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Linscription territoriale des lois

Alain Supiot*

D ANS le vocabulaire juridique, la notion despace ntait pas jusqu


une date rcente une abstraction cartsienne, susceptible de sappli-
quer toute espce de lieu. Son emploi tait rserv aux parties du
monde qui, nayant pas de limites discernables et tant impropres la
vie humaine, ne peuvent tre durablement occupes : les mers et les
ocans, les airs et lunivers interstellaire. Couramment employes, les
notions juridiques despace arien ou spatial, maritime ou ocanique,
se trouvent toujours dfinies par opposition la Terre. Cette dernire
en revanche ntait pas apprhende par le Droit comme un espace
abstrait, mais comme un entrelacs de territoires, de domaines (public
ou privs), de rgions ou de pays, de ressorts, parfois de sites ou de
zones (soumises des rgles drogatoires). Cest lUnion europenne
qui la premire sest dfinie juridiquement comme un espace de
libert, de scurit et de justice , sans limites discernables, et non
plus comme un territoire ou un ensemble de territoires aux frontires
clairement identifiables. Fait significatif : cest seulement dans le
contexte de la cration dun march unique que la notion despace
a commenc dtre employe pour dsigner la terre et non pas seule-
ment le ciel ou les ocans. Cette indiffrenciation des lieux va de pair
avec le projet dun droit global, qui saffirmerait indpendamment des
ordres juridiques territoriaux1.
Il est permis de sinterroger sur le sens et lavenir de cette aspira-
tion contemporaine un ordre juridique spatial, libr de tout
ancrage territorial. Le lieu de la civilisation, au sens juridique pre-

* Institut dtudes avances de Nantes (www.iea-nantes.fr). Je tiens remercier la Socit


des amis de Qufu, qui ma donn loccasion de discuter une premire version de ce texte lors du
colloque Espace et civilisation , organis du 31 mai au 2 juin 2008 lInstitut de recherche
Confucius (Qufu-Chine).
1. Voir notamment G. Teubner, Global Law Without a State, Dartmouth Publ., 1997, 305 p.

151 Novembre 2008


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mier du mot civilis (soumis lempire du droit civil), na ce jour


jamais t lespace, par nature informe, des mers ou des airs, mais
toujours la terre ferme. Civiliser lespace, cest toujours le rapporter
des mesures terrestres et lui donner ainsi tout la fois un tre et une
forme. Forma dat esse rei (la forme donne son tre la chose2) : ce
vieil adage du droit romain rend dj compte du geste inaugural qui,
dans toutes les mythologies, marque la naissance ou la renaissance
du monde, en faisant surgir de la surface des eaux, les eaux sup-
rieures du Ciel puis, entre Ciel et ocan, la terre ferme. Ce geste
fondateur est un geste normatif, qui assigne au monde ses limites pre-
mires et rend ainsi possible la mesure des choses. Limiter et mesu-
rer sont les deux faces indissociables de lactivit du juriste comme
du gomtre, ces deux figures se rejoignant dans celle de larpenteur
qui, mesurant la terre, dlimite ce qui revient chacun et ce qui est
commun tous.
Ainsi le monde devient-il habitable, dans les sens multiples que
charrie ce mot driv du latin habere (avoir, se tenir3). Habiter le
monde, cest sy tenir en lieu sr, y avoir son habitation. Pour cela, il
faut lui donner forme, le revtir dhabits humains, par des paroles qui
nomment la plus infime de ses parcelles, et par des gestes qui y
faonnent les paysages. Pour cela, il faut aussi se conformer des
habitudes communes, qui rglent la vie des habitants et tiennent
compte de leur milieu cologique. Le monde habitable est celui dans
lequel le rapport des hommes la terre est institu par des rgles qui
assignent chacun une place vivable.
Dans la tradition occidentale, ces rgles participent de ce quon
appelle le Droit, et qui englobe aussi bien les lois pnales et adminis-
tratives que les lois civiles. Comme toutes les civilisations issues des
religions du Livre, cette tradition porte en elle lidal dune Loi sur-
humaine, intemporelle et universelle qui, sappliquant tout homme
et en tout lieu, pourrait ignorer la diversit des territoires. Mais le
Droit moderne sest construit sur un renoncement cet idal et sur
linscription territoriale des lois. Rpondant implicitement aux quoli-
bets de Pascal sur les limites gographiques des lois humaines
( Plaisante justice quune rivire borne ! Vrit en de des Pyr-
nes, erreur au-del ), Montesquieu affirmait ainsi leur ncessaire
relativit en introduction de son Esprit des lois :
Elles doivent tre relatives au physique du pays ; au climat glac,
brlant ou tempr ; la qualit du terrain, sa situation, sa gran-
deur ; au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs ou pasteurs,

2. Sur cet adage, issu des commentateurs du Digeste (35, 2, 80), voir H. Roland et L. Boyer,
Adages du droit franais, Paris, Litec, 3e d, no 137, 1992, p. 278.
3. Voir A. Ernout et A. Meillet, Dictionnaire tymologique de la langue latine, Paris, Klinck-
sieck, 2001, voir Habe .

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elles doivent se rapporter au degr de libert que la constitution peut


souffrir ; la religion des habitants, leurs inclinations, leur
richesse, leur nombre, leur commerce, leurs murs, leurs
manires4.
Dans les temps modernes, cette inscription territoriale des lois
sest trouve lie un ordre juridique qui faisait de ltat la cl de
vote des institutions. Le monde se prsente alors comme un pavage
dtats souverains, rivaux dans le trac de leurs frontires, le contrle
des mers et la colonisation des pays doutre-mer, mais qui se recon-
naissent mutuellement le droit dimposer leur loi sur leur territoire
national. Carl Schmitt a fait la thorie de cet ordre international dans
son Nomos de la terre, en mme temps quil en a diagnostiqu le pro-
gressif dlabrement5. Mais son nazisme la empch de voir les
causes profondes de la crise de cette organisation tatique du monde.
Il lattribue la monte en puissance des tats-Unis et au pacifisme
abstrait des fondateurs de la Socit des Nations, sans sarrter au
retour de la croyance en des lois universelles et intemporelles, qui est
la marque des grandes idologies contemporaines, dont le national-
socialisme et sa thorie du Lebensraum. Fondes sur des certitudes
scientistes, ces idologies sont portes rcuser toute ide de limite
et de mesure humaine.
Le droit, disait Hitler, est une invention humaine. La nature ne
connat ni le notaire, ni le gomtre arpenteur. Dieu ne connat que la
force6.
Si lon peut parler ici de retour de la croyance en des lois surhu-
maines, cest qu linstar des lois divines, les lois qui se rclament
de la Science ne saccommodent pas des frontires constitutives des
tats et que leur empire transcende toute espce de limite territo-
riale. Tout comme celle des dogmes de lglise catholique, procla-
mant quelle na pas de territoire7, la vrit prte aux lois de
lconomie, de la biologie ou de lhistoire stend toute la surface du
globe. Toutefois, contrairement aux lois religieuses qui unifiaient
lEurope mdivale, les lois universelles qui sont invoques de nos
jours sont immanentes et non transcendantes. Elles ne se rclament
pas du Ciel, mais de la Nature des choses et des hommes. Ce sont la
biologie, lconomie ou lhistoire qui sont convoques pour affirmer
leur autorit sur le monde terrestre. Dj luvre au XIXe sicle
(notamment au plan thorique chez Comte ou Marx et au plan poli-

4. Montesquieu, lEsprit des lois, I, 3, dans uvres compltes, Paris, Gallimard, coll.
Bibliothque de La Pliade , t. 2, 1951, p. 238.
5. Carl Schmitt, Der Nomos der Erde im Vlkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Kln,
1950, trad. fr. le Nomos de la terre, Paris, PUF, 2001, 363 p.
6. Adolf Hitler, Libres propos sur la guerre et sur la paix, recueillis sur lordre de Martin Bor-
mann, Paris, Flammarion, 1952, p. 69.
7. Voir P. Legendre, Dominium Mundi. LEmpire du management, Paris, Mille et une nuits,
2007, p. 21.

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tique dans lentreprise coloniale), cette normativit scientiste sest


panouie au XXe sicle sous les espces de la biologie raciale et du
matrialisme historique ainsi que de leurs sous-produits politiques
respectifs : le racisme, le darwinisme social et la lutte des classes. La
diffrence de ces variantes du scientisme avec le proslytisme reli-
gieux ne doit pas tre oublie. La foi dans ces lois sans Lgislateur ne
porte pas convertir, mais supprimer les couches parasitaires de
la socit8 , qui doivent tre traites comme des dchets9 destins
aux poubelles de lhistoire10 . L se trouve sans doute la marque
spcifique des massacres dments qui ont accompagn les diverses
entreprises impriales qui ont domin lhistoire du sicle dernier.
Ces empires se sont lun aprs lautre effondrs, et les pays quils
tenaient sous leur joug ont tous revtu les habits de ltat-nation.
Ltat est donc aujourdhui la cl de vote de lordre juridique, aussi
bien au plan interne quinternational, et cest sous son gide que
lhomme habite aujourdhui la terre (I). Mais tout le monde sent bien
que cet difice institutionnel est fissur et que la logique impriale
est toujours luvre. Elle na plus le visage dune puissance locali-
sable qui prtendrait tendre sans cesse lemprise territoriale de ses
lois, mais plutt celui dune dterritorialisation des lois, mene au
nom de la globalisation du monde (II). Cette dterritorialisation du
Droit na pas plus davenir que la nostalgie dun ordre purement
intertatique. La seule chose certaine est que lhomme est un animal
terrien et quil lui faudra retrouver le sens de la mesure pour redessi-
ner un monde vivable (III).

I Habiter le monde : linstitution des territoires


De mme que toutes les cosmogonies font natre le Ciel et la Terre
de lOcan cosmique, de mme elles saccordent sur la substance ter-
rienne de ltre humain. Adam, le premier homme des religions du
Livre, tire son nom de la terre rouge (adama) avec laquelle Dieu le
faonna et le nom de lhomme lui-mme vient du latin humus (terre

8. Dclaration des droits du peuple travailleur et exploit, rdige sous lgide de Lnine et
approuve par le Congrs des soviets le 25 janvier 1918.
9. La guerre a retrouv sa forme primitive. La guerre de peuple peuple cde la place
une autre guerre celle qui vise la possession des grands espaces. lorigine la guerre ntait
rien dautre quune lutte pour la possession des terres ptures. Aujourdhui la guerre nest
plus quune lutte pour la possession des richesses naturelles. Ces richesses, par la vertu dune
loi immanente, appartiennent celui qui les conquiert [] Ceci est conforme aux lois de la
nature [] La loi de slection justifie cette lutte incessante en vue de permettre aux meilleurs
de survivre. Le christianisme est une rbellion contre la loi naturelle, une protestation contre la
nature. Pouss sa logique extrme, le christianisme signifierait la culture systmatique du
dchet humain , A. Hitler, Libres propos sur la guerre et sur la paix, op. cit., p. 51.
10. Cest Trotski qui employa le premier cette expression destination des opposants au
parti bolchevik au sein du Congrs des soviets.

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humide) : lhomme cest celui qui vient de la terre, et qui est destin
y retourner, y tre inhum11. N de la terre, il est toutefois anim
dun esprit divin, qui lautorise prendre possession delle, la
modeler son image et la fconder par son labeur12. Cest ce second
versant celui de la prise de terre13 , de sa prise de possession par
le travail ou par les armes qui a largement domin lOccident
moderne, au prix dun refoulement de lappartenance de lhomme la
terre. Cette vision borgne, dont on peut conjecturer lorigine reli-
gieuse14, naperoit que lempreinte de lhomme sur la terre et
demeure aveugle lempreinte de la terre sur les hommes.
Pour recouvrer une vue complte, il faut prter attention aux civili-
sations qui ne sont pas encore devenues aveugles la dimension ter-
rienne de lhomme15. Celles dAfrique noire sont sans doute demeu-
res les plus sensibles tout ce que les hommes doivent la terre16,
et cest sur ce continent que lon trouve les manifestations institution-
nelles les plus subtiles de la complexit de leurs rapports. Ainsi dans
tous les pays de louest africain, deux magistratures distinctes et com-
plmentaires prsident aux rapports fonciers : celle du chef du village
et celle du matre de la terre17 . Cumulant les insignes du pouvoir
et marchant toujours chauss, le chef incarne le destin dun tre qui
par rapport au monde qui lentoure, aurait choisi de navoir dautre
forme de relation que celle qui stablit entre un chasseur et sa
proie18 . Vivant humblement et marchant pieds nus, le matre de la
terre a pour tche essentielle dassurer chacun comme len-
semble du village une relation viable avec la terre19 . Il prside aux
rituels destins assurer sa fcondit et tranche les litiges relatifs
son usage ou sa rpartition. Face la figure prdatrice du chef, il

11. A. Ernout et A. Meillet, Dictionnaire tymologique de la langue latine, op. cit., voir
Hom et Humus .
12. Cest du reste une grve des dieux infrieurs, las de devoir travailler, qui justifie la cra-
tion des hommes (faits de terre mle au sang dun dieu sacrifi) dans la mythologie msopota-
mienne (voir J. Bottero et S. N. Kramer, Lorsque les dieux faisaient lhomme. Mythologie msopo-
tamienne, Paris Gallimard, 1989, p. 526 sq.). Le labour de la terre, do vient langlais labour,
est la forme premire de sa fcondation par le travail humain. Travailler la terre cest la poss-
der, et les philosophes des Lumires saccordent voir dans le travail le premier titre de pro-
prit (voir le chapitre que Locke consacre la proprit dans son Trait du gouvernement civil
[1690], trad. fr., Paris, Flammarion, 1992, p. 162 sq.).
13. Selon C. Schmitt, la prise de terre (Landnahme) sidentifie au Nomos de la terre, i.e.
lacte originel fondateur du Droit (voir le Nomos de la terre, op. cit. p. 50).
14. Le christianisme est la fois religion dun Pre divin sans femme et de lHomme-dieu
sur terre.
15. Dimension trs prsente dans lAntiquit europenne, voir J. Bachofen, Das Mutterrecht
[1861], trad. fr. le Droit maternel. Recherche sur la gyncocratie de lAntiquit dans sa nature
religieuse et juridique, Lausanne, Lge dhomme, 1996, 1 373 p., spc. p. 74 sq. : LOcan face
la Terre, tel est lhomme devant la femme.
16. Voir O. Journet-Diallo, les Crances de la terre. Chronique du pays Jamaat, Brepols,
Publications de lcole pratique des hautes tudes, 2007, 364 p.
17. Voir sur le cas du pays Kasena, au Burkina Faso : D. Liberski-Bagnoud, les Dieux du ter-
ritoire. Penser autrement la gnalogie, Paris, CNRS/d. de la MSH, 2002, 244 p.
18. D. Liberski-Bagnoud, les Dieux du territoire, op. cit., p. 100.
19. Ibid., p. 206.

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incarne lautorit des pres et la stabilit des liens territoriaux.


LAfrique nous invite ainsi distinguer, dans nos propres institutions,
ce qui attache lhomme la terre (A) et ce qui lui donne prise sur elle
(B).
A) Dans lordre juridique, le rattachement de lhomme la terre
continue de se manifester dans le rglement de deux questions fonda-
mentales : celle de son identit, et celle de la dtermination des lois
quil doit observer.
La question de lidentit concerne ltat des personnes et le ratta-
chement territorial sy trouve luvre dans ce que lon appelle
aujourdhui le droit de la nationalit. Le mot vient du verbe natre ,
et la nationalit situe chacun de nous, ds la naissance, lintersec-
tion dun territoire et dune filiation. Le droit de la nationalit com-
bine en effet, dans des proportions qui varient selon les pays, la
considration du lieu de naissance (jus soli) et celle de la nationalit
des parents (jus sanguinis), quoi il faut ajouter la possibilit dac-
qurir ultrieurement une ou plusieurs autres nationalits et davoir
ainsi des terres dadoption. lment de lidentit, au sens juridique
du mot, la nationalit est la source dun statut personnel, cest--dire
dun ensemble non ngociable de droits et de devoirs vis--vis de l-
tat ou des tats dont on est ressortissant20. Ce statut peut limiter,
voire interdire, la circulation des hommes hors du territoire auquel ils
appartiennent21. Mais le plus lourd de ces devoirs est de dfendre le
territoire national et de sexposer ainsi mourir pour la patrie22 .
Cest par millions que les mres patries ont ainsi englouti leurs
enfants durant les deux dernires guerres mondiales23.
Le rattachement de lhomme la terre se prsente sous un jour dif-
frent lorsquil sagit, non plus de dire qui il est, mais sous quelle loi

20. Selon la Cour de justice des communauts europennes (ci-aprs CJCE), le lien de natio-
nalit est fond sur un rapport particulier de solidarit lgard de ltat et la rciprocit des
droits et des obligations (CJCE, 3 juin 1986, aff. 307/84, Commission c/Rpublique franaise,
Recueil de jurisprudence (ci-aprs Rec.) 1986, 1725 ; CJCE, 16 juin 1987, aff. 225/85 Commis-
sion c/Italie, Rec. 1987, 2625 ; CJCE, 30 mai 1989, aff. 33/88 Allu et Coonassu c/Universita
degli studi di Venezia).
21. Lhistoire du droit est riche dinstitutions qui obligent le paysan demeurer sur la terre
quil doit cultiver (colonat, servage : voir F. Girard, Manuel lmentaire de droit romain, Paris,
Rousseau, 5e d. 1911, p. 132 sq. ; add. C. Revillout, tude sur lhistoire du colonat chez les
romains, Paris, A. Durand, 1856, 44 + 64 p. ; Fustel de Coulanges, Recherches sur quelques pro-
blmes dhistoire, vol. 1, Paris, Hachette, 2e d. 1894, reprint, Bruxelles, Culture et civilisation,
1964, p. 3-186). Dans le monde contemporain cette assignation territoriale na pas disparu (voir
par exemple les obligations de rsidence lies certains emplois), mais elle rsulte plus sou-
vent de linterdiction de pntrer ou de demeurer dans dautres territoires que de linterdiction
de quitter le sien.
22. Voir E. Kantorowicz, Pro Patria Mori, in medieval political thougt, American Historical
Review, 56 (1951), p. 472-492, trad. fr. Mourir pour la patrie, Paris, Fayard, 2e d. 2004.
23. On estime 7,8 millions le nombre de soldats tus durant la Premire Guerre mondiale.
La seconde a vu crotre de faon vertigineuse le nombre de victimes civiles des deux sexes. La
seule URSS a support la moiti du total des pertes humaines sur le continent europen avec
21 millions de morts (11 % de sa population) dont 13,6 millions de soldats et plus de 7 millions
de civils (voir A. Bullock, Hitler and Stalin. Parallel Lives [1991], trad. fr. Hitler et Staline. Vies
parallles, Paris, Albin Michel/Robert Laffont, 1994, t. 2, appendice 2, p. 458-459).

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il vit. Est-il tenu toujours et partout par les lois de sa nation, ou bien
doit-il observer les lois du lieu o il se trouve ? La rponse cette
question a fait lobjet en Occident dune volution millnaire. Linva-
sion et la dislocation de lEmpire romain avaient conduit la cohabi-
tation en Europe de populations qui relevaient de lois diffrentes. Les
nouveaux matres barbares taient rgis par leurs coutumes respec-
tives, tandis que les descendants des sujets de lEmpire (et lglise)
demeuraient soumis une loi romaine plus ou moins dgrade.
Dans ce systme, qui perdura du Ve au XIe sicle, chacun vit sous sa
loi dorigine, cest--dire celle de son ethnie24. Ce principe, dit de la
personnalit des lois, sroda du fait du brassage des populations et
de lessor de la fodalit, qui conduisit imposer les mmes cou-
tumes locales ou rgionales, la mme loi du territoire (lex loci), tous
les habitants dune mme seigneurie. Saffirma ainsi le principe dit
de la territorialit des lois, dont lessor accompagna celui des tats
nations25.
La terre se prsente alors comme un puzzle dordres juridiques dis-
tincts, chaque tat dterminant souverainement les lois applicables
sur son territoire. Mais les frontires qui les sparent ne sont pas
tanches et il faut donc dcider du juge comptent et de la loi appli-
cable aux situations comportant un facteur dextranit. Les rgles
objectives poses cet effet forment ce quon appelle le droit interna-
tional priv, lequel en dpit de son nom tait jusqu une priode
rcente essentiellement interne et diffrait dun tat un autre. Dans
tous les pays cependant, lintensit de lemprise territoriale des lois
nationales varie selon la nature des situations quil sagit de rgir.
Cette emprise est maximale en matire dimmeubles, de responsabi-
lit dlictuelle ou de scurit publique, et minimale sagissant de
rgir les changes internationaux, qui sont par nature susceptibles de
rattachement des territoires diffrents26.
B) Lemprise de lhomme sur la terre prend en droit moderne deux
formes distinctes mais complmentaires : la souverainet et la pro-
prit. Toutes deux instituent un rapport exclusif entre le Souverain
ou le propritaire et les terres quil gouverne ou quil possde. Cette
exclusivit est tout fait nouvelle dans la longue histoire du Droit et
pourrait bien nen constituer quun pisode passager. Si lon prend en
effet une vue historique et comparative du droit foncier, les droits des

24. Voir L. Stouff, tude sur le principe de la personnalit des lois depuis les invasions bar-
bares jusquau XIIe sicle, Paris, Larose, 1894, 102 p.
25. La clart de ce principe nest quapparente, car il a reu en droit international des sens
divers. V. P. Mayer et V. Heuz, Droit international priv, Paris, Montchrestien, 9e d. 2007,
no 49 sq. ; D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international priv, Paris, PUF, 2007, t. 1, no 329 sq.
26. Voir larticle 3 du Code civil franais : Les lois de police et de sret obligent tous ceux
qui habitent le territoire. Les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par
la loi franaise. Les lois concernant ltat et la capacit des personnes rgissent les Franais,
mme rsidant en pays tranger.

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hommes sur la terre ont presque toujours et partout dpendu des liens
les unissant entre eux ou avec les dieux27. Car lide tait ancre que
ltre humain, crature terrestre et mortelle, ne peut srieusement
prtendre exercer sur les lments naturels un pouvoir souverain. Il
tient toujours dautrui son pouvoir sur la terre : dun matre ou dun
dieu, qui lui en a concd lusage et est susceptible de le lui
reprendre.
Cette notion de tenure est lie dans lhistoire du droit occidental
aux structures fodales qui, des degrs divers (en France plus
quailleurs28), ont domin la priode mdivale29. Dans le monde fo-
dal, ce sont les liens de dpendance entre les hommes qui dtermi-
nent leurs droits sur la terre. Cela vaut aussi bien pour lexercice du
pouvoir politique (que le suzerain nexerce quindirectement sur le
territoire de ses vassaux), que pour lexercice du pouvoir conomique
qui (exception faite des alleux) se trouve partag entre le domaine
minent du seigneur et le domaine utile du vassal ou du tenancier. La
tenure, quelle soit noble (le fief) ou roturire (la censive), est tou-
jours une tenure-service, une concession greve de charges, ce qui
conduit diviser les droits sur une mme terre entre plusieurs per-
sonnes.
Mais ce type de montage juridique nest pas propre la fodalit
occidentale, et on en trouve dautres exemples plus rcents. Ainsi
dans lEmpire ottoman, les droits sur la terre se divisaient entre les
cultivateurs qui lui taient attachs et avaient sous rserve de la
faire fructifier certains droits sur elle, des administrateurs rgio-
naux chargs de collecter les taxes sur les rcoltes et enfin le Trsor
imprial, titulaire dun droit minent30. Autre cas, tudi par Jacques
Berque : celui des valles du haut Atlas marocain, lieu de cultures
irrigues en terrasses, o cest une famille qui dtient de gnration
en gnration le droit minent sur chaque parcelle, et peut toujours
venir en revendiquer le rachat des mains de leur possesseur31. Lun
des traits communs de ces diffrentes variantes est dadmettre que
plusieurs personnes exercent simultanment des droits diffrents sur
un mme bien qui, lui, demeure indivisible.
La perspective inverse sest simpose avec le droit de proprit
moderne : la terre a cess dtre perue comme le lieu de relations

27. Appliquant la proprit un concept de Karl Polanyi, C. M. Hann parle ce sujet dem-
beddedness of property (voir C. M. Hann (ed.) Property Relations. Renewing the Anthropological
Tradition, Cambridge University Press, 1998, Introduction, spc. p. 9 sq.).
28. A. Esmein, Cours lmentaire de droit franais, Paris, Larose, 1898, p. 185 sq. ; J.-F.
Lemarignier, la France mdivale. Institutions et socits, Paris, Armand Colin, 1970, p. 161 sq.
29. Voir M. Bloch, la Socit fodale, Paris, Albin Michel, 1re d. 1939, rd. 1994, 702 p.
30. Voir M. Mundy et R. Saumarez Smith, Governing Property, Making the Modern State. Law,
Administration and Production in Ottoman Syria, Londres/New York, IB Tauris, 2007, p. 11 sq.
31. J. Berque, Documents anciens sur la coutume immobilire des Seksawa , Revue afri-
caine, XCIII, 1948, p. 363-402, repris dans Opera Minora, Paris, Bouchne, 2001, t. 1, p. 359-
384.

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entre les hommes, pour tre traite comme une chose soumise la
volont dun seul. Renversement de grande ampleur, qui ne pouvait
manquer davoir un impact considrable sur le modelage des milieux
humains, et qui correspond dans lordre juridique ce quAugustin
Berque appelle dun point de vue gographique larrt sur objet32 .
Comme la montr Louis Dumont, lidologie conomique implique
que les relations entre les hommes soient subordonnes aux relations
entre les hommes et les choses33. Lconomie de march a besoin de
biens propres lchange, nettoys de toute trace de liens personnels.
Dans le code Napolon le rapport direct des hommes avec les choses
(objet du Livre II) est ainsi la base des rapports contractuels entre les
hommes (rgis, avec les successions, par le Livre III). cette volu-
tion correspond celle qui, dans lordre politique, voit saffirmer la
figure de la souverainet, incarne par un tat garant du respect de la
proprit prive. lintrication fodale du public et du priv succde
leur nette diffrenciation. Le territoire national juxtapose, sans inter-
stices34, le domaine public, rgi par ltat, et les domaines privs
soumis la volont souveraine de leurs propritaires respectifs. Le
domaine minent de la puissance publique ne disparat cependant
pas tout fait. La loi permet lexpropriation pour cause dutilit
publique moyennant indemnisation35 et ltat hrite en dernier res-
sort des biens en dshrence. De faon plus gnrale, le droit de pro-
prit ne peut sexercer que dans le respect des lois36. Son exercice
suppose en effet lexistence dun tat souverain qui garantisse que la
proprit de chacun soit respecte de tous. Lorsque cette condition
vient manquer, la fiction dun lien de droit direct et exclusif entre
les hommes et les choses nest plus tenable et ce sont les liens de
dpendance entre les hommes qui reviennent au premier plan37.

32. A. Berque, coumne. Introduction ltude des milieux humains, Paris, Belin, 2000,
p. 69 sq.
33. L. Dumont, Homo qualis I. Gense et panouissement de lidologie conomique, Paris,
Gallimard, 2e d. 1985, p. 13.
34. Do la question du rgime juridique de la face publique de la proprit prive. La ques-
tion sest pose par exemple de savoir si le propritaire dun immeuble avait un droit sur limage
de sa faade (la jurisprudence franaise la dabord admis avant de se rtracter par un arrt de
la Cour de cassation du 7 mai 2004 : voir Y. Strickler, les Biens, Paris, PUF, coll. Thmis ,
2006, no 12, p. 36 sq.).
35. Voir Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, art. 17 : La proprit
tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit
publique, lgalement constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pra-
lable indemnit.
36. Voir Code civil, article 544 : La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de
la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les
rglements.
37. Ainsi que lobserve A. Macfarlane : The dissolution of the state is not a good basis for
modern private property, which is ultimately underpinned, as Locke and his successors recogni-
zed, by powerful, if largely invisible, state power (dans The mystery of property: inhritance
and industrialization in England and Japan, C. M. Hann, Property Relations, op. cit., p. 104
sq., cit p. 115).

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Linscription territoriale des lois

II Globaliser le monde : la dterritorialisation des lois


Les mots globalisation ou mondialisation sont plus des slo-
gans que des concepts, car ils recouvrent un ensemble htrogne de
phnomnes quil conviendrait de distinguer soigneusement. Laboli-
tion des distances physiques dans la circulation des signes entre les
hommes est un phnomne structurel, qui procde des nouvelles tech-
niques de numrisation. En revanche la mondialisation du commerce
des choses est un phnomne conjoncturel, qui procde de choix poli-
tiques rversibles (ouverture des frontires commerciales) et de la
surexploitation temporaire de ressources physiques non renouvelables
(prix artificiellement bas des transports). Cest la conjugaison de ces
deux phnomnes diffrents qui conduit rduire lhtrognit des
signes et des choses en les rapportant un mme talon montaire,
cest--dire les liquider au sens juridique du terme38.
La terre nchappe pas bien sr ce processus de liquidation et
cesse dtre perue comme un lieu do lon vient et aux lois duquel
on est soumis. Elle ne subsiste que comme objet de proprit, et se
trouve comme telle soumise des lois qui transcendent la singularit
des territoires. Ce processus de dtachement des lois de leurs racines
territoriales nest videmment pas achev (ni achevable, si ce nest
sous la forme apocalyptique dune liquidation du monde). Mais il
conduit la dislocation des ordres juridiques territoriaux sous leffet
de la double pousse des lois personnelles, qui les minent de lint-
rieur (A) et des lois universelles qui les dmantlent de lextrieur (B).
A) La personnalit des lois a dabord fait retour dans lordre juri-
dique occidental avec la colonisation, qui a maintenu les coloniss
sous un statut dindignat diffrent des colonisateurs39. Il a gagn
ensuite lEurope elle-mme, lorsque certains tats ont fond ltat
des personnes sur leur appartenance raciale. LAllemagne nazie fut
videmment le principal acteur de cette biologisation de la condition
juridique des hommes. Elle neut certes pas le monopole du biolo-
gisme et des discriminations raciales40, mais elle les conduisit ses
38. Une dette ou une crance est dite liquide lorsquelle peut tre convertie en une quantit
dtermine de monnaie. La liquidation dun bien consiste le rendre fongible, le convertir en
droits montaires (dans G. Cornu [sous la dir. de], Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1987, voir
Liquidation et Liquide ). Dans le langage courant le liquide dsigne aussi bien largent
disponible en espces que tout ce qui coule comme de leau et na pas de forme propre.
39. Ainsi dans les colonies franaises, lindignat combinait statut personnel dorigine et
nationalit franaise diminue. Rserve aux Franais dorigine , la citoyennet fut tendue
en Algrie aux juifs indignes par le dcret Crmieux en 1870, puis aux trangers non musul-
mans (i.e. europens) en 1889. Des solutions semblables furent adoptes dans les colonies
anglaises (voir sur le cas de lInde : Ved P. Nanda et Surya Prakash Sinha, Hindu Law and Legal
Theory, Dartmouth, Aldershot, 1996, p. XIV sq.). Loin de contribuer une rosion de la diversit
des statuts personnels, la colonisation a contribu lenraciner dans la culture juridique de ces
pays. Devenue indpendante, lAlgrie a ainsi fait de lorigine musulmane le critre dattribu-
tion de sa nationalit (loi du 27 mars 1963).
40. Voir lutile mise au point dAndr Pichot, la Socit pure. De Darwin Hitler, Paris,
Flammarion, 2000, 458 p. ; et du mme auteur, Aux origines des thories raciales. De la Bible

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Linscription territoriale des lois

consquences les plus extrmes en programmant lextermination des


juifs et en massacrant ou rduisant en esclavage les Slaves qui
vivaient sur le Lebensraum quelle voulait conqurir. La monstruosit
de ces pratiques et laccs progressif des pays coloniss lindpen-
dance, expliquent quaprs-guerre lide de statut personnel ait
connu un discrdit durable. Elle rapparat aujourdhui sous des
formes diffrentes. Au lieu dtre impos, le statut personnel est
revendiqu au nom des liberts individuelles. Et ce nest plus la
biologie raciale, mais la gntique que certaines dispositions
lgales se rfrent aujourdhui pour gouverner les hommes.
Le libre choix de son statut est aujourdhui en plein essor, aussi
bien sur le plan des changes conomiques que sur le plan personnel.
Dans le domaine des changes conomiques, ce sont les liberts asso-
cies au libre-change (libert dtablissement, de prestations de ser-
vices, de circulation des capitaux et des marchandises) qui sont invo-
ques pour autoriser les investisseurs et les entreprises se
soustraire aux lois des pays o ils oprent et en choisir une autre,
qui leur est plus profitable. Jadis cantonne au droit de la mer, la pra-
tique des pavillons de complaisance se rpand ainsi sur terre, sous la
forme dun law shopping, qui traite les droits nationaux comme des
produits en comptition sur un march international des normes41.
En Europe, cette orientation est activement promue par la Cour de
justice des communauts europennes (CJCE), qui a consacr le droit
pour une entreprise dluder les rgles de ltat o elle exerce toutes
ses activits en simmatriculant dans un autre tat dont les rgles
sont moins contraignantes42. Pour faciliter cette pratique du law
shopping, la Banque mondiale classe rgulirement dans le cadre de
son programme Doing Business 178 pays (rebaptiss conomies )
en fonction inverse de leurs exigences lgales en matire sociale ou
fiscale43. La reprsentation juridique du monde luvre dans ces
volutions est celle dun march des normes ouvert au choix dindivi-
dus libres de se placer sous la loi qui leur est la plus profitable. Lins-
tauration de ce march doit conduire llimination progressive des

Darwin, Paris, Flammarion, 2008, 520 p. Sur le cas franais, voir D. Gros (sous la dir. de), le
Droit antismite de Vichy contre la tradition rpublicaine, revue Le Genre humain, Paris, Le
Seuil, 1996, 624 p.
41. Voir, pour une prsentation densemble et de nombreuses rfrences, H. Muir Watt,
Aspects conomiques du droit international priv (Rflexions sur limpact de la globalisation co-
nomique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions), Acadmie de droit internatio-
nal de La Haye, Recueil des cours, t. 307 (2004), Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2005, 383 p. ;
et du mme auteur Concurrence dordres juridiques et conflits de lois de droit priv , dans le
Droit international priv : esprit et mthode. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Paris, Dal-
loz, 2005, p. 615 sq.
42. CJCE, 9 mars 1999, Centros, aff. C-212/97, Rec. 1999, I, 1459 concl. La Pergola. Add.
dans le mme sens CJCE, 11 dcembre 2007, Viking, aff. C.438-05 (dduisant de la libert
dtablissement un droit de recourir des pavillons de complaisance).
43. Voir www.doingbusiness.org/ o lon trouve notamment une mappemonde reprsentant la
terre comme un espace de comptition entre lgislations (Business planet mapping the business
environment).

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Linscription territoriale des lois

systmes normatifs les moins aptes satisfaire les attentes finan-


cires des investisseurs44.
Cet avatar libral de la personnalit des lois ne se limite pas au
domaine conomique. Rinvente au XIXe sicle dans le contexte du
colonialisme, la notion de loi personnelle trouve une actualit nou-
velle avec la prsence massive dans les pays occidentaux de popula-
tions importes pour y travailler vil prix ou chasses de chez elles
par la destruction de leur cadre de vie traditionnel. Face ce phno-
mne, les pays occidentaux balancent entre deux politiques : lassimi-
lation et le multiculturalisme. La premire maintient le primat de la
territorialit des lois en soumettant tous ses citoyens un mme sta-
tut personnel. La seconde rintroduit au contraire la personnalit des
lois pour permettre ces nouveaux citoyens de conserver leur statut
dorigine. la diffrence des formes anciennes de coexistence com-
munautaire (comme lindignat colonial, ou le millet ottoman45), ce
multiculturalisme se rclame des droits de lhomme et de la libert
quaurait tout individu de choisir son statut personnel. Le premier
magistrat dAngleterre et du pays de Galles, Lord Chief Justice Phil-
lips sest ainsi rcemment fond sur la libert reconnue aux parties
de soumettre leurs conventions une autre loi que la loi anglaise (law
shopping) pour dfendre lide que comptence pouvait tre donne
dans son pays des tribunaux islamiques ou rabbiniques46.
Dans ce contexte, les revendications se dplacent du domaine de
lavoir vers celui de ltre, du socio-conomique vers lidentitaire et
ce ne sont pas seulement les groupes, mais aussi les individus qui
entendent devenir leur propre lgislateur. Au plan collectif, le droit
la diffrence a t invoqu par diverses minorits (ethniques,
sexuelles, religieuses) qui excipent de leur qualit de victimes pour
se voir attribuer un statut particulier et restreindre le champ de la loi
simposant tous les habitants dun mme territoire47. Au plan indi-
viduel, cest le droit au respect de la vie prive qui est invoqu pour
faire reculer le principe dindisponibilit de ltat civil et permettre
chacun de sidentifier lui-mme48.

44. Sur les origines idologiques et les impasses logiques de ce darwinisme normatif, voir
A. Supiot, Le droit du travail brad sur le march des normes , Droit social, 2005, p. 1087 sq.
45. Voir sur cette forme dexercice du pouvoir imprial : R. Mantran, LEmpire ottoman ,
dans Centre danalyse comparative des systmes politiques, le Concept dempire, Paris, PUF,
1980, p. 231 sq.
46. Voir The Guardian du 4 juillet 2008.
47. Voir sur le cas des tats-Unis : M. Piore, Beyond Individualism, Harvard University
Press, 1995, 215 p. ; sur le cas canadien (et rangeant sous une mme notion de minorits les
Inuits, les homosexuels et les femmes), A. Lajoie, Quand les minorits font la loi, Paris, PUF,
2002, 217 p.
48. Sur ce glissement vers lautodtermination de ltat des personnes au nom du respect de
la vie prive, voir H. Muir Watt, le Droit international priv, op. cit., t. 2, no 642, p. 43 sq. ;
D. Gutman, le Sentiment didentit. tude de droit des personnes et de la famille, Paris, LGDJ,
2000, p. 340 sq. ; J.-L. Ranchon, Indisponibilit, ordre public et autonomie de la volont dans
le droit des personnes et de la famille , dans A. Wijffels, le Code civil entre ius commune et
droit priv europen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 269 sq.

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Linscription territoriale des lois

Comme toujours dans lhistoire du droit, la rsurgence de struc-


tures juridiques anciennes ne signifie pas un retour au pass mais
participe de la construction de catgories nouvelles. Sous sa forme
individuelle de la loi pour soi et du soi pour loi , la personnalit
des lois est lexpression juridique du narcissisme qui caractrise le
dernier tat de la culture de lOccident49 et dont lislamisme nest
bien des gards quune image inverse, ainsi quen tmoigne ce quon
appelle dans les pays sunnites la fatwamania et la prtention de
nimporte quel immam sriger en lgislateur50. Narcissisme dvas-
tateur, car il engage dans limpasse dcrite par Pierre Legendre :
Infliger au sujet dtre pour lui-mme le Tiers, cest non pas le lib-
rer, mais lcraser, transformer politiquement les relations sociales en
foire dempoigne, sous le masque dun discours de sduction gnra-
lis. Limplicite des nouvelles lgalits de facture gestionnaire peut
tre mis dcouvert et je le rsumerai ainsi : survive qui pourra51.
Lmergence dun statut biologique est lautre face de la version
contemporaine de la personnalit des lois. Lide de fonder la pro-
prit prive de la terre sur les ingalits biologiques est aussi
ancienne que le libralisme conomique52. Elle a servi justifier la
colonisation des peuples qui persistaient voir leur terre comme
coumne53 et non comme marchandise, bien avant que la biologie
raciale ne lui fournisse une base scientifique . Nous faonnons la
vie de notre peuple et notre lgislation conformment aux verdicts de
la gntique disaient dj les nazis54, exprimant ainsi une certitude
devenue aujourdhui lieu commun : les seules lois qui simposent aux
hommes seraient celles que la science nous rvle. La gntique des
populations ayant recul depuis 50 ans au profit de la gntique bio-
molculaire, lexplication par le gnome a seulement pris le relais de
lexplication par la race dans un discours dont la structure dogma-
tique demeure inchange55. Ds lors que la biotechnologie permet
didentifier avec certitude le gniteur dun mammifre quelconque,
les montages institutionnels complexes qui rfraient tout tre
humain un territoire autant qu une filiation et cette filiation elle-

49. Christopher Lasch, Culture of Narcissism: American Life in an Age of Diminishing Expec-
tations (1979), trad. fr. la Culture du narcissisme. La vie amricaine un ge de dclin des esp-
rances, Paris, Flammarion, 2006.
50. Voir Y. Habib, Halal, haram, sport panarabe , Le Temps (Alger) du 19 septembre 2008.
51. P. Legendre, les Enfants du texte. tude sur la fonction parentale des tats, Paris, Fayard,
1992, p. 352.
52. Voir J. Locke, Trait du gouvernement civil (1690), op. cit., . 27 et 32 ; A. Thiers, De la
proprit, Paris, Paulin Lheureux, 1848, livre I, chap. IV : Que lhomme a dans ses facults
personnelles une premire proprit incontestable, origine de toutes les autres , p. 32 sq.
53. Lcoumne cest lensemble et la condition des milieux humains, en ce quils ont pro-
prement dhumain, mais non moins dcologique et de physique , A. Berque, coumne. Intro-
duction ltude des milieux humains, op. cit., p. 14.
54. Manuel de la jeunesse hitlrienne, cit par H. Arendt, le Systme totalitaire, 1re d.
1951, trad. fr. Paris, Le Seuil, 1972, p. 76.
55. Voir A. Pichot, Histoire de la notion de gne, Paris, Flammarion, 1999 ; P. Legendre,
Lattaque nazie contre le principe de filiation , dans Filiation, Paris, Fayard, 1990, p. 205 sq.

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Linscription territoriale des lois

mme un tat familial plutt qu une vrit gntique parais-


sent frapps darchasme.
Cest ainsi que depuis une trentaine dannes lide de vrit bio-
logique des filiations sest rpandue des degrs divers dans les
lgislations europennes56. Elle a rencontr peu de rsistance dans
les pays qui, comme lAllemagne, faisaient du jus sanguinis la pierre
angulaire de la nationalit57. Les pays attachs, comme la France, au
jus soli, se montrent moins enclins sen remettre aux prouvettes
pour dcider de lidentit des personnes58, mais la pression en ce
sens y est forte. Le projet de recourir aux tests gntiques pour
contrler le regroupement familial des immigrs, qui avait t
repouss en 1987, a t adopt en 2007 avec laval du Conseil consti-
tutionnel59. Les plus hauts responsables de ltat ne font du reste pas
mystre de leur foi dans la dtermination gntique des comporte-
ments humains, qui appellerait dpistages et mesures prventives60.
Une foi semblable anime les conomistes qui cherchent dans la
biologie les lois ultimes du monde dont ils ont la vision : monde peu-
pl dune poussire de particules contractantes dont le comportement
pourrait tre expliqu et contrl par lanalyse de leurs gnes ou de
leur cortex61. Lidentification biologique est enfin en passe de sup-
planter ltat civil dans lorganisation du contrle des frontires avec
la gnralisation progressive de la biomtrie, qui permet de trier
coup sr les lites cosmopolites autorises circuler sur toute la sur-
face du globe et les migrants chasss par la misre, quil faut refouler
ou slectionner au gr des besoins de main-duvre62. Ces deux

56. Voir C. Labrusse-Riou, crits de biothique. Textes runis et prsents par M. Fabre-
Magnan, Paris, PUF, 2007, spc. p. 49 sq. et 327 sq.
57. Voir R. Frank, La signification diffrente attache la filiation par le sang en droit
allemand et en droit franais de la famille , Revue internationale de droit compar, 1993, 635.
58. Voir les articles 16-10 sq. du Code civil, qui encadrent strictement lexamen des caract-
ristiques gntiques dune personne.
59. Conseil constitutionnel, dc. no 2007-557 DC, 15 novembre 2007 (loi relative la ma-
trise de limmigration, lintgration et lasile).
60. Cette foi se rclame de la vrit scientifique, comme le montrent par exemple les dcla-
rations de Nicolas Sarkozy, alors ministre de lIntrieur, relatives lexistence de gnes de la
pdophilie ou du suicide (entretien avec Michel Onfray, Philosophie magazine, no 8, 2007), ou
son projet de dpistage prcoce des enfants gntiquement prdisposs la dlinquance. Ce
projet visait donner une traduction lgislative aux affirmations dun rapport de lInstitut natio-
nal de la sant et de la recherche mdicale, valuant 50 % la part de la dtermination gn-
tique des troubles oppositionnels avec provocation (sic) et recommandant le dpistage de ces
troubles ds la crche ou lcole maternelle (INSERM, Trouble des conduites chez lenfant et lado-
lescent, septembre 2005, 428 p. http://ist.inserm.fr/basisrapports/trouble-conduites.html).
61. Voir G. S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, University of Chicago
Press, 1976, spc. le chapitre final, p. 282 sq. : Altruism, Egoism, and Genetic Fitness: Econo-
mics and Sociobiology). Les courants les plus rcents, dits de neuroeconomics, se tournent vers
la neurologie plutt que vers la gntique pour expliquer les comportements conomiques : voir
P. W. Glimcher, Decisions, Uncertainty, and the Brain: The Science of Neuroeconomics, MIT
Press, 2003, 375 p. ; C. Camerer, G. Loewenstein, D. Prelec, Neuroeconomics: How neuros-
cience can inform economics, Journal of Economic Literature, vol. XLIII (mars 2005), p. 9-64 ;
Jean-Pierre Changeux et Christian Schmidt, La refondation de lanalyse du risque la lumire
des neurosciences , Risques, no 71, septembre 2007.
62. Un accord sign entre les tats-Unis et une trentaine de pays (occidentaux pour la plu-
part) dispense de visa dentre dans ce pays les titulaires dun passeport biomtrique. Un

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Linscription territoriale des lois

faons extrmes gagnante et perdante dhabiter le monde global


ne doivent pas tre confondues avec lantique figure du nomadisme.
Le nomade ne se dfinit pas par le dplacement : il tient un territoire
sans se fixer sur lun de ses points63, ce qui le rend probablement
inassimilable par les catgories issues du droit romain, tout entires
fondes sur lide dassigner chacun sa part. Dtachant lidentit de
toute rfrence territoriale, lidentification biomtrique se prte en
revanche au contrle des nomades (ou ce quil en reste) au mme
titre qu celui des sdentaires, des migrants ou des managers trans-
nationaux.
B) La croyance en des lois universelles est lautre facteur de dislo-
cation des droits territoriaux. Elle prend aujourdhui le visage de la
dogmatique conomique de la globalisation. la diffrence du lib-
ralisme conomique classique, qui voyait dans le droit la base institu-
tionnelle de la production et de la rpartition des richesses, ce nou-
veau credo y voit un simple instrument au service de supposes lois
immanentes de lconomie. Systmatis en Occident par la doctrine
Law and Economics, ce dogme saccorde la vulgate marxiste du
droit reflet de linfrastructure conomique. Il autorise lhybrida-
tion des systmes capitalistes et communistes et le dveloppement de
ce que la Constitution chinoise appelle lconomie communiste de
march64 . Ce systme hybride emprunte au march la mise en
concurrence de tous contre tous, le libre-change et la maximisation
des utilits individuelles, et au communisme la dmocratie limi-
te , linstrumentalisation du Droit, lobsession de la quantification
et la dconnection totale du sort des dirigeants et des dirigs. Il nest
pas propre la Chine et se rpand des degrs et sous des formes
diverses en Europe de lEst et de lOuest65. Il participe de deux
manires diffrentes la dterritorialisation des lois.
La premire et la plus vidente est le dmantlement de toute
espce de limite juridique entravant la circulation des capitaux et des
marchandises ou la prestation internationale de services. Lhorizon
est ici celui dun March total, embrassant tous les hommes et tous

fichier PARAFES de donnes biomtriques des passagers ariens a t cr en France dans le but
damliorer le contrle de la police aux frontires sur les voyageurs ariens et de faciliter un
passage rapide des frontires extrieures lespace Schengen (dcret no 2007-1182 du 3 aot
2007, JO du 7 aot 2007, p. 13203).
63. Voir G. Deleuze et F. Guattari, Mille plateaux, Paris, Minuit, 1980, chap. XII, p. 434 sq. :
Trait de nomadologie , cit par A. Gokalp, Palimpseste ottoman , dans Tisser le lien social,
Paris, d. de la MSH, 2004, p. 93 sq.
64. Lexpression exacte (qui figure larticle 15 de la Constitution de la Rpublique popu-
laire de Chine) est shehuizhuyi shichang jingji, dont la traduction littrale est conomie de
march socialiste . La signification acquise du terme socialiste sur la scne politique fran-
aise tant source de possibles confusions avec lide dconomie mixte (qui servit un temps de
doctrine au parti socialiste), la traduction par conomie communiste de march ma paru
prfrable.
65. Voir A. Supiot, LEurope gagne par lconomie communiste de march, Revue du
MAUSS permanente, 30 janvier 2008, www.journaldumauss.net/spip.php?article283

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Linscription territoriale des lois

les produits de la plante et au sein duquel chaque pays abolirait ses


frontires commerciales afin de tirer parti de ses avantages compa-
ratifs . Ce programme est clairement expos dans le prambule de
lAccord de Marrakech instituant lOrganisation mondiale du com-
merce (OMC). Laugmentation dindicateurs conomiques quanti-
fiables (taux demploi, niveau lev et toujours croissant (sic) des
revenus et de la demande ; accroissement de la production et du com-
merce de marchandises et de services) se prsente dans ce texte
comme une fin en soi, qui doit tre atteinte grce la rduction sub-
stantielle des tarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et
llimination des discriminations dans les relations commerciales
internationales .
Cette politique conduit rduire la diversit des systmes juri-
diques nationaux, qui sont invits se purger de toutes les rgles sus-
ceptibles dentraver la libre circulation des capitaux et des marchan-
dises66. Les effets environnementaux de ce dmantlement des
frontires commerciales sont considrables67 et ne se limitent pas la
condamnation mdiatise des pays qui interdisent limportation de
marchandises dont le mode de production nest pas conforme leurs
propres lgislations environnementales68. Cette dogmatique cono-
mique stend la terre elle-mme, qui est assimile une marchan-
dise et doit tre ouverte aux investissements ou la spculation
immobilire. Selon la Cour de justice des communauts europennes :
Lacquisition dun immeuble sur le territoire dun tat membre par un
non-rsident, quels que soient les motifs pour lesquels elle est
accomplie, constitue un investissement immobilier qui entre dans la
catgorie des mouvements de capitaux entre les tats membres. La
libert de ces mouvements est garantie par (le) trait69.
Cest dans le contexte de cette mtamorphose de la terre en valeur
liquidable sur un march mondial que la notion despace, qui tait
jadis rserve au droit de la mer, a t tendue au droit de la terre.
Ainsi sexplique le fait que lUnion europenne se soit dfinie, non
pas comme un territoire ou un ensemble de territoires dlimits, mais
comme un espace sans frontires intrieures ou un espace de

66. Larticle 56 E du Trait CE interdit toutes les restrictions aux mouvements de capitaux
[ou aux paiements] entre les tats membres et entre les tats membres et les pays tiers .
67. Ainsi, cest la suppression en 1962 des droits de douane lentre sur le march euro-
pen des proto-olagineux amricains, qui a conduit au dveloppement dun levage hors sol
intensif en Bretagne, causant une pollution massive de lensemble du systme hydrographique
de cette rgion (voir L. Lorvellec GATT, agriculture et environnement , dans crits de droit
rural et agroalimentaire, Paris, Dalloz, 2002, p. 491 sq.).
68. Voir les affaires fameuses des thons ou des crevettes pchs avec des filets dtruisant les
dauphins ou les tortues de mer ou la condamnation du refus dimportation par lEurope du buf
aux hormones amricain. Sur cette jurisprudence, voir R. Howse et D. Regan, The Pro-
duct/Process Distinction. An Illusory Basis for Disciplining Unilateralism, dans Trade Policy,
European Journal of International Law, vol. 11, no 2, 2000, p. 249-289.
69. CJCE, 13 juillet 2000, Alfredo Albore, Aff. C-423/98. Rec. 2000, p. I-05965.

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Linscription territoriale des lois

libert, de scurit et de justice70 ayant vocation stendre un


nombre indtermin et indterminable de nouveaux pays membres.
Cette dissolution de la singularit des territoires dans un espace
abstrait, mesurable et ngociable, rencontre de fortes rsistances
dans certains pays et na pas encore trouv au niveau mondial une
traduction aussi complte quau niveau europen71. Dune manire
gnrale le processus de globalisation ne peut bien sr pas ignorer la
diversit concrte des paysages, des milieux humains, des habitudes
de vie, des langues, des richesses culturelles et des ressources intel-
lectuelles. la diffrence des marchandises (et de tout ce que lco-
nomie de march assimile des marchandises, comme le travail, la
terre ou la monnaie), leur valeur na pas de prix de march et cest
pourquoi leur prservation et leur renouvellement incombent en prin-
cipe la lex loci.
Dans la perspective du march mondial, ces biens nen sont pas
moins considrs comme des ressources, prendre en compte dans la
dtermination de lavantage comparatif de tel ou tel pays ou rgion du
monde. Do lapparition de nouvelles techniques de quantification
visant mesurer la valeur relative de ces biens non marchands et
en donner une reprsentation comptable universelle. Ces techniques
de scoring sont aujourdhui mises en uvre dans les domaines aussi
divers que la recherche scientifique, le droit compar (pour les be-
soins du law shopping : voir supra), ou le dveloppement humain .
Au plan gographique elles visent traiter les villes, les nations et
les territoires comme des marques commerciales en comptition.
Do le dveloppement dun nation branding, fond sur des indica-
teurs chiffrs du capital identitaire local72 . Ceci suppose de
dconstruire lidentit locale en une liste normalise ditems va-
luables (paysage, climat, services publics, scurit publique, art culi-
naire, etc.) et dengager les acteurs politiques et conomiques
locaux dans une course destine amliorer leur comptitivit ter-
ritoriale73 .

70. Absente du Trait de Rome sign en 1957, la notion despace y a t introduite par
lActe unique europen de 1986, qui sest donn pour objectif la cration dun espace sans
frontires intrieures (voir les actuels art. 2, 14, 154 du Trait consolid), lUnion europenne
elle-mme se dfinissant aujourdhui comme espace de libert, de scurit et de justice ,
(prambule et art. 2, 29, 40, et 61 du Trait consolid).
71. En Chine, la dcision 171 du 11 juillet 2006 limite laccs des trangers au march
immobilier en rservant les investissements immobiliers aux personnes morales de droit chi-
nois. La Pologne maintient un rgime dautorisation pour les acquisitions de terrain par des res-
sortissants non communautaires. La Turquie interdit lacquisition par des trangers des surfaces
suprieures 2,5 hectares.
72. Voir L. Doria La qualit totale del territorio : verso una fenomenologia critica , Archi-
vio di studi urbani e regionali, no 80, p. 11-56 ; et du mme auteur, Managing the unmana-
geable resource: multiple utility and quality in the EU policy discourses on local identity, dans
L. Doria, V. Fedeli et C. Tedesco, Rethinking European Spatial Policy as a Hologram, Aldershot,
Asgate Publisher, 2006, p. 235 sq.
73. Voir lanalyse par L. Doria, Managing the unmanageable resource (art. cit) du pro-
gramme LEADER de la Commission europenne. Dot de 2 milliards deuros sur la priode 2005-

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La loi du territoire cde alors le pas face un nouveau type de nor-


mativit, qui serait fonde sur lobservation des faits et non plus sur
un impratif juridique. Il y a l un dernier avatar de la tentation posi-
tiviste de rsorber le droit dans des lois immanentes rvles par la
science. Les tracas et les incertitudes politiques du gouvernement
dun territoire pourraient ainsi seffacer grce aux techniques dune
bonne gouvernance. Cette tentative de mtamorphose de toute espce
de qualit singulire en une quantit mesurable nous engage dans
une boucle spculative o la croyance en des images chiffres se sub-
stitue progressivement au contact rel avec les ralits que ces
images sont censes reprsenter. Typiques de lconomie communiste
de march, les indicateurs de performance territoriale procdent de
la mme dmarche dogmatique que la planification sovitique et sont
gros des mmes effets : orienter laction vers la satisfaction des objec-
tifs quantitatifs plutt que vers des rsultats concrets et masquer la
situation relle de lconomie et de la socit une classe dirigeante
dconnecte de la vie de ceux quelle dirige. La reprsentation chif-
fre du monde qui gouverne aujourdhui la gestion des affaires
publiques et prives, enferme les organisations internationales, les
tats et les entreprises dans un autisme de la quantification qui les
coupe de plus en plus de la ralit de la vie des peuples74.

III Redessiner le monde : le sens de la mesure


Lconomie de march nest pas un tat de nature. Pour faire du
march un principe gnral de rgulation de la vie conomique, il
faut faire comme si la terre, le travail et la monnaie taient des mar-
chandises, alors que ce nest bien sr pas le cas75. Lconomie de
march repose donc sur des fictions juridiques. Or les fictions juri-
diques ne sont pas des fictions romanesques : elles ne sont soute-
nables qu la condition dtre humainement vivables. De ce point de
vue, on pourrait dfinir le droit de lenvironnement comme lensem-
ble des rgles qui soutiennent la fiction de la nature-marchandise, de
mme que le droit du travail pourrait tre dfini comme lensemble
des rgles qui soutiennent la fiction du travail-marchandise. Ces tais
juridiques ont t poss au niveau national et ils seffritent aujour-

2006, ce programme est destin aider les acteurs concerns du monde rural prendre la
mesure des possibilits offertes longue chance par leurs rgions respectives ,
http://ec.europa.eu/agriculture/rur/leaderplus/index_fr.htm
74. Voir R. Salais, Du bon (et du mauvais) usage des indicateurs dans laction publique ,
dans A. Supiot (sous la dir. de), Protection sociale et travail dcent. Nouvelles perspectives pour
les normes internationales du travail, Semaine sociale Lamy, suppl. no 1272, 4 septembre 2006,
p. 73-81.
75. Voir K. Polanyi, The Great Transformation. The Political and Economic Origins of our
Time [1944], la Grande transformation. Aux origines politiques et conomiques de notre temps
(1944), trad. de langlais, Paris, Gallimard, 1983, p. 102 sq.

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dhui sous la pression du processus de mondialisation. Prives de ces


tais, les rgles du libre-change perdent leur ancrage dans la diver-
sit des territoires et des peuples, ce qui ne peut conduire qu des
catastrophes cologiques, sociales ou montaires.
Faire de la comptition le seul principe universel dorganisation du
monde conduit aux mmes impasses que les totalitarismes du
XXe sicle, dont le trait commun fut justement lasservissement de la
forme juridique aux lois supposes de la comptition entre les races
ou les classes. Affirmer cela, et prdire que cette doctrine ne pourra
engendrer que la draison et la violence, ne procdent pas dune
quelconque position politique ou morale, mais de lune des rares cer-
titudes que peut apporter la science du Droit : cest parce que
lgosme, la cupidit et le struggle for life sont bel et bien prsents
dans le monde tel quil est, quils doivent tre contenus et canaliss
par une rfrence commune un monde tel quil doit tre. Mais riger
cette lutte en principe fondateur de lordre juridique, cest nier la
possibilit mme de cet ordre et programmer la casse humaine.
Il existe en Occident quelques signes dune prise de conscience de
ces risques. Les dangers dune disparition de lespace public finis-
sent par tre reconnus dans les pays les plus avancs sur la voie
du chacun sa loi76 . Il devient difficile dignorer les risques syst-
miques que fait courir la plante une conomie relle dconnecte
aussi bien des capacits de la biosphre (risque cologique) que de sa
reprsentation montaire (risque financier) et des exigences mini-
males de justice sociale (risques sociaux). Mais cette conscience de
dangers diffus na pas conduit ce jour une vritable remise en
cause de la dogmatique conomique qui rgit le processus de globali-
sation. Il faut esprer que les puissances conomiques montantes
sauront puiser dans leur culture propre les moyens de ne pas senga-
ger leur tour dans les mmes impasses.
La Chine possde en ce domaine de solides atouts. Le confucia-
nisme en est un bien sr, lui qui a toujours mis laccent sur les liens
troits qui unissent lordre cosmique et lordre social et a donn le
jour un ordre politique sculier bien avant lEurope. Mais lcole
des lgistes en est un autre, que les juristes franais ont appris
connatre grce luvre de Lon Vandermeersch77. bien des
gards, les lgistes de cette cole du Fa-kia font figure de prcur-
seurs de lutilitarisme occidental : deux millnaires avant la philoso-

76. Voir au Qubec les dbats sur les accommodements raisonnables qui ont donn lieu
la cration dune Commission de consultation sur les pratiques daccommodement relies aux
diffrences culturelles, www.accommodements.qc.ca/
77. L. Vandermeersch, la Formation du lgisme : recherche sur la constitution dune philoso-
phie politique caractristique de la Chine ancienne, Paris, cole franaise dExtrme-Orient,
1987, 106 p.

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phie politique anglaise, ils ont vu dans lhomme un tre goste m


par la seule recherche de son intrt individuel.
Ignorant la notion de droit civil, ils furent aussi les premiers
dvelopper une conception technocratique des lois, faire de leur
efficacit le critre de leur lgitimit et en user comme de purs ins-
truments dexercice du pouvoir. Mais la diffrence de la philosophie
utilitariste, ils avaient le pessimisme de lintelligence et consid-
raient lgosme et la cupidit des hommes comme une menace et non
comme un bienfait do devrait surgir spontanment le bien commun.
Il ne leur serait donc pas venu lide de faire du calcul dutilit
individuelle la norme suprme et universelle. Bien au contraire, selon
eux, lgosme tait une nergie dont la loi devait prendre acte, mais
pour mieux la canaliser et la mettre au service de lintrt gnral. En
ce sens ils taient pleinement juristes et leurs leons peuvent nous
aider aujourdhui encore civiliser la globalisation.
Alain Supiot

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