto

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Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil,

las discusiones acerca de la crtica jurdica y de la importancia pedag-
gica de la teora crtica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de
los ochenta, gracias a la repercusin de los movimientos crticos fran-
cs e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de
filosofa y de sociologa jurdica en diversas facultades de derecho brasi-
leas, como Roberto Lyra Filho, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fer-
nando Coelho y Luis Alberto Warat.
En realidad se trataba de discursos crticos tentativos, producidos a
partir de diferentes perspectivas epistemolgicas con pretensin de diag-
nosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus
caractersticas normativas y centralizadoras. As, los discursos crticos
del derecho se desvinculaban del positivismo jurdico, del jusnaturalismo
y del realismo sociolgico, haciendo de stos el objeto de su crtica. Se
pretenda revelar cmo, tras la enseanza de esas doctrinas idealistas y
formalistas, se encontraban encubiertas y reforzadas las funciones del
derecho y del Estado en la reproduccin de las sociedades capitalistas
(Warat y Ppe 1996, 65).
Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar
en la exploracin de las posibilidades conceptuales de la teora crtica en
el derecho. Detengmonos en la precisin inicial de lo que se entiende
por crtica en este campo especfico. Al margen de la idea que tenga-
mos de la teora cientfica con un grado aceptable de objetividad,
sistematicidad y universalidad, la teora crtica es importante en tan-
to atribuye relevancia al sentido sociopoltico del derecho, es decir, una
plena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto por
cualquier ordenamiento jurdico. Se debe entonces desprender una for-
mulacin aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el senti-
do ideolgico del derecho, en la medida en que ste sea responsable de
prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (va-
se Correas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la apa-
riencia real del fenmeno jurdico, sino que procura revelar los intereses
y las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. La
crtica se legitima en el momento en que es competente para distinguir,
en la esfera jurdica, el nivel de apariencias (realidad normativa) de la
realidad subyacente (o subrayar aquello que no est prescrito pero
que existe).
Michel Miaille seala que el trmino crtico se volvi uno de los
ms comunes de la filosofa occidental en los ltimos dos siglos; sin

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embargo, fue renovado desde el siglo XIX cuando entr en concordancia

con los movimientos sociales contestatarios. En efecto, durante mucho
tiempo y an hoy la crtica es apenas un modo particular de desarro-
llo del pensamiento, relativismo en nombre de la Razn de un saber que
nunca puede ser absoluto. Con todo esto, contina Maille,

este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juris-

tas de manera simplificada, nicamente por medio de crticas
sobre tal o cual punto de la legislacin. No es esta la ambicin de
una reflexin crtica sobre el derecho: () sta debe abordar las
cosas por la raz, volver a la genealoga que permiti la existencia
de determinada forma jurdica (). (Miaille 1984, 32)
Aun si se reconocen las ambigedades y contrasentidos de la cate-
gora crtica aplicada al derecho, sta puede y debe ser comprendida
como el instrumento operante que permite no slo esclarecer, estimu-
lar y emancipar un sujeto histrico inmerso en determinada norma-
tividad, sino tambin discutir y redefinir el proceso de constitucin del
discurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede concep-
tualizar la teora jurdica crtica, por un lado, como la formulacin
terico-prctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capaz
de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra discipli-
nariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento,
en el discurso y en el comportamiento) en determinada formacin so-
cial; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formas
diferenciadas, no represivas y emancipadoras, de prctica jurdica.

La constitucin de una teora jurdica crtica presupone la concre-

cin de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino
Luis A. Warat seala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes
crticos, que son condiciones para instituir cualquier teora que intente
hacer real una crtica plenamente satisfactoria del fenmeno jurdico.
En opinin del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propues-
tas metodolgicas distintas se aproximan en la medida en que consi-
guen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso:

a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la

cultura jurdica se convierte en un conjunto fetichizado de dis-
cursos;
b) denunciar cmo las funciones polticas e ideolgicas de las con-
cepciones normativistas del derecho y del Estado estn apoya-
das en la ilusoria separacin del derecho y de la poltica y en la
idea utpica de la primaca de la ley como garanta de los
individuos;

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c) revisar las bases epistemolgicas que comandan la produc-

cin tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qu
manera las creencias tericas de los juristas en torno a la
problemtica de la verdad y de la objetividad cumplen una
funcin de legitimacin epistmica, a travs de la cual se pre-
tende desvirtuar los conflictos sociales, presentndolos como
relaciones individuales armonizables por el derecho;
d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho
desde una perspectiva abstracta, obligndonos a verlo como
un saber eminentemente tcnico, destinado a la conciliacin
de intereses individuales, a la preservacin y administracin
de intereses generales (). De esta forma, la teora crtica in-
tenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prcticas
sociales que lo determinan (). (Warat 1983a, 39-40)
e) crear una conciencia participativa que permita a los diferen-
tes juristas de oficio involucrarse de manera competente en
los mltiples procesos decisorios, como factores de interme-
diacin de las demandas de la sociedad y no como agentes del
Estado ();
f) modificar las prcticas tradicionales de investigacin jurdica
a partir de una crtica epistemolgica de las teoras dominan-
tes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideolgi-
cos con relacin a los fenmenos que pretende organizar y
explicar;
g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instru-
mentos pedaggicos adecuado para que los estudiantes pue-
dan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir,
partiendo de una problemtica discursiva que intente mos-
trar no slo los nexos del derecho con las relaciones de poder,
sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como pro-
ductoras de ideas y representaciones. Estas ltimas se entre-
lazarn posteriormente con la actividad social como un valor a
priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Warat, en Plastino
1984, 21-22)

POSIBILIDADES Y LMITES
DE UNA TEORA JURDICA CRTICA
El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionali-
dad tradicional (idealismo/positivismo), la construccin de nuevos
paradigmas sociopolticos en la esfera de la epistemologa de las cien-
cias humanas y los recientes avances de la filosofa de las ciencias tie-
nen que ser incorporados en la presente investigacin sobre la esencia,
la naturaleza y la cientificidad del mundo jurdico. Amplios sectores de

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la epistemologa jurdica contemporneos no son ajenos a la creacin de

los actuales modelos de fundamentacin ni a la discusin sobre las lla-
madas revoluciones cientficas. El carcter moderno de tales parmetros
despierta la conciencia de los jusfilsofos, tanto en la filosofa del dere-
cho como en la teora general del derecho. Es necesaria una profunda
reflexin que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del
pensamiento jurdico moderno occidental, marcado por la lgica de la
racionalidad tcnico-formal y por los presupuestos cientficos calcados
de la dogmtica del cientificismo positivista. Compartiendo los cambios
de paradigmas que se vienen dando en la filosofa de las ciencias y en las
ciencias humanas, es urgente integrar en esa direccin la teora, la
produccin y la prctica jurdica contempornea. Esa tarea permite re-
visar y romper con el discurso y con el conocimiento jurdico tradiciona-
les, investigar las bases epistemolgicas para el contenido del nuevo
paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no slo desti-
nadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominacin del poder
normativo vigente, sino tambin a ejecutar la prctica poltico-social de
una cultura jurdica inclinada a construir una sociedad democrtica,
cuyo pluralismo como lo afirma Claude Lefort proyecte la constante
reinvencin de la democracia y le d prioridad, dentro de la dialctica
del proceso, a la socializacin institucional de la justicia.

Tales preocupaciones, que reflejan la superacin de la racionalidad

idealista y el desmantelamiento del formalismo lgico-positivista, dejan
entrever el espacio cada vez ms grande para los horizontes del discur-
so terico crtico y de la prctica pluralista en el derecho. Aunque exista
una formulacin terico-orgnica, uniforme y acabada, y aunque persis-
ta la controversia entre los jusfilsofos sobre la existencia o no de la
teora crtica del derecho, no es posible desconocer ni negar la exis-
tencia de un pensamiento crtico, representado por diversas corrientes
y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jur-
dico tradicional (idealismo/formalismo).

El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la

crtica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para
quien el discurso crtico aparece () como un proceso de intervencin
sobre el saber acumulado, el cual proporciona la informacin necesaria
para desarrollar un conocimiento analtico capaz de superar las barre-
ras del nivel alcanzado por las ciencias sociales. Para dicho autor, el
discurso crtico no puede tener ninguna pretensin de perfeccin, ni
puede pretender hablar alternativamente en nombre de ninguna uni-

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dad o armona, ya que se encuentra en permanente proceso de elabora-

cin. () Realiza anlisis fragmentados y transformables, propios de un
proceso de produccin de un nuevo conocimiento cientfico (Warat, en
Faria 1988a, 35-36).

Estas observaciones permiten avanzar en la discusin y en la in-

terpretacin de la controversia sobre la existencia o no de una teora
crtica del derecho, que ha tenido lugar entre algunos de los ms repre-
sentativos jusfilsofos de las ltimas dcadas. Es importante sealar
que en el pensamiento moderno de la crtica jurdica compuesto por
diversas corrientes o tendencias, con distintos ejes metodolgicos apa-
recen dos posiciones epistemolgicas lgicas muy significativas, predo-
minantes hasta la primera mitad de la dcada de los ochenta. Por un
lado, estn los tericos crticos que defienden la posibilidad y la cons-
truccin de una teora crtica del derecho a partir de determinados
presupuestos tericos v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman. Por
otro lado, los tericos crticos que no aceptan hablar de la especificidad
de una teora crtica del derecho y la conciben ms como un discurso
de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivas
metodolgicas. Aqu se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S.
Rocha y Luis A. Warat.

La contribucin de Miaille se traduce en la crtica vigorosa y radical

al sistema jurdico capitalista (idealismo y formalismo burgus) y en la
consecuente afirmacin de una nueva propuesta de epistemologa nor-
mativa, fundada en el materialismo histrico. Para este autor, es nece-
sario identificar y desmitificar los presupuestos ideolgicos presentes
en el marco de la legalidad burguesa dominante. Igualmente, hay que
evidenciar la naturaleza de la instancia jurdica en la dinmica entre
infraestructura y superestructura, y la funcin necesaria del derecho
en las relaciones de produccin del capitalismo. La ruptura con el modo
de dominacin socioeconmico individualista y la desacralizacin de los
mitos normativos que componen esa estructura jurdica, posibilitan las
condiciones en el pensamiento o en la prctica para el surgimiento de
la teora crtica del derecho, entendida como ciencia social revolucio-
naria, perfectamente posible en tanto que instrumento vlido de las
transformaciones polticas. Se formaliza as una racionalidad cientfica
que participa crticamente de la erradicacin de las formas jurdicas
dominantes. Inspirndose en propuestas de la epistemologa francesa
contempornea y del cientificismo de corte althusseriano, Miaille ar-
ticula la formacin de una concepcin crtica del derecho en la sociedad

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capitalista, sobre todo una teora marxista renovada del derecho, capaz
de suplantar las insuficiencias de la concepcin del derecho como simple
reflejo de la infraestructura, o como instancia ideolgica (Falco, en
Plastino 1984, 60. Vase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com-
pletando una simbolizacin poltico-jurdica de representacin y repro-
duccin de las relaciones sociales, en el fondo la teora crtica tiene
como objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre
la vida mental y las formas institucionales (Zuleta Puceiro 1987a, 58).

Otra perspectiva, presentada como tendencia terica de la filosofa

jurdica y bautizada como teora crtica, tambin fue desarrollada en
la primera mitad de los aos ochenta por el argentino Ricardo Entelman.
Se trata de una teora crtica del derecho que pretende crear un lugar
en el contexto de la problemtica jurdica, donde sea posible superar la
racionalidad idealista en que se apoyan las diferentes escuelas del pen-
samiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar el
pensamiento jurdico materialista, con el fin de que no se limite a la
simple funcin de desarticulacin de aquella racionalidad (Entelman
1982a; Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la caracterstica
de esa produccin jurdica crtica es concebir el derecho como una prc-
tica social especfica, en la cual se expresan los conflictos de los grupos
sociales actuantes en una formacin social determinada, tanto en la
produccin, circulacin y consumo del derecho, como en la produccin
terica con relacin a la instancia jurdica, y que adquiere una cierta
autonoma relativa con respecto a la totalidad de la produccin social
(Entelman 1982a, 156). Reconocida la insuficiencia y aceptados los l-
mites de la teora jurdica tradicional, es necesario construir una epis-
temologa jurdica que supere no slo los obstculos naturales
epistemolgicos de ese tipo de conocimiento, sino que investigue la efi-
cacia del propio poder jurdico, a travs de la teora de los mitos jurdi-
cos y la revisin del sentido y de la funcionalidad de la teora de las
ideologas en la prctica cientfica y material de los juristas.

A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemolgicas

y el contenido conceptual de la teora crtica del derecho se suma ade-
ms, como punto de partida, la aceptacin de ciertas proposiciones crti-
cas provenientes del marxismo clsico (Pashukanis) y la utilizacin de
algunos avances categoriales extrados de la teora jurdica tradicional,
bsicamente en lo que respecta al anlisis del lenguaje y a la cuestin
del funcionamiento de las formas lgicas de ese lenguaje, as como cier-
tas categoras y conceptos de la teora general del derecho (Entelman

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1982a, 158). Se observa as, en la lgica de organizacin y de control de

las instituciones jurdicas, la incorporacin de prcticas y procedimien-
tos ideolgicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circula-
cin, el monopolio y la ocultacin de la produccin de los conocimientos
jurdicos a travs de la prctica cientfica y de la filosofa espontnea
de los juristas se realizan en la particularidad de un discurso poltico-
jurdico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso
moderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios
de la instancia jurdica discursiva. En la proposicin epistemolgica de
la crtica jurdica de Entelman,
el discurso, concebido como lenguaje en accin, permite pensar el
derecho y las teoras producidas sobre l como un lenguaje en
operacin dentro de una formulacin social, produciendo y repro-
duciendo una lectura de sus instituciones que a su vez rene, y en
ocasiones determina, el comportamiento de las distintas instan-
cias que lo componen. Desde ese ngulo, el discurso jurdico ser
parte preponderante del discurso del poder. (Entelman 1982a,
15; Jeammaud, en Miaille et al. 1986, 62-63)

En la aproximacin terica de Entelman se vislumbra un plantea-

miento de discurso jurdico crtico sustentado en los caminos del eclec-
ticismo y de la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que
atraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurdico, de
los enfoques ideolgicos althusserianos y del realismo normativo lgi-
co-lingstico, recorriendo determinadas referencias originarias de
Foucault y del psicoanlisis. Este discurso, en la medida en que abarca
las interacciones de las prcticas tericas jurdicas, slo puede ser
visualizado como parte operante de un todo, que implica la combina-
cin de conceptos y categoras de otras reas de las ciencias sociales.
Solo se comprende esa totalidad en el derecho a partir de una perspecti-
va interdisciplinaria, ya que la interdisciplinariedad, como pretende
Entelman, debe ser entendida
como la interaccin de regiones tericas y no como la incorpora-
cin de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crtica
realizada, por as decir, desde afuera de la regin demarcada por
el discurso jurdico. Esta interdisciplinariedad no har perder de
vista la estrecha vinculacin entre la prctica terica y la historia
del desarrollo real de las formaciones sociales en las cuales y para
las cuales esta misma se realiza (). (Entelman 1982a, 15-16)

La segunda corriente entre los tericos crticos del derecho se con-

creta en la posicin asumida, entre otros, por Leonel S. Rocha y Luis
Alberto Warat. Rocha proclama la existencia de dos posturas excluyentes

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que demuestran amplias diferencias epistemolgicas: la dogmtica

normativista y la equivocada teora crtica del derecho. Centrndose
particularmente en la teora crtica, Rocha alude a la necesidad de dis-
tinguir dos propuestas de teora crtica del derecho: a) una teora
crtica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso pos-
tulando una epistemologa crtica por cuanto tiene objetivos opuestos;
b) una teora crtica de corte poltico-social e histrico, que analiza el
derecho a partir de sus especificidades poltico-ideolgicas (Rocha 1982,
132). Considerada y examinada por oposicin a la teora jurdica domi-
nante (positivismo tradicional), la teora crtica (entendida como una
totalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurdico
competente que se legitima y a la vez se impone como fundamento cien-
tfico sustitutivo, pero que acaba incurriendo en las mismas insuficien-
cias de la dogmtica positivista. La falacia de tal postura se encuentra,
contradictoriamente, en la recuperacin del propio positivismo, ya que
aunque la teora crtica pretenda construir un saber de verdades aproxi-
madas, determinadas histricamente por las relaciones de poder de la
sociedad, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideolgica-
mente especfica, en realidad () esconde una tentativa sofisticada de
conseguir el control poltico de la teora jurdica positivista dominante.
Sin embargo, la teora crtica, si bien denuncia las estrategias epis-
temolgicas del positivismo, las utiliza por medio de mecanismos alta-
mente complejos (Rocha 1982, 133). Para este autor, aunque haya
objetivos poltico-ideolgicos especficos entre las dos grandes orienta-
ciones epistemolgicas, ambas acaban revistindose de las particulari-
dades de un saber dogmtico. En ese orden de ideas, se constata que
tanto la dogmtica como la teora crtica son puntos de vista
epistemolgicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la cien-
cia, objetivos polticos especficos: conservadores a la luz de la
dogmtica y conservadores desde el punto de vista de la teora
crtica. Con todo, esto no autoriza a la teora crtica a defender la
superacin de la dogmtica jurdica en tanto que ciencia, apoyn-
dose en la vieja oposicin entre ciencia e ideologa. En otras pala-
bras, el problema no reside en la construccin de una nueva ciencia
del derecho que permita problematizar su propia funcin social,
como si el problema del derecho fuese nicamente epistemolgico.
() La cuestin fundamental es el desplazamiento de la proble-
mtica del saber superado (dogmtica) hacia aquella que expone
el saber moderno (teora crtica) considerada como una proble-
mtica poltico-social. (Rocha 1982, 133-134)
En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficien-
cias metodolgicas y los aspectos histrico-polticos de la ideologa jur-

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dica tradicional, ya que la teora crtica acaba incidiendo en la utilidad

del ms profundo conceptualismo. Urge, ante todo, concretar la tem-
tica poltico-ideolgica en los propios mecanismos jurdicos de decisin
y aplicacin. No sin razn, el autor afirma en su crtica al discurso jur-
dico alternativo que ste () es poltico-ideolgico desde su constitucin
histrica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficiente
frente a la proposicin de un nuevo saber alternativo sobre el derecho.
Es decir, no existe oposicin a no ser terica entre saber jurdico, sea
ste ideolgico o no. El derecho, contina Rocha, siempre fue poltico;
es entonces falsa la afirmacin de que el derecho se torna crtico debido
al descubrimiento realizado por la teora crtica de este aspecto inhe-
rente a su materialidad. Lo que pretendo sealar es que no existe un
derecho dogmtico o un derecho crtico; lo que existe realmente es un
derecho interpretado bajo un punto de vista dogmtico o crtico. Con
base en esto, Rocha propone una teora que tenga en cuenta la propia
materialidad poltico-ideolgica del derecho y que no se contente ape-
nas con criticar las teoras dogmticas sobre lo jurdico. (As) se re-
quiere () una postura dialctica que articule la teora y la praxis jurdicas
(el derecho estatal y paraestatal) (Rocha 1982, 134-135).
La incursin epistemolgica resaltada por Rocha, a pesar de sus
mritos, conduce a un cuestionamiento fragmentado, relativista y nihi-
lista de la teora crtica del derecho, apuntando y detenindose, super-
ficialmente, en sus excesos conceptualistas, en su tendencia camuflada
a volverse otra dogmtica y en su pobre eficacia como prctica decisoria.
Sin duda, queda abierto el espacio para un anlisis ms riguroso,
sistmico y perfeccionado, no slo de las posibles deficiencias del pen-
samiento moderno de la crtica jurdica, sino sobre todo de una justa
apreciacin de su naturaleza, importancia, dimensin y efectos positi-
vos para la renovacin de la filosofa jurdica contempornea.
Otra postura en la apreciacin de las funciones poltico-ideolgicas
del discurso de crtica jurdica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al
discutir las condiciones de posibilidad de existencia de la teora crtica
(entendida como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de un
referencial terico que pasa por la semiologa del poder y por la filosofa
del lenguaje jurdico, los diversos territorios cubiertos por el discurso
crtico. Tras denunciar las contradicciones de la racionalidad jurdica
idealista, Warat subraya las significaciones fetichistas que sustentan el
discurso crtico (de corte gnoseolgico), avanzando en la compleja
intertextualidad de un imaginario proyectado, marcado por el mtico
dualismo del racionalismo burgus (cotidiano/cientfico), por la prctica

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de un discurso de poder que proyecta la ilusin de una objetividad total

y por la circularidad de la produccin de significaciones impresas en la
exaltacin de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacio
terico del saber crtico se encuentra () bastante fragmentado, no es
para nada monoltico y por el contrario est lleno de promesas (y )
debe ser negado como escuela o corriente de pensamiento. Se trata
antes que nada de una produccin y/o actitud de crtica jurdica que,
negada como posicin (fija), expone un complejo de discursos relacio-
nados de manera flexible y problemtica, producidos a partir de diferen-
tes perspectivas epistemolgicas, y que pretende diagnosticar los efectos
sociales de una concepcin normativista y egocntrica del derecho.
Fundamentalmente, el pensamiento crtico se halla integrado por un
conjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo siste-
mtico de categoras, forma un conglomerado de significaciones, de es-
bozos polticos y teorticos, con el objetivo de generar un conocimiento
del derecho y del Estado, entendidos como elementos constituyentes y
constituidos por las relaciones sociales. Es precisamente con este tipo
de investigacin crtica que se intenta realizar una lectura ideolgica
del saber jurdico dominante, encaminada a la clarificacin de sus ele-
mentos fetichizados (Warat, en Plastino 1984a, 17-18).
En la particularidad de esta produccin de conocimiento se percibe
el sntoma de la subversin normativa inherente a la propia cultura
disciplinaria instituida, en la cual la teora crtica padece las consecuen-
cias de una crisis en relacin con sus efectos de sentido y sus funciones
sociales, toda vez que el desarrollo de determinadas condiciones reales
genera los peligros de la tutela moral y del mandarinato de la teora
crtica (Warat 1985a, 60). Segn Warat, el espacio gnoseolgico cubier-
to por el discurso jurdico crtico tiene muchas similitudes y complicida-
des con las creencias epistmicas que mantienen la elaboracin del saber
jurdico tradicional. Esta relacin de connivencia, que cuestiona mas no
destruye una racionalidad jurdica impregnada de creencias y de mitos,
consagra por su parte una teora crtica que no tiene significado algu-
no y que no est comprometida con la verdad. De ah se desprende ()
una subversin hecha en un lenguaje cerrado, fonolgico, que funda-
menta una gramtica de recepcin tan totalitaria y estereotipada como
las formas del saber jurdico que pretende controvertir (Warat 1985a,
60; ver tambin Warat y Ppe 1996, 64-66).
La cuestin que provoca enunciaciones interrogativas se reviste
de la misma mistificacin autoritaria de un saber que se proclama crti-
co y que se propone a su vez reemplazar un orden cientfico por la

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42 INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

glorificacin de otra escala normativa, idealizada como si tuviese el

estatus de verdad. En opinin de Warat, las corrientes crticas del dere-
cho articulan una desacralizacin de los efectos mitolgicos compro-
metidos con el referente imaginario del legislador racional. Sin embargo,
ellas no incomodan profundamente dicha mitologa () (Warat 1985a,
71). Es evidente que, en la circulacin productiva de significaciones, el
discurso crtico se impone como un discurso de verdad. Aunque reco-
noce el papel trasgresor de la teora crtica, Warat observa que sta no
logra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pen-
samiento jurdico tradicional es totalitario porque habla en nombre de
la ley, la teora crtica es tambin totalitaria porque habla en nombre
de la verdad social (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemolgica
waratiana da prioridad al anlisis de la intertextualidad, al paso que
minimiza las tcnicas interdisciplinarias, dado que para transponer el
mito de la explicacin del derecho por s mismo no basta apelar a la
perspectiva metalingstica e interdisciplinaria (Warat 1985a, 72).
Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una teora cr-
tica del derecho y se refiera crticamente a un discurso terico des-
membrado en mltiples perspectivas metodolgicas guiadas por objetivos
relativamente compatibles, Warat estima que an subsisten algunos
factores que permiten repensar todo un proceso institucional de recu-
peracin de los discursos crticos en las escuelas de derecho. Frente a
esta posibilidad, enuncia tres crticas. En primer lugar, las tendencias
que se autodenominan crticas y que ejercitan una prctica discursiva
crtica no slo se apoyan metodolgicamente en el racionalismo positi-
vista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente que con-
sagra, ideolgicamente, el saber jurdico dominante (Warat 1983a, 38).
En segundo lugar, para no incurrir en el riesgo de ser marginada, la
estrategia de los discursos crticos, en el medio acadmico, acaba ocul-
tndose y autodesarticulndose, permitiendo as la recuperacin de la
ideologa hegemnica (Warat 1983a, 39). Por ltimo, el condicionamiento
a travs de los controles jerrquico-administrativos no slo del saber
dominante sino tambin del modo de realizacin de la crtica
institucional, impone restricciones burocrticas a la competencia con-
ceptual de los discursos crticos (Warat 1983a, 39). En sntesis, la posi-
cin de Luis A. Warat (de finales de los aos ochenta y principios de los
noventa) es que el problema de la teora crtica del derecho no es nada
ms que la falencia y el delirio de un discurso epistemolgico. Por
consiguiente, no existe ya teora crtica, pues su existencia slo fue uti-
lizada como una estrategia poltica.

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 LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO 43

Hasta aqu, queda clara la controversia sobre la existencia y las

posibilidades de una teora crtica del derecho. Si el consenso dice que
no se debe aceptar una doctrina crtica general y unitaria, nada impide,
por el contrario, que reconozcamos y admitamos el vasto movimiento
del pensamiento crtico (incluso con sus matices no uniformes y no
sistematizados) en la filosofa jurdica de las ltimas dcadas. Tal movi-
miento crtico se justifica plenamente por su papel de enftica denuncia
del formalismo normativista de toda la cultura jurdica tradicional, as
como por su contribucin a la renovacin de la actual epistemologa del
derecho.

Adems de la impresin y el equvoco de la expresin teora crtica

del derecho, resulta adecuado configurar las manifestaciones tericas,
interrogadoras y alternativas, como corrientes, tendencias o teo-
ras crticas. Enrique Zuleta Puceiro observa con razn que la idea de
la teora crtica del derecho lucha actualmente por conseguir un lugar
propio en el panorama de las corrientes revisoras del saber jurdico
dominante, a pesar de que la identidad inacabada y la heterogeneidad
programtica de sus orientaciones principales nos obliguen, en este
momento, a hablar ms bien de teoras crticas que de una alternativa
actual, potencialmente unitaria (Zuleta Puceiro 1987a, 53). Antoine
Jeammaud asume una posicin semejante cuando entiende que slo
existe () un movimiento de crtica del derecho, resultante de la coexis-
tencia y de la colaboracin naciente de corrientes cuya diversidad est
ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones polticas que
prevalecen en sus pases de origen o a las diversas inserciones profesio-
nales de sus miembros (Jeammaud, en Plastino1984, 76).

Bsicamente, la cuestin inicial no es la de poner en duda y negar,

por medio de abstracciones elitistas y estriles nihilismos, la viabilidad
del pensamiento crtico en el derecho, ya que el significado y la pre-
sencia de las corrientes modernas de crtica jurdica son innegables.
Eso s, urge cada vez ms la cooperacin cientfica entre los juristas
crticos, as como la necesidad de articular y aproximar las investigacio-
nes tericas y las prcticas materiales, legitimando la construccin de
un discurso jurdico crtico con mayor organicidad, lgica y consistencia
(Garca y Rodrguez 2003). Reconociendo los mltiples enfoques y ejes
metodolgicos dialctica, semiologa, psicoanlisis y anlisis sistmico
es necesario reestructurar y consolidar un proyecto discursivo de crti-
ca jurdica que, sin llevar a una nueva falsa apreciacin dogmtica,
siga desempeando tanto una funcin pedaggica de denuncia y ruptura

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44 INTRODUCCIN AL PENSAMIENTO JURDICO CRTICO

de la verdad instituida, como una funcin de instrumentalizacin de lo

terico-prctico. Este proyecto debe estar destinado a la socializacin
de la justicia y a servir de avance para la emancipacin de las formacio-
nes sociales del capitalismo perifrico.
Finalmente, es claro que existe un proyecto jurdico para las estruc-
turas socioeconmicas latinoamericanas que, por intermedio de su es-
pacio normativo/transformador, posibilita la crtica desacralizadora de
la prctica poltica y un proceso de esclarecimiento y emancipacin. Aun
cuando en un primer momento se deban admitir lmites en sus presu-
puestos epistemolgicos, no se pueden minimizar ni negar, en el mbito
de la filosofa jurdica contempornea, las posibilidades reales del pen-
samiento crtico (representado por crticos transformadores y anti-
dogmticos liberal-demcratas). Este pensamiento revela la ineficiencia
del formalismo normativista comprometido con los mitos alienantes y
las relaciones de poder dominante, y materializa el espacio pedaggico
de discusin y construccin de un derecho verdaderamente justo.

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