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PROCEDIMIENTOS COMUNES

Captulo I: El Juicio Ordinario de Mayor Cuanta

I. GENERALIDADES:
CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO:
a) El procedimiento en Chile se caracteriza porque es
escrito y est sujeto a una doble revisin. Ello es la regla
general, que tiene sus excepciones. As, por ejemplo, el
procedimiento en los juicios de mnima cuanta, seguidos ante
los jueces de letras, es verbal, dejndose nicamente acta
escrita de lo actuado en ellos; y, tambin por va de ejemplo,
los jueces de letras conocen de asuntos civiles que no
excedan de 15 UTM en nica instancia, o sea, no estn sujetos
a revisin sus fallos por el superior jerrquico.
b) Escrito. Quiere decir que de todas las actuaciones del
proceso debe dejarse constancia o testimonio escrito.
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c) Sujeto a una doble revisin. En razn de la doble revisin

lo resuelto por el tribunal inferior puede, por regla general, ser
revisado, modificado o enmendado, con arreglo a derecho, por
el superior jerrquico.
CLASIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS
Los procedimientos admiten diversas clasificaciones,
atendido el punto de vista que se tome:
a) Segn la materia sobre la cual versan. En razn de la
materia, los procedimientos son civiles o criminales. El
procedimiento penal tiene por objeto hacer efectiva la
pretensin punitiva del Estado por la comisin de un delito en
contra de sus partcipes y sancionarlos en la forma y medida
establecidas por la ley penal; el civil, es el que rige los
conflictos civiles entre las partes.
b) Segn su tramitacin. Los procedimientos son comunes,
generales u ordinarios y especiales o extraordinarios. Los
primeros son aquellos que se someten a la tramitacin comn
ordenada por la ley; al paso que los ltimos son los que tienen
una tramitacin determinada, segn la naturaleza del asunto.
Para establecer, en nuestra legislacin, cules son los
procedimientos comunes y cules los especiales no hay que
atender a la ubicacin que ellos tienen en el CPC, sino que
debe tomarse en cuenta el campo de accin de cada
procedimiento, su esfera de aplicacin. As, por ejemplo, el
juicio sumario, que es un procedimiento comn cuando se le
da aplicacin en virtud de lo establecido en el inciso 1. del
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Art. 680 del CPC, que est ubicado en el Libro III del
mencionado cuerpo legal, que trata de los procedimientos
especiales.
Los juicios comunes en la legislacin procesal chilena
son: el juicio ordinario de mayor cuanta; el juicio ordinario de
menor cuanta; el juicio de mnima cuanta, y el juicio sumario,
cuando se le da aplicacin en virtud de lo dispuesto en el
citado inciso 1. del Art. 680 del CPC. Todos los dems son
procedimientos especiales.
c) Atendiendo a su forma. En cuanto a la forma como se
practican las actuaciones, los procedimientos pueden
clasificarse en orales o escritos.
Son orales o verbales aquellos que se ventilan de palabra
o cuyas actuaciones son verbales, aun cuando se deje
constancia escrita de alguna de sus actuaciones o resultados.
Son escritos aquellos en que las actuaciones, trmites y
gestiones deben realizarse por escrito, como asimismo debe
dejarse constancia escrita de ellas; en otras palabras, aquellos
que se instruyen, ventilan y deciden, no de palabra o por
medio de una simple acta que abrace todo el resultado, sino
por escrito y asentndose sucesiva o cronolgicamente y por
separado todas las actuaciones.
En realidad, no existen procedimientos nicamente
escritos u orales. Para clasificarlos en esta forma se hace
atendiendo a la prevalencia del elemento oral o escrito.
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d) Segn el fin que con ellos se persigue. Son declarativos o

ejecutivos. Genricamente son declarativos o de conocimiento
aquellos cuyo fin perseguido es el reconocimiento o la
declaracin de un derecho controvertido o que nos es
desconocido o nos ha sido negado, pudiendo distinguirse
dentro de ellos los meramente declarativos, constitutivos, de
condena y cautelares. Son ejecutivos aquellos por medio de
los cuales se pide el cumplimiento de una obligacin que
consta de una sentencia judicial o de otro ttulo que segn la
ley tenga la fuerza ejecutiva. Este procedimiento es de
carcter compulsivo o coercitivo.
e) En cuanto a su objeto. Atendiendo a su objeto, los
procedimientos pueden clasificarse en petitorios y posesorios.
Los primeros son aquellos que tienen por objeto o sirven para
reclamar el dominio sobre las cosas. Los segundos son los que
tienen por objeto hacer efectivas las acciones posesorias, las
que constituyen los llamados interdictos posesorios. En virtud
de ellos se ejercitan las acciones posesorias que amparan el
dominio y los dems derechos reales constituidos sobre l.
f) En cuanto a la extensin del derecho en que recaen. Son
universales y singulares o particulares. Son universales
aquellos mediante los cuales se persigue una universalidad
jurdica, como los juicios de quiebra, los sucesorios. Son
singulares o particulares aquellos en que se persigue una
especie o cuerpo cierto.
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g) Segn su cuanta. Se clasifican en procedimiento de

mayor cuanta, si la causa excede de 500 UTM; procedimiento
de menor cuanta, aquellas causas que exceden de 10 UTM,
pero no pasan de 500 UTM y procedimiento de mnima
cuanta, cuando no exceden de 10 UTM.
EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTA. SUS
CARACTERSTICAS E IMPORTANCIA
a) El juicio ordinario de mayor cuanta est reglamentado
en el Libro II del CPC, Art.s 253 y siguientes.
b) Es por esencia un procedimiento escrito. Todas sus
actuaciones, sin excepcin, deben constar por escrito en el
proceso, cumpliendo con las formalidades del caso, segn la
naturaleza del trmite, actuacin o diligencia de que se trate.
c) Se aplica a los litigios cuya cuanta sea superior a 500
UTM y siempre que la ley no establezca un procedimiento
especial; en consecuencia, es un procedimiento de mayor
cuanta y comn o general.
d) Es un procedimiento normalmente declarativo, ya que
con l no se persigue el cumplimiento de una obligacin, sino
el reconocimiento o la declaracin de un derecho
controvertido, o que nos es desconocido o nos ha sido
negado. Puede ser tambin constitutivo y de condena dentro
de la clasificacin habitual de los procedimientos.
e) Normalmente admite el recurso de apelacin y por lo
tanto lleva consigo un procedimiento de segunda instancia.
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f) Es grande su importancia y es fundamental conocerlo

bien, por ser de aplicacin general y de carcter supletorio.
Esto ltimo es de suma relevancia porque el CPC al legislar
sobre los juicios especiales (Libro III), no lo hizo en detalle, de
modo que existen gran cantidad de cuestiones que
necesariamente deben resolverse por los trmites del juicio
ordinario.
APLICACIN DE LAS REGLAS DEL JUICIO ORDINARIO A
LOS CASOS NO LEGISLADOS ESPECIALMENTE
a) El juicio ordinario es la forma comn de tramitacin, en
tanto que los juicios especiales tienen un trmite distinto
segn la naturaleza de la cuestin en debate. Por eso es que
el Art. 3 CPC dispone: "Se aplicar el procedimiento ordinario
en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn
sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza". Resuelve as la ley las dificultades que pudieran
presentarse en la prctica respecto de aquellas cuestiones
que no se han previsto o que no ha sido posible preverlas por
el inconveniente que ocasionara la multiplicidad de
procedimientos especiales.
b) Se deben aplicar las reglas del juicio ordinario, entonces,
en todos los asuntos o cuestiones que no tengan un trmite
especial en el CPC. Pero esta regla no debe considerarse en
los casos que la cuestin surja dentro del mismo juicio
ordinario y tenga relacin ms o menos inmediata con el
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asunto principal debatido, porque en ese caso debe tramitarse

de acuerdo con las reglas de los incidentes (Art. 82).
c) La regla del Art. 3 CPC debe aplicarse asimismo en los
casos en que por cualquier circunstancia el juicio especial
pierde alguno de sus elementos que lo caracterizan, como por
ejemplo si en el juicio ejecutivo, en el trmite de gestin
preparatoria de la va ejecutiva, el demandado desconoce la
firma estampada en un instrumento privado. En este evento
debe tramitarse como juicio ordinario.
APLICACIN SUBSIDIARA DE LAS REGLAS DEL JUICIO
ORDINARIO EN LOS JUICIOS ESPECIALES
Una de las caractersticas de este juicio es su carcter
supletorio, lo que significa que todos los vacos que se
presenten en los dems procedimientos deben suplirse
aplicando las reglas del procedimiento ordinario. Pero se
aplican sus normas siempre que no se opongan a las
disposiciones que rigen a los juicios especiales; porque al
reglamentarlo la ley slo le ha dado la estructura adecuada a
la cuestin que se ventila, dejando que se tramiten por las
formas comunes las que no requieran alguna tramitacin
especial. As, en el juicio ejecutivo el CPC reglamenta los
ttulos ejecutivos, el plazo para oponer excepciones, las
excepciones que pueden oponerse, etc., pero no reglamenta
los medios de prueba, los requisitos que debe contener la
demanda ejecutiva, la manera como debe rendirse la prueba
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testimonial, etc., todo lo cual debe hacerse en la forma

establecida para el procedimiento ordinario.
Este carcter supletorio del juicio ordinario se extiende an
respecto al procedimiento penal por crimen o simple delito, de
acuerdo a lo establecido en el Art. 52 del Cdigo Procesal
Penal.
ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO
a) El juicio ordinario puede iniciarse por medio de demanda
o prepararse por una medida prejudicial; pero la circunstancia
de que se prepare por medio de una medida prejudicial no
significa que no tenga que haber demanda: sta debe existir
en todo caso.
b) De la demanda -que debe notificarse al actor por el
estado diario y al demandado personalmente o en la forma
sealada en el inciso 2. del Art. 44 o por avisos, segn los
casos y en el evento de ser la primera solicitud enjuicio- se da
traslado. El demandado debe contestarla dentro de cierto
plazo fatal, que generalmente ser de 15 das. Puede o no
defenderse; si no se defiende dentro del plazo fatal que
dispone para ello, se extinguir su facultad por el solo
ministerio de la ley y el tribunal -de oficio o a peticin de
parte- deber conferir traslado para replicar, sin necesidad de
certificado previo. Si se defiende, puede hacerlo oponiendo
excepciones dilatorias o contestando derechamente la
demanda. Contestada la demanda o extinguida esa facultad
por no haberse ejercido ella dentro del plazo fatal, el
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demandante responde a las observaciones del demandado en

el escrito de rplica, al cual responde a su vez el demandado
en el escrito de duplica.
c) En este estado el juez debe estudiar el proceso y ver si
hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Si no
los hay, debe citar para or sentencia. Si los hay y es
admisible en el juicio la transaccin, y no estamos ante uno
de los casos previstos en el Art. 313 CPC, el juez debe citar a
las partes a una audiencia de conciliacin. "Si se rechaza la
conciliacin o no se efecta el comparendo, el secretario
certificar este hecho de inmediato y entregar los autos al
juez para que ste, examinndolos por s mismo, proceda a
recibir la causa a prueba, dictando la resolucin
correspondiente, donde se dar lugar al trmite de la
recepcin de la causa a prueba, y se sealarn los hechos que
se recibirn a prueba. Esta resolucin se notifica por cdula a
las partes; y si ellas quieren valerse de la prueba testimonial,
deben acompaar dentro del quinto da la lista de testigos y
una minuta de puntos de prueba.
d) Vencido el trmino probatorio -que generalmente es de
20 das-, los autos quedan en secretara por otros 10, en cuyo
plazo las partes pueden hacer, por escrito, las observaciones
que el examen de la prueba les sugiere. Vencido este trmino,
se hayan o no presentado escritos, el tribunal, a peticin de
parte o de oficio, citar para or sentencia.
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e) El juez debe dictar la sentencia en el plazo de 60 das y

contra ella proceden los recursos legales.
f) El juicio ordinario comprende tres partes bien
diferenciadas:
1 el perodo de discusin, al que corresponden en esencia
los escritos de demanda, contestacin, rplica y duplica; y el
trmite obligatorio del llamado a conciliacin;
2 el perodo de prueba, y
3 el perodo de la decisin, que corresponde a la dictacin
de la sentencia.

1. Perodo de discusin conciliacin:

A. Perodo de discusin:
Cmo se inicia un Juicio?
Generalmente se inicia con la demanda, pero existen
ciertas medidas que son anteriores a la demanda, que se
denominan Medidas Prejudiciales.
I. Medidas Prejudiciales:
La entrada a juicio por una demanda requiere de una
preparacin previa, como por ejemplo, quien desea demandar
debe reunir todos los antecedentes que le permitan
posteriormente sustentar sus pretensiones, de hecho el Art.
254 CPC contiene una serie de requisitos que debe cumplir la
demanda y en lo posible deber procurarse tambin los
medios de prueba con los cuales va a defender su pretensin
en el juicio o que va a ejercitar en el perodo probatorio y
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eventualmente pueden estar en la necesidad de rendir

anticipadamente ciertas pruebas que no podrn ser rendidas
posteriormente durante el transcurso del proceso. Todo esto
implica que el demandante realice toda una actividad previa a
interponer la demanda, toda una preparacin anterior al
juicio.
En ciertos casos tambin quien teme fundadamente ser
demandado podra recurrir a algunos de estos medios.
La institucin que permite preparar la entrada al juicio es
la llamada MEDIDA PREJUDICIAL, que fundamentalmente
estn reglamentadas en el libro II Ttulo IV Art. 273 y
siguientes, y a lo largo del cdigo tambin se encuentran
otras.
Nuestra legislacin no seala un concepto de lo que debe
entenderse por medidas prejudiciales, sino simplemente las
reglamenta, pero con estas medidas no necesariamente se da
inicio al juicio, es ms, se ver que hay medidas que inicia
quien teme ser demandado.
Concepto de medida prejudicial: Es un acto jurdico
procesal anterior al juicio, que tiene por objeto preparar la
entrada a este, asegurar la realizacin de algn medio de
prueba o asegurar el resultado de la pretensin que se har
valer en la futura demanda.
Son aquellas diligencias anteriores al juicio que la ley
permite realizar al futuro demandante y en ciertos casos al
futuro demandado, destinadas a obtener con la intervencin
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de los tribunales de justicia los antecedentes necesarios para

preparar la demanda, procurar anticipadamente la prueba de
ciertos hechos que puedan posteriormente desaparecer,
rendir medios probatorios que durante el juicio no se podrn
hacer valer o asegurar el resultado de la accin o pretensin
que se va a entablar.
Las medidas prejudiciales pueden ser de tres tipos:
A) PREPARATORIAS.
B) PROBATORIAS.
C) PRECAUTORIAS.
De estos conceptos podemos desprender que las
medidas pueden ser de los tres tipos ya enunciados.
Las PREPARATORIAS, tienen por objeto completar los
antecedentes necesarios para presentar la demanda
cumpliendo con todos los requisitos que establece la ley,
especialmente en el articulo 254 del CPC, de tal forma que el
demandante no tenga ninguna dificultad formal al momento
de presentar su demanda.
Las PROBATORIAS tienen por objeto asegurar antes del
juicio la realizacin de algn medio probatorio o de alguna
prueba que no puedan rendirse posteriormente en la etapa
respectiva dentro del juicio, por ejemplo por que puedan
desparecer.
Las PRECAUTORIAS, que estn vinculadas a los
procedimientos cautelares tienen por objeto asegurar que se
pueda cumplir la sentencia en caso que esta sea favorable al
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futuro demandante, es decir asegurar el resultado de la

pretensin que se va a deducir en el juicio posterior en el
evento que la demanda sea acogida.
Hay dos medidas que son esencialmente prejudiciales
que son las preparatorias y las probatorias, es decir, no
pueden estar en otra etapa que no sea antes del inicio del
juicio, en cambio las precautorias tambin pueden pedirse
solo como precautoria durante el curso del juicio, es decir, la
tercera la podramos estudiar dentro del juicio.

CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1) Tienen un carcter previo al juicio, no constituyen el
juicio, ya que ste se inicia por demanda de acuerdo al Art.
253 y 254 CPC.
Art. 253 CPC Todo juicio ordinario comenzar por
demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV
de este Libro.
Por lo Tanto se solicitan con anterioridad, se trata de
actos que producen sus efectos incluso antes del
emplazamiento de la parte demandada.
2) Son taxativas, ya que solo pueden utilizarse aquellas que
estn expresamente mencionadas por la ley, ahora bien no
solo en los Art. 273 y siguientes del cdigo, sino que tambin
se contemplan por ejemplo a propsito de la preparacin del
juicio ejecutivo. Las medidas prejudiciales precautorias son las
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nicas en las cuales permite, bajo ciertos requisitos, ser

distintas a las expresamente establecidas por la ley.
3) Siempre se requiere la intervencin de un tribunal de
justicia, es decir, se practican siempre con la intervencin de
un tribunal.
4) Para decretar estas medidas quien las solicita deber
expresar la pretensin que se propone deducir y
someramente sus fundamentos, Art. 287 CPC.
5) Fundamentalmente las puede solicitar quin pretende
demandar, es decir el futuro demandante. Excepcionalmente
las puede utilizar el futuro demandado o quien fundadamente
debe ser demandado, pero en este ltimo caso puede utilizar
solo en dos casos:
a. Medidas prejudiciales preparatorias, solo la del 273 N
5 CPC, que es el reconocimiento jurado de firma puesta en
instrumento privado.
b. Medidas Prejudiciales las probatorias, Art. 281 CPC
medidas probatorias varias, como la inspeccin personal de
Tribunal No obstante que las medidas se encuentran en el 273
y enumera , informe de Peritos, certificacin de Ministro de fe;
Art 284 CPC confesin anticipada: Art. 286 CPC declaracin
testimonial anticipada.
6) Estas medidas preparatorias son de aplicacin general,
no obstante que las medidas se encuentran en el 273 CPC y
enumera la forma de prepararlas, lo cierto es que estas
medidas preparatorias pueden aplicarse a cualquier juicio que
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se pretende seguir, por cuanto en primer lugar se usan las

normas que estn en el libro II del CPC que tienen el carcter
de subsidiario de todos los dems procedimientos segn el
Art. 3 CPC. Y en segundo lugar porque cualquier tipo de juicio
o procedimiento que se pretenda iniciar puede requerir de
preparacin, ya que los requisitos establecidos en el Art. 254
son aplicables a casi todos los procedimientos, sean ordinarios
o especiales.

A) Medidas Prejudiciales Preparatorias: Art. 273 CPC.

1. Concepto: Son los actos jurdicos procesales
anteriores al juicio y que tienen por objeto preparar la entrada
al mismo.
2. Sujeto Activo: En principio solo puede ser titular de
este tipo de medidas quien pretende demandar por cuanto as
lo seala el Art. 273 inciso 1. De acuerdo al Art. 288 toda
persona que fundadamente tema ser demandada podr
solicitar la medida preparatoria del N 5 del Art. 273, en
consecuencia, el sujeto activo de estas medidas por regla
general, es el futuro demandante, en tanto, el sujeto pasivo
ser el futuro demandado, sin embargo en forma excepcional
quien fundadamente tema ser demandado puede impetrar la
medida preparatoria del N 5 del Art. 273.
En definitiva, con relacin a este N 5 el futuro
demandado siempre puede solicitar de quien lo va a
demandar reconozca la firma puesta en un instrumento
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privado, si se revisa el N 5, se llegar a la conclusin que es

una medida probatoria ms que una medida preparatoria.
Art. 273 (263). El juicio ordinario podr prepararse,
exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se
propone dirigir la demanda:
1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su
capacidad para parecer en juicio, o a su personera o al
nombre y domicilio de sus representantes;
2 La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la
accin que se trata de entablar;
3 La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios,
tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos
o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a
negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo
dispuesto en los Art.s 42 y 43 del Cdigo de Comercio; y
5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en
instrumento privado.
La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en
todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.
Art. 288 (278). Toda persona que fundadamente tema ser
demandada podr solicitar las medidas que mencionan el
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nmero 5 del Art. 273 y los Art.s 281, 284 y 286, para
preparar su defensa.
3. Requisitos necesarios para solicitar Medidas
Preparatorias:
1) Debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.
2) Los de la ley de comparecencia en juicio
3) Los comunes a las medidas prejudiciales; es decir
enunciar la o las pretensiones que pretende deducir, y en
segundo lugar enunciar someramente los fundamentos de la
medida.
Art. 287 (277). Para decretar las medidas de que trata
este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se
propone deducir y someramente sus fundamentos
Qu pasa con el futuro demandado, debe cumplir con
todos estos requisitos?
Lo que puede ocurrir, es que el futuro demandado seale
la accin que l estime que contra de l se pretende deducir,
para cumplir de manera indirecta con los requisitos del
Art. 287. El requisito plenamente aplicable es que
enuncie someramente los fundamentos de dicha accin.
4) El solicitante debe acreditar la necesidad de que se
decrete alguna de las medidas cuando solicite las del N 1, 2,
3 y 4 del Art. 273, ya que el tribunal, slo lo ordenar,
cuando a su juicio sean necesarias para que el demandante
pueda entrar a juicio, pero en el caso del N 5 del 273
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siempre se va a decretar, as lo indica el inciso final de dicho

Art..
4. Anlisis de cada una de las medidas:
Art. 273: El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo
el que pretende demandar de aquel contra quien se propone
dirigir la demanda:
N 1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a
su capacidad para parecer en juicio, o a su personera o al
nombre y domicilio de sus representantes;
De este N 1 se puede desprender que son 3 las
posibilidades contempladas, pero siempre tendientes a
determinar cul es la persona en contra de quien se va a
dirigir la demanda
A fin de explicar el primer caso, debemos establecer que
la regla general de capacidad en materia procesal, es que
todas las personas pueden ser parte en un juicio, y equivale a
la capacidad de goce, sin embargo no todas tienen la
capacidad para comparecer, que equivale a la capacidad de
ejercicio. Por lo tanto podramos vernos obligados a
demandar a una persona a travs de su o sus representantes
legales; a eso apunta esta norma, por cuanto los incapaces
deben actuar en el juicio a travs de sus apoderados o sus
representantes legales.
Se estara frente a un vicio de nulidad si la pretensin se
dirige a una persona que no tiene la capacidad de comparecer
en el juicio.
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Por su parte, la personera es la aptitud legal para

intervenir en un negocio y la representacin con que se
interviene en el mismo. En este caso la medida se dirige en
contra de una determinada persona para que declare si es o
no como dice la ley apoderado o representante de otra .
La tercera situacin a que alude este nmero se refiere a
la persona del representado quien deber declarar el nombre
y el domicilio de su o sus representantes para dirigir entonces
la pretensin en contra de stos, con el objeto de evitar un
vicio de nulidad, se refiere fundamentalmente a la
representacin legal.
En cuanto al procedimiento, si decretada la diligencia, la
persona que est citada a declarar no concurre o bien si
concurre y se niega a prestar la declaracin ordenada, o bien
esta no es categrica, se le pueden aplicar las sanciones o
apercibimientos que el futuro demandante debe sealar en el
escrito respectivo de solicitud y que estn contempladas en el
Art. 274 CPC: Si, decretada la diligencia a que se refiere el
nmero 1 del Art. anterior, se rehsa prestar la declaracin
ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo
mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no
excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos
meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.
Hay que pedir se lleve a efecto esta medida bajo
apercibimiento de la sancin del 274.
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N 2 La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de

la accin que se trata de entablar.
En nuestro Cdigo Civil, la obligacin de dar contiene la
de entregar la cosa y si sta es de especie o cuerpo cierto
adems la de conservarla hasta el momento de la entrega,
Art. 1542 C.C.
Lo que se pretende entonces a travs de esta medida es
establecer:
a. En qu lugar preciso se encuentra la cosa que ser
objeto de la accin futura.
b. Conocer el estado en que esta especie o cuerpo cierto
se encuentra.
c. Establecer en poder o bajo la tenencia de qu persona
se encuentra.
Esta medida est ntimamente vinculada con el juicio o
procedimiento ejecutivo con obligacin de dar cuando recae
en una especie o cuerpo cierto debido, por cuanto en el juicio
ejecutivo uno de los requisitos es o consiste en que la
obligacin sea lquida, y cuando estamos en presencia de la
especie o cuerpo cierto debido que est en manos del deudor
se considera dicha obligacin como lquida.
Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, no interesa
dinero, sino que se requiere la cosa, el cuadro o el caballo
especfico, ah no se puede traducir a dinero, y ah la ley
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entiende que individualizando la especie, esa obligacin es

lquida.
Art. 438 (460). La ejecucin puede recaer:
1. Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que
exista en poder del deudor;
2. Sobre el valor de la especie debida y que no exista en
poder del deudor, hacindose su avaluacin por un perito que
nombrar el tribunal, y
3. Sobre cantidad lquida de dinero o de un gnero
determinado cuya avaluacin pueda hacerse en la forma que
establece el nmero anterior.
Se entender cantidad lquida, no slo la que
actualmente tenga esta calidad sino tambin la que pueda
liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo
los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre.
El acreedor expresar en la demanda ejecutiva la especie
o la cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de
ejecucin.
Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser
necesario proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas
que para su liquidacin y pago se expresan en otras
disposiciones de este Cdigo.
Aqu queda claro que la especie o cuerpo cierto no se
puede traducir a dinero.
Nuestro CPC establece los procedimientos para llevar a
efecto esta exhibicin, segn que la especie o cuerpo cierto
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se encuentre en poder del deudor o bien en poder de un

tercero.
En el primer caso, si la especie se encuentra en poder del
deudor o futuro demandado, esta exhibicin se realizar
mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizando al
interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para
ello, Art. 275 inciso 1, por otra parte si se encuentra en poder
de un tercero esta medida se realizar por el hecho de que la
persona que lo tiene que exhibir, diga el domicilio de la
persona o el lugar donde se encuentre el objeto.
Art. 275 (265). La exhibicin, en el caso del nmero 2 del
Art. 273, se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o
autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole
facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en
poder de la persona a quien se ordene la exhibicin.
Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la
persona a quien se ordene la exhibicin, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el
objeto se encuentre.
La sancin es igual que la preparatoria N 1, es decir
multa por 2 sueldos vitales y arresto hasta por dos meses.
Adicionalmente para este N 2 la ley contempla el
allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin
se pide, apremios que adems pueden hacerse efectivos
sobre el tenedor o el tercero tenedor de la cosa que deba
exhibirse.
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Art. 276 (266). Si se rehsa hacer la exhibicin en los

trminos que indica el Art. precedente, podr apremiarse al
desobediente con multa o arresto en la forma establecida por
el Art. 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se
halle el objeto cuya exhibicin se pide.
Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros
que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a
exhibirlo.
Al momento de efectuar la solicitud de exhibicin, el
futuro demandante deber pedirle al tribunal que lo decrete
bajo apercibimiento del Art. 276 CPC, en caso que no se
cumpla para que se apliquen dichos apremios.

N 3 La exhibicin de sentencias, testamentos,

inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros
instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza
puedan interesar a diversas personas;
Esta medida prejudicial preparatoria, al igual que las
anteriores solo la puede solicitar el futuro demandante, si bien
se trata de documentos que son necesarios para preparar la
entrada a juicio, tambin se trata de documentos que pueden
servir como medio de prueba en el proceso posterior, en todo
caso, los instrumentos pblicos en general, pueden ser
obtenidos por cualquier interesado, por ejemplo una
sentencia, un ttulo de propiedad, etc., y en tal caso no ser
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necesario recurrir a este medio, sino que se podrn requerir

del funcionario pblico competente.
Qu pasa si se pide que se muestre determinado
documento para iniciar un futuro juicio? La persona lo exhibe
y posteriormente se lo lleva, hay un problema prctico.
Esta medida se cumple dejando en el proceso copia de
las piezas que se presenten o de su parte conducente, con
una razn de la clase y listado de los objetos exhibidos, sin
embargo ser el interesado quien le solicite al tribunal en el
escrito respectivo que se dejen copias en el proceso de los
documentos cuya exhibicin se solicita.
Art. 283 (273). Siempre que el actor lo exija, se dejar en
el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conducente, y una razn de la clase y estado actual de los
objetos exhibidos.
El Art. 277, nos seala que en el evento de
incumplimiento del futuro demandado cuando existen en su
poder los documentos respectivos es que se pierde el derecho
a hacerlos valer despus durante el juicio, salvo que la otra
parte los haga tambin valer en apoyo de sus defensas o bien
que justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo
exhibir antes, o bien que justifique que se refieren a hechos
distintos de los que motivaron la solicitud de exhibicin.
Art. 277. Siempre que se d lugar a las medidas
mencionadas en los nmeros 3 y 4 del Art. 273, y la persona a
quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en
 25

su poder los instrumentos o libros a que las medidas se

refieren, perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo
que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su
defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los
pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de
aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. precedente y
en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
Por lo tanto, al incumplidor tambin se le pueden aplicar
tambin multas, arrestos e incluso el allanamiento en los
trminos que seala el Art. 276 CPC.

N 4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a

negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo
dispuesto en los Art.s 42 y 43 del Cdigo de Comercio;
Solo puede pedirla el futuro demandante contra el futuro
demandado y consiste en libros de contabilidad, pero relativos
a negocios en que tenga parte el solicitante. Art. 42 Cdigo de
Comercio. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a
instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general
de los libros, salvo en los casos de sucesin universal,
comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o
convencionales y quiebras.
Art. 43. C DE C. La exhibicin parcial de los libros de
alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud de
parte o de oficio.
 26

Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa

sern ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a
presencia del dueo o de la persona que l comisione, y se
limitarn a los asientos que tengan una relacin necesaria con
la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad
requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para
verificar el reconocimiento de los libros.
Debemos tener presente que de acuerdo al Art. 35 del
Cdigo de comercio existe una presuncin en el sentido que si
ellos se llevan en conformidad a lo dispuesto en la ley, hacen
fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten
entre s.
Es decir, los libros de contabilidad son una prueba
esencial en los juicios entre comerciantes, a favor de los
comerciantes que llevan los libros en conformidad a la ley.
La sancin para el incumplidor estn establecidas en el
Art. 277 CPC y son similares a las mencionadas en el nmero
anterior, es decir, en primer lugar si los documentos se
encuentran en poder de la persona en contra de la cual se
solicita la exhibicin, sta como sancin no podr hacerlos
valer posteriormente como instrumentos con las excepciones
ya vistas.
 27

Una segunda sancin est compuesta por la aplicacin

de multas y arrestos en la forma sealada en el Art. 274 CPC y
el allanamiento del local donde se hallen estos libros.
Una tercera sancin consagrada en el Cdigo de
Comercio, nos indica que quien oculte alguno de sus libros
sindole ordenada la exhibicin ser juzgado por los asientos
de los libros de su colitigante o contraparte que estuvieren
arreglados y sin admitir prueba en contrario.
Art. 33. El comerciante que oculte alguno de sus libros,
sindole ordenada la exhibicin, ser juzgado por los asientos
de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin
admitrsele prueba en contrario.

N 5 El reconocimiento jurado de firma, puesta en

instrumento privado.
La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en
todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio.
Esta es una medida prejudicial preparatoria, que puede
utilizar tanto el futuro demandante como el futuro demandado
y que el tribunal siempre deber conceder o deber
concederla en todo caso, como dice el inciso final, y las otras
4 se otorgarn cuando a juicio del tribunal sean necesarias
para que el demandante entre a juicio.
 28

El tratamiento de esta medida en cuanto a su

procedimiento, es similar a aquel que la ley establece para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo,
Art. 278 CPC.
Art. 278 (268). Si se rehsa el reconocimiento de firma
decretado en el caso del nmero 5 del Art. 273, se proceder
en conformidad a las reglas establecidas para el
reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.
En cuanto a la forma o procedimiento se usa el que
corresponde al juicio ejecutivo, y para esos efectos debemos
remitirnos al Art. 434 N 4 y 435 del CPC.
La regla general, es que un documento privado carece de
valor probatorio, a menos que sea reconocido judicialmente o
mandado a tener por reconocido, entonces este documento
que se acompaa en forma previa al juicio como medida
prejudicial, requiere ser reconocido por la persona que lo firm
o mandado a tener por reconocido.
Art. 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las
obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se
hace valer alguno de los siguientes ttulos:
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;
2. Copia autorizada de escritura pblica;
3. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente
y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin;
 29

4. Instrumento privado, reconocido judicialmente o

mandado tener por reconocido. Sin embargo, no ser
necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una
letra de cambio o suscriptor de un pagar que no hayan
puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse
el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya
sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al
pago de una letra de cambio, pagar o cheque, cuando,
puesto el protesto en su conocimiento por notificacin judicial,
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero da
tacha de falsedad.
Tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento
previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del
obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por
el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su
asiento un notario;
5. Confesin judicial;
6. Cualesquiera ttulos al portador, o nominativos,
legtimamente emitidos, que representen obligaciones
vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos ttulos,
siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos,
en todo caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo
a que se despache la ejecucin la protesta de falsedad del
ttulo que en el acto haga el director o la persona que tenga la
 30

representacin del deudor, quien podr alegar en forma la

falsedad como una de las excepciones del juicio; y
7. Cualquier otro ttulo a que las leyes den fuerza
ejecutiva.
Art. 435 (457). Si, en caso de no tener el acreedor ttulo
ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento
de firma o por la confesin de la deuda, podr pedir que se
cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la
que corresponda de estas diligencias.
Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas
evasivas, se dar por reconocida la firma o por confesada la
deuda.
A travs de esta medida lo que se pretende es que quien
suscribi un documento sea citado al tribunal en un da y hora
determinados para que en dicha audiencia reconozca su firma
puesta en un instrumento privado.
Este citado puede adoptar diversas actitudes:
Puede concurrir y reconocer su firma, con lo cual el
documento se tendr por reconocido.
Puede no concurrir por lo que deber solicitarse se tenga
por reconocida la firma.
Puede concurrir y dar respuestas evasivas al igual que en
el caso anterior, y aqu deber solicitarse se tenga por
reconocida la firma.
O bien puede concurrir y negar la firma.
 31

Se discute como debe notificarse posteriormente la

demanda.
Cuando la persona no concurre o da respuestas evasivas,
aqu se pide se tenga por reconocida en ese documento.
Se sostiene que estas son medidas preparatorias, y nada
ms, la discusin o prueba vendrn en la etapa posterior, por
lo que aqu no se podra ni apelar.

B) Medidas Prejudiciales Probatorias: Art. 281, y sgtes. CPC.

1. Concepto: Son los actos jurdicos procesales
anteriores al juicio que tienen por objeto obtener la rendicin
de medios de pruebas establecidos por el legislador y que
pueden ser de difcil realizacin en lo futuro o recaen en
hechos que pueden desaparecer.
Nuestros procedimientos se desarrollan en el tiempo y
adems estn divididos generalmente en tres o cuatro etapas,
la etapa de discusin, la etapa de conciliacin, la etapa de
prueba y la etapa de sentencia. En algunos de ellos se
excepta la etapa de conciliacin, pero siempre encontramos
un perodo de prueba, tambin por regla general durante este
perodo se deben rendir las pruebas que la ley establece y en
la forma que indica la ley, es decir, es el legislador el que
seala con precisin cul es la oportunidad para rendir la
prueba respectiva, lo que normalmente ocurre dentro del
perodo probatorio.
 32

Sin embargo en ciertas situaciones y tambin

excepcionalmente es posible que sea necesario rendir una
prueba determinada, incluso antes de que se inicie el juicio, al
respecto se reconoce una doble motivacin para rendir la
prueba antes del proceso:
Que dicha prueba sea urgente rendirla o presentarla o
que su dilacin conlleve el no poderla rendir posteriormente
en la oportunidad respectiva, por cuanto puede desaparecer.
Que por el retardo de la entrada al juicio o por la
tardanza en que se llegue al perodo probatorio puedan existir
impedimentos que conlleven a que tales medios de prueba no
se puedan hacer valer en su oportunidad.
Ej. Inspeccin del tribunal en caso de existencia de obra
ruinosa.
Testimonial en caso que el testigo se vaya al
extranjero.
Informe de peritos en caso de contabilidad
fraudulenta.
2. Sujeto Activo: Estas medidas pueden ser solicitadas
tanto por el futuro demandante como por el futuro
demandado y ellas estn enumeradas y reglamentadas en los
Art. 281 y siguientes del CPC.
Art. 281 (271). Puede pedirse prejudicialmente la
inspeccin personal del tribunal, informe de peritos
nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de
 33

fe, cuando exista peligro inminente de un dao o perjuicio, o

se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer.
Para la ejecucin de estas medidas se dar previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se
encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta,
o donde deban ejecutarse. En los dems casos se proceder
con intervencin del defensor de ausentes.
3. Medios de Probatorios del Art. 281 CPC:
a. Inspeccin personal:
No obstante que el cdigo no lo menciona, en cuanto a
este medio de prueba, para su procedimiento debemos
remitirnos a lo que establecen el Art. 403 y siguientes del
CPC, especialmente Art. 405.
Art. 403 (405). Fuera de los casos expresamente
sealados por la ley, la inspeccin personal del tribunal slo
se decretar cuando ste la estime necesaria; y se designar
da y hora para practicarla, con la debida anticipacin, a fin de
que puedan concurrir las partes con sus abogados.
La inspeccin podr verificarse aun fuera del territorio
sealado a la jurisdiccin del tribunal.
Art. 405 (407). Se llevar a efecto la inspeccin con la
concurrencia de las partes y peritos que asistan, o slo por el
tribunal en ausencia de aqullas.
Si el tribunal es colegiado, podr comisionar para que
practique la inspeccin a uno o ms de sus miembros.
b. El informe de peritos
 34

Tenemos una particularidad cuando se solicita como

medida prejudicial probatoria, deben ser designados por el
tribunal, por regla general, el tribunal solo acta en subsidio a
las partes, hay un procedimiento para llegar a esa
designacin, sin embargo cuando estamos frente a una
medida prejudicial probatoria y atendido el tenor del Art. 281
la designacin del perito recae directamente en poder del
tribunal y no de las partes y por ello se ha entendido que no
es necesario que se fije una audiencia para tal efecto,
especialmente por cuanto an no hay partes, ya que no existe
juicio.
c. La certificacin de un ministro de fe:
Tambin constituye una particularidad por cuanto tal
certificacin no est consagrada por nuestro legislador como
medio probatorio que las partes puedan utilizar en el proceso,
es decir, por su naturaleza no es un medio probatorio.
Sin embargo de acuerdo al 427 se le otorga a esta
certificacin un valor probatorio cual es el que constituye base
de una presuncin judicial.
Art. 427 (429). Sin perjuicio de las dems circunstancias
que, en concepto del tribunal o por disposicin de la ley,
deban estimarse como base de una presuncin, se reputarn
verdaderos los hechos certificados en el proceso por un
ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente,
salvo prueba en contrario.
 35

Igual presuncin existir a favor de los hechos

declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes.
4. requisitos de las medidas Probatorias:
a) La peticin para que se conceda alguno de estos
medios probatorios previos, debe cumplir con los requisitos
comunes a toda medida prejudicial, Art. 287.
b) Debe fundarse en que exista peligro inminente de un
dao o perjuicio, o bien que se trate de hechos que puedan
fcilmente desaparecer. Art. 281 inciso 1. Estos requisitos
son alternativos.
En cuanto a la forma que se va a desarrollar o tramitar,
de acuerdo al Art. 281 debe darse previamente conocimiento
a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en
el lugar del asiento del tribunal.
Esto significa que una vez notificada a la persona que se
trata de demandar, se puede realizar la actuacin.
En general, para llevar a cabo estas medidas no es
necesario que participen las futuras partes, porque si se pide
se designe perito, y si se pide inspeccin personal del tribunal
tambin puede hacerlo sin la presencia de las partes, por lo
tanto para llevar a efecto estos medios de prueba no es
requisito la presencia de las futuras partes, pero s lo es
previamente la notificacin de la resolucin que recaiga en la
solicitud respectiva. Art. 284 y 285
5. Otros Medios Probatorios:
a. La confesin o absolucin de posiciones:
 36

La confesin es un medio de prueba que por regla

general puede ser solicitada por las partes una vez que est
contestada la demanda y que consiste en que la persona
responda una serie de preguntas sobre hechos materia del
juicio y que le afecten preguntas que estn contenidas en un
documento que se denomina pliego de posiciones y por ello a
esta prueba tambin se le denomina ABSOLUCIN DE
POSICIONES, las posiciones en realidad son las preguntas.
Sin embargo el Art. 284 establece: Si hay motivo fundado
para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva
posiciones sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso,
sealar da y hora para la prctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta das
subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones,
o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones
bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar
por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la
orden del tribunal.
En este caso el solicitante, adems de cumplir los
requisitos del Art. 287 debe cumplir con un requisito especial
y que consiste en que haya un motivo fundado para temer
que una persona se ausente en breve tiempo del pas y que
 37

por supuesto no vaya a estar en el tiempo en que deba

rendirse dentro del proceso posterior este medio de prueba.
Lo puede solicitar tanto el futuro demandante como el
futuro demandado, es decir, hay un fundamento especfico,
preciso y determinado para este medio probatorio, y es que
exista temor que se ausente del pas y no regrese, por lo
menos hasta que deba rendir la prueba. En virtud de lo
anterior el tribunal debe fijar da y hora para recibir la
confesional, sin embargo debe calificar previamente de
conducentes los hechos que contenga el pliego de posiciones.
El tribunal debe informarse en forma previa a la prueba
del contenido de tales preguntas para declararlas como
conducentes, durante el juicio propiamente tal en la etapa
probatoria, las preguntas sobre las cuales debe contestar el
absolvente se mantienen en secreto, siendo una excepcin al
principio de publicidad, hasta el momento en que se rinda la
prueba, o hasta que llegue el da y hora fijada para rendir esa
prueba.
En la medida prejudicial probatoria la confesin es
diferente, las preguntas que se contengan en el pliego no van
a ser secretas, ya que el tribunal debe calificarlas
previamente de conducentes.
En cuanto a la sancin que consagra el cdigo para el
absolvente rebelde el Art. 284 inciso final, indica que si se
ausenta la persona que deba absolver posiciones dentro de
los 30 das subsiguientes a la notificacin o sin dejar
 38

apoderado con facultades suficientes para absolver

posiciones, sin haber cumplido la orden del tribunal, se le dar
por confeso en la secuela del juicio.
Por lo anterior, al igual que lo que ocurra en el Art. 273
N 5, quien solicita este medio de prueba deber adems
pedir al tribunal que se decrete bajo el apercibimiento que
contempla este Art. 284 inciso 2, es decir, que se le tenga
por confeso en el juicio posterior, en el evento de producirse
alguna de las situaciones que all se indican. Adicionalmente
debera remitirse al libro II, el cual es supletorio, Art. 3, y all
se hace extensivo el apercibimiento para el caso que la
persona no conteste o lo haga en forma evasiva.
Est tambin reglamentado en el 285.
Art. 285 (275). En el caso del inciso 1 del Art. anterior
podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme,
constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de
nombrrsele un curador de bienes.
B. Prueba de testigos: reglamentada en el Art. 286 CPC.

Art. 286 (276). Se podr, asimismo, solicitar antes de la

demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones,
por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de
que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones
versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el tribunal.
 39

Para practicar esta diligencia, se dar previamente

conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo
cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde
deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se
proceder con intervencin del defensor de ausentes.
Puede ser solicitada por el futuro demandante y futuro
demandado.
En cuanto a los requisitos, debe cumplir con los
requisitos comunes de toda medida prejudicial.
Hay que cumplir con otros dos requisitos que son
especficos: Art. 286.
1) La existencia de impedimentos graves.
2) Que haya fundado temor de no poderlo recibir
oportunamente.
Los hechos deben ser declarados de conducentes por el
tribunal, la diferencia con la prueba de testigos ordinaria, es
que all el testigo declara sobre hechos sustanciales a travs
de una sentencia interlocutoria, conocido como auto de
prueba, en este caso como no hay un juicio, el testigo
declarar sobre puntos que indique el solicitante, los cuales el
juez debe calificar de conducentes en forma previa.
Para practicar esta diligencia debe darse previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo
cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o el
lugar donde se preste declaracin.
 40

Se decreta con conocimiento, y el tribunal deber fijar un

da y hora para la realizacin de esta diligencia probatoria
previa notificacin a las partes, diligencia que se realizar por
la parte que asiste, debiendo levantarse un acta firmada por
el tribunal y por el ministro de fe que en este caso ser el
receptor.
En cuanto al valor probatorio de la prueba rendida, el
tribunal puede ponderarla en la sentencia definitiva que se
dicte en el juicio posterior.
c. Declaracin jurada o exhibicin de documentos
por parte del mero tenedor.
Art. 282 (272). Si aquel a quien se intenta demandar
expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado:
1. A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la
persona en cuyo nombre la tiene; y
2. A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener
ttulo escrito, a declarar bajo juramento qu carece de l.
En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas en este Art., se le podr apremiar
con multa o arresto en la forma dispuesta por el Art. 274.
Puede considerarse tanto como preparatoria, como
probatoria y en virtud de ella quien debera ser el futuro
demandado seala ser un simple tenedor de la cosa de quien
procede la accin que es objeto de ella, puede ser obligado a
declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona
 41

a cuyo nombre la tiene y a exhibir el ttulo de su tenencia, y si

no la tiene a declarar bajo juramento que carece de l.
d. constitucin de mandatario judicial: Art. 285
CPC.
Se le conoce tambin como arraigo, aunque no igual al
conocido en materia penal.
Est vinculado con la representacin de ausentes.
Cuando se tema que una persona, el futuro demandado,
se ausente en breve tiempo del pas y no deje mandatario con
facultades suficientes para representarlo en juicio, podr
pedirse prejudicialmente que constituya en el lugar donde se
entablar el juicio un apoderado que lo represente en ese
juicio en particular, a fin de responder por las eventuales
multas y costas por las que pueda ser condenado, bajo
apercibimiento que si no lo hace se le va a designar un
curador de bienes.

C) Medidas Prejudiciales Precautorias:

1. Concepto: Son aquellas providencias de carcter
cautelar cuyo titular es el demandante y que tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de una sentencia que se solicita y
se decreta generalmente durante el curso del proceso y
tambin antes de su inicio, caso en el cual recibe el nombre
de medidas precautorias prejudiciales.
Tambin se seala como un nuevo concepto que: Son
actos jurdicos procesales realizados exclusivamente por el
 42

sujeto activo del proceso y que tienen por finalidad asegurar

el resultado de la accin o pretensin hecha valer.
Se podran estudiar antes del juicio o durante l.
Los procedimientos y el proceso se desenvuelven en el
tiempo a travs de diversos actos y actuaciones y a travs de
diversas etapas, de tal forma de que desde que se inicia hasta
que se termina y queda ejecutoriada la sentencia y se hace
cumplir, puede pasar un largo lapso de tiempo.
El proceso es progresivo y se va desarrollando en el
tiempo, pueden suceder diversos hechos y que muchas veces
ni siquiera la imaginacin humana puede prever, por ejemplo:
La insolvencia del demandado, o que este enajene todos sus
bienes, tambin hemos sealado que cuando una persona o
parte solicita al tribunal no lo hace pensando solamente en
obtener una declaracin favorable o reconocimiento de algn
derecho, sino que su inters es obtener que se cumpla lo que
ordena la sentencia y para ello el legislador ha establecido
ciertos mecanismos procesales que buscan asegurar el
resultado prctico del proceso, estas son las denominadas
MEDIDAS CAUTELARES O PRECAUTORIAS.
2. Sujeto Activo: el demandante, y este es aquel que
inicia el proceso por medio de demanda o aquel que deduce
demanda reconvencional, por lo tanto si estamos dentro del
juicio, puede interponerla el demandado (reconvencin), si es
como medida prejudicial slo el futuro demandante.
 43

Las medidas precautorias estn tratadas en el libro II,

Art. 290 y siguientes del CPC, no slo se aplican al juicio
ordinario de mayor cuanta, sino que su aplicacin es de
carcter general de conformidad a lo establecido en el Art. 3
del CPC, atendido el carcter subsidiario que este tiene. Es
ms, las medidas precautorias de acuerdo a nuestra
legislacin son innumerables, y pueden crearse por el tribunal
en ciertos casos sin limitacin alguna, es lo que se denomina
la facultad cautelar genrica de los tribunales.
Las medidas prejudiciales precautorias son las mismas
medidas precautorias, que se pueden solicitar como
prejudiciales, evidentemente antes del inicio del proceso, la
diferencia entre las precautorias propiamente tales y las
precautorias prejudiciales, es el momento en que se decretan.
Art. 279
Art. 279 (269). Podrn solicitarse como medidas
prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y
concurriendo las circunstancias siguientes:
1. Que se determine el monto de los bienes sobre que
deben recaer las medidas precautorias; y
2. Que se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio
del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen
y multas que se impongan.
Tienen por objetivo asegurar el resultado de las medidas
que se van a dictar posteriormente.
 44

3. Requisitos de las Medidas Prejudiciales

Precautorias:
a. Los comunes a todo escrito,
b. adems habr que cumplir con la ley de
comparecencia en juicio y;
c. Los requisitos de las medidas precautorias y de las
medidas prejudiciales, es decir requisitos comunes a toda
medida prejudicial Art. 287 CPC, se deber enunciar la accin
a deducir y expresar someramente sus fundamentos.
d. Debe cumplir tambin con los requisitos comunes a
toda medida precautoria, es decir (Art. 298) comprobantes de
presuncin grave del derecho que se reclama.
De acuerdo al Art. 299 en casos graves y urgentes se
pueden conceder estas medidas an cuando falten estos
comprobantes, constituyendo en todo caso una caucin. Y
tratndose de aquellas medidas precautorias que no se
encuentran expresamente establecidas por la ley,
necesariamente debe rendirse la caucin que exige el Art. 298
parte final del CPC.
e. Debe cumplirse con los requisitos especficos para las
medidas precautorias cuando ellas estn establecidas en la
ley.
f. Deben cumplirse tambin los requisitos que establece
el Art. 279 del CPC relativos a las medidas prejudiciales
precautorias.
 45

Deben ser motivos graves y calificados y deben ser

relativos a la prdida de crdito o disminucin del derecho de
garanta general del futuro demandante, que podra permitir
entonces que lo resuelto en el juicio posterior no pudiera ser
cumplido por el demandado, por carecer a la fecha del fallo de
bienes en cantidad o calidad suficientes. No nos olvidemos
que estos bienes pueden sufrir disminucin fsica, ser
enajenados o bien puedan ser ocultados los bienes.
Los bienes que deben recaer en las medidas precautorias
estn en perfecta armona con el 298 del CPC, es decir, debe
haber un justo equilibrio entre lo que podra verse condenado
a pagar por el demandado y los bienes objeto de la medida.
No nos olvidemos que es un requisito para las medidas
precautorias.
Que se rinda fianza u otra garanta suficiente al tribunal
para responder por otros gastos que se originen o multas que
se impongan. A travs de este requisito, lo que se pretende
por el legislador es darle mayor seriedad a la solicitud, por
cuanto el litigante y responsable que solicita esta medida
queda sujeto a responder por los perjuicios que pueda recaer
en la solicitud, por ello se estima que slo lo va a pedir
cuando lo estima realmente necesario. Se nos presenta una
duda tratndose de la fianza, por cuanto no tratndose de
medidas expresamente tratadas en la ley el 298 exige
requisito adicional, y es la caucin por los perjuicios que se
originen, y el 279 tambin nos exige caucin.
 46

Qu pasa si se presenta una prejudicial que no est

establecida en la ley, habr que rendir caucin por lo
expresado en el 278 y 279 del CPC?
La lgica indica que no existe una doble caucin sino que
se debe ofrecer y el juez debe calificar la caucin ofrecida,
bastando que sea una sola, ya que exigir dos cauciones sera
entrabar an ms la solicitud de estas medidas y su
otorgamiento, no es lo que quiere el legislador, sino lo que se
pretende es que sea seria y responsable y por ello se exige
esta caucin. En cuanto al otorgamiento de estas medidas, la
doctrina nos indica que se debe tener presente dos grandes
circunstancias:
En cuanto a la aplicabilidad es bastante amplia, ya que
se aplica a todo tipo de procedimientos, es decir pueden ser
juicios ordinarios, sumarios y especiales, estn o no
reglamentados en el CPC.
Pueden solicitarse como prejudiciales todas las medidas
precautorias, es decir, las del Art. 290 del CPC, aquellas
establecidas en la ley, cualquiera sea sta, ya sea en el CPC u
otras normas y todas aquellas medidas no contempladas
expresamente en la ley (Art. 298).
En cuanto a la tramitacin de esta solicitud debemos
tener presente que ellas se solicitan en forma previa al juicio,
por lo que una vez que el juez constate que se cumplen con
todos los requisitos que hemos sealado, que el tribunal
 47

deber concederlas o bien denegarlas en el evento que

considere que no se cumplen los requisitos.
Para aclarar cmo debe procederse debemos remitirnos
al Art. 289 del CPC
Art. 289 (279). Las diligencias expresadas en este Ttulo
pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien
se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervencin.
Habr que notificar?
La doctrina estima que debe resolverse de plano esta
solicitud, sin notificar a la persona en contra de la que se pide,
agregan que la palabra audiencia del Art. 289 del CPC, no es
sinnimo de incidente o tramitacin incidental, sino que
significa tomar conocimiento de la actuacin, ya que no hay
juicio, por lo tanto, no puede haber algo accesorio, si no est
lo principal.
Se seala que el Art. 289 establece una regla de carcter
general que tiene varias excepciones en los Art.s 280 y
siguientes. La regla general sera la intervencin de la
persona en contra de la que se pide la medida, y la excepcin,
la realizacin de la actuacin sin previa notificacin. Y las
medidas prejudiciales precautorias escapan a la regla general,
por lo que ellas pueden decretarse sin notificar a la persona
en contra de la que se pide.
El otorgamiento de estas medidas evidentemente no
impide de que en su oportunidad el futuro demandado se
 48

oponga a ellas y podr ser notificado o podr tomar

conocimiento de la existencia de esta medida,
fundamentalmente cuando se le notifique la demanda y
adems se solicite en ese mismo escrito que se mantengan
como precautorias las medidas prejudiciales decretadas, bajo
pena de sanciones.
Las medidas prejudiciales precautorias son siempre
temporales porque duran un breve tiempo, las precautorias
son siempre provisionales.
Transcurrido este plazo que indica la ley, de 10 das o su
ampliacin, estas medidas o se transforman en medidas
precautorias, o bien lisa y llanamente desaparecen si no se
presenta la demanda.
Esta norma del 280 establece un plazo fatal de 10 das
que se cuenta a partir de la resolucin que decret la medida
prejudicial precautoria, sin embargo puede ampliarse por el
tribunal por motivos fundados y hasta por 30 das, no es como
el caso visto anteriormente, la prrroga estimamos que deba
solicitarse antes del plazo de 10 das legales, incluso en la
propia solicitud de medida prejudicial precautoria. Adems la
demanda que se presente posteriormente debe dirigirse
directamente al tribunal que conoci y decret la medida
prejudicial, es decir, no se aplican las reglas del turno o
distribucin de causas. Para tener por cumplido el requisito
del Art. 280 del CPC, es decir, que se presente la demanda en
el trmino de 10 das, basta la sola presentacin del escrito
 49

respectivo, no es necesaria la notificacin de la resolucin. En

ese mismo escrito y la prctica indica que en un otros, debe
pedirse al tribunal que contine en vigor las medidas
precautorias decretadas, pero ahora como precautorias.
Por ltimo cabe recalcar de que si el demandante no
solicita que se mantengan como precautorias las medidas
prejudiciales precautorias antes decretadas, o bien si
realizando dicha peticin el tribunal estima no mantenerlas el
demandante por ese solo hecho, la ley establece un
presuncin, quedar responsable por los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento.
4. Caractersticas de las medidas precautorias:
1) Las medidas cautelares son infinitas y no taxativas, es
decir, no solamente encontramos aquellas establecidas en el
CPC o las establecidas en otras leyes, sino que tambin caen
dentro de ellas todas aquellas que no encontrndose
expresamente consagradas, sean solicitadas y concedidas a
un tribunal, desde esta perspectiva entonces encontramos
tres tipos de medidas precautorias:
a) Las del CPC Art. 290 del CPC.
b) Otras disposiciones legales, Art. 300 CPC.
c) Las no expresamente establecidas por la ley y que son
creadas por resoluciones de los tribunales de justicia.
Por ello las medidas precautorias se extienden a todo
acto que sea protector o asegurador de la pretensin
 50

deducida y que permita cumplir la sentencia favorable que se

dicte en el proceso.
El fundamento de esta amplitud est en la parte final del
Art. 298 que indica: Las medidas de que trata este Ttulo se
limitarn a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio, y para decretarlas deber el demandante
acompaar comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin
el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de
medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin
al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las dems
que autorizan las leyes.
2) Son esencialmente provisionales: Esto emana del Art.
301
Art. 301 (291). Todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado
evitar o se otorguen cauciones suficientes.
La resolucin que se dicta concediendo esta medida es
un auto, o una sentencia interlocutoria, pero no est definido,
es sui generis. En un principio se deca que era un auto, pero
posteriormente se lo defina como una sentencia interlocutoria
ya que sirve de base a una sentencia definitiva.
 51

3) Son acumulables, es decir se pueden pedir y acumular

dos o ms medidas precautorias, caracterstica que emana de
los Art.s 300 y 290.
Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la accin,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de
las siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2. El nombramiento de uno o ms interventores;
3 La retencin de bienes determinados; y
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados.
Por lo anterior el demandante puede pedir que se
decreten todas las medidas necesarias para asegurar el
resultado de su accin, cumpliendo con los requisitos que la
ley indica.
4) Son sustituibles, es decir, se pueden reemplazar por
cualquier otra que puedan cumplir con los objetivos de la
accin, por su parte el demandado tambin puede pedir que
se sustituya por una caucin, que puede ser de cualquier
naturaleza, con una sola condicin, que sea suficiente, lo que
deber calificar el tribunal, Art. 301.
5) Son protectoras, lo que se pretende es asegurar los
resultados de la accin del actor, sabemos que el actor tiene
un derecho de prenda general sobre los bienes del deudor,
pero en ciertos casos este derecho puede verse disminuido e
 52

incluso desaparecer durante el juicio, por ejemplo; por caer en

insolvencia, de all entonces que la ley otorgue al actor esta
proteccin especial. Son medidas que slo pueden recaer
sobre bienes del demandado y en cantidad suficiente para
responder a los resultados del juicio, as lo indica el 298 del
CPC.
La garanta debe ser equivalente al monto de lo
adeudado, no debe ser excesiva ni nfima, y solo debe recaer
en bienes del deudor y no bienes de terceros.
6) Pueden pedirse con el carcter de prejudiciales, es decir,
pueden solicitarse y concederse las medidas precautorias
antes del inicio del juicio, caso en el cual se llaman medidas
prejudiciales precautorias.
5. Categoras de medidas precautorias
1) Las establecidas en los Art. 290 del CPC, que son las
reglamentadas en el ttulo V.
2) Todas aquellas reglamentadas en la legislacin, sea sta
general o especial, a ellas es que se refiere por lo menos
tangencialmente el Art. 298 del CPC cuando se trata de
medidas expresamente establecidas por la ley. Estas medidas
precautorias se van a regir en consecuencia por la ley que las
establece o que las crea, o habr que estarse a esas normas
para su tramitacin u obtencin, y si la ley nada dice por
aplicacin del Art. 3 del CPC aplicaremos las normas del
juicio ordinario en forma supletoria, y dentro de ellas las
 53

medidas precautorias del Art. 290 y siguientes que estn en el

libro II.
3) Est constituida por todas aquellas medidas que buscan
como objetivo asegurar el resultado de la accin y que no
estn establecidas en la ley, por lo tanto es la parte que la
solicita en cada caso y el tribunal segn su criterio la decreta
o rechaza.
4) Otra categora est constituida por las medidas
precautorias propiamente tales y las medidas precautorias
prejudiciales, y evidentemente se diferencian por cuanto las
precautorias, se pueden solicitar durante el juicio.
6. Requisitos de las medidas precautorias
propiamente tales:
1) Como requisito bsico se precisa de la solicitud del
demandante, por cuanto estamos dentro de un proceso civil,
en que se aplica el principio dispositivo, por lo tanto, se acta
a peticin de parte y asume una actitud pasiva.
2) Debe solicitarse en un juicio, lo dice el Art. 290 que el
actor en cualquier estado del juicio podr pedir una o ms de
las medidas que aqu se indican.
A lo que se refiere el Art. 290 del CPC, al decir antes de
que se encuentre contestada la demanda, es que se pone en
la situacin o posibilidad de que se encuentre en rebelda y
por eso se debera presentar desde que transcurre el trmino
de emplazamiento en adelante. La regla general es que
 54

puede solicitarse la medida precautoria en cualquier estado

del juicio y esto nos acarrea un segundo problema.
Art. 433 (437). Citadas las partes para or sentencia, no
se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los
Art.s 83, 84, 159 y 290. Los plazos establecidos en los Art.s
342 No. 3, 346 No. 3 y 347 que hubieren comenzado a correr
al tiempo de la citacin para or sentencia, continuarn
corriendo sin interrupcin y la parte podr, dentro de ellos,
ejercer su derecho de impugnacin. De producirse sta, se
tramitar en cuaderno separado y se fallar en la sentencia
definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 431.
Es decir, en primera instancia se pueden presentar, sin
embargo se ha entendido que pueden solicitarse estas
medidas hasta la dictacin de la sentencia, algunos sostienen
que es hasta que la sentencia quede ejecutoriada.
En segunda instancia, la ley no resuelve, se pueden
pedir estas medidas precautorias en segunda instancia?
El problema se presenta, dnde lo pedimos?, al tribunal
de primera instancia o al de segunda instancia.
Se puede pedir ante el tribunal de 2 instancia, pero la
jurisprudencia ha establecido que se deben solicitar ante el
tribunal de 1, aunque est pendiente en el tribunal de 2
instancia un recurso de apelacin, incluso si se encuentra
tramitndose un recurso de casacin, ha sostenido la
 55

jurisprudencia, que el juez de 1 instancia conozca de la

solicitud de medida precautoria.
En la prctica se pedir ante el tribunal de 1 instancia, y
este deber solicitarle a travs de un oficio al tribunal de 2 le
remita el expediente con los antecedentes, a fin de poder
pronunciarse a cerca de la solicitud de medida precautoria.
3) Es necesario que existan bienes del demandado, tambin
la jurisprudencia ha sealado que es fundamental para
decretar las medidas precautorias que ellas recaigan sobre
bienes del demandado en el juicio respectivo. Todo acreedor
por el solo ministerio de la ley tiene un derecho de prenda
general sobre los bienes del deudor, sin embargo estas
medidas recaen sobre ciertos y determinados bienes que
corresponden al patrimonio del deudor, tambin debemos
considerar la materia sobre la cual versa el juicio, la que debe
contener un sentido eminentemente patrimonial.
La doctrina tambin ha sealado que la garanta general
que tiene el actor o demandante respecto de los bienes del
deudor o demandado, se encuentra mayormente protegida
con la concesin de estas medidas precautorias, por cuanto
de otra manera esta garanta poda verse disminuida si el
deudor se desprende de sus bienes. Estos bienes
adicionalmente deben estar perfecta y precisamente
individualizados, de tal manera que ninguna duda quede a
cerca de cules son o de la identidad de los mismos. Cuando
estamos frente a diversos bienes muebles, esa
 56

individualizacin podr hacerse en un inventario solemne a

travs de un ministro de fe y dems requisitos establecidos en
los Art.s 858 y siguientes del CPC. Por ltimo como se trata
de asegurar el resultado de la accin, los bienes afectados
deben ser en cuanta o monto suficientes para resguardar las
pretensiones del demandante, es decir debe haber una
equivalencia o una proporcin entre el monto de la pretensin
y el monto de los bienes respecto de los cuales se decreta la
medida. Si no, recordemos lo que indica el Art. 298, cuando
seala que las medidas de que trata este ttulo se limitarn a
los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio.
4) Otro requisito es que debe el demandado carecer de
garantas econmicas suficientes, ya que no sirve con tener
una sentencia favorable, si no se tiene como hacerla cumplir.
Todo acreedor tiene un derecho de prenda general por
todos los bienes del deudor (as lo dice el Cdigo Civil), pero si
el deudor no tiene bienes, esto se puede ver burlado. Lo que
no quiere el legislador es sentencias en blanco, sino que
efectivamente se puedan cumplir.
Si el demandado tiene bienes ms que suficiente para
responder a la demanda y no hay temor que stos pueden
desaparecer, no corresponde pedir esta medida.
Si el demandado carece de bienes suficientes para
responder a la demanda y exista un temor que estos bienes
puedan desaparecer o disminuir.
 57

Art. 291 (281). Habr lugar al secuestro judicial en el

caso del Art. 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras
acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder.
Art. 295 (285). La retencin de dineros o cosas muebles
podr hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son
materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para
creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos
determinados por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se
trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que
el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la
seguridad de dichos valores. Retencin de bienes.
Art. 296 (286). La prohibicin de celebrar actos o
contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son
materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se
consideren comprendidos en el nmero 4 del Art. 1464 del
 58

Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin

respecto de ellos. Prohibicin de celebrar actos y contratos
Cuando se trata de bienes que s son parte del juicio no
es necesaria esta garanta.
El demandante debe acreditar por cualquier medio que el
demandado no ofrece suficientes garantas, por lo dems la
regla general es la solvencia del demandado y lo excepcional
es la insolvencia. Por lo que la carga de la prueba le
corresponde al demandante.
5) Debe acreditarse la falta de suficiente garanta por parte
del demandado.
Comprobantes: Trmino ms amplio que documento, y se
engloba cualquier medio probatorio, incluso durante la prueba
testimonial si se declar en este punto, se entiende como
comprobantes, siendo cualquier antecedente que nos permita
justificar o acreditar una cosa.
La jurisprudencia por su parte ha sostenido que debe
entenderse por comprobante cualquier medio probatorio que
permita acreditar un hecho. En todo caso estos antecedentes
deben emanar o de la propia parte demandada o de terceros,
no pueden emanar del propio solicitante.
En resumen el trmino comprobante que usa el cdigo
no debe asimilarse a documento o a la prueba instrumental,
durante el proceso e incluso a partir de la presentacin de la
demanda se pueden acompaar diversos medios probatorios
que permitan llegar o hacer llegar al tribunal la conviccin y
 59

constituir una presuncin grave, como lo exige la misma

norma.
Presuncin grave: consiste en que a travs de un
procedimiento lgico y racional de un hecho cierto y conocido
llegar a un hecho desconocido.
Presunciones legales, pueden ser de hecho o de derecho.
Para que una presuncin judicial sea efectiva y produzca
fe debe ser ms de una, deben ser graves, precisas y
concordantes.
Art. 426 (428). Las presunciones como medios
probatorios, se regirn por las disposiciones del Art. 1712 del
Cdigo Civil.
Una sola presuncin puede constituir plena prueba
cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y
precisin suficientes para formar su convencimiento.
La presuncin grave es aquella que lleva al tribunal a la
conviccin de que efectivamente existe o hay un principio de
existencia del hecho de que se trata, puede que no sea esta
conviccin del todo perfecta para tener por absolutamente
acreditado el hecho, pero s produce en el tribunal la
conviccin importante y trascendente de que ese hecho
existe.
7. Las Medidas Precautorias propiamente tales:
Se encuentran establecidas en el Art. 290 del CPC: Para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en
 60

cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la

demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
N 1 Secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda:
Se define en el Cdigo Civil, como el depsito de una
cosa que es disputada entre dos o ms personas, en poder de
un tercero quien debe restituirla al que en definitiva obtenga
una decisin favorable.
Art. 2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre. En el CC el secuestro
se encuentra reglamentado dentro de los contratos, pero en el
Art. 2252 se seala el secuestro judicial, que se constituye por
el decreto del juez y no es necesaria otra promesa.
Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento
de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha
menester otra prueba.
Por lo tanto, queda claro que en el secuestro judicial no
hay contrato, sino un acto jurisdiccional emanado de un
tribunal, cuando se le solicita a un juez a travs de esta
medida precautoria. Mirado desde un punto de vista judicial,
el secuestro consiste en sustraer la cosa objeto de la
demanda de manos del demandado previa resolucin judicial,
 61

bien disputado por el demandante y demandado, con la

finalidad de asegurar su conservacin, es decir que no se
vaya a perder o deteriorar.
Art. 901. Si reivindicndose una cosa corporal mueble,
hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor,
ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente
de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir.
Nos seala los casos en que procede el secuestro de la
cosa, como requisito comn se menciona que haya motivo de
temer que esta cosa se pierda o deteriore en manos de la
persona, que sin ser poseedor de la cosa mueble determinada
la tenga en su poder.
El Art. 901 se refiere a la accin reivindicatoria de cosa
corporal mueble, en el sentido que, si se ejerce dicha accin y
existiere motivo para temer que esta cosa se pierda o
deteriore en manos de su poseedor, el demandante podr
pedir el secuestro y el poseedor estar obligado a aceptarlo,
o bien a dar seguridad suficiente de que la cosa va a ser
restituida en el evento de ser condenado a dicha restitucin.
La otra figura del 291 se refiere a acciones distintas pero
relacionadas con cosas muebles determinados, siempre que el
demandado sea un mero tenedor y no un poseedor.
Como estamos frente a un mero tenedor, estas otras
acciones a las que se refiere el CPC no pueden ser las
acciones posesorias, ya que stas en general tienen por
 62

objeto proteger la posesin de bienes races o de derechos

reales constituidos en ellos, y el secuestro judicial solo
procede respecto de bienes muebles.
Conviene recordar tambin en este punto el Art. 282 del
CPC, ya estudiado.
De acuerdo al Art. 292 del CPC, son aplicables al
secuestro las disposiciones del Prrafo 2 del Ttulo 1 del
Libro III del CPC que establece respecto del depositario de los
bienes embargados.
Se le aplica al secuestro las reglas, derechos y
obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo con
obligaciones de dar, esta medida de secuestro cesar o
terminar cuando el demandado otorgue garantas
suficientes, y en todo caso siempre va a cesar una vez que la
sentencia definitiva quede ejecutoriada.

N 2Nombramiento de uno o ms interventores.

En materia jurdica el interventor tiene un concepto
distinto al tradicional.
Art. 294 (284). Las facultades del interventor judicial se
limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos de los
bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de
este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estar, adems, el interventor obligado a dar al
interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso
 63

que note en la administracin de dichos bienes, y podr en

este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras
medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario
adoptar.

Interventor: Es aquella persona designada por el tribunal,

cuya funcin es velar por la legalidad de la administracin de
los bienes materia del juicio, para lo cual puede llevar cuenta
de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin y
dar noticia de toda malversacin o abuso que note en la
administracin de esos bienes.
Lleva una especie de control paralelo a aquel del
administrador de los bienes sujetos a administracin.
Estos bienes sujetos a esta intervencin, no caen dentro
de la categora de bienes embargados, y por ello en su
enajenacin no hay objeto ilcito en los trminos sealados en
el Art. 1464 del Cdigo Civil.
En cuanto a la procedencia de esta medida ella se aplica
de acuerdo a la jurisprudencia, no slo respecto del control de
la administracin de los bienes materia del pleito, sino que
tambin ella se aplica cuando exista justo motivo de temer
que los derechos del demandante puedan ser burlados, por
cuanto as se deduce del Art. 293, en especial del nmero
cuarto del CPC.
 64

Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de

interventor:
1. En el caso del inciso 2 del Art. 902 del Cdigo Civil;
2. En el del que reclama una herencia ocupada por otro,
si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa;
3. En el del comunero o socio que demanda la cosa
comn, o que pide cuentas al comunero o socio que
administra;
4. Siempre que haya justo motivo de temer que se
destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que
los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5. En los dems casos expresamente sealados por las
leyes.
Nuestro legislador se ha puesto en casos de aplicacin
de esta medida bastante amplios, no nos olvidemos que el
otorgamiento de una de estas medidas no inhibe al tribunal
para decretar alguna otra, por ejemplo adems del
nombramiento de uno o ms interventores, el secuestro.
a) En el caso del N1 del 293 el legislador se est refiriendo
a la reivindicacin de inmuebles, por cuanto seala que si se
demanda sobre ese inmueble el derecho de dominio u otro
derecho real que se haya constituido sobre l, quien lo posea
podr seguir gozando de ese inmueble, hasta que la sentencia
que se dicte quede ejecutoriada, pero el demandante podr
solicitar al tribunal, todas las providencias para evitar el
deterioro de la cosa y de los muebles anexos a ellas
 65

comprendidos en la reivindicacin; si hubiere justo motivo

para temer dicho deterioro o bien si las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta. De acuerdo al Art.
291 y 296, por aplicacin del 293 la causa habilitante para la
designacin de uno o ms interventores es que las facultades
del demandado no ofrezcan suficiente garanta para
garantizar los resultados del juicio.
Art. 902. Si se demanda el dominio u otro derecho real
constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando
de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada.
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias
necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los
muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta
Art. 296 CPC.
b) El N 2 del 293 se refiere a un juicio en que se reclama
una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor
del deterioro de la cosa o que las facultades del demandado
no ofrezcan suficiente garanta, es decir, el demandante en el
juicio de peticin de herencia tiene la facultad de pedir el
nombramiento de uno o ms interventores cuando ocurran las
circunstancias a que se refiere el Art. 902, inciso 2 del CC.
c) El N 3 del 293 se refiere al caso del comunero o socio
que demanda la cosa comn o bien que pide cuentas al socio
 66

que administra. Es decir, hay dos casos a los que se refiere

este Art..
Comunero: Dos o ms personas que son dueos en
comn un bien determinado, o de bienes determinados, sin
que haya una sociedad entre ellos.
Cuando hablamos de socio debe existir o mediar una
sociedad que ligue al demandante con el demandado.
Art. 2081 CC No habindose conferido la administracin
a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos
ha recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades expresadas en los Art.s precedentes y sin perjuicio
de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los
actos administrativos de otro, mientras est pendiente su
ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las
cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee
segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a
que hagan con l las expensas necesarias para la
conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento
de los otros.
 67

El CC seala que si no se ha conferido la administracin a

uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos
ha recibido de los otros el poder de administrar, con las
facultades expresadas en los Art.s precedentes y sin perjuicios
de las reglas que siguen, cada socio podr servirse de las
cosas que pertenecen al bien social con tal que las emplee en
su destino ordinario. Es decir, esta norma permite a un socio
servirse para su uso personal de aquellas cosas que son de
propiedad o del haber de la sociedad.
Una norma similar contiene el Art. 2305 del mismo CC.
El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
Segn el Art. 2080 del Cdigo Civil, el socio
administrador est obligado a dar cuenta de su administracin
en los perodos que indica el actor, por medio del cual se le
entreg la administracin y si nada se ha dicho en forma
anual. Por lo tanto, si no se rinde por el socio administrador o
comunero administrador esa cuenta en los plazos y dentro del
perodo que previamente se ha sealado o al menos
anualmente si nada se ha indicado, podr el no administrador
pedir el nombramiento de interventor, esto es sin perjuicio de
la accin que disponga para efectos de la rendicin de la
cuenta.
Art. 2080. El socio administrador es obligado a dar
cuenta de su gestin en los perodos designados al efecto por
 68

el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta

designacin, anualmente.
d) El caso del 293 N 4, es una causal de carcter genrico,
que se puede pedir siempre que haya justo motivo de temer
que se destruye o deteriore la cosa sobre que verse el juicio o
que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
e) En el 293 N 5 Tambin procede la designacin de dos o
ms interventores en todos aquellos casos que la ley indica,
pueden ser normas del CPC o de otras disposiciones legales,
por ejemplo el Art. 444 del CPC.
Art. 444 (466). Si la ejecucin recae sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto
de cosas que sean complemento indispensable para su
explotacin podr el juez, atendidas las circunstancias y la
cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo,
o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes
del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las
utilidades que sta produzca, o en parte de cualquiera de
ellas.
Embargada la industria o las utilidades, el depositario
que se nombre tendr las facultades y deberes de interventor
judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de
depositario, proceder en todo caso con autorizacin del juez
de la causa.
Si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la casa
habitacin del deudor, el embargo se entender hecho
 69

permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con

el carcter de depositario, previa faccin de un inventario en
que se expresen en forma individual y detallada el estado y la
tasacin aproximada de las referidas especies que practicar
el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber extenderse
ser firmada por el ministro de fe que la practique, por el
acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de
substraccin, incurrir en la sancin prevista en el nmero 1.
del Art. 471 del Cdigo Penal.
Hay ejemplos en el CPP, en el Cdigo de Minera, en el
Cdigo Penal y habr que estarse a lo que dichas normas
indican en especial, y si nada se indica se ir a lo que se
exprese en el CPC.

N 3Retencin de bienes determinados:

Art. 295 (285). La retencin se puede definir como la
medida cautelar que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante la
incautacin de bienes muebles determinados del demandado,
los que no podrn ser enajenados.
Desde un punto de vista de la transferencia de los
bienes, esta medida de retencin es mucho ms efectiva que
la del secuestro, por cuanto una vez decretada la retencin,
estos bienes quedan fuera del comercio, y respecto de ellos
hay objeto ilcito de conformidad a lo que indica el Art. 1464
del CC, y por ello la retencin se considera ms eficaz que el
 70

secuestro, y por ello su aplicacin en el tiempo ha sido ms

generalizada. La retencin conlleva el apoderamiento de un
bien objeto de la medida, y este apoderamiento puede ser
material o jurdico. Ser material cuando queda el bien en
poder de un tercero y ser jurdico cuando queda en poder del
propio demandado, pero est fuera del comercio.
Los bienes afectos a la medida se sustraen del
patrimonio del demandado, ya sea jurdica o materialmente y
estos bienes determinado van a permanecer como garanta
del cumplimiento de la sentencia que posteriormente se dicte.
Esta medida solo puede recaer sobre bienes muebles,
incluyendo dinero y no sobre bienes races, bienes muebles
que deben individualizarse con la mayor precisin.
En cuanto a su procedencia, esta medida de acuerdo a la
jurisprudencia procede cuando las facultades del demandado
no ofrezcan suficiente garanta o bien hubiere motivo para
creer o estimar que oculta bienes, Art. 295 inciso 1 parte
final. Sin embargo la causa que habilita para solicitar y
decretar esta medida precautoria es distinta dependiendo del
bien sobre el que ella va a recaer, a este efecto hay que
distinguir si se trata de un bien materia del juicio, o de un bien
que no es materia del juicio.
Bien Materia del Juicio: En este caso el tribunal deber
ordenar esta medida sin mayor cumplimiento de requisitos y
sin calificacin previa, por cuanto por ser la cosa disputada es
causa suficiente para decretar la medida, en sntesis, en este
 71

caso se va a conceder siempre, distinguiendo simplemente si

esta retencin se hace en poder del mismo demandado o bien
en poder de un tercero. Art. 295 inciso 1.
Bienes que no son objeto del juicio: El legislador es ms
exigente, por cuanto exige
1 Que la facultad del demandado no ofrezca suficiente
garanta.
2 O bien que haya motivo racional para creer que
procurar ocultar sus bienes
3 en los dems casos determinados por la ley.
No son requisitos copulativos, basta acreditar la
existencia de uno de ellos, para que el tribunal decrete la
medida.
En cuanto al procedimiento para llevar a efecto esta
medida la ley no lo establece con precisin, pero
considerando que la retencin de acuerdo al Art. 295 del CPC
es un concepto ms jurdico que material ya que los bienes
pueden permanecer en poder del demandado, bastar con
que el ministro de fe notifique al demandado esta medida y
que le designe como depositario de dichos bienes, levantando
un acta de tales circunstancias.
Aqu notamos entonces que el demandado no es privado
materialmente de dichos bienes, sino que slo jurdicamente.
La regla general en la retencin es que los bienes, ya sea
en un bien que es objeto del juicio o que no lo es, queden en
poder del demandado, y la otra opcin depender de la parte.
 72

Cuando el bien queda en poder del propio demandado

ste responde tanto del cuidado y mantencin de la cosa y
responde con culpa grave, y en el evento que la cosa sea
enajenada responder por el delito de depositario alzado.
Tratndose de dineros que se encuentren depositados en
un banco o institucin financiera esta medida se llevar a
efecto por medio de la notificacin que realizar el ministro de
fe al agente o encargado de la sucursal respectiva. Esta suma
de dinero retenida puede quedar en poder del propio banco o
en poder de quien el tribunal halla sealado, y por ltimo
podra tambin depositarse en la cuenta corriente que
el tribunal mantiene en el Banco Estado, de conformidad
a lo que establece el Art. 507 del COT.
Si los bienes van a quedar en poder de un tercero, el
ministro de fe deber notificar a este tercero quien deber
aceptar el cargo y jurar desempearlo fielmente levantndose
tambin un acta por el ministro de fe, y a partir de ese
instante este depositario queda civil y penalmente
responsable de la mantencin y conservacin de tales bienes.
295, inciso final del CPC. La regla general en materia de
dinero es que queden en poder del propio banco, y se retiren
de la cuenta del demandado.
En cuanto a los efectos de esta medida de retencin
tratndose de bienes que son objeto del juicio no existe
ninguna duda de que por aplicacin del Art. 1464 N 4 existe
objeto ilcito en su enajenacin, entendiendo por tal adems
 73

los gravmenes que se le constituyan sobre los mismos

bienes, ellos por el tenor del 1464.
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos
que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio.
Alguna discusin se ha presentado respecto de la
retencin de bienes que no son objeto de litigio, en el sentido
de si existe objeto ilcito en su enajenacin, sin embargo la
doctrina y la jurisprudencia es prcticamente uniforme en el
sentido de establecer que dichos bienes se encuentran
incorporados en el N 3 del 1464 y por ello tambin hay
objeto ilcito en su enajenacin. Estos son los bienes
embargados por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice y el acreedor consienta en ello.
Existe un derecho legal de retencin, que no es lo mismo
que la medida precautoria de retencin judicial, por lo que se
har un paralelo.

Diferencias entre el derecho legal de retencin y la

medida precautoria de retencin
 74

El derecho legal de retencin es el derecho que tiene una

persona sobre una cosa determinada, la cual debe restituir y
entregar en los plazos otorgados por la ley y de retener las
especies en garanta del pago de prestaciones, normalmente
estas retenciones estn establecidas en las leyes de fondo o
civiles, por ejemplo gozan de este derecho el usufructuario, el
arrendatario, el arrendador, el poseedor, el vendedor, el
comodatario, el depositario, etc.
1) El derecho legal de retencin est establecido en
cuanto a su procedimiento en los Art.s 545 y siguientes del
CPC, de una manera autnoma dentro del libro III, y dentro de
los juicios especiales, de acuerdo a este Art. tambin se
puede solicitar como medida precautoria, y si as se hace se
proceder de acuerdo a los Art.s 299, 300 y 302.
Art. 545 (697). Para que sea eficaz el derecho de
retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es
necesario que su procedencia se declare judicialmente a
peticin del que pueda hacerlo valer.
Podr solicitarse la retencin como medida precautoria
del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder
conforme a lo dispuesto en los Art.s 299, 300 y 302.
Art. 299 (289). En casos graves y urgentes podrn los
tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Ttulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos,
por un trmino que no exceda de diez das, mientras se
presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para
 75

responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as

decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan
en conformidad al Art. 280.
Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las dems
que autorizan las leyes.
Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas
de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las
reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas
antes de notificarse a la persona contra quien se dictan,
siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as
lo ordene.
Transcurridos cinco das sin que la notificacin se
efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El
tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados La
notificacin a que se refiere este Art. podr hacerse por
cdula, si el tribunal as lo ordena.
Se encuentra en el Art. 546 CPC Los bienes retenidos por
resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas.
El derecho legal de retencin origina o puede originar un
derecho real, ya sea de prenda o hipoteca dependiendo de la
 76

naturaleza del bien sobre el cual recae, si es mueble o

inmueble. La medida precautoria de retencin judicial por su
parte tambin es una garanta, pero no obsta la existencia de
otras que puedan establecerse segn las reglas de prelacin
de crditos, no es un crdito preferente.
El derecho legal de retencin puede hacerse efectivo
tanto sobre bienes muebles como sobre bienes inmuebles, en
cambio la medida precautoria de retencin slo puede recaer
sobre bienes muebles.
En cuanto a la resolucin donde se decreta una u otra el
derecho legal de retencin se decreta a travs de una
sentencia declarativa. Art. 545 inciso 1.
La sentencia declarativa produce efectos retroactivos, en
cambio en la constitutiva sus efectos slo se producen hacia
lo futuro, como es el caso de la retencin judicial.
Art. 545 (697). Para que sea eficaz el derecho de
retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es
necesario que su procedencia se declare judicialmente a
peticin del que pueda hacerlo valer.
La medida precautoria solo produce efectos hacia lo
futuro, mientras no sea decretado no ha salido del comercio
humano, por tanto la enajenacin es vlida, no hay objeto
ilcito mientras no se halla decretado y no se puede retrotraer
sus efectos.
Semejanzas entre ambas retenciones
 77

Tanto el derecho legal de retencin como la medida

precautoria se pueden sustituir, recordemos al efecto el Art.
301 y el 547 del CPC, la precautoria es sustituible por una
caucin suficiente segn la primera de esas normas. El Art.
547 tcitamente seala que permite sustituir el derecho legal
de retencin por otras garantas.
La precautoria de retencin est limitada a aquellos
bienes muebles necesarios o suficientes para responder a los
resultados del juicio. Una norma similar establece el Art. 548
CPC Podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del
crdito, restringir la retencin a una parte de los bienes
muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar
el crdito mismo y sus accesorios, Art. 298 CPC.

N 4Prohibicin de celebrar actos o contratos

Esta es la medida precautoria ms generalizada, aunque
tal vez un tanto restringida.
El trmino actos o contratos est expresado en forma
amplia, el cdigo se est refiriendo a todo tipo de actos que
son unilaterales o de contratos (bilaterales), sean a ttulo
gratuito u oneroso, o de cualquier naturaleza, por ejemplo
donar, depositar, constituir servidumbre, etc.
Tambin se comprende dentro de los actos por ejemplo el
pago y la tradicin, esta medida precautoria si bien en su
primera parte aparece como bastante amplia tiene una
limitacin, que debe recaer sobre bienes determinados, as
 78

como lo indica el Art. 290. Puede ser un bien mueble o

inmueble, pero debe estar individualizado, por ello esta
medida no puede decretarse sobre la totalidad del derecho de
prenda general que tiene el acreedor sobre los bienes del
deudor, sino que debe recaer sobre bienes especficos y
determinados, no puede recaer sobre una universalidad. Aqu
se encuentra una diferencia con la medida precautoria de
retencin, ya que esta puede recaer sobre bien mueble, y la
otra sobre bienes muebles e inmuebles.
La regla general es que se solicite dentro de estas
medidas la prohibicin de gravar o enajenar un bien
determinado, existiendo entre la medida precautoria y esta
solicitud especfica una relacin de gnero a especie, ya que
la medida precautoria es bastante ms amplia, incluso podra
recaer esta prohibicin de celebrar actos y contratos sobre
contratos innominados.
Procedencia de este tipo de medida: Al igual que la
medida de retencin debemos distinguir la cosa sobre que
recae la medida es objeto o no del juicio.
Si el bien es objeto del litigio: La medida se va a
conceder siempre, por cuanto precisamente ese bien es la
cosa disputada, y en ese caso aplicamos el Art. 1464 N 4,
que dice habr objeto ilcito en la enajenacin N 4 en las
especies cuya propiedad se litiga.
 79

Si la cosa sobre que recae no es objeto del litigio: La

medida se va a conceder en la oportunidad que se cumpla con
el requisito que seala el Art. 296.
Llama la atencin que aqu no se diga nada respecto al
ocultamiento de bienes, como se menciona en la retencin, y
es porque estn medidas recaen principalmente sobre bienes
races, ya que no hay como ocultarlos.
El legislador estimando que no era necesario mencionar
el ocultamiento de los inmuebles, olvid la situacin de los
muebles, por lo tanto nada obstara con pedir esta medida,
cuando tratndose de bienes muebles, haya fundado temor
que puedan ser ocultados.
Qu debemos entender como que no ofrezca suficiente
garanta?
La doctrina est de acuerdo que la falta de garanta es
sinnimo de insolvencia, y adems no basta con que el
demandado tenga bienes, pero se entender que no hay
suficiente garanta si los bienes son de difcil realizacin.

8. Efectos de las medidas

Los efectos estn referidos a si se aplica la norma del Art.
1464 del CC.en el sentido de si hay o no objeto ilcito en la
enajenacin de estos bienes.
Ninguna duda cabe que la enajenacin de tales bienes
cae en el N 4 del 1464, ahora hay que aplicar lo indicado en
el Art. 296 inciso 2 del CPC.
 80

Si tomamos el 1464 CC, en forma aislada se aprecia que

la enajenacin es objeto ilcito, pero considerando el 296
habla de PROHIBICIN, y esto ha llevado a que los autores
sostengan que el Art. 296 del CPC modifica en esta parte al
1464 del CC, por ser incluso posterior al Cdigo civil, y han
sealado que todo acto o contrato puede quedar comprendido
dentro del Art. 1464 del CPC tratndose de la medida
precautoria, an cuando dichos actos o contratos no conlleven
enajenacin, por cuanto se refiere a cualquier prohibicin
judicial.
Ahora bien, an queda la duda con los bienes que no son
parte del juicio.
Habr objeto ilcito en prohibicin de celebrar actos o
contratos sobre bienes que no son parte del juicio?
Aqu hay que considerar el 1464 N 3, que habla del
embargo en un sentido amplio, como cualquier embarazo o
impedimento u obstculo, en virtud del cual quede trabada la
libre disposicin y circulacin de estos bienes, lo cual ha sido
ratificado por la jurisprudencia que ha sostenido que dentro
de la expresin cosa embargada debe incluirse las medidas
precautorias expedidas por el juez, en conformidad con el Art.
296 del CPC, y por ello dice que es nulo por ilicitud de objeto
el contrato de compraventa relativo a bienes objeto de
medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes.
9. Efectos respecto de terceros
 81

El CPC tiene una norma que se dice modifica un tanto las

del CC y que es el Art. 297 CPC Cuando la prohibicin recaiga
sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto
de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto
respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al
tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Si son inmuebles, se debe inscribir en el Registro de
Interdiccin y prohibicin de enajenar, ya que si esto no se
hace se presume que el que adquiere lo hace de buena fe.
En caso de bienes muebles, slo producir efecto a los
que tengan conocimiento de la medida, en este caso habr
objeto ilcito, cosa que no sucede con las personas que no
tienen conocimiento.
Sin embargo tratndose de ciertos bienes muebles,
tambin existe un registro, el de vehculos motorizados, hay
un registro comunal, para los camiones, de naves menores de
50 toneladas, etc.
La doctrina establece que para estos bienes debe
seguirse la misma norma que la de los bienes inmuebles, es
decir, se deben inscribir; pero no es obligatorio. En el
apndice del CC est el Reglamento del Conservador, y el Art.
53 N 3 dice que puede inscribirse toda prohibicin judicial,
para que produzca objeto ilcito su enajenacin.
 82

Tratndose de bienes muebles no registrables, si no existe

conocimiento por parte de terceros no se considera objeto
ilcito. En ambos casos es sin perjuicio de la responsabilidad
en el demandado por el fraude, si ha procedido a sabiendas.
Mirado del punto de vista del demandado, siempre
debera actuar en forma fraudulenta, ya que l no puede
menos que conocer de la medida precautoria, y se podra
creer que se est cometiendo un delito por realizar
actuaciones, incluso el delito de desacato.
10. Tramitacin de la medida precautoria
propiamente tal.
I. Requisitos:
A. Hay que recordar que estamos dentro de un juicio, as
que hay que cumplir con los requisitos comunes a todo
escrito, que debe estar encabezado por una suma, la
designacin del tribunal, debe estar firmado y deben
acompaarse copias.
B. Debe individualizarse al demandante y al demandado.
C. Debe individualizarse la medida que se solicita, por
ejemplo la medida del N 4 del 290 CPC, la prohibicin de
celebrar actos o contratos sobre bienes determinados
D. Individualizacin de l o los bienes sobre los cuales se
solicita la medida.
Los requisitos especficos y que ya vimos relativos a la
medida precautoria en particular que se solicita.
 83

Dependiendo si la medida solicitada est o no

expresamente establecida en la ley, hay que distinguir, por
cuanto los requisitos varan en uno u otro caso, as si las
medidas estn expresamente contempladas en la ley debe
cumplirse con el requisito comn a todas ellas, es decir que se
acompae comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama. Art. 298.
Es posible que los comprobantes ya obren en el proceso,
por lo que bastar con pedirle al tribunal que tenga presente
que tales documentos se encuentran ya acompaados en el
proceso e indicar la foja individualizndolos.
De acuerdo al Art. 299 CPC, en ciertos casos graves
puede existir la urgencia de que se decreten las medidas
solicitadas y no tener el solicitante estos comprobantes, que
constituyen presuncin grave. En esta situacin excepcional
podr el tribunal decretarlas, por un trmino que no exceda
de 10 das mientras se presentan tales comprobantes,
exigiendo caucin para responder por los perjuicios que
resulte.
Aparentemente lo nico que servira en la remisin es el
ltimo prrafo, que si no se presenta dentro del plazo de 10
das, o que presentndose no se acojan, quedar el
responsable de los perjuicios considerndose doloso su
procedimiento.
Este plazo de 10 das es un plazo judicial, y puede ser
prorrogable, de acuerdo a lo sealado en el Art. 67 y para que
 84

proceda la prrroga deber presentarse antes del vencimiento

del plazo y alegarse justa causa.
Segunda situacin: Cuando no estn expresamente
establecidas en la ley. Aqu estamos frente a dos situaciones
diversas:
Primero: Si se trata de medidas no expresamente
autorizadas por la ley, pero se acompaan los comprobantes
que indica el Art. 298 el tribunal puede otorgarlas en la
medida que se constituya la caucin respectiva.
Segundo: Medidas no expresadas por la ley y no se
acompaan comprobantes, surge la duda de si es necesario
otorgar la caucin que exige el 298 y adems que exige el
299.
298: Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios
que se originen.
Slo se exige una caucin que es la del Art. 299. seala
en todo caso que en esta situacin excepcional en que se pide
se decrete una medida que no est expresamente establecida
en la ley y no se acompaen los comprobantes, se dice que el
tribunal debe ser ms exigente, y en tal caso la caucin que
solicite deber ser de mayor monto y ms segura, ya que es
posible para el otorgamiento de esta medida causar mayor
perjuicio.
II. Tramitacin:
 85

Est establecida fundamentalmente en el Art. 302 del

CPC,
La doctrina no est de acuerdo que se tramite como
incidente, aparentemente el trmino empleado no est como
tramitacin incidental. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia de nuestros tribunales, estima que la solicitud
debe tramitarse de plano y agregan que la palabra incidente
no est tomada como la tramitacin accidental, sino que est
tomada en el sentido de cuestin accesoria al juicio principal,
y que requiere un pronunciamiento especial del tribunal.
Agregan que la comparecencia de la contraparte en un
incidente no es un elemento de la esencia, sino que de la
naturaleza, por cuanto el juez puede resolver un incidente de
plano y sin que este pierda su carcter de tal. Incluso el Art.
89 establece claramente que el tribunal podr resolver de
plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en
hechos que consten del proceso o sean de pblica notoriedad.
Agregan como otro argumento de que el Art. 302 establece
cul es el procedimiento, y dice que se va a tramitar este
incidente de acuerdo a las reglas generales, y es una regla
general que el tribunal se pronuncie de plano acerca de las
peticiones de las partes. Eventualmente, agregan, si el juez
tiene dudas podra dar traslado a la contraparte para que esta
diga lo que estime en derecho, y de esta manera formarse el
incidente, aunque hay alguna jurisprudencia que ha sealado,
 86

que presentada la solicitud el tribunal solo puede acogerla o

rechazarla. Este se tramita en cuaderno separado.
Otro argumento dice que se tramita de plano, pero nada
obsta a que el demandado pueda oponerse a esta peticin y
ah se formara un incidente.
El Art. 302 en su inciso segundo conviene una norma
especial, ya que permite que se soliciten y decreten estas
medidas incluso antes de notificarse a la persona del
demandado, siempre que para ello exista razones graves y
que el tribunal as lo ordene. Le otorga un plazo de 5 das a la
parte para practicar la notificacin, y si as no lo hace quedan
sin efecto las diligencias solicitadas y el juez puede ampliar el
plazo por motivo fundado, y la notificacin tambin podr
hacerse por cdula si as lo ordena el tribunal.
Tambin es una excepcin a uno de los principios de
bilateralidad de la audiencia, ya que aqu no se notifica a la
contraparte, no es lo mismo que se decrete una medida, a
que esta se lleve a efecto, puede transcurrir un perodo de
tiempo entre ambas, perodo en el cual el demandado podra
enajenar sus bienes y para esta proteccin est la medida
cautelar precautoria, ya que el legislador permite de manera
muy excepcional que se pueda llevar a efecto la medida an
sin notificar a la parte a quien afecta.
Aqu se pide que se inscriba en el registro del
conservador y esto lo har el ministro de fe que es el receptor.
No se puede dejar pasar tanto tiempo para que pueda
 87

notificarse dentro de los 5 das siguientes y se notifica podra

notificar por cdula si el tribunal as lo decreta y este plazo
puede ser ampliado por razones y motivos fundados.
III. Requisitos que la ley establece para interponer
la medida precautoria, sin previa notificacin.
Es necesario que el solicitante invoque razones graves
para decretarlas de esta manera, el CPC no da ninguna regla.
La calificacin de estos motivos graves queda entregado al
tribunal, ser el solicitante quien deber acreditar a travs de
cualquier medio de prueba la existencia de estos motivos
graves.
La resolucin que concede la medida precautoria sin
previa notificacin debe de todas maneras notificarse dentro
del plazo de 5 das contados desde la fecha en que se
pronunci la resolucin que las dict. Puede ser prorrogado, y
queda entregado al tribunal, es un plazo legal y fatal, pero
adicionalmente es prorrogable. La prrroga debe solicitarse
tambin por motivos fundados y normalmente la ampliacin
del plazo para proceder a practicar la notificacin se realiza en
el mismo escrito en que se solicita la medida precautoria. La
ley no indica cul es el plazo de ampliacin que puede indicar
el tribunal, es decir no hay un lmite y quedar entregado al
criterio del tribunal, quien deber establecerlo de conformidad
a los hechos que consten en el proceso.
Si la notificacin de la resolucin que decret la medida
precautoria no se realiza dentro del plazo de 5 das, o dentro
 88

del trmino o plazo ampliado fijado por el tribunal la medida

precautoria y todas las diligencias que se hayan practicado al
respecto quedarn sin valor o sin efecto.
II. La Demanda:
1. Concepto:
Con la palabra demanda se designa el acto inicial de la
relacin procesal, ya se trate de un juicio ordinario o de un
juicio especial; es decir, la primera peticin que resume las
pretensiones del actor. Se puede definir como la presentacin
formal que el actor hace ante el tribunal para que ste se
pronuncie sobre las acciones sometidas a su conocimiento, o,
tambin, "como el medio legal de hacer valer una accin y
sta, a su vez, como el medio de hacer valer en juicio el
derecho que se reclama". La demanda es la forma como se
ejercitan las acciones en juicio; a la accin se le da vida por
medio de esta presentacin.
El notable procesalista uruguayo Couture define la
demanda como "el acto procesal introductivo de instancia por
virtud de la cual el actor somete su pretensin al juez, con las
formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable
en su inters".
En esta materia es menester distinguir claramente tres
conceptos procesales distintos, pero que guardan relacin
entre s, como son la accin, la demanda y la pretensin
procesal.
 89

La accin es la facultad de recurrir a la jurisdiccin, es el

poder de provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales
del Estado; por lo tanto, es un concepto previo al proceso,
ms amplio que l y se sita fuera de su mbito. Se trata de
un supuesto de la actividad procesal cuya materializacin
prctica se verifica con la presentacin de la demanda.
La demanda es slo el acto material que da nacimiento a
un proceso. Es la actividad procesal de iniciacin que no slo
marca el comienzo cronolgico del proceso, sino que encierra
dentro de s a la pretensin procesal.
La pretensin procesal es la peticin fundada que
formula el actor solicitando del rgano jurisdiccional una
actuacin frente a una determinada persona y constituye el
fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que
recae y en torno a la cual gira el complejo de elementos que
lo integran. La manera en que se plantea es contenida dentro
de la demanda, que le sirve como vehculo para introducirse
en el proceso. Por otra parte, la pretensin es un acto y no un
derecho; en consecuencia, se diferencia claramente del
derecho subjetivo material que puede servirle de fundamento
y de la accin corno derecho subjetivo autnomo distinto del
anterior.
2. Importancia:
La demanda es la base del juicio y de ella depende el
xito de la accin deducida; luego, tiene enorme importancia
su preparacin, para el buen xito del juicio. As, por ejemplo,
 90

la demanda concreta las acciones (pretensiones) del actor y

enmarca los poderes del juez: el juez no puede conceder ms
de lo pedido en ella, porque la sentencia sera nula por ultra
petita (Art. 768, N. 4.); los defectos de forma que se
incurran en ella permiten oponer la excepcin dilatoria de
ineptitud del libelo (Art. 303, N. 4.); el juez, al sealar los
puntos de prueba, debe tener en cuenta los hechos alegados
en ella (Art. 318); etc.
3. Casos en que la demanda es obligatoria:
Por regla general, nadie est obligado a demandar. Sin
embargo, existen en nuestra legislacin algunos casos de
demandas obligatorias, con sanciones para el evento de que
no se entable, estos casos son:
A. En el caso que el demandado pida que se ponga la
demanda en conocimiento de otra u otras personas
determinadas a quienes correspondiere tambin la accin
ejercida y que no la hubieren entablado, para los efectos de
que sealen si adhieren a ella o manifiesten su resolucin de
no adherirse bajo los apercibimientos contemplados en el Art.
21; si declaran su resolucin de no adherirse, caducar su
derecho; y si nada dicen dentro del trmino legal, les afectar
el resultado del proceso, sin nueva citacin;
B. El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria
est obligado a deducir demanda en el trmino de 10 das,
bajo sancin de alzarse dicha medida y quedar responsable
 91

de los perjuicios causados, considerndose doloso su

procedimiento (Art. 280);
C. Cuando alguna persona manifiesta corresponderle un
derecho de que no est gozando, todo aquel a quien su
jactancia pueda afectar podr pedir que se la obligue a
deducir demanda dentro del plazo de 10 das, bajo
apercibimiento, si no lo hace, de no ser oda despus sobre
aquel derecho (Art. 269);
D. En el caso de reserva de derecho en el juicio ejecutivo
el deudor est obligado a deducir demanda ordinaria en el
trmino de 15 das, contados desde la fecha en que se le
notifique la sentencia definitiva, bajo sancin de procederse a
ejecutar dicha sentencia sin previa caucin, o quedar sta
ipso facto cancelada si se ha otorgado (Art. 474).
4. Efectos de la demanda:
Por el solo hecho de su interposicin la demanda produce
los siguientes efectos:
1. Queda abierta la instancia y el juez est obligado a
conocer las peticiones del actor e instruir el proceso,
incurriendo, en caso de no hacerlo, en responsabilidad de
carcter disciplinario, civil y criminal, y especficamente
incurre en el delito de denegacin de justicia.
2. Coloca al juez en la necesidad de conocer de la
demanda pudiendo de oficio no dar curso a ella cuando no
contenga las indicaciones ordenadas por la ley (Art. 256);
puede el juez pronunciarse sobre su competencia (Art. 10, inc.
 92

2., del C.O.T.), y a juzgar oportunamente en la sentencia la

accin (pretensin) deducida (Art. 170, N. 6.).
3. Se entiende que el actor prorroga tcitamente la
competencia, en los casos que esta prrroga proceda (Art.
187, N. 1., del C.O.T.) y queda fijada la competencia del juez
con relacin al actor.
4. Fija la extensin del juicio, determinando las defensas
del demandado (que no pueden referirse sino a ella), salvo el
caso de reconvencin; y limita los poderes del juez, que en la
sentencia slo podr referirse a lo expuesto en la demanda.
5. El actor no puede interponer nueva demanda en
contra del demandado por la que persiga el mismo objeto
pedido con la misma causa de pedir, pues con la presentacin
y notificacin de la primera demanda nace el estado de
litispendencia, que autoriza la excepcin dilatoria de igual
nombre respecto de la demanda posterior.
6. Produce efectos respecto al derecho. As por ejemplo,
en los juicios sobre alimentos se deben stos desde la
presentacin de la demanda (Art. 331 del C.C.); en el caso de
las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la cosa
debida cuando la eleccin es del acreedor (Art. 1502, inc. 2.,
del C.C.); etc.
5. Modificacin de la demanda:
Respecto a este punto es preciso distinguir tres
situaciones:
1. Antes que la demanda sea notificada;
 93

2. Perodo comprendido entre su notificacin y la

contestacin, y;
3. Despus de contestada.
1. Antes de notificada la demanda al demandado, el actor la
puede retirar sin trmite alguno y se considerar, en este
caso, como no presentada (Art. 148, 1 parte). Puede,
entonces, ser modificada, ampliada o restringida sin
inconveniente alguno, mediante un nuevo escrito.
2. "Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y
antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella
las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
"Estas modificaciones se considerarn como una
demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo
desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el
trmino para contestar la primitiva demanda" (Art. 261).
Al respecto, la jurisprudencia ha establecido que esta
disposicin tambin es aplicable a los juicios especiales, dado
lo dispuesto en el Art. 3 CPC, y que si la modificacin de la
demanda importa el abandono de una de las acciones
entabladas, debe entenderse que el juicio queda circunscrito a
las acciones no abandonadas, por no estar an trabada la litis.
En cuanto a la modificacin de los hechos consignados en la
demanda, no hay duda alguna que se pueden modificar. As,
la Corte de Santiago ha fallado que la parte es soberana en
cuanto al hecho en que ha de basarse su accin y puede
variarlo a su antojo antes de contestarse la demanda.
 94

3. Despus de contestada la demanda, el actor no puede

modificarla en forma alguna, y slo podr desistirse de ella en
las condiciones y forma que establece el Ttulo XV del Libro I
CPC. Ello debe entenderse sin perjuicio de las facultades que
se le confieren al actor para modificar la demanda en el
escrito de rplica con la limitacin prevista en el Art. 312 del
mismo Cdigo.
6. Contenido y forma de la demanda:
6.1. Requisitos de toda demanda:
Para que la demanda produzca efectos debe contener
ciertos requisitos y estar revestida de las formalidades que
contempla la ley. Como escrito que es, debe reunir los
requisitos de todo escrito y, adems, debe contener las
enunciaciones que establece el Art. 254 CPC.
A. Requisitos de todo escrito:
Estos requisitos estn indicados en los Art.s 30, 31 y 32
CPC, y son, en resumen, los siguientes:
1. Se encabezar con una suma que indique su contenido
o el trmite de que se trata, en este caso, "demanda" (Art.
30).
2. Junto con el escrito de demanda debern
acompaarse en papel simple tantas copias cuantas sean las
partes a quienes debe notificarse por el estado diario la
providencia que en ella recaiga (Art. 31). Debemos recordar
que en caso de tenerse que notificar la demanda y la
providencia recada en ella personalmente o por aviso no es
 95

menester que se acompae copia de aquella segn lo previsto

en ese precepto legal, debiendo utilizarse estas formas de
notificacin en el evento que la demanda sea la primera
presentacin en el juicio.
3. Deber ir patrocinada por un abogado habilitado en el
ejercicio de la profesin y, adems, deber designarse
apoderado habilitado para que represente al actor en el juicio,
en los casos que proceda.
B. Requisito especial de toda demanda:
Deber llevar una presuma que contendr:
1) Tipo de procedimiento que corresponda al juicio.
2) Materia del pleito.
3) Nombre completo del o de los demandantes con el nmero
de RUT de cada uno.
4) Nombre completo del abogado patrocinante, con su
nmero de RUT.
5) Nombre del o de los apoderados, con el nmero de RUT de
cada uno.
6) Nombre completo del o de los demandados con el nmero
de RUT, si fuere conocido.
Esta presuma slo rige respecto de la primera
presentacin en juicio, la que debe ser sometida a distribucin
ante la I. Corte de Apelaciones, en las ciudades en que existan
mas de un tribunal con competencia en la misma materia.
Al ser presentada a distribucin, se determinar que
tribunal conocer la causa y se le asignar un ROL.
 96

C. Requisitos propios de la demanda:

Debe contener las menciones que seala el Art. 254 CPC
y que son:
1. La designacin del tribunal ante quien se entabla, o
sea, debe indicarse la jerarqua del tribunal. As se pondr "S.
J. L." (Seor Juez Letrado), "I. C." (Ilustrsima Corte), "Excma.
Corte" (Excelentsima Corte), etc.
2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representacin. Debe individualizarse
entonces en forma precisa al actor, y si ste es persona
jurdica o incapaz, debe individualizarse, adems, al
representante e indicarse el ttulo de la representacin.
Al hablar de nombre, el CPC comprende tanto el nombre
propiamente dicho, stricto sensu o nombre de familia o
apellidos, y el nombre propio, individual o de "pila". Debe
indicarse, pues, el nombre completo del demandante y de su
representante, si lo hay. La designacin del nombre tiene
importancia para que el demandado sepa quin lo demanda y
pueda oponer las excepciones y defensas que procedan, y
tambin para los efectos de la cosa juzgada.
La designacin del domicilio del demandante tiene
importancia y lo exige entonces el Art. 254, N. 2 para los
efectos de las notificaciones.
3. El nombre, domicilio y profesin u oficio del
demandado, es decir, la individualizacin de ste.
 97

El nombre completo del demandado es indispensable,

como en el caso del actor, para saber contra quin se dirige la
demanda, para determinar su capacidad, para establecer la
competencia relativa del tribunal y para apreciar los efectos
de la cosa juzgada.
Tiene importancia el conocimiento del domicilio real del
demandado para los efectos de la notificacin de la demanda
y para determinar la competencia relativa del tribunal, porque
si l se encuentra fuera de su territorio jurisdiccional, puede
oponerse, llegado el caso, la excepcin de incompetencia, que
resultara as probada por propia confesin del actor.
Si el juicio se ha preparado por una gestin preparatoria
de la va ejecutiva donde se ha individualizado al ejecutado,
no es necesario volver a individualizarlo en la demanda
ejecutiva; otro tanto se puede decir del juicio ordinario que se
ha preparado por una medida prejudicial. Pero para evitar
dificultades es preferible individualizarlo nuevamente.
4. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoya.
Este requisito se refiere a la relacin misma del pleito:
deben indicarse con claridad los hechos, pues no slo se
exigen para la marcha regular del juicio, la admisin de la
prueba y la referencia que a ellos debe hacerse en la
sentencia, sino tambin para determinar la accin
(pretensin) que se ejercita, la cual determina, a veces, la
competencia del tribunal; y deben indicarse tambin los
 98

fundamentos legales, leyes y Art.s, en que se apoyan las

pretensiones concretas que se someten al tribunal, lo que
tiene por objeto facilitar al juez la calificacin jurdica de la
accin.
5. La enunciacin precisa y clara, consignada en la
conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del
tribunal. Es la parte petitoria de la demanda. En ellas se
indican las cuestiones que se someten al juicio del tribunal.
Las peticiones de la demanda, junto con las excepciones de la
contestacin, determinan la competencia del tribunal, y ste
slo puede pronunciarse sobre ellas, a menos que una
disposicin especial lo faculte para proceder de oficio.
6.2. Documentos que se acompaan a la demanda:
A. No es obligatorio acompaar documentos
fundantes en la demanda:
El Art. 255, inciso 1 estableca: "El actor deber
presentar con su demanda los instrumentos en que se funde".
Esta obligacin del actor slo se refera a los instrumentos que
sirven de fundamento a la demanda; porque los dems
pueden agregarse en cualquier estado del juicio hasta el
vencimiento del trmino probatorio en primera instancia y
hasta la vista de la causa en segunda instancia.
Si se omita acompaar a la demanda los instrumentos
que le servan de fundamento, exigindolo el demandado, los
instrumentos que se presentaban despus slo se tomaran
en consideracin si el demandado los haca tambin valer en
 99

apoyo de su defensa, o si se justificaba o apareca de

manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si se
referan a hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda, segn lo dispona el inciso 2 del
Art. 255. Esta sancin slo se aplicaba cuando el demandado
exiga que se acompaaran dichos documentos.
Si el demandado no lo exiga, el actor los poda presentar
con posterioridad durante el curso del juicio.
El legislador con el fin de superar los inconvenientes que
causaba el determinar cules eran los instrumentos fundantes
y el plazo que exista para impugnar los documentos que se
acompaaban a la demanda, modific el Art. 255 citado,
estableciendo que "los documentos acompaados a la
demanda debern impugnarse dentro del trmino de
emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza".
B. Caso en que se acompaan documentos a la
Demanda:
Si el actor opta por acompaar documentos a la
demanda, el Art. 255 CPC establece expresamente que el
plazo que tendr el demandado para impugnar dichos
documentos ser el trmino de emplazamiento, por lo tanto
en el mismo escrito en que se contesta la demanda, podr
objetarse los documentos.
7. Cmo se provee la demanda:
 100

Se provee con una resolucin de mero trmite, que tiene

por objeto dar curso progresivo a los autos. Esa providencia
debe contener las siguientes enunciaciones:
1. Lugar y fecha exacta;
2. A lo principal, por interpuesta la demanda, traslado, o
simplemente traslado. Al respecto establece el Art. 257:
"Admitida la demanda, se conferir traslado de ella al
demandado para que la conteste". El traslado no es otra cosa
que la comunicacin que se da a una de las partes litigantes
de las pretensiones o escritos de la otra para que sea oda y
exponga lo conveniente a sus intereses;
3. Se proveern como correspondan los dems otroses;
as, seguramente, los otroses que se refieran a la designacin
de abogado patrocinante y al apoderado se proveern con un
"tngase presente";
4. Debe llevar la firma del juez y del secretario.
8. Casos en que el juez puede de oficio no dar
curso a la demanda:
El tribunal no esta obligado a dar curso a la demanda,
Dispone el Art. 256: "Puede el juez de oficio no dar curso a la
demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los
tres primeros nmeros del Art. 254, expresando el defecto de
que adolece". Estos tres primeros nmeros se refieren a la
designacin del tribunal y la individualizacin de las partes. En
este caso el actor deber cumplir con lo ordenado por el
tribunal, mediante un escrito que corrija la omisin.
 101

Si los defectos de la demanda se refieren a los nmeros

4 y 5 del Art. 254, o sea obscuridad u omisin en la relacin
de los hechos o fundamentos de derecho que sirven de base a
la demanda, o vaguedad en la parte petitoria, no puede el
tribunal, de oficio, no dar curso a la demanda. En estos casos,
la peticin slo puede hacerla el demandado oponiendo la
excepcin dilatoria de ineptitud del libelo.
9. El emplazamiento:
9.1. Concepto:
El emplazamiento es una notificacin a la cual se le
agrega la orden de que el demandado comparezca al tribunal
a causa de que hay una demanda interpuesta en su contra o
de que se ha deducido un recurso legal.
No es lo mismo, ni en doctrina ni en nuestra legislacin
procesal, citacin y emplazamiento, a pesar de que algunas
legislaciones extranjeras les dan idntico significado. "En el
antiguo derecho romano, el emplazamiento era la in ius
vocatio, o sea la intimidacin que el actor haca al demandado
para que compareciera ante el magistrado; la citacin era el
llamado que el juez haca a las partes o a los testigos durante
el trmino de prueba".
9.2. Elementos:
El emplazamiento consta de dos elementos:
A. La notificacin hecha en forma legal; y
B. Trmino de emplazamiento.
A. Notificacin de la demanda:
 102

Una vez presentada y proveda la demanda debe

notificarse; y como generalmente va a ser la primera gestin
recada en el juicio, debe notificarse personalmente, es decir,
debe entregarse al demandado copia ntegra de la
presentacin y de la resolucin recada en ella (Art. 40 inc.
1.). Al actor se le notifica por el estado diario (Art. 40, inc.
2).
No basta que la demanda sea notificada, sino que ella
debe notificarse en forma legal; si no se notifica en forma
legal, no puede producirse la relacin procesal entre
demandante y demandado y el tribunal; y si el juicio sigue
tramitndose, todo lo actuado ser nulo, por faltar un
presupuesto en la relacin procesal, cual es el emplazamiento.
B. Trmino de emplazamiento:
Es el transcurso del tiempo que la ley seala al
demandado para que comparezca al tribunal. A l se refieren
los Art.s 258, 259 y 260, que contemplan diversas situaciones.
1. Trmino de emplazamiento para el demandado
que es notificado dentro de la comuna en que funciona
el tribunal:
Establece el Art. 258: "El trmino de emplazamiento para
contestar la demanda ser de quince das si el demandado es
notificado en la comuna donde funciona el tribunal.
Se aumentar este trmino en tres das ms si el
demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional
 103

pero fuera de los lmites de la comuna que sirva de asiento al

tribunal".
Estos plazos son legales, porque estn sealados por la
ley; fatales, por estar establecidos en el CPC en favor de las
partes y no del tribunal (Art. 64); comunes, porque corren
para todos los demandados a la vez hasta que expire el ltimo
trmino parcial que corresponde a los notificados (Art. 260), y
discontinuos, porque son plazos de das establecidos en el
CPC, entendindose suspendidos durante los feriados (Art.
66).
El demandado tiene un trmino de 15 das para contestar
la demanda, si se le ha notificado en la comuna donde tiene
su asiento el tribunal; sta es la regla general, y se atiende al
lugar donde ha sido notificada al demandado y no donde
tenga l su domicilio o residencia.
Este trmino puede aumentarse en tres das ms si al
demandado se le notifica dentro del territorio jurisdiccional,
pero fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal.
2. Trmino de emplazamiento para el demandado
que es notificado fuera del territorio jurisdiccional que
sirve de asiento al tribunal
Dispone al efecto el Art. 259: "Si el demandado se
encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del
territorio de la Repblica, el trmino para contestar la
demanda ser de dieciocho das, y ms el aumento que
corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento ser
 104

determinado en conformidad a una tabla que cada cinco aos

formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en
consideracin las distancias y las facilidades o dificultades
que existan para las comunicaciones.
Esta tabla se formar en el mes de noviembre del ao
que preceda al de vencimiento de los cinco aos indicados,
para que se ponga en vigor en toda la Repblica desde el 1
de marzo siguiente; se publicar en el Diario Oficial, y se fijar
a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de
todos los secretarios de Corte y Juzgados de Letras".
En estos casos la notificacin debe practicarse por medio
de exhorto o carta rogatoria.
3. Trmino de emplazamiento para el caso que
haya varios demandados:
Estatuye el Art. 260: "Si los demandados son varios, sea
que obren separada o conjuntamente, el trmino para
contestar la demanda correr para todos a la vez, y se
contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que
corresponda a los notificados".
9.3. Efectos del emplazamiento:
1. Notificada la demanda al demandado y transcurrido el
trmino de emplazamiento, sea que dentro de l se haya
producido la contestacin ficta o efectiva de ella, queda
formada vlidamente la relacin procesal. La relacin procesal
es el vnculo jurdico que une a las partes entre s y a ellas con
el tribunal y cuyos efectos principales son el de obligar al
 105

tribunal a dictar su pronunciamiento y a las partes a pasar por

lo que l resuelva en definitiva.
2. La relacin procesal, una vez formada, determina el
tribunal que tendr el derecho y deber exclusivo de dictar
pronunciamiento en la controversia que a ella se refiere.
3. Determina las personas para quienes ser obligatorio
ese pronunciamiento: son las que, como demandante y
demandado, hayan concurrido a formar la relacin procesal.
4. La notificacin de la demanda crea para el demandado
la obligacin de comparecer ante el juez y defenderse; pero
puede tambin no comparecer, mas en este caso va a quedar
en evidente desventaja respecto a su contendor. Adems, el
demandado puede, compareciendo, allanarse a la demanda y
reconvenir, Por consiguiente, el demandado puede asumir una
vez que se le notifique la demanda las siguientes actitudes:
defenderse, no defenderse, allanarse a la demanda y
reconvenir.
10. Actitudes que puede adoptar el demandado:
10.1. El demandado no se defiende:
Una vez expirado el trmino de emplazamiento, que es
fatal, se extingue o precluye por ese solo hecho la facultad de
contestar la demanda por el demandado, y el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, deber proveer lo que convenga
para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado
previo (Art. 64). En este caso la providencia a dictar por el
tribunal debera ser: declrase precluida la facultad del
 106

demandado para contestar la demanda por no haberse

ejercido dentro del plazo fatal establecido al efecto; traslado
para replicar.
Esta inactividad del demandado en primera instancia no
tiene ms alcance que provocar de pleno derecho y por el solo
ministerio de la ley la preclusin de todas las facultades que
no se ejercen dentro de los plazos fatales. En cambio, en
segunda instancia tiene un alcance mayor: no se toma en
cuenta al apelado. En primera instancia el demandado rebelde
conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a
la instancia, pero con una grave limitacin, pues debe aceptar
todo lo obrado con anterioridad a su comparecencia, salvo
que formule un incidente de nulidad de todo lo obrado por
vicio de falta de emplazamiento en el procedimiento y ste se
acoja, en cuyo caso el proceso comenzara a tramitarse
nuevamente. En este evento debe tenerse presente que
operar la notificacin de la demanda de acuerdo a lo previsto
en el Art. 55 si es acogida la nulidad.
Precitado el derecho del demandado de contestar la
demanda se produce lo que en doctrina se llama
"contestacin ficta de la demanda", pero ello no significa que
el demandado acepte lo dicho en la demanda, porque en
derecho quien calla no otorga, sino que sencillamente no dice
nada; por consiguiente, el actor deber probar los hechos en
los que se basa su accin (pretensin).
La contestacin ficta de la demanda
 107

Efectos de la rebelda:
a. Si la parte demandada no contesta la demanda dentro
del plazo que le fija la ley, precluir o se extinguir su derecho
por el solo ministerio de la ley al vencimiento del plazo. En
este caso, el tribunal, de oficio o a peticin de parte,
proceder a declarar precluido el derecho del demandado de
contestar la demanda y conferir traslado al actor para
replicar, sin necesidad de certificado previo.
b. El trmino para contestar la demanda es un plazo
fatal; por consiguiente, expira este derecho por el simple
transcurso del tiempo y por el solo ministerio de la ley, sin
que se requiera la declaracin de rebelda respecto de ese
trmite.
c. La preclusin de la facultad de contestar la demanda
no produce otro efecto, segn nuestra legislacin procesal,
que el dar por evacuado el trmite de la contestacin.
Ello en ningn caso significa que el demandado se allana
a la demanda, como ocurre en otras legislaciones,
especialmente de races germnicas y cannicas, sino que,
sencillamente, el demandado no dice nada. El juicio debe
continuar en todos sus dems trmites y slo se dar lugar a
la demanda si el actor justifica, tanto en el hecho como en el
derecho, sus pretensiones.
d. No existe, procedimiento especial de contumacia o
rebelda; sino que el juicio sigue con sus trmites, gestiones y
actuaciones normales, con la diferencia de que los trmites en
 108

que deba intervenir el rebelde o demandado ausente se

debern declarar extinguidos en cada oportunidad,
proveyndose en cada ocasin por el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, lo que corresponda para dar curso
progresivo al procedimiento.
e. La rebelda o no contestacin de la demanda dentro
del trmino de emplazamiento en primera instancia no tiene
ms alcance que tener por extinguido el derecho a realizar el
trmite de que se trata -en este caso, el de la contestacin de
la demanda-, mas el demandado conserva el derecho de
comparecer en cualquier momento al juicio; pero con una
grave limitacin: debe aceptar todo lo obrado con anterioridad
a su comparecencia, a menos que pruebe que ha estado
impedido de comparecer por fuerza mayor o que no se haya
hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas
en el juicio.
En cambio, la rebelda o no comparecencia en segunda
instancia del apelado tiene un alcance mucho mayor, pues
sencillamente no se le toma en cuenta al contumaz; y ste
slo puede comparecer mediante abogado habilitado o
procurador del nmero, no personalmente.
10.2. El demandado se defiende
Esto es lo que ocurre ordinariamente en la prctica. El
demandado puede defenderse oponiendo excepciones
dilatorias, antes de contestar la demanda y contestndola. En
la contestacin de la demanda opone excepciones
 109

perentorias, alegaciones o defensas, e incluso puede

reconvenir.
A. Las excepciones dilatorias:
1. Concepto:
La excepcin es lo contrario a la accin. Podemos decir
que es toda defensa que el demandado alega para paralizar o
extinguir los efectos de la demanda.
La palabra excepcin encierra un doble contenido: uno
substancial, que comprende toda defensa que el demandado
opone a las pretensiones jurdicas del actor; y otro adjetivo o
procesal propiamente tal, y que no afecta al derecho del actor
en s mismo, sino que tiene por objeto corregir vicios de
procedimiento. La primera acepcin comprende a las
excepciones perentorias, que se oponen en el escrito de
contestacin a la demanda, y que se hallan reglamentadas en
los Cdigos de fondo (Civil, Comercial, etc.), y la ltima, a las
excepciones dilatorias, legisladas en los Cdigos de
procedimiento.
Las excepciones dilatorias entonces son las que tienen
por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al fondo
de la accin deducida (Art. 303, N. 6). Tambin se podra
decir que son las defensas de forma del demandado. Mediante
ellas el demandado se abstiene de contestar la demanda, no
entra al fondo de la cuestin, sino que solicita previamente
que se corrijan los vicios de que a su juicio adolece el
procedimiento. Es por ello que la Corte Suprema ha dicho que
 110

"las excepciones dilatorias, como su nombre lo indica,

retrasan la entrada misma al pleito mientras no se subsane el
defecto, pero no enerva el derecho del actor".
2. Estudio particular de las excepciones dilatorias:
Las excepciones dilatorias estn sealadas en el Art.
303. Su enumeracin no es taxativa, por cuanto el N. 6
reconoce explcitamente que hay otras al decir que en general
pueden oponerse como excepciones dilatorias "las que se
refieran a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo
de la accin deducida". Las excepciones que indica este Art.
303 son: la incompetencia, la incapacidad y falta de
personera, la litispendencia, la ineptitud del libelo y el
beneficio de excusin.
Art. 303 CPC: "Slo son admisibles como excepciones
dilatorias:
N 1La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda:
La incompetencia del tribunal puede ser de dos clases:
absoluta y relativa.
Es absoluta la incompetencia de un tribunal para conocer
de un asunto cuando, por razn de la cuanta, de la materia o
del fuero de los litigantes, corresponde su conocimiento a un
tribunal de jerarqua diversa.
Es relativamente incompetente cuando, si bien el
tribunal puede, en razn de la cuanta, de la materia, o del
 111

fuero, conocer de un asunto, ste debe llevarse a un tribunal

con jurisdiccin territorial diversa del suyo.
Son cuatro entonces los factores que hay que considerar
para determinar la competencia de un tribunal, y ellos son: la
cuanta, la materia, el fuero y el territorio. Los tres primeros
determinan la jerarqua del tribunal, y el ltimo, un tribunal
determinado dentro de la jerarqua fijada por los anteriores.
La competencia del tribunal es un presupuesto o
requisito procesal sin el cual no existe relacin procesal
vlida. Y por esa razn ha establecido la ley la oportunidad de
reclamar mediante una excepcin dilatoria en contra de
determinada demanda iniciada ante un tribunal absoluta o
relativamente incompetente. Con ello se evita prdida de
tiempo.
Mediante la excepcin dilatoria de incompetencia se
puede reclamar tanto de la absoluta como de la relativa; la ley
no distingue. Pero hay una importante diferencia. Tratndose
de la primera, el tribunal, de oficio, puede declararse
absolutamente incompetente para conocer de un determinado
asunto, ya sea por razn de la cuanta, de la materia, o del
fuero de los litigantes; la ley le exige al juez que examine la
demanda y se niegue a dar curso a ella cuando se han
infringido las reglas de la competencia absoluta. Ello resulta
del inciso 4 del Art. 84, que le permite tomar las medidas
necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos de
procedimiento; ya que tramitndose un proceso ante un
 112

tribunal absolutamente incompetente, en cualquier momento

las partes pueden reclamar de la nulidad de la relacin
procesal, trayendo como consecuencia la nulidad de todo lo
actuado, lo que tiende a evitar la ley. Adems, se lo exige
perentoriamente el Art. 10 del COT al establecer que el
tribunal debe excusarse de conocer un asunto cuando es
absolutamente incompetente.
En cambio, no podra excusarse en un caso de
incompetencia relativa, o sea, en razn del territorio, pues los
preceptos del COT facultan a las partes para prorrogar la
competencia al tribunal relativamente incompetente, esto es,
para conferirle voluntariamente la competencia que
naturalmente no tiene (arts. 181 y sigs. del C.O.T.).
Las excepciones opuestas con el carcter de dilatorias,
una vez rechazadas, no pueden renovarse por va de defensa
o servir de base a una nulidad procesal, por impedrselo la
excepcin de cosa juzgada. Aceptando este principio la Corte
Suprema ha establecido que desechada la incompetencia
como excepcin dilatoria, no cabe renovarla como defensa.
Puede fundarse una excepcin de incompetencia en el
hecho de no haberse designado previamente el juzgado por la
Corte de Apelaciones respectiva en los casos que proceda la
distribucin de causas? No habra inconveniente alguno, pues
son reglas de competencia relativa las que determinan el
tribunal que deba conocer de un asunto en los lugares que
existan dos o ms jueces de la misma jurisdiccin y que sean
 113

asiento de Corte, estn incluidas en el Ttulo VII del COT., que

trata de "La Competencia", pero nuestra jurisprudencia ha
resuelto ltimamente sobre la materia que la distribucin de
asuntos, contenciosos o voluntarios, entre varios jueces de un
mismo territorio jurisdiccional, no constituye una regla de
competencia y s, en cambio, una medida legal de orden
puramente econmico.
La falta de jurisdiccin de la justicia ordinaria puede
alegarse como excepcin dilatoria basada en el N. 1 del Art.
303? Suele confundirse en la prctica la incompetencia
absoluta o relativa del tribunal con la falta de jurisdiccin de
ste, las que son cosas muy diversas.
La jurisdiccin es la potestad de juzgar, de administrar
justicia, y como lo indica la etimologa de la palabra ("juris
dicere"), es la facultad de aplicar y declarar el derecho. En
cambio, la competencia es la facultad que tiene cada juez o
tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado
dentro de la esfera de sus atribuciones (Art.108 COT). Como lo
dice Dalloz, la jurisdiccin es la facultad de juzgar y la
competencia es la medida de la jurisdiccin. Son, en
consecuencia, cosas muy diversas la jurisdiccin y la
competencia; pero ante un caso concreto es muy difcil
precisar con seguridad cundo se trata de falta de
competencia. El juez ser quien lo determine en cada caso
particular.
 114

Es indudable que el Art. 303, N. 1, al sealar la

excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal no se ha
referido, adems, a la falta de jurisdiccin; porque esta
excepcin -la falta de jurisdiccin- no puede tener por objeto
corregir vicios de procedimiento, sino que va al fondo mismo
del asunto.
La oportunidad procesal para oponer la excepcin de
falta de jurisdiccin es al contestar la demanda.
La falta de jurisdiccin mira al fondo del asunto, a la
materia misma, a la naturaleza del derecho que se ejercita y
tiene como finalidad el rechazo absoluto y definitivo de la
demanda por falta de accin en el actor para presentarse ante
los tribunales ordinarios de justicia. Es ella una excepcin de
carcter perentorio que debe basarse en el Art. 1. La Corte
Suprema ha aclarado esta cuestin al establecer: "La
excepcin opuesta a una demanda fundada en la falta de
jurisdiccin de los tribunales chilenos para conocer de ella, es
una excepcin perentoria, puesto que conduce al rechazo
absoluto y definitivo de la demanda por falta de accin en el
demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La
excepcin dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria de
jurisdiccin, slo tiene por objeto desconocer la facultad de un
determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se
trata pretendiendo llevar por este medio al conocimiento de la
causa ante otro tribunal que se estima competente".
 115

Incluso la jurisprudencia ha ido an ms lejos, pues se ha

estimado en algunos fallos que si la falta de jurisdiccin se
opone como dilatoria, no puede oponerse como perentoria
posteriormente, por cuanto queda reconocida tcitamente la
jurisdiccin de los tribunales de justicia ordinaria.
N 2 La falta de capacidad del demandante, o de personera o
representacin legal del que comparece en su nombre:
El precepto transcrito comprende tres situaciones:
1. Falta de capacidad. Para interponer una accin se
requiere tener capacidad, o sea, habilidad para parecer
enjuicio por s mismo, sin el ministerio, autorizacin o
intervencin de otra persona;
2. La insuficiencia o falta de representacin convencional
o personera del actor, como por ejemplo, si ste demanda a
nombre de un tercero en virtud de un poder que no le faculta
para ello; o si un socio acciona a nombre de la sociedad sin
estar facultado en el pacto social;
3. Falta de representacin del actor, como la que tiene el
padre sobre el hijo no emancipado, el curador del demente
sobre este ltimo, etc.
El CPC no contiene norma alguna que se refiera a esta
materia; por consiguiente deben aplicarse las reglas
generales que establecen los Cdigos y leyes substantivos
(Cdigos Civil, Comercial, Ley sobre Sociedades Annimas,
etc.).
 116

La capacidad del actor, al igual que una suficiente

representacin legal o convencional, en los casos que sea
necesario, son requisitos fundamentales para que pueda
producirse una relacin procesal vlida. Si el actor es incapaz
o carece de personera o representacin legal suficiente, la
relacin procesal que se produzca con el demandado ser
nula, y la sentencia que se dicte carecer de eficacia. Por esta
razn la ley autoriza al demandado para que oponga la
correspondiente excepcin dilatoria consignada en el Art. 303,
N 2. Tambin puede solicitar la nulidad de todo lo obrado por
existir un vicio en la constitucin misma del proceso, pero en
este caso deber observar lo dispuesto en los Art.s 83, 84, 85
y 86, que reglamentan estos incidentes de nulidad procesal.
La sentencia que niega lugar a la excepcin dilatoria de
falta de personera es interlocutoria y produce los efectos de
cosa juzgada, por lo que no puede el tribunal acoger la misma
excepcin opuesta posteriormente como defensa.
Si se opone como dilatoria la excepcin de falta de
personera basada no en la capacidad procesal del actor, sino
en la calidad con que obra (es decir, se ataca uno de los
elementos de la propia accin del demandante), sta debe
rechazarse porque no es dilatoria sino de fondo. Ejemplo: A
demanda a B cobrndole alimentos, basado en su calidad de
hijo, B opone como dilatoria la de falta de personera,
basndose en que A no es hijo suyo, o sea, le niega la calidad
de obrar, pero no su capacidad para estar en juicio.
 117

Sin embargo, nada obsta que rechazada como excepcin

dilatoria, por no ser tal, pueda oponerse posteriormente como
perentoria, al contestarse la demanda.
Si se opone la falta de personera como defensa, al
contestarse la demanda, conjuntamente con otras
excepciones perentorias, como la de pago, compensacin,
etc., aceptada la primera el tribunal no puede entrar a
conocer de las otras excepciones tambin opuestas. Este
mismo principio puede hacerse extensivo a las otras
excepciones dilatorias opuestas como defensas
(incompetencia, litispendencia, ineptitud del libelo).
N 3 La litispendencia:
Para que proceda la litispendencia es necesario que haya
otro juicio, seguido entre las mismas partes y persiguiendo la
misma causa y objeto. Cuatro son los requisitos o
presupuestos de la litispendencia:
1. Que exista un juicio pendiente, sea ante el mismo
tribunal o ante otro;
Que exista un juicio pendiente. Para que exista un juicio
pendiente no es necesario que se haya trabado la litis; basta
con la notificacin de la demanda, porque desde ese
momento se produce la relacin procesal. La notificacin de la
demanda es en todo caso un requisito fundamental. No es
suficiente una simple peticin incidental en otro juicio, sino
que se requiere una demanda formal; por consiguiente, no
procede fundar la excepcin de litispendencia en la existencia
 118

de un incidente sobre medidas prejudiciales. No hay juicio

pendiente, si el juicio ha concluido por sentencia firme,
aunque est pendiente la liquidacin de las costas; tampoco
lo hay cuando sta ha concluido por conciliacin, por
desistimiento de la demanda, por abandono del procedimiento
o por transaccin.
Algunas legislaciones extranjeras exigen que el juicio
pendiente debe tramitarse ante otro tribunal. Si embargo, ello
no es necesario en la legislacin chilena, puesto que Art. 303
N 3 no hace distincin, sin embargo, tratndose del juicio
ejecutivo, el Art. 464, N. 3, contempla esta excepcin
estableciendo la procedencia de "la litispendencia ante
tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda
o reconvencin".
2. Identidad legal de personas;
No basta que se trate de la identidad de las personas,
sino que debe tratarse de una identidad legal o jurdica. No es
suficiente la identidad fsica, ya que una persona fsica puede
constituir, desde el punto de vista legal, dos o ms personas
legales diversas; y, a la inversa, dos personas fsicas pueden
constituir una sola persona legal.
3. Identidad de objeto o de la cosa pedida:
Cuando se habla de la cosa pedida no se trata del objeto
material, sino del beneficio jurdico perseguido en el juicio.
4. Identidad de causa de pedir.
 119

Esta identidad est constituida por las razones o motivos,

hechos o fundamentos que inducen a reclamar un derecho. Es
el hecho jurdico o material que sirve de fundamento al
derecho que se reclama.
La jurisprudencia ha establecido que rechazada la
excepcin de litispendencia queda virtualmente desechada la
peticin del demandado para que se haga la declaracin de
que el demandante debe hacer valer sus derechos en el juicio
en que se funda su excepcin; que para que proceda la
litispendencia es necesario no solamente que haya identidad
de litigantes y del contrato de que se derivan las acciones
ejercitadas -lo cual dara mrito para una acumulacin de
autos-, sino que es preciso que sean iguales las acciones
entabladas en ambos juicios.
N 4 La ineptitud del libelo por razn de falta de algn
requisito legal en el modo de proponer la demanda:
Al estudiar los requisitos comunes a toda demanda se
seala que sta deba contener la designacin del tribunal, la
individualizacin de las partes, la exposicin clara de los
hechos y fundamentos de derecho en que se basa y las
peticiones que se someten al tribunal; si a la demanda le
faltan las dos primeras menciones el juez puede desecharla
de oficio. Pero puede ocurrir que a pesar de faltarle a la
demanda esas menciones, o de faltarle las dems que exige
el Art. 253, el juez d curso a la demanda. Son precisamente
en estos casos en los que se puede oponer excepcin de
 120

ineptitud del libelo. Para que esta excepcin proceda, la

demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de precisin en lo
que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc.;
en fin deben faltarle algunas de las menciones del Art. 254 o
estar stas mal expuestas.
Aceptada la excepcin de ineptitud del libelo, el juez no
puede pronunciarse sobre las excepciones de fondo opuestas,
que tienen el carcter de incompatibles con la aceptacin de
la primera.
N 5 El beneficio de excusin:
Es el derecho del fiador en virtud del cual puede exigir
que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda (Art.
2357 del C.C.).
N 6 En general las que se refieran a la correccin del
procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida.
Este ltimo nmero da margen para que el demandado
oponga en carcter de dilatorias todas aquellas que tengan
por objeto corregir vicios de procedimiento, sin afectar el
fondo de la accin deducida.
Esta disposicin, contenida en el N 6, es la que le quita
el carcter de taxativa a la enumeracin del Art. 303 y define
con carcter genrico la excepcin dilatoria.
 121

3. Excepciones perentorias que pueden oponerse

como dilatorias:
Existen ciertas excepciones que a pesar de ser
perentorias, pueden oponerse como dilatorias. Son las
excepciones de cosa juzgada y transaccin. Ellas son
perentorias o de fondo porque miran a la existencia misma del
derecho de accin (de la pretensin); no tienen por objeto
suspender la entrada al juicio, como las excepciones
dilatorias, sino que tienen por objeto obtener el rechazo de la
accin (pretensin) en la sentencia definitiva. Sin embargo, el
Art. 304 admite que estas dos excepciones puedan oponerse
y tramitarse del mismo modo que las dilatorias.
Por una razn de economa procesal se permite que
estas excepciones perentorias se planteen como dilatorias, ya
que no tiene objeto entrar al pleito cuando se sabe que la
demanda debe ser rechazada. Es preferible permitir que se
oponga antes de entrar al fondo del asunto in limite litis, para
que el juez concrete el examen del proceso a esas
excepciones.
Sin embargo, la ley permite al juez reservar el fallo de
esas excepciones para definitiva y mandar contestar sobre el
fondo, pues el Art. 304 en su parte final dispone: "pero, si son
de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se
reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva".
No es obligatorio que el demandado oponga estas
excepciones in limite litis, puede oponerlas en el escrito de
 122

contestacin, pues estas excepciones son por naturaleza de

fondo, y es, precisamente, en este escrito donde deben
oponerse tales excepciones.
4. Excepciones dilatorias que pueden oponerse en
segunda instancia:
Pueden oponerse en segunda instancia las excepciones
dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia,
en forma de incidente (Art. 305, inciso final).
La jurisprudencia ha estimado que estas excepciones
pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente,
que debe ser considerado y fallado por medio de un simple
auto, antes de la sentencia definitiva.
5. Tramitacin:
A. Oportunidad en que deben oponerse:
Las excepciones dilatorias deben oponerse dentro del
trmino de emplazamiento y antes de contestar la demanda.
"Las excepciones dilatorias deben de oponerse...dentro del
trmino de emplazamiento fijado por los Art.s 258 a 260"
(arts. 305, inc. 1., y 64).
Agrega el inciso 2: "Si as no se hace, se podrn oponer
en el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y
se estar a lo dispuesto en los Art.s 85 y 86".
B. Forma como deben oponerse
Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un
mismo escrito (Art. 305). As, por ejemplo, si el demandado
puede oponer cuatro, las cuatro deben formularse en el
 123

mismo escrito. Esta disposicin es lgica, porque en caso

contrario los juicios se alargaran indefinidamente, pues el
demandado de mala fe las ira formulando de una en una.
C. Procedimiento:
Las excepciones dilatorias se tramitan en forma de
incidente (Art. 307, inc. 1.), y no se substancian en cuaderno
separado, sino en el principal.
Opuestas las excepciones dilatorias por el demandado,
se confiere traslado de ellas por tres das al demandante para
que responda, y vencido este plazo, haya o no evacuado el
trmite, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay
necesidad de prueba. Si ella es necesaria, debe abrirse un
trmino de ocho das para que dentro de l se rinda la prueba
y transcurrido ste se dicta resolucin.
Las excepciones dilatorias opuestas conjuntamente
deben fallarse todas a la vez, pero si entre ellas figura la de
incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendr de
pronunciarse sobre las dems, lo cual se entiende sin perjuicio
de que el tribunal de alzada, conociendo de la apelacin de la
resolucin que dio lugar a la excepcin de incompetencia,
pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior para el caso de que no d lugar a la
incompetencia (Art. 306 en concordancia con el 208).
Si se desechan las excepciones dilatorias o se subsanan
por el demandante los defectos de que adoleca la demanda,
tendr el demandado 10 das para contestarla, cualquiera que
 124

sea el lugar en donde le haya sido notificada (Art. 308). Segn

esto, pueden producirse dos situaciones:
1. Se desechan las excepciones dilatorias por ser
improcedentes, o sea, el tribunal falla "no ha lugar", porque
en su concepto no hay vicio alguno. En este caso, el
demandado tiene el trmino de 10 das desde la notificacin
de la resolucin, para contestar la demanda, el que no puede
ampliarse.
2. Se acogen las excepciones dilatorias. El demandante
debe subsanar los defectos de la demanda, y desde el
momento que ellos se subsanan el demandado tiene el mismo
plazo de 10 das para contestarla.
Adems, es factible que se presente una tercera
situacin, esto es, que se acoja una excepcin dilatoria de
aquellas que no pueden ser subsanadas por el demandante,
como es la incompetencia del tribunal, en cuyo caso la
resolucin pone trmino al procedimiento.
6. Apelacin de la resolucin que falla las
excepciones dilatorias:
La resolucin que falla las excepciones dilatorias es
apelable, porque se trata de una sentencia interlocutoria (Art.
159, inc. 3), y la regla general es que estas resoluciones son
apelables (Art. 187).
Art. 194, establece que "...se conceder apelacin slo
en el efecto devolutivo:
 125

N 2 De los autos, decretos y sentencias interlocutorias".

En consecuencia, de acuerdo a esta norma legal, la apelacin
debe concederse en el solo efecto devolutivo.
Esta forma de conceder la apelacin respecto de una
resolucin que acoja una excepcin dilatoria no resulta muy
comprensible, sobre todo respecto de aquellas dilatorias que
importan el trmino del procedimiento, puesto que carece de
objeto mantener la competencia del tribunal de primera
instancia en virtud del efecto devolutivo para seguir
conociendo de un proceso, que se encuentra terminado en
virtud de la excepcin acogida por la resolucin impugnada.
En el segundo caso, es decir cuando la resolucin
rechaza las excepciones dilatorias, la apelacin se concede
tambin en el solo efecto devolutivo. Lo dice expresa y
especficamente el inciso 2 del Art. 307: "La resolucin que las
deseche ser apelable slo en el efecto devolutivo". Adems,
dicha resolucin es apelable en el solo efecto devolutivo por
aplicacin de la nueva regla general consignada en el Art. 194
N. 2, careciendo de objeto en la actualidad mantener la
norma establecida en el inciso 2 del Art. 307.
Por consiguiente, al concederse siempre en el solo efecto
devolutivo la apelacin en contra de la resolucin que falla
una excepcin dilatoria, el juicio se debe seguir tramitando en
primera instancia.
7. La excepcin dilatoria y el incidente de nulidad.
 126

Las excepciones dilatorias pueden hacerse valer, como

tales excepciones, dentro del trmino de emplazamiento para
contestar la demanda, pero sta no es la nica oportunidad en
que ellas se pueden hacer valer, ya que el inciso 2 del Art.
305, al remitirse a los Art.s 85 y 86, est aceptando
expresamente que las excepciones enumeradas en el Art. 303
puedan servir de base para plantear incidentes de la nulidad
de todo lo obrado en el proceso.
Para que la sentencia que dicte el juez obligue a las
partes, o sea, produzca los efectos de la cosa juzgada, es
preciso que haya sido dictada por un juez que tenga
jurisdiccin y competencia para ello y que las partes que
intervienen en el proceso se hayan sometido a su potestad, y
se entiende esto ltimo desde que queda formada la relacin
procesal. En consecuencia, los elementos que intervienen en
la formacin de la relacin procesal vlida son tres: el juez, las
partes -que son los sujetos de la relacin procesal- y los actos
procesales constitutivos de ella. El juez no slo debe tener
jurisdiccin, sino que tambin debe ser competente; si no lo
es, no puede haber relacin procesal vlida, y por ende todo
lo actuado ante l ser nulo. Las partes deben ser capaces
para comparecer en juicio, y si no lo son, deben llenar los
requisitos exigidos por las leyes para la comparecencia de
incapaces: la intervencin de incapaces en la relacin
procesal la vicia de nulidad. Y, finalmente, el tercer elemento
que interviene en la formacin de la relacin procesal son los
 127

actos procesales constitutivos de ella y que son tres, a saber:

la demanda, la resolucin del juez que ordena tenerla por
presentada y que confiere traslado al demandado, y el
emplazamiento, que, segn lo hemos visto, est constituido
por la notificacin vlida de la resolucin que recae sobre la
demanda y el trmino de emplazamiento. Si falta cualquiera
de los elementos que hemos indicado, no puede haber
relacin procesal vlida.
Si comparamos las excepciones dilatorias comprendidas
en los cuatro primeros nmeros del Art. 303, veremos que
ellas corresponden exactamente a los elementos o
presupuestos de la relacin procesal. As, si el tribunal ante el
cual se presenta la demanda es incompetente, o si el
demandante es incapaz o la persona que comparece a su
nombre no tiene personera o representacin legal suficiente,
o si a la demanda le falta algn requisito legal, no puede
haber, en ninguno de estos casos, relacin procesal vlida y,
por consiguiente, todo lo que se haya actuado en el proceso
podr ser anulado; y, en este evento, esas excepciones
dilatorias servirn de base del incidente que se plantee para
anular todo lo obrado. En la actualidad, la posibilidad de
alegar con posterioridad una excepcin dilatoria como
incidente de nulidad es bastante limitada, puesto que el Art.
83 del CPC establece que la nulidad slo podr impetrarse
dentro de cinco das contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo
 128

conocimiento del vicio, a menos que se trate de la

incompetencia absoluta del tribunal.

B. La contestacin de la demanda:
1. Concepto:
Es el escrito en el cual el demandado plantea las
excepciones, alegaciones y defensas que estime pertinente
frente a las pretensiones del demandante contenidas en la
demanda.
La contestacin de la demanda tiene por objeto oponer a
las pretensiones del actor las excepciones y defensas
pertinentes.
La contestacin de la demanda tiene para el demandado
la misma importancia que la demanda para el actor, ya que
en ella aqul se opone a las pretensiones de ste. Con la
contestacin de la demanda -ficta o efectiva- queda integrada
la relacin procesal entre demandante y demandado y el
tribunal.
La demanda y la contestacin forman la cuestin
controvertida. Ellas enmarcan los poderes del juez; ste al
decidir el pleito debe tomar en cuenta todas las acciones
(pretensiones) contempladas en la demanda y todas las
excepciones de la contestacin; si no lo hace, el fallo es nulo
por falta de decisin del asunto controvertido; la nulidad se
hace efectiva mediante el recurso de casacin en la forma.
Debe, asimismo, fallar nada ms que esas acciones
 129

(pretensiones) y esas excepciones, so pena de fallar ultra

petita, que da lugar al mismo recurso (Art. 768, N. 4.) por
consiguiente:
a. El asunto controvertido que debe ser objeto del fallo es
el que resulta de las acciones y excepciones opuestas en los
escritos de demanda y contestacin, ya que en los escritos
posteriores las partes slo pueden ampliar, adicionar o
modificar aquellas mismas acciones y excepciones;
b. Si no se ha contestado la demanda y las excepciones y
defensas se hacen valer en la duplica, el pleito queda limitado
a la justificacin de la demanda;
c. El juez no tiene obligacin de fallar las excepciones
opuestas en el escrito de duplica, por cuanto el asunto
controvertido queda fijado en los escritos de demanda y
contestacin, quedando fuera de l las excepciones opuestas
extemporneamente;
d. Las sentencias definitivas deben pronunciarse sobre
las acciones y excepciones que las partes deduzcan.
Con la contestacin de la demanda quedan tambin
fijados los hechos sobre los cuales las partes deben rendir su
prueba (Art. 318).
Las excepciones que opondr son las perentorias que no
estn enumeradas e indicadas en el CPC y son tantas cuantas
imagine el demandado; generalmente sern los modos de
extinguir las obligaciones, tratadas en los Cdigos
substantivos; sin embargo, pueden ser otras. As, por ejemplo,
 130

el demandado podr atacar los elementos de la accin o

alegar que el actor no tiene las condiciones necesarias para
ejercitar la accin que conduce, ya sea porque no tiene
derecho a ella o porque no tiene inters actual para litigar. La
jurisprudencia ha indicado que la excepcin que opone el
demandado por falta de accin en el demandante para ocurrir
a los tribunales de justicia, no es dilatoria, sino perentoria,
que conduce al rechazo absoluto y completo de la demanda.
2. Forma y contenido de la contestacin:
2. A. Requisitos externos:
a. La contestacin, al igual que la demanda, debe reunir
los requisitos generales de todo escrito.
b. Como generalmente ser la primera presentacin que
se haga en el juicio por el demandado (salvo que se hayan
opuesto previamente excepciones dilatorias), deber
cumplirse con los Art.s 1 y 2 de la Ley N. 18.120 sobre
Comparecencia enjuicio, esto es, deber ir patrocinada por un
abogado habilitado en el ejercicio de la profesin y deber
tambin conferirse poder a persona hbil para comparecer en
juicio, a menos que el demandado rena esos requisitos.
c. La contestacin de la demanda debe hacerse en el
escrito que la ley seala y no en otro posterior.
d. Debe reunir los requisitos especiales que seala el Art.
309 son:
1. La designacin del tribunal ante quien se presenta.
 131

2. El nombre, domicilio y profesin u oficio del

demandado; esto es, debe individualizarse. Tiene importancia
esta individualizacin para los efectos de las notificaciones y
de la cosa juzgada. Respecto a las notificaciones debe tenerse
en cuenta que el Art. 49 dispone que todo litigante deber, en
su primera gestin judicial, designar un domicilio conocido
dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el
tribunal respectivo, y si no lo hace incurre en la sancin del
Art. 53, es decir, todas las resoluciones que deben notificarse
por cdula se harn por el estado diario.
3. Las excepciones que se oponen a la demanda y la
exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoyan. Esta disposicin, al igual que la del Art. 312, al
usar la palabra "excepciones", se refiere tanto a ellas, a las
excepciones strictu sensu, como a las defensas, conceptos
que en substancia son diferentes. En el mismo sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia.
4. La enunciacin precisa y clara, consignada en la
conclusin, de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.
Este Art. 309 es slo ordenatorio de la litis y no contiene
ningn precepto de fondo, pues se refiere nicamente a los
requisitos de la contestacin de la demanda; y por su propia
naturaleza no puede servir de base para fijar el sentido en
que debe resolverse la litis, por lo cual no procede fundar en
 132

su infraccin un recurso de casacin en el fondo, ya que

carece de influencia en lo dispositivo del fallo.
2. B. Contenido de la contestacin:
El contenido de la contestacin se refiere a las
alegaciones o defensas y a las excepciones que puede oponer
el demandado a la accin del actor.
Tambin el demandado se puede defender atacando a su
vez al demandante, mediante la reconvencin.
1. Excepciones y alegaciones o defensas:
Don Hctor Mndez Eyssautier, en un trabajo publicado
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, establece un noble
paralelo entre las excepciones perentorias y las alegaciones o
defensas.
"Entre las excepciones y las defensas existen estrechas
relaciones, de especie a gnero, pero que en ningn caso
llegan a identificarlas. La similitud que entre ellas existe ha
provocado cierta confusin tanto entre legisladores como
tratadistas. Algunos han credo que se trata de trminos
distintos y otros, por el contrario, idnticos.
"En nuestra legislacin hay disposiciones que emplean
indistintamente uno u otro trmino y otras que dan a cada
uno un significado especial.
"Entre las primeras podemos citar la del Art. 170, N. 3.
del CPC, que dice: Las sentencias definitivas de primera o de
nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen
en su parte dispositiva las de otros tribunales,
 133

contendrn:...3. Igual enunciacin de las excepciones o

defensas alegadas por el demandado.
"Igual cosa sucede con el auto acordado sobre la forma
de las sentencias, dictado por la Corte Suprema el 30 de
septiembre de 1920, que dice: La enunciacin breve de las
peticiones o acciones deducidas por el demandante e igual
enunciacin de la excepciones o defensas alegadas por el
demandado.
"Entre las disposiciones que dan a cada trmino un
empleo especfico se cuenta el Art. 309 del CPC, que
prescribe: 'La contestacin a la demanda debe contener:...3
Las excepciones que se oponen a la demanda...'.
"Otro ejemplo en igual sentido es el Art. 464 del mismo
cuerpo de leyes, que dice: 'La oposicin del ejecutado slo
ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes'.
"Pertenece tambin a la segunda categora de
disposiciones a que nos hemos referido la del Art. 640 del
Cdigo antes citado: 'La sentencia del arbitro arbitrador
contendr:...3 La misma enunciacin de la defensa alegada
por el demandado.
"Por ltimo, citaremos la disposicin del Art. 725 del
mismo Cdigo, que dice: La sentencia definitiva deber
expresar:...2 La enunciacin brevsima de las peticiones del
demandante y de las defensas del demandado y de sus
fundamentos respectivos.
 134

"Como puede verse, nuestro legislador emple

indistintamente los trminos excepcin y defensa. Hay
autores, como don Fernando Alessandri, para quien entre
ambas expresiones no hay diferencia alguna. Pero la mayora
de los tratadistas se esfuerzan por dar a cada una de ellas su
verdadero significado que, desde luego, no es igual para
ambas.
"Jos B. Lira dice que se llama excepcin, en general,
toda defensa alegada por el reo para entorpecer, enervar o
rechazar la accin intentada contra l.
"'Mas -agrega- aunque en el lenguaje de las leyes y de
los autores se usan promiscuamente estas voces excepcin y
defensa, suele hacerse distincin entre ellas. Se da el primer
nombre a la contestacin que procede cuando el reo pretende
excluir una accin constituida por derecho; y el segundo, a la
que tiene lugar cuando se niega absolutamente la existencia
de la accin. La excepcin propiamente dicha supone, pues,
por una parte, que ha existido o existe la accin deducida por
el actor, y por la otra, que ha caducado o que no puede
hacerse valer en todo o en parte porque le falta alguna de las
condiciones esenciales para su validez o porque reside en el
demandado un derecho superior que estorba su ejercicio de
aqulla.
"La defensa se encierra en una mera negacin del
derecho reclamado.
 135

"Una opinin muy parecida es la que sostiene Chiovenda.

Segn l, la expresin excepcin tiene tres acepciones:
1. En un sentido generalsimo, comprende cualquier
defensa del demandado, incluso la simple negacin del
fundamento de la demanda;
2. En un sentido ms estricto, comprende la
contraposicin de un derecho impeditivo o extintivo que
excluye la accin;
3. En un sentido restringido, comprende hechos que no
excluyen la accin, pero que dan al demandado el poder
jurdico de anularla.
Este ltimo es el significado substancial de excepcin.
Tanto las excepciones como las defensas tienen por objeto
exteriorizar la disconformidad del demandado con las
pretensiones del demandante; son sus armas de defensa.
Las defensas son todos los argumentos, los actos, en
general toda manifestacin de la actividad del demandado
tendiente a impedir que la demanda prospere. En este sentido
es defensa aun la mera negacin del fundamento de la
demanda. Si una persona demanda a otra para que le pague
cierta suma de dinero y la demandada se limita a decir que
nada debe, est oponiendo una defensa. As como sa, puede
oponer cuantas imagine. La excepcin, segn la definicin de
Chiovenda, es un contraderecho frente a la accin.
Segn esta definicin, las excepciones dan por supuesta
la existencia de la obligacin o derecho en que se funda la
 136

demanda y la de un hecho concurrente o posterior que

destruye o invalida dicha resolucin. Tal es lo que acontecera
en el caso propuesto si el demandado, en lugar de negar
simplemente su calidad de deudor, dice que pag la suma que
se le cobra. En este caso reconoce la existencia de la
obligacin y la de un hecho posterior que la hace ineficaz,
reconocimiento que lo obliga a probar la veracidad de su
aserto.
La jurisprudencia distingue, como lo hace la doctrina,
entre excepciones y defensas y considera que no se trata de
trminos idnticos. La Corte de Apelaciones de Santiago dijo
en una oportunidad que no deben confundirse los conceptos
jurdicos excepcin y defensa, ya que si toda excepcin es
defensa, no toda defensa es excepcin.
La excepcin se funda particularmente en una situacin
de hecho, ignorada del juez, en que se coloca el demandado
para enervar la accin, y es por eso que para evitar sorpresas
y desigualdades en la prueba judicial, ha de ser invocada en
cierto estado del juicio, que permitiendo la discusin, d al
mismo tiempo oportunas bases para la prueba que, segn el
Art. 318 del CPC, ha de recaer sobre los hechos
controvertidos, en tanto que la defensa que mira a los
requisitos de la accin, se apoya en el derecho que el juez
debe conocer y tener presente para el fallo, ya que
administrar justicia es aplicar la ley solamente.
 137

La excepcin es la formulacin de cualquier hecho

jurdico que afecte al ejercicio de la accin -excepciones
dilatorias- o a la vida misma de ella -excepciones perentorias.
De consiguiente, bien puede decirse que la excepcin es
la formulacin por el demandado de un hecho jurdico que
tiene la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de
la accin, de producir la extincin del mismo o de impedir el
curso de la accin.
En cambio, las alegaciones o defensas consisten en la
negacin del derecho del actor, acudiendo por ejemplo a
razonamientos jurdicos; pero tanto las excepciones como las
alegaciones constituyen las defensas del demandado; pero no
toda defensa constituye una excepcin, en cambio toda
excepcin constituye una defensa.
Resumiendo, podemos decir que entre la defensa y la
excepcin se pueden anotar las siguientes diferencias
principales:
a. La defensa es la total negacin del derecho reclamado;
la excepcin reconoce su existencia y slo pretende que ha
caducado por un hecho independiente de su existencia y
constitucin;
b. La defensa ataca el derecho mismo; la excepcin, a la
falta de accin;
c. La defensa se funda en los requisitos del derecho que
alega el actor, que debe ser conocido por el juez; la excepcin
se funda en una situacin de hecho que el juez desconoce;
 138

d. La defensa niega el derecho; la excepcin niega

solamente su vida;
e. Si el demandado invoca una defensa, nada tiene que
probar. La existencia de los vnculos jurdicos es excepcional,
de ah que si el demandado niega la existencia de un vnculo
de esa naturaleza, no tiene que probar; si invoca una
excepcin, el peso de la prueba recae sobre l. En esto reside,
principalmente, la importancia prctica de la distincin entre
excepciones y defensas.
2. Excepciones perentorias que pueden oponerse
en cualquier estado del juicio:
Lo normal es que las excepciones perentorias se
opongan en la contestacin de la demanda; sin embargo, el
Art. 310 permite que las excepciones de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda cuando sta
se funda en un antecedente escrito, puedan oponerse en
cualquier estado de la causa, siempre que se aleguen por
escrito antes de la citacin para sentencia en primera
instancia o de la vista de la causa, en segunda.
Debe tenerse en cuenta que la ley slo autoriza para
alegar en cualquier estado de la causa la prescripcin, la cosa
juzgada y la transaccin como excepciones, a objeto de
enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la demanda,
pero no como accin, para adquirir por ese medio un ttulo de
dominio; en esta ltima situacin -cuando se hacen valer
 139

como accin-solo puede representarlas en su demanda o

ampliacin.
Hay, como hemos visto, excepciones perentorias que se
oponen ms all de la contestacin de la demanda, y se exige
que se haga por escrito; en realidad, ello es redundante, pues
el procedimiento ordinario es siempre escrito.
Cmo se tramitan estas excepciones?
Los incisos 2 y 3 del Art. 310 disponen: "Si se formulan
en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba,
se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a
prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su
resolucin para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguir igual
procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se
pronunciar sobre ellas en nica instancia".
Si se oponen en primera instancia despus de recibirse la
causa a prueba, se tramitan como incidente, pero su
resolucin debe reservarse para definitiva. Si se oponen antes
de recibirse la causa a prueba, se tramitan en igual forma que
todas las excepciones, aun cuando no hayan sido opuestas en
la contestacin.
En segunda instancia se sigue igual procedimiento que
en primera, si se han opuesto despus de recibirse la causa a
prueba, pero en este caso la Corte de Apelaciones se
pronuncia sobre las excepciones deducidas en nica instancia.
 140

El tribunal tiene amplia facultad para recibir o no a

prueba los incidentes que den lugar a presentacin de tales
excepciones, dados los trminos claros de ese Art.; por
consiguiente, la omisin de ese trmite no puede dar lugar a
un recurso de casacin en la forma fundado en los Art.s 795,
N 2, y 800, N 5. En caso de estimar el tribunal necesaria la
prueba, conceder un trmino especial de prueba que se
regir por las normas del Art. 90, limitndose a 15 das el
plazo total que establece en su inciso 3 y sin perjuicio de lo
establecido en el Art. 431 (Art. 327, incs. 2.).
10. 3 El demandado se allana a la demanda:
El demandado puede no defenderse aceptando la
demanda contraria, o sea, allanndose a ella.
A. Concepto:
El allanamiento es el acto por el cual el demandado
admite, ms que la exactitud de los hechos, la legitimidad de
las pretensiones del actor. El CPC acepta este instituto en el
Art. 313, que establece: "Si el demandado acepta llanamente
las peticiones del demandante..., el tribunal mandar citar a
las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el
traslado de la rplica" (inc. 1).
El allanamiento a la demanda puede ser expreso o tcito;
lo primero ocurre cuando el demandado reconoce
categricamente los hechos y el derecho invocado en la
demanda; lo segundo, cuando el demandado, sin contestar la
 141

demanda, deposita la cosa o ejecuta el acto de que se le

reclama.
Para allanarse a la demanda no se requiere capacidad
especial, fuera de la necesaria para actuar enjuicio; y
tratndose de apoderado, se necesita poder especial para
aceptar la demanda deducida (Art. 7 inc. 2).
En cuanto al objeto de allanamiento, slo puede referirse
a los derechos privados, renunciables y, por consiguiente, no
ser admisible l si se est renunciando a otra clase de
derecho (Art. 12 del C. C.). Tampoco puede el demandado
allanarse a demandas que digan relacin con el estado civil de
las personas; ni si la demanda se refiere a derechos ajenos o
derechos que no existen.
B. El demandado no contradice los hechos
Puede tambin presentarse la situacin que el
demandado reconozca los hechos y desconozca el derecho. Es
sta una situacin distinta al allanamiento en el cual, como lo
hemos visto, se reconocen los hechos y el derecho aplicable a
aquellos hechos.
El reconocimiento del hecho constitutivo de la demanda
no significa que la norma jurdica que invoca como
fundamento de su pretensin sea la que corresponda aplicar o
que tenga ella el alcance que el actor pretende. El demandado
reconoce entonces el hecho, pero atribuyndole una
significacin jurdica distinta. Esta situacin tambin est
contemplada en el Art. 313: si en sus escritos (refirindose a
 142

los del demandado) no contradice en materia substancial y

pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una
vez evacuado el traslado de la rplica".
C. Tramitacin:
En los dos casos que acabamos de ver -allanamiento a la
demanda y reconocimiento de los hechos- contestada la
demanda, se le da traslado al demandante para que replique;
una vez evacuado este trmite y la duplica, el tribunal debe
citar inmediatamente a las partes para or sentencia
definitiva. Se omiten, por lo tanto, los trmites de la prueba.
La Corte Suprema ha establecido al respecto que si el
juez recibe la causa a prueba, debiendo ordenar que se cite a
las partes para or sentencia, ello no constituye vicio en razn
del cual pueda recurrirse de casacin en el fondo. Creemos
que ello es exacto, porque si bien podra sostenerse que hay
infraccin de ley, al Art. 313, esa infraccin no influye
mayormente en lo dispositivo del fallo.
10.4 El demandado presenta demanda
reconvencional:
A. Concepto:
La demanda reconvencional es la forma en que el
demandado acciona contra el demandante planteando
diversas pretensiones que se debaten conjuntamente con la
controversia principal.
 143

Esta situacin se produce cuando el demandado tiene a

su vez una accin que ejercitar en contra del actor, derivada
de la misma o de distinta relacin jurdica. Se trata en realidad
de acciones diferentes, donde el sujeto pasivo de una se
convierte en sujeto activo de la otra, por lo que normalmente
tendran que ser substanciadas en procesos independientes.
Pero, por la misma razn que se permite acumular al actor en
la demanda todas las acciones (pretensiones) que tenga
contra el demandado, se permite a ste acumular en la
contestacin las acciones que tenga contra su demandante.
La reconvencin es, entonces, una especie de contrademanda
que el demandado interpone en contra del actor, al contestar
la demanda. Es as como la doctrina seala que la
reconvencin es la demanda del demandado dirigida contra el
actor dentro del mismo procedimiento.
Con la reconvencin se satisface un principio de
economa procesal, pues se evita la multiplicidad de juicios y
se facilita la accin de la justicia; constituyendo un caso de
pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes.
En nuestro rgimen procesal no es necesario, como
ocurre en otros, como el francs, por ejemplo, que exista una
estrecha relacin entre la demanda y la reconvencin. En esto
tambin el CPC ha seguido muy de cerca a la legislacin
espaola.
B. Condiciones para que proceda la reconvencin:
 144

1. Se requiere que la accin que se deduce en la

reconvencin corresponda a la competencia del juez que
interviene en la demanda principal. Dice el Art. 315: "No
podr deducirse reconvencin sino cuando el tribunal tenga
competencia para conocer de ella, estimada como demanda,
o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin
(competencia). Podr tambin deducirse aun cuando por su
cuanta la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior.
Para estimar la competencia, se considerar el monto de
los valores reclamados por va de reconvencin
separadamente de los que son materia de la demanda".
No es admisible, entonces, la excepcin de
incompetencia opuesta por el demandante a la reconvencin
deducida por el demandado si la competencia puede ser
prorrogada, porque lo contrario sera frustrar el fin que la ley
ha perseguido al instituir la reconvencin.
2. Para que proceda la reconvencin es necesario que
ella pueda substanciarse por los mismos trmites de la
demanda principal a fin de que ambas se ventilen en el
mismo proceso; en este caso, que se tramiten de acuerdo con
las reglas del juicio ordinario. Cabe hacer notar que esta
segunda condicin no est establecida en forma expresa por
la ley, pero ella es obvia, y ha sido aceptada plenamente por
la jurisprudencia.
C. Requisitos de forma de la reconvencin:
 145

Estn consignados en el Art. 314, que dice: "Si el

demandado reconviene al actor, deber hacerlo en el escrito
de contestacin, sujetndose a las disposiciones de los Art.s
254 y 261; y se considerar, para este efecto, como
demandada la parte contra quien se deduzca la
reconvencin".
Del Art. transcrito fluye que la reconvencin debe
formularse en el mismo escrito de la contestacin, debe
cumplir con los requisitos especiales de toda demanda (Art.
254) y puede ser ampliada o rectificada en los trminos del
Art. 261.
La reconvencin puede formularse en lo principal del
escrito de contestacin o por un otros; no existen frmulas
sacramentales para ello.
C. Quien puede reconvenir:
La facultad de reconvenir le corresponde a todo
demandado que tenga capacidad para estar en juicio; se
siguen, pues, las mismas reglas que hemos enunciado
respecto del demandante. La reconvencin no la puede
formular el mandatario con poder simple para litigar, pues ese
poder se entiende conferido slo para los trmites e
incidencias del juicio y para todas las cuestiones que por va
de reconvencin se promuevan, pero no para interponer
demanda reconvencional, para lo cual se necesita poder
especial.
 146

El actor no puede, contestando la reconvencin,

reconvenir a su vez, porque la facultad de reconvenir la
concede la ley slo al demandado; ni tampoco puede el
demandado reconvenir a su codemandado, ya que la
reconvencin slo se dirige contra el actor.
D. Tramitacin y fallo
La ley establece que la reconvencin se tramita de la
misma manera que la demanda.
Se pueden oponer contra ella las excepciones dilatorias
indicadas en el Art. 303, las que deben proponerse dentro del
trmino de 6 das y todas ellas en un mismo escrito (Art. 317).
Si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer
posteriormente slo por va de alegaciones o defensas y se
estar a lo dispuesto en los Art.s 85 y 86.
De acuerdo a lo previsto en el inciso 2 del Art. 317 CPC
"acogida una excepcin dilatoria (opuesta por el demandante
respecto de la reconvencin), el demandante reconvencional
(demandado) deber subsanar los defectos de que adolezca la
reconvencin dentro de los diez das siguientes a la fecha de
notificacin de la resolucin que haya acogido la excepcin. Si
as no lo hiciere, se tendr por no presentada la reconvencin,
para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley".
Con esta norma se est sancionando al demandado que
ha introducido al proceso una demanda reconvencional
defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que
la afectan, impidindose que con semejante omisin se pueda
 147

obtener la paralizacin del procedimiento. La sancin es

sumamente drstica, puesto que si el demandado no subsana
los vicios que afecten a su reconvencin dentro de ese plazo
legal y fatal de 10 das, se tiene sta por no presentada para
todos los efectos legales.
Por ltimo, el Art. 316 dispone: "La reconvencin se
substanciar y fallar conjuntamente con la demanda
principal, sin perjuicio de lo establecido en el Art. 172.
"De la rplica de la reconvencin se dar traslado al
demandante por seis das.
No se conceder, sin embargo, en la reconvencin
aumento extraordinario de trmino para rendir prueba fuera
de la Repblica cuando no deba concederse en la cuestin
principal".
11. La rplica y duplica
11.1. Rplica:
A. Generalidades:
Segn el Art. 311, a la contestacin, sea pura o simple o
vaya acompaada de reconvencin, se provee "traslado". Esta
resolucin debe notificarse por el estado diario.
B. Plazo para replicar:
El actor tiene el plazo fatal de 6 das para replicar y hacer
observaciones a la reconvencin, si la ha habido (Art. 311).
Transcurrido ese plazo sin que replique, se entender
precluido por el solo ministerio de la ley el derecho de
replicar, y el tribunal, de oficio o a peticin de parte, declarar
 148

extinguido ese derecho y conferir traslado al demandado

para duplicar, sin necesidad de certificado previo.
C. Escrito de replica:
En el escrito de rplica el actor puede ampliar, adicionar
o modificar las acciones que haya formulado en la demanda,
pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del
pleito (Art. 312).
La jurisprudencia ha resuelto al respecto:
1. Que la rectificacin que se hace en el escrito de rplica
respecto a la forma en que ocurri un accidente que ocasiona
el derecho para solicitar indemnizacin, est ajustada a la ley,
si no modifica la accin deducida ni los fundamentos de esa
accin;
2. Que la accin se altera cuando se cambia por otra y
para operar tal cambio es menester que se abandone la
anterior y se substituya por una nueva; pero si mantiene
ambas, promovindose una como subsidiaria de la otra,
tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la demanda, no
puede decirse que haya variacin y, por consiguiente, que no
pueda ser materia de la rplica;
3. Que no hay inconveniente en que, habindose
calificado un hecho jurdico en la demanda en un sentido
determinado, se cambie esta calificacin jurdica en el escrito
de rplica.
D. Resolucin y notificacin:
 149

El escrito de rplica se provee "traslado para duplicar"

(Art. 311) y esta resolucin se notifica por el estado diario.
11.2 Duplica:
A. Generalidades:
El demandado tiene el plazo fatal de 6 das para duplicar
y para hacer valer en el mismo escrito la rplica de la
reconvencin, formulando sus observaciones a la contestacin
de la reconvencin que el demandante haya hecho, si la ha
habido.
El demandado, en la duplica, podr ampliar, adicionar o
modificar las excepciones que haya formulado en la
contestacin, pero sin que pueda alterar las que sean objeto
principal del pleito (Art. 312). Ante la disposicin indicada, la
jurisprudencia ha estimado que en el escrito de duplica se
pueden adicionar y ampliar las excepciones y defensas
hechas valer en el escrito de contestacin, pero no se pueden
oponer excepciones que tiendan a enervar o a destruir la
accin deducida, porque stas deben formularse antes de la
contestacin de la demanda o en la contestacin misma,
salvo las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda, que pueden oponerse en cualquier
momento.

B. Perodo de Conciliacin:
Mediante la Ley N. 19.334, publicada en el Diario Oficial
de 7 de octubre de 1994, se introdujo a continuacin del
 150

periodo de discusin y antes de la recepcin de la causa a

prueba, el trmite obligatorio o necesario del llamado a las
partes a conciliacin. En la actualidad el trmite del llamado a
las partes a conciliacin es obligatorio o necesario en casi
todos los procedimientos civiles, habindose para tal efecto
modificado por la mencionada ley los Art.s 262, 264, 267, 698,
788 y 795 CPC.
Al efecto establece el Art. 262 que "en todo juicio civil en
que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin
de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los
Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los
trmites de discusin y siempre que no se trate de los casos
mencionados en el Art. 313, el juez llamar a las partes a
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo.
Para tal efecto, las citar a una audiencia para un da no
anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde
la fecha de notificacin de la resolucin. Con todo, en los
procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la
contestacin de la demanda, se efectuar tambin en ella la
diligencia de conciliacin, evacuado que sea dicho trmite.
El precedente llamado a conciliacin no obsta a que el
juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la
misma convocatoria, una vez evacuado el trmite de la
contestacin de la demanda."
 151

Para que proceda este trmite obligatorio o necesario del

llamado a conciliacin en un juicio civil es menester que
concurran los siguientes requisitos:
1. Que se trate de un juicio civil
En general, procede el trmite obligatorio del llamado a
conciliacin en todo juicio civil. Excepcionalmente, no procede
el llamado a conciliacin en los juicios o procedimientos
especiales de que tratan los Ttulos:
I (Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar),
II (Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no
hacer),
III (Derecho Legal de retencin),
V (Citacin de eviccin) y
XVI (Juicios de Hacienda) del Libro III del CPC.
Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que se
contempla el trmite obligatorio o necesario del llamado a
conciliacin en el procedimiento laboral (Art. 442 del Cdigo
del Trabajo) y en el procedimiento por delito de accin privada
por injuria o calumnia (Art. 404 del Cdigo Procesal Penal).
2. Que en el juicio civil sea legalmente admisible la
transaccin
En general, se ha sealado que son susceptibles de
transaccin todos los derechos o relaciones jurdicas sobre las
cuales las partes tienen plena libertad de disposicin.
De lo anterior, y por el contrario fluye que no se puede
transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos
 152

derechos ligados a la persona del sujeto y sustrados a su

poder dispositivo; tales son:
a) los derechos que por su naturaleza no pueden
concebirse sino en relacin a un solo determinado sujeto
(derechos de la personalidad, de la familia, etc.);
b) aquellos derechos que independientemente de su
naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto
por una norma legal inderogable, de manera que sea
prohibido al sujeto mismo disponer de ellos.
c) Tampoco pueden ser objeto de transaccin bienes o
derechos que por diversas razones la ley taxativamente los
considera ineptos para tal efecto.
Los Art.s 2449 a 2455 del CC.se encargan de establecer
algunos de los casos en los cuales no es admisible la
transaccin.
3. Que no se trate de los casos en que no deba recibirse
la causa a prueba en el procedimiento
Los casos mencionados en el Art. 313 en que no es
procedente el trmite obligatorio del llamado a conciliacin
para el juez son:
a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante,
b) Si el demandado no contradice en materia substancial
y pertinente los hechos sobre que versa el juicio;
c) Si las partes piden que se falle el pleito sin ms
trmite.
 153

El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran

los requisitos anteriores, evacuados los trmites del periodo
de discusin, citar a las partes a una audiencia de conciliacin
para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto
contado desde la fecha de notificacin de la resolucin.
Dicha resolucin que cita a las partes a la audiencia de
conciliacin debe ser notificada por cdula, puesto que ordena
la comparecencia personal de las partes (Art. 48).
A la audiencia de conciliacin debern concurrir las
partes por s o por apoderados. No obstante, el juez podr
exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la asistencia
de sus abogados.
En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la
audiencia se llevar a efecto aunque no asistan todas. La
conciliacin operar entre aquellas que la acuerden y
continuar el juicio con las que no hubieren concurrido o no
hubieren aceptado la conciliacin (Art. 264).
En la audiencia, el juez obrar como amigable
componedor y tratar de obtener un avenimiento total o
parcial en el litigio (Art. 263). Para tal efecto, el juez debe
proponerles a las partes las bases de arreglo (Art. 262, inc.
1.) y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir
conociendo de la causa (Art. 263).
Si las partes lo piden, la audiencia se suspender hasta
por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima
necesario, postergar la audiencia para dentro de tercero da,
 154

salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejar de

ello constancia. A la nueva audiencia stas concurrirn sin
nueva notificacin (Art. 265).
De la conciliacin total o parcial se levantar acta, que
consignar slo las especificaciones del arreglo; la cual
subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y
se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los
efectos legales.
Si se rechaza la conciliacin o no se efecta el
comparendo, el secretario certificar este hecho de inmediato,
y entregar los autos al juez para que ste, examinndolos
por s mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo
sealado en el Art. 318 (Art. 268).
El fracaso del llamado del juez a la conciliacin necesaria
no obsta a que ste pueda, en cualquier estado de la causa,
efectuar la misma convocatoria (Art. 262, inc. final). El
llamado a conciliacin es en este caso facultativo para el
tribunal, el que puede efectuarlo en cualquier estado de la
causa, luego de evacuado el trmite de contestacin de la
demanda.
El llamado a conciliacin, en los casos que sea
obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un trmite o
diligencia esencial en la primera o en la nica instancia de los
juicios de mayor o menor cuanta y en los juicios especiales,
cuya omisin genera la nulidad conforme a lo prescrito en los
Art.s 768 N. 9 y 795 N. 2.
 155

Terminados el perodo de la discusin y el trmite del

llamado a conciliacin obligatorio en los casos en que es
procedente de acuerdo a la ley, generalmente sigue el de
prueba.

2. Perodo de prueba:
2.1. La Prueba:
Un derecho respecto del cual los hechos que lo configuran no
pueden probarse, cuya existencia no puede demostrarse en
juicio, no es tal derecho. Prcticamente puede decirse que el
derecho que no puede probarse no es tal derecho.
Es por esa razn que el legislador se ha preocupado de
reglamentar minuciosamente la prueba. Dentro de la
legislacin chilena tratan esta materia fundamentalmente dos
cuerpos de leyes: el CC.y el Cdigo de Procedimiento Civil. El
primero se refiere a la parte substantiva de la prueba, da
reglas de fondo relativas a ella; en tanto que el segundo se
refiere a la parte adjetiva, a la parte formal o procesal de la
misma, a la manera como ha de rendirse. Sin embargo, el
Cdigo de Procedimiento Civil contiene algunas reglas
substanciales que complementan en cierto modo a las del
Cdigo Civil. Este reglamenta la prueba en el Ttulo XXI del
Libro IV, Art.s 1698 y siguientes, "De la Prueba de las
Obligaciones".
El Cdigo de Procedimiento Civil la trata especialmente
en los Ttulos IX, X y XI del Libro II, "De la Prueba en General",
 156

"Del Trmino Probatorio" y "De los Medios de Prueba en

Particular", respectivamente, Art.s 318 y siguientes.
A pesar de esta reglamentacin, ni el CC.ni el Cdigo de
Procedimiento Civil definen lo que debe entenderse por
prueba. Probar, en su acepcin lgica, es demostrar la verdad
de una proposicin; sin embargo, en su significado corriente
expresa una operacin mental de comparacin. Desde este
punto de vista, la prueba judicial es la confrontacin de la
versin de cada parte con los medios de prueba producidos
para abonarla. En tcnica procesal, la palabra prueba tiene
otras acepciones. As, se usa a veces para designar los
distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes
o recogidos por el juez en el curso del proceso, hablndose,
por consiguiente, de prueba testimonial, instrumental,
confesin, etc. Otras veces se usa como accin de probar,
hablndose entonces que al actor le corresponde probar sus
acciones y al demandado sus excepciones.
a. Qu es la prueba:
Se puede definir la prueba como la demostracin de la
verdad enjuicio; o, tambin, "la comprobacin judicial, por los
modos que la ley establece, de la verdad de un hecho
controvertido del cual depende el derecho que se pretende".
E. J. Couture la define como "un medio de contralor de las
proposiciones que los litigantes formulan en el juicio". Probar
es aportar al proceso, por los medios y procedimientos
aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan
 157

el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos.

Prueba judicial es todo motivo o razn aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle
al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.
b. Qu se prueba:
El objeto de prueba son los hechos que se alegan como
fundamento del derecho que se pretende. No hay derecho que
no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de
hechos procede la variedad de derechos. Pero deben probarse
nicamente los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos; deben ser siempre hechos con relevancia
jurdica, la prueba de otros hechos que no sean controvertidos
es inoficiosa para el resultado del proceso.
Por regla general, el objeto de la prueba viene siendo la
afirmacin de un hecho; sin embargo, en ciertos casos, debe
probarse un hecho negativo.
b.1. Prueba del derecho:
La prueba debe recaer siempre sobre los hechos. Jams
va a referirse directamente al derecho. As, por ejemplo, si
una persona sostiene que otra le debe determinada suma de
dinero, deber probar la existencia de esa obligacin,
acreditando que le ha entregado esa suma, o cualquier otro
hecho que haya dado nacimiento a la obligacin, del cual se
infiere, como consecuencia lgica, que esa persona es
acreedora de la otra.
 158

El derecho es prescrito por la ley, y de ah el principio de

que el rgimen de la prueba se refiere al hecho, en tanto que
el derecho no se prueba, sino que se interpreta.
Excepcionalmente, en dos casos la prueba del derecho
va a ser indispensable:
1. Cuando se invoca el derecho extranjero. A los
tribunales chilenos no se les puede exigir que conozcan el
derecho extranjero y por eso, la parte que lo invoca debe
acreditarlo. La jurisprudencia ha establecido que la existencia
de la ley extranjera y su verdadero sentido es un hecho de la
causa que debe establecerse por los medios de prueba
ordinarios, dado lo dispuesto en el Art. 411.
2. Cuando se invoca la costumbre. La prueba tambin
recaer sobre el derecho cuando, conforme lo dispone el Art.
2 C. C, la costumbre constituye derecho en los casos que la
ley se remite a ella. Entonces va a ser necesario acreditar los
hechos que la informan. Pero en definitiva se va a estar
probando el derecho, porque el legislador le da fuerza de ley.
Lo mismo ocurre cuando se invoca la costumbre mercantil
como supletoria del silencio de la ley.
b. 2. Prueba de los hechos negativos:
La prueba debe referirse a hechos afirmados por las
partes, de donde resulta que la negativa de un hecho no
requiere prueba, sino que basta alegarla.
Sin embargo, en ciertos casos ser necesario probar la
negacin de un hecho, acreditndose el hecho afirmativo
 159

contrario: ya que toda negacin lleva implcitamente

comprendida una afirmacin, y por la inversa, toda afirmacin
comprende, consecuencialmente, una negacin en contrario.
La doctrina procesal ha superado la complicada
construccin acerca de la prueba de los hechos negativos
existentes. No hay ninguna regla positiva ni lgica que releve
al litigante de producir la prueba de sus negaciones. Y cuando
se habla de que las partes que afirman alguna cosa tienen el
deber de probarla, se establece una regla para el caso de que
las proposiciones fueren expuestas en forma asertiva, sin que
nada se diga para el caso inverso, en que las proposiciones se
formulen en forma de negacin. Y no existe ninguna razn
lgica ni jurdica para interpretar esto como relevo de la
prueba.
c. Quin prueba:
c. 1. La Carga de la prueba:
El determinar a quin le corresponde probar un hecho
tiene enorme inters, pues hay muchas situaciones en la vida
de las relaciones jurdicas en que el xito o el fracaso del
resultado del proceso va a depender de la prueba de un
hecho. Interesa, pues, saber en cada caso concreto cul de los
litigantes debe probar.
El probar los hechos de la causa por quien corresponda,
cuando la ley ha colocado en manos de l el peso de la
prueba, constituye una carga procesal.
c. 2. Regla general:
 160

La carga de probar recae sobre el que tiene el inters de

afirmar; por tanto, quien propone la accin tiene la carga de
probar los hechos constitutivos de ella, y quien propone la
excepcin tiene la carga de probar los hechos extintivos o las
condiciones impeditivas o modificativas.
Este principio se establece en el Art. 1698, inciso 1 del
Cdigo Civil, segn el cual "incumbe probar las obligaciones o
su extincin al que alega aqullas o sta".
De ello se desprende que debe probar la existencia de
una obligacin (o en general de un hecho) el que alega que
esa obligacin (o hecho) existe y debe probar su extincin el
que alega que esa obligacin (nacida de esos hechos) se
extingui; en otras palabras, quien pretende ha de probar el
hecho o hechos constitutivos, y quien excepciona, el hecho o
hechos extintivos y la condicin o condiciones impeditivas.
Lo que sostiene esa disposicin es muy lgico. Debe
probar la existencia de una obligacin el que la alega, el que
sostiene la existencia de una relacin de derecho, porque est
sosteniendo algo que es excepcional, que va contra la regla
general, que las personas no estn vinculadas por relaciones
jurdicas. Por el contrario, si una persona sostiene que la
obligacin existi, pero que fue extinguida o modificada, debe
probar su aserto, porque lo normal y corriente es que las
obligaciones estn vigentes, que produzcan plenos efectos
jurdicos, que sean susceptibles de ser exigidas.
 161

El principio establecido por esa disposicin est acorde

con la distincin existente en doctrina y en la legislacin entre
defensas y excepciones. La importancia prctica en distinguir
entre defensas y excepciones reside especialmente en cuanto
al peso de la prueba, pues si el demandado invoca una
defensa, nada tiene que probar; no as si opone una
excepcin, ya que la existencia de los vnculos jurdicos, es
excepcional.
Por lo expuesto, no son exactas algunas de las reglas que
vienen de los romanos. As, la regla segn la cual onus
probandi incumbit actoris es inexacta, ya que tanto el
demandante como el demandado pueden verse forzados a
probar, segn el caso en que se siten, las circunstancias del
juicio o segn aleguen la existencia o extincin de una
obligacin. Tambin son numerosos los casos en que la misma
ley transfiere la carga de la prueba al demandado, como
ocurre con las presunciones.
d. Cmo se prueba:
d. 1. Procedimiento:
Segn el Art. 318, evacuado el escrito de duplica o
extinguida esa facultad por no haberse ejercido dentro del
plazo fatal por el demandado; o, si ha habido reconvencin,
evacuada la duplica de ella, o extinguida esa facultad por no
haberse ejercido dentro del plazo fatal por el demandante y
luego del llamado a conciliacin obligatorio o necesario en los
casos en que ese trmite es procedente, el tribunal procede a
 162

examinar personalmente el proceso para establecer si existen

o no hechos pertinentes, substanciales y controvertidos.
Se entienden por hechos substanciales controvertidos los
pertinentes al pleito, los hechos relacionados con la litis, y no
otros, porque durante la secuela del juicio pueden discutirse
muchas cosas impertinentes a l, y que no son consideradas
substanciales por el tribunal.
Si el tribunal estima que no hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, cita para sentencia, luego de
evacuado el traslado de la duplica y sin llamar a las partes a
conciliacin.
Si el juez estima que hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, dicta una resolucin ordenando
recibir la causa a prueba y fijando en la misma los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales
debe recaer la prueba (Art. 318, inc. 1), luego de haberse
verificado el trmite del llamado a conciliacin obligatorio o
necesario.
En esa resolucin deber sealar cules son los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos y no podra
considerarse cumplida aquella condicin con la sola referencia
a los hechos mencionados por las partes en determinados
escritos presentados en el curso del juicio; adems, esos
puntos de prueba deben fijarse en conformidad a los hechos
substanciales controvertidos en el juicio y que sean
 163

directamente pertinentes y necesarios al fallo que debe

pronunciarse.
Si el juicio se ha seguido en rebelda del demandado, el
juez debe recibir la causa a prueba, pues el actor debe
acreditar sus pretensiones; y an ms, alguna jurisprudencia
ha estimado que la rebelda para los efectos de los Art.s 318 y
320 importa una presuncin de que el rebelde no acepta por
su parte los hechos enunciados; quedando el juez habilitado
para fijar los puntos de prueba, considerados como hechos
substanciales, materia de la controversia, los que creyere
pertinentes en el juicio.
Es costumbre, pero no obligacin, que en la resolucin
que recibe la causa a prueba se indiquen los das en que se va
a recibir la prueba testimonial. Si ella no lo indica, debe
pedirse que se seale da y hora para tal efecto.
Se puede concluir que la resolucin que recibe la causa a
prueba tiene la naturaleza jurdica de sentencia interlocutoria
de la segunda clase y debe contener dos requisitos o
menciones esenciales:
1.- La orden de recibir la causa a prueba, que da lugar a
la realizacin de un trmite esencial dentro del procedimiento,
cuya omisin genera la nulidad conforme a lo prescrito en los
Art.s 768 N 9, y 795 N 3.
2.- La fijacin de los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos sobre los cuales ella deber recaer (Art. 318,
inc. 1).
 164

Esta fijacin o determinacin de los hechos es la que

seala la pertinencia de la prueba en el procedimiento.
Como consigna Couture, prueba pertinente es aquella
que versa sobre las proposiciones y hechos que son
verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es,
por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones
y hechos que son objeto de determinacin. Una prueba sobre
un hecho no articulado en la demanda o en la rplica por el
actor, o en la contestacin y en la duplica por el demandado,
es prueba impertinente. Tambin lo es la que versa sobre
hechos que han sido aceptados por el adversario.
Adems, la resolucin que recibe la causa a prueba
puede contener como menciones accidentales el sealar que
la causa se recibe a prueba por el trmino legal y la fijacin de
las audiencias destinadas a recibir la prueba testimonial que
pueden ofrecer las partes.
La notificacin de la resolucin que ordena recibir la
causa a prueba se notifica a las partes por cdula, dado lo
dispuesto en el Art. 48 CPC.
d. 2. Recursos que proceden contra la interlocutoria
de prueba:
Al dictar el juez la sentencia interlocutoria que ordena
recibir la causa a prueba, puede incurrir en errores; por
ejemplo, fijar como hechos controvertidos los que en realidad
no lo son u omitir otros que deba sealar.
 165

El Art. 319 CPC autoriza a las partes para pedir

reposicin de esa resolucin. Este recurso es muy especial,
porque:
1. Tratndose de una sentencia interlocutoria, ella no
debera ser impugnada mediante la reposicin, que slo
procede contra los autos y decretos; pero es el caso que la ley
dice expresamente que procede en su contra la reposicin.
2. La ley ha restringido en este evento el plazo para
pedir reposicin; pues la regla general es que este recurso
deba interponerse dentro del quinto da de notificada la
resolucin contra la cual se recurre, si no se hacen valer
nuevos antecedentes (Art. 181 CPC); sin embargo, en el caso
de la sentencia interlocutoria que ordena recibir la causa a
prueba, se debe pedir la reposicin dentro de tercero da,
nicamente.
Qu puede solicitarse en la reposicin?
1. Que se modifiquen los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal;
2. Que se eliminen algunos hechos considerados
substanciales, pertinentes y controvertidos por el juez;
3. Que se agreguen hechos que no han sido considerados
por el tribunal (Art. 319 inc. 1 2 parte CPC).
El tribunal puede resolver sobre esta reposicin de plano
o darle la tramitacin de un incidente (Art. 319, inc. 2 CPC).
Procede, adems, contra la interlocutoria de prueba, el
recurso de apelacin, pero nada ms que en subsidio de la
 166

reposicin para el caso que se haya negado lo que se peda

mediante ella. Esta apelacin slo se concede en el efecto
devolutivo (Art. 319, inc. 3 CPC), y como se deduce en
subsidio de un recurso de reposicin, no es necesario
fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que
el recurso de reposicin cumpla con ambas exigencias (Art.
189, inc. 3 CPC).
Qu puede ocurrir en virtud del recurso de apelacin?
Se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. Que el tribunal superior confirme la resolucin
apelada; o sea, que no modifique, agregue ni suprima los
hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sealados
por el tribunal de primera instancia. En este caso no hay
dificultad alguna;
2. Que el tribunal superior modifique o agregue hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos nuevos. En tal
evento s se presenta dificultad. El trmino probatorio puede
haber vencido en el curso de todas estas diligencias. Ello tiene
mucha importancia para los efectos de poder rendir la prueba
testimonial, pues segn hemos de ver, el trmino probatorio
tiene el carcter de fatal respecto de la prueba testimonial.
Lo que procede en este caso ser la fijacin de un
trmino especial de prueba que abrir el tribunal y que durar
un tiempo prudencial, que de ningn modo podr exceder de
ocho das (Art. 339, inc. 4 CPC).
 167

Si las partes no impugnan el auto de prueba mediante

los recursos que la ley establece, debe tenerse por aceptado y
consentido por ellas con los errores y omisiones que pueda
contener.
La ley no dispone que la circunstancia de que el auto de
prueba sea incompleto, en cuanto a los puntos de prueba
fijados, signifique la falta del trmite esencial del recibimiento
de la causa a prueba, y tanto es as que el Art. 319 del CPC
concede recursos para ampliar o restringir los puntos de
prueba determinados por el tribunal, lo que demuestra que el
auto de prueba existe o se mantiene con posibles o ninguna
modificacin.
d. 3. Apelacin de la resolucin que acoge la
reposicin de la interlocutoria que recibe la causa a
prueba:
Segn el Art. 326 inc. 1, 2a parte, la resolucin que
acoge la reposicin de la interlocutoria de prueba es apelable,
pero slo en el efecto devolutivo.
d.4. Ampliacin de la prueba:
La interlocutoria de prueba puede ampliarse a hechos
nuevos substanciales ocurridos durante el probatorio y que
tengan relacin con el asunto controvertido (Art. 321 inc. 1
CPC). "Ser tambin admisible la ampliacin a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la
causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han
llegado a su conocimiento" (inc. 2). La ampliacin de la
 168

prueba por la ocurrencia de hechos nuevos, prevista en el Art.

321 CPC, se refiere slo a aquellos que ocurran en primera
instancia, dentro del trmino probatorio, y a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse la causa a
prueba.
La otra parte, al responder al traslado de la solicitud de
ampliacin, podr tambin alegar hechos nuevos, pero
siempre que renan las condiciones que se sealan en el Art.
321 CPC o que tengan relacin con los que en esa solicitud se
mencionan (Art. 322, inc. 1 CPC).
La ampliacin de la prueba se tramita conforme a las
reglas de los incidentes, en cuaderno separado, sin que esa
solicitud suspenda el trmino probatorio (Art. 322 inc. 2 CPC).
Todos estos incidentes por los que se pide la ampliacin
de la prueba y cuyas causas existan simultneamente,
debern promoverse a la vez; en caso contrario, si la parte los
promueve despus, debern ser rechazados de oficio por el
tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para el fallo
del juicio (Art. 322, inc. 3, en relacin 84 inc. 2, y 86 CPC).
O sea, la parte debe pedir la ampliacin de la prueba
inmediatamente que tenga conocimiento de los hechos
nuevos y sobre todos los puntos que existan
simultneamente.
La resolucin que da lugar a la ampliacin de la prueba
sobre hechos nuevos alegados durante el trmino probatorio
es inapelable (Art. 326, inc. 2 CPC).
 169

En los casos de los Art.s 321 y 322 CPC, el tribunal, de

estimar procedente la ampliacin de prueba, debe conceder
un trmino especial de prueba que se regir por las normas
del Art. 90 CPC, limitndose a 15 das el plazo total que
establece en su inciso 3 y sin perjuicio de lo prescrito en el
Art. 431 CPC (Art. 327 CPC).
d. 5. Apelacin de la resolucin que niega la
recepcin de la causa a prueba:
Puede suceder que el tribunal estime que no hay hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos y, como
consecuencia de ello, omita el trmite de la recepcin de la
causa a prueba. Qu recursos franquea la ley a las partes
para impugnar esta resolucin? Da la respuesta el Art. 326
inc. 1, 1 parte CPC, que dice: "Es apelable la resolucin en
que explcita o implcitamente se niegue el trmite de
recepcin de la causa a prueba, salvo el caso del inciso
segundo del Art. 313".
Esta excepcin se refiere al caso que las partes, de
comn acuerdo, soliciten al tribunal que falle el pleito sin ms
trmite; en este evento, por disposicin expresa del Art. 313
CPC, el juez debe citar a las partes a or sentencia, sin recibir
la causa a prueba.
Al no existir regla especial, se aplica la regla general
contenida en el N 2 Art. 194 CPC, debiendo la apelacin
concederse en el solo efecto devolutivo.
 170

d. 6. Requisitos para que se practique una diligencia

probatoria:
Toda diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto del tribunal que conoce de la causa, notificando
validamente a las partes (Art. 324 CPC).
La resolucin que dispone la prctica de una diligencia
probatoria es inapelable (Art. 326 inc. 2 CPC).
d. 7. Obligacin de la parte que quiera rendir prueba
testimonial:
La parte que quiera rendir prueba testimonial en el
proceso, dentro de los cinco das siguientes a la resolucin
que recibe la causa a prueba, deber presentar una minuta de
los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,
enumerados y especificados con claridad y precisin, y una
nmina de los testigos de que piensa valerse, debidamente
individualizados.
Si se ha interpuesto recurso de reposicin, este plazo de
cinco das comienza a correr desde que se notifica por el
estado diario a las partes la resolucin recada sobre el ltimo
recurso. Lo anterior lo exige el Art. 320 CPC.
Este plazo de cinco das es fatal en lo que se refiere a la
lista de testigos; pues si sta no se presenta en ese plazo, la
parte pierde el derecho de rendir prueba testimonial,
conforme lo dispone el Art. 372, inciso 2 CPC.
La jurisprudencia ha estimado reiteradamente que si no
se presenta la minuta de puntos de prueba, no hay sancin
 171

alguna, porque en este caso los testigos sern interrogados al

tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal.
Sin embargo, existe una sentencia de la Corte de
Concepcin que falla en sentido diverso, y cuya doctrina es la
siguiente: "Las preguntas que se hagan a los testigos deben
sujetarse al interrogatorio que debe acompaar cada parte,
porque sa es la nica actuacin del proceso que puede valer
como cuestionario, ya que la resolucin que recibe la causa a
prueba slo se reduce a enumerar hechos, sin formular
preguntas o interrogaciones. En consecuencia, si no presenta
la minuta de puntos de prueba o interrogatorio, las
declaraciones de los testigos que se presenten carecern del
valor que la ley asigna a la de los testigos legalmente
examinados, sin perjuicio de que si ya se han emitido tengan
el valor de fundamento de presunciones judiciales, como
cualquier hecho del proceso".
Se cree que se ajusta ms a la letra y espritu del Art.
320 CPC la doctrina sustentada por la Corte de Concepcin,
por cuanto dicho Art. establece que "dentro de los cinco das...
cada parte deber presentar una minuta de los puntos sobre
que piense rendir prueba de testigos". Y en su inciso 2 agrega:
"Deber tambin acompaar una nmina de los testigos..."
No queda claro el porqu de la distincin hecha por la
jurisprudencia en el sentido de que si no se acompaa lista de
testigos, no puede rendirse la testimonial; en cambio, si no se
acompaa la minuta, es perfectamente procedente esa
 172

prueba. Es preciso tener presente que ambos incisos del Art.

320 CPC estn redactados en forma igualmente imperativa, y
es lgico, entonces, que la omisin de cualquiera de las dos
obligaciones impuestas por la ley a la parte que quiera rendir
la testimonial -lista de testigos y minuta de puntos de prueba-
acarree la misma sancin, o sea, la parte que omite
cualquiera de estas dos obligaciones no puede rendir prueba
de esa especie, conforme lo prescribe el Art. 372 CPC.
La minuta de puntos de prueba consiste en la
enumeracin de las preguntas concretas y precisas que se
dirigen a los testigos por la parte que los presenta. La prueba,
sin embargo, debe rendirse al tenor de los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el
tribunal en la respectiva resolucin y las minutas que deben
presentar las partes nicamente tienen por objeto detallar y
concretar tales hechos fijados por el tribunal.
La lista o nmina de testigos debe expresar el nombre y
apellido, domicilio y profesin u oficio; o sea, los testigos
deben ser individualizados debidamente.
Sobre la indicacin del domicilio, la jurisprudencia ha
establecido que "no es aceptable la oposicin al examen de
un testigo fundada en que no se indic en la lista respectiva el
nmero de la calle en que viva, si no consta que con esa
omisin fuera difcil o imposible su identificacin"; que
tratndose de testigos que residen en lugares rurales, no es
necesario indicar con precisin su morada y es bastante
 173

expresar la subdelegacin en que habitan, y que la

designacin del domicilio de los testigos debe hacerse con las
indicaciones suficientes para identificarlos a fin de que la
parte contra quien se presentan pueda tener conocimiento de
si les afecta o no alguna tacha legal.
Sobre la indicacin de la profesin hay jurisprudencia en
el sentido de que si no hay duda sobre la identidad del
testigo, puede examinarse no obstante haberse omitido su
profesin en la lista respectiva.
No hay inconveniente alguno que las partes presenten la
lista de testigos y la minuta de puntos de prueba antes que el
auto de prueba les haya sido notificado por cdula, pues en
este caso se estaran notificando tcitamente de esa
resolucin, dado lo dispuesto en el Art. 55 CPC; pero no tienen
valor alguno la lista de testigos y la minuta de puntos de
prueba que han sido presentadas antes de recibirse la causa a
prueba.
e. Valoracin de prueba:
e. 1. Reglas reguladoras de la prueba:
El CC.se ha preocupado de reglamentar la admisibilidad
de los diversos medios probatorios, o sea su procedencia, y su
valor probatorio absoluto o relativo, es decir su eficacia. El
Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado especialmente
su forma de produccin, en otras palabras, de qu modo se
produce la prueba ante los tribunales para que ella sea eficaz.
 174

Todas estas reglas, tanto de derecho substantivo como

formal, constituyen las llamadas reglas reguladoras de la
prueba, que se puede definir como el conjunto de normas que
indican cules son los medios de prueba, la manera como
deben hacerse valer en juicio, el valor probatorio que tienen y
la preferencia que debe drsele a cada uno de ellos cuando
concurren varios en un mismo juicio.
El conocimiento de estas reglas reguladoras de la prueba
es importantsimo; pues si el juez no las observa en su fallo,
falla mal el pleito y la sentencia puede ser anulada, por medio
de un recurso de casacin en la forma, e, incluso, de fondo; en
este ltimo caso porque ha infringido la ley, o sea, las normas
reguladoras de la prueba. As, la Corte Suprema ha fallado que
se incurre en infraccin de las leyes reguladoras de la prueba,
principalmente cuando se admiten probanzas que la ley no
permite o se rechazan medios probatorios que ella autoriza.
e. 2. Pruebas legales, reglas de la sana crtica y de la
libre conviccin:
Las pruebas legales son aquellas en las cuales la ley
seala por anticipado al juez el grado de eficacia de
determinados medios probatorios.
Ac es el legislador quien enumera los medios de
prueba, indica la forma en que deben rendirse, el orden en el
cual deben rendirse y finalmente establece normas detalladas
para el juez sobre como dar crdito a unas por sobre otras.
 175

El Cdigo de Procedimiento Civil sigue este sistema, y

presenta las siguientes caractersticas:
1. La ley establece los medios probatorios, adems le
indica la forma y los plazos en que deben rendirse las
pruebas.
2. Es la ley la que le asigna a cada medio probatorio una
ponderacin determinada, incluso prohbe en algunos casos
admitir algn medio probatorio, por ejemplo: Art. 1708 C.C.
El principio de las reglas de la sana crtica constituye una
categora intermedia entre la prueba legal y la libre
conviccin. No tiene ni la excesiva rigidez de la primera ni la
excesiva incertidumbre de la ltima. "Las reglas de la sana
crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento
humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica con las
reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de
igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba
(ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin del tribunal, de
confesin en los casos que no es lisa y llana) con arreglo a la
sana razn y a un conocimiento experimental de los casos. El
juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre
de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.
Esta manera de actuar no sera sana crtica, sino libre
conviccin". En este caso el legislador indica los medios de
prueba que deben utilizar las partes y faculta al juez para
valorar tales medios probatorios conforme a la lgica, las
 176

normas de la experiencia, siempre y cuando no se

contradigan principios cientficamente afianzados.
La libre conviccin es "aquel modo de razonar que no se
apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al
juez, ni en medio de informacin susceptible de ser fiscalizado
por las partes. Dentro de este mtodo el magistrado adquiere
el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera
de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos". En
estos casos la ley no indica cuales son los medios de prueba
que pueden presentarse en un juicio, las partes acreditan los
hechos de la forma que mejor les parezca y finalmente el juez
al dictar sentencia valora o aprecia la prueba sin regla legal
especial y con la sola obligacin de fundamentar su fallo.
e. 3. Ventajas e inconvenientes de la prueba judicial
y de la prueba legal:
Se ha discutido acerca de las ventajas o desventajas de
la prueba judicial (que comprende las reglas de la sana crtica
y de la libre conviccin) y de la prueba legal.
Se ha dicho que la prueba judicial permite que el fallo se
ajuste ms a la justicia; pero si bien es verdad en algunos
aspectos, no ocurre lo mismo en cuanto a la certeza, porque
siempre las partes quedarn en la duda de si el tribunal les
dio a las pruebas rendidas su real valor. La verdadera y gran
ventaja de la prueba legal radica en que la valoracin de la
prueba hecha por la ley incita a las partes a proveerse, en los
lmites de lo posible, de pruebas eficaces, facilitando as la
 177

tramitacin de los juicios, por un lado, y les permite prever a

ellas, hasta cierto punto, el resultado del juicio, con las
ventajas innegables que ello significa en orden a la
disminucin de los juicios, por el otro.
En materia de procedimiento civil el arbitrio del tribunal
en esta materia est muy restringido, pues, como hemos
visto, el legislador ha determinado con toda precisin la
aplicacin de los diversos medios de prueba y su valor
probatorio. En cambio, en materia penal existe cierta libertad
para apreciar el valor probatorio de los diversos medios;
queda ello entregado a la conviccin ntima del juez y ste no
puede condenar en tanto no la adquiera basado en los medios
de prueba que admite la ley (Art. 297 CPP).
2.2. Trminos probatorios:
Con la ltima notificacin a las partes de la resolucin
que recibe la causa a prueba, si no se hubiere deducido
recurso de reposicin, o desde la notificacin por el estado
diario de la resolucin del tribunal que se pronuncia sobre la
ltima reposicin si ella se hubiere hecho valer, se inicia el
segundo perodo del juicio ordinario, llamado perodo de
prueba.
a. Concepto:
El trmino probatorio es, simplemente, el espacio de
tiempo que la ley seala a las partes para rendir prueba en el
juicio al tenor de los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos fijados por el tribunal.
 178

El trmino probatorio es fatal para los efectos de ofrecer

y rendir la prueba testimonial, la cual slo puede practicarse
dentro de l (Art. 340 CPC). En cambio, los instrumentos
podrn presentarse en cualquier estado del juicio en primera
instancia hasta el vencimiento del trmino probatorio (Art.
348 CPC). Concerniente a las dems pruebas, ellas slo
debern solicitarse en primera instancia dentro del trmino
probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su
iniciacin (Art. 327 inc 1). Coincidente con ello, el Art. 385 CPC
establece respecto de la absolucin de posiciones o confesin
provocada, que "esta diligencia se podr solicitar en cualquier
estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento,
hasta el vencimiento del trmino probatorio en primera
instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda".
Por otra parte, el Art. 412 CPC dispone que el reconocimiento
pericial "podr decretarse de oficio en cualquier estado del
juicio, pero las partes slo podrn solicitarlo dentro del
trmino probatorio".
b. Caractersticas:
1. Es un trmino legal. Ya que lo establece la ley,
durando 20 das (Art. 328 CPC). Sin embargo, tambin puede
ser judicial, pues el juez est facultado en ciertos casos para
sealar un trmino especial de prueba, e incluso, puede ser
convencional, pues el Art. 328 CPC faculta a las partes para
que de comn acuerdo restrinjan el trmino probatorio.
 179

2. Es un trmino comn. En cuanto al momento que

empieza a correr, el trmino probatorio es un trmino comn,
dado lo dispuesto en el Art. 327 CPC, que dice que todo
trmino probatorio es comn para las partes; o sea, comienza
a correr desde la ltima notificacin de la resolucin que
recibe la causa a prueba si no se hubiere deducido reposicin,
o desde la notificacin de la resolucin que se pronuncia
acerca de la ltima reposicin si ella se hubiere deducido por
las partes.
3. Es un trmino fatal, para ofrecer y rendir la prueba
testimonial, para acompaar los documentos y para solicitar
la realizacin de las otras diligencias probatorias.
c. Clasificacin:
El Cdigo de Procedimiento Civil establece tres especies
de trmino probatorio, a saber:
1. El trmino probatorio ordinario. Constituye la regla
general y est establecido por el Art. 328, inciso 1, dura 20
das, salvo que las partes de comn acuerdo convengan en
reducirlo (inc. 2).
2. El termino extraordinario de prueba. Que a su vez
puede ser:
a) para rendir prueba dentro del territorio de la
Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
en que se sigue el juicio, y
b) para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica.
 180

3. El trmino probatorio especial o trmino especial de

prueba. Establecido en los Arts. 339 y siguiente.
c. 1. Trmino probatorio ordinario:
Est sealado en el Art. 328 CPC. Su duracin es de 20
das, salvo que las partes acuerden reducirlo.
Puede rendirse durante l toda clase de pruebas, tanto
en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio como
fuera de l y en cualquier parte fuera del territorio de la
Repblica, a pesar de la redaccin del Art. 328, que da a
entender que slo podra rendirse prueba dentro del territorio
jurisdiccional. Por lo dems, as lo dice expresamente el Art.
334 CPC: "Se puede, durante el trmino ordinario, rendir
prueba en cualquier parte de la Repblica y fuera de ella".
Naturalmente que en la mayora de los casos va a
resultar insuficiente el trmino ordinario para rendir prueba
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio y fuera de la Repblica, y por esa razn la ley ha
establecido el trmino extraordinario.
c. 2. Trmino probatorio extraordinario:
a) Generalidades:
Se encuentra reglamentado en los Arts. 329 y siguientes
CPC.
Como lo hemos visto, este trmino extraordinario puede
ser de dos clases:
 181

1) para rendir prueba dentro del territorio de la

Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
en que se sigue el juicio; y
2) para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica.
Se acostumbra hacer esta diferencia, pues la manera
como debe concederse y la caucin que debe rendirse son
distintas segn se trate de uno u otro trmino.
En ambos trminos extraordinarios es preciso distinguir
dos elementos:
1) el trmino ordinario de prueba, vale decir, los 20 das;
y
2) el aumento que corresponde segn la tabla de
emplazamiento, que vara segn la distancia a que se
encuentra el lugar en donde va a rendirse la prueba, con
relacin al lugar en que est ubicado el tribunal ante el que se
sigue el juicio.
b) Juicios en que procede:
El trmino extraordinario de prueba procede en los
siguientes casos:
1. En el juicio ordinario de mayor cuanta (Arts. 329 y
sigs. CPC);
2. En el juicio ordinario de menor cuanta, no pudiendo
en este caso ser el trmino total superior a 20 das (Art. 698
N 3 CPC);
3. En el juicio sumario, sin que pueda exceder de 30 das
(Arts. 682 y 90 CPC);
 182

4. En los juicios de hacienda, siempre que ellos se

tramiten de acuerdo con las reglas de los juicios en que
proceda el aumento extraordinario (Art. 748 CPC);
5. En los juicios sobre cuentas (Art. 693 CPC);
6. En los juicios sobre pago de ciertos honorarios (Art.
697 CPC);
7. En los juicios seguidos ante rbitros de derecho,
cuando estn conociendo de cuestiones que puedan o deban
ser objeto de arbitraje y que se tramiten conforme a las reglas
de los juicios en que proceda el aumento extraordinario (Arts.
223 inc. 2 COT y 628 CPC).
8. En el juicio ejecutivo, pero el aumento no podr
exceder en total de 20 das y siempre que lo pida el
ejecutante (Art. 468 CPC).
En todos los dems juicios, el trmino extraordinario de
prueba es improcedente.

c) Cuando debe pedirse:

Dice el Art. 332 CPC: "El aumento extraordinario para
rendir prueba deber solicitarse antes de vencido el trmino
ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe
rendirse".
d) Como corre ese aumento:
Estatuye el Art. 333 CPC: "Todo aumento del trmino
ordinario continuar corriendo despus de ste sin
 183

interrupcin y slo durar para cada localidad el nmero de

das fijado en la tabla respectiva".
Se cuentan entonces primero los 20 das del trmino
ordinario y se le agregan luego los que corresponden segn la
tabla de emplazamiento, sin que haya interrupcin entre
ambos trminos.
e) Donde puede rendirse la prueba durante el
trmino extraordinario:
Slo puede rendirse en aquellas localidades para las
cuales ha sido concedido el trmino extraordinario. Ello
resulta del Art. 335 CPC que establece: "Vencido el trmino
ordinario, slo podr rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del
trmino".
f) Diferencias entre el trmino extraordinario para
rendir prueba dentro del territorio de la repblica y en
el extranjero:
El trmino extraordinario es de dos clases:
1) para rendir prueba dentro del territorio de la
Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal
en que se sigue el juicio; y
2) para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica.
Esta distincin no se hace por mero capricho. Tiene
importancia, pues las condiciones para otorgar estos
aumentos extraordinarios son distintas y la forma como se
concede tambin lo es.
 184

Primera diferencia:
1) El aumento extraordinario para rendir prueba dentro
del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, lo concede
el juez por el solo hecho de que se pida, "salvo que haya justo
motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo
propsito de demorar el curso del juicio" (Art. 330 CPC);
2) En cambio, el aumento extraordinario para rendir
prueba fuera del territorio de la Repblica no se concede por
el solo hecho de pedirlo, sino que hay que acompaar al
tribunal antecedentes que hagan verosmil la existencia de
medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos
que puedan deponer sobre el asunto controvertido. Al
respecto establece el Art. 331 CPC: "No se decretar el
aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
Repblica sino cuando concurran las circunstancias
siguientes:
1 Que del tenor de la demanda, de la contestacin o de
otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se
refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en
el pas en que deban practicarse dichas diligencias, o que all
existen los medios probatorios que se pretende obtener;
2 Que se determine la clase y condicin de los
instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en
que se encuentran; y
 185

3. Que, tratndose de prueba de testigos, se exprese su

nombre y residencia o se justifique algn antecedente que
haga presumible la conveniencia de obtener sus
declaraciones".
Segunda diferencia:
1) El aumento extraordinario para rendir prueba dentro
de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal en que se sigue el juicio, se concede con citacin, es
decir, la parte contraria puede oponerse dentro del trmino de
la citacin; si no se opone, se rinde la prueba en el trmino
extraordinario concedido por el tribunal (Art. 336, inc. 1, 1a
parte CPC);
2) El aumento extraordinario para rendir prueba fuera de
la Repblica se concede con audiencia (Art. 336 inc. 1 2a
parte CPC); es decir, se genera un incidente, debiendo el
tribunal dar traslado de la solicitud en que se pida el nuevo
trmino a la parte contraria. En este caso, es necesario que el
tribunal dicte una resolucin fallando el incidente para que se
origine el trmino probatorio extraordinario, haya existido o
no oposicin de la parte contraria.
Tercera diferencia:
1) Si se solicita el trmino extraordinario para rendir
prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio,
no se le exige al solicitante acompaar caucin de ninguna
especie para indemnizar posibles perjuicios a la contraparte.
 186

2) En cambio, para conceder el trmino extraordinario

para rendir prueba fuera de la Repblica, "exigir el tribunal,
para dar curso a la solicitud, que se deposite en arcas fiscales
una cantidad, que no baje de medio sueldo vital ni sea
superior a dos sueldos vitales, para que sirva de caucin" (Art.
338 inc. 1 CPC).
g) Incidencias a que puede dar lugar la solicitud de
aumento extraordinario:
La solicitud de aumento extraordinario para rendir
prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal en donde se sigue el juicio,
se concede con citacin. Si la otra parte se opone al aumento,
dentro de la citacin, se produce el incidente correspondiente,
el que debe tramitarse en pieza separada, sin que se
suspenda por ello el trmino probatorio (Art. 336 inc. 2 CPC);
pero no se contarn en el aumento extraordinario los das
transcurridos mientras dure el incidente sobre concesin del
mismo (Art. 336 inc. 3 CPC).
Cuando se solicita aumento extraordinario para rendir
prueba fuera de la Repblica, siempre se producir un
incidente; por consiguiente, se producir la situacin que
acabamos de ver en la letra a) de este nmero (Art. 336, incs.
2 y 3 CPC).
Desde cundo comienza a correr el trmino
extraordinario de prueba, si la parte que ha perdido el
incidente apela de la resolucin que lo concede, y la apelacin
 187

es rechazada? La resolucin que falla el incidente es apelable

en el solo efecto devolutivo (Art. 194 N 2 CPC), por lo que el
trmino probatorio extraordinario comienza a correr desde
que se notifica a las partes la resolucin que falle el incidente
acerca de la solicitud de aumento.
h) Sancin en que incurre el litigante temerario:
El inciso 2. del Art. 338 CPC dispone que la parte que ha
obtenido aumento extraordinario para rendir prueba fuera de
la Repblica perder la cantidad consignada, que se mandar
aplicar al Fisco, si resulta establecida en el proceso alguna de
las circunstancias siguientes:
l. que no ha hecho diligencia alguna para rendir la
prueba pedida;
2. que los testigos sealados, en el caso del Art. 331, no
tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en
situacin de conocerlos, y
3. que los testigos o documentos no han existido nunca
en el pas en que se ha pedido que se practiquen las
diligencias probatorias.
Adems de esta sancin, existe otra contemplada en el
Art. 337 CPC, aplicable a ambos trminos extraordinarios: si la
parte no rinde la prueba o rinde una impertinente, ser
obligada a pagar a la otra los gastos en que sta haya
incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea
personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta
condenacin se impondr en la sentencia definitiva y podr el
 188

tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla

rendido por motivos justificados.
c. 3. Trmino probatorio especial o especial de
prueba:
a) Generalidades:
La regla general es que el trmino probatorio corra
ininterrumpidamente y no se suspenda en caso alguno; salvo
que todas las partes de comn acuerdo lo soliciten al tribunal
(Art. 339 inc. 1 1 parte CPC).
Como puede ocurrir que se produzcan accidentes que
impidan rendir la prueba, la ley da al juez la facultad de
conceder a la parte afectada un trmino especial de prueba,
cuya duracin la fija prudencialmente, dentro de cierto lmite,
pero siempre que la parte interesada reclame oportunamente
del entorpecimiento.
El incidente que da lugar al trmino especial se tramita
en cuaderno separado (Art. 339 inc. 1 2a parte CPC).
Por lo tanto, si durante el trmino probatorio ocurre un
entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba,
sea absolutamente, sea respecto de algn lugar determinado,
podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por
el nmero de das que haya durado el entorpecimiento y para
rendir prueba slo en el lugar a que dicho entorpecimiento se
refiera (Art. 339 inc. 2 CPC).
No puede usarse de este derecho si no se reclama del
obstculo que impide la prueba en el momento de
 189

presentarse o dentro de los tres das siguientes (Art. 339, inc.

3 CPC).
El trmino especial de prueba es un trmino supletorio,
pues dura el nmero de das que dure el entorpecimiento.
Si el entorpecimiento que ha impedido rendir la prueba
no puede atribuirse a culpa del que solicita trmino especial y
tal entorpecimiento fue reclamado oportunamente, debe
concederse dicho trmino especial.
Un caso que imposibilitara absolutamente la recepcin
de la prueba sera la recusacin del juez de la causa; y habra
entorpecimiento en cuanto a un lugar determinado por una
incomunicacin debida a una revolucin armada, un temporal
u otro impedimento de igual gravedad.
La jurisprudencia ha estimado que no se considera
impedimento la dificultad para obtener copias de unos
documentos.
b) Caso de impedimento tratado por el artculo
339, inciso final CPC:
Al estudiar los recursos que procedan contra la
resolucin que recibe la causa a prueba se vio que las partes
podan reclamar de ella por medio de la reposicin y de la
apelacin subsidiaria, entre otras razones, porque el tribunal
haba omitido incluir en la resolucin que recibe la causa a
prueba ciertos hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos.
 190

Puede suceder que el tribunal de primera instancia

rechace la reposicin, pero que el superior acoja la apelacin
subsidiaria y ordene que se agreguen otros hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos. Como la apelacin
se concede en el solo efecto devolutivo, puede suceder, a
todo esto, que haya transcurrido el trmino probatorio
ordinario. La ley ha previsto esta situacin, y ha dispuesto que
en este caso el juez deber conceder un trmino especial de
prueba por el nmero de das que fije prudencialmente, pero
que no podr exceder de ocho.
Este trmino especial tiene la particularidad de que no es
necesario que la parte reclame el entorpecimiento.
Con respecto a la prueba ya producida y que no est
afectada por la resolucin del tribunal de alzada, tiene pleno
valor (Art. 339 inc. Final CPC).
c) Caso de impedimento tratado por el artculo 340
inciso 2 CPC:
Otro caso que puede presentarse y que est
contemplado especialmente por el Art. 340 inciso 2, dice
relacin con la prueba testimonial que debe rendirse dentro
del trmino probatorio, para cuyos efectos es un plazo fatal.
Puede suceder que el examen de los testigos se haya
iniciado en tiempo hbil, pero que l no haya podido
concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte
afectada. Procede en este caso solicitar un trmino especial a
objeto de examinar a los testigos que no alcanzaron a serlo en
 191

el trmino ordinario. El plazo especial debe ser breve y su

duracin queda entregada al criterio del tribunal que lo debe
fijar por una sola vez.
La peticin para estos efectos debe hacerse durante el
probatorio o dentro de los tres das siguientes a su
vencimiento.
d) Caso de impedimento tratado por el artculo 340
inciso final CPC:
Esta disposicin establece: "Siempre que el
entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba
sea la inasistencia del juez de la causa, deber el secretario, a
peticin verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho
en el proceso y con el mrito de este certificado fijar el
tribunal nuevo da para la recepcin de la prueba".
En este caso el juez debe proceder de oficio para fijar
nuevo da y hora para rendir la prueba.
e) Trmino especial de prueba sealado en el
artculo 159 inciso 3 CPC:
El Art. 159 autoriza al tribunal para que, slo dentro del
plazo para dictar sentencia, disponga de oficio, como medidas
para mejor resolver, determinadas pruebas o ciertas
diligencias.
Las medidas decretadas deben cumplirse dentro del
plazo de 20 das contados desde la notificacin por el estado
diario de la resolucin que las decreta. Vencido este plazo, las
 192

medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el

tribunal proceder a dictar sentencia sin ms trmite.
Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podr el tribunal abrir
un trmino especial de prueba no superior a ocho das, que
ser improrrogable y limitado a los puntos que el mismo
tribunal designe. En este evento se aplicar lo establecido en
el inciso 2 Art. 90 CPC. Vencido el trmino de prueba, el
tribunal dictar sentencia sin ms trmite. La resolucin que
abre el trmino especial de prueba ser apelable en el solo
efecto devolutivo.
f) Trmino especial de prueba sealado en los
incisos 2 y 3 artculo 402 CPC:
Estas disposiciones establecen que la parte que ha
prestado confesin en el juicio sobre hechos personales de
ella, puede revocarla, si ha padecido error de hecho y ofrece
justificar esa circunstancia; y que tambin puede revocarla,
aun cuando no haya padecido error de hecho, si los hechos
confesados no son personales del confesante.
En ambos casos, para acreditar esas circunstancias, el
tribunal puede abrir un trmino especial de prueba, si lo
estima conveniente y ha expirado el probatorio de la causa.
g) Trmino especial de prueba sealado en el
artculo 376 CPC:
 193

La prueba de tacha de testigos, por regla general, se

rinde dentro del trmino concedido para la cuestin principal.
Sin embargo, segn lo dispone el Art. 376, si ste est
vencido o lo que resta de l es insuficiente, el tribunal debe
conceder un trmino especial para el solo efecto de rendir la
prueba de tachas, trmino que no puede exceder de 10 das,
pero al cual puede agregrsele el aumento extraordinario que
concede el Art. 329 CPC (tabla de emplazamiento) en los
casos a que l se refiere.
2.3. Fuentes y medios de prueba:
A) Concepto:
La prueba: es todo motivo o razn aportado al proceso
por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para
llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos.
La teora de la prueba tiene por objeto los hechos, pues el
derecho no se prueba, sino que se interpreta; y slo en
eventos muy calificados debe probarse, en caso de aplicar el
derecho extranjero o la costumbre.
Medio de prueba: Es el instrumento, cosa o
circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su
conviccin. La ley ha indicado con claridad y precisin y en
forma taxativa los medios de prueba; no ha dejado stos
entregados al arbitrio o capricho de los particulares.
B) Medios de prueba que pueden ser objeto de
apreciacin por el tribunal:
 194

El artculo 1698, inciso 2, del CC.dispone: "Las pruebas

consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos,
presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e
inspeccin personal del juez".
El Cdigo de Procedimiento Civil, por su parte, en el
artculo 341 estatuye: "Los medios de prueba de que puede
hacerse uso en juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesin de parte;
Inspeccin personal del tribunal;
Informes de peritos, y
Presunciones".
Como puede notarse, el Cdigo de Procedimiento Civil
agreg a los medios de prueba sealados por el CC.el informe
de peritos.
La enumeracin que hacen los artculos 1698, inciso 2,
del CC.y 341 CPC, es taxativa, o sea, que fuera de ellos no
existen otros para probar la existencia de un hecho enjuicio.
Sin embargo, la jurisprudencia, frente a situaciones
especiales ha considerado otros, pero siempre encasillndolos
dentro de los medios probatorios clsicos. Por ejemplo, la
fotografa, la radiografa (muy usada en casos de juicios de
accidentes del trabajo), como prueba instrumental; el anlisis
de la sangre, etc.
C) Clasificacin de los medios de prueba:
 195

Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones.

Las ms importantes son:
1. Medios preconstituidos y medios circunstanciales. Los
primeros son aquellos que las partes crean en el momento de
la celebracin de un negocio jurdico con el objeto de
consignar sus modalidades en la eventual previsin de un
litigio, como los instrumentos pblicos y privados.
Los medios circunstanciales son los que nacen despus
de producido un hecho, como la prueba testimonial que se
genera dentro del proceso.
2. Medios directos y medios indirectos. Los medios
directos son aquellos que permiten al tribunal formarse su
conviccin por la observacin propia y directa del hecho,
como la prueba de inspeccin personal del tribunal.
Los medios indirectos son aquellos que permiten al
tribunal formarse su conviccin no por la observacin propia y
directa del hecho, sino a travs de otros hechos o terceros,
como la prueba testimonial.
3. Medios que hacen plena prueba y medios que hacen
semiplena prueba. Los primeros son absolutamente eficaces
por s solos para probar un hecho; aquellos que demuestran,
sin dejar duda, la existencia de un hecho, como la prueba
confesional prestada sobre hechos personales del confesante.
Los medios que hacen semiplena prueba son los que
sirven de base a presunciones judiciales, o sea, cuando de ese
 196

medio slo surge la posibilidad de probar la existencia de un

hecho.
4. Los medios que hacen plena prueba pueden ser
simples o compuestos. Es simple cuando por s solo constituye
prueba suficiente, como la confesin; es compuesta, cuando
la prueba resulta de la reunin de diversos medios.
D) Los medios de prueba en el Cdigo de
Procedimiento Civil:
Art. 341: Los medios de prueba de que puede hacerse
uso en juicio son:
D. 1. Instrumentos:
1) Concepto:
Tambin se le llama prueba documental o literal, y es la
que se produce mediante instrumentos.
En un sentido amplio, documento es todo objeto
normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa
alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja
constancia de una manifestacin de voluntad que produce
efectos jurdicos (Couture). Documento, en sentido amplio, es
toda representacin material destinada e idnea para
reproducir una cierta manifestacin del pensamiento: como
una voz grabada eternamente. Como el medio comn de
representacin material es la escritura, los documentos ms
importantes son las escrituras (Chiovenda).
En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio
al concepto de documento, este sera toda representacin
 197

material destinada a reproducir una manifestacin del

pensamiento, dentro de la cual no slo caben las
representaciones escritas denominadas instrumentos, que no
son ms que una especie de los documentos, sino que
tambin los otros documentos de carcter no instrumental
como son las fotografas, pelculas, cintas magnetofnicas,
discos, radiografas, electrocardiogramas, planos, cuadros,
dibujos, etc.
Es por ello que se ha sealado que constituye un error
identificar los documentos como los instrumentos, como lo
hacen ciertos autores como consecuencia de que los Cdigos
de sus pases contemplan solamente los segundos.
Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento
jurdico el concepto de documento es sinnimo al de
instrumento, puesto que slo se encarga el legislador, por los
antecedentes histricos mencionados, de regular slo los
documentos como representaciones escritas, y no se le otorga
este carcter documental a las otras formas de
representaciones del pensamiento.
En consecuencia, considerado desde un punto de vista
restrictivo el documento, ste pasa a ser sinnimo del
concepto de instrumento. Desde este punto de vista
restrictivo, documento o instrumento es todo escrito en que
se consigna algo.
La prueba instrumental es de gran importancia porque
no merece los reparos de la prueba testimonial. Este criterio
 198

se refleja en el dicho formulado por Montesquieu: "La

escritura es un testigo que difcilmente se corrompe".
"Los documentos suministran una representacin
permanente y relativamente segura de los hechos que
pueden interesar ms tarde a un proceso o que suelen
hacerse valer en las relaciones de sociedad
extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia
como instrumento de certeza jurdica, de realizacin
espontnea y pacfica de los derechos. De ah la tendencia
inmemorial a exigir el escrito como prueba de ciertos actos
jurdicos e inclusive como requisito para su nacimiento y
validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto
a lo primero y se ha acentuado para lo segundo. La
importancia del documento es consecuencia lgica de sus
mltiples funciones".
Por otra parte, este medio de prueba es normalmente
escaso porque generalmente los conflictos no quedan en un
documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se requiere
como presupuesto la existencia de un ttulo.
La expresin instrumento es confundida generalmente
con la expresin ttulo; pero en esencia son inconfundibles,
puesto que, el instrumento es todo escrito que da testimonio
de un hecho, el papel en que queda constancia de una
obligacin, la materialidad misma; al paso que el ttulo es la
fuente creadora del derecho, es el acto jurdico que sirve de
fuente o de causa al derecho que consta en el instrumento.
 199

2) Clasificacin:
Los instrumentos son de dos clases: instrumentos
pblicos e instrumentos privados.
2.1) Instrumentos pblicos:
a) Concepto:
El artculo 1699, inciso 1 del CC.define el instrumento
pblico: "Instrumento pblico o autntico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario".
b) Requisitos:
De la definicin dada fluyen sus requisitos:
1. El instrumento pblico debe ser otorgado por
competente funcionario,
2. Debe otorgarse, adems, cumpliendo con las
formalidades legales que varan segn el instrumento de que
se trata.
El funcionario es competente cuando en l inciden las
circunstancias siguientes:
1. Que est autorizado por la ley para el efecto;
2. Que acte dentro del marco de las facultades que la
ley le otorga,
3. Que acte dentro de su territorio jurisdiccional.
El funcionario competente es diferente segn sea la
naturaleza del instrumento otorgado. As, en las sentencias el
funcionario competente es el juez, cuya firma es autorizada
por el secretario del tribunal; en las escrituras pblicas, el
 200

notario; en las partidas de nacimiento, matrimonio y

defuncin, el oficial del Registro Civil; etc.
c) Clasificacin:
El artculo 1699 del CC.establece: "Instrumento pblico o
autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro pblico, se llama escritura pblica".
Del artculo transcrito se desprende que los instrumentos
pblicos pueden clasificarse en dos categoras:
c. 1. Las Escrituras Pblicas:
a) Concepto:
El artculo 403 del COT. define en forma ms precisa la
escritura pblica que el artculo 1699, inciso 2 del Cdigo
Civil. Ese artculo dispone: "Escritura pblica es el instrumento
pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro pblico".
De esta definicin resulta que la escritura pblica es una
especie de instrumento pblico; o sea, este ltimo es el
gnero, y aqulla, la especie.
b) Requisitos:
Del artculo 403 del COT. se desprende que la escritura
pblica, para ser tal, necesita la concurrencia de dos
requisitos:
 201

1. Que sea autorizada por un notario competente con las

solemnidades legales,
2. Que se incorpore en su protocolo o registro pblico.
En cuanto al primer requisito, debemos recordar que el
COT. define al notario en el artculo 399: "Los notarios son
ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en
su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de
dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de
practicar las dems diligencias que la ley les encomiende".
Los artculos 402 y siguientes del mismo Cdigo contemplan
las solemnidades que deben cumplirse para el otorgamiento
de una escritura pblica.
Con relacin al segundo requisito, el artculo 429 del
COT., explica cmo se forma el protocolo:
"Todo notario deber llevar un protocolo, el que se
formar insertando las escrituras en el orden numrico que
les haya correspondido en el repertorio.
"A continuacin de las escrituras se agregarn los
documentos a que se refiere el artculo 415 (los documentos
protocolizados), tambin conforme al orden numrico
asignado en el repertorio.
"Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada
dos meses, no pudiendo formarse cada libro con ms de
quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que
se agregarn al final en el mismo orden del repertorio. Cada
foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros.
 202

"En casos calificados, los notarios podrn solicitar de la

Corte de Apelaciones respectiva autorizacin para efectuar los
empastes por perodos superiores, siempre que no excedan
de un ao.
"Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las
escrituras y documentos protocolizados que contenga, y en su
confeccin se observar lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que
exprese la fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo
contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura
con que principia.
"Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del
protocolo, el notario certificar las escrituras que hubieren
quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo
indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene
y la enunciacin de las que hayan quedado sin efecto".
Hay que tener presente que la escritura pblica queda
incorporada al protocolo, forma parte integrante de l, y no
puede ser desglosada. Lo que obtienen los particulares son
copias de ellas, sin que en la actualidad se distinga entre
primera o segundas copias.
Para terminar con lo relativo a los requisitos, copiaremos
el artculo 426 del COT., que se ha encargado de especificar
las condiciones, aunque en forma negativa, que debe llenar
una escritura pblica. Establece:
 203

"No se considerar pblica o autntica la escritura:

"1. Que fuere autorizada por persona que no sea notario,
o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en
forma legal;
"2. Que no est incorporada en el protocolo o que ste
no pertenezca al notario autorizante o al de quien est
subrogando legalmente;
"3. En que no conste la firma de los comparecientes o no
se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el
artculo 408;
"4. Que no est escrita en idioma castellano;
"5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las
escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija, o de pasta
indeleble, y
"6. Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes
de su fecha de anotacin en el repertorio".
c) Protocolizacin:
Escritura pblica no es lo mismo que documento
protocolizado. La protocolizacin es una institucin de gran
importancia reglamentada por el COT..
El artculo 415, inciso 1 COT define la protocolizacin:
"Protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final
del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita".
El artculo 415 COT seala que es agregar un documento
al final de un registro o protocolo. Ntese, entonces, que las
 204

piezas protocolizadas no forman parte integrante del

protocolo, sino que van anexas, agregadas a l.
El inciso 2 del artculo 415 agrega: "Para que la
protocolizacin surta efecto legal, deber dejarse constancia
de ella en el libro repertorio el da en que se presente el
documento, en la forma establecida en el artculo 430.
En la prctica, se hace una pequea escritura pblica
donde se deja constancia del hecho de la protocolizacin y de
las dems circunstancias a que se refiere el inciso 2 del
artculo 415, recin transcrito. Este certificado s que queda
incorporado al protocolo o registro del notario.
La importancia y utilidad prctica de esta institucin son
enormes, entre otras, por las siguientes razones:
1. Porque un instrumento privado adquiere fecha cierta
respecto de terceros, entre otros casos, desde que se
protocoliza (Art. 419 COT).
2. El documento protocolizado queda guardado y
protegido de toda substraccin y adulteracin, ya que "slo
podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto
judicial" (Art. 418 COT).
3. Porque pueden obtenerse del documento
protocolizado todas las copias autorizadas que se deseen (Art.
421 COT).
4. Porque, segn el artculo 420 COT, hay algunos
documentos privados que una vez protocolizados pasan a
tener la misma fuerza que un documento pblico. Ellos son:
 205

1) los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;

2) los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya
efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil
al de su otorgamiento;
3) los testamentos menos solemnes o privilegiados que
no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez
competente;
4) Las actas de oferta de pago, y
5) los instrumentos otorgados en el extranjero, las
transcripciones y traducciones efectuadas por el intrprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez
competente y debidamente legalizadas, que hayan servido
para otorgar escrituras en Chile.
d) Agregacin en juicio
El artculo 342 establece que se considerarn como
instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que
les den este carcter, los siguientes instrumentos:
1. Los documentos originales.
Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que
son suscritos por las partes y/o el funcionario pblico.
2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes
prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo
menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer.
 206

Sobre ellas dispone el Art. 343 CPC: "Cuando las copias

agregadas slo tengan una parte del instrumento original,
cualquiera de los interesados en el pleito podr exigir que se
agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas".
3. Las copias que, obtenidas sin los requisitos sealados
en la letra anterior, no sean objetadas; como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en
que se le dio conocimiento de ellas.
Ello significa que una copia simple tambin puede ser
considerada como instrumento pblico, si citndose a la parte
contraria para que la objete no lo hace dentro del plazo de la
citacin.
4. Las copias que objetadas en el caso de la letra
anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus
originales o con otras copias que hagan fe respecto de la
parte contraria.
El cotejo de documentos es la gestin a que se refiere el
presente nmero y se puede definir como la comprobacin
que se hace judicialmente de una copia simple o autorizada
con su original o con otra copia que haga fe respecto de la
parte contraria. El cotejo lo debe efectuar el juez; sin
embargo, la ley lo autoriza para que designe un ministro de fe
para que lo efecte, como un notario, un receptor, el
secretario del tribunal o el mismo funcionario que haya
autorizado la copia presentada en el juicio (Art. 344 CPC).
 207

5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante

el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario
competente y sacados de los originales o de copias que
renan las condiciones indicadas en la letra anterior.
Es ste un caso de excepcin, que constituye de todos
modos una medida para mejor resolver, de acuerdo con el Art.
159 CPC.
A iniciativa de quien se produce la prueba instrumental?
a) La prueba instrumental se produce a iniciativa de las
partes.
b) Excepcionalmente puede producirse a iniciativa del
tribunal, como una medida para mejor resolver, dada la
facultad que le otorga el artculo 159 N 1 CPC, en este caso,
la agregacin de los documentos al proceso deber producirse
cuando la causa est en estado de sentencia.
Qu ocurre cuando los instrumentos se encuentran en
poder de un tercero o de la contraparte?
El artculo 349 CPC soluciona la situacin que puede
presentarse a los litigantes en caso que no tengan en su
poder instrumentos que van a servir de antecedentes al juicio
por encontrarse ellos en poder de un tercero extrao al pleito
o de la contraparte. Dispone:
"Podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de
instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un
tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin
 208

debatida y que no revistan el carcter de secretos o

confidenciales.
Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de
cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre pago de costas.
Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, podr
apremiarse al desobediente en la forma establecida por el
artculo 274; y si es la parte misma, incurrir adems en el
apercibimiento establecido por el artculo 277.
Cuando la exhibicin haya de hacerse por un tercero,
podr ste exigir que en su propia casa u oficina se saque
testimonio de los instrumentos por un ministro de fe".
La exhibicin consiste en mostrar el instrumento para
que se examine, sin que sea necesario dejarlo agregado a los
autos.
La ley exige dos requisitos para que pueda autorizarse la
exhibicin:
1. Que los documentos cuya exhibicin se solicita estn
relacionados directamente con la cuestin o asunto
controvertido.
2. Que por su naturaleza no revistan el carcter de
secretos o confidenciales.
La diligencia de exhibicin deber practicarse ante el
tribunal que conoce de la causa; sin embargo, cuando la
exhibicin haya de hacerse por un tercero ajeno al pleito, ste
 209

puede exigir que en su propia casa u oficina se saque

testimonio de l por un ministro de fe.
Qu se entiende por justa causa de negarse a exhibir un
instrumento? Es una cuestin de hecho que los tribunales
resolvern soberanamente en cada caso particular.
Si el tercero ajeno al pleito rehsa la exhibicin sin justa
causa incurre en sanciones consistentes en multas y arrestos;
si es la contraparte quien la rehsa, incurre, adems de esas
sanciones, en el apercibimiento indicado en el artculo 277,
que consiste en que la parte que rehsa la exhibicin no
podr hacer valer ese instrumento ms tarde en apoyo de sus
derechos.
Cmo deben agregarse los documentos pblicos al
proceso?
Los instrumentos pblicos acompaados por las partes al
proceso, cualquiera que sea su naturaleza, deben agregarse
con citacin de la contraparte. Dentro de ese plazo de
citacin, que es de tres das y fatales, la parte en contra de
quien se hace valer el documento puede formular las
observaciones que crea convenientes en apoyo de sus
derechos.
Si el instrumento no se acompaa con citacin y el juez
en su provedo tampoco la da, no puede considerarse en la
sentencia; pues si el juez lo hace incurre en un vicio de
casacin en la forma y la sentencia que dicte puede ser
anulada (Art. 768 N 9 CPC en relacin con el Art. 795 N 5
 210

CPC). Sin embargo, la Corte Suprema ha estimado que no es

suficiente para constituir causal de casacin en la forma la
falta de citacin al mandarse agregar unos documentos, si se
notific a la parte contraria la providencia recada en el escrito
con que se acompaaron y sta se impuso de ellos,
observando que eran ineficaces para el objeto con que se
presentaron, con lo cual qued subsanada la omisin de la
citacin.
e) Oportunidad en que debe rendirse la prueba
instrumental:
La prueba instrumental puede producirse en cualquier
estado del juicio, hasta el vencimiento del trmino probatorio
en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda
instancia (Art. 348 inc. 1 CPC).
Sin embargo, si la agregacin de los instrumentos al
proceso se decreta como una medida para mejor resolver del
tribunal, ella se produce en todo caso, una vez citadas las
partes para or sentencia, en primera instancia, y de la vista
de la causa, en segunda; pues estas medidas debe usarlas el
tribunal cuando el proceso est en estado de sentencia (Art.
159 inc. 1, N 1 CPC). La agregacin de los documentos que
se presenten en segunda instancia no suspende en ningn
caso la vista de la causa, pero s el fallo, pues no puede el
tribunal resolver la causa en tanto no haya transcurrido el
trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella (Art. 348 inc.
2 CPC).
 211

c.2. Instrumentos pblicos otorgados en pas

extranjero:
El artculo 17 del CC.dice: "La forma de los instrumentos
pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese".
Este artculo consagra el conocido principio romano lex
locus regit actum y se refiere slo a las formalidades de los
instrumentos pblicos; pero podemos estimar que es una
regla general que rige en todos los casos, tanto a los
documentos pblicos como a los privados.
De la disposicin transcrita resulta que los requisitos que
deben concurrir para que tengan valor en Chile los
documentos otorgados en el extranjero son:
1. Que la forma de ellos se ajuste a la ley del pas donde
se otorg.
2. Que se acredite su autenticidad, vale decir, el hecho
de haber sido otorgados realmente de la manera que en los
instrumentos se expresa.
El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de
un instrumento pblico otorgado en el extranjero se llama
legalizacin.
 212

Se refiere a esta materia el artculo 345 CPC, segn l los

instrumentos otorgados fuera de Chile deben ser
debidamente legalizados. Se entiende que lo estn cuando en
ellos consta su carcter pblico y la autenticidad o verdad de
las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,
segn las leyes o las prcticas de cada pas, deban
acreditarlas (Art. 345 inc. 1 CPC).
La legalizacin comprende dos etapas:
1. La legalizacin en el pas extranjero, que escapa al
conocimiento y control del legislador chileno.
2. La legalizacin en Chile, que est regida por el inciso 2
del artculo 345 CPC que estatuye:
"La autenticidad de las firmas y el carcter de estos
funcionarios -se refiere a las personas que han autorizado el
documento y a los funcionarios del pas extranjero- se
comprobar en Chile por alguno de los medios siguientes:
1. El atestado de un agente diplomtico o consular
chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento
procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2. El atestado de un agente diplomtico o consular de
una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de
funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a
que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho
 213

pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones

Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3. El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile
por el Gobierno del pas en donde se otorg el instrumento,
certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de la Repblica".
La legalizacin no es un acto procesal, sino
administrativo; por consiguiente, no requiere como formalidad
una orden judicial previa.
c.3. Instrumento otorgado en lengua extranjera:
Los documentos otorgados en lengua extranjera pueden
presentarse al proceso en dos formas:
1. Traducidos al castellano, y
2. En su idioma original.
En el primer caso, se acompaa el documento con su
traduccin; y valdr sta salvo que la parte contraria exija, en
el trmino de seis das, que sea revisada por un perito.
Solicitado el perito, lo designa el tribunal. En cuanto a las
costas que irrogue el peritaje, sern de cargo de quien
presente el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva
sobre costas en la sentencia definitiva (Art. 347 inc. 2 CPC).
Si el instrumento se acompaa al proceso en su idioma
original, el tribunal mandar a traducirlo por el perito que
designe, a costa del que lo presenta, sin perjuicio, tambin, de
lo que se resuelva sobre las costas en la sentencia definitiva
(Art. 347 inc. 1 CPC).
 214

d) Valor probatorio de los instrumentos pblicos:

Los principios sobre el valor probatorio de los
instrumentos pblicos estn establecidos en los artculos 1700
y 1706 del Cdigo Civil.
"Art. 1700. El instrumento pblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan
hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen
plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a
quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
ttulo universal o singular".
"Art. 1706. El instrumento pblico o privado hace fe entre
las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que
tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato".
1. Valor probatorio entre las partes:
Al respecto precisa distinguir entre el hecho de haberse
otorgado el instrumento, su fecha y la verdad de las
declaraciones contenidas en l.
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes del
hecho de haberse otorgado (Art. 1700 CC); y no slo de ello,
sino que "al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese" (Art. 17 CC)
 215

El instrumento pblico tambin hace plena fe entre las

partes en cuanto a su fecha (Art. 1700 CC).
Ahora, cul es la fe del instrumento respecto a la verdad
de las declaraciones de las partes? En lo que a ello se refiere
es preciso distinguir entre la verdad del hecho de haberse
efectuado la declaracin y la verdad de lo declarado.
Con relacin a la primera cuestin, o sea al hecho de
haberse realmente efectuado las declaraciones de los
interesados, el instrumento hace plena prueba, porque l est
atestiguado en el propio documento por el atestado del
funcionario pblico.
Respecto a la verdad de lo declarado por las partes, es
necesario distinguir entre declaraciones dispositivas y
declaraciones enunciativas.
l. Es declaracin dispositiva la que se hace con el fin de
expresar el consentimiento, de manifestar la voluntad
necesaria para dar vida a un acto jurdico, ya se trate de los
actos que crean derechos y obligaciones o de los que las
extinguen o modifican. Conforme al artculo 1700 del Cdigo
Civil, el instrumento pblico no hace fe de la verdad de las
declaraciones dispositivas que contiene; l no garantiza que la
declaracin sea sincera; no atestigua que el acto jurdico
otorgado no sea simulado. Sin embargo, la ley presume que
esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los
actos jurdicos que se otorguen sean reales y no simulados; en
 216

consecuencia, quien sostenga que esas declaraciones

dispositivas son simuladas, no reales, debe acreditarlo.
Pero esas declaraciones dispositivas contenidas en el
instrumento hacen plena fe contra las partes, pues as lo
establece expresamente el artculo 1700 del Cdigo Civil.
2. La declaracin enunciativa simplemente refiere
hechos. Es una simple relacin de cosas, no crea acto alguno.
Por regla general, no hace plena fe; salvo que tenga
relacin directa con lo dispositivo del acto, en cuyo caso, dado
lo dispuesto en el artculo 1706 del Cdigo Civil, el
instrumento pblico hace plena fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo.
2. Valor probatorio respecto a terceros:
El instrumento pblico tiene pleno valor probatorio
respecto a terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y
en cuanto a su fecha, al igual que entre la partes.
En cuanto a su contenido. Desde luego, el instrumento
hace plena fe, tanto entre la partes como frente a terceros,
del hecho de haberse efectuados declaraciones en l
contenidas, o sea, a la existencia de esas declaraciones; y la
fe del documento es completa, aun frente terceros, parra
acreditar los actos y contratos de que l da cuenta pues la
existencia de las declaraciones que crean el acto o contrato
no pueden discutirse, y como tales declaraciones se presura
sinceras, el acto o contrato mismo queda plenamente
probado.
 217

La jurisprudencia no ha vacilado en dar pleno valor

probatorio al instrumento pblico ha resuelto que hace fe,
tanto entre partes como contra terceros, de los actos y
contratos que expresa.
Con respecto a las declaraciones enunciativas, la parte
que las formula no puede invocarlas contra el tercero, desde
que nadie puede constituir medio de prueba sus propias
declaraciones: pero el tercero s que puede hacerlo y en este
caso ellas tendrn el valor de la confesin extrajudicial.
e) Autenticidad:
La parte que se sirve en juicio de un instrumento pblico
no tiene por qu probar que instrumento pblico emana de
competente funcionario y cumple con los requisitos exigidos
por la ley, pues el instrumento pblico lleva en s el sello de su
autenticidad.
Se explica esto, pues es difcil falsificar la firma y sello
del funcionario que lo otorga. Adems, su falsificacin est
penada por la ley.
A la contraparte le corresponde probar que el
instrumento pblico acompaado al proceso no es tal porque
no ha sido otorgado por el funcionario competente o no se ha
cumplido con las solemnidades legales.
ste un problema, ms que de valorizacin del
instrumento pblico, de carga de la prueba, de onus probandi.
f) Modos de impugnacin de los instrumentos
pblicos:
 218

La impugnacin de los instrumentos pblicos consiste en

la destruccin de su fe probatoria.
El instrumento pblico puede ser atacado por tres
causales diversas:
1. Acreditando que es un instrumento nulo;
2. Atacando su autenticidad, y
3. Acreditando la falsedad o inexactitud de las
declaraciones que contiene.
1. Impugnacin por va de nulidad:
Un instrumento pblico es nulo cuando falta en su
otorgamiento alguno de los requisitos exigidos por el artculo
1699 del CC.para su validez, o sea, la autorizacin de
funcionario competente y el cumplimiento de las
solemnidades legales.
La nulidad puede referirse, pues, a deficiencias relativas
a la intervencin del funcionario o a deficiencias del
documento mismo.
Seran deficiencias relativas a la intervencin del
funcionario mismo, por ejemplo, no ser un funcionario pblico
por ser nulo su nombramiento como tal, o ser incompetente.
Habra nulidad en cuanto a la materialidad misma del
documento, si se omiten en su otorgamiento algunas de las
formalidades establecidas por la ley. Por ejemplo, si en una
escritura pblica se omiten algunos de los requisitos que
sealan los Arts. 412 y 426 COT.
 219

La nulidad derivada por deficiencias en el funcionario

mismo o por falta de alguna de las solemnidades es siempre
absoluta.
El efecto de la nulidad del instrumento es el de toda
nulidad. El acto nulo se tiene por no otorgado. Y, por
consiguiente, sus efectos consisten en la negacin de su valor
probatorio.
Los hechos que motivaron la nulidad del instrumento
pueden probarse por cualquier medio o, incluso por prueba
testimonial. No existe limitacin de ninguna especie.
2. Impugnacin por falta de autenticidad
La segunda forma por la cual se puede atacar un
instrumento pblico es impugnndolo de falso o falto de
autenticidad. El instrumento pblico no es autntico cuando
no ha sido autorizado por el funcionario pblico o por las
personas que en l se expresan o cuando las declaraciones
que consigna no son las que las partes han hecho, por haber
sido ellas alteradas; en otras palabras, cuando el instrumento
pblico se presenta en forma distinta a la que en realidad
debera tener.
No es autntico un instrumento pblico que ha sido
falsificado, es decir, cuando se ha creado completamente un
documento que en realidad no existe; o cuando, existiendo
realmente, se altera su contenido material hacindole
adiciones o enmiendas; o cuando los hechos declarados o
certificados por el funcionario que debe intervenir en su
 220

otorgamiento son falsos. La impugnacin por falta de

autenticidad de una escritura pblica consiste en demostrar
que lo que el funcionario declara o certifica no es verdad.
No es lo mismo instrumento nulo que instrumento
falsificado o no autntico, ya que, como lo hemos dicho, un
instrumento es nulo cuando no se han observado en su
otorgamiento los requisitos o solemnidades que determina la
ley para su validez; y es falsificado cuando no es otorgado por
el funcionario o las personas que en l se indican o cuando se
han alterado las declaraciones que l contiene.
Un instrumento puede ser nulo, pero autntico.
Existen numerosas disposiciones en nuestra legislacin
que dejan muy en claro la distincin entre nulidad y falsedad.
As, el Art. 704 del CC.al disponer cules son justos ttulos
distingue entre ttulos falsificados (N 1) y ttulos nulos (N 3);
el Art. 464 CPC al enumerar las excepciones que pueda
oponer el ejecutado en un juicio ejecutivo hace idntica
distincin, pues en su N 6 se refiere a la falsedad del ttulo
ejecutivo, y en el N 14 a la nulidad de la obligacin; etc.
Las partes, para acreditar la falta de autenticidad de un
instrumento pblico, pueden valerse de cualquier medio
probatorio, incluso prueba testimonial, pues no rigen para ella
las limitaciones consignadas en el Art. 1709 inc. l y 2 CC, pues
no se trata de probar la existencia o modificacin de un acto
jurdico, sino de un hecho material. El Art. 355 CPC lo
comprueba:
 221

"En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o

sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios
probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos
precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba
del fraude.
En la apreciacin de los diversos medios de prueba
opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se sujetar a
las reglas generales establecidas en el presente Ttulo, y con
especialidad a las consignadas en el prrafo 8". Y para la
prueba del fraude, al cual se remite la disposicin transcrita,
todo medio es vlido.
Sin embargo, el Art. 429 CPC contiene algunas reglas
restrictivas de la prueba testimonial, en cuanto sta se dirija a
acreditar la falta de autenticidad de una escritura pblica.
Dispone este artculo: "Para que pueda invalidarse con prueba
testimonial una escritura pblica, se requiere la concurrencia
de cinco testigos, que renan las condiciones expresadas en
la regla segunda del artculo 384, que acrediten que la parte
que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o
el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en
el da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin
del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana
crtica.
 222

La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se

trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero
no las declaraciones consignadas en una escritura pblica
autntica".
Son tres, entonces, las condiciones necesarias para que
pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura
pblica:
1. La concurrencia de cinco testigos;
2. Que ellos renan las condiciones expresadas en la
regla segunda del artculo 384, o sea, que estn contestes en
el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados, que den razn de sus dichos, y que
sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba
en contrario, y
3. Que los testigos acrediten que la parte que se dice
haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano
o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del
otorgamiento y en los setenta das subsiguientes.
La disposicin que comentamos slo se refiere a las
escrituras pblicas. No se aplica a otros instrumentos
pblicos, como, por ejemplo testamentos.
3. Impugnacin de la verdad de las declaraciones de
las partes:
Es evidente que los terceros que no han celebrado el
acto o contrato contenido en el instrumento pblico pueden
 223

atacarlo por falsedad en las declaraciones enunciativas y

dispositivas que contiene, pudiendo para ello usar cualquier
medio de prueba que le franquea la ley.
Pero pueden hacerlo los propios contratantes? Creemos
que s y en el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia, porque, tratndose de las declaraciones
dispositivas que contiene el instrumento, si bien es cierto
producen plena prueba en contra de ellos, no es menos cierto
que puede rendirse otra plena prueba que la destruya; en
definitiva, ser el juez quien aprecie en forma soberana esas
dos plenas pruebas. Por otra parte, no hay disposicin alguna
en nuestro Cdigo que disponga que una plena prueba no
puede ser destruida por otra plena prueba, salvo si se trata de
confesin sobre hechos personales del confesante.
Con respecto a las declaraciones enunciativas que hayan
hecho las partes que intervinieron en el instrumento pblico,
ellas tambin pueden ser impugnadas por falsas, pues no
tienen ms valor que el de la confesin extrajudicial.
g) Formas de impugnar el instrumento pblico:
La impugnacin de un instrumento pblico, enjuicio, ya
sea por nulidad, falta de autenticidad o falsedad en sus
declaraciones, puede hacerse en dos formas:
1. Por va principal:
La nulidad del instrumento pblico puede ser reclamada
en juicio por va principal. Se reclama por esta va cuando la
peticin de nulidad del instrumento se hace valer por medio
 224

de una accin, ya sea mediante demanda o reconvencin, o

por medio de una excepcin.
La resolucin que falle este asunto ser una sentencia
definitiva, que tendr los efectos de cosa juzgada, pero slo
respecto de las partes litigantes.
La falta de autenticidad del instrumento pblico se hace
valer por va principal mediante juicio criminal o juicio civil.
Y se impugna la falsedad de las declaraciones que el
documento contenga mediante la accin de simulacin.
2. Por va incidental:
Se procede por va incidental cuando, dentro del plazo de
citacin, la parte en contra de quien se hace valer el
documento, lo impugna, dando lugar al incidente
correspondiente, el que se tramita conforme a las reglas
generales.
La resolucin que recaiga en ese incidente ser una
sentencia interlocutoria, que producir los efectos de cosa
juzgada, pero slo respecto de las partes litigantes.
2.2. Instrumentos privados:
a) Concepto:
Se puede definir el instrumento privado como todo
escrito, firmado o no por las partes, que da testimonio de un
hecho.
La regla general es que el instrumento privado debe ser
firmado, para que sea tal documento y tenga valor en juicio;
excepcionalmente, existen ciertos documentos que no
 225

necesitan que estn firmados, pero que deben estar por lo

menos escritos por la parte en contra de quien se hacen valer
en juicio.
La regla general al respecto la da el artculo 1702 del
Cdigo Civil, que dice: "El instrumento privado, reconocido por
la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por
reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por
ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a
quienes se han transferido las obligaciones y derechos de
stos".
De la disposicin resulta que el documento privado, para
que sea tal, debe estar subscrito, y subscribir, segn el
diccionario, significa tanto como firmar al pie o al final de un
escrito. Refuerza lo dicho el artculo 1701 del Cdigo Civil, que
establece que el documento pblico defectuoso "valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes".
Excepcionalmente, existen ciertos documentos que
pueden valer como instrumentos privados aun cuando no
estn firmados por las partes, y son los enumerados en los
artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.
Dispone el artculo 1704: "Los asientos, registros y
papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda
claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no
los rechace en la parte que le fuere desfavorable".
 226

Dice el artculo 1705: "La nota escrita o firmada por el

acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una
escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo
lo favorable al deudor.
Lo mismo se extender a la nota escrita o firmada por el
acreedor, a continuacin, al margen o al dorso del duplicado
de una escritura, encontrndose dicho duplicado en poder del
deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la
nota le favorezca, deber aceptar tambin lo que en ella le
fuere desfavorable".
b) Valor de los instrumentos privados firmados ante
notario:
El instrumento privado firmado ante notario, tiene el
carcter de pblico? Indudablemente que no. El hecho de que
la firma de una persona est autorizada por un notario no
transforma en pblico al instrumento privado en el cual est
estampada. El notario en este caso acta como un testigo
muy abonado. El documento, indudablemente, adquirir gran
valor, pero en ningn caso puede ser considerado como
instrumento pblico, ni mucho menos como escritura pblica.
Por otra parte, cuando se plante este asunto en el seno
de la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo de
Procedimiento Civil de 1893, se dej claramente establecido
que los notarios slo pueden actuar como ministros de fe en
el ejercicio de las funciones que la ley les encomienda y que
 227

no estn autorizados por ella para servir en su carcter de

tales como testigos de documentos privados; y, por
consiguiente, la firma del notario no tiene ms importancia
que la de un testigo particular.
c) Agregacin en juicio:
Para los efectos de la agregacin en juicio, slo son
instrumentos privados -y nicamente valen como tal prueba
instrumental- los documentos firmados por la parte en contra
de quien se hacen valer; excepcionalmente, si no estn
subscritos, los asientos, registros y papeles domsticos y las
notas puestas por el acreedor o deudor, pero siempre que
hayan sido escritos por la parte contra quien se presentan.
A iniciativa de quin se produce la agregacin de los
instrumentos privados al proceso? Puede producirse a
iniciativa de las partes o del tribunal, como una medida para
mejor resolver.
Con respecto a la oportunidad en que deben agregarse
se aplican las mismas disposiciones que para los instrumentos
pblicos.
Nuestra legislacin no se ha ocupado de los documentos
privados otorgados en pas extranjero; y el motivo que ha
tenido para no hacerlo no es otro que la circunstancia de que
en Chile el instrumento privado no debe reunir ningn
requisito especial fuera de la firma, A pesar de esto, se puede
considerar que el artculo 18 del CC.ha venido a limitar el uso
de los documentos privados: "En los casos en que las leyes
 228

chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que

han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en
el pas en que hubieren sido otorgadas".
Los instrumentos privados otorgados en el extranjero no
necesitan de la legalizacin para que tengan valor en Chile.
Estos documentos se acompaan al proceso bajo
apercibimiento de que si la parte contraria no alega su
falsedad o falta de integridad en el trmino de 6 das, se
tienen por reconocidos.
A los instrumentos privados otorgados en lengua
extranjera se les aplican las reglas contenidas en el artculo
347 CPC.
d) Autenticacin:
A diferencia de los instrumentos pblicos, los privados
carecen de autenticidad y de fecha cierta. Esta ltima se
determina por alguna de las circunstancias que establecen el
artculo 1703 del CC. y el artculo 419 del COT. En cuanto a la
autenticidad, que es indispensable para que su contenido
pueda valer como prueba, consiste en la demostracin de que
el instrumento emana de la persona a quien se atribuye, lo
que se obtiene mediante el reconocimiento, generalmente, de
la firma de su autor, y tratndose de asientos, registros y
papeles domsticos y notas puestas por el acreedor o deudor,
reconocindose ya la firma, si la hay, o su escritura; o
 229

mediante comprobacin judicial en el evento de que la firma o

escritura, en su caso, sean negadas.
Para un mejor estudio del reconocimiento o autenticacin
de los instrumentos privados, precisa distinguir entre
documentos emanados de la parte contraria y documentos
emanados de un tercero.
d.1. Instrumento privado emanado de la parte
contraria:
Cuando el instrumento emana de la parte contraria se
siguen las reglas que al efecto consigna el artculo 346 CPC.
La parte que presenta el instrumento privado en juicio
debe probar que emana de la parte contraria y debe probar,
tambin, su valor probatorio, puesto que, al revs de lo que
sucede con los instrumentos pblicos, ellos no llevan en s el
sello de su autenticidad. Con este objeto, debe citarse a la
parte contraria para que proceda al reconocimiento o
autenticidad del instrumento.
El reconocimiento puede ser expreso, tcito o judicial.
1. Reconocimiento expreso:
El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la parte en
contra de quien se hace valer el instrumento o la persona a
cuyo nombre aparece otorgado, declara expresamente su
validez, ya sea en el juicio mismo, en otro distinto o en un
instrumento pblico (Art. 346 N l y 2 CPC).
 230

La jurisprudencia ha determinado que la confesin de la

parte de ser suya la firma que existe al pie de un instrumento
importa reconocer la autenticidad de todo su contenido.
Ello es evidente, porque las partes al firmar un
documento hacen suyo todo su contenido y aceptan como
propias las declaraciones que contiene. Este es el significado
de la firma.
2. Reconocimiento tcito:
El reconocimiento tcito se produce cuando, puesto en
conocimiento de la parte contraria un instrumento privado,
sta no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6
das siguientes a su presentacin (Art. 346 N 3 CPC).
La falsedad puede consistir en la falsificacin misma del
documento, o sea, creando completamente un documento
privado que no existe; o en la falsedad material del mismo, es
decir cuando existiendo verdaderamente un documento, se
altera su contenido, hacindose adiciones o enmiendas. La
falsedad dice relacin con un delito, y es por esa razn que
est penada en los artculos 197 y 198 del Cdigo Penal.
La falta de integridad mira a la carencia o privacin de su
calidad de ntegro; a que no le falte ninguna de sus partes.
Es necesario que a la parte contraria se le aperciba
expresamente con el reconocimiento tcito, para lo cual hay
que redactar en forma clara el escrito respectivo, solicitando
en l que se tenga por acompaado el instrumento y se tenga
por reconocido si no fuere objetado de falso o falto de
 231

integridad dentro del sexto da. Si la contraparte objeta el

documento, se produce el incidente correspondiente y ser el
juez quien en definitiva resolver acerca de si es autntico o
no.
Si la objecin al documento por falso o falto de
autenticidad se produce fuera del plazo de sexto da, debe
tenerse por reconocido tcitamente dicho instrumento.
El apercibimiento contemplado en el artculo 346 N 3
del CPC. reza nicamente contra las personas que aparezcan
o se reputen haber subscrito o extendido el documento y que,
por ende, estn en disposicin de saber a ciencia cierta si es
falso o falto de integridad y de oponer la pertinente tacha o
consentir en su reconocimiento tcito. Por consiguiente, si un
documento no emana de la parte contra quien se hace valer,
no puede producir el valor probatorio que establece el artculo
1702 del CC.
3. Reconocimiento judicial:
El reconocimiento judicial es aquel que emana de una
resolucin judicial -sentencia interlocutoria- que manda tener
por autntico un instrumento privado que ha sido impugnado
de falsedad o falta de integridad por la parte en contra de la
cual se presenta.
El reconocimiento judicial se produce, pues, cuando la
parte a quien va a afectar el instrumento lo impugna dentro
de sexto da por falso o falto de integridad; por este motivo se
inicia el incidente correspondiente, dndosele traslado a la
 232

parte que present el instrumento; se rinden las pruebas del

caso, si proceden; y en definitiva el tribunal resuelve acerca
de la autenticidad o no del documento.
La autenticidad e integridad de un instrumento privado
pueden probarse por todos los medios que franquea la ley,
incluso el cotejo de letras, al que nos referiremos ms
adelante.
d.2. Instrumento privado emanado de un tercero:
Para estudiar la autenticacin de los documentos
privados se precisa distinguir entre los emanados de la parte
contraria y los emanados de un tercero. Esta distincin no se
hace por mero capricho; tiene su importancia.
El Cdigo de Procedimiento Civil no tiene ninguna
disposicin que resuelva este caso; por lo que algunos
tratadistas han sostenido que a los instrumentos emanados
de tercero se les deben aplicar las mismas reglas que para los
documentos emanados de las partes; o sea, que para obtener
la autenticacin de un documento privado emanado de un
tercero deben aplicarse las reglas contenidas en el Art. 346
CPC, ya visto. Alguna jurisprudencia acepta esta tesis.
Sin embargo, hay jurisprudencia que cree que el artculo
346 slo debe aplicarse a los instrumentos que emanan de las
partes; porque aceptar la doctrina contraria, que es por
dems peligrosa, va contra el texto de este artculo; en efecto,
l establece en su N 3 un plazo de 6 das para que la parte
en contra de quien se hace valer alegue su falsedad o falta de
 233

integridad, y es indudable que si el instrumento emana de un

tercero, la parte en contra de quien se presenta no podr
hacer uso de ese derecho, porque no puede saber si el
documento es falso o no est ntegro. Numerosas sentencias
de nuestros tribunales aceptan esta interpretacin. As, la
Corte Suprema ha establecido que "el reconocimiento
presunto de documentos que no emanan de la parte contra
quien se oponen, no puede legalmente obligar a esta ltima"
y "para que el documento privado produzca efectos jurdicos
contra un litigante, no basta que haya sido reconocido
expresamente, sino que es necesario que emane de l, por
haberlo escrito o firmado".
La manera de reconocer esos instrumentos es
acompandolos al proceso y haciendo concurrir al tercero
como testigo para que los reconozca. En resumidas cuentas,
el documento viene siendo una declaracin anticipada del
testigo. En esta forma la parte en contra de quien se presenta
el instrumento puede defenderse ya sea tachando al tercero
que depone como testigo, ya sea contrainterrogndolo, etc.
Adems se podra decir que un instrumento privado
emanado de un tercero podra servir como base de una
presuncin judicial, siempre que haya sido reconocido
tcitamente por la parte en contra de quien se presenta y
siendo acompaado solamente como un testimonio de la
efectividad de los hechos alegados.
e) Valor probatorio del instrumento privado:
 234

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos

privados es preciso distinguir entre: 1. instrumentos privados
no reconocidos, y 2. instrumentos privados reconocidos.
l. Instrumentos no reconocidos:
El instrumento privado que no ha sido reconocido no
tiene ningn valor probatorio, ni siquiera respecto de las
partes.
2. Instrumentos reconocidos:
Dice el artculo 1702 del CC: "El instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura
pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de stos".
Segn ello el instrumento privado reconocido expresa,
tcita o judicialmente tiene respecto de los que lo otorgan o
de los que se reputan haberlo otorgado y de sus sucesores el
mismo valor probatorio del instrumento pblico.
Resulta claro que el valor probatorio de esta clase de
instrumentos slo dice relacin con las partes. En lo que
concierne a terceros el instrumento privado, aunque
reconocido, no tiene en su contra valor alguno, ya que de lo
contrario podra prestarse a abusos por falta de control de
nuestra legislacin en el otorgamiento de estos instrumentos.
f) Cotejo de letras:
 235

La palabra cotejo tiene respecto de la prueba

instrumental dos significaciones, pues unas veces se le
emplea para referirse a la confrontacin de los instrumentos
pblicos con sus originales, y que se denomina "cotejo de
documentos", y otras se refiere a la prueba caligrfica que
tiene lugar cuando se impugna la autenticidad de un
instrumento privado o la de uno pblico, que carece de
matriz. Esta ltima acepcin recibe el nombre de "cotejo de
letras".
El cotejo de letras consiste, pues, en comprobar si la
letra del documento que se pone en duda es la misma que la
de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del
cual no hay la menor duda de que sea autntico.
Cmo es el procedimiento? Pedido el cotejo de letras
por una parte, se procede a nombrar peritos en la forma
ordinaria, y desempearn sus cargos en la forma que al
efecto establece el Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 350
inc. 2 CPC). El solicitante debe indicar los instrumentos
indubitados con los cuales ha de hacerse el cotejo (Art. 351
CPC).
Para los efectos del cotejo se considerarn instrumentos
indubitados:
1. Los instrumentos que las partes acepten como tales,
de comn acuerdo;
2. Los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o
suplantados,
 236

3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido

reconocida de conformidad a los nmeros 1 y 2 del artculo
346 CPC, o sea, los reconocidos expresamente por la parte en
contra de quien se presenten (Art. 352 CPC).
Artculo 353 CPC: "El tribunal har por s mismo la
comprobacin despus de or a los peritos revisores y no
tendr que sujetarse al dictamen de stos".
Por consiguiente, el informe que evacuen los peritos es
un mero dato ilustrativo para el tribunal, porque es l quien
har en definitiva la comprobacin.
El cotejo de letras no constituye por s solo prueba
suficiente, pero podr servir de base para una presuncin
judicial (Art. 354 CPC). No hay inconveniente alguno en que el
tribunal acepte otros medios probatorios, como la testimonial,
por ejemplo, para resolver un incidente sobre autenticacin.
D. 2. Testigos:
a) Concepto:
El testimonio en juicio puede emanar de las partes o de
terceros. En el primer caso ese testimonio constituye la
prueba confesional o confesin de parte, y en el segundo,
cuando emana de terceros, estamos en presencia de la
prueba testimonial o prueba de testigos.
La prueba testimonial es la que se basa en el testimonio
o declaracin de terceros, llamados testigos.
Ni el Cdigo de Procedimiento Civil, ni el Cdigo Civil, ni
ley alguna dentro de nuestra legislacin definen qu se
 237

entiende por testigo. Se puede decir que los testigos son

personas ajenas al juicio que declaran acerca de la verdad o
falsedad de los hechos discutidos en el pleito. El testigo es la
persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer
al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que
tienen importancia en el pleito (Chiovenda).
La prueba testimonial ha perdido valor ante los ojos del
legislador por la facilidad con que puede ser fabricada por
litigantes de mala fe, resultando, por consiguiente, peligrosa.
Adems, no es mucho lo que se puede fiar en la memoria de
las personas, porque lo retenido depende de mil maneras
distintas de reaccin.
Por otra parte, debido al gran desarrollo de la escritura,
se ha preferido a sta sobre la prueba testimonial, pues tiene
la ventaja de la permanencia, y sin sus peligros.
Sin embargo, esta prueba es esencial; no se puede
suprimir, por cuanto existe una cantidad de hechos que no
pueden probarse sino con testigos.
En cuanto a sus caractersticas, se trata, desde luego, de
una prueba circunstancial, porque, generalmente, el testigo
ha presenciado el hecho incidentalmente; y se trata, adems,
de un medio indirecto de prueba, porque permite al tribunal
formarse su conviccin, no por la observacin propia y directa
del hecho, sino a travs de relatos de terceros que son los
testigos.
b) Clasificacin:
 238

Los testigos admiten diversas clasificaciones:

1. Testigos presenciales y de odas.
Son presenciales aquellos que han estado presentes en
el momento de realizarse el hecho sobre el cual deponen.
Son testigos de odas de segundo grado o de auditu-
aquellos que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos y que slo conocen por el dicho De otras
personas (Art. 383 inc. 1 CPC).
2. Testigos singulares y contestes.
Son singulares aquellos testigos que estn de acuerdo
acerca del hecho fundamental sobre que deponen, pero
difieren en los detalles de ste.
Son contestes aquellos que estn de acuerdo en todo,
aun en las circunstancias que rodean el hecho.
3. Existe, adems, otra especie de testigos llamados
"instrumentales" y que son aquellos que han estado presentes
en el momento de otorgarse un instrumento pblico o privado.
c) Condiciones que deben reunir los testigos:
Los testigos deben ser personas capaces. La ley lo exige
al establecer que es hbil para testificar en juicio toda
persona a quien la ley no declare inhbil (Art. 356 CPC).
La regla general es la capacidad de las personas para ser
testigos.
Las inhabilidades establecidas por la ley son de dos
clases: absolutas y relativas.
 239

Las inhabilidades absolutas afectan a toda persona que

se encuentre en determinadas condiciones.
Las relativas slo afectan a ciertas personas en casos
determinados en que inciden.
Las incapacidades o inhabilidades han sido establecidas
atendiendo a tres razones:
1. Por falta de capacidad para percibir los hechos sobre
los que declara el testigo. Son las comprendidas en el
Art.357, N 1 al 5. Se trata de inhabilidades absolutas.
2. Por falta de probidad para declarar (Art. 357 N 6 al 9
CPC). Tambin son inhabilidades absolutas.
3. Por falta de imparcialidad para apreciar los hechos
sobre los cuales declara el testigo (Art. 358 CPC). Estas son
incapacidades relativas, porque dicen relacin con un juicio
determinado.
Como lo veremos en su oportunidad, las inhabilidades
deben hacerse valer oportunamente por medio de las tachas,
pues el juez no est en condiciones de conocer las
incapacidades que tienen los testigos. Excepcionalmente, el
juez puede repeler de oficio a los testigos que notoriamente
aparezcan adolecer de una inhabilidad absoluta Art.357 CPC.
d) Admisibilidad de la prueba de testigos:
Los peligros que derivan del carcter subjetivo de la
prueba testimonial han dispuesto al legislador a establecer
importantes limitaciones en orden a su admisibilidad.
 240

Desde este punto de vista, es preciso tener presentes

dos situaciones:
1. Una que dice relacin con su recepcin, o sea con el
procedimiento mismo.
2. La otra, con la eficacia de esta prueba.
Respecto a esta primera situacin, hemos visto la
oportunidad en que debe rendirse esta prueba, que no es otra
que en el trmino probatorio; la obligacin que tiene la parte
que quiere valerse de esta prueba en orden de acompaar
una lista de testigos y una minuta de puntos de prueba,
dentro del plazo y las condiciones que la ley seala; las
condiciones que deben reunir los testigos; etc.
Con relacin a la eficacia de la prueba testimonial, en
orden a su admisibilidad, precisa distinguir entre prueba de
los hechos y prueba de las obligaciones.
d. 1) Prueba de los hechos:
La prueba testimonial es admisible en forma amplia
cuando tiene por objeto un hecho entendindose como tal
todo suceso de orden fsico o moral que de alguna manera
produce efectos en las relaciones jurdicas, sea creando,
modificando o extinguiendo derechos.
d. 2) Prueba de las obligaciones:
Lo fundamental en lo que a esto concierne se encuentra
estatuido en el artculo 1708 del CC, que dice: "No se admitir
prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito".
 241

Las obligaciones que deben consignarse por escrito son:

1. Las obligaciones que estn implcitamente contempladas
en el artculo 1701 del Cdigo Civil, vale decir, las que
emanan de actos o contratos solemnes, pues la omisin de las
solemnidades no puede suplirse por prueba de ninguna
especie; y el acto es nulo de nulidad absoluta.
2. Los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias (Art. 1709 inc. 1 CC). Cabe observar que esta
disposicin se refiere nicamente a los actos y contratos; pero
los hechos que dan nacimiento a obligaciones de ms de dos
unidades tributarias, que no sean actos y contratos, pueden
ser probados por testigos cualquiera que sea su monto.
Adems, esta disposicin excluye solamente a la prueba
testimonial; no a los dems medios probatorios.
3. Deben constar por escrito, por ltimo, las modificaciones
o alteraciones de cualquier naturaleza que se hagan a un acto
o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias, aun cuando se
refiera a una cosa cuyo precio sea menor (Art. 1709 inc. 2
CC).
Las reglas indicadas tienen, sin embargo, importantes
excepciones, sealadas en el artculo 1711 CC. Ellas son:
1. Cuando exista un principio de prueba por escrito,
entendindose por tal un acto escrito del demandado o de su
 242

representante, que haga verosmil el hecho litigioso (Art. 1711

inc. 1 CC).
El principio de la prueba por escrito se distingue de la
prueba escrita en que con esta ltima se acredita el contrato
u obligacin, al paso que aqulla slo lo hace verosmil. La
verosimilitud es una cuestin de hecho que queda entregada
a la apreciacin soberana de los jueces de la instancia.
Es necesario que este principio de prueba haya sido
reconocido por la parte contraria para que pueda invocarse?
Creemos que no, porque entonces no habra principio de
prueba, sino prueba completa.
2. En los casos en que ha sido imposible obtener una
prueba escrita (Art. 1711 inc. 3 CC). Esta imposibilidad puede
ser fsica o moral.
3. En los casos expresamente exceptuados por las leyes.
As, por ejemplo, el comodato (Art. 2175 CC); el depsito
necesario (Arts. 2237 y 2241 CC); los actos y contratos
mercantiles, salvo en los que la ley exija escritura pblica (Art.
128 del C de Com.); etc.
e) Obligaciones de los testigos:
Los testigos tienen la obligacin de concurrir al tribunal,
declarar en el proceso y decir la verdad.
Estas son cargas impuestas a todos en beneficio comn.
La ley establece que toda persona, cualquiera que sea su
estado o profesin, est obligada a declarar y concurrir a la
 243

audiencia que el tribunal seale con este objeto (Art. 359 inc.
2).
Pero puede suceder que el testigo no concurra o
concurriendo se niegue a declarar.
La ley tambin se ha puesto en este caso y ha
establecido en el artculo 380 que siempre que lo pida alguna
de las partes el tribunal mandar que se cite a los testigos.
El testigo que estando legalmente citado no comparece,
puede ser compelido por medio de la fuerza pblica a
presentarse ante el tribunal, a menos que acredite que est
en la imposibilidad de ir.
Si se niega a declarar sin justa causa, puede incluso ser
mantenido en arresto hasta que preste su declaracin. Se
entienden por justa causa los casos en que el testigo no est
obligado a declarar.
La citacin deber hacerse por medio de un receptor,
quien notificar a los testigos, personalmente o por cdula, el
hecho de que deben presentarse a declarar ante determinado
tribunal, en tal juicio y en tal da y hora.
La obligacin de concurrir a la audiencia sealada por el
tribunal slo la tienen los testigos que residan en el territorio
jurisdiccional en donde funciona el tribunal (Art. 371 CPC).
Adems de las sanciones que hemos indicado puede el
testigo incurrir en responsabilidad penal que consistir en
pena de multa de 1 a 4 UTM, si se niega a comparecer o a
 244

prestar declaracin, habiendo sido citado legalmente (artculo

380 inc. Final CPC, en concordancia con el Art. 494 N 12 CP).
La obligacin del testigo no es slo de comparecer ante
el juez y responder a las preguntas, sino, tambin, de decir la
verdad.
Los testigos que en juicio civil no dicen la verdad
cometen un delito especfico, el de falso testimonio en causa
civil, penado por el artculo 209 del Cdigo Penal.
No solamente los testigos tienen obligaciones y pueden
incurrir en responsabilidades. Las partes tambin las tienen.
As, si una de las personas exige la comparecencia de un
testigo a sabiendas de que es intil su declaracin, el tribunal
puede imponerle una multa de un dcimo a medio sueldo vital
(Art. 359 inc. 2 CPC).
Adems, es indudable que el testigo tiene derecho a una
indemnizacin por el tiempo que ha debido desatender sus
ocupaciones habituales para concurrir al tribunal, desde que
es un principio general que todo perjuicio debe ser
indemnizado. Al efecto, el artculo 381 CPC establece:
"Tiene el testigo derecho para reclamar de la persona
que lo presenta, el abono de los gastos que le imponga la
comparecencia.
Se entender renunciado este derecho si no se ejerce en
el plazo de veinte das, contados desde la fecha en que se
presta la declaracin.
 245

En caso de desacuerdo, estos gastos sern regulados por

el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso".
Es preciso no confundir esta indemnizacin que se da al
testigo por los gastos que le impone la comparecencia a la
audiencia de prueba, con la ddiva o promesa que se le de u
ofrezca a un testigo para que declare en un sentido
determinado. En este ltimo caso se comete delito.
f) Excepciones de las obligaciones de los testigos:
f. 1) Personas que no estn obligadas a prestar
declaracin:
La regla general es que toda persona est obligada a
prestar declaraciones enjuicio como testigo. Sin embargo,
esta regla no es absoluta, pues tiene importantes excepciones
por razones muy atendibles.
El secreto profesional constituye una excepcin a la regla
enunciada, dispone a este respecto el artculo 360, N 1: "No
sern obligados a declarar:
1. Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores,
mdicos y matronas, sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente con ocasin de su estado,
profesin u oficio".
Esta disposicin es preciso concordarla con el artculo
247 del Cdigo Penal, que en su inciso 2, establece que
incurrirn en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multa de seis a diez sueldos vitales, los
que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo,
 246

revelen los secretos que por razn de ella se les hubieren

confiado.
Por consiguiente, los abogados, notarios, procuradores,
mdicos y matronas (hay que excluir a los eclesisticos,
porque no tienen ttulo), no slo no estn obligados a
declarar, sino que, para el caso que lo hagan, pueden, incluso,
incurrir en sanciones penales.
El parentesco, es otra excepcin la establece el N 2,
que dice: "No sern obligados a declarar:
2. Las personas expresadas en los nmeros 1, 2 y 3 del
artculo 358". Esas personas son:
1. El cnyuge y los parientes legtimos hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
2. Los ascendientes, descendientes y hermanos
ilegtimos, y
3. Los pupilos por sus guardadores, y stos por aqullos.
Por ltimo, el artculo 360 en su N 3 indica otras
personas que no estn obligadas a declarar. As, el testigo que
es interrogado acerca de hechos que afectan su honor o el de
las personas sealado en el Art. 358 N 1, 2 y 3 CPC, o que
importen un delito de que puedan ser criminalmente
responsables tanto l como cualquiera de las personas
mencionadas en el Art. anterior, puede negarse a declarar.
f. 2) Personas que no estn obligadas a comparecer:
 247

Toda persona est obligada a concurrir a la audiencia que

el tribunal seale para prestar las declaraciones que
procedan.
Pero excepcionalmente hay ciertas personas que no
estn obligadas a hacerlo y son las indicadas en el artculo
361. Ellas son:
1. El Presidente de la Repblica, los ministros de Estado,
los senadores y diputados, los subsecretarios, los intendentes
regionales, los gobernadores y los alcaldes, dentro del
territorio de su jurisdiccin; los jefes superiores de Servicios,
los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los fiscales de estos tribunales, los jueces
letrados, los oficiales generales en servicio activo o en retiro,
los oficiales superiores y los oficiales jefes; el arzobispo y los
obispos, los vicarios generales, los provisores, los vicarios y
provicarios capitulares, y los prrocos, dentro del territorio de
la parroquia a su cargo;
2. Las personas que gozan en el pas de inmunidades
diplomticas;
3. Los religiosos, inclusos los novicios;
4. Las mujeres, siempre que por su estado o posicin no
puedan concurrir sin grave molestia; y
5. Los que por enfermedad u otro impedimento,
calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de
hacerlo.
 248

Hay que dejar en claro que, si bien es cierto que estas

personas no estn obligadas a concurrir ante el tribunal, estn
obligadas a declarar en el proceso.
En qu forma declaran las personas indicadas? La
respuesta la da el artculo 362 CPC.
Las personas sealadas en los N 1 y 2 declaran por
medio de informes u oficios, expresando que lo hacen en
virtud del juramento que la ley exige a los testigos.
Los extranjeros que gozan en el pas de inmunidades
diplomticas slo declaran voluntariamente, ya que no se les
puede exigir declaracin, por disposicin expresa de la ley.
Pero ello se refiere solamente a los extranjeros, ya que los
chilenos que ejercen en el pas funciones diplomticas por
encargo de un gobierno extranjero no se pueden excusar de
prestar declaracin (Art. 362 inc. 2 CPC).
Relativamente a los miembros del Poder Judicial,
indicados en el N 1, para declarar los ministros y fiscales de
la Corte Suprema necesitan permiso previo de ella; y los
ministros y fiscales de las Cortes de Apelaciones y jueces
letrados requieren de permiso previo de la respectiva Corte.
Las Cortes de Apelaciones y la Suprema, en su caso,
concedern este permiso "siempre que no parezca al tribunal
que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal
presentado como testigo, una causal de recusacin", ya que
de otro modo a las partes les sera muy fcil recusar a los
jueces y fiscales atendido lo que dispone el artculo 196 N 9
 249

COT., que establece como causal de recusacin el haber

declarado el juez como testigo en la cuestin actualmente
sometida a su conocimiento.
Las personas comprendidas en los tres ltimos nmeros
sern examinadas por el tribunal en su morada, en la forma
ordinaria.
g) Procedimiento:
g. 1) Lista de testigos y minuta de puntos de prueba:
La parte que desee rendir prueba testimonial tiene la
obligacin de presentar, dentro de los cinco primeros das del
probatorio -esto es, los siguientes a la notificacin de la
resolucin que recibe la causa a prueba, si no se hubiere
deducido reposicin, o los siguientes a la notificacin de la
resolucin que se pronuncia acerca de la ltima reposicin si
ella se hubiere deducido-, una lista de testigos de los cuales
se va a valer y una minuta de puntos de prueba (Art. 320
CPC).
A iniciativa de quien se produce la prueba testimonial?
Por regla general, la testimonial debe producirse a iniciativa
de las partes, las que estn obligadas a presentar una lista de
testigos y una minuta de puntos de prueba.
Sin embargo, tambin puede producirse a iniciativa del
propio tribunal, como una medida para mejor resolver (Art.
159 N 5 CPC).
En este caso no se trata de nuevos testigos que vayan a
declarar sobre las mismas preguntas, ni de los mismos
 250

testigos anteriores, o sobre nuevos puntos, sino que se trata

de los mismos testigos que hayan declarado en el juicio, para
que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
g. 2) Oportunidad para rendirla:
Al efecto hay que distinguir segn se trate de rendir la
prueba en primera instancia o en segunda.
En primera instancia la prueba testimonial slo puede
producirse dentro del trmino probatorio, tanto ordinario,
extraordinario o especial, que para los efectos de rendir la
testimonial son trminos fatales.
Concerniente a esto ha establecido la jurisprudencia que
es nula la prueba testimonial rendida fuera del trmino
probatorio, aunque los das en que se la rindi hayan sido
sealados por sentencia que qued ejecutoriada, la cual no
produce cosa juzgada respecto de la validez de la prueba.
El tribunal puede ordenar como medida para mejor
resolver en segunda instancia la recepcin de la prueba
testimonial, siempre que no se haya podido rendir en primera,
debiendo ella recaer acerca de hechos que no figuren en la
prueba rendida y que tales hechos sean considerados
estrictamente necesarios, en concepto del tribunal, para la
acertada resolucin del juicio. En este caso, el tribunal deber
sealar determinadamente los hechos sobre que deba recaer
y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de das
que fije prudencialmente y que no podr exceder de ocho
das. La lista de testigos deber presentarse dentro de
 251

segundo da de notificada por el estado la resolucin

respectiva (Art. 207 CPC).
Carecen de todo valor como prueba testimonial las
declaraciones firmadas por terceros ante notario y que se
presentan como declaraciones de testigos; ello es evidente
porque la testimonial debe rendirse dentro del probatorio y
cumpliendo las exigencias y requisitos que establece la ley.
g. 3) Recepcin de la testimonial
Dispone el Art. 369 inc.1 CPC: "El tribunal, atendido el
nmero de testigos y el de los puntos de prueba, sealar una
o ms audiencias para el examen de los que se encuentren en
el departamento (territorio jurisdiccional)".
En la prctica, el da y la hora en que se examinarn los
testigos se sealan generalmente en la resolucin que recibe
la causa a prueba. Pero no hay inconveniente alguno en que
las partes soliciten da y hora para rendir su prueba. En este
ltimo caso la resolucin que lo concede se notifica por el
estado diario.
Si los testigos residen fuera del territorio jurisdiccional en
que se sigue el juicio se aplica el Art. 371 inc. 1 CPC: "Si han
de declarar testigos que residan fuera del territorio
jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicar su
examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitir
copia de los puntos de prueba fijados".
El tribunal de la causa debe enviar exhorto al que
corresponda, con los antecedentes necesarios, para que
 252

proceda al examen de los testigos. En el exhorto puede

indicarse, conforme a las reglas generales, la persona que lo
ha de diligenciar o que podr hacerlo la persona que lo
presente, y quien representar a la parte en la audiencia de
examen de los testigos, para los efectos de oponer las tachas,
repreguntar, contrainterrogar, etc. La otra parte tambin
puede hacerse representar para los mismos efectos.
Estos representantes de las partes deben cumplir con el
artculo 2 de la Ley de Comparecencia en juicio, o sea, deben
ser personas habilitadas para comparecer enjuicio.
El examen de los testigos se practicar en el tribunal
exhortado conforme a las reglas que la ley establece para el
examen de los testigos efectuado ante el tribunal de la causa.
Los testigos deben ser interrogados personalmente por el
juez (Art. 365 inc. 1 CPC).
El examen se hace en presencia de las partes y de sus
abogados, actuando como ministro de fe -quien autorizar el
acto- un receptor que las partes eligen, el que debe ser
remunerado. El receptor servir adems como actuario en las
incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba (Art.
370 CPC).
Si en la recepcin de la testimonial acta el secretario
del tribunal, en vez de un receptor, la jurisprudencia ha
establecido que es nula la prueba.
Tratndose de un tribunal colegiado, los testigos deben
ser interrogados personalmente por uno de sus miembros.
 253

Ordinariamente esta misin recae en el ministro de semana,

que se designa por el tribunal para todas estas cuestiones
(Art. 365 CPC).
Antes de prestar declaracin, los testigos deben prestar
juramento, que ser del tenor siguiente: "Juris por Dios
decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?" El
interrogado responder: "S juro" (Art. 363 CPC).
Los sordomudos deben prestar juramento en la misma
forma como pueden declarar, o sea, permitindoles leer el
juramento, y contestndolo por escrito.
Si no se presta juramento, la declaracin es nula.
g. 4) Orden de las declaraciones:
Para asegurar la eficacia de la prueba, evitando que los
testigos conozcan las declaraciones de los otros, previene el
Art. 364 CPC: "Los testigos de cada parte sern examinados
separada y sucesivamente, principiando por los del
demandante, sin que puedan unos presenciar las
declaraciones de los otros.
El tribunal adoptar las medidas conducentes para evitar
que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse
con los que no hayan prestado declaracin".
La jurisprudencia ha establecido que la regla que
consigna esa disposicin referente a que las declaraciones
comenzarn por los testigos del demandante, no ha hecho
otra cosa que fijar una norma de procedimiento para evitar
discusiones, pero ello no quiere decir que si no han concurrido
 254

esos testigos, no pueda comenzarse con los del demandado;

presentando el actor los suyos en una audiencia posterior,
estando vigente todava el probatorio.
Cuntos testigos pueden incluirse en la lista y cuantos
pueden admitirse a declarar? En la lista de que trata el
artculo 320 CPC pueden presentarse todos los testigos que se
deseen; pero slo sern admitidos a declarar hasta seis
testigos, por cada parte, sobre cada uno de los puntos de
prueba que haya sealado el tribunal (Art. 372 inc. 1 CPC).
Es preciso insistir que no se trata de los puntos de
prueba que las partes hayan consignado en la minuta de que
habla el artculo 320 CPC, sino sobre cada uno de los hechos
que seala el tribunal en la resolucin que recibe la causa a
prueba.
Si declaran ms de seis testigos sobre cada uno de los
hechos de prueba, slo procede considerar las declaraciones
de los seis primeros.
Slo pueden examinarse los testigos que figuran en la
nmina a que se refiere el inciso final del artculo 320 (Art.
372 inc. 2 CPC); sin embargo, el tribunal puede admitir otros
testigos en casos muy calificados y siempre que jure la parte
que los presenta que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo
de formar la lista de testigos (Art. 372 inc. Final CPC).
g. 5) Examen de los testigos:
Llenados los requisitos del juramento y dems, comienza
el interrogatorio. Al efecto precepta el artculo 365 inciso 2
 255

CPC: "Las preguntas versarn sobre los datos necesarios para

establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para
declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.
Podr tambin el tribunal exigir que los testigos rectifiquen,
esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas".
Segn este artculo, las preguntas deben versar:
1. Sobre los datos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para declarar.
2. Sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.
3. Podrn tambin hacerse preguntas tendientes a
rectificar, esclarecer o precisar las aseveraciones hechas.
La Corte Suprema ha establecido que no procede recurso
de casacin en el fondo por infraccin de esta disposicin,
porque es de mero procedimiento; y la de Valparaso ha dicho
que son vlidas las declaraciones de testigos que no han sido
interrogados sobre las inhabilidades que pudieran afectarles,
dado que la omisin no est sancionada con nulidad.
Los requisitos que deben contener las respuestas de los
testigos los consigna el artculo 367 CPC: "Los testigos deben
responder de una manera clara y precisa a las preguntas que
se les hagan, expresando la causa por que afirman los hechos
aseverados. No se les permitir llevar escrita su declaracin".
La Corte Suprema ha establecido que esta disposicin no
puede servir de base a un recurso de casacin en el fondo
porque slo es formularia de la litis.
 256

La razn de sus dichos, o sea la causa de por qu

afirman los testigos los hechos aseverados, es importantsima
para el juez, porque si ste no conociera las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que conocieron el hecho por el cual
deponen, carecera de un elemento fundamental para valorar
el testimonio. Ello le permitir determinar si se trata de un
testigo presencial o de odas, si su testimonio importa slo
una opinin o es en realidad la relacin del hecho visto u odo,
etc. Por esa razn la jurisprudencia ha establecido: "Los
testigos deben expresar o manifestar la causa por que
afirman los hechos aseverados, o sea, que den razn de sus
dichos, ya que sin ello no habra medio alguno para que el
tribunal sentenciador se forme el concepto que le permita
hacer la calificacin de la prueba que potestativamente le
incumbe, y lo decisorio de la litis quedara substancialmente
subordinado al efecto de simples afirmaciones, no pocas
veces obsequiosas o complacientes de los testigos".
La ley les prohbe a los testigos llevar escritas sus
declaraciones; aun ms, no pueden consultar apuntes ni
borradores, porque ello permitira sospechar que sus
respuestas no son espontneas, a menos que se trate de
datos tcnicos, cantidades o cualesquiera otros que sean
difciles de retener.
La declaracin del testigo constituye un solo acto que no
puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes (Art.
368 CPC); adems, el tribunal debe procurar, en cuanto sea
 257

posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados

en la misma audiencia (Art. 369 inc. 2 CPC).
El artculo 366 CPC consagra una disposicin que tiene
mucha importancia para descubrir a los testigos falsos: "Cada
parte tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer
las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los
testigos, y a fin de que stos rectifiquen, esclarezcan o
precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la
conducencia de las preguntas resolver el tribunal y su fallo
ser apelable slo en lo devolutivo".
El artculo 382 CPC prescribe: "Si algn testigo no
entiende o no habla castellano, ser examinado por medio de
intrprete".
Este artculo es necesario concordarlo con el artculo 63
CPC, que dispone que cuando sea necesaria la intervencin de
intrprete en una actuacin judicial, se recurrir al intrprete
oficial, si lo hay, que lo es el traductor del Ministerio de
Relaciones Exteriores, y en caso contrario, al que designe el
tribunal.
Es claro que el traductor del Ministerio de Relaciones
Exteriores slo podr intervenir como intrprete en los juicios
que se promuevan en Santiago; en los dems casos, ser el
tribunal quien lo designe.
 258

"Los intrpretes debern tener las condiciones

requeridas para ser peritos y se les atribuir el carcter de
ministros de fe" (Art. 63 inc. 2 CPC). "Antes de practicarse la
diligencia, deber el intrprete prestar juramento para el fiel
desempeo de su cargo" (Art. 63 inc. 3 CPC).
Si el testigo es sordomudo deber permitrsele leer las
preguntas respectivas, debiendo contestarlas por escrito.
Los testigos pueden ser llamados a reconocer un
instrumento con el objeto de establecer su autenticidad.
Tambin pueden ser llamados a reconocer un
instrumento privado que emana del propio testigo. Ya que los
documentos privados emanados de tercero no se les aplica el
artculo 342 CPC, la nica forma como pueden tener valor es
incluyendo al tercero en la lista de testigos para que declare
en el momento oportuno que emana de l ese documento.
g. 6) Como se consignan las declaraciones:
Las declaraciones de los testigos se consignarn por
escrito, conservndose en cuanto sea posible las expresiones
de que se hayan valido, reducidas al menor nmero de
palabras. Despus de ledas por el receptor en alta voz y
ratificadas por el testigo, sern firmadas por el juez, el
declarante, si sabe, y las partes, si tambin saben y se hallan
presentes, autorizndolas un receptor, que servir tambin
como actuario en las incidencias que ocurran durante la
audiencia de prueba (Art. 370 CPC).
 259

Como las declaraciones de los testigos son actuaciones

judiciales, deben cumplir todos los requisitos de ellas. Estos
son:
1. Deben ser hechas por el funcionario que indica la ley;
2. Deben efectuarse en das y horas hbiles, y
3. Deben ser autorizadas por un funcionario que d fe de
ellas. Actuacin judicial es sinnimo de "acto de
procedimiento".
g. 7) Inhabilidades:
Las inhabilidades, son de dos clases: absoluta y relativas.
Las primeras, tratadas en el artculo 357 CPC, son las que
afectan a todas las personas que se encuentran en
determinadas condiciones. Las segundas, relativas, a las que
se refiere el artculo 358 CPC, afectan a ciertas personas en
casos determinados en que inciden.
Estas inhabilidades, han sido establecidas en razn de
falta de capacidad, falta de probidad y falta de imparcialidad
en los testigos.
Clasificacin:
1. Inhabilidades absolutas Art. 357 CPC:
N 1. Los menores de 14 aos. Podrn, sin embargo,
aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse
como base de una presuncin judicial, cuando tengan
discernimiento suficiente.
Enajenacin mental: al efecto hay que distinguir dos
situaciones:
 260

N 2. Los que se hallen en interdiccin por causa de

demencia.
Si el demente est sujeto a interdiccin, su declaracin
carecer en absoluto de eficacia, aun cuando los hechos se
hubieren producido con anterioridad a la misma o en un
intervalo lcido, y
N 3. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse
los hechos sobre que declaran, se hallen privados de razn,
Si no est sujeto a interdiccin, el que lo tache deber
acreditar que al tiempo de declarar o de verificarse los hechos
sobre los que declara se hallaba privado de razn.
N 3. Por ebriedad u otra causa.
Ebriedad: La ebriedad puede ser ocasional o
consuetudinaria. El Cdigo de Procedimiento Civil comprende
solamente la primera en el artculo 357 N 3, La
consuetudinaria podra quedar comprendida dentro de un
caso de enajenacin mental.
N 4. Los que carezcan del sentido necesario para
percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse stos.
Qu debe entenderse por carecer del sentido necesario? Se
alude al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se trata de
declarar sobre la efectividad de un suicidio que se dice
presenciado por el testigo; del odo, cuando se declara sobre
lo que ha odo decir a otra persona; etc.
N 5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente.
 261

N 6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados,

o hayan cohechado o intentado cohechar a otros. Segn
Escriche, cohecho es "el soborno, seduccin o corrupcin del
juez u otra persona para que haga lo que se le pide, aunque
sea contra la justicia". Esta tacha est establecida en razn de
la falta de probidad de la persona que cohecha o se deja
cohechar.
N 7. Los vagos sin ocupacin u oficio conocido. La ley
considera que tales testigos carecen de probidad y no puede
fundarse una sentencia en sus dichos, pues la ley supone, con
razn, que la persona que es un vago no se halla en
condiciones de valorar la conducta de los dems, ni es capaz
de substraerse a la influencia de la pasin o del inters.
N 8. Los que en concepto del tribunal sean indignos de
fe por haber sido condenados por delito. Pero solamente lo
que en concepto del tribunal sean indignos de fe. Se deja,
pues, a la conciencia del juez la calificacin de la tacha.
N 9. Los que hagan profesin de testificar en juicio.
Son absolutamente inhbiles para declarar en juicio los que
hagan profesin de testificar enjuicio. Son llamados
vulgarmente "jureros".
2. Inhabilidades relativas Art. 357 CPC:
N 1. El cnyuge y los parientes legtimos hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos
 262

N 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos

ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su
declaracin.
N 3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa.
N 4. Los criados domsticos o dependientes de la parte
que los presente.
Se entiende por dependiente, para estos efectos, el que
presta habitualmente servicios retribuidos al que lo haya
presentado como testigo, aunque no viva en su casa.
Actualmente debe entenderse que son los trabajadores.
Segn qued constancia en las Actas de la sesin 19 de
la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Civil, criado domstico es una persona que presta a otra,
mediante un salario, ciertos servicios, determinados por el
contrato o por la costumbre del pas. Ahora debe entenderse
que son trabajadores de casa particular.
N 5. Los trabajadores y labradores dependientes de la
persona que exige su testimonio.
La Comisin Revisora del Proyecto de 1893 dej
constancia en actas que esta tacha procede no slo respecto
de los dependientes de una persona natural, sino tambin de
las personas jurdicas.
N 6. Los que a juicio del tribunal carezcan de la
imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito
inters directo o indirecto.
 263

N 7. Los que tengan ntima amistad con la persona que

los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien
declaren.
La amistad o enemistad debern ser manifestadas por
hechos graves que el tribunal calificar segn las
circunstancias.
g. 8) Las tachas:
1. Generalidades:
El peligro que deriva del carcter subjetivo de la prueba
testimonial ha inducido al legislador a establecer, adems de
las restricciones en cuanto a su admisibilidad, la inhabilidad
de determinadas personas para testificar en juicio, la que se
hace efectiva mediante las tachas.
Las tachas constituyen, entonces, la manera de hacer
efectivas las inhabilidades establecidas por el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Algunos autores dividen las tachas en tres categoras:
1. A la persona del testigo, cuando se le objeta en razn
de alguna incapacidad absoluta o relativa suya;
2. Al examen, las que se fundan en el hecho de haberse
violado alguna de las disposiciones para la recepcin de la
prueba, y
3. Al dicho, las que se refieren a las manifestaciones del
testigo, por ser obscuras, vagas, inverosmiles, etc.
 264

Dentro del rgimen actual del Cdigo de Procedimiento

Civil, slo existen las primeras, o sea, las que se refieren a la
persona del testigo, sealadas en los artculos 357 y 358 CPC.
Quin puede oponer la tacha? Las tachas las opone la
parte en contra de quien va a declarar el testigo.
Ha establecido la jurisprudencia que el litigante que ha
tachado a un testigo y le contrainterroga, debe entenderse
que se ha desistido de la tacha, porque invoca su testimonio,
y renuncia implcitamente a las inhabilidades que podran
afectarle.
Se estima que esta jurisprudencia es errada porque "esta
doctrina coloca a los litigantes en la alternativa de
contrainterrogar al testigo sin tacharlo o de tacharlo sin
contrainterrogar e importa en el fondo dar a la tacha la
calidad de obstculo para el contrainterrogatorio, lo que,
aparte de ser inconveniente para la buena calidad de la
prueba testimonial, no se ajusta a los textos legales.
En efecto, de conformidad con el artculo 375 CPC, las
tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los
testigos tachados. Reglamentan el examen de los testigos los
artculos 363 y siguientes del mismo cuerpo legal, entre los
que se encuentra el artculo 366, segn el cual cada parte
tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las
interrogaciones que estime conducentes a fin de establecer
las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los
testigos, y a fin de que stos rectifiquen, esclarezcan o
 265

precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio.

Cuando estas interrogantes van dirigidas al testigo que
presenta el contendor, nos encontramos con lo que en la
prctica se denomina contrainterrogatorio.
Si segn la ley las tachas opuestas por las partes no
obstan al examen de los testigos tachados (la palabra "obstar"
denota la idea de "impedir, estorbar o hacer contradiccin o
repugnancia") y el contrainterrogatorio forma parte, del
examen, admitir la doctrina impugnada importara transgredir
los preceptos legales ya indicados atribuyendo a la tacha la
virtud de impedir o estorbar dicho examen en la forma
deseada por el legislador".
Cul es la oportunidad para oponerla? Las tachas deben
deducirse antes que el testigo empiece a hacer las
declaraciones, no importa que haya prestado juramento (Art.
373 CPC); deben fundarse en alguna de las inhabilidades
mencionadas en los artculos 357 y 358 CPC, y con tal que se
expresen con la claridad y especificacin necesarias para que
puedan ser fcilmente comprendidas.
La ley dispone que las tachas se opongan antes que
declaren los testigos, pero no dice que ello se haga en la
audiencia misma de prueba, ni en qu tiempo, de modo que
pueden oponerse desde que la parte tiene conocimiento de la
lista de testigos hasta la declaracin de stos, verbalmente en
la audiencia o por escrito antes de ella.
 266

Existe, no obstante, un caso en que la tacha puede

oponerse posteriormente y es el contemplado en el artculo
372 inciso final CPC, que establece que el tribunal puede en
casos muy calificados admitir otros testigos distintos a los que
figuran en la lista; en este evento, segn lo dispone el artculo
373 CPC, pueden oponerse las tachas dentro de los tres das
subsiguientes al examen de los testigos.
Cuando se tacha a un testigo, debe indicarse la causal
que se invoca y que no puede ser otra que alguna de las
inhabilidades consignadas en los artculos 357 y 358 CPC;
adems, deben precisarse claramente los hechos en que se
funda (Art. 373 inc. 2 CPC).
La parte afectada por la tacha tiene el derecho de retirar
el testigo tachado y de reemplazarlo por otro cuyo nombre
aparezca en la lista acompaada al tribunal (Art. 374 CPC).
Las tachas opuestas por las partes no obstan al examen
de los testigos tachados. Sin embargo, el tribunal puede
repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan
comprendidos en alguno de los casos de inhabilidades
absolutas comprendidas en el artculo 357 CPC, (Art. 375 inc.
1CPC). La apelacin que se interponga en este caso slo ser
concedida en el efecto devolutivo (Art. 375 inc. 2 CPC), norma
que en la actualidad carece de mayor significacin en
atencin a la regla general establecida en el N 2 del artculo
194 CPC.
2. Prueba sobre tachas
 267

Dispone el artculo 376 CPC: "Cuando el tribunal lo

estime necesario para resolver el juicio, recibir las tachas a
prueba, la cual se rendir dentro del trmino concedido para
la cuestin principal. Pero si ste est vencido o lo que de l
reste no sea suficiente, se ampliar para el solo efecto de
rendir la prueba de tachas hasta completar diez das,
pudiendo adems solicitarse el aumento extraordinario que
concede el artculo 329 en los casos a que l se refiere".
La recepcin a prueba de las tachas es optativa del
tribunal, y en los casos que el interesado lo estime
indispensable, debe reclamar si no se recibieron a prueba por
medio de los recursos que la ley le franquea.
La resolucin que ordena recibir prueba sobre las tachas
opuestas es inapelable (Art. 379 inc. 1 CPC).
Son aplicables a la prueba de tachas las disposiciones
que reglamentan la prueba de la cuestin principal (Art. 377
CPC); por consiguiente, para probar las tachas estn
permitidos todos los medios, incluso la prueba testimonial.
El tribunal debe pronunciarse sobre las tachas en la
sentencia definitiva, haciendo consideraciones especiales
sobre ellas (Art. 379, inc. 2 CPC).
La sentencia que, aunque se refiera en sus fundamentos
a la tacha opuesta a un testigo, no contiene pronunciamiento
al respecto, es nula, porque omite la decisin del asunto
controvertido; tambin lo es por la misma razn la sentencia
que no se pronuncia sobre la tacha aceptndola o
 268

rechazndola, aunque no se haya recibido a prueba, porque la

renuncia de la prueba no importa un desistimiento de la
tacha, ya que sta puede establecerse por medio probatorio
que no haga necesaria la apertura de un trmino de prueba.
Si un testigo es tachado por diversas causales y se
declara su inhabilidad por una de ellas, es innecesario que el
tribunal se pronuncie sobre las dems; y si la persona tachada
como testigo no declara, no es testigo, y, por lo tanto, no es
necesario resolver sobre la tacha.
La sentencia en cuanto resuelve sobre las inhabilidades
de los testigos no es susceptible del recurso de casacin en el
fondo, por cuanto la oposicin de tachas importa la
formulacin de un incidente del juicio y atendida su
naturaleza y objeto, su resolucin no le pone trmino ni hace
imposible su continuacin ni decide sobre las acciones y
defensas hechas valer en la causa y debe por consiguiente
rechazarse por esta causal.
3. Tachas de tachas:
El artculo 378 dice: "No se admitir prueba de testigos
para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas
deducidas. Lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros
medios probatorios, sin abrir trmino especial, y tome en
cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos
aparezcan en el proceso".
O sea, lo que esta disposicin establece en esencia es
que se pueden tachar los testigos que declaran sobre los
 269

hechos en que se funda la tacha; pero para probar aquella

tacha no se admite prueba testimonial.
h) Valor probatorio de la prueba testimonial:
h. 1) Generalidades:
En general son dos los sistemas de valoracin seguidos
por las legislaciones en cuanto al valor probatorio de la
testimonial. Uno de ellos es el sistema de las pruebas legales,
de acuerdo con el cual se establecen las reglas a las que debe
ceirse el tribunal para darle valor a la prueba; y el otro, que
no contiene ninguna disposicin referente a la apreciacin de
la prueba testimonial, limitndose a excluir ciertos testigos
(inhabilidades) y a exigir la motivacin de la sentencia, de
modo que deja al tribunal la apreciacin de la testimonial de
acuerdo con las reglas de la sana crtica.
Nuestra legislacin procesal adopt el primer sistema al
estatuir los artculos 383 y 384 CPC, pero la tendencia
moderna sigue las reglas de la sana crtica en cuanto a la
valoracin de la prueba de testigos.
El principio consagrado por la ley referente al valor
probatorio de la prueba testimonial es que las declaraciones
de los testigos deben ser pesadas y no contadas; vale decir, el
tribunal para dar o no por establecido un hecho no debe
tomar en cuenta el nmero o la cantidad de los testigos, sino
la calidad de ellos. Este principio resulta del artculo 384 N 3
CPC.
h. 2) Distincin:
 270

Para estudiar la valoracin de la prueba testimonial

precisa distinguir entre las declaraciones prestadas por
testigos de odas y las de testigos presenciales.
1. Declaraciones de los testigos de odas:
Las declaraciones de estos testigos tienen mucho menor
valor probatorio que las de los presenciales; ya que no hacen
plena prueba, sino que constituyen base de una presuncin
judicial. El artculo 383 CPC establece una norma precisa para
evaluar en derecho los testimonios de odas, estimndolos
como base de una presuncin judicial.
Para que el juez pueda darles ese valor es necesario que
las palabras odas se refieran directamente a aseverar los
hechos que se trata de probar; y, adems, es esencial que
individualicen a las personas que los han ilustrado sobre los
hechos que no percibieron con sus propios sentidos, a objeto
de que el juez conozca el origen de tales especies y est en
situacin de valorarlas.
Si el testimonio de odas se refiere a lo que el testigo oy
decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se
explica o esclarece el hecho de que se trata, l es vlido; pues
ese testimonio es la comprobacin de una confesin extra-
judicial, que sirve de base a una presuncin judicial, la cual,
unida a otros antecedentes, constituye plena prueba. Y an
ms, puede constituir una presuncin grave (y por
consiguiente plena prueba) si los testigos de odas declaran
 271

que lo oyeron de una parte estando la otra presente (Art. 426

inc. 2 CPC).
2. Declaraciones de los testigos presenciales:
El artculo 384 CPC establece las reglas a las cuales debe
ceirse el tribunal en la apreciacin de la fuerza probatoria de
los testigos presenciales. Las reglas que este artculo da son
seis:
Primera regla: "La declaracin de un testigo imparcial y
verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito
probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426".
Es decir, la declaracin de un testigo imparcial y verdico
puede llegar a constituir plena prueba, cuando ajuicio del
tribunal rena los caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento.
Segunda regla: "La de dos o ms testigos contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por
otra prueba en contrario".
Esta disposicin, por su letra, su espritu y su historia,
contiene una autorizacin facultativa que no regla de un modo
indefectible el criterio del tribunal. No significa que las
declaraciones de dos o ms testigos que renan las
condiciones que ella indica van a constituir necesariamente
plena prueba.
 272

Los requisitos que exige la ley para que las declaraciones

de dos o ms testigos puedan constituir plena prueba son:
1. Que los testigos estn contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales;
2. Que no tengan tacha, o sea, alguna de las
inhabilidades establecidas en los artculos 357 y 358;
3. Que sean legalmente examinados y den razn de sus
dichos, y
4. Que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por
otra prueba en contrario.
Del nmero segundo del artculo 384 CPC se desprende
que es una facultad de los jueces sentenciadores el dar o no
valor de plena prueba a la declaracin de dos o ms testigos
contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos.
Si los jueces del fondo dan o no valor a tales declaraciones es
una cuestin de hecho cuya apreciacin les corresponde
privativamente y que, por tal motivo, escapa al control del
Tribunal de Derecho.
La jurisprudencia ha establecido que desvirta la prueba
testimonial la certificacin en contrario de un ministro de fe; o
si existen declaraciones contradictorias de testigos; o si
habiendo prueba documental ella es contradictoria con las
declaraciones de los testigos.
Tercera regla: "Cuando las declaraciones de los testigos
de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la
 273

otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun

siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por
estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama,
ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en
sus declaraciones con otras pruebas del proceso".
Esto significa que la prueba de testigos debe pesarse y
no contarse.
Queda al recto criterio del tribunal graduar y calificar las
condiciones de ciencia, imparcialidad y veracidad de unos y
otros testigos y hacer conforme a ello y al nmero de las
declaraciones, cuando fuere del caso, la correspondiente
estimacin de la prueba testimonial rendida, para el efecto de
tener o no por comprobados los hechos controvertidos. Pero
existiendo otros antecedentes en el proceso, debe darse
mayor valor a las declaraciones de los testigos que estn ms
conformes con ellos.
Cuarta regla: "Cuando los testigos de una y otra parte
renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor
nmero".
Quinta regla. "Cuando los testigos de una y otra parte
sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que
la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos
que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho".
Sexta regla: "Cuando sean contradictorias las
declaraciones de los testigos de una misma parte, las que
 274

favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas

por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en
conformidad a las reglas precedentes".
Es facultad privativa de los jueces del fondo apreciar si
los testigos estn o no contestes en el hecho y circunstancias
esenciales y si dan razn satisfactoria de sus dichos para que
pueda constituir plena prueba.
h. 3) Cuando aprecia el tribunal el valor probatorio
de la testimonial:
El tribunal debe apreciar la prueba testimonial rendida, y
en general todas las pruebas aportadas al proceso, en la parte
considerativa de la sentencia definitiva (Art. 170, N 4 CPC y
N 5, 6 y 7 del auto acordado de 30 de septiembre de 1920 de
la Excma. Corte Suprema, sobre la forma de las sentencias).
D. 4. Confesin de parte:
a) Concepto:
El testimonio en juicio puede emanar de las partes o de
un tercero. Si emana de un tercero, estamos en presencia de
la prueba testimonial; si es de la parte, ante la confesional. En
ambos casos la prueba consiste en una declaracin, pero en
tanto que los testigos deponen sobre hechos ajenos, la parte
que confiesa lo hace sobre hechos ejecutados por ella misma
o de los cuales tiene conocimiento.
La confesin ocupa entre los medios de prueba un lugar
preferente y ha sido considerada en todos los tiempos como la
 275

prueba ms completa, suficiente por s sola para dar por

acreditados los hechos confesados por las partes.
Es un medio que se produce por lo general durante la
secuela del juicio; sin embargo, la ley acepta la confesin
extra-judicial.
La confesin en juicio tiene una enorme importancia, no
slo como medio de prueba, sino tambin como gestin
preparatoria de la va ejecutiva (Art. 434 N 5 CPC); si bien es
cierto que las normas que las rigen son diferentes, no lo es
menos que ambas instituciones -la confesin como medio
probatorio y como medio para preparar la va ejecutiva-
descansan en idntico fundamento.
Lessona define la confesin como "la declaracin judicial
o extrajudicial (espontnea o provocada por interrogatorio de
la parte o de juez directamente) mediante la cual una parte,
capaz de obligarse y con nimo de proporcionar a la otra una
prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la
verdad de una obligacin o de un hecho que se refiere a ella y
es susceptible de efectos jurdicos". Pero ms que una
definicin, que debe sealar nicamente las caractersticas
del concepto definido.
Por eso, es ms exacto decir que la confesin "es la
declaracin o reconocimiento que hace una persona de la
verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias
jurdicas contra ella".
 276

La confesin es el acto jurdico consistente en admitir

como cierto, expresa o tcitamente, dentro o fuera del juicio,
un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales
para aquel que formula la declaracin (Couture).
b) Admisibilidad de la confesin como medio
probatorio:
Nuestra legislacin no ha sido clara ni precisa al tratar
esta materia; sin embargo, se puede sostener que la regla
general al respecto est establecida en los artculos 385 CPC y
1713 CC., de los que resulta que la confesin se admite en
todos los casos, salvo aquellos casos de excepcin en los
cuales es inadmisible la confesin como medio probatorio,
estn sealados principalmente en el Cdigo Civil. Ellos son:
1. La falta de instrumento pblico no puede suplirse con
otra prueba (incluyndose la prueba confesional) en los actos
y contratos en que tales instrumentos son exigidos por va de
solemnidad (Arts. 1701 y 1713 del CC);
2. No se admite la confesin judicial para probar una
causal de divorcio, porque de aceptarse sera admitir el
divorcio por mutuo consentimiento;
3. Tampoco se admite en los juicios de nulidades de
matrimonio, por la misma razn anteriormente indicada;
4. En los juicios de separacin de bienes por el mal
estado de los negocios del marido, la confesin de ste no
hace prueba (Art. 157 del CC.);
 277

5. No se admite el testimonio de la madre que en el juicio

sobre legitimidad del hijo declare haberlo concebido en
adulterio (Art. 188, inc. 3 CC.);
6. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme
ser suya o debrsele una cosa perteneciente a la sociedad
conyugal, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se
estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento
(Art. 1739 inc. 2 CC.);
7. En la prelacin de crdito la confesin del marido del
padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no
hace prueba por s sola contra los acreedores (Art. 2.485 CC);
8. La confesin extrajudicial puramente verbal, por regla
general no es admitida, sino concurriendo ciertas
circunstancias (Art. 398 CPC).
c) Elementos de la confesin:
Para que la confesin judicial tenga valor necesita la
concurrencia de tres elementos o requisitos:
1. El confesante debe ser capaz;
2. La confesin debe recaer sobre un objeto, y
3. Debe ser prestada voluntariamente.
c. 1) Capacidad:
La ley no fija en forma expresa la capacidad requerida
por el confesante para que su confesin tenga valor jurdico; y
al efecto es preciso remitirse a los principios generales que
informan esta materia.
 278

En primer trmino, es indudable que slo puede prestarla

quien tiene capacidad para actuar personalmente en juicio; en
caso contrario, les corresponder hacerlo a sus
representantes legales, pero dentro de los lmites de sus
facultades.
En segundo lugar, la capacidad procesal no es otra cosa
que la capacidad de obrar legislada por los Cdigos
substantivos, o sea, la capacidad para contratar, para
obligarse. Por consiguiente, slo puede confesar vlidamente
en juicio quien tiene capacidad para obligarse.
La regla general es que toda persona es legalmente
capaz (Art. 1446 del CC); en consecuencia, quien le niegue
valor a la confesin deber probar que el que la prest es un
incapaz.
Valor de la confesin prestada por incapaces:
Absolutamente incapaces. Son absolutamente incapaces
los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que
no pueden darse a entender claramente (Art. 1447 inc. 1 CC).
Estas personas no tiene capacidad ni para comparecer
personalmente en juicio, ni para obligarse. Su confesin no
produce, pues, ninguna consecuencia jurdica. Deben hacerlo
por medio de sus representantes legales.
Incapaces relativos. Son tambin incapaces los menores
adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de estas personas no
es absoluta, sino que relativa, y sus actos pueden tener valor
 279

en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,

determinados por las leyes (Art. 1447 inc. 2 CC).
Menores adultos. Son el varn mayor de 14 aos y la
mujer mayor de 12, pero que no han cumplido 18. Son
representados o autorizados en juicio por su padre, madre o
adoptante, en su caso, quienes en ejercicio de la patria
potestad administran sus bienes, con las limitaciones
sealadas en los artculos 255, 256 y 1326 del Cdigo Civil.
Pueden, entonces, confesar sobre los hechos de su
administracin siempre que no violen las limitaciones
indicadas.
Cuando el menor adulto no est sujeto a patria potestad
es representado o autorizado por un curador general; ser
ste, por consiguiente, quien deber prestar la confesin, con
las limitaciones legales.
Si el menor es comerciante o tiene la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial puede actuar en
juicio sin que lo representen o autoricen y prestar confesin
en l; y sta producir efectos en su contra, pero nunca ms
all de lo que la ley le permite disponer de sus bienes.
Los disipadores que se hallan en interdiccin de
administrar lo suyo. Son relativamente incapaces (Art. 1447
inc. 3 CC). Por lo tanto, no tienen capacidad para comparecer
personalmente en juicio y, lgicamente, no pueden prestar
confesin vlida en l. Su curador ser quien administre sus
 280

bienes y los represente judicialmente; l ser quien preste la

confesin.
Fallido: Declarada la quiebra, se produce el desasimiento
de los bienes comprendidos en ella, perdiendo el fallido su
administracin, que pasa al sndico. Este tambin, desde ese
momento, pasa a representar judicialmente al fallido. En
consecuencia, el sndico ser quien deber confesar en juicio,
pero slo respecto de los bienes comprendidos en la masa. Se
produce, pues, una especie de inhabilidad, mas no
incapacidad del fallido (Art. 64, Ley de Quiebras).
En lo que se refiere a los bienes adquiridos con
posterioridad a la declaratoria de quiebra a ttulo oneroso y
que no entran a la masa, y a los anteriores a ella, pero que
son inembargables -que tampoco entran a la masa-, el fallido
es perfectamente hbil, pudiendo actuar por s solo enjuicio
con respecto a ellos; puede, entonces, confesar vlidamente
en estos casos (Art. 65, Ley de Quiebras).
Representante de una persona jurdica. El representante
de una persona jurdica debe comparecer ante el tribunal a
prestar confesin, sin que pueda excusarse de hacerlo. El juez
apreciar si su declaracin sobrepasa o no los lmites de su
capacidad y, por consiguiente, determinar su valor o
ineficacia.
Procurador. Las declaraciones que haga el procurador
en juicio tienen o no el valor de una confesin?
 281

Resuelven el problema los artculos 1713 del CC y 7

inciso 2, y 396 CPC.
La disposicin del CC, establece que la confesin que la
parte haga por s en el juicio, o por medio de su apoderado
especial, producir plena fe en contra de ella. La ley exige,
pues, como requisito indispensable para que la declaracin
del procurador produzca los efectos propios de una confesin,
que tenga poder especial para confesar. Confirma esto el
artculo 7 inciso 2 CPC, que dispone que los mandatarios no
pueden absolver posiciones si no estn facultados
especialmente para ello.
Sin embargo, el artculo 396 del mismo Cdigo establece
que se puede pedir la comparecencia del procurador para que
declare sobre los hechos personales de l mismo en el juicio,
aun cuando no tengan poder especial para absolver
posiciones.
c. 2) Objeto:
Para que la confesin judicial tenga valor debe recaer
sobre un objeto que es otro de los elementos de ella, junto
con la capacidad y la voluntariedad.
Al estudiar la prueba en general se vio que ella deba
recaer sobre hechos, y que excepcionalmente poda recaer
sobre el derecho. Igual principio se debe aplicar a la prueba
confesional: el objeto de ella son los hechos, y slo en casos
muy especiales el derecho podr ser materia de confesin.
 282

El derecho puede ser materia de confesin cuando se

trata de la aplicacin de una ley extranjera o de la costumbre;
o en los casos de interpretacin de una clusula contractual
destinada a regir a las partes, lo que tiene bastante
importancia, puesto que el artculo 1560 CC., establece que
en la interpretacin de los contratos debe estarse ms a la
intencin de las partes que a lo literal de las palabras; o, por
ltimo, tambin hay prueba del derecho cuando se confiesa la
interpretacin que las partes entendieron dar a una
disposicin legal determinada.
Pero la regla general, como lo vimos, es que la confesin
debe versar sobre hechos; y estos hechos deben ser
personales del confesante, pues la confesin no es otra cosa
que el testimonio enjuicio que emana de la parte.
Esos hechos deben reunir los siguientes requisitos:
1. Ser controvertidos u objeto de controversia;
2. Desfavorables al confesante, o sea, los hechos que
confiesa la parte deben perjudicarla, pues si le benefician no
hay confesin;
3. Verosmiles, es decir, que los hechos estn
comprendidos dentro de las posibilidades fsicas.
4. Lcitos, lo que quiere decir que no sean contrarios a las
leyes, a las buenas costumbres o al orden pblico.
La confesin puede tambin referirse a hechos ajenos al
confesante, pero en tal caso ello no versar sobre los hechos
 283

mismos, sino sobre el conocimiento que el confesante tenga

de esos hechos.
c. 3) Voluntad:
El tercer elemento de la confesin es que sta sea
prestada voluntariamente, con animus confitendi, es decir,
con la conciencia, con el conocimiento cabal de que mediante
la confesin se suministra una prueba al contrario.
Por esa razn, la confesin carece de valor si ha sido
prestada con fuerza o hubo error en cuanto al objeto de ella.
d) Clasificacin de la confesin:
Atendiendo a los diversos aspectos que la confesin
ofrece, ella puede clasificarse:
1. En judicial o extrajudicial, en atencin al lugar donde
se realiza;
2. En espontnea o provocada, atendiendo a su origen;
3. En expresa o tcita, por el modo de efectuarse;
4. En verbal o escrita, por su forma;
5. En simple, calificada o compleja, por su contenido, y
6. En divisible o indivisible, por los efectos que produce.
Estas clases de confesin pueden tambin agruparse
atendiendo a dos grandes puntos de vista:
A) A la manera de prestar la confesin, y
B) Al contenido y efectos que produce.
Atendiendo a la manera de prestar la confesin, sta
puede ser judicial y extrajudicial.
 284

La judicial se clasifica a su vez en: voluntaria o

espontnea y provocada; esta ltima puede ser expresa o
tcita.
La extrajudicial, por su forma, puede ser verbal o escrita.
Segn el contenido y efectos de la confesin, es: pura y
simple, compleja y calificada; y segn se trate de una u otras,
es divisible o indivisible.
d. 1) Judicial o extrajudicial:
La confesin judicial es la que se presta en el juicio en
que se invoca, como medio probatorio.
La confesin extrajudicial, como su nombre lo indica, es
la que se produce fuera del juicio en que se invoca.
d. 2) Espontnea o provocada:
La confesin es espontnea o voluntaria cuando se
presta sin requerimiento del juez o de la parte contraria; o
sea, aquella que producen las partes por propia Iniciativa en
sus presentaciones escritas o exposiciones verbales que
hacen al tribunal. Puede ser prestada en cualquier estado del
juicio y no est sujeta a formalidad alguna.
La confesin provocada es la que se produce mediante
interrogatorio y bajo juramento a pedido de la parte contraria
o por disposicin del juez.
Ella se produce en virtud de un mecanismo establecido
por el Cdigo de Procedimiento Civil, llamado "absolucin de
posiciones".
d. 3) Expresa o tcita:
 285

Se dice que la confesin es expresa cuando se presta en

trminos formales y explcitos; cuando se presta en forma
categrica que no deja lugar a dudas sobre la intencin del
confesante, como cuando el absolvente contesta en forma
afirmativa, en la absolucin de posiciones, a una pregunta
redactada en forma asertiva.
Es tcita (ficta confessio) en los casos que la ley autoriza
al juez a tener por confesado un hecho, no obstante no existir
un reconocimiento expreso, concurriendo las circunstancias
que la misma ley determina.
d. 4) Verbal o escrita:
La confesin verbal es la que se hace de palabra, ante
testigos; y la escrita, la que se hace mediante un instrumento.
d. 5) Simple, calificada y compleja
La confesin pura y simple es aquella que reconoce el
hecho discutido sin modificacin o agregacin alguna:
"cuando se reconoce un hecho sin agregarle ninguna
circunstancia que restrinja o modifique sus efectos", como por
ejemplo si el demandado reconoce haber recibido en mutuo la
cantidad de diez mil pesos.
Es calificada cuando el confesante reconoce el hecho
afirmado por la parte contraria, pero con ciertas modalidades
que alteran la naturaleza jurdica del hecho confesado;
"cuando el confesante reconoce el hecho, pero atribuyndole
una distinta significacin jurdica que restringe o modifica sus
efectos"; como en el ejemplo propuesto, si se reconoce haber
 286

recibido los diez mil pesos, pero no en calidad de mutuo, sino

de donacin.
Es compleja cuando se reconoce lo afirmado por la parte
contraria, pero agregndole un hecho distinto, que destruye
en todo o parte los efectos del hecho confesado. As, en el
mismo ejemplo, si se reconoce haber recibido los diez mil
pesos en calidad de mutuo, pero agregndose que se cancel
la obligacin posteriormente.
La confesin se considera siempre compleja cuando se
agrega un hecho que impide, modifica o extingue un derecho,
o sea, cuando se invoca una excepcin.
La confesin compleja presenta dos aspectos: el primero,
si el hecho que se agrega supone necesariamente la
existencia del hecho confesado, como por ejemplo "debo,
pero pagu"; y el segundo, cuando la confesin supone dos
hechos que pueden estar totalmente desligados entre s; por
ejemplo, "debo, pero la deuda se compens".
d. 6) Divisible o indivisible
La confesin es divisible si pueden separarse de ella las
circunstancias desfavorables para el confesante de las que le
son favorables. Tanto la confesin pura y simple como la
calificada son por naturaleza indivisibles; la primera, por
cuanto no contiene ningn elemento que modifique el hecho
confesado o restrinja sus efectos; y la calificada, porque est
condicionada por una circunstancia vinculada al hecho
confesado. En cambio, la compleja puede dividirse, porque el
 287

confesante agrega un hecho nuevo que no altera la

naturaleza jurdica del hecho confesado.
e) Confesin judicial:
e. 1) Concepto:
La confesin judicial es la que se presta en juicio en que
se invoca, como medio probatorio. Puede ser espontnea o
provocada.
La confesin judicial provocada se produce mediante un
mecanismo establecido por el Cdigo de Procedimiento Civil,
llamado "absolucin de posiciones", artculos 385 y
siguientes.
La absolucin de posiciones es, entonces, la confesin
provocada en juicio mediante interrogatorio y bajo juramento
a pedido de la parte contraria o por disposicin del juez. El
Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a ella en el inciso 1
Art. 385 en los siguientes trminos: "Fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo litigante est obligado
a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda,
sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija
el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artculo
159.
e. 2) Oportunidad en que puede proponerse:
La absolucin de posiciones puede proponerse
contestada que sea la demanda (Art. 385 inc. 1CPC); o sea,
puede solicitarse aun antes de que la causa sea recibida a
prueba.
 288

En primera instancia, las partes pueden solicitar la

confesin judicial provocada slo hasta antes del vencimiento
del trmino probatorio, ya que, segn lo dispuesto en el
artculo 327 CPC, las partes "dentro de l debern solicitar
toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con
anterioridad a su iniciacin". Por otro lado, el inciso 2 del Art.
385 CPC establece que "esta diligencia se podr solicitar en
cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento, hasta el vencimiento del trmino probatorio en
primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en
segunda". Sin embargo, si la absolucin de posiciones se
produce a iniciativa del juez, como medida para mejor
resolver, ella puede hacerse aun cuando las partes estn
citadas para or sentencia (Arts. 159 N 2 y 433 inc. 2 CPC).
Si bien es cierto que el Art. 385 CPC establece que
solamente pueden pedirse posiciones despus de contestada
la demanda, ello no obsta a que se soliciten tratndose de un
incidente previo o de incontestacin -como el que se produce
al oponerse excepciones dilatorias o las perentorias de cosa
juzgada, transaccin e inadmisibilidad tramitndose como
dilatorias-, pero siempre que slo se refieran a hechos
alegados en ese incidente y no al negocio principal, porque la
confesin es un medio de prueba que tambin las partes
pueden hacer valer en los incidentes.
Por otra parte, el Art. 273 N 1 CPC, establece que el
juicio ordinario podr prepararse exigiendo el que pretende
 289

demandar que la persona contra quien se propone dirigir la

demanda preste declaracin jurada acerca de algn hecho
relativo a su capacidad para parecer enjuicio, o a su
personera o al nombre y domicilio de sus representantes, sin
cuyo conocimiento, a juicio del tribunal, no pueda
demandarse, lo que se obtiene mediante la absolucin de
posiciones.
La absolucin de posiciones tambin procede, pero por
una sola vez, en segunda instancia.
A iniciativa de quien se produce? Dados los trminos del
Art. 385 CPC, tanto el demandante como el demandado
pueden exigir a la parte contraria que absuelva posiciones.
Respecto a los terceros que intervienen en el pleito
sabemos que stos pueden ser coadyuvantes y excluyentes.
Los primeros pueden solicitar posiciones nicamente a la
parte contraria; pero los excluyentes pueden pedirlas a las
dos partes, porque ambos son sus adversarios en la litis.
Tambin pueden producirse las posiciones por iniciativa
del juez, como una medida para mejor resolver (Art. 159 N 2
CPC).
Cuntas veces puede producirse? Las partes slo
pueden solicitar la confesin hasta dos veces en primera
instancia y una en segunda; pero si se alegan hechos nuevos
durante el juicio, podr exigirse una vez ms (Art. 385 inc.
Final CPC). De lo que resulta, si hay hechos nuevos, que
 290

puede producirse la confesin hasta tres veces en primera

instancia y dos en segunda.
Si no ha habido por parte del tribunal negativa para que
se cumpliera el trmite de absolucin de posiciones, sino que
el propio interesado no gestion la prctica de ella, la
sentencia no ha podido incurrir en la causal de casacin de
haber faltado a trmites o diligencias esenciales para su
pronunciamiento.
e. 3) Quienes deben absolver posiciones:
En primer lugar, estn obligadas a absolver posiciones
las partes, entendindose por tales tambin a los terceros,
tanto coadyuvantes como excluyentes, porque en el proceso
en que intervienen pasan a tener la calidad de parte.
Deben absolverlas, adems, los representantes legales
de ellas. As, el menor de edad no puede ser llamado a
absolverlas, sino su representante legal; tratndose de
sociedades, tanto civiles como comerciales, el gerente o
administrador est obligado a concurrir a absolver posiciones,
y tratndose de corporaciones o fundaciones con personalidad
jurdica debe hacerlo su presidente (Art. 8 CPC).
Puede tambin concurrir el mandatario judicial
debidamente autorizado con las facultades del inciso 2 Art. 7
CPC; y aun cuando no lo est, puede ser llamado a confesar
sobre hechos personales de l mismo en el proceso (Art. 396
CPC).
 291

Pero la parte que pone posiciones enjuicio tiene el

derecho de exigir que stas sean absueltas por la parte
contraria misma, aunque su apoderado tenga facultades
suficientes para absolverlas y desee hacerlo.
El procurador de la parte que va a prestar la confesin
est obligado a hacer comparecer a su mandante para
absolver posiciones en el trmino razonable que el tribunal
designe y bajo el apercibimiento indicado en el Art. 394 CPC;
este apercibimiento consiste en multa y arrestos y, adems,
en dar por confesados los hechos en el caso de no
comparecencia del mandante (Art. 394 incs. 1 y 2 CPC).
e. 4) Procedimiento:
Se presenta un escrito al tribunal pidiendo la absolucin
de posiciones y acompandose a l un pliego cerrado que
contiene las posiciones o preguntas que deber absolver el
confesante. En la prctica, este pliego va en sobre cerrado, el
que queda en poder del secretario del tribunal, quien deber
mantenerlo en reserva. El juez accede a la solicitud y seala
da y hora para la comparecencia. Esta resolucin debe
notificarse por cdula, por cuanto se trata de la
comparecencia personal de una parte (Art. 48 CPC).
1. Posiciones: Las posiciones pueden redactarse en
forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en
trminos claros y precisos, de manera que puedan ser
entendidos sin dificultad (Art. 386 CPC). Pueden referirse a
hechos personales del confesante o al conocimiento que ste
 292

tenga de otros hechos que no sean personales; pero en todo

caso deben referirse a hechos contradictorios.
Las posiciones deben absolverse ante el tribunal que
est conociendo de la causa. Si el absolvente est fuera del
territorio en que funciona el tribunal, su declaracin debe ser
tomada por el tribunal competente que corresponda, quien
proceder en la forma ordinaria (Art. 388 inc. Final CPC).
La facultad de recibir las posiciones reside en el juez,
quien puede delegarla en el secretario u otro ministro de fe.
Pero siempre que una de las partes lo pida, debe el juez por s
mismo recibir las declaraciones (Art. 388 incs. 1 y 2 CPC).
2. Obligacin de concurrir: La parte a quien se cita a
confesar est obligada a concurrir a la audiencia, bajo
apercibimiento.
Sin embargo, estn exentas de comparecer ante el
tribunal a prestar declaracin las personas indicadas en el Art.
389 CPC, que son:
1. El Presidente de la Repblica, los ministros de Estado,
los senadores y diputados, los intendentes dentro de la regin
en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte
Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los fiscales de
estos tribunales, el arzobispo, los obispos, los vicarios
generales, los provisores y los vicarios y provicarios
capitulares;
2. Los que por enfermedad o por cualquier otro
impedimento calificado por el tribunal se hallen en
 293

imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de

prestar la declaracin; y
3. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente
eximirlas de esta asistencia.
En estos casos de excepcin el juez debe trasladarse a la
casa de esas personas, con el objeto de recibir la declaracin,
o puede comisionar esa diligencia a su secretario. En los
tribunales colegiados se comisiona para esta diligencia a uno
de los ministros o al secretario.
Si estas personas exceptuadas de concurrir al tribunal se
encuentran fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante
el cual se sigue el juicio, se debe encargar la diligencia al juez
competente de la residencia actual del litigante, quien la
puede efectuar por s mismo o encomendrsela a su
secretario.
Si la parte que ha solicitado la confesin pide que ella
debe ser tomada por el juez, ste no puede excusarse de ello,
encargndosela al secretario.
3. Citacin del absolvente: La parte que quiera
valerse de este medio probatorio deber solicitar, por escrito,
que la contraparte sea citada a una audiencia cuyo da y hora
sealar el tribunal.
Si el litigante citado no comparece a esta primera
audiencia, se le citar a otra prxima, a peticin de parte, bajo
el apercibimiento que se indica en el Art. 394 CPC.
 294

4. Desarrollo de la diligencia: Si el absolvente citado

concurre a la primera citacin, o no compareciendo a sta, se
presenta a la segunda en el da y hora sealados, debe ser
interrogado al tenor de las posiciones presentadas por su
contendor.
La diligencia debe ser autorizada por un receptor, que
acta como ministro de fe (Art. 395 CPC).
Antes de ser interrogado el litigante, debe tomrsele
juramento de decir la verdad al tenor siguiente: "Juris por
Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar?", y
debe responder: "S juro" (Art. 390 CPC). Si no se presta el
juramento, la diligencia es ineficaz y el citado que lo resiste es
considerado rebelde.
Tomado el juramento, se abre el pliego de posiciones y se
le formulan al absolvente las preguntas en l consignadas.
El Art. 391 CPC dispone al efecto: "La declaracin deber
prestarse inmediatamente, de palabra y en trminos claros y
precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podr
escribir su confesin delante del tribunal o ministro de fe
encargado de recibirla o, en su caso se aplicar lo dispuesto
en el artculo 382.
Si se trata de hechos personales, deber prestarse
afirmndolos o negndolos. Podr, sin embargo, el tribunal
admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos
calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosmiles
y notoriamente aceptables.
 295

En todo caso podr el confesante aadir las

circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de
lo declarado".
La parte que pone las posiciones tiene el derecho de
presenciar las declaraciones de su contendor y de hacer al
tribunal las observaciones que estime convenientes para
aclarar, explicar y ampliar las preguntas que han de dirigrsele
(Art. 392 inc. 1 CPC).
"Puede tambin, antes que termine la diligencia y
despus de prestada la declaracin, pedir que se repita si hay
en las respuestas dadas algn punto obscuro o dudoso que
aclarar" (Art. 392 inc. 2 CPC).
La parte que es interrogada tiene el derecho de solicitar
un plazo razonable para consultar sus documentos antes de
responder a la pregunta que se le formula; y el tribunal lo
conceder o no, siempre que haya fundamento plausible para
pedirlo y lo considere indispensable, o consienta en ello el que
solicita la confesin. La resolucin del tribunal que conceda el
plazo es inapelable (Art. 394 inc. Final CPC).
Las declaraciones del absolvente deben consignarse por
escrito, conservndose en cuanto sea posible las expresiones
de que se haya valido, reducidas al menor nmero de
palabras. Despus de ledas en alta voz por el receptor que
autoriza y ratificadas por el absolvente, sern firmadas por el
juez o ministro de fe que intervenga en su lugar, el
confesante, si sabe, y la otra parte si se halla presente y si
 296

tambin sabe, autorizndola el receptor, que servir asimismo

como actuario en las incidencias que ocurran durante la
audiencia (Arts. 395 y 370 CPC).
Puede el abogado del absolvente presenciar la
absolucin de posiciones? Es ste un punto que ha merecido
dudas en los tribunales y al respecto la jurisprudencia es
contradictoria.
Existen fallos que estiman que el abogado del absolvente
no tiene derecho a presenciar sus declaraciones, porque la
absolucin de posiciones es un acto exclusivamente personal;
sin embargo, consideramos que la jurisprudencia que acepta
que el abogado del absolvente puede concurrir a la audiencia
es la que se ajusta a derecho, ya que, segn el COT., los
abogados deben defender los intereses de las partes en juicio,
y es precisamente en este momento -en la absolucin de
posiciones- cuando el abogado puede hacer efectiva su misin
para evitar que se le formulen a su parte preguntas capciosas.
f) Confesin tacita:
La confesin puede ser expresa y tcita, siendo esta
ltima aquella que autoriza la ley al juez para tener por
confesado un hecho, no obstante no existir un reconocimiento
expreso, concurriendo las circunstancias que la misma ley
determina. Se refiere a ella el Art. 394 CPC.
Si el absolvente, no comparece a la primera citacin,
debe solicitar la parte interesada, por escrito, que se fije
nuevo da y hora para que comparezca el litigante a prestar su
 297

declaracin. Esa resolucin, dado lo dispuesto en el Art. 48

CPC, debe notificarse por cdula.
Si el litigante no concurre a esta segunda citacin, se le
dar por confeso, a peticin del proponente, de todos aquellos
hechos que estn categricamente afirmados en el pliego de
posiciones (Art. 394 inc. 1 CPC).
Otro tanto sucede en el caso de que el confesante,
compareciendo, formule respuestas evasivas o se niegue a
declarar (Art. 394 inc. 1 CPC).
Sin embargo, si el absolvente no contesta las preguntas
que se le hacen por estimar que no vienen al caso, y la parte
que pone las posiciones presente en el acto- no formula
objecin alguna, ni pide que el juez se pronuncie al respecto,
no puede tenrsele corno tcitamente confeso.
Tiene, entonces, enorme importancia la forma asertiva o
interrogativa en que se formulan las posiciones. En el caso
que estn formuladas en forma asertiva, como por ejemplo,
"diga el absolvente cmo es efectivo que debe mil pesos", se
le da por confeso si no concurre, o concurriendo da respuestas
evasivas o se niega a declarar, porque se considera que cada
posicin constituye la afirmacin de un hecho por parte del
proponente. Pero, si las preguntas estn formuladas en forma
interrogativa, como en el ejemplo propuesto: "es cierto que
me debe mil pesos?", es decir, si los hechos no se afirman
categricamente, no se dan por confesados; por cuanto el que
 298

solicita la confesin no afirma absolutamente nada y sabemos

que toda posicin afirmativa es una confesin del proponente.
Sin embargo, para el caso que las preguntas estn
redactadas en forma interrogativa, en otras palabras, que no
estn categricamente afirmados los hechos y la parte que
debe absolverlos no concurre, o concurriendo da respuestas
evasivas o se niega a declarar, puede el tribunal imponer al
litigante una multa que no baje de medio sueldo vital ni
exceda de un sueldo vital, o arresto hasta por 30 das, sin
perjuicio de exigirle la declaracin; y lo que es ms
importante, si la otra parte lo solicita, puede tambin
suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la
confesin se preste (Art. 394 inc. 2 CPC).
La sola no concurrencia de la parte que debe confesar, o
concurriendo se niega a declarar o da respuestas evasivas, no
da por absueltas las posiciones redactadas en forma asertiva.
Es preciso que la parte lo pida expresamente, para hacer
efectivo el apercibimiento sealado en el inciso 1 Art. 394
CPC, dndose por absueltos los hechos afirmados en el pliego.
Desde el momento que el tribunal accede a esa solicitud, se
entiende que hay confesin tcita.
g) Confesin extrajudicial:
La confesin extrajudicial, como lo hemos dicho, es
aquella que se presta fuera del juicio en que se invoca. Segn
el Art. 398 CPC, es aquella que se produce fuera del juicio
 299

ante otra persona, o ante juez incompetente o en juicio

diverso al que litigan las partes.
La confesin extrajudicial requiere para su validez los
mismos requisitos: capacidad en el confesante, debe recaer
en un objeto y debe ser prestada voluntariamente.
Esta confesin puede ser verbal o escrita y en cada caso
ser necesario acreditarla en el juicio que se invoca como
prueba testimonial o instrumental, respectivamente. Adems,
debe ser siempre expresa, porque slo puede acreditarse en
la forma establecida por la ley, como prueba testimonial o
instrumental.
h) Valor probatorio de la confesin en juicio:
Es indispensable distinguir entre la confesin judicial y la
extrajudicial, por cuanto su eficacia probatoria es distinta
segn se trate de una u otra; pues la confesin extrajudicial
est sometida a algunas restricciones.
La eficacia probatoria de la judicial est consignada en
los Arts. 399 y 400 CPC, y de la extrajudicial, en el Art. 398
CPC.
h. 1) Fuerza probatoria de la confesin extrajudicial:
El Art. 398 CPC establece: "La confesin extrajudicial es
slo base de presuncin judicial, y no se tomar en cuenta, si
es puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible
la prueba de testigos.
La confesin extrajudicial que se haya prestado a
presencia de la parte que la invoca, o ante el juez
 300

incompetente, pero que ejerza jurisdiccin, se estimar

siempre como presuncin grave para acreditar los hechos
confesados. La misma regla se aplicar a la confesin
prestada en otro juicio diverso; pero si ste se ha seguido
entre las mismas partes que actualmente litigan, podr
drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo as".
Segn el Art. transcrito, la confesin extrajudicial no
tiene un valor probatorio uniforme, ya que puede ser base de
una presuncin judicial, puede constituir una presuncin
judicial y aun puede hacer plena prueba si las circunstancias
lo permiten. Al efecto, es preciso distinguir entre:
1. Confesin extrajudicial verbal;
2. Confesin extrajudicial escrita, y
3. Confesin extrajudicial prestada ante juez
incompetente, pero que ejerce jurisdiccin, o en otro juicio.
1. Confesin extrajudicial verbal: Es necesario determinar
si la confesin se ha prestado ante la parte interesada en
presencia de terceros o solamente en presencia de estos
ltimos. En el segundo caso, nicamente constituye base de
presuncin judicial, y slo para el caso que sera admisible la
prueba de testigos; si la confesin se presta en presencia de
la parte que la invoca delante de terceros, "se estimar
siempre como presuncin grave para acreditar los hechos
confesados", o sea, incluso puede llegar a constituir plena
prueba si, a juicio del tribunal, rene adems los caracteres
 301

de precisin suficientes para formar su convencimiento (Art.

426 inc. 2 CPC).
2. Confesin extrajudicial escrita: Tiene el valor de
prueba instrumental.
3. Confesin extrajudicial prestada, ante juez
incompetente, pero que ejerce jurisdiccin, o en otro juicio:
Constituye presuncin grave para acreditar los hechos
confesados, pudiendo aun estimarse como plena prueba si, a
juicio del tribunal, rene adems los caracteres de precisin
suficientes para formar su convencimiento (Art. 426, inc. 2
CPC). Y si la confesin se ha prestado en otro juicio, seguido
entre las mismas partes que actualmente litigan, podr
drsele el mrito de prueba completa o plena prueba,
habiendo motivos poderosos para estimarlo as.
H. 2) Fuerza probatoria de la confesin judicial:
Tanto la confesin espontnea como la provocada, la
expresa como la tcita, producen en el proceso los mismos
efectos probatorios, dado lo dispuesto en los Arts 399 y 400
CPC.
Para determinar el valor probatorio de la confesin
judicial hay que distinguir segn se trate de hechos
personales del confesante o de hechos que no tienen tal
carcter.
1. Confesin sobre hechos personales: La confesin
judicial -espontnea o provocada, expresa o tcita- prestada
acerca de hechos personales del confesante, sea por s, por
 302

apoderado especial o por representante legal, produce plena

prueba en contra del que confiesa; salvo los casos en que la
confesin no es admisible como medio probatorio (arts. 1713
CC. y 399 y 400 CPC).
Aun cuando la ley no hace diferencias entre la confesin
prestada por la parte misma y por su representante legal, se
cree que la confesin de este ltimo no producira
consecuencias en contra de su representado si se excede de
los lmites de su representacin.
El Art. 402 CPC, adems, establece que no se recibir
prueba alguna contra los hechos personales claramente
confesados por los litigantes en el juicio.
Se ha presentado una cuestin: qu fuerza probatoria
tiene la confesin judicial frente a otras pruebas que la
contradigan? Por ejemplo: "Primus confiesa en juicio, expresa
o tcitamente, que debe diez mil pesos; pero agrega al
proceso una escritura pblica, de fecha anterior a la
confesin, en la que consta que ha pagado esos diez mil
pesos". En la especie existen dos plenas pruebas, a cul
debe preferirse?
Existe jurisprudencia en el sentido de que, dado lo
dispuesto en el Art. 428 CPC, el tribunal puede optar por una
u otra prueba y que sera perfectamente posible destruir los
efectos de la confesin sobre hechos personales mediante
prueba en contrario.
 303

Pero se estima que esa interpretacin no se ajusta ni al

texto de la ley ni a su historia fidedigna, ni a los principios
histricos y filosficos que informan el instituto de la
confesin enjuicio.
En efecto, segn los Arts 1713 CC y 399 y 400 CPC, la
confesin prestada en juicio hace plena prueba en contra de
quien la realiza; es irrevocable, salvo el caso de que el
confesante al prestarla haya padecido error de hecho y
justifique esa circunstancia (Art. 402 inc. 2 CPC); y no se
admite prueba de ninguna especie contra los hechos
personales claramente manifestados por el confesante (Art.
402 inc. 1 CPC). De lo que resulta que el espritu del legislador
ha sido el de darle a la confesin el mayor valor probatorio.
Hay ms. La confesin ocupa entre los medios de prueba
un lugar preferente y ha sido considerada en todos los
tiempos como la prueba ms completa, suficiente por s sola
para dar por acreditado un hecho; porque nadie confiesa un
hecho que va a producir en su contra consecuencias jurdicas
ms o menos graves, a menos que est absolutamente
convencido de que es efectivo.
Y, por ltimo, en las Actas de la Comisin Revisora del
Proyecto de 1893 qued claramente establecido que la
confesin en juicio era la prueba ms importante.
2. Confesin sobre hechos no personales: Tambin
produce plena prueba (Art. 399, inc. 2 CPC); as, si es la nica
prueba que existe en el proceso, el juez puede condenar al
 304

confesante, de acuerdo con las reglas generales que informan

la prueba; pero su valor probatorio puede ser destruido
rindindose prueba en contrario; incluso el tribunal puede, si
lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa,
abrir un trmino especial para rendirla (Art. 402 inc. Final
CPC).
Por consiguiente, cuando la confesin versa sobre hechos
no personales del confesante, puede destruirse su valor
probatorio por cualquier otro medio.
i) Limitaciones al efecto legal que produce la
confesin en juicio:
El valor probatorio de la confesin judicial tiene ciertas
limitaciones y que son, dentro de nuestro rgimen procesal, la
divisibilidad de la confesin y la retractacin de la misma.
i. 1) Divisibilidad e indivisibilidad de la confesin:
La divisibilidad e indivisibilidad era un problema que
presentaba grandes dificultades en la prctica.
La indivisibilidad significa que slo puede invocarse la
declaracin del contrario en su totalidad, es decir, "que el que
exige la confesin no puede tomar de ella lo que le favorece y
repudiar lo que le perjudica". Por el contrario, la confesin es
divisible cuando puede invocarse como prueba el
reconocimiento que en ella se hace respecto de un hecho, sin
tomar en consideracin las circunstancias que el confesante
aduzca en su favor.
 305

La regla general es que el mrito de la confesin no

puede dividirse en perjuicio del confesante (Art. 401 inc. 1
CPC), salvo los dos casos de excepcin contemplados en el
inciso 2 de ese Art.
La doctrina clasifica la confesin, atendiendo a su
divisibilidad e indivisibilidad, en pura y simple, calificada y
compleja.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado esta clasificacin,
estableciendo que es confesin pura y simple aquella en que
se afirma o niega categricamente un hecho; calificada,
aquella que reconociendo la veracidad de un hecho
controvertido, lo modifica en su naturaleza jurdica en virtud
de atribuirle alguna circunstancia especial; y compleja, la que
al reconocer un hecho material, le agrega uno o varios hechos
diversos con los cuales se alteran las consecuencias jurdicas
del primero. La confesin compleja puede ser de dos clases:
de primera categora, cuando el hecho o hechos agregados
pueden existir independientes del primero, y de segunda
categora, cuando los nuevos hechos agregados estn unidos
al primero por ser ste antecedente de aqullos. De las
confesiones as clasificadas, son indivisibles las dos primeras
(pura y simple y calificada) y la compleja de segunda
categora, caso en el cual puede an dividirse el mrito de la
confesin, segn el Art. 401 inciso 2, N 2 CPC, si se prueba la
falsedad de los hechos agregados, que segn el confesante
alteran o modifican el hecho confesado. La confesin compleja
 306

de primera categora siempre puede dividirse (Art. 401 inc. 2,

N 1 CPC).
De acuerdo con la clasificacin hecha por la
jurisprudencia, tanto la confesin simple como la calificada se
reputan indivisibles. Pero si respecto de la primera no hay
duda alguna, por cuanto el confesante se limita lisa y
llanamente a reconocer el hecho invocado por su
contrincante, sin agregarle ni quitarle absolutamente nada y
por referirse ella a un solo hecho que no puede dividirse ni
jurdica ni materialmente, no sucede lo mismo con la segunda,
que requiere algunas explicaciones.
La parte que invoca la confesin calificada no puede
aceptarla en lo que le sea favorable y rechazarla en lo
adverso; deber admitirla tal cual ha sido prestada, porque las
circunstancias agregadas constituyen un solo todo,
inseparable con el hecho afirmado; no se crea un hecho
distinto, sino que se explica de qu modo ha sucedido el
hecho. La confesin calificada no admite divisin y no queda,
por consiguiente, comprendida en ninguno de los casos
contemplados en el Art. 401 CPC.
La jurisprudencia ha aplicado correctamente la regla de
la indivisibilidad de la confesin calificada en los casos
siguientes:
A) reconociendo el confesante que recibi por cuenta de
la contraparte una suma de dinero, pero agregando que ste,
 307

a su vez, le deba una cantidad por intereses, tal confesin es

calificada e indivisible;
B) es calificada y por consiguiente indivisible la
declaracin de una persona que reconoce haber recibido una
suma de dinero, pero no en abono de la deuda que se le
cobra, sino de otra obligacin;
C) es calificada la declaracin por la cual una parte
confiesa haber retirado la mercadera de la bodega de la otra
parte, porque era suya.
La confesin compleja presenta dos aspectos:
1. Cuando el hecho o hechos agregados pueden existir
independientemente del primero, o sea, los hechos pueden
existir totalmente desligados entre s (Art. 401 inc. 2 N 1
CPC);
2. Cuando el nuevo o los nuevos hechos agregados estn
unidos al primero por ser ste antecedente de aqullos, es
decir, cuando el hecho que se agrega supone necesariamente
la existencia del hecho confesado (Art. 401, inc. 2, N 2 CPC).
Solamente es divisible el primer aspecto de la confesin
compleja. As, si se reconoce la autenticidad de un recibo,
sostenindose que no se ha recibido el dinero a que aqul se
refiere, se trata de hechos diversos, siendo la confesin
compleja de la primera especie, por lo que es divisible; si el
deudor reconoce la deuda, pero agregando que cree
fundadamente que el acreedor le debe mayor cantidad, esta
circunstancia no priva el reconocimiento de mrito ejecutivo,
 308

porque no existe relacin entre el hecho confesado y el que el

confesante agreg a su favor, y la confesin en este caso
puede dividirse en perjuicio de este ltimo; y si el demandado
reconoce que tiene en su poder unos animales que reclama el
demandante, agregando que los adquiri por compra, tal
confesin es divisible, por tratarse de hechos desligados entre
s.
La confesin compleja de la segunda especie, o sea la
que comprende hechos ligados entre s o que se modifiquen
los unos a los otros, por regla general no puede dividirse, a
menos que el contendor justifique con algn medio legal de
prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Por
ejemplo, son de esta especie: la confesin de un ejecutante
que reconoce haber recibido dinero del ejecutado, pero
agregando que lo recibi en pago de otra obligacin que nada
tiene que ver con la que cobra actualmente, en cuyo caso
puede dividirse acreditndose la falsedad del hecho que trata
del pago de la otra obligacin; la confesin de que se deba
cierta suma a otra persona, agregndose que actualmente se
le debe otra inferior, por haberle hecho diversos abonos, ya
que comprende dos hechos que se modifican entre s, y no
puede dividirse en perjuicio del confesante, sin que el
contendor justifique, por algn medio legal de prueba, la
falsedad de las circunstancias que, segn el confesante,
modifican o alteran el hecho confesado; y la confesin de la
 309

deuda y su pago, no pudiendo dividirse la confesin en

perjuicio del confesante, si la contraparte no acredita la
falsedad del pago.
Es importante sealar que el tribunal de casacin no
puede alterar la conclusin a que llegan los jueces de fondo
en el sentido de que la confesin comprende diversos hechos
desligados entre s.
i. 2) Retractacin o revocacin de la confesin:
La otra limitacin al efecto legal que produce la
confesin enjuicio es la retractacin o revocacin de la misma.
El principio general es que la confesin es irrevocable,
vale decir, una vez prestada, el confesante no puede
retractarse de ella. Esta premisa es la esencia misma de este
medio probatorio, que acepta ampliamente nuestra
legislacin en los Arts 1713, inciso 2 CC, y 402 CPC.
Establece la primera disposicin citada: "No podr el
confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado
de un error de hecho".
Dice el Art. 402: "No se recibir prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes en
el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun
abrirse un trmino especial para ella, si el tribunal lo estima
necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el
confesante alegue, para revocar su confesin, que ha
padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
 310

Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin

al caso en que los hechos confesados no sean personales del
confesante".
Se acepta, pues, la revocacin o retractacin de la
confesin en dos casos especialsimos:
1. Si el confesante alega, para revocar su confesin
prestada sobre hechos personales, que ha padecido error de
hecho y ofrece justificar esa circunstancia; y
2. Si la confesin versa sobre hechos no personales del
confesante, haya o no incurrido en error de hecho.
En cuanto al primer caso de excepcin -la retractacin de
la confesin prestada sobre hechos personales del confesante
por haber incurrido en error de hecho-, supone la existencia
de dos elementos: uno objetivo, que consiste en la no
existencia del hecho confesado o de la calidad que se le
atribuye, y otro subjetivo, o sea la falsa opinin que el
confesante tena respecto del hecho mismo. De aqu que para
obtener la revocacin de la confesin no basta producir
prueba sobre el elemento objetivo, sino que es necesaria la
del elemento subjetivo, es decir, que el confesante tena
algn fundamento para estimar como exacto el hecho
confesado. Para acreditar estas circunstancias se admite
cualquier medio de prueba y aun puede abrirse un trmino
especial de prueba para rendirla, si el tribunal lo estima
menester y ha expirado el probatorio de la causa (Art. 402 inc.
2 CPC).
 311

Con relacin al segundo caso de excepcin, la revocacin

de la confesin prestada sobre hechos no personales del
confesante, ella se puede dejar sin efecto haya o no incurrido
el confesante en error de hecho. En este caso, la parte se
puede valer de todos los medios probatorios, y aun el tribunal,
si lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa,
puede abrir un trmino especial de prueba (Art. 402 inc. 3
CPC).
D. 4. La inspeccin personal del tribunal:
a) Concepto:
Los hechos que se discuten en el proceso pueden
grabarse en la conciencia del juez en forma directa o
indirecta, en forma inmediata o mediata. De ello resulta, pues,
que en principio existen ciertos medios de prueba que tienen
un carcter directo, por cuanto suponen un contacto
inmediato del magistrado con los motivos de la prueba; y
otros que tienen un carcter indirecto, ya que los hechos que
se investigan los conoce a travs de otros hechos.
La prueba directa consiste, por consiguiente, en el
contacto inmediato de la persona del juez con los objetos o
hechos que habrn de ser demostrados en el juicio, y puede
decirse que la prueba ms eficaz es aquella que se realiza sin
intermediarios, o sea, la prueba directa por percepcin del
tribunal de los hechos u objetos en litigio, con el control de las
partes, lo que constituye la comprobacin o reconocimiento
 312

judicial, que el CPC legisla bajo el nombre de "inspeccin

personal del tribunal", Arts 403 y siguientes.
Se puede definir la inspeccin personal del tribunal como
el examen que el juez hace por s mismo de la cosa litigiosa,
con el objeto de establecer la verdad o falsedad de los hechos
discutidos en el pleito.
Medio de prueba por percepcin, consistente en que el
magistrado examine, por s mismo o acompaado de peritos,
a las personas, cosas o situaciones de hecho que constituyen
el objeto de la prueba en el juicio (Couture).
Tcnicamente se ha sostenido por algunos que no es un
medio de prueba, sino que en realidad se trata de la
apreciacin de una prueba, pues ella estar constituida o
resultar de la cosa sobre la cual recaiga la inspeccin; la
diligencia slo servir para ilustrar al juez, permitindole
aclarar circunstancias que de otra manera no habran podido
ser valoradas con precisin.
Segn otros, negarle a la inspeccin el carcter de
prueba conduce a identificar errneamente la prueba con el
acto de parte que la suministra al juez, lo cual conduce a decir
que como en la inspeccin slo aparece la actividad del juez,
ya que las partes no le suministran ninguna prueba, no puede
tener este carcter; pero si por prueba se entiende, como la
mayora de los autores, todo medio para la comprobacin de
hechos por el juez, esto es, para suministrarle razones o
motivos de convencimiento sobre su existencia o inexistencia,
 313

resulta indiscutible que en la inspeccin judicial, y por lo

tanto, en la percepcin directa del hecho por el juez, existe
una prueba.
b) Importancia:
Este medio de prueba, tiene enorme importancia, ya que
el tribunal con el conocimiento directo de los hechos se
hallar en condiciones de fallar con plena conciencia.
Tiene especial importancia en algunos juicios posesorios
-deslinde, medianera- y en los de distribucin de aguas, en
donde las cuestiones de hecho, que pueden ser observadas
directamente, son de relevancia vital para la acertada
resolucin del asunto.
c) Objeto:
El objeto sobre el cual puede recaer la inspeccin
personal del tribunal puede referirse tanto a inmuebles, que
es lo comn, cuanto a muebles, puesto que el Cdigo de
Procedimiento Civil no distingue.
As, tratndose de muebles, podr practicarse esta
diligencia para averiguar si en los libros llevados por un
comerciante aparecen o no anotados determinados hechos,
etc. La misma prueba del cotejo de letras es en el fondo una
inspeccin personal del tribunal, aun cuando el procedimiento
es distinto.
No hay inconveniente alguno en que la inspeccin pueda
extenderse a personas, en los mismos casos en que stas
 314

pueden ser objeto de prueba, como en los procesos por

interdiccin a causa de demencia, etc.
d) Procedencia:
Nuestra legislacin contempla dos situaciones en cuanto
a la procedencia de la inspeccin personal del tribunal:
1. En ciertos procedimientos es obligatoria esta
diligencia, y
2. En los dems slo se decretar cuando el tribunal la
estime necesaria.
Respecto a la procedencia obligatoria, el juez est
obligado a practicar la inspeccin personal en los siguientes
juicios:
1. En la querella de denuncia de obra ruinosa (Arts. 571 y
sigs. CPC), y
2. En los interdictos especiales (Arts. 577 y sigs. CPC).
En los dems procedimientos, el tribunal puede ordenar
el reconocimiento judicial de oficio, como medida para mejor
resolver (Art. 159, N 3 CPC), y a pedido de parte, pero
concedindose al juez la facultad de negarla si lo estima
necesario (Art. 403 inc. 1 CPC). La resolucin que concede o
deniega la inspeccin es inapelable, ya que la ley entrega al
juez la apreciacin de la procedencia o improcedencia de este
medio probatorio.
Cabe preguntarse: en qu sancin se incurre cuando
estando obligado el tribunal a decretar esta diligencia ella se
omite? La ley no ha establecido expresamente la sancin;
 315

pero ella resulta de la interpretacin armnica de diversas

disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, y no es otra
que la nulidad de la sentencia que se hace efectiva por medio
del recurso de casacin en la forma. En efecto, el Art. 768 N
9 CPC, seala como causal de casacin en la forma, con el
que se obtiene la nulidad de la sentencia, el haberse faltado a
algn trmite o diligencia declarado esencial por la ley, y el
Art. 795 N 4 CPC, considera como trmite esencial la prctica
de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin; por consiguiente, si se omite la diligencia de
inspeccin personal en los casos en que es obligatoria, la
sentencia que se dicte es casable, ya que se omite un trmite
declarado esencial por la ley para esa clase de procedimiento,
y de ello resulta indefensin.
e) Quien la puede ordenar:
Indudablemente que puede ordenar esta diligencia el
juez de primera instancia; mas no cabe duda que tambin
puede ser dispuesta por el tribunal de apelacin, pero como
medida para mejor resolver, segn fluye de los Arts 405 inciso
2 y 159 N 3 CPC. En este caso, siendo el tribunal colegiado,
podr comisionar la prctica de la inspeccin a uno o ms de
sus miembros (Art. 405 inc. 2 CPC).
En la actualidad, no procede que se decrete la inspeccin
personal durante la tramitacin del recurso de apelacin en
segunda instancia conforme a lo previsto en el nuevo inciso 1
del Art. 207 CPC.
 316

f) Donde se puede efectuar:

El tribunal no slo puede efectuar esta diligencia dentro
de su territorio jurisdiccional, sino aun fuera de l (Art. 403
inc. 2 CPC), lo que constituye una excepcin a la regla de que
los tribunales slo pueden ejercer su potestad dentro del
territorio que la ley les ha asignado (Art. 7 del COT.)
Pero no hay inconveniente alguno en que el tribunal
encomiende a otro, mediante exhorto, la prctica de la
inspeccin personal.
g) Oportunidad para solicitarla:
Debe solicitarse dentro del trmino probatorio de
acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del Art. 327 CPC; e
incluso puede ser pedida y decretada antes de la recepcin de
la causa a prueba, si se invocan razones de urgencia.
h) Procedimiento:
h. 1) Decreto judicial:
Cuando el juez decreta la inspeccin, sea a peticin de
parte, sea de oficio, como medida para mejor resolver, debe
darlo a conocer a las partes con la debida anticipacin, a fin
de que puedan concurrir las partes con sus abogados (Art.
403 inc. 1 CPC). En la misma resolucin debe designar el da y
la hora en que se efectuar la diligencia.
Esta resolucin debe notificarse por cdula, dado lo
dispuesto en el Art. 48 CPC.
 317

Cuando son las partes quienes solicitan la diligencia,

deben indicar precisamente el objeto de la inspeccin y
sealar las circunstancias cuya constatacin les interesa.
"La parte que haya solicitado la inspeccin depositar
antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal,
la suma que ste estime necesaria para costear los gastos
que se causen. Cuando la inspeccin sea decretada de oficio u
ordenada por la ley, el depsito se har por mitad entre
demandantes y demandados" (Art. 406 CPC).
En la prctica no se cumple con esta disposicin, sino
que la parte interesada habla previamente con el juez y de
acuerdo con l se fijan da y hora para efectuar la diligencia,
proporcionndose los medios necesarios de transporte.
h. 2) Diligencia:
El da y hora sealados se efecta la inspeccin, en
presencia de las partes, sus apoderados, sus abogados y
peritos (si la inspeccin se efecta asesorada de peritos) que
asistan. Si no asiste nadie, el tribunal procede a efectuarla
solo (Art. 405 inc. 1 CPC).
Establece el Art. 407 CPC: "De la diligencia de inspeccin
se levantar acta, en la cual se expresarn las circunstancias
o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan
dichas observaciones reputarse como una opinin anticipada
sobre los puntos que se debaten. Podrn tambin las partes
pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta las
 318

circunstancias o hechos materiales que consideren

pertinentes".
El acta debe levantarse en el lugar mismo de la
inspeccin, o si se levanta despus, debe ser puesta
oportunamente en conocimiento de las partes, antes de citar
para sentencia, para que hagan valer sus derechos.
h. 3) Concurrencia con informe de peritos:
Hay veces que los hechos que debe observar el tribunal
son de tal naturaleza que para su debida apreciacin se
requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
En este caso pueden nombrarse peritos (en la forma ordinaria,
que veremos en el prximo captulo), para que ilustren al juez
y le orienten en la diligencia, siempre que este nombramiento
sea necesario para el xito de la inspeccin y haya sido
solicitado por las partes con la debida anticipacin (Art. 404
CPC).
A la inspeccin personal no se puede concurrir con otros
medios de prueba. As, no se podra solicitar en ella la
confesin de las partes o declaracin de testigos, por cuanto
la ley no lo permite. nicamente acepta la concurrencia de
peritos.
i) Valor probatorio:
El Art. 408 CPC precepta: "La inspeccin personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como
resultado de su propia observacin".
 319

La jurisprudencia ha interpretado correctamente esta

disposicin al precisar que la inspeccin personal del juez slo
constituye prueba en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el juez establezca como resultado de su propia
observacin, pero no en cuanto a las deducciones o a los
hechos de carcter cientfico que consigne.
Por consiguiente, para que tenga valor probatorio la
inspeccin se requiere:
1. Que se trate de hechos materiales;
2. Que sean establecidos como resultado de la propia
observacin o constatacin del tribunal, y
3. Que ellos sean consignados en el acta.
D .5. Informes de peritos:
a) Concepto:
La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de
informe de peritos.
Puede suceder, y la ley se ha puesto en el caso, que el
juez, ya sea por insuficiencia de conocimientos tcnicos en
determinadas materias o porque no est en condiciones de
percibir ciertos hechos corrientes a causa del peligro o
desagrado que la percepcin lleva aparejada (como en el
evento de una autopsia, por ejemplo), o por otras causas, no
se encuentra en condiciones de conocer o apreciar un hecho
por sus propios sentidos. En esta circunstancia est obligado a
recurrir al auxilio de personas especializadas que reciben el
nombre de "peritos".
 320

La prueba pericial responde a la necesidad o, por lo

menos, a la conveniencia de suministrar al juez conocimientos
o aptitudes que no posee y que, sin embargo, le hacen falta
para la acertada resolucin de la causa que conoce.
Se puede definir al perito como un tcnico que auxilia al
juez en la constatacin de los hechos y en la determinacin de
sus causas y efectos cuando media una imposibilidad fsica o
se requieren conocimientos especiales en la materia.
El Cdigo de Procedimiento Civil regula la prueba pericial
en el Libro II, Ttulo XI, prrafo 6, Arts 409 y siguientes, bajo el
nombre "Del Informe de Peritos", y que consiste propiamente
en el dictamen que evacuan los peritos en el desempeo de
sus cargos.
La ley ha reglamentado minuciosamente las calidades
que deben reunir los peritos, los casos en que procede este
medio probatorio, su nombramiento, y la manera como debe
ser hecha la designacin de los peritos.
El conocimiento de esta materia reviste especial
importancia no slo porque es un medio probatorio de til y
gran aplicacin prctica, sino porque las mismas normas que
veremos se aplican al nombramiento de los rbitros y
partidores.
b) Condiciones que deben reunir:
La ley reglamenta en el Art. 413 CPC las condiciones que
deben reunir los peritos.
 321

En primer lugar, la persona que se designe como perito

debe ser hbil para declarar como testigo en juicio; se le
aplican, pues, las reglas de los Arts. 356, 357 y 358 CPC, en
cuanto le sean pertinentes.
En segundo trmino, debe tener ttulo profesional
expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiera est reglamentada por la ley y hay
en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que
puedan desempear el cargo.
Adems, los peritos pueden ser inhabilitados por
cualquiera de las causales de implicancia o recusacin de los
jueces, Arts. 195 y 196 del COT, dado lo dispuesto en el Art.
113 inc. 2 CPC: "Para inhabilitar a los peritos, la parte a quien
pueda perjudicar su intervencin, deber expresar y probar
alguna de las causas de implicancia o recusacin
determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a
aqullos".
Sin embargo, si las partes estn de acuerdo
expresamente, puede servir el cargo de perito alguna persona
que no rena las condiciones que hemos indicado en las letras
anteriores (Art. 413 inc. l CPC); pero esa facultad que la ley
otorga a las partes debe interpretarse racionalmente; as, las
partes, por muy de acuerdo que estuvieran, no podran
designar a una persona absolutamente incapaz para el cargo
de perito.
c) Responsabilidad de los peritos:
 322

Los peritos pueden incurrir en responsabilidad de

carcter civil o criminal.
Respecto de la primera, el Art. 420 CPC establece que si
los peritos no evacuan su informe en el plazo que el tribunal
les ha sealado, pueden ser multados. Este apremio para que
se les aplique multa debe ser solicitado por las partes, dada la
regla de que el proceso funciona por iniciativa de las partes y
no de oficio.
Tambin el perito puede incurrir en responsabilidad
penal. La pena sera la del Art. 209 del Cdigo Penal, o sea,
prestar falso testimonio en causa civil, pues el perito, al
aceptar el cargo, debe jurar desempearlo fielmente; y si al
evacuar su informe comete una infidelidad o falsedad a
sabiendas, incurre en el delito descrito y penado por la
disposicin legal citada.
d) Honorarios del perito:
En el informe que expida el perito tiene derecho a exigir
una retribucin por su trabajo, as como cobrar los gastos en
que haya incurrido. Generalmente lo hace por un otros.
Si el peritaje ha sido solicitado por una parte, la regla es
que sta lo debe pagar; salvo que el tribunal estime necesaria
la medida para el esclarecimiento del asunto, en cuyo caso
debe pagarse por mitades (Art. 411 inc. 2 CPC). Tambin
deben ambas partes pagarlo si ha sido dispuesto por el
tribunal, como una medida para mejor resolver. En los casos
 323

que el peritaje es obligatorio, igualmente debe ser pagado por

mitades.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelve
acerca del pago de las costas en la sentencia (Art. 411 inc. 2
CPC).
El tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr ordenar
que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios del perito (Art. 411 inc. 2
parte final CPC).
En los juicios de mnima cuanta, el informe que evacuen
los peritos es gratuito, dado lo dispuesto en el Art. 720 inc. 1
CPC.
e) Procedencia de este medio de prueba:
La ley ha establecido que el informe de peritos es
obligatorio en ciertos casos para la resolucin del asunto y
que en otros es facultativo para el tribunal ordenar o no este
medio probatorio.
e. 1) Casos en que procede en forma obligatoria:
El informe de peritos procede en forma obligatoria en los
casos a que se refieren los Arts. 409 y 410 CPC, esto es:
1) Cuando la ley ordena que debe orse a peritos, sea
que se valga de esta expresin o de otra que signifique la
necesidad de consultar opiniones periciales; y
2) Cuando la ley ordena que se proceda en juicio
prctico.
 324

Procede, entonces, este medio probatorio en los

siguientes casos, contemplados por distintos Cdigos y leyes:
1) Cdigo Civil: Arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998,
2002, 2006 y 2012;
2) Cdigo de Procedimiento Civil: Arts. 438 N 2, 567,
602, 657, 745 y 865;
3) Cdigo de Comercio: Arts. 133, 134, 208, 209 y 534; y
4) Ley N. 16.271, que fij el texto refundido de la Ley
N. 5.427, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones: Art. 46.
e. 2) Casos en que procede en forma facultativa:
Estn contemplados en el Art. 411 CPC, y ellos son:
1. Cuando hay puntos de hecho para cuya apreciacin se
necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte,
y
2. Cuando sea necesario conocer el derecho referente a
alguna legislacin extranjera.
e. 3) Omisin del informe pericial:
Si el juez puede decretar facultativamente la prctica de
esta diligencia probatoria, indudablemente que no se incurre
en vicio alguno si estima que no es necesario.
Pero cuando el tribunal est obligado a decretarla, y no lo
hace, la sentencia que dicte puede ser anulada, mediante el
recurso de casacin en la forma. La ley no establece
expresamente la sancin, pero ella resulta de diversas
disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. As, el Art.
 325

768 N 9 CPC, seala como causal de casacin en la forma el

haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados
esenciales por la ley, y el Art. 795 N 4 CPC, considera como
trmite esencial la prctica de diligencias probatorias cuya
omisin podra producir indefensin; por consiguiente, si se
omite el informe pericial en los casos que ste es obligatorio,
la sentencia que se dicte es casable, porque se omite un
trmite declarado esencial por la ley y ello produce
indefensin a las partes.
f) Procedimiento:
f. 1) Quien puede pedir el informe de peritos:
El informe de peritos puede decretarse de oficio en
cualquier estado del juicio, pero las partes slo pueden
solicitarlo dentro del trmino probatorio (Arts. 412 y 327 CPC).
Tambin puede ordenarse de oficio por el tribunal, como una
medida para mejor resolver, dado lo dispuesto en el Art. 159
N 4 CPC, e incluso, asimismo, en todos aquellos casos en que
este medio de prueba procede en forma obligatoria.
La resolucin que expida el juez decretando el informe de
peritos, como medida para mejor resolver, es apelable en el
solo efecto devolutivo (Art. 159 inc. final CPC), lo que
constituye una excepcin a la regla general consistente en
que las resoluciones que ordenan la realizacin de medidas
para mejor resolver son inapelables.
f. 2) Objeto:
 326

El informe de peritos no constituye por s mismo un

medio de prueba, porque no est destinado a establecer la
existencia de tales o cuales hechos, sino a ilustrar al tribunal
sobre hechos ya probados por otros medios.
Por regla general, el derecho no puede ser materia de
esta prueba, salvo tratndose de una legislacin extranjera,
en que se puede solicitar.
Los informes en derecho, sobre legislacin nacional,
podran considerarse, sin embargo, como una pericia
extrajudicial, aceptada por la ley (Art. 228 CPC).
f. 3) Nombramiento:
Si el informe de peritos ha sido solicitado por alguna de
las partes y el tribunal ha accedido a este medio probatorio,
debe citar a comparendo, indicando da y hora, para que ellas
concurran a designar el perito.
Esta resolucin debe notificarse personalmente o por
cdula, ya que se dispone la comparecencia personal de las
partes (Art. 48 CPC).
En el da y hora sealados se verifica el comparendo con
la concurrencia de las partes que asistan. Si asisten todas,
deben ponerse de acuerdo sobre los siguientes puntos:
1) Nmero de peritos que deben nombrarse;
2) Calidad, aptitudes o ttulos que deben tener;
3) El punto o puntos materia del informe, y
4) La persona del perito o peritos que se van a designar.
 327

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre los tres

primeros puntos, los fija el tribunal. Tambin lo debe hacer si
no han concurrido todas las partes.
Si no se ponen de acuerdo sobre la persona del perito, el
nombramiento lo hace el tribunal, no pudiendo recaer en tal
caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido
propuestas por las partes (Art. 414 inc. 2 CPC).
Si es el tribunal quien seala los tres primeros puntos
indicados, la resolucin en que lo haga es apelable; pero esa
apelacin no impedir que se proceda a la designacin de los
peritos, ya sea por las partes, si estn de acuerdo, o por el
tribunal, en caso contrario. Slo despus de hecha esta
designacin se llevar adelante el recurso (Art. 414 inc. Final
CPC).
Se presume que no estn de acuerdo las partes, respecto
a la designacin de la persona del perito, cuando no
concurren todas a la audiencia, y en este caso tambin
procede el nombramiento por el tribunal (Art. 415 CPC).
La Corte Suprema ha estimado que no es necesario
cumplir con los requisitos prescritos en los Arts 414 y
siguientes CPC, cuando se trata de nombrar un perito cuya
designacin ha sido ordenada de oficio por el juez, como una
medida para mejor resolver. Se estima que esta jurisprudencia
no se ajusta a la ley, ya que el Art. 414 CPC, al referirse al
nombramiento de peritos, no distingue si ha sido solicitado
por las partes o ha sido ordenado por el juez, como medida
 328

para mejor resolver. Adems, lo que el tribunal puede ordenar

como medida para mejor resolver es el medio probatorio
informe de peritos, por lo cual no hay razn alguna para que
las partes no intervengan en cuanto al nmero de peritos que
deban designarse; la calidad, aptitudes o ttulos que deban
tener; el punto o puntos materia de peritaje, y, por ltimo, en
la designacin de las personas. Dejar estos puntos
nicamente al criterio del tribunal podra perjudicar a las
partes en sus derechos. Finalmente, no se debe olvidar que el
proceso civil funciona a iniciativa de parte: que las medidas
de oficio del tribunal son excepcionales y, por lo tanto, esta
facultad del tribunal debe interpretarse restrictivamente, en el
sentido de que slo puede decretar el medio probatorio
informe de peritos, dejando a las partes en libertad en cuanto
a la designacin de las personas.
Cuando el nombramiento de peritos se hace por el
tribunal, en los casos que procede, ya sea porque las partes
no se han puesto de acuerdo acerca de la persona o no
asisten todas al comparendo, debe ponerse en conocimiento
de ellas dicha designacin para que dentro de tercero da
deduzcan su oposicin, si tienen alguna incapacidad legal que
reclamar contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se
formule oposicin, se entender aceptado el nombramiento
(Art. 416 CPC).
En este plazo de tres das, que es fatal, las partes
pueden objetar el nombramiento del perito practicado por el
 329

tribunal, por carecer ste de alguna de las condiciones que

establece el Art. 413 CPC. En otras palabras, los peritos, en el
plazo sealado, pueden ser tachados al igual que los testigos,
ya que para ser tales es necesario que renan las condiciones
de habilidad de los testigos enjuicio (Art. 413 N 1 CPC), y
puede ser objetado su nombramiento si no tienen ttulo
profesional expedido por autoridad competente, para el caso
de que la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera est
reglamentado por la ley y existan en el territorio jurisdiccional
dos o ms personas tituladas que pueden desempear el
cargo (Art. 413 N 2 CPC).
Dijimos tambin que los peritos pueden ser inhabilitados
por alguna de las causales de implicancia o recusacin de los
jueces, dado lo dispuesto en el Art. 113 inc. 2 CPC; pero
creemos que stas pueden hacerse notar no slo en el plazo
sealado por el Art. 413 CPC, sino asimismo con posterioridad.
"Los incidentes a que d lugar el nombramiento de los
peritos y el desempeo de sus funciones se tramitarn en
ramo separado" (Art. 424 CPC).
f. 4) Aceptacin del cargo:
Nombrado el perito, es necesario notificarle este
nombramiento para que, si quiere, acepte o no el cargo. Sin
embargo, los peritos designados por el tribunal en un juicio de
mnima cuanta estn obligados a desempear el cargo, pues
no pueden excusarse sin causa (Art. 720 CPC).
 330

La notificacin debe ser personal, de acuerdo a lo

dispuesto en los Arts 40 y 417 inc. 2 CPC.
Si el perito acepta el cargo, deber declararlo as,
jurando desempearlo con fidelidad; de esta declaracin, que
deber hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la
notificacin o dentro de los tres das inmediatos, debe dejarse
testimonio en los autos (Art. 417 CPC).
Si se omite el juramento, todo lo actuado por el perito
ser nulo, y su informacin no tendr valor alguno enjuicio;
pero de esta nulidad debe reclamarse mediante los recursos
que la ley franquea, porque no sera posible anular un informe
de peritos una vez que la sentencia recada en el proceso en
que incide el peritaje estmese ejecutoriada, por impedrselo
los efectos de la cosa juzgada.
La jurisprudencia ha establecido que es improcedente el
recurso de casacin fundado en la infraccin del Art. 417 inc.
3 CPC, si al agregarse a los autos el informe pericial, el
recurrente formul una serie de objeciones sin que ninguna de
ellas se fundara en la omisin de las diligencias a que dicha
disposicin legal se refiere, especialmente en orden a la
omisin del juramento, pues ello import aceptacin tcita del
informe relativo a la diligencia que se dijo omitida.
f. 5) Implicancia y recusacin de los peritos:
La ley quiere que los peritos sean lo ms imparciales
posible al dar sus informes; por esa razn, el Art. 113 inc. 2
CPC, permite a las partes que inhabiliten a los peritos por
 331

alguna causal de implicancia o recusacin determinada para

los jueces, en cuanto les sean aplicables; pues las
implicancias y recusaciones son ciertas circunstancias que
hacen perder a los jueces, personal auxiliar de justicia y
peritos su competencia y habilidad para conocer de un asunto
dado, ya que la ley presume que carecen de imparcialidad
para intervenir en l.
Entre las implicancias y recusaciones existen diferencias.
Las implicancias son verdaderas prohibiciones impuestas
a determinadas personas (jueces, personal auxiliar y peritos)
para intervenir en un asunto dado; y como tales prohibiciones,
las personas implicadas tienen la obligacin de declararse de
oficio inhabilitadas, dejando constancia de este hecho en el
proceso. Son de orden pblico, y, por lo tanto, irrenunciables
por las partes. Sin embargo, para el caso especial de los
peritos las partes pueden renunciar a ciertas causales de
implicancia. En efecto, el Art. 413 N 1 CPC, establece que
"salvo acuerdo expreso de las partes, no podrn ser peritos: 1.
Los que sean inhbiles para declarar como testigos en el
juicio", o sea, dicha disposicin permite a las partes designar
peritos, estando de acuerdo, incluso a una persona inhbil
para declarar como testigo enjuicio. Si se comparan las
causales de inhabilidad de los testigos (Arts. 357 y 358 CPC,
aplicables a los peritos) con las de implicancia, sealadas en
el Art. 195 del COT., podemos apreciar que muchas de ellas
son semejantes; as, por ejemplo, la implicancia indicada en el
 332

N 4 del Art. 195 COT., con la inhabilidad del Art. 358 N 2

CPC; la del Art. 195 N 1 del COT., con la del Art. 358 N 6
CPC; etc. Y si las partes, estando de acuerdo, pueden
renunciar a estas causales de inhabilidad, es evidente que
tambin pueden hacerlo con respecto a una causal de
implicancia que quede comprendida dentro de las
inhabilidades de los testigos. De esto resulta que las partes,
de comn acuerdo, pueden renunciar a las implicancias que a
su vez sean causales de inhabilidad de los testigos, dado lo
dispuesto en el Art. 413 CPC; pero en estos casos, en realidad,
no se estara renunciando a la implicancia, como tal
implicancia, sino a una causal de inhabilidad de los peritos,
por permitirlo dicho Art. Las dems causales de implicancia,
las que no son semejantes a alguna inhabilidad, seran
irrenunciables, aplicando las reglas generales acerca de las
implicancias.
En cambio, las recusaciones son meros arbitrios que la
ley concede a las partes para que inhabiliten a un juez, al
personal auxiliar de justicia y peritos en el conocimiento del
asunto.
Las causales de implicancia estn indicadas en el Art.
195 del COT., y las de recusacin, en el Art. 196 del mismo
cuerpo legal.
La oportunidad para pedir la declaracin de implicancia o
recusacin del perito debe ser antes que ste comience a
actuar, siempre que la causal alegada exista ya y sea
 333

conocida por las partes. Si la causal es posterior o no ha

llegado a conocimiento de la parte, deber proponerla tan
pronto tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima
circunstancia, ser desechada la solicitud, a menos que se
trate de una implicancia (Art. 114 CPC).
Las implicancias y recusaciones de los peritos se
reclamarn ante el tribunal que conozca del negocio en que
aqullos han de intervenir (Art. 117 CPC). Debe promoverse
este incidente mediante solicitud escrita, que tiene que
cumplir con ciertas exigencias, establecidas por el Art. 115
CPC:
1) Indicar la causal legal en que se apoya la implicancia o
recusacin;
2) Indicar los hechos que constituyen la causal, debe
tratarse de hechos serios y precisos;
3) Deben acompaarse las pruebas necesarias u ofrecer
acompaar dichas probanzas;
4) La solicitud debe ser aparejada de una boleta de
consignacin a la orden del tribunal, por la suma de un cuarto
de unidad tributaria mensual (Art. 118 inc. 2 CPC), y
5) Debe solicitarse que al perito se le inhiba en el
conocimiento del asunto.
El tribunal, en presencia de esta solicitud, puede adoptar
alguna de las medidas siguientes:
1. Declarar inhabilitado al perito sin ms trmite si la
causal invocada es legal, si los hechos invocados constituyen
 334

la causal indicada y se especifican con la debida claridad, y si

estos hechos constan al tribunal o resultan de los
antecedentes acompaados o que el mismo tribunal ordene
agregar de oficio (Art. 119 CPC);
2. Desechar de plano la solicitud, si la causa alegada no
es legal, o no la constituyen los hechos en que se funda, o si
stos no se especifican debidamente (Art. 119 inc. 1 CPC);
3. Darle la tramitacin de un incidente, que se
substanciar en cuaderno separado, cuando concurren todos
los requisitos, pero los hechos no constan al tribunal o no
aparecen de manifiesto en los documentos acompaados.
f. 6) Como se produce la prueba pericial:
Una vez nombrado el perito y prestado el juramento,
deber indicar dnde va a practicar la inspeccin o el
reconocimiento de la cosa litigiosa. El inciso final del Art. 417
CPC le impone la obligacin de notificar a las partes del da y
hora en que va a practicar la observacin o el reconocimiento
para que concurran si quieren. En la prctica, el perito
presenta un escrito al tribunal indicando el da y la hora que
practicar la inspeccin o reconocimiento, y la resolucin que
recae sobre l se notifica personalmente o por cdula a las
partes. El informe evacuado por el perito sin la citacin previa
a las partes carece de valor legal, y autoriza que se entable
recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia que
se dicte fundada en ese informe.
 335

Indudablemente que esta citacin a las partes debe

verificarse con la anticipacin prudencial suficiente para que
stas puedan hacer uso del derecho de asistir al
reconocimiento.
"Cuando sean varios los peritos procedern unidos a
practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice
para obrar de otra manera" (Art. 418 CPC).
Las partes pueden asistir al acto del reconocimiento y
hacer las observaciones que estimen oportunas. Podrn
tambin pedir que se hagan constar los hechos y
circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarn
parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarn en ellas
presentes (Art. 419 inc. 1 CPC).
De todo lo obrado en el reconocimiento pericial se
levantar acta, en la cual se consignarn los acuerdos
celebrados por los peritos (Art. 419 inc. Final CPC).
f. 7) El informe pericial:
Una vez hecho el reconocimiento, los peritos deben
presentar sus informes, lo que podrn hacer conjunta o
separadamente (Art. 423 CPC).
En ellos deben indicar las conclusiones a las que han
llegado, fundndolas, el objeto de la pericia es ilustrar al
tribunal en las cuestiones de carcter tcnico del caso. Por
consiguiente, el informe debe constar de dos partes: la
exposicin de las diligencias practicadas, indicando las
 336

observaciones formuladas por las partes en el acto del

reconocimiento; y la opinin, fundada, de los peritos.
La ley no establece a qu tramitacin debe sujetarse la
agregacin a los autos del informe pericial. Generalmente se
provee ordenando que se pongan en conocimiento de las
partes para que stas puedan formular las observaciones
pertinentes.
En cuanto al plazo, dice el Art. 420 CPC: "Los tribunales
sealarn en cada caso el trmino dentro del cual deben los
peritos evacuar su encargo; y podrn, en caso de
desobediencia, apremiarlos con multas, prescindir del informe
o decretar el nombramiento de nuevos peritos, segn los
casos".
Discordancia entre peritos, precepta el Art. 421 CPC:
"Cuando los peritos discorden en sus dictmenes, podr el
tribunal disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima
necesario para la mejor ilustracin de las cuestiones que debe
resolver.
"El nuevo perito ser nombrado y desempear su cargo
en conformidad a las reglas precedentes".
O sea, se le aplican las mismas disposiciones antes
sealadas.
Agrega el Art. 422 CPC: "Si no resulta acuerdo del nuevo
perito con los anteriores, el tribunal apreciar libremente las
opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los dems
antecedentes del juicio".
 337

g) Valor probatorio:
El Art. 425 CPC dispone: "Los tribunales apreciarn la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a
las reglas de la sana critica". Por otra parte, el Art. 422 CPC,
refirindose al caso que no haya acuerdo entre los informes
de los peritos establece que "el tribunal apreciar libremente
las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los dems
antecedentes del juicio".
De las disposiciones transcritas ms arriba resulta que el
legislador adopt el sistema de las reglas de la sana crtica
para la apreciacin de la prueba pericial; o sea, el juez al
valorar esta prueba debe tener en cuenta las reglas de la
lgica y de la experiencia.
D. 6. Presunciones:
a) Concepto:
El conocimiento que el juez puede tener de los hechos
podr efectuarse de una manera inmediata o directa o
mediata o indirecta. En la primera eventualidad tenemos la
prueba inmediata o directa, en que el hecho a probar cae bajo
los sentidos del verificador, que en este caso es el juez; y en
la segunda nos encontrarnos frente a la prueba mediata o
indirecta, ya que el juez saca sus conclusiones a travs de un
hecho diverso de aquel que debe probarse. Ser necesaria la
prueba indirecta, porque el hecho no est presente o ha
dejado de existir.
 338

La prueba indirecta se produce, en primer trmino, por el

testimonio, que, si es de una parte, se llama "confesin", y si
es de terceros, "prueba de testigos"; el testimonio, tanto de la
parte como de los terceros, puede producirse tambin en
forma escrita, y, en este caso, el documento donde consta
constituye la prueba instrumental.
Pero este testimonio puede faltar o ser insuficiente; en
tal evento la induccin o deduccin puede fundarse en rastros
que toman el nombre de "indicios" o "presunciones" y que
sirven de punto de partida a la investigacin. Las
consecuencias que de ellos se sacan constituyen las
presunciones, que se llaman "legales" cuando son
preestablecidas por la ley y "judiciales" cuando es el juez
quien las obtiene.
La palabra presuncin se usa con dos significados: para
indicar el objeto que se utiliza para la deduccin o la
deduccin misma que de l se deriva. Esta ltima acepcin es
la que comprende el medio de prueba.
De lo anteriormente expuesto y de lo prescrito en el Art.
47 CC, se puede decir que las presunciones, como medio de
prueba, son las consecuencias que la ley o el tribunal deducen
de ciertas circunstancias o hechos conocidos.
Y presuncin, como objeto que se utiliza para la
deduccin, que tambin se llama indicio, es "todo rastro,
vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho
conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado,
 339

susceptible de llevarnos por va de inferencia al conocimiento

de otro hecho desconocido".
b) Clasificacin:
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1712 inc.1 CC, las
presunciones son:
1) Legales (praesumptiones iuris), y
2) Judiciales (praesumptiones hominis).
La ley permite que el juez aprecie libremente las
presunciones judiciales; no as las legales, que vincula su
apreciacin por medio de sus reglas.
Este vnculo puede ser absoluto, en el sentido de que el
juez deba deducir de la presuncin necesariamente un hecho
determinado; o relativo, en el sentido de que lo deba deducir
slo en cuanto no se proporcione la prueba en contrario.
Segn esto, las presunciones legales se dividen en
presunciones simplemente legales (o relativas,
praesumptiones iuris tantum) y presunciones de derecho
(absolutas, praesumptiones iuris et de iure).
b. 1) Presunciones legales:
Son presunciones legales las que deduce expresamente
la ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos
antecedentes y circunstancias (Art. 47 CC.).
En las presunciones legales la ley no deja al juez la
valoracin de las mismas, sino que ella establece su eficacia y
valor. Para ello, la ley fija el hecho diverso del hecho por
probar y determina que, dado ese hecho, debe entenderse
 340

verificado el hecho por probar y, por tanto, las consecuencias

que de l derivan.
En las presunciones legales, como en toda presuncin,
existen tres elementos: un hecho que sirve de antecedente,
un razonamiento y un hecho que se presume. El legislador
hace el razonamiento y establece la presuncin, pero a
condicin de que se pruebe el hecho, o los antecedentes o
circunstancias, de que habla la ley, en que ella se funda.
Las presunciones legales se clasifican, en presunciones
simplemente legales y presunciones de derecho. Para hacer
esta clasificacin se atiende a si el legislador admite o no
prueba en contrario contra lo que se presume.
1. Si la presuncin admite prueba en contraro, es
simplemente legal (Art. 47 inc. 3 CC.).
2. Si la presuncin es de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba en contrario, supuestos los
antecedentes o circunstancias (Art. 47 inc. final CC.).
Hay que advertir que, al decir la ley que es inadmisible la
prueba en contrario, no quiere significar que no se pueda
aportar prueba para destruir el fundamento de la presuncin.
Lo que la ley no permite es atacar el razonamiento o
demostrar la inexistencia del hecho presumido, pero nada
impide justificar que el hecho que se invoca como
antecedente no existe o no es el que especficamente se
requiere por la ley.
 341

El CC contiene numerosos casos de presunciones

simplemente legales, entre los cuales podemos citar los Arts.
180 inc. 1; 700 inc. 2; 1654 inc. 1; 1739 inc. 1.
La presuncin simplemente legal no es propiamente un
medio de prueba, sino que constituye un caso de inversin de
la carga de la prueba, porque favorece a quien la invoca y
pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario. Sin
embargo, la parte favorecida con la presuncin debe
acreditar, por prueba directa, los antecedentes o
circunstancias que originan la presuncin; por lo que en el
fondo es, ms que una inversin de la prueba, un
facilitamiento de ella, pues no suprime la carga de la prueba,
sino que se limita a hacerla ms fcil.
El CC tambin contiene numerosos casos de presuncin
de derecho, en casos especiales en que el legislador ha
considerado tan evidente la conclusin que se desprende de
ciertos hechos o circunstancias conocidas, que ha negado a
las partes el derecho de probar lo contrario. Para que la
presuncin se entienda de derecho, basta que no se admita
prueba en contrario. No se requieren frmulas sacramentales,
tales como "se presume de derecho", etc. Los principales
casos son los de los Arts 76 y 706 inciso final.
b. 2) Presunciones judiciales:
Son las que deduce el juez de ciertas circunstancias o
antecedentes conocidos, que constan, naturalmente, en el
proceso. El juez, en este caso, es libre para emplear como
 342

prueba cualquier hecho, en cuanto la experiencia le consienta

deducir de l la existencia o inexistencia del hecho a probar.
1. Requisitos: El Art. 1712, inciso final CC establece:
"Las que deduce el juez (las presunciones) debern ser
graves, precisas y concordantes". El juez no es, pues,
enteramente libre para emplear como prueba cualquier
hecho, sino que debe reunir los requisitos que en esa
disposicin se indican, esto es, que sean varias, graves,
precisas y concordantes.
Sin embargo, el Art. 426 inc. 2 CPC, vino a modificar esta
situacin al disponer que "una sola presuncin puede
constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento". Luego, si una sola presuncin puede
constituir plena prueba, es evidente que no es necesario que
las presunciones sean concordantes, ya que slo se puede
hablar de concordancia en el caso de varias presunciones.
De modo que los requisitos para que procedan las
presunciones judiciales son dos:
1. Que sean graves, lo que significa que los antecedentes
de los cuales se deduce la presuncin sean justificados, de tal
naturaleza que hagan sacar la consecuencia casi necesaria
del hecho desconocido que se busca, y
2. Que sean precisas, o sea, que el o los antecedentes
deben referirse precisamente a los hechos que se trata de
 343

probar o justificar. No deben ser susceptibles de aplicarse

indistintamente a varas situaciones; ni deben ser vagos.
2. Procedencia: Se ha discutido si proceden las
presunciones judiciales en los casos en que no se admite
prueba de testigos. Algunos autores sostienen que el juez no
puede servirse de las presunciones, aunque se deje a su
apreciacin, en los casos en que no se admite prueba de
testigos, por cuanto la inverosimilitud engendrada por la falta
de documento es suficiente para excluir lo mismo la prueba
testimonial que la prueba por presunciones, pues sta se basa
en la posibilidad de reconstruir los hechos mediante
deducciones lgicas, infiriendo de hechos conocidos otros
desconocidos, y se apoya en el suceder lgico de ciertos
hechos con relacin a otros.
Sin embargo, se cree que esta doctrina no tiene base
alguna dentro de nuestra legislacin, pues ni el CC ni el CPC la
aceptan. En efecto, el CC ha dispuesto que para que estas
presunciones judiciales sirvan para dar por establecidos los
hechos controvertidos se requiere que sean precisas, graves y
concordantes (Art. 1712 CC), es decir, que tengan una fuerte
posibilidad de verdad, que directamente conduzcan al hecho
controvertido y que no sean contradictorias unas con otras, y
el determinar esto es una cuestin de hecho que corresponde
de manera soberana a los jueces del fondo; adems, es
preciso hacer notar que las presunciones constituyen un
medio de prueba distinto a la testimonial, y a la que no hay
 344

razn alguna de aplicar sus limitaciones, limitaciones que son

de derecho estricto y por lo cual deben aplicarse en forma
restrictiva, esto es, nica y exclusivamente para el caso en
que inciden.
Pero es indudable que si las presunciones se basan
nicamente en declaraciones de testigos, no existiendo en el
proceso otros elementos de juicio para el juez, no podran
considerarse acreditados los hechos controvertidos con esas
presunciones emanadas de los dichos de esos testigos, en los
casos en que la testimonial fuera inadmisible; porque de otro
modo se burlara la intencin del legislador al limitar este
medio probatorio, pues bastara que el juez estimara como
presuncin los dichos de testigos en los casos en que fuera
inadmisible, para dar por acreditado el hecho.
En suma, la prueba de presuncin es admisible, aun en
los casos en que no proceda la testimonial, y aun cuando para
establecer la presuncin se la haya fundado en declaraciones
de testigos, pero siempre que se base, adems, en otros
hechos o antecedentes del proceso.
La jurisprudencia es uniforme al respecto. As, hay
sentencias que han estimado que "no infringe las
disposiciones legales que rechazan la prueba de testigos para
comprobar obligaciones que deban constar por escrito, la
sentencia que las da por establecidas a virtud de
presunciones graves, precisas y concordantes, pues las
presunciones constituyen un medio de prueba diverso de la
 345

testimonial"; que "puede establecerse por este medio la

existencia de los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga ms de doscientos
pesos, ya que las presunciones judiciales son un medio
probatorio admitido en derecho sin limitacin alguna y que no
est comprendido en las limitaciones del Art. 1708 del Cdigo
Civil"; y que "no procede este gnero de prueba (plena)
cuando ella se deriva (nicamente) del dicho de testigos, en
casos que, segn las leyes, es inadmisible la prueba
testimonial".
El Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido en
ciertos casos las condiciones necesarias para que un
determinado medio probatorio tenga valor. Podra drsele el
valor de una presuncin a uno de esos medios de prueba
cuando no rene los requisitos que la ley establece para que
tenga valor? O, dicho en otras palabras: la prueba imperfecta
puede constituir presuncin? Se cree que no hay
inconveniente alguno, pues el juez puede en la sentencia
manifestar que ese antecedente, unido a tal o cual otro, tiene
el valor de presuncin, ya que es soberano para estimarlo as.
c) Base de presuncin:
El Art. 427 CPC prescribe: "Sin perjuicio de las dems
circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposicin
de la ley, deban estimarse como base de una presuncin, se
reputarn verdaderos los hechos certificados en el proceso
 346

por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal

competente, salvo prueba en contrario.
Igual presuncin existir a favor de los hechos
declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes".
Respecto de este Art. la jurisprudencia ha estimado:
1) Que la certificacin de un ministro de fe constituye
una presuncin judicial, que se convierte en plena prueba si
no hay otra prueba en contrario;
2) Que no basta para dar por probado un hecho el
certificado de un ministro de fe acerca de circunstancias que
no se refieren al objeto de la diligencia que fue encargado de
practicar;
3) Que el certificado de un notario, como autorizante de
un documento privado, no tiene ms importancia que la de un
testigo particular muy abonado;
4) Que el certificado del secretario del juzgado hace
plena prueba tratndose de acreditar los hechos relacionados
con las actuaciones del proceso que se hacen bajo su
responsabilidad;
5) Que la presuncin que establece el inciso 2 de este
Art., en favor de los hechos verdaderos declarados en otro
juicio entre las mismas partes, requiere que dicha declaracin
est contenida en una sentencia judicial;
6) que no puede darse en un juicio civil el valor de
presuncin a la declaracin prestada en un juicio criminal por
un oficial del Registro Civil, si dicho seor aparece declarando
 347

como inculpado y, por lo tanto, bajo simple promesa de decir

verdad;
7) que las declaraciones prestadas en un juicio criminal
sobre la forma y condiciones en que se otorg un testamento,
no constituyen ni aun simples presunciones en el juicio civil en
que se persigue la nulidad de dicho testamento, si los hechos
sobre que se ha depuesto no fueron declarados verdaderos en
ese juicio criminal, en el cual, por el contrario, se sobresey
definitivamente por no resultar acreditados esos mismos
hechos que se consideraban por el demandante como
constitutivos del delito materia del proceso, y
8) una cosa es el mrito probatorio de los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe referente a la
presentacin y notificacin de una demanda y otra la eficacia
de una prueba sobre determinados daos y la forma de
producirse.
d) Valor probatorio:
Las presunciones de derecho, no son en doctrina medios
de prueba, ya que los hechos que mediante ellas se dan por
establecidos no admiten la ms mnima discusin. En la
prctica, no obstante, constituyen la ms fuerte de todas las
pruebas, por encontrarnos ante una exclusin de toda otra
prueba destinada a desvirtuar el hecho presumido de
derecho.
Las presunciones simplemente legales tampoco podran
considerarse como un medio de prueba, pues constituyen un
 348

caso de inversin de la misma, o un facilitamiento de ella. Si

la parte perjudicada con la presuncin no destruye sta,
constituye plena prueba de los hechos presumidos.
Las presunciones judiciales, en cuanto a su valor
probatorio, quedan entregadas por entero a la prudencia del
juez que la deduce, y pueden llegar a constituir plena prueba
si renen los caracteres de gravedad y precisin suficientes
para formar su convencimiento, aunque se trate de una sola
presuncin (Art. 426 inc. 2 CPC). El tribunal sentenciador tiene
plena libertad para apreciar la fuerza probatoria de estas
presunciones, sin que el tribunal de casacin pueda revisar el
ejercicio de esa facultad.
E) Materias que no son objeto de prueba:
1.- El derecho: No se prueba el derecho o la ley
imperante en el pas, este conocimiento es presumido por el
legislador por todos los habitantes, como es una presuncin
de derecho, no puede aceptarse prueba en contrario. Sin
embargo existen casos vinculados a la existencia de la norma
legal que constituyendo un hecho requiere ser probado, por
ejemplo si la ley se encuentra vigente o bien derogada, o bien
no haberse cumplido algunos requisitos externos de la ley.
2.- La costumbre: De acuerdo a la doctrina la
costumbre puede ser segn ley, en silencio de la ley y contra
ley. En nuestro sistema jams la costumbre tendr valor
cuando sea contraria a la ley. En materia civil, sabemos que
la costumbre slo puede constituir derecho cuando la ley se
 349

remita a ella, en materia comercial la costumbre constituir

derecho cuando la ley se remita a ella y en segundo caso en
silencio de la ley. En materia penal la regla general es que la
costumbre jams va a constituir fuente del derecho. Existen
diferencias en nuestro sistema entre la costumbre civil y la
comercial. En primer lugar la costumbre constituye derecho
en materia civil cuando la ley se remite a ella y en materia
comercial cuando la ley se remite a ella y en silencio de la ley.
La ley en materia civil no da los requisitos que debe
tener para constituir derecho, en materia comercial el C de
Com., seala expresamente cules son esos requisitos.
Una tercera diferencia es que en materia civil la
costumbre puede probarse por cualquier medio de prueba, y
en materia comercial la costumbre debe ser probada slo por
alguna de las formas y medios que indica el Art. 5 del cdigo
de comercio.
En materia de costumbre para que se entienda tal, debe
estar basada en hechos y son esos hechos los que deben ser
probados, porque se podra llegar a pensar que por aplicacin
del Art. 9 del CC cuando la ley se remite a la costumbre esta
pasa a ser ley, por lo tanto no sera necesario probarla, sin
embargo para concluir que realmente es una costumbre
deben probarse los hechos que la constituyen, por ejemplo la
repeticin uniforme de ciertos actos en el tiempo.
3.- Ley Extranjera: De acuerdo a la doctrina, la ley
extranjera constituye un hecho que debe ser probado en el
 350

proceso ya que no queda comprendida dentro de la

presuncin de conocimiento que slo se aplica a la legislacin
nacional. Nuestro CPC adems lo reconoce expresamente al
establecer que la ley extranjera podr probarse a travs de
informes de peritos (Art. 411 del CPC).
4.- Los hechos Presumidos: Se van a generalizar,
porque dentro de stos encontramos los hechos presumidos
propiamente tales, los evidentes, los hechos notorios, los
hechos negativos, los hechos no controvertidos, los hechos
que no son sustanciales y pertinentes, que en general en
nuestro sistema no requieren ser probados.
a. Los hechos presumidos o propiamente tal:
Presumir significa que a partir de algn hecho conocido se
llega a establecer un hecho desconocido. Existe una base y
un hecho al cual se llega por deduccin lgica.
Los hechos fundantes de una presuncin debern ser
probados, en el caso de la presuncin de derecho establecido
en el artculo 76 del Cdigo Civil, que de la poca del
nacimiento se colige la de la concepcin, habr que probar el
nacimiento y la concepcin.
Se debe probar el hecho que sirve de fundamento a la
presuncin y a partir de la acreditacin del hecho base se
podr concluir de pleno derecho que el hecho presumido, el
cual se tendr como cierto sin que pueden usarse pruebas en
contra. Tratndose de la presuncin simplemente legal la
situacin es similar tambin debe probarse el hecho que sirve
 351

de fundamento a la presuncin, pero como esta conclusin

admite prueba en contrario, la parte que corresponda deber
probar estos hechos contrarios que alega, lo que se hace a
travs de esta presuncin simplemente legal es alterar la
carga de la prueba, debiendo entonces destruirse a travs de
ella el hecho presumido.
b. Los hechos Evidentes: Est fuera del objeto de la
prueba la demostracin de los hechos evidentes, por ejemplo
a nadie se le obligar a probar que durante la noche no hay
luz solar. Se la vincula fundamentalmente al avance de la
ciencia, por eso se dice que es el vinculado al progreso
cientfico y que no requiere ser probado por estar incorporado
al acerbo cultural del juez.
En estos casos el conocimiento del juez suple la prueba
de las partes, e incluso puede estimarse absolutamente
innecesaria cualquier prueba o tentativa de prueba que tienda
a demostrar ese hecho que ya es de conocimiento del juez.
Sin embargo la doctrina ha aceptado que la aparente
exclusin o la exclusin derechamente de la prueba de los
hechos evidentes no constituye una regla rgida que deba ser
tomado en trminos absolutos, por ello se acepta que la parte
que quiera acreditar el hecho contrario al evidente, lo pueda
hacer. Admite prueba en contrario.
c. El hecho Notorio: Tambin quedan fuera del objeto
de la prueba los hechos notorios. Hecho notorio para
Calamandrei es aquel cuyo conocimiento forma parte de la
 352

cultura normal propia de un determinado crculo social en el

tiempo que se produce la decisin. En el antiguo derecho
cannico se recurri al aforismo notoria non exem
probationen, lo notorio no requiere prueba y que segn los
autores no debe probarse en el derecho moderno an a falta
de ley expresa. Sin embargo queda la duda de establecer con
toda precisin si un hecho cumple o no con estos requisitos,
porque el concepto es un poco ambiguo, por ello se seala
que el hecho tiene tres elementos:
1) Se trata de un hecho o de una circunstancia de facto.
2) El acontecimiento forma parte del acerbo cultural de
una comunidad o parte de ella. No es necesario que todos lo
conozcan.
3) Las caractersticas del hecho notorio deben concurrir
al momento que el juez toma su decisin.
Caractersticas:
1) Se trata de un hecho respecto del cual nunca se dio
por la ley o por la doctrina una razn por la cual no deba
probarse.
2) El hecho notorio es esencialmente relativo, vara en el
tiempo y el lugar. Ejemplo bsico y fundamental que el Ro
Loa divide la I y II Regin, pero es un hecho notorio relativo
porque no todos lo saben.
3) Es intrascendente el mayor o menor nmero de
personas que tengan conocimiento del hecho notorio, ya que
basta que se incorpore al patrimonio cultural de un grupo de
 353

personas donde este se ubica y es aceptado pacfica y

desinteresadamente, por ello es importante recurrir a la
fuente de la cultura a la cual se acentu este hecho.
4) Para que se considere un hecho como notorio no es
necesario que exista una relacin directa entre l y el juez que
va a resolver el conflicto, es ms se dice que es
intrascendente que el hecho que se verifique tenga el
carcter de notorio en el lugar donde se va a fallar el asunto,
pero s debe tener el carcter de notorio en el lugar donde
ocurri.
5) Un hecho es notorio cuando se encuentra vinculado a
la cultura de un determinado crculo social y por ello no es
necesario que se rinda prueba alguna al respecto.
6) El hecho notorio requiere una pacfica certidumbre, es
decir, un estado de seguridad intelectual de que el hecho se
produjo, sin necesidad de haber contemplado o percibido por
sus sentidos el hecho o tener un conocimiento acabado del
mismo. En ciertos casos no se aplica esta regla cuando la ley
exige la notoriedad como elemento determinante del derecho,
por ejemplo quien ocupa un estado civil determinado y todas
las menciones similares que contenga nuestro sistema
implican necesariamente probar la existencia o inexistencia
de ese estado. Por ejemplo el hijo que goza de ese estado
civil, desde la perspectiva de la teora bastara que dijera el
estado de ser hijo de su padre, pero evidentemente no es
 354

suficiente, requerir rendir la prueba de todos los hechos que

componen la notoriedad.
7) No es necesario que toda o cada uno de los miembros
de la comunidad conozca efectivamente el hecho, ni siquiera
se exige que sea la mayora, sino que se exige ellos sean
conocidos por cualquier hombre de mediana cultura dentro de
la comunidad en que este hecho se produjo.

El Hecho Notorio en el Cdigo de Procedimiento Civil:

El concepto est tratado tanto en la legislacin procesal
civil como en la penal, es decir, no es solo un concepto
completamente terico.
En primer lugar a propsito de los incidentes el artculo
89 dice: Si se promueve un incidente, se concedern tres
das para responder y vencido este plazo, haya o no
contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin,
si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el
tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo
se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean
de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su
resolucin.
Por lo tanto podramos decir que llegado el caso, si
existen hechos substanciales, pertinentes y controvertidos del
incidente, es posible que el tribunal los resuelva de plano, sin
recibir la causa a prueba. De aqu se concluye por los autores
que el hecho notorio est aceptado en norma procesal civil,
 355

pero Cul es su extensin?, Por qu slo se refiere a l en el

incidente, pero qu pasa con la prueba de la cuestin
principal. Existen dos posiciones:
Para algunos autores el hecho notorio no slo se aplica
en materia de incidentes sino tambin en la cuestin
principal. Adems si est tratado en los incidentes, cuestin
accesoria, stos estn establecidos en el Libro I de
Disposiciones Comunes a Todo procedimiento y por lo tanto a
todo juicio sea principal o accesorio. Tambin por el aforismo
donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin. Si no se debe probar en lo accesorio Por qu
probarlo en lo principal?
Otro argumento es el principio de la economa procesal,
para qu comprobar algo que est en nuestro conocimiento,
para qu desgastar al tribunal y a las partes en probar hechos
que son notorios.
Otros autores tambin sealan que el hecho notorio de la
cuestin principal debe ser probado, dicen que el Art. 89 CPC
no es una disposicin que se pueda aplicar a todos los
procesos, son los incidentes los que son comunes a todo
procedimiento, pero no sus normas las que slo seran
aplicables a los incidentes como tales. Agregan que el hecho
notorio se incorpora al CPC mucho despus de haberse
dictado ste y lo que quiso el legislador era un experimento
de cmo los tribunales iban a tratar el hecho notorio, que
despus se extendera a la cuestin principal, lo que nunca
 356

ocurri, se incluye el hecho notorio. Antes igual haba que

probarlo, por lo tanto rige slo para los incidentes y a ellos se
debe aplicar como experimento.
La tendencia en el pas es que el hecho notorio no se
prueba, en materia penal se encuentra al hecho notorio en
relacin a los hechos materia de la investigacin del Ministerio
Pblico en el Art. 257 CPP respecto de la reapertura de la
investigacin que seala que dentro de los diez das
siguientes al cierre de la investigacin los intervinientes
podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de
investigacin que se hubieren formulado oportunamente y
que el Ministerio Pblico las hubiere rechazado o no se
hubiere pronunciado al respecto, pero el juez no decretar ni
renovar, entre otras, aquellas diligencias que se hubieren
pedido oportunamente, pero que tiene por objeto acreditar
hechos pblicos y notorios.
Tambin se encuentra el hecho notorio, en el Art 276 CPP
respecto de la exclusin de prueba, que seala que el Juez de
Garanta podr ordenar que se excluya aquellas pruebas que
tienen por objeto acreditar los hechos pblicos y notorios.
En el procedimiento civil, fundamentalmente los escritos
de demanda, contestacin, rplica y dplica, las partes se van
a referir a los hechos y es por ello que los hechos notorios
deben emanar de ese perodo del proceso, el tribunal con
posterioridad a la etapa de discusin y conciliacin deber
recibir la causa a prueba y en ella el tribunal debe fijar los
 357

hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos que deben

probar las partes, as si existe controversia de si un hecho es
efectivo o no el tribunal en su resolucin podr incorporar este
hecho si es que estima que requiere prueba por no ser notorio
o podr excluirlo en el caso contrario, en forma tcita o
explicita. Tambin puede reconocerse el hecho notorio
cuando no se encuentran incorporados a la resolucin
respectiva, sin embargo siempre podra quedar la duda a las
partes si para el tribunal es o no efectivamente un hecho
notorio, es decir, si el tribunal dicta su resolucin, recibe la
causa a prueba, fijando los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos.
Tiene que sealar que los otros hechos son notorios o
no?
Hay que resolverlo, porque evidentemente el anlisis de
la prueba lo hace el tribunal al dictar sentencia, esto podra
ser tarde para nuestra pretensin y si haba que probarlo, ya
transcurri el plazo, hay que ser prctico, si no lo incorpora en
los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos se dira
que es notorio, pero Se corre el riesgo de una incertidumbre
de no saber si lo tiene como notorio? Si queda la duda, se
pide al tribunal mediante la reposicin que se lo tome como
hecho sustancial, si lo acepta se incorpora, si no es porque es
notorio.
d. El hecho negativo: Los autores en general sostienen
que los hechos negativos no admiten, ni requieren ser
 358

probados, por lo tanto no son materia de prueba, pero se

pueden analizar como una simple negativa de las
pretensiones de la contraparte o bien la negacin de hechos
aislados. Recordemos que cuando el demandado no contesta
la demanda se encuentra en rebelda, la ley entiende que se
ha opuesto en general a todas las pretensiones del actor. Lo
mismo cuando oponen alegaciones o defensas, en este caso
por aplicacin de las normas civiles, incluye probar las
obligaciones, es decir, las alegaciones que efecta el
demandante deben ser probadas, el demandado no prueba
sus alegaciones o defensas, ya que al negar los hechos,
constituye un hecho negativo.
Con relacin a la negativa de los hechos aislados la
doctrina discute un poco ms, pero ello tampoco puede ser
probado, pero s el hecho positivo contrario.
Cuando un hecho notorio o negacin se transforma en
afirmacin debe probarse tal afirmacin.
e. Los hechos no sustanciales, pertinentes y
controvertidos: que fundan el conflicto, sobre los cuales se
basa el conflicto. El objeto de la prueba est en el sistema
procesal civil claramente establecido en el artculo 318 ya que
indica:
1) Establece con toda precisin que en materia civil el
objeto de la prueba son los hechos pertinentes sustanciales y
controvertidos.
 359

2) Esta norma es la que abre el perodo probatorio a

travs del artculo 318 CPC, cumpliendo lo que aqu se indica,
se inicia el segundo gran perodo en el procedimiento civil,
que es la parte probatoria (o tercera considerando la
conciliacin como segunda).
Art. 318: Concluidos los trmites que deben preceder a
la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del
demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s
mismo los autos y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el
juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma
resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los
cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la
resolucin que ordena recibirla.
3) La resolucin que recibe la causa a prueba, es una
sentencia interlocutoria, establece y ordena la realizacin de
un trmite que es esencial dentro del procedimiento, cual es
la recepcin de la prueba y cuya omisin acarrea un vicio de
nulidad el cual se puede atacar a travs del recurso de
casacin en la forma, de acuerdo al Art. 795 N 3 con relacin
al Art. 768 N 9 del CPC.
Art. 795 En general, son trmites o diligencias
esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios
de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
 360

1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita

por la ley;
2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en
que corresponda conforme a la ley;
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda
con arreglo a la ley;
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin
podra producir indefensin;
5. La agregacin de los instrumentos presentados
oportunamente por las partes, con citacin o bajo el
apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan;
6. La citacin para alguna diligencia de prueba; y
7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la
ley no establezca este trmite.
Del anlisis del expediente de la etapa de discusin el
juez tiene que extraer estos hechos sobre los cuales tiene que
recaer la prueba, sin embargo excepcionalmente se permite
que la prueba pueda rendirse sobre hechos ocurridos con
posterioridad al perodo de discusin y esto es cuando ocurra
un hecho sustancialmente relacionado con algn hecho que
se ventila o bien respecto de hechos verificados y no
alegados, antes de recibirse a prueba la causa, con tal que
jure el que los aduce que slo entonces han llegado a su
conocimiento.
 361

Art. 321: No obstante lo dispuesto en el artculo

anterior, es admisible la ampliacin de la prueba cuando
dentro del trmino probatorio ocurre algn hecho
substancialmente relacionado con el asunto que se ventila.
Ser tambin admisible la ampliacin a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la
causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han
llegado a su conocimiento.
Cules son los hechos pertinentes sustanciales y
controvertidos?
No estn definidos, el legislador no lo dijo. Pero la
jurisprudencia se ha encargado de definir estos trminos: Art.
318 y 327 del CPC, toda la prueba debe basarse en ellos.
Hecho sustancial: Es aquel que integra en forma tan
esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar
resolucin alguna.
Hecho pertinente: Es aquel que sin integrar
esencialmente el conflicto se vincula a este y es necesario
para la resolucin definitiva del rgano jurisdiccional.
La prueba de este hecho no es esencial para resolver el
conflicto pero s ayuda a la dictacin del fallo, lo normal es
que haya una gran vinculacin entre lo pertinente y lo
sustancial, adquiere gran importancia cuando estos hechos se
separan y un hecho pertinente puede no ser sustancial.
 362

El hecho controvertido: es aquel en que existe

discrepancia de las partes, ya sea de su existencia o bien de
la forma en que este acaeci.
F) Apreciacin comparativa de los medios de prueba
F. 1) Eficacia de los medios probatorios:
El orden en que estn enumerados los medios
probatorios en el artculo 341 CPC no indica la precedencia de
los unos con respecto a los otros. Esta precedencia, en orden
a su valor, est ms bien indicada en el estudio particular de
cada uno de los medios probatorios.
El Cdigo de Procedimiento Civil, al tratar en especial el
valor comparativo de los diversos medios de prueba, ha
establecido al respecto algunas reglas que se pueden resumir
en las siguientes:
1. En primer trmino, debe estarse a lo que digan las
disposiciones especiales. En efecto, en muchas partes la ley
dispone que para probar tal cosa debe rendirse tal prueba.
Por ejemplo, una hipoteca se prueba por medio de
escritura pblica y su respectiva inscripcin; la posesin de los
bienes inmuebles, por la inscripcin, en el Registro respectivo,
de su ttulo; as como stos existen numerosos casos. Pero no
se podra probar, por ejemplo, el dominio de un inmueble
inscrito con la prueba testimonial, etc.
2. Las presunciones de derecho estn en primer lugar. Al
estudiar las presunciones, se dijo, que siendo stas de
derecho y acreditados por la parte favorecida por la
 363

presuncin los antecedentes de ella, el caso presumido por la

ley no puede ser destruido. Y no pudiendo destruirse por
prueba en contrario, indudablemente que resulta la ms
fuerte de todas las pruebas, excluyendo a todas las otras para
acreditar el hecho presumido de derecho.
3. Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de
ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que
crean ms conforme con la verdad (Art. 428 CPC). Sin
embargo, no debemos olvidar que la confesin prestada sobre
hechos personales del confesante prevalece sobre las dems
pruebas.
La jurisprudencia ha estimado que al hacer prevalecer
los jueces del fondo el informe pericial sobre los dems
medios probatorios, por tratarse del establecimiento de un
hecho para cuya apreciacin se necesitan conocimientos
especiales de ingeniera, se limitan a ejercer la facultad que al
efecto les confiere ese artculo, para preferir entre dos o ms
pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, la que ms conforme crean a la verdad; y que el
preferir un medio probatorio a otro es facultad propia de los
jueces llamados a establecer los hechos de la causa y de
ndole absolutamente exclusiva, cuyo ejercicio escapa a la
revisin por medio de un recurso de casacin.
F. 2) Oportunidad en que se hace la apreciacin de la
prueba:
 364

El tribunal debe hacer la apreciacin comparativa de los

diversos medios de prueba en la sentencia definitiva. El juez,
en esa oportunidad, debe "hacer la apreciacin
correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas
generales".
La calificacin de la prueba rendida constituye un hecho
de la causa.

3. Trmites posteriores a la prueba:

A) Escrito de observaciones a la prueba:
El artculo 430 CPC establece: "Vencido el trmino de
prueba, y dentro de los diez das siguientes, las partes podrn
hacer por escrito las observaciones que el examen de la
prueba les sugiera".
Como la actividad del tribunal depende del impulso de
las partes, cuando expira el perodo de prueba son las partes
las encargadas de que esta circunstancia conste en el
proceso, por lo tanto deben solicitar que el Secretario del
Tribunal certifique que el perodo de prueba ha expirado, con
eso nace el plazo de 10 das para hacer observaciones a la
prueba.
Con respecto al vencimiento del trmino de prueba, debe
tenerse en cuenta la fecha de la ltima notificacin de la
interlocutoria de prueba, porque se trata de un trmino
comn y deben excluirse los das feriados; y que este trmino
no se suspende en caso alguno.
 365

En este plazo de 10 das de que trata el artculo 430 CPC,

que es fatal, los autos quedan en la secretara del tribunal.
Este plazo para observacin a la prueba no puede
omitirse en el juicio ordinario.
La utilidad de estos escritos de observaciones se advierte
con slo considerar que en ellos el juez encuentra
recapitulados en forma metdica los hechos en que las partes
fundan sus pretensiones, la prueba que a cada uno se refiere
y las razones que se aducen para demostrar el derecho. Pero
ellos no constituyen una pieza fundamental del procedimiento
y su no presentacin no acarrea ningn perjuicio o sancin,
salvo una inferior defensa.
B) Prueba rendida fuera del Tribunal:
El artculo 431 CPC dispone que no ser motivo para
suspender el curso del juicio ni ser obstculo para la
dictacin del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba
rendida fuera del tribunal o no haberse practicado alguna otra
diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal por
resolucin fundada la estime estrictamente necesaria para la
acertada resolucin de la causa. En este caso, la reiterar
como medida para mejor resolver y se estar a lo establecido
en el artculo 159 CPC.
En todo caso, si dicha prueba se recibiere por el tribunal
una vez dictada la sentencia, ella se agregar al expediente
para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere
lugar a sta.
 366

C) citacin a or sentencia:
Art. 432 CPC, no es una citacin propiamente tal, sino
que el juez dicta una resolucin indicando que la causa esta
en etapa de sentencia, que conforme el Art. 433 CPC no se
recibirn mas escritos y esta resolucin es comunicada a las
partes, por lo tanto la resolucin que cita a or sentencia inicia
la etapa de sentencia.

4. Perodo de sentencia:
A) Citacin para or sentencia:
Al estudiar la contestacin de la demanda, se sealo que
el demandado poda allanarse a ella admitiendo la legitimidad
de las pretensiones del actor o reconocer los hechos en ella
planteados, y que en ambos casos el tribunal deba mandar
citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez
evacuado el trmite de la duplica. Adems, igual citacin debe
disponerse cuando las partes pidan que se falle el pleito sin
ms trmite (Art. 313 inc. 2 CPC).
Por otra parte, el artculo 432 CPC establece que vencido
el plazo de 10 das a que se refiere el artculo 430 CPC, se
hayan o no presentado escritos de observaciones sobre la
prueba rendida y existan o no diligencias pendientes, el
tribunal citar para or sentencia. Ella se notifica por el estado
diario. La resolucin que dicte el tribunal citando a las partes
a or sentencia, luego de vencido el plazo para hacer
observaciones a la prueba, es inapelable.
 367

En contra de la resolucin que cite a las partes para or

sentencia slo podr interponerse el recurso de reposicin, el
que deber fundarse en un error de hecho y deducirse dentro
de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser
inapelable.
En cambio, debemos recordar que la resolucin que cite
a las partes para or sentencia luego de evacuada la duplica,
omitiendo la recepcin de la causa a prueba, es apelable por
cuanto explcita o implcitamente niega el trmite de la
recepcin de la causa a prueba (Art. 326 CPC).
Con la resolucin que cita para or sentencia queda
cerrado el debate y la causa en estado de fallo. Despus de la
citacin para or sentencia, ya no se admiten escritos ni
pruebas de ninguna especie (Art. 433 inc. 1 CPC), salvo los
casos de excepcin.
La sentencia definitiva en el juicio ordinario deber
pronunciarse dentro del trmino de 60 das, contados desde
que la causa quede en estado de sentencia (Art. 162 inc. 3
CPC).
Agrega el inciso 4 de la disposicin citada: "Si el juez no
dicta sentencia dentro de este plazo, ser amonestado por la
Corte de Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta
amonestacin no expide el fallo dentro del nuevo plazo que
ella le designe, incurrir en la pena de suspensin de su
empleo por el trmino de treinta das, que ser decretado por
la misma Corte".
 368

Excepcionalmente, el inciso 2 del artculo 433 CPC

permite que una vez citadas las partes para or sentencia se
admitan las siguientes peticiones:
1. Incidentes sobre nulidad de lo obrado (Arts. 83 y 84
CPC). Deben fundarse en vicios que anulan todo el proceso o
en la falta de una circunstancia esencial para la ritualidad o la
marcha del juicio. El juez tambin, dentro de esta etapa
procesal, puede corregir de oficio los errores que observe en
la tramitacin del proceso y tomar las medidas necesarias que
tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento, de
acuerdo con el inciso final del artculo 84 CPC.
La posibilidad de formular el incidente de nulidad de todo
lo obrado por una causa originada durante el transcurso del
juicio luego de citadas las partes a or sentencia se ha visto
notoriamente limitada, al establecer el artculo 83 CPC que "la
nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados
desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de
la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate
de la incompetencia absoluta del tribunal".
2. Puede el tribunal decretar de oficio una o ms de las
medidas para mejor resolver contempladas en el artculo 159
CPC. Es precisamente en esta etapa del proceso cuando el
juez puede hacer uso de las medidas para mejor resolver, ya
que dicho artculo 159 expresa que los tribunales, slo dentro
del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio las
medidas para mejor resolver que les faculta esa disposicin.
 369

Las medidas para mejor resolver que contempla el referido

artculo 159 CPC constituyen una facultad potestativa del
tribunal, de tal manera que si ste prescinde de decretarlas
no se puede afirmar que ha omitido un trmite que la ley
considere esencial, y, por ende, la sentencia no incurre en el
aludido vicio de casacin
3. Puede el actor solicitar alguna o algunas de las
medidas precautorias que contempla el artculo 290 CPC; y
ello es natural y lgico, porque muchas veces la medida
precautoria ser la nica forma de asegurar el resultado de la
accin. De otro modo, si no estuviera contemplada sta
excepcin, el actor, despus de haber recorrido la mayor
parte del camino para obtener el logro de sus pretensiones,
podra verse burlado por un demandado de mala fe.
Adems de los casos sealados por el legislador, con
posterioridad a la citacin para or sentencia es posible
formular las peticiones y realizar las actuaciones siguientes:
1) Impugnar los documentos pblicos, privados y
traducciones de estos si el plazo contemplado para ese efecto
venciere luego de la citacin para or sentencia.
Al efecto, el artculo 433 CPC en su inciso 2, dispone que
"los plazos establecidos en los artculos 342 N 3, 346 N 3 y
347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citacin
para or sentencia, continuarn corriendo sin interrupcin y la
parte podr, dentro de ellos, ejercer su derecho de
impugnacin. De producirse sta, se tramitar en cuaderno
 370

separado y se fallar en la sentencia definitiva; sin perjuicio

de lo dispuesto en el artculo 431".
2) La acumulacin de autos, privilegio de pobreza,
desistimiento de la demanda y conciliacin.
Para los efectos de mantener la continencia o unidad de
la causa y evitar la dictacin de sentencias contradictorias
entre s, se establece que la acumulacin de autos se podr
pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia de
trmino (Art. 98 CPC).
Tambin se establece esa misma oportunidad de
cualquier estado del juicio para los efectos de solicitar el
privilegio de pobreza (Art. 130 CPC), desistirse de la demanda
(Art. 148 CPC) y decretar el trmite de citar a conciliacin
facultativa (Art. 262 inc. Final CPC).
B) Omisin de la citacin para or sentencia:
Si se omite el trmite de la citacin para or sentencia, la
sentencia que se dicte ser nula, por cuanto se ha faltado a
un trmite o diligencia declarado esencial por la ley (Arts. 768
N 9, y 795 N 7 CPC). Esta nulidad debe solicitarse por medio
del recurso de casacin en la forma.

5. Medidas para mejor resolver:

A) Concepto:
Las medidas para mejor resolver son aquellas diligencias
probatorias establecidas en la ley y que puede decretar de
oficio el tribunal, luego de dictada la resolucin citacin para
 371

or sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer alguno de los

hechos que configuran el conflicto, para la adecuada y justa
decisin de ste.
B) Sujeto:
El sujeto a quien corresponde exclusivamente decretar
las medidas para mejor resolver es el tribunal, siendo uno de
los casos en que recibe ms ntida aplicacin, dentro del
procedimiento civil, el principio inquisitivo.
Las partes no tienen derecho alguno para compeler al
tribunal a ordenar la realizacin de una o ms de las medidas
para mejor resolver consignadas en la ley, por lo que las
peticiones que al respecto ellas formulen no podrn ser
consideradas ms que meras sugerencias cuya aceptacin
depende exclusivamente del arbitrio del rgano jurisdiccional.
Ello es as porque el perodo de prueba para las partes se
encuentra establecido en una etapa anterior del
procedimiento y por eso, luego de citadas ellas para or
sentencia, ha precluido su derecho para formular cualquier
peticin que tienda a generar prueba en el proceso.
Por otra parte, la finalidad de estas medidas es permitir
la mejor resolucin del conflicto, misin que se halla
reservada en forma exclusiva al rgano jurisdiccional, siendo
lgica consecuencia de ello que la iniciativa para decretarlas
le corresponda slo a ste.
C) Oportunidad para decretarlas:
 372

La oportunidad para que el tribunal decrete las medidas

para mejor resolver es "slo dentro del plazo para dictar
sentencia" (Art. 159 CPC); esto es, dentro del plazo de 60 das
despus de citadas las partes para or sentencia.
El referido plazo reviste el carcter de legal y se
encuentra contemplado para la realizacin de actuaciones
propias del tribunal, por lo que de acuerdo con el artculo 64
CPC no presenta el carcter de fatal, posibilitando que las
medidas se decreten aun luego de transcurrido ese trmino.
El legislador, con el fin de impedir que el tribunal
determine medidas para mejor resolver ms all del referido
plazo, ha establecido en el inciso 1 del Art. 159 CPC, que "las
que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no
decretadas".
D) Medidas:
Las medidas para mejor resolver que puede decretar el
tribunal se encuentran expresa y taxativamente enumeradas
en el artculo 159 CPC y ellas son:
1) La agregacin de cualquier documento que estime
necesario para esclarecer el derecho de los litigantes. La
procedencia de la diligencia la determina el tribunal y al no
distinguir la ley el documento al cual ella se refiere, puede
recaer la medida sobre documentos pblicos y/o privados y
que se encuentren en poder de las partes o terceros.
 373

2) La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre

hechos que consideren de influencia en la cuestin y que no
resultan probados.
Para que el tribunal decrete la confesin judicial como
medida para mejor resolver se requiere la concurrencia de dos
requisitos copulativos:
a) Que recaiga sobre hechos que sean de influencia en la
cuestin, lo que es apreciado prudencialmente por el tribunal,
y
b) Que recaiga sobre hechos que no resulten probados
en el procedimiento. En este caso nos encontramos con la
particularidad de existir una confesin judicial provocada a
iniciativa del tribunal y no de la contraparte, pero que deber
llevarse a cabo segn el procedimiento establecido en el
artculo 394 CPC.
3) La inspeccin personal del objeto de la cuestin.
4) El informe de peritos.
5) La comparecencia de testigos que hayan declarado en
el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o
contradictorios.
La medida para mejor resolver es muy limitada respecto
de la prueba testimonial, puesto que el tribunal no puede
ordenar la comparecencia de testigos que no hubieran
declarado con anterioridad en el proceso. Adems, con
referencia a los testigos que hubieran comparecido, la
diligencia slo puede tener como objeto que aclaren sus
 374

dichos obscuros o contradictorios en lo que atae a lo

declarado por ellos con anterioridad en el proceso, pero no
hacerlos deponer acerca de hechos nuevos respecto a
aquellos sobre los cuales hubiesen depuesto.
6) La presentacin de cualesquiera otros autos que
tengan relacin con el pleito.
En este caso nos encontramos en presencia de una
prueba documental especial, puesto que los expedientes
entran en la categora de instrumentos pblicos.
Esta medida debe cumplirse de conformidad con lo
establecido en el inciso 3 del artculo 37 CPC. Si la medida
recae sobre un expediente en tramitacin, se cumplir
remitiendo fotocopia del expediente, a menos que se trate de
casos urgentes, cuando el tribunal lo estime necesario por
resolucin fundada, o cuando el expediente tenga ms de 250
fojas o haya imposibilidad de sacar fotocopia en el asiento del
tribunal, pudiendo en tal caso remitirse el original.
Si se hubiere remitido el expediente original, ste
quedar en poder del tribunal que decreta esta medida slo
por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de
autos pendientes.
Adems de estas medidas enumeradas en el artculo
159, el tribunal puede decretar, como medida para mejor
resolver, la remisin de alguna prueba rendida fuera del
tribunal y que no hubiere sido agregada al proceso, o la
 375

realizacin de una prueba pendiente, siempre que lo estime

necesaria para la acertada resolucin de la causa (Art. 431
inc. 1 CPC).
E) Notificacin de la resolucin que las decreta:
La resolucin que se dicte por el tribunal ordenando
medidas para mejor resolver deber ser notificada por el
estado diario a las partes (Art. 159 inc. 3 CPC).
Respecto de los terceros que deben comparecer para la
realizacin de alguna de las medidas decretadas no se ha
establecido norma especial alguna, por lo que a ellos deber
notificrseles por cdula conforme a las reglas generales.
F) Recursos:
Las resoluciones que decreten las medidas para mejor
resolver son inapelables.
Excepcionalmente, procede el recurso de apelacin, el
que deber conocerse en el solo efecto devolutivo, en contra
de la resolucin que dicte el tribunal de primera instancia
disponiendo que se lleve a cabo el informe de peritos como
medida para mejor resolver.
G) Plazo para su cumplimiento:
Las medidas para mejor resolver decretadas por el
tribunal deben cumplirse dentro del plazo de 20 das contados
desde la fecha de la notificacin de la resolucin que las
decrete.
Si la medida para mejor resolver no se lleva a cabo
dentro de dicho plazo, la sancin se contempla en la parte
 376

final del inciso 2 del artculo 159 CPC al prescribir para ese
efecto: "Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se
tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar
sentencia sin ms trmite".
H) Hechos nuevos y trminos especiales de prueba:
Si en la prctica de alguna de las medidas para mejor
resolver aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer
nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podr el
tribunal abrir un trmino especial de prueba, no superior a
ocho das, que ser improrrogable y limitado a los puntos que
el mismo tribunal designe.
En este evento, se aplicar lo establecido en el inciso 2
del artculo 90 CPC, esto es, dentro de los dos primeros das
deber cada parte acompaar una nmina de los testigos de
que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido,
domicilio y profesin u oficio, slo pudiendo examinarse los
testigos que figuren en dicha nmina.
Vencido el trmino de prueba, el tribunal dictar
sentencia sin ms trmite.
En contra de la resolucin que pronuncie el tribunal
dando lugar a la apertura de un trmino especial de prueba es
procedente el recurso de apelacin, el que deber concederse
en el solo efecto devolutivo.

6. Trmino del juicio ordinario en primera instancia:

A) Generalidades:
 377

El modo normal de terminar el juicio ordinario en primera

instancia y, en general, de toda relacin procesal, es la
sentencia definitiva; o sea, el acto por el cual el juez pone
trmino a la litis admitiendo o rechazando las pretensiones del
actor o del demandado, si ha formulado reconvencin; o,
como la define la ley, la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio
(Art. 158, inc. 2 CPC).
Sin embargo, existen otros medios anormales de poner
trmino al juicio ordinario y que son: la conciliacin, el
avenimiento, el desistimiento de la demanda, el abandono del
procedimiento, la transaccin y el contrato de compromiso o
arbitraje. Pero en estos casos siempre la sentencia ser
necesaria, aunque ella slo se limitar a declarar esa
circunstancia, pues en caso contrario no podra fundarse
vlidamente en ella la excepcin de cosa juzgada.
B) Formas de poner trmino al juicio ordinario:
B.1) Forma normal de poner trmino al juicio
ordinario:
1. La Sentencia:
a) Concepto: El fin de todo proceso es la sentencia que
dicta el juez; con ella se define la litis mediante la declaracin
del tribunal que admite o rechaza las pretensiones del actor o
del demandado, si ha formulado ste reconvencin. En ella
se resume la funcin jurisdiccional y por ella se justifica el
 378

proceso, pues, en ste y mediante la sentencia, se hace

efectivo el mantenimiento del orden jurdico. (Alsina)
El artculo 158 inciso 2 CPC, define la sentencia definitiva
como la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio.
b) Condiciones: Dos son entonces las condiciones que
debe reunir:
1. Que la resolucin que el tribunal dicte ponga fin a la
instancia, y
2. Que ella resuelva la cuestin o asunto controvertido.
Porque hay algunas sentencias que ponen fin a la
instancia, tanto en primera como en segunda, y, sin embargo,
no son definitivas, ya que no resuelven el asunto
controvertido, como por ejemplo la resolucin que acoge el
desistimiento de la demanda o la que declara prescrito un
recurso.
Se entiende que una sentencia resuelve un asunto
cuando ella se pronuncia sobre todas las acciones y
excepciones interpuestas por las partes en tiempo y forma
(Art. 170 N 6 CPC).
c) Formalidades de la sentencia definitiva: La ley
determina las formalidades que debe reunir la sentencia
definitiva y ellas se refieren tanto a los requisitos generales de
toda resolucin judicial como a los especiales de ella,
contemplados en el artculo 170 CPC.
 379

En primer lugar, referente a los requisitos generales de

toda resolucin judicial, la sentencia definitiva debe contener:
1. La expresin en letras del lugar y fecha en que se
expide (Art. 169 inc. 1 CPC);
2. Firma del juez o jueces que la dictan o intervienen en
el acuerdo (Art. 169 inc. 1 parte final CPC), y
3. La autorizacin del secretario (Art. 61 inc. Final CPC).
Respecto a los requisitos especiales de la sentencia
definitiva de primera instancia, ellos estn contemplados en el
artculo 170 CPC y en el auto acordado de fecha 30 de
septiembre de 1920 de la Excma. Corte Suprema, sobre la
forma de las sentencias.
Las sentencias definitivas de primera instancia constan
de tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva o
dispositiva.
1. Parte expositiva: En esta primera parte de la
sentencia, el juez hace un resumen de la demanda,
contestacin, rplica y duplica y de los dems trmites del
proceso hasta la citacin para or sentencia. La omisin de
esta parte acarrea la nulidad de la sentencia, que se hace
efectiva por medio del recurso de casacin en la forma (Art.
768, N 5 CPC). Debe contener:
a) La designacin precisa de las partes litigantes, su
domicilio, profesin u oficio (Art. 170 N 1 CPC). Son partes la
que promueve la accin y aquella contra quien se deduce. Su
 380

designacin tiene mucha importancia para los efectos de los

lmites subjetivos de la cosa juzgada.
b) La enunciacin breve de las peticiones o acciones
deducidas por el demandante y de sus fundamentos, y las
enunciaciones de las excepciones o defensas alegadas por el
demandado (Art. 170 N 2 y 3 CPC). El juez debe hacer un
resumen de los hechos expuestos en la demanda y en la
contestacin.
2. Parte considerativa: En esta parte de la sentencia,
el juez aplica el derecho, operacin que comprende tres fases:
la reconstruccin de los hechos; la determinacin de la norma
legal aplicable o, en su defecto, los principios de equidad en
que se funda el fallo; y el examen de los requisitos para la
procedencia de la accin. Tiene importancia para los efectos
de la motivacin de la sentencia, que es la nica manera de
llevar al nimo de los litigantes la conviccin de que han sido
considerados todos los aspectos de la cuestin y tomadas en
cuenta sus respectivas alegaciones. Esta parte debe contener
las enunciaciones indicadas en los N 4 y 5 del artculo 170
CPC:
"4. Las consideraciones de hecho o de derecho que
sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enumeracin de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo".
 381

El auto acordado de la Corte Suprema establece en sus

N 5, 6, 7, 8, 9 y 10, con referencia a la parte considerativa de
la sentencia, lo siguiente:
"5. Las consideraciones de hecho que sirvan de
fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos
sobre que versa la cuestin que debe fallarse, con distincin
de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las partes
y de aquellos respecto de los cuales haya versado la
discusin;
6. En seguida, si no hubiere discusin acerca de la
procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren
justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan
para estimarlos comprobados, hacindose, en caso necesario,
la apreciacin correspondiente de la prueba de autos
conforme a las reglas legales;
7. Si se suscitare cuestin acerca de la procedencia de la
prueba producida, la exposicin de los fundamentos que
deben servir para aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del
establecimiento de los hechos en la forma expuesta en los
prrafos precedentes para los fines consiguientes;
8. Establecidos los hechos, las consideraciones de
derecho aplicables al caso;
9. La enunciacin de las leyes o en su defecto de los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo;
 382

10. Tanto respecto de las consideraciones de hecho

como las de derecho, el tribunal observar al consignarlas el
orden lgico que el encadenamiento de las proposiciones
requiera, y, al efecto, se observar, en cuanto pueda ser
aplicable a los tribunales unipersonales, lo dispuesto en el
artculo 186 del Cdigo de Procedimiento Civil".
3. Parte resolutiva y dispositiva: Es en esta parte
donde el juez pronuncia su fallo y es ella la que produce los
efectos de cosa juzgada. Establece el artculo 170, N 6 CPC:
"Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, contendrn:... 6. La
decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas".
El asunto controvertido est constituido, pues, por todas
las acciones y excepciones hechas valer oportunamente y en
forma.
El artculo 170, en especial su N 6, no es ms que la
ampliacin de un principio bsico de derecho procesal, que se
encuentra consignado en el artculo 160 CPC: "Las sentencias
se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn
extenderse a puntos que no hayan sido expresamente
sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes
manden o permitan a los tribunales proceder de oficio".
 383

B. 2) Formas anormales de poner trmino al juicio

ordinario:
Las formas anormales de ponerle trmino al juicio
ordinario, y, en general, a todo proceso, son: 1. La
conciliacin; 2. El avenimiento; 3. El desistimiento de la
demanda; 4. El abandono del procedimiento; 5. La
transaccin, y 6. El contrato de compromiso o arbitraje.
1. La conciliacin:
a) Generalidades: Est contemplada en el Ttulo II del
Libro II del CPC, artculos 262 al 268.
Actualmente, se contempla el llamado a conciliacin
como trmite obligatorio en todo juicio civil en que sea
admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o
procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, IV
y XVI del Libro III, y siempre que no se trate de los casos
mencionados en el artculo 313 (Art. 262, inc. 1 CPC).
En consecuencia, el llamado a conciliacin por el juez
puede ser un trmite obligatorio o necesario (Art. 262 inc. 1
CPC) o un trmite facultativo (Art. 262, inc. Final CPC).
b) Clasificacin:
1) Conciliacin Obligatoria: Respecto la conciliacin
obligatoria nos remetimos a lo ya visto.
2) Conciliacin Voluntaria:
Establece el artculo 262 CPC que en todo juicio civil, una
vez evacuado el trmite de contestacin de la demanda, el
juez podr en cualquier estado de la causa llamar a las partes
 384

a conciliacin y proponerles bases de arreglo. Slo procede en

primera instancia y no obsta el ejercicio de esta facultad el
llamado a conciliacin obligatorio o necesario.
Excepcionalmente no procede la conciliacin:
1. En el juicio o procedimiento especial ejecutivo por
obligacin de dar, hacer o no hacer, reglamentado en los
Ttulos I, II y III del Cdigo de Procedimiento Civil;
2. En el juicio especial sobre derecho legal de retencin,
reglamentado en el Ttulo III del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil;
3. En el juicio especial sobre citacin de eviccin, que
reglamenta el Ttulo V del Libro III;
4. En los juicios de hacienda, tratados en el Ttulo XVI del
Libro III,
5. En aquellos juicios en que no sea legalmente admisible
la transaccin, y
6. Siempre que no se trate de los casos mencionados en
el artculo 313. Todos estos casos estn contemplados en el
inciso primero del artculo 262.
El llamado facultativo a conciliacin procede en cualquier
estado del juicio (Art. 262), pero nicamente en primera
instancia y luego de evacuado el trmite de contestacin de la
demanda. En la prctica, se le ha dado una interpretacin
extensiva, entendindose que puede llamarse a conciliacin
tanto en primera como en segunda instancia, e incluso en
recursos pendientes ante la Excma. Corte Suprema.
 385

En la prctica, si el juez quiere que las partes lleguen a

un acuerdo, las cita a comparendo; al cual pueden asistir por
s o por apoderado con facultades de transigir. El juez, sin
embargo, puede exigir la comparecencia personal de las
partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados (Art. 264
CPC).
El juez acta como amigable componedor, tratando de
obtener un avenimiento total o parcial en el litigio. Las
opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo
de la causa (Art. 263 CPC). Esta ltima parte de la disposicin
citada es muy importante y necesaria, ya que, de no existir, el
juez no podra llamar a avenimiento ni proponer bases de
arreglo, pues podra ser inhabilitado por prejuzgamiento.
El artculo 266 CPC da al tribunal una facultad que
generalmente no posee: puede ordenar agregar de oficio
aquellos antecedentes y medios probatorios que estime
pertinentes para los efectos de la conciliacin.
La audiencia en la que se verifica la conciliacin puede
suspenderse hasta por media hora para que las partes puedan
deliberar, si ellas lo piden (Art. 265, 1 parte CPC).
Tambin puede el tribunal, si lo estima necesario,
postergar la audiencia para dentro de tercero da, salvo que
las partes acuerden un plazo mayor. De ello debe dejarse
constancia en autos y a la nueva audiencia las partes
concurrirn sin nueva notificacin (Art. 265 parte final CPC).
 386

El artculo 267 CPC establece: "De la conciliacin total o

parcial se levantar acta, que consignar slo las
especificaciones del arreglo; la cual subscribirn el juez, las
partes que lo deseen y el secretario, y se estimar como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".
En el llamado a conciliacin facultativo, si se rechaza la
conciliacin o no se verifica el comparendo, el secretario
deber certificar este hecho, y la causa seguir su curso.
2. El avenimiento:
a) Concepto: El avenimiento es el acuerdo de las partes
para poner trmino a un juicio pendiente, en el cual no tiene
una intervencin activa el tribunal, limitndose stas a
presentarlo para el conocimiento del rgano jurisdiccional.
b) Diferencias: Es importante distinguir el avenimiento
de la conciliacin por la distinta forma de configuracin de un
ttulo ejecutivo respecto de ellos. El avenimiento es ttulo
ejecutivo cuando consta en un acta pasada ante tribunal
competente y autorizada por un ministro de fe o por dos
testigos de actuacin (Art. 434 N 3 CPC). En cambio, el acta
de conciliacin, que debe ser suscrita no slo por las partes,
sino que por el juez y el secretario, se estima como sentencia
ejecutoriada para todos los efectos legales (Art. 267 CPC), y
como tal configura un ttulo ejecutivo contemplado en el N 1
del artculo 434 CPC.
c) Caractersticas: El acuerdo con que las partes ponen
trmino a un juicio tiene el doble carcter de contrato y de
 387

actuacin judicial. Como actuacin judicial, y una vez

aprobado por el tribunal, no puede reclamarse de l, por
haber puesto trmino a la litis, por va incidental, ya que todo
incidente, como cuestin accesoria al juicio mismo, debe
alegarse in limine litis. Como contrato, los defectos de que
puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato
conocimiento. Al aceptar el juez a tramitacin, por la va
incidental, la nulidad y subsidiariamente la resolucin del
convenio por el que las partes haban puesto trmino al juicio,
ha incurrido en un vicio del procedimiento que corresponde al
tribunal de alzada corregir de oficio.
3. El desistimiento de la demanda:
a) Concepto: El desistimiento de la demanda consiste
en el retiro de sta que hace el actor despus de notificado, o
sea, despus que se ha creado la relacin procesal.
Antes de notificarse la demanda puede ella retirarse, sin
que constituya desistimiento, sino lisa y llanamente retiro de
la demanda. Al efecto, establece el artculo 148 CPC: "Antes
de notificada una demanda al demandado, podr el actor
retirarla sin trmite alguno, y se considerar como no
presentada". El retiro de la demanda no produce efecto
jurdico alguno.
Despus de notificada, podr en cualquier estado del
juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del
asunto, y esta peticin se someter a los trmites
establecidos para los incidentes".
 388

b) Efectos: Lo ms importante en el desistimiento de la

demanda es el efecto jurdico que l produce y que est
indicado en el artculo 150 CPC: "La sentencia que acepte el
desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las
acciones a que l se refiera, con relacin a las partes
litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin".
Esto significa que se producen los efectos de la cosa
juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda.
Pero para que ese efecto se produzca es necesario que haya
una resolucin, y que debe encontrarse ejecutoriada, que
acepte el desistimiento. No basta, pues, la sola peticin de la
actora solicitando el desistimiento de la demanda.
Si la demanda ha sido dirigida contra dos o ms
personas, el desistimiento afectar a todas ellas; salvo que se
especifique respecto de quin se desiste.
c) Tramitacin: El desistimiento debe tramitarse como
incidente (Art. 148 CPC). Dentro del plazo de tres das la parte
demandada puede responder oponindose al desistimiento o
bien aceptndolo condicionalmente o en todas sus partes. En
todo caso, si ha habido oposicin, el tribunal resolver si
contina o no el juicio, o en qu forma debe tenerse por
desistido al demandante (Art. 149 CPC).
d) Naturaleza de la resolucin: La resolucin que
acoge el desistimiento es una sentencia interlocutoria, pues
falla un incidente del juicio, estableciendo derechos
 389

permanentes a favor de las partes (Art. 158 inc. 3 CPC).

Contra ella proceden todos los recursos legales.
e) Desistimiento de la accin reconvencional:
Estatuye el artculo 151 CPC: "El desistimiento de las
peticiones que se formulen por va de reconvencin se
entender aceptado, sin declaracin expresa, por el hecho de
proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin
dentro de tercero da despus de notificada. En este caso se
tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin
reservarse para la sentencia definitiva".
4. El abandono del procedimiento:
a) Concepto: Est reglamentado en el Ttulo XVI del
Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
El procedimiento se extingue por el solo transcurso del
tiempo cuando los litigantes no instan a su prosecucin dentro
de los plazos sealados por la ley. Establece el artculo 152
CPC: "El procedimiento se entiende abandonado cuando todas
las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de
la ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar
curso progresivo a los autos".
b) Condiciones: El abandono del procedimiento
requiere la concurrencia de tres condiciones:
1. Procedimiento pendiente;
2. Inactividad procesal, y
3. Tiempo.
 390

c) Efectos: Lo que se pierde con el abandono del

procedimiento no es la accin (pretensin), sino el
procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso. Dice el
artculo 156 CPC: "No se entendern extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes; pero stas
perdern el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirn, sin embargo, con todo su valor los actos y
contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos".
d) Juicios en que procede: Procede, por regla general,
en todos los juicios. Excepcionalmente no se puede alegar el
abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, en los
de divisin o liquidacin de herencias, sociedades o
comunidades (Art. 157 CPC).
e) Hasta qu momento puede declararse
abandonado el procedimiento: Dice el artculo 153 CPC:
"El abandono podr hacerse valer slo por el demandado,
durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa" (inc. 1.).
f) Cmo se hace valer: Puede hacerse valer slo por el
demandado y por va de accin o de excepcin. Se hace valer
por va de accin cuando el demandado pide al tribunal que
se tenga por abandonado el procedimiento, en razn de haber
transcurrido seis meses sin que las partes hayan hecho
gestin alguna para proseguir su accin. Y se hace valer por
 391

va de excepcin cuando, habiendo presentado el actor algn

escrito tendiente a obtener la prosecucin del procedimiento
luego de transcurrido el plazo de seis meses contados desde
la fecha de la ltima resolucin recada en gestin til, el
demandado le opone entonces, como excepcin, el abandono
del procedimiento, alegando que proceden todas las
condiciones para declararlo.
g) Tramitacin: Se tramita como incidente; y la resolucin
que en l incida ser una sentencia interlocutoria, contra la
cual proceden todos los recursos legales, incluso casacin.
5. La transaccin:
a) Concepto: La transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, hacindose concesiones
recprocas.
b) Elementos constitutivos: Siendo la transaccin un
contrato, debe reunir todos los requisitos de los contratos.
Adems de los requisitos comunes a todo contrato, debe
reunir los dos siguientes elementos que le son propios:
1. Existencia o perspectiva de un litigio, y
2. Que las partes se hagan concesiones recprocas.
c) Efectos: De acuerdo con el artculo 2460 del Cdigo
Civil, la transaccin produce los mismos efectos de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La transaccin no produce efecto sino entre los
contratantes (Art. 2461 del C.C.).
 392

La transaccin es un contrato que puede anularse no

slo por las disposiciones contenidas en el ttulo de la
transaccin, sino en conformidad a las reglas generales,
especialmente si adolece de objeto ilcito en cuanto al
contenido de una de sus clusulas.
6. El contrato de compromiso o arbitraje:
a) Concepto: El compromiso es un contrato por el cual
las partes substraen determinados asuntos litigiosos
presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones
ordinarias y los someten al fallo de ciertos rbitros que
designan.
b) Objeto: El objeto del compromiso es derogar el orden
normal de las jurisdicciones, substrayendo la decisin de
ciertos asuntos a los tribunales que corresponden segn la ley
y defirindola a un tribunal arbitral que los propios
interesados establecen.
Por esa razn, entonces, celebrado un contrato de
compromiso entre litigantes, ello implica una renuncia al
conocimiento de las controversias por la autoridad judicial, y
el proceso no puede seguir substancindose ante el tribunal
ordinario que lo conoca.
c) Requisitos: El compromiso, siendo un contrato, debe
cumplir con los requisitos de existencia y validez de todo
contrato:
1. Consentimiento no viciado;
2. Capacidad de las partes;
 393

3. Objeto lcito;
4. Causa lcita, y
5. Solemnidades.
El arbitraje es un contrato solemne, pues debe constar
por escrito (Art. 234 COT).
d) Contenido: El compromiso debe contener,
esencialmente, un acuerdo de voluntades destinado a dar
competencia a ciertos rbitros para que conozcan
determinados asuntos.
Las clusulas esenciales del arbitraje, que no pueden
faltar, porque en caso contrario el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro acto (Art. 1444 del CC.), son:
1. La individualizacin de las partes,
2. El sometimiento de las mismas a la jurisdiccin
arbitral,
3. La determinacin del asunto que se compromete y
4. La designacin del tribunal de rbitros (Art. 234 del
COT.).
e) Efectos: Uno de los efectos que produce el contrato
de compromiso, y el que ms interesa, es el siguiente: si el
asunto que se compromete es materia de un pleito ya incoado
ante jueces ordinarios, ste debe paralizarse en el estado en
que se halla al tiempo del compromiso. Todo acto de
prosecucin del juicio ante el tribunal en que estaba radicado
y la sentencia definitiva que ste pueda dictar, adolecen de
 394

nulidad procesal. Con el contrato de compromiso termina el

juicio.

Captulo II: El Juicio Sumario.

1. Procedencia:
Se encuentra normado en el Libro III del CPC y es un
juicio especial, pero tiene una aplicacin general y una
especial. Esta regulado en los Arts. 680 y siguientes del CPC,
a una generalidad de casos all enunciados.
El juicio sumario es un procedimiento breve y
concentrado, establecido en la ley para resolver asuntos que
requieren de una tramitacin rpida para que su resultado sea
eficaz.
El esquema del juicio sumario ha servido de modelo para
establecer otros procedimientos de tramitacin breve, sin
embargo no se puede confundir, por ejemplo: la tramitacin
de los juicios de arriendo no corresponde a un juicio sumario y
tampoco se puede confundir con la tramitacin de las
querellas posesorias.
Tambin se puede definir como aquel procedimiento
breve y concentrado que de acuerdo a lo expresado en el
articulo 2 del CPC, puede considerarse como extraordinario y
que tiene aplicacin, ya sea general o especial, de acuerdo a
la pretensin que se haga valer, procedimiento que puede ser
declarativo, constitutivo y de condena.
 395

Lo primero que llama la atencin de este concepto, es su

brevedad y concentracin, es decir, el legislador intenta que
la mayor cantidad de actuaciones se realicen en el menor
nmero de actos, por eso el comparendo o audiencia, sirve
para contestar la demanda y llevar a efecto el tramite de
conciliacin y recibir la causa a prueba. La ley indica que este
es un procedimiento verbal, pero en la prctica es escrito,
adems contiene la posibilidad, que previa solicitud de la
parte demandante y dndose ciertos requisitos legales, se
acceda provisionalmente a la demanda.
Es un procedimiento especial que esta reglamentado en
el libro III del CPC, por ello en virtud del Art. 2 del CPC, es su
carcter extraordinario, en oposicin al ordinario.
Art. 680 CPC: El procedimiento de que trata este Ttulo se
aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que
la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin
rpida para que sea eficaz.
Deber aplicarse, adems, a los siguientes casos:
1. A los casos en que la ley ordene proceder
sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma
anloga;
2. A las cuestiones que se susciten sobre constitucin,
ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres naturales
o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;
3. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso
del artculo 697;
 396

(Art. 697CPC: Cuando el honorario proceda de servicios

profesionales prestados en juicio, el acreedor podr, a su
arbitrio, perseguir su estimacin y pago con arreglo al
procedimiento sumario, o bien interponiendo su reclamacin
ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del
juicio.
En este ltimo caso la peticin ser substanciada y
resuelta en la forma prescrita para los incidentes.
Si son honorarios de otras profesiones, que no sean
abogados, se aplica el juicio sumario.)
4. A los juicios sobre remocin de guardadores y a los
que se susciten entre los representantes legales y sus
representantes.
5. Derogado: Ley N 19.968.
6. A los juicios sobre depsito necesario y comodato
precario; (Art. 123 N DO 30.08.2005).
7. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a
que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo
dispuesto en el Art. 2515 del Cdigo Civil.
(En general, las acciones ejecutivas prescriben a los 3
aos, se transforman en ordinarias, segn esta norma, se
establece que en este caso la accin ordinaria se tramita
segn el juicio sumario.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para
las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
 397

La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso

de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
dos.)
8. A los juicios en que se persiga nicamente la
declaracin impuesta por la ley o el contrato, de rendir una
cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 696;
(Es la obligacin de realizar una declaracin de rendir
una cuenta, lo que se persigue es declarar que se debe rendir
una cuenta. La rendicin de cuenta se hace posteriormente,
se puede aplicar en el juicio sumario; pero esto ser en virtud
del inciso I.)
9. A los juicios en que se ejercita el derecho que concede
el Art. 945 del Cdigo Civil para hacer cegar un pozo.
(Este numeral esta prcticamente derogado por el Cdigo de
Aguas.)
10. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles
derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 59 del Cdigo Procesal Penal y siempre
que exista sentencia penal ejecutoriada. (Ley N 20.192, Art.
nico d, DO 26.06.2007)
Se puede aplicar a casos generales, cuando la naturaleza
de la accin deducida requiera rapidez para ser eficaz, la
sentencia ser de condena, constitutiva, declarativa o
absolutoria. Los numerales del 1 al 10, son los casos
especiales en que la ley ordena su aplicacin.
mbito de aplicacin:
 398

a) El procedimiento de aplicacin general se aplica, cada

vez que se cumple con los requisitos, del Art. 680, inciso I, es
decir, en todos aquellos casos en que sea necesario proceder
rpidamente, para que la accin sea eficaz.
b) Tiene aplicacin especial a ciertos y determinados
casos en que la ley expresamente seala, del Art.680, N 1 al
10.
c) Adicionalmente existen ciertas materias establecidas
en el CPC, que tambin se someten al procedimiento sumario,
no obstante que no estn enumerados en el Art. 680 de CPC,
por ejemplo el caso de jactancia del Art.271 del CPC.
La importancia de esta distincin radica en que
cuando se habla del Art. 680 CPC, N del 1 al 10, no se puede
alterar el procedimiento, no puede tramitarse de otra forma
que no sea el procedimiento sumario. Sin embargo, los que
se tramitan de acuerdo al inciso I del mismo articulo, se puede
cambiar el procedimiento, durante su tramitacin, seguir su
continuacin de acuerdo a las reglas del procedimiento
ordinario, de acuerdo a las reglas del juicio ordinario, cuando
existan hechos fundados para ello.
Tambin en el caso de materias que se tramitan por el
procedimiento ordinario, tratando de materias del inciso I,
puede cambiarse su tramitacin a juicio sumario si aparece la
necesidad de aplicarlo.
2. Tramitacin:
Etapas del procedimiento: 1. Demanda.
 399

2. Audiencia o comparendo (ser

determinante si comparece o no el demandado a la audiencia)
3. Auto de prueba.
4. Perodo de prueba.
5. Fallo.
En la tramitacin del juicio sumario se debe distinguir si
comparece o no el demandado.
El inicio de este procedimiento es por demanda. Ahora
bien, previo al juicio sumario podra tambin existir una
medida prejudicial, sea preparatoria, probatoria o precautoria.
Se siguen las normas de distribucin de causas, salvo que
haya medida prejudicial y en este caso conocer el mismo
tribunal ante el cual se solicit la medida precautoria.
El juicio sumario es oral, pero no obsta a que se cumplan
todos los requisitos que la ley establece para la demanda, es
decir, los requisitos comunes a todo escrito, los requisitos del
Art. 254 del CPC y los de la Ley 18.120, sobre comparecencia
en juicio, pero adems se debe indicar tanto en el cuerpo del
escrito como en la parte petitoria que la demanda se tramite
conforme a las normas del juicio sumario.
No basta indicar que se inicia demanda de comodato
precario y se entiende que el tribunal en consecuencia debe
tramitarlo como juicio sumario, si nada se indica se podr
entender que se sigue el juicio ordinario renunciando al
sumario.
 400

Posteriormente se siguen los pasos establecidos en el

Art.683 del CPC.

Artculo 683: Deducida la demanda, citar el tribunal a

la audiencia del quinto da hbil despus de la ltima
notificacin amplindose este plazo, si el demandado no est
en el lugar de juicio, con todo el aumento que corresponda en
conformidad a lo previsto en el artculo 259.
A esta audiencia concurrir el defensor pblico, cuando
deba intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo
juzgue necesario. Con el mrito de lo que en ella se exponga,
se recibir la causa a prueba o se citar a las partes para or
sentencia.
2.1. Comparece el demandado:
Cmo se provee la demanda en juicio sumario? Vengan
las partes a comparendo
La fecha en que se lleve a efecto el comparendo del
quinto da hbil, va a depender del lugar en que sea
notificado, ya que se aplica el aumento establecido en la tabla
de emplazamiento.
A esta audiencia se citar si el juez lo estima necesario o
la ley lo ordena, al Defensor Pblico.
La resolucin que cita al comparendo adems debe
indicar la hora en que se llevar a efecto.
Una prctica que se lleva a cabo en los tribunales de
justicia, se refiere a que el comparendo el demandante debe
 401

ratificar en todas sus partes la demanda, podra adems

aclarar algunos aspectos de la demanda, pero no modificarla
e lo substancial, una vez ratificada la demanda, cuestin que
es mera costumbre, ya que la ley no establece este trmite,
adems no es necesario, la parte demandada debe contestar
la demanda en forma verbal, pero el legislador dej abierta la
posibilidad que se conteste la demanda en forma escrita, en
la prctica as se lleva a efecto.
Artculo 682 CPC: El procedimiento sumario ser verbal;
pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones
que se formulen.
El tribunal llama a conciliacin, que tiene las mismas
formalidades del Art. 262 y siguientes CPC, en el cual el juez
tiene una participacin activa, sin inhabilitarlo para dictar
sentencia posteriormente.
En cuanto a los incidentes, debern promoverse y
tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta, de tal forma
que la sentencia definitiva deber pronunciarse adems de la
cuestin principal, sobre stos.
Artculo 690 CPC: Los incidentes debern promoverse y
tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia
definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los
 402

incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o

incompatibles con aqulla.
Se pueden oponer tambin excepciones dilatorias a la
demanda, evidentemente, tambin excepciones perentorias,
pero todas deben oponerse necesariamente en la misma
audiencia.
Se presenta duda de si es posible que el demandado
interponga demanda reconvencional. La reconvencin se
encuentra establecida en el juicio ordinario de mayor cuanta,
siendo este juicio supletorio al juicio ordinario y como la ley no
lo impide, sera aplicable. Otro sector de la doctrina postula
que no es posible reconvenir al actor, porque no hay
oportunidad para hacerlo, ya que no se establece ninguna
oportunidad procesal para tramitar la reconvencin, ya que si
se efecta la reconvencin en la audiencia, debe contestar de
inmediato, lo que vulnera el principio de bilateralidad de la
audiencia y dejara a la parte en la indefensin. Agregan los
autores que las normas en la que la ley regula el juicio
sumario, en ningn caso hace mencin a la reconvencin, por
ltimo para que proceda la reconvencin, es fundamental que
exista el trmite de la rplica y la dplica, el cual no es
procedente en el juicio sumario. Hay un argumento que est
en la ley 18.101, ley de arrendamiento de predios urbanos.
En el Art.3, el legislador establece que se aplica el
procedimiento sumario, con algunas modificaciones, una de
ellas es que procede la reconvencin, del texto se desprende
 403

que esta norma modifica el juicio sumario, haciendo

procedente la reconvencin, ya que antes no lo contemplaba.
En definitiva existen ms argumentos que indican que no
procede la reconvencin.
Terminado el comparendo, con su asistencia del
demandado, el tribunal debe:
a) Recibir la causa a prueba o,
b) Citar a las partes a or sentencia.
En prctica al final del comparendo, no se recibe la causa
a prueba, ni se cita a las partes a or sentencia, estas
actuaciones quedan postergadas para una instancia posterior.
Se debe notificar por cdula la resolucin que recibe la
causa a prueba, en el juicio sumario, pero la prueba se rendir
en la forma y plazo establecida para los incidentes. Art.686
del CPC.
Artculo 686 CPC: La prueba, cuando haya lugar a ella, se
rendir en el plazo y en la forma establecidas para los
incidentes.
El plazo para rendir la prueba es el establecido para los
incidentes, dentro de los dos primeros das debe presentarse
la lista de testigos. En este procedimiento se establece que la
lista de testigos debe presentarse dentro de 2do da y la
reposicin del os puntos de prueba tiene un plazo de 3 das
para interponerse y como sabemos el trmino probatorio
comienza a correr desde la notificacin de la resolucin que se
pronuncia sobre la ltima solicitud de reposicin de los puntos
 404

de prueba, en estas circunstancias, si se pasa el plazo de 2

das para presentar la lista de testigos, se puede presentar
reposicin dentro de 3ro da, renaciendo el plazo para
presentar la lista de testigos.
Si alguna de las partes solicita diligencias probatorias
fuera del lugar del juicio, el tribunal por resolucin fundada
podr ampliar el trmino probatorio por el nmero de das que
estime necesario, sin que en ningn caso pueda exceder en
total de 30 das.
Vencido el trmino probatorio, el tribunal citar de
inmediato a las partes a or sentencia. Art. 687 y 688 CPC.
Adems las resoluciones que se dicten en el juicio sumario
deben dictarse a ms tardar dentro de 2do da y la sentencia
definitiva, dentro de los 10 das siguientes en que se cit a las
partes a or sentencia.
Artculo 687 CPC: Vencido el trmino probatorio, el
tribunal, de inmediato, citar a las partes para or sentencia.
Artculo 688 CPC: Las resoluciones en el procedimiento
sumario debern dictarse, a ms tardar, dentro de segundo
da.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los
diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit a las
partes para or sentencia.
2.2. No comparece el demandado:
 405

Presentada la demanda se citar a comparendo dentro

de quinto da y el demandado no se presenta, se realizar la
audiencia en su rebelda.
La audiencia se desarrolla de la siguiente manera:
El demandante ratifica su demanda y el tribunal tiene
por contestada la demanda en rebelda del demandado, luego
el tribunal puede recibir la causa a prueba o puede terminar el
comparendo y dejar esa decisin para ms adelante.
El Art. 684 CPC, permite que el demandante solicite que
el tribunal acepte provisionalmente la demanda o acceda
provisionalmente a la demanda
Art. 684 CPC: En rebelda del demandado, se recibir a
prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento
plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la
demanda.
En este segundo caso, podr el demandado formular
oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su
notificacin; y una vez formulada, se citar a nueva audiencia,
procedindose como se dispone en el artculo anterior, pero
sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo
decretado con esta calidad, ni se altere la condicin jurdica
de las partes.
Los requisitos que deben concurrir para que el tribunal
acceda provisionalmente a la demanda son los siguientes:
1. Que el demandado este en rebelda.
 406

2. Que existan fundamentos plausibles, es decir, el

demandante debe argumentar adecuadamente su solicitud al
tribunal; y adems deber presentar al tribunal antecedentes,
como documentos pblicos o privados u otros antecedentes.
Se pueden dar dos situaciones:
1. Si el tribunal rechaza la peticin, se puede esperar la
decisin del juez en la sentencia definitiva, o se puede apelar
y esta apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. Art.
691 inc. 2 CPC.
2. Si el tribunal accede provisionalmente a la demanda lo
resolver en el comparendo.
En este caso el demandado puede formular oposicin
dentro del plazo de 5 das, presentada la oposicin, el tribunal
lo provee citando a las partes a un nuevo comparendo que se
fija para el quinto da hbil, pero no se suspender el
cumplimiento provisional decretado.
En este 2do comparendo el demandado no puede
contestar la demanda, ya que eso se hizo en el 1er
comparendo y l quedo en rebelda.
Este 2do comparendo termina con la decisin del juez de
mantener o revocar su decisin de acceder provisionalmente
a la demanda y luego de ello se recibir la causa a prueba. La
tramitacin posterior es la misma que la ya mencionada.
3. Particularidades:
3.1. La sustitucin del procedimiento:
 407

Es una institucin que permite transformar un juicio que

se inicio como sumario seguir tramitndolo como juicio
ordinario, o a la inversa transformar un juicio que se inicio
como ordinario proseguirlo como sumario.
Art. 681 CPC: En los casos del inciso 1 del artculo
anterior, iniciado el procedimiento sumario podr decretarse
su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si
existen motivos fundados para ello.
Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podr
continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la
necesidad de aplicarlo.
La solicitud en que se pida la substitucin de un
procedimiento a otro se tramitar como incidente.
a) Sustitucin de un juicio sumario a juicio
ordinario: Solo procede cuando se ha iniciado el juicio
sumario por aplicacin del Art. 680 inc. 1 CPC, es decir, los
casos en que en general la accin deducida requiera por su
naturaleza una tramitacin rpida para que su sea eficaz.
Por regla general solicitar esta sustitucin el
demandado y su peticin se tramitar como incidente.
El cdigo exige que esta sustitucin procede si existen
motivos fundados para ello.
b) Sustitucin de un juicio ordinario a juicio
sumario: En este caso podr pedirlo cualquiera de las partes,
su peticin se tramitar como incidente y el juez lo decretar
 408

si es que aparece la necesidad de proseguir el juicio como

sumario.
Esta necesidad no esta determinada legalmente se
atiende a la jurisprudencia.
3.2. Caractersticas del juicio sumario:
1) Es un procedimiento rpido y concentrado, se han
reducido los actos al menor numero posible, tambin los
plazos en que dichos actos deben desarrollarse son breves,
por ejemplo la prueba se rige de acuerdo a las reglas de los
incidentes, es decir, el trmino probatorio es de 8 das. La
sentencia definitiva debe dictarse en el plazo de los 10 das
siguientes a la fecha de la citacin a las partes a or sentencia.
Art. 687 y 688 del CPC.
Art. 687 CPC: Vencido el trmino probatorio, el tribunal,
de inmediato, citar a las partes para or sentencia.
Art. 688 CPC: Las resoluciones en el procedimiento
sumario debern dictarse, a ms tardar, dentro de segundo
da.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los
diez das siguientes a la fecha de la resolucin que cit a las
partes para or sentencia.
2) Puede ser un procedimiento declarativo, constitutivo o
de condenada.
3) Recibe aplicacin el principio de la concentracin, por
ejemplo en la audiencia fijada por el tribunal debe contestarse
la demanda y promoverse todos los incidentes, adems en la
 409

sentencia definitiva, se deben resolver todas las cuestiones o

incidentes que se hayan solicitado en el procedimiento. A
menos que se trate de una resolucin de previo y especial
pronunciamiento. Art. 690 del CPC.
Art. 690 CPC: Los incidentes debern promoverse y
tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con la
cuestin principal, sin paralizar el curso de sta. La sentencia
definitiva se pronunciar sobre la accin deducida y sobre los
incidentes, o slo sobre stos cuando sean previos o
incompatibles con aqulla.
4) Recibe aplicacin el principio de la oralidad. En el Art.
682 del CPC, establece que el procedimiento sumario ser
verbal, sin embargo a continuacin agrega que las partes
podrn, si quieren, presentar minutas escritas en que se
establezcan los hechos invocados y las peticiones que se
formulen.
Art. 682 CPC: El procedimiento sumario ser verbal; pero
las partes podrn, si quieren, presentar minutas escritas en
que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que
se formulen.
5) Procede el cambio de procedimiento cuando se aplica
el inciso I del Art. 680 del CPC. No procede el cambio cuando
se trata de los casos enumerados en el inciso II del mismo
artculo.
 410

6) en este procedimiento es posible solicitar que el

tribunal acceda provisionalmente a la demanda antes que se
dicte el fallo. Art. 684 del CPC.
7) Procede la citacin a parientes de acuerdo al Art. 42
del CC, contenida en el Art. 689 del CPC, debi quedar
contemplado en el juicio ordinario, ya que la citacin a
parientes se utiliza en una gran cantidad de juicios no
contenciosos. Art. 689 del CPC.
Art. 689 CPC: Cuando haya de orse a los parientes, se
citar en trminos generales a los que designa el artculo 42
del Cdigo Civil, para que asistan a la primera audiencia o a
otra posterior, notificndose personalmente a los que puedan
ser habidos. Los dems podrn concurrir aun cuando slo
tengan conocimiento privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedir
informe verbal sobre los hechos que considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos
parientes cuyo dictamen estime de influencia y que residan
en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar
que se les cite determinadamente.
Art. 42 CC: En los casos en que la ley dispone que se oiga
a los parientes de una persona, se entendern comprendidos
en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos
de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines.
 411

"Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los

colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco.
Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos,
verbalmente, en la
forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento."
8) La apelacin se encuentra regulada en el Art. 691 del
CPC.
Art. 691 CPC: La sentencia definitiva y la resolucin que
d lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2 del
artculo 681, sern apelables en ambos efectos, salvo que,
concedida la apelacin en esta forma, hayan de eludirse sus
resultados.
Las dems resoluciones, inclusa la que acceda
provisionalmente a la demanda, slo sern apelables en el
efecto devolutivo.
La tramitacin del recurso se ajustar en todo caso a las
reglas establecidas para los incidentes.
La regla general en este procedimiento en que las
apelaciones se concedan en el solo efecto devolutivo, con
excepcin de la sentencia definitiva y aquella que acceda al
cambio de procedimiento establecido en el articulo 681 del
CPC. A menos que la apelacin concedida en ambos efectos
eluda los resultados del juicio.
Art.194 del CPC.
 412

Artculo 194 CPC: Sin perjuicio de las excepciones

expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin
slo en el efecto devolutivo:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en
los juicios ejecutivos y sumarios;
2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre
ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas
precautorias;
5. De todas las dems resoluciones que por disposicin
de la ley slo admitan apelacin en el efecto devolutivo.
Si la ley nada dice, se entiende que la apelacin se
concede en ambos efectos., en cuanto a la apelacin, el
Art.192 establece una competencia ampliada para conocer y
fallar este recurso, ya que a peticin de parte puede
pronunciarse la Corte de Apelaciones, sobre todas las
cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para
ser falladas en definitiva, an cuando no hayan sido resueltas
en el fallo apelado.
Artculo 692 CPC: En segunda instancia, podr el tribunal
de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de
apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido
en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no
hayan sido resueltas en el fallo apelado.
 413

Captulo III: El cumplimiento de Resoluciones Judiciales.

1. Resoluciones de los tribunales chilenos:
1.-Facultad de Imperio:
En el ordenamiento jurdico chileno, la facultad de los
tribunales de hacer cumplir o ejecutar las resoluciones
dictadas por ellos recibe el nombre de imperio, el que se
encuentra consagrado en el Art. 73 de la CPR, el que en su
inciso 1 dispone que la facultad de conocer las causas civiles
y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley, agregando los incisos siguientes que, para ejecutar las
resoluciones los tribunales podrn impartir rdenes en forma
directa a la fuerza pblica y, adems, que la autoridad
requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial.
a) Titular de la accin para pedir el cumplimiento:
Quien pretenda el cumplimiento debe exigir o ejercitar la
accin de cosa juzgada (Art. 176 CPC). Aquel en cuyo favor se
dict la sentencia (los tribunales no hacen cumplir de oficio).
b) Requisitos de procedencia de la accin de cosa
juzgada:
Debe tratarse de una resolucin firme o ejecutoriada o
que cause ejecutoria. (Art. 174 CPC). Cuando se trata de un
decreto o auto lleva en s la orden de cumplirse, el problema
se da en las sentencias interlocutorias y definitivas.
Que la prestacin sea actualmente exigible, no est
sujeta a modalidades.
 414

Solicitud o peticin del titular pidiendo el cumplimiento.

(Art. 176, 233 y 237 CPC).
2.-Resoluciones que pueden cumplirse:
El CPC reconoce la existencia de cuatro tipos de
resoluciones, los decretos, autos, sentencias interlocutorias y
sentencias definitivas. Para que estas resoluciones puedan ser
susceptibles de cumplirse o ejecutarse, requieren encontrarse
ejecutoriadas o al menos causar ejecutoria.
Conforme al Art. 174 CPC, una resolucin se encuentra
firme o ejecutoriada en los siguientes casos:
a) Desde el momento en que ha sido notificada a las
partes, cuando no procede en su contra recurso alguno;
b) Cuando procediendo en contra de esa resolucin algn
recurso, transcurren los plazos establecidos por la ley para su
interposicin, sin que ellos sean deducidos;
c) Cuando habindose interpuesto algn recurso en
contra de esa resolucin, l ha sido resuelto y se notifica a las
partes la resolucin del tribunal inferior que la ordena cumplir;
es decir, el llamado "cmplase".
Por otra parte, las resoluciones causan ejecutoria en
aquellos casos en que, no obstante encontrarse pendientes
los plazos para interponer recursos o en que, habindose
deducido stos aun no han sido resueltos por el tribunal
superior, la ley en forma expresa seala que pueden
cumplirse de inmediato. Es decir, una resolucin causa
 415

ejecutoria cuando no obstante existir recursos pendientes la

ley dispone que puede cumplirse de inmediato.
3.-Necesidad del cumplimiento forzado de la
resolucin:
Desde otro punto de vista, hay que tener presente que la
sola circunstancia de que se dicte una resolucin, no
necesariamente requiere de un cumplimiento forzado de la
misma, existiendo los siguientes casos en que ello no es
necesario:
a) Casos en que se cumplen simplemente a travs del
trmite procesal que ellas disponen: por ejemplo, un decreto
que ordena evacuar un traslado, se cumplir ya sea
evacuando la parte ese traslado o dejando transcurrir el plazo
correspondiente sin hacer nada, es decir, en rebelda.
b) Resoluciones como las meramente declarativas de un
derecho, que no requieren de un trmite posterior para su
cumplimiento;
c) Por ltimo, puede suceder que la resolucin sea
cumplida voluntariamente por la persona obligada a ello, caso
en el cual tampoco ser necesario el cumplimiento
compulsivo.
4.-Tribunal competente: (Arts. 231, 232 y 233 CPC;
113 114 COT)
La norma general, conforme a lo dispuesto en el Art. 231
inciso 1, es que el tribunal competente para conocer del
cumplimiento de una resolucin judicial es aqul que conoci
 416

del asunto en primera o nica instancia, sea que el tribunal

superior haya mantenido su resolucin o la haya cambiado o
revocado.
Excepciones:
a) Los tribunales que conocen de los recursos de
apelacin, casacin y revisin, ejecutarn los fallos que ellos
mismos dicten para la tramitacin o sustanciacin de esos
recursos y tambin podrn ordenar el pago de las costas
adeudadas a los funcionarios que hayan intervenido en ellos;
b) Cuando la ejecucin de una sentencia definitiva haga
necesario la iniciacin de un juicio ejecutivo, ste podr
deducirse ante el mismo tribunal que dict la sentencia que
se trata de cumplir en primera o nica instancia o ante el
tribunal competente conforme a las reglas generales, a
eleccin del ejecutante.
5.- Formas de cumplir las resoluciones judiciales:
El CPC seala diferentes formas de cumplir
compulsivamente las resoluciones judiciales, efectuando para
ello el siguiente distingo:
a) Ejecucin de sentencias definitivas:
1. Ante el mismo tribunal que la dict:
Si el cumplimiento se solicita dentro del plazo de un ao
desde que la ejecucin se hizo exigible: en este caso deber
aplicarse el procedimiento ejecutivo especial que contemplan
los Arts. 233 y siguientes del CPC, procedimiento que se
conoce con el nombre de ejecucin incidental.
 417

Si el cumplimiento se solicita despus de vencido el

trmino de un ao y la sentencia es de aquellas que ordenan
el pago de prestaciones de dar, hacer o no hacer,
corresponder aplicar las normas del procedimiento ejecutivo
ordinario, con la particularidad de que en l no se podrn
hacer valer excepciones que hayan podido alegarse en el
juicio declarativo anterior.
2. Ante tribunal diverso:
Si el que obtuvo una sentencia favorable en juicio
declarativo opta por perseguir el cumplimiento de ella ante un
tribunal diferente a aqul que la dict en primera o nica
instancia y que sea competente conforme a las normas
generales, deber deducir su demanda conforme a las reglas
del juicio ejecutivo ordinario, no pudiendo tampoco en este
caso alegar excepciones que debi hacer valer en el juicio
declarativo. Este procedimiento se aplicar tanto si se solicita
el cumplimiento de la sentencia antes o despus del ao en
que la ejecucin se hizo exigible, toda vez que la ejecucin
incidental slo procede ante el tribunal en el que se dict la
sentencia que se desea cumplir.
b) Ejecucin de otras resoluciones: (Art.238 CPC)
Cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no
comprendidas en los Arts. 233 a 237 CPC, corresponder al
juez de la causa dictar las medidas conducentes a ello,
pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una
UTM o arresto de hasta dos meses, determinados
 418

prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir ese

apremio.
c) Ejecuciones especiales:
1. Segn lo sealado en los Arts. 233 inc. 1 y 235 inc. 1
CPC, en todo caso, si la ley ha sealado alguna forma especial
de cumplir una sentencia, habr de estarse a los que las
normas especiales establezcan.
2. En los juicios de hacienda:
Es decir en los juicio en que el Fisco tiene inters;
entonces si el Fisco es condenado al pago de una prestacin,
el Art. 752 CPC seala que la sentencia deber ser cumplida
por la autoridad correspondiente dentro del plazo de 60 das
de que reciba el oficio del tribunal adjuntndole copia de la
sentencia en referencia con certificado de encontrase
ejecutoriada. 3. Sentencias que ordenan pago de
prestaciones peridicas: (Art. 236 CPC).
En estos casos, si el deudor retarda el pago de dos o ms
pensiones, el juez podr compelerlo a prestar seguridades
para el pago, como por ejemplo convertir las prestaciones en
intereses de un capital que se depositar para esos efectos en
un banco, capital que ser restituido al deudor cuando cese la
obligacin.
La peticin que se formule en el sentido indicado se
somete a los trmites de incidente.
4. Reclamaciones de obligados a restituir un bien raz o
mueble: (239 CPC)
 419

Las reclamaciones que el obligado a restituir alguno de

estos bienes tenga derecho a deducir en razn de
prestaciones a que est obligado el vencedor y que no ha
hecho valer en el proceso en el que se dict la sentencia que
se trata de cumplir, se tramitarn en forma incidental, con
audiencia de las partes, sin interrumpir el cumplimiento de la
sentencia, salvo que la ley disponga lo contrario, como por
ejemplo cuando existe derecho legal de retencin.
5. Quebrantamiento de resoluciones: (240 CPC)
Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad para
decretar las medidas encaminadas a dejar sin efecto todo lo
que se haga en contravencin a lo ejecutado.
Por otra parte, el que quebrante lo ordenado cumplir,
ser sancionado criminalmente con pena de reclusin menor
en su grado medio a mximo.
6. Otras formas de cumplir las resoluciones: (238 CPC)
Cuando se trate del cumplimiento de otras resoluciones,
corresponder al juez de la causa determinar las medidas
conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto
imponer multas que no excedan de una UTM o arresto de
hasta dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.
6.- Procedimientos especiales de cumplimiento:
Hay ciertas sentencias que se dictan en algunos
procedimientos especiales y que tienen ciertas reglas
especiales para su ejecucin. Tienen estas caractersticas:
 420

En los juicios de mnima cuanta, Arts.773 y sgtes. CPC

En los juicios de desahucio y especiales del contrato de
arrendamiento, que se cumplen de acuerdo al Art. 595 CPC.
En los juicios de hacienda, cuyo procedimiento lo indica
el Art. 752 CPC.
En los juicios arbitrales, segn los Arts. 635 y 643 CPC.
a) Sentencias dictadas en juicios de
arrendamiento:
Estos procedimientos son varios segn sea la naturaleza
de la accin que se intenta en esos juicios. De acuerdo a esto,
las sentencias que dan lugar al desahucio o que ordenan la
restitucin del inmueble arrendado, se les aplica el
procedimiento del Art. 595 CPC.
Segn esta disposicin si, ratificado el desahucio, llega el
da sealado para la restitucin (devolucin) y el arrendatario
no ha desalojado la finca arrendada, el arrendatario es
lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal, orden
que se notifica por cdula.
Luego la forma de cumplir la sentencia es mediante el
Lanzamiento.
Ahora bien, si se trata de una cosa mueble, el Art. 596
expresa que si el arrendatario retarda la restitucin de la cosa
mueble arrendada, se proceder a la ejecucin de la sentencia
de acuerdo a las normas generales del Art. 235 N 1 CPC.
b) Sentencias dictadas en juicios de hacienda:
 421

Si se trata de la ejecucin de las sentencias dictadas en

los juicios de hacienda, opera el Art. 752 CPC, segn el cual,
ejecutoriada que sea la sentencia el tribunal va a remitir oficio
al ministerio correspondiente, acompandole copia o
fotocopia autorizada, tanto de la sentencia de primera
instancia como la de segunda, con certificado de estar firme,
dejndose testimonio en el proceso de haberse remitido el
oficio y las copias, agregndose a la causa el oficio en que el
ministerio acusa recibo de esos antecedentes.
La ejecucin de toda sentencia que condena al fisco a
cualquiera prestacin se lleva a efecto dictando el
correspondiente decreto, a travs del ministerio pertinente, y
dentro de los 60 das contados desde la fecha del respectivo
oficio.
Esta disposicin priva a los tribunales ordinarios de
justicia de la facultad de intervenir en el cumplimiento de
sentencias que se dicten en contra del fisco. Hector Oberg no
comparte este mecanismo, sosteniendo que no hay
impedimento para que el ganancioso ejecute al fisco como a
cualquiera persona.
c) Sentencias dictadas en juicios arbitrales, operan
los Arts. 635 y 643 CPC.
En esta materia es necesario distinguir si se trata de
sentencias definitivas o de otro tipo de resoluciones:
Si se trata de la ejecucin de sentencias definitivas, se
podr ocurrir al arbitro que las dict, en la medida en que no
 422

est vencido el plazo por el cual fue nombrado ese arbitro, o

en su defecto, tambin puede ocurrirse al tribunal ordinario
que corresponda, a eleccin de quien pida el cumplimiento.
Si se trata de otras resoluciones, corresponde al arbitro
su ejecucin.
Empero, y excepcionalmente, cuando el cumplimiento de
la resolucin arbitral exija un procedimiento de apremio, el
empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de
afectar a terceros que no hayan sido parte en el compromiso,
debe ocurrirse ante la justicia ordinaria.
d) Procedimientos sealados por el juez de la
causa. Art. 238 CPC:
Hay sentencias que no pueden cumplirse de ninguna de
las formas sealadas y al no darle el legislador una
tramitacin especial, debido a la imposibilidad del legislador
de prever toda la variedad de situaciones realmente posibles.
Previendo esta situacin en el Art. 238 CPC se seala un
procedimiento genrico para solucionar este problema.
Seala esta disposicin que ante la imposibilidad de
cumplir ciertas resoluciones en las formas contempladas, es al
juez de la causa a quien le va a corresponder dictar las
medidas conducentes a su cumplimiento, y para lograr esa
ejecucin puede imponer multas que no excedan de una UTM,
o arrestos hasta de dos meses, lo que se determinar
prudencialmente por el tribunal, existiendo la posibilidad de
repetir el apremio.
 423

Ejemplos de resoluciones que hacen necesaria esta

normativa son:
Las sentencias que declaran la nulidad de un contrato.
Las sentencias que declaran extinguida una obligacin.
Las sentencias que ordenan la entrega de los hijos
menores comunes a uno de los cnyuges, o que regula las
visitas de los padres a sus hijos.
7.- El procedimiento ejecutivo incidental: (Arts.
233 235 CPC)
Cuando se solicita el cumplimiento de una sentencia ante
el mismo tribunal que la dict dentro del plazo de un ao
desde que la obligacin se hizo exigible, corresponde aplicar
el procedimiento ejecutivo especial, conocido como ejecucin
incidental del fallo, reglamentado en los Arts. 233 a 235 del
CPC.
Los trmites de este procedimiento son los siguientes:
1.-Solicitud del vencedor: la parte que obtuvo sentencia
condenatoria en contra de la contraria en juicio declarativo,
deber presentar ante el mismo tribunal una demanda
ejecutiva incidental solicitando el cumplimiento forzado de
dicho fallo.
2.-Resolucin del tribunal: el juez examinar el escrito y
si en la especie aparece que la sentencia se encuentra
ejecutoriada o causa ejecutoria y el cumplimiento se ha
solicitado dentro del plazo de un ao desde que la obligacin
se hizo exigible dar curso a la demanda dictando una
 424

resolucin que dir ms o menos "Como se pide, con

citacin"; es decir, ser necesario esperar tres das que la ley
concede al ejecutado para que este pueda oponerse a la
ejecucin mediante alguna de las excepciones que la ley
seala en forma taxativa.
3.-Notificacin: la resolucin antes sealada deber ser
notificada por cdula al apoderado que la parte ejecutada
tuvo en el juicio declarativo, sin perjuicio de que el receptor
deba remitir adems carta certificada al domicilio de la parte
misma en el que se notific la demanda declarativa.
Si el cumplimiento se pide respecto de algn tercero que
no fue parte en el juicio, la notificacin deber ser personal.
4.-Actitudes del ejecutado: Este tiene tres caminos que
seguir:
a) Dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, con
lo que concluye el juicio ejecutivo; por ejemplo, consigna en el
tribunal la suma a la cual fue condenado a pagar.
b) Podr dejar transcurrir los tres das de la citacin y no
hacer nada; en este caso proceder seguir adelante la
ejecucin.
c) Por ltimo, dentro del plazo sealado podr oponer
excepciones, las que se encuentran sealadas taxativamente
en el Art. 234 del CPC y son las siguientes: Pago de la deuda,
remisin de la deuda, concesin de plazo para pagar,
novacin, compensacin, transaccin, la de haber perdido la
sentencia el carcter de ejecutoria, la prdida de la cosa
 425

debida, imposibilidad absoluta de cumplir y falta de

oportunidad en la ejecucin, excepciones que deben cumplir
los siguientes requisitos para que puedan ser admitidas a
tramitacin:
1. Deben fundarse en hechos acaecidos con
posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata,
por cuanto si han ocurrido antes debieron haber sido alegados
en el proceso declarativo.
2. Deben fundarse en antecedentes escritos, salvo el de
imposibilidad absoluta en la ejecucin, la de prdida de la
cosa debida y la de falta de oportunidad en la ejecucin, pero
estas a su vez, para ser admitidas requieren aparecer
revestidas de fundamento plausible.
5.- Admisibilidad de las excepciones: en caso de que se
opongan excepciones, el juez deber examinar el escrito
respectivo y slo le dar curso cuando las excepciones
opuestas sean algunas de las antes nombradas y cumplan los
requisitos sealados. Si no cumple con las indicaciones
sealadas, el juez rechazar de plano la oposicin; en cambio,
si renen los requisitos, conferir traslado al ejecutante para
que ste dentro de tercero da conteste, generndose un
incidente ordinario, pudiendo eventualmente recibirlo a
prueba, si existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos.
6.- Sentencia: terminada la tramitacin de la incidencia,
el juez deber dictar sentencia acogiendo o rechazando las
 426

excepciones opuestas. Si las acoge, una vez ejecutoriada esa

sentencia terminar el procedimiento ejecutivo incidental; en
cambio, si son rechazadas, se seguir adelante la ejecucin
conforme a las normas siguientes.
7.- Procedimiento de apremio:
a) En caso de que debe seguirse adelante la ejecucin y
la sentencia ordenaba la entrega de una especie o cuerpo
cierto, mueble o inmueble, se llevar a efecto la entrega
mediante el auxilio de la fuerza pblica en caso necesario.
b) Si tratndose de especie mueble ella no es habida,
ser necesario proceder a la tasacin de la misma por el
tribunal, oyendo a peritos nombrados en la forma general, de
tal modo que la obligacin de entregar ser reemplazada por
la de pagar el valor de la especie.
c) Si la sentencia ordena pagar una suma de dinero o
procede el pago del valor de la especie no habida, ser
necesario distinguir si se han retenido al ejecutado con
medida precautoria dinero u otros bienes o no.
1) Si se ha retenido dinero:
El tribunal ordenar, una vez efectuada la liquidacin del
crdito y la tasacin de costas, el giro de cheque en favor del
ejecutante por la suma que corresponda.
2) Si se ha retenido otras especies:
En este caso ser necesario proceder a la realizacin de
las especies.
3) Si no han existido medidas precautorias:
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Se proceder a embargar y enajenar bienes suficientes

del ejecutado conforme a las normas del procedimiento de
apremio del juicio ejecutivo ordinario, sin necesidad de
requerimiento; la resolucin que ordena el embargo y el
embargo mismo sern notificados al ejecutado por cdula.
4) Si la sentencia ordena pagar una cantidad
determinada de un gnero determinado:
Se proceder en la misma forma que en el caso anterior,
pero si es necesario practicar tasacin se recurrir a peritos.
5) Si la sentencia ordena la ejecucin o destruccin de
una obra material, la suscripcin de un documento o la
constitucin de un derecho real o de una obligacin:
Se proceder en la forma que sealan las normas del
juicio ejecutivo ordinario por obligacin de hacer, pero cuando
sea necesario embargar y realizar bienes se aplicarn las
normas antes vistas.
6) Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos
o a la indemnizacin de perjuicios y se ha reservado,
conforme al Art. 173 CPC al demandante discutir esta cuestin
en la ejecucin de la sentencia:
En este caso el ejecutante, en el mismo escrito en el que
deduce la demanda ejecutiva deber formular la otra
demanda, la que se tramitar incidentalmente y de existir
oposicin al cumplimiento de fallo, ambos incidentes se
sustanciarn y fallarn conjuntamente en una sola sentencia.
Explicacin:
 428

Puede suceder que una persona demande a otra para

que se declare que debe indemnizarle perjuicios por haber
incurrido en cualquier conducta que le ha causado dao, pero
que en la misma demanda seale que se reserva la discusin
respecto de la especie y monto de los perjuicios para la
ejecucin del fallo por cuanto al momento de accionar an no
ha determinado el monto de esos perjuicios. Si se dicta
sentencia definitiva declarando que el demandado debe
indemnizar al actor los perjuicios causados a ste con su
conducta daosa, junto con la demanda de ejecucin
incidental deber demandar la determinacin de la especie y
monto de los perjuicios.
8.-Reglas especiales respecto de terceros: Cuando la
ejecucin de una sentencia se solicita respecto de un tercero
que no ha sido parte en el juicio declarativo en el que se dict
la sentencia, la ley ha sealado las siguientes normas
especiales:
a) La primera notificacin deber hacer personalmente al
tercero.
b) El tercero tendr el plazo de diez das para oponer
excepciones a la demanda ejecutiva incidental (Art. 234 inc. 2
CPC)
c) El tercero, adems de las excepciones antes indicadas,
podr defenderse mediante la de inoponibilidad de la
sentencia, es decir, de no empecerle el fallo que se trata de
cumplir.
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2. Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros:

(Arts. 242 a 251 CPC)
Si bien el principio general es que la jurisdiccin de los
tribunales slo abarca el territorio nacional respectivo, la
progresiva interrelacin tanto entre los estados como de los
habitantes de los mismos ha hecho necesario que se
reconozca valor a las resoluciones pronunciadas por los
tribunales extranjeros, siempre y cuando las autoridades
chilenas le hayan dado el correspondiente pase o "Exequator",
conforme a las disposiciones legales vigentes, las que
establecen que el conocimiento y resolucin de esta materia
corresponde a la Corte Suprema.
1.-Resoluciones extranjeras susceptibles de
cumplirse en Chile:
Como se deduce de los Arts. 242, 246, 248 y 249 CPC,
todo tipo de sentencia extranjera puede ejecutarse en Chile,
cualquiera que sea la materia sobre la que ella versa o el
tribunal que la haya dictado.
En efecto, el Art. 242 CPC parte sealando que "las
resoluciones pronunciadas en pas extranjero", sin efectuar
distingo alguno; por su parte, el Art. 243 CPC dispone que las
normas de los Arts. 242 a 245 se aplican a las resoluciones
pronunciadas por jueces rbitros y los Arts. 248 y 249 se
refieren respectivamente a las normas de procedimiento
aplicables para el exequtur de resoluciones dictadas en
asuntos contenciosos y no contenciosos.
 430

2.-Reglas para acoger un exequtur:(Arts. 242

245 CPC)
Exequtur (Exequator o Execuator): Es el conjunto
de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurdico de un
Estado verifica si una sentencia judicial emanada de un pas
extranjero rene o no los requisitos que permiten su
homologacin en tal Estado.
Este procedimiento tiene por objeto determinar si es
posible brindarle a una sentencia extranjera reconocimiento, y
permitir su cumplimiento en un Estado distinto a aquel que la
pronunci.
A) Normas que establezcan los tratados internacionales:
El Art. 242 parte sealando que las resoluciones
pronunciadas en pas extranjero tendrn en Chile la fuerza
que les conceden los tratados respectivos.
Sobre la materia existe un tratado multilateral, conocido
como Cdigo de Bustamente, el que en los Arts. 423 y
siguientes se refiere a la materia. Adems existen otros
tratados bilaterales o multilaterales que la C.S. deber
examinar en cada caso.
B) Norma de la reciprocidad: (Art.243)
A falta de tratado que regule la materia, para que las
resoluciones de un pas extranjero puedan cumplirse en Chile,
deber examinarse los precedentes que existan en orden a
establecer el trato que se ha dado en ese pas a las
resoluciones emanadas de tribunales chilenos. Si se les ha
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dado valor, procede que la C.S. acoja el exequtor; a la

inversa, si en el otro pas no se ha dado aplicacin a fallos
chilenos, la C.S. deber rechazar el exequtor.
C) Norma de regularidad internacional: (245)
En caso de no existir tratados ni precedentes, las
resoluciones extranjeras tendrn en Chile la misma fuerza que
su hubieran sido dictadas por tribunales chilenos, siempre y
cuando renan los siguientes requisitos:
a) Que no contengan nada contrario a las leyes de la
Repblica, excluidas las de procedimiento; esta excepcin se
funda en que conforme a los principios generales los procesos
deben sustanciarse conforme a las normas de procedimiento
que rigen en el pas en que el mismo es instruido.
b) Que no se opongan a la jurisdiccin nacional; es decir,
no proceder el exequtor si el asunto materia de la
resolucin, conforme a las leyes chilenas es de jurisdiccin
chilena.
c) Que la parte en contra de quien se pretende ejecutar
la sentencia haya sido debidamente emplazada. Lo anterior,
sin perjuicio de que ella pueda probar que, no obstante haber
sido debidamente emplazada, por otros motivos estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa.
d) Que estn ejecutoriadas conforme a las leyes del pas
en que hayan sido pronunciadas. Es decir, no basta que
causen ejecutoria; esta limitacin se establece en atencin al
carcter eventual de las resoluciones que causan ejecutoria.
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3.-Normas de procedimiento:
El tribunal competente para conocer del exequtor es la
C.S.; como el conocimiento no se encuentra entregado en
forma expresa al pleno de ese tribunal, cabe concluir que es
de competencia de las salas del mismo.
Este procedimiento vara segn si la sentencia que se
pretende ejecutar ha sido dictada en asunto contencioso o no
contencioso.
A. Contenciosos: (248 CPC)
a) La sentencia que se pretende ejecutar deber ser
presentada ante la C.S. en copia legalizada, la que se
adjuntar a la solicitud de exequtor;
b) La C.S. dar traslado de la peticin a la persona en
contra de quien se solicita el cumplimiento, la que tendr el
trmino de emplazamiento para exponer lo que estime
conveniente a sus derechos;
c) Evacuado el traslado o en rebelda, se conferir a su
vez traslado al Ministerio Pblico, a fin de que el Fiscal de la
C.S. evacue el dictamen correspondiente expresando si a su
parecer procede o no conceder el exequtor;
d) Si el tribunal lo estima necesario, una vez evacuado el
informe del Fiscal, podr abrir un trmino probatorio en la
forma y por el tiempo establecido para los incidentes;
e) Una vez evacuado el informe fiscal o vencido el
probatorio, la C.S. deber resolver si debe o no darse
cumplimiento a la resolucin del tribunal extranjero.
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B. No contenciosos: (249 CPC)

Por la propia naturaleza de estos asuntos, en ellos no
proceder dar traslado, por cuanto no existir contraparte; en
consecuencia slo se solicitar informe al Fiscal y con el
mrito de ste la C.S. resolver, salvo que estime necesario
abrir un trmino probatorio.
C. Resoluciones arbitrales: (246 CPC)
En este caso se exige adems que la autenticidad y
eficacia de la sentencia extranjera se haga constar por el visto
bueno u otro signo de aprobacin emanado de un tribunal
superior ordinario del pas donde se dict el fallo, exigencia
establecida atendida la naturaleza de los tribunales arbitrales.
4.-Tribunal competente para ejecutar el fallo
extranjero:
Una vez que la C.S. ha dictado sentencia en el
procedimiento de exequtor acogiendo la peticin, surge el
problema de determinar el tribunal competente para conocer
de la ejecucin del fallo extranjero. A esta materia se refiere el
Art. 251 CPC, el que dispone que ser competente aquel
tribunal al cual le correspondera hacerlo en primera o nica
instancia en caso de haberse dictado la sentencia en Chile.
5.-Procedimiento aplicable en la ejecucin:
Si bien el CPC nada dice, hay que concluir que habr de
estarse a lo dispuesto en el tratado respectivo, si l existe y,
en su defecto, deber aplicarse el procedimiento
correspondiente establecido por las leyes chilenas.
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