Segunda parte

La constitucin poltica de Colombia establece que la fuerza pblica est integrada

por las fuerzas militares y la Polica Nacional (art. 216).

Las fuerzas militares estn compuestas por el ejrcito, la armada y la fuerza area
(art. 217), la finalidad de estas es la defensa de la soberana, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La normatividad que regula el servicio militar obligatorio est establecido en las

leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2011.

La ley 48 de 1993, contempla que todo varn colombiano est obligado a definir
su situacin militar desde el momento en el que cumpla la mayora de edad, con
excepcin de los estudiantes de bachillerato quienes debern definirla cuando
obtengan el ttulo de bachiller (art. 10). Tambin prev que la duracin del servicio
militar tendr una duracin de doce (12) a veinticuatro (24) meses, tiempo que
depende de la modalidad del servicio prestado, es decir, ya sea como soldado
regular, soldado bachiller o soldado campesino constitucionalmente se establece
que el servicio militar es un deber que no debe entenderse como la negacin de
un derecho. Dicho deber constitucional se orienta en el sentido de proteger los
principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho
ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacfica,
constituye un instrumento que asegura el cumplimiento del deber. De esto se
desprende que de manera general no se puede excusar el cumplimiento de un
deber para asegurar un derecho.

Queda claro que la prestacin del servicio militar en cualquiera de sus

modalidades es una obligacin que tiene todo ciudadano con el objetivo de
preservar la democracia como ingrediente esencial del Estado y a la que no puede
negarse, claro est que ese llamado patritico a todo ciudadano, no niega ni
restringe o deforma sus derechos. Este deber es solo una exigencia que se
corresponde con el principio de solidaridad y preservacin de la convivencia, ya
que con la existencia del servicio militar se puede garantizar el ejercicio y
despliegue de los derechos reconocidos en la constitucin.

Los derechos que tiene todo ciudadano son los mismos de que debe gozar el
ciudadano, soldado, sin discriminacin, distincin o aplicacin diferente, ya que la
constitucin ofrece las mismas garantas para todo ciudadano.

La sala seala recientemente un precedente que reza: La proteccin de la vida se

predica tambin en relacin con los miembros de los cuerpos armados. El
precedente jurisprudencial constitucional sostiene: En este orden de ideas las
autoridades militares deben poner todo el empeo y diligencia posible para
proteger la vida de los soldados colombianos, y hacer todo lo que este a su
alcance para que su estada de estos en el ejrcito nacional sea lo ms humana,
significante y enriquecedora.

Precedente jurisprudencial constitucional:

Hay derechos fundamentales no se puede desconocer bajo ninguna situacin, no
se vulneran cuando se regulan para su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se
limitan por la ley o la misma carta para viabilizar el cumplimiento de los deberes
que la constitucin le imponen las personas en beneficio de la colectividad o al
servicio del estado.

El mismo precedente considera:

La prestacin del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con
las excepciones que la ley consagra, debe someterse a las postulados
constitucionales y respetar los derechos fundamentales y las libertades bsicas de
los llamados a filas.
Por tanto no puede haber sacrificio absoluto de los derechos fundamentales y
humanos de quienes prestan el servicio militar obligatorio, especialmente del
derecho a la vida y a la integridad personal.

El precedente jurisprudencial constitucional sostiene:

El militar por el hecho de su responsabilidad debe asumir las consecuencias
riesgosas que para su integridad, su libertad personal y aun su vida comporta la
vinculacin a filas. Pro los deberes que se le exige a las personas no pueden ser
tan rigurosas que comprometen el ncleo de los derechos fundamentales,
pudiendo ser estos preservados. Si el riego para la vida de la integridad no resulta
necesario, considerada la situacin concreta, no ha de propiciarse su exigencia. El
deber de arriesgar la vida no en absoluto. El relacin con los deberes, nicamente
pueden ser exigibles cuando el obligado a ellos, est en capacidad efectiva de
cumplirlos, ya que estos tambin tienen sus limiten. Deben existir diferentes
niveles en los cuales se pueden cumplir con la obligacin constitucional de tomar
las armas teniendo en cuenta el entrenamiento, disposicin y aptitudes de quien
va a defender la independencia, soberana e integridad institucional, sopena de
violacin de derechos fundamentales de soldados que no cuentan con la
preparacin requerida o suficiente.

Hay que resaltar que cuando se lleva a un soldado a una zona de combate hay un
mayor riesgo especficamente e reas de constante confrontacin. Cuando el
soldado cuanta con mayora de edad y mayor preparacin, tal traslado no es
ilegtimo ni extrao, pero no debe darse cuando el soldado es menor de edad y/o
tiene el entrenamiento necesario (precedente jurisprudencial constitucional).

En la segunda mitad de los aos sesenta la comisin europea de derechos

humanos ha adoptado una doctrina inspirada del derecho alemn denominada
limitaciones inherentes, segn esta teora la relacin especial de sujecin en la
que se encuentran ciertas personas. Los detenidos, los militares, los funcionarios,
los estudiantes. Justifica de plano la limitacin, incluso la privacin de ciertos
derechos fundamentales garantizados por la convencin. 1

La corte europea de derechos del hombre ha rechazado explcitamente esta

doctrina de las limitaciones inherentes en relacin con los detenidos, as como en
relacin con el trato a los militares la corte ha proclamado el principio segn el
cual toda persona que se encuentre bajo la jurisdiccin de un Estado contratante
debe beneficiarse segn los trminos del artculo 1 de la convencin, de los
derechos garantizados, poco importa la situacin particular de sujecin en la que
aquella se encuentre. Por lo tanto, las injerencias en el ejercicio de estos derechos
debern ser objeto de un control en consideracin de los criterios de derechos
comunes establecidos por las disposiciones de la convencin. 2

En el marco del conflicto armado interno, la sala concepta que los hechos
ocurridos en la base militar de las delicias hace parte del conflicto que viene
sufriendo el pas desde hace dcadas, lo que permite exigirle al Estado la
proteccin de los civiles y de la fuerza pblica y especialmente los ciudadanos que
son soldados y prestan el servicio militar obligatorio. Este es un deber que tiene el
Estado, es imperativo, si se quiere corresponder con el respeto de las reglas de
derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artculo 3
comn de los convenios de Ginebra.

Artculo 3 comn de los convenios de Ginebra.

1 Corte constitucional, sentencia C-802 de 2002.

2 Comisin europea de derechos humanos, asunto 16728/90, Karaduman C.
Turqua de 3 de Mayo de 1993.
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el
territorio de una de las altas partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar,
como mnimo, las siguientes disposiciones: las personas que no participen
directamente en las habilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan dispuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern en todas las
circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la urgencia, el sexo, el
nacimiento o cualquier otro criterio anlogo.

A este respecto, se prohbe en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las
personas arriba mencionados.
a. Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y
los suplicios.

Este artculo reafirma el principio de humana, subyace a la totalidad del derecho

internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos u de armas
(enfatizacin de la corte internacional de justicia resaltado tambin por el tribunal
penal para la antigua yugos XXXXX) al indicar que el artculo 3 comn y los
instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un ncleo
comn de estndares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas
las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permiten ninguna
derogacin, artculo igualmente resultado por todos los organismos de derecho
internacional.

El propsito del artculo 3 comn es el de proteger la dignidad humana inherente a

cada persona, por eso el listado de las contravenciones no es taxativa, solo
enunciativo.
Los artculos 1 y 3 comunes a los convenios de Ginebra de 1949 han sido
confirmados por diferentes tribunales como los principios generales fundamentales
del derecho humanitario.

Refirindose especficamente el caso de lavase militar de las delicias se

produjeron claras violaciones al derecho y a la vida y a la integridad personal. Se
exige no solo el respeto a los derechos constitucionales sino que tambin deben
ser acatadas las reglas del derecho internacional humanitario por su carcter,
obligacin tal que tiene el Estado colombiano al suscribir en virtud de la ratificacin
y aprobacin de los convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales,
encontrando su fundamento en el artculo 93 de la constitucin nacional como
clusula del bloque de constitucionalidad.3

El fiscal britnico en los juicios de Nuremberg seal:

la muerte de los combatientes es justificable () nicamente cuando la propia
guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (), no hay nada que justifique las
muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el
resto de las bandas de salteadores al margen de la ley.4

por lo que respecta a la direccin de las hostilidades no debe considerarse

permitido causar ningn perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la
victoria) ni ningn perjuicio cuyo carcter de medio conducente al fin sea leve en
comparacin con la entidad del perjuicio, lo que aqu se prohbe es el dao
excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el
de la victoria misma o el de la habitualmente recibe el nombre de necesidad
militar. El segundo, depende de cierta nocin de proporcionalidad, hemos de

3 Corte internacional. Opinin consultiva sobre la legalidad de la amena o uso de

armas nucleares 1996.
4 Citado en Tucker, Rober W. Thelaw Of war and Neutrality at sea. Washington
1957. P6.
valorar el perjuicio causal lo que presumiblemente, no solo se refiere al dao
inmediatamente producido a los individuos, sino tambin a cualquier ofensa
infringida a los intereses permanentes de la humanidad y valorado por
contraposicin que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Es cierto que la delincuencia y el conflicto armado aquejan al pas desde hace

dcadas, a la ruptura del proceso de paz todo cambia y los autores de conductas
delictivas tienen nuevos propsitos, por lo tanto el ejrcito tambin debe estar
mayormente preparado en todos los aspectos.

El deber de proteccin que tiene el Estado abarca medidas de carcter jurdico

poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de derechos
humanos y que en caso de su vulneracin sea tratada como un hecho ilcito
susceptible de sanciones, adems de la indemnizacin a las vctimas por los
daos.

La obligacin del Estado comprende el deber de ocuparse del conflicto armado

interno utilizando medidas de precaucin (anticipacin del riesgo), prevencin
respecto al despliegue de su fuerza militar y de los miembros que la componen y
con especial cuidado en el caso de aquellos que prestan el servicio militar
obligatorio de tal manera que los derechos humanos que le son inherentes sean
efectivas, eficaz y adecuadamente protegidos.

Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carcter esencial en

la convencin americana de derechos humanos y conforme al artculo 27.2 forman
parte del ncleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en caso
de guerra.
Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones
necesarias para evitar la vulneracin del derecho a la vida, lo que no se dio con
ocasin de la toma de la base militar de las Delicias el 30 de agosto de 1996.

Las obligaciones asumidas por el Estado miembros en relacin con la proteccin

del derecho a la vida en la implementacin de la poltica pblica sobre seguridad
ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones:
1. Cuando el Estado no adopta las medidas de proteccin eficaces frente a las
acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida
de las personas que habitan en su territorio.
2. Cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal en el caso de la toma
de la base militar de las Delicias, se encuadra en el primer supuesto.

Para que se el incumplimiento de la primera situacin es necesario que las

autoridades hubieran tenido conocimiento de un riesgo real e inmediato para la
vida de un individuo identificando a algunos individuos respecto de actos
criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del
alcance de sus poderes que juzgadas razonablemente podan esperarse para
evitarlo.

En cuanto al rgimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado

derivada de los daos sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se
ha venido encuadrando en un ttulo de imputacin objetivo, bien sea el dao
especial o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce
la ruptura del principio de igualdad en la asuncin de las cargas pblicas, teniendo
en cuenta que el ingreso a la fuerza pblica ocurre en funcin del acatamiento del
mandato constitucional previsto en el artculo 216 de la carta poltica.

Cuando se trata de personas que voluntaria o profesionalmente ingresa a las

fuerzas de seguridad del Estado, el rgimen que se aplica y se encuadra en la
falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal
manera que se deja al personal expuesto a una situacin de indefensin.

En este segundo supuesto la sala emplea como premisa el concepto de acto

propio o de riesgo propio del servicio

Artculo 93 de la carta poltica:

derecho a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un
riesgo propio de la actividad que dichos servidores pblicos ordinariamente
despliegan, riesgos que se concreta, por va de ejemplo, en eventos en los cuales
infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como
consecuencia de combates, emboscada, ataques de grupos subversivos,
desarrollo de operaciones de inteligencia.

El comn denominador del dao antijurdico reclamado como consecuencia de la

muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas est advertido
que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el
eventual enfrentamiento con la delincuencia.5

Teniendo en cuenta lo anterior, se establece un rgimen prestacional especial, que

reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que
ingresa voluntaria y profesionalmente a lo que se agrega que dicho rgimen se
encuentra ligada a la presencia de una vinculacin o relacin laboral para con la
institucin armada. Esto llevar a que se active la llamada indemnizacin a forfa
it, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por
tanto la obligacin de reparar el dao causado, si se demuestra que el dao fue
causado por falta del servicio o por exposicin de la vctima a un riesgo
excepcional.

5 Sentencia de 4 de febrero de 2010 Exp. 18371

En reciente precedente de la sala se reiter que debe haberse sometido a los
miembros de la fuerza pblica a asumir riesgo superiores a los que normalmente
deben afrontar como consecuencia de las acciones a omisiones imputables al
Estado.