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Carlos Maturana T.
Universidad de Concepcin
A) CUESTIONES PREVIAS.
Desde esa perspectiva, entonces, el Captulo I tiene particular importancia para dos
efectos relevantes.
En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiracin y gua
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurdico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
exclusivamente, por va legislativa, debe siempre considerar el marco axiolgico definido
por el constituyente como piedra angular del sistema jurdico. Expresaba don Alejandro
Silva, en la sesin N 37 de la Comisin de Estudio, que este captulo debe contener las
1
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad catlica de Chile, 2002,
Tomo I, pgina 174.
2
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile,
1997, pginas 16 y 17.
1
normas que constituyen los principios bsicos o fundamentales que orientarn nuestro
ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestar en el articulado del texto
().
Ahora bien, los contenidos del Captulo I van a encontrar su primer desarrollo en
numerosas otras disposiciones de los captulos posteriores de la Constitucin, al punto que,
en nuestra opinin, algunas otras disposiciones especficas, especialmente del Captulo III,
por su relevancia tambin deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad,
como por ejemplo, el pluralismo poltico, el principio del debido proceso o la proteccin
medioambiental.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol N 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
4
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol N 46, considerandos 19,
20 y 21.
2
Finalmente diremos que, por su importancia, trascendencia y ubicacin, el artculo
1 de la Constitucin es el precepto central de las Bases de la Institucionalidad, que sirve de
fundamento inmediato y directo al resto de las normas de este captulo.
Son distintos los criterios propuestos por la doctrina para analizar los contenidos del
captulo I de la Carta. Para efectos de este curso, los analizaremos en general segn el
orden del articulado, que coincide con las grandes materias de preocupacin del
constituyente.
1.1.- La persona.
3
Esta misma idea se consagra en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
al prescribir, en su 1.2, que Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser
humano.
Ahora bien, del texto del artculo 1 aparece con claridad que la persona es, a la vez,
fundamento, centro y fin de toda la ordenacin constitucional, manifestacin que, al menos
en trminos formales, se haba encontrado ausente de nuestros anteriores textos
fundamentales. La propia ubicacin de esta solemne declaracin, en el inciso primero del
artculo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad, nos habla
claramente de la importancia que el constituyente reconoce a la persona humana.
Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de documentos que estn
en el origen del constitucionalismo moderno y del Derecho de los Derechos Humanos.
Recordemos, por mencionar slo algunos textos, que la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, afirma que Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos, y que tanto la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en
similares trminos que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente
los unos con los otros5.
Antes de continuar con el anlisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminolgico.
Esta redaccin, parece indicar que la persona comienza con el nacimiento, es decir,
que slo el nacido es sujeto de derechos. Sin embargo, no compartimos esta primera
lectura, porque tanto el artculo 19 N 1, inciso segundo, de la Carta como el artculo 4.1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos afirman la existencia de vida humana
5
El texto transcrito corresponde al prembulo de la Declaracin Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaracin Universal. Esta ltima afirma, en su artculo primero, que Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros
6
Resulta interesante seguir el debate parlamentario durante la tramitacin de esta reforma constitucional. En
particular, para explicar las distintas posiciones, puede verse la sesin del Senado de 3 de marzo de 1999.
4
antes del nacimiento7. De esta manera, la dignidad de la persona no comienza con el
nacimiento, sino con el inicio mismo de la vida humana. En todo caso, volveremos sobre
este punto al tratar, precisamente, el derecho a la vida.
Entrando al anlisis del texto, cabe sealar que el precepto en comentario reconoce
a la persona como un ser libre y, a la vez, igual en dignidad y derechos. Tres son, entonces,
los atributos que toda persona posee por su sola condicin de ser humano: la dignidad, la
libertad y la titularidad de ciertos derechos. Como seala Cea Egaa, el hombre resulta as
un depsito o cmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su
vida8.
7
El art. 19, inciso segundo, dispone La ley protege la vida del que est por nacer.
Por su parte la Convencin dispone que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
8
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 178.
9
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmtica Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997, pgina
108.
5
de ella por los dems10. Como ha precisado el Tribunal Constitucional chileno, la dignidad
es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque
ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener que sean
resguardados11.
La dignidad significa que toda persona humana, por ser tal y sin ms exigencias,
nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto
libre e igual al prjimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o
propio12.
a) Una primera caracterstica est dada por la nocin de individuo. Una faceta
constitutiva del valor del individuo es su unicidad, la diversidad entre uno y otro
individuo, del gnero humano, lo que lo hace insustituible o, lo que es lo mismo, hace que
no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo nico e irrepetible. Esta
individualidad se construye a partir de la base fsica, como identificacin, dentro del
gnero, de una posibilidad de desarrollo humano. Lo que se valora es el ncleo de la
existencia individual, la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con
10
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, 2012, pgina 544.
11
Sentencia del Tribunal constitucional dictada en autos rol N 389, de 2003, considerando 17.
12
CEA EGAA, Jos L. Obra citada, pgina 178.
13
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el Derecho al honor y a las libertades de informacin y expresin,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artculo La dignidad de la persona humana en la
Constitucin de 1980, Revista Actualidad Jurdica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
N 4, pgina 47.
14
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, La Teora jurdica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, pginas 113 y 114.
6
independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situacin concreta
en que se encuentre el individuo.
Concluyendo este autor que Se llega as a formular una idea de dignidad como
valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realizacin de la
autodeterminacin racional y libre de cada persona, presente en las relaciones humanas15.
A partir de esta cualidad, podemos afirmar que el hombre es dueo de sus actos y
puede autodeterminarse sobre la base de su razn.
15
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales. LegalPublishing, 2008, pginas 98 y 99.
7
naturaleza humana. La igual dignidad de todos los hombres se constituye, as, en la fuente
de los derechos esenciales que les son comunes.
Estos derechos presentan ciertas caractersticas, algunas de las cuales son las
siguientes:
d) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida comn, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.
8
1.2. La sociedad.
La Familia.
16
Dispone el artculo 815, que El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y
las personas a quienes stos deben alimentos.
Por su parte, en la ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artculo quinto, que Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Por ltimo, el artculo 1 de la Ley de Adopcin (N 19.620) dispone que La adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
9
2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.
3. Hijos o descendencia.
Como seala Cea Egaa, la familia puede ser entendida como la sociedad, natural,
necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad primordial es la conveniente
propagacin y educacin de la especie humana, sobre la base de la unin estable de un
hombre y una mujer. Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociacin
o grupo es anterior a ella en el tiempo () Es adems la asociacin ms elemental, esencial
y bsica en nuestra convivencia, pues el hombre la forma no por simple voluntad, desde
que le es exigida por su propia naturaleza sociable. Es a raz de tal rasgo que resulta
tambin ser una sociedad necesaria o ineludible. Por ltimo, la familia es perfecta, no en el
sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vnculo entre sus miembros
es ntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos de la vida de cada uno de ellos, sea de
ndole espiritual y moral, corporal o material. La familia es, entonces, la unin estable,
indefinidamente perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella, para
la consecucin de los fines ms nobles de la existencia del gnero humano17.
Autores como Gonzalo Figueroa Ynez, Jorge Ovalle Quiroz y Calos Pea
Gonzlez sostienen que la idea constitucional de familia comprende tanto la matrimonial
como la no matrimonial. La argumentacin se centra, fundamentalmente, en el principio de
la no discriminacin, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre otros textos, en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de San Jos de Costa Rica18.
17
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 180.
18
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995; y de
Carlos Pea el artculo Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
Instituciones Modernas de Derecho Civil, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.
10
En contrario, Alejandro Silva Bascun sostiene si la familia ha tenido y tiene hoy
diversos orgenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundacin, de su objetivo y
de sus cualidades ms caractersticas en beneficio de la perfeccin de sus integrantes, es el
matrimonio. Agregando, en efecto, slo a travs de la vinculacin permanente y estable
de los cnyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida
del recin nacido y efectuarse la crianza del hijo y su educacin y, consecuentemente,
permitir que se incorpore ms adelante a la actividad social con adecuada preparacin19.
Ahora bien, cualquiera sea la opinin respecto del punto anterior, lo cierto es que la
familia constituye un agrupacin natural en el hombre. Las personas tienden naturalmente a
formar una familia y a vivir en ella. Adems, en el seno de esta sociedad bsica se
satisfacen las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material, se crean las
condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para la vida en sociedad.
19
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pg. 36. Ver
tambin de Hernn Corral Talciani, Familia y Derecho, Universidad de Los Andes, Coleccin Jurdica,
1994.
20
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 568.
21
El artculo 17 de la Convencin Americana dispone, en lo pertinente, que: 1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no
discriminacin establecido en esta Convencin.
11
inciso quinto del mismo artculo primero se establece como deber del Estado el dar
proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento; en el artculo 19 N 4 se reconoce
el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el N 5 se consagra la
inviolabilidad del hogar.
De esta manera, dispone que El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
Cabe agregar que la constitucin del grupo intermedio como persona jurdica no
constituye un elemento esencial, a menos que la ley lo exija expresamente para ciertas y
determinadas organizaciones, por lo que perfectamente podemos concebir grupos
intermedios sin personalidad jurdica.
12
De esta manera, el concepto de grupo intermedio engloba una multiplicidad de
asociaciones de personas, como las juntas de vecinos, los partidos polticos, las empresas,
los colegios profesionales, los clubes deportivos, los sindicatos, las organizaciones
estudiantiles, etc. a travs de las cuales se organiza y estructura la sociedad.
El Estado slo reconoce estos grupos intermedios, no los crea, ya que derivan de la
libertad y de la natural sociabilidad humana. Y junto con reconocerlos, debe tambin
ampararlos, es decir protegerlos y crear las condiciones para su normal funcionamiento. Por
ltimo, el Estado debe garantizar la adecuada autonoma con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.
13
artculo 3, inciso segundo, sino tambin al legislador y a todo rgano del Estado, como lo
prescriben los artculos 6, incisos primero y segundo, y 7, incisos primero y segundo22.
Son numerosas las disposiciones constitucionales que estn referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos polticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.
El principio de subsidiariedad.
Este principio es una consecuencia del principio de servicialidad del Estado. Tiene
su origen en la Doctrina de la Iglesia Catlica, y fue formulado por primera vez en la
Encclica Quadragsimo Anno, en la que el Papa Po XI seal no se puede quitar a los
individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto
orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absolverlos23.
22
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra d), dictada en autos Rol N 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administracin de fondos mutuos, de fondos
de inversin, de fondos de pensiones, de compaas de seguros y otras materias.
23
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Abeledo Perrot, 2012, pginas 33 y 34.
14
entre las sociedades mayores y menores, y entre stas y las personas, fijando un lmite -no
siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado debe y no debe hacer.
24
Rol 352, de 2002.
15
1.3.- El Estado y el bien comn.
As, el inciso cuarto del artculo 1 parte declarando que el Estado est al servicio de
la persona humana. Esta categrica y trascendente afirmacin denota que el constituyente
sostiene una concepcin instrumental y personalista del Estado, en el sentido que ste
siempre es un medio para alcanzar algo, y no un fin en s mismo, y que, concordante con lo
expresado en los incisos anteriores del mismo artculo, es un instrumento al servicio del
hombre y su progreso, tanto material como espiritual. Silva Bascun seala con claridad
que la servicialidad conlleva la idea de que la persona est por sobre el Estado. Y es que,
como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en funcin de la persona, para el bien de sta, y
que en tal carcter est subordinado a ella25.
Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo crean para la
satisfaccin de sus necesidades colectivas, el Estado no puede tener justificacin sino en
relacin con las personas y en cuanto medio para su desarrollo integral.
De este modo, la razn de ser, la justificacin ltima del Estado, est en servir al
desarrollo integral de las personas.
25
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Obra citada, pgina 17.
16
Como puede observarse, la idea de bien comn, en la Constitucin, est
ntimamente ligada a la libertad de las personas y a la autonoma de los grupos intermedios.
Como crtica de orden formal podemos sealar que no nos parece apropiada la
redaccin final del inciso cuarto del artculo 1, en cuanto se refiere a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece, toda vez que, segn sealramos, los derechos
esenciales emanan de la propia naturaleza humana, y el constituyente slo los reconoce y
garantiza. Adems, todos los derechos humanos constituyen un lmite a la actividad estatal,
y no slo los reconocidos en el texto fundamental.
Ahora bien, el inciso final del artculo 1 contempla una enumeracin, en todo caso
no taxativa, de algunas de las principales funciones que, como deberes especficos, el
Estado debe cumplir a objeto de alcanzar el bien comn. Estas funciones son las siguientes:
17
controlar, pesquisar y sancionar la delincuencia; y establecer un clima de respeto
generalizado que posibilite, a todos, y a cada miembro de la sociedad, el desarrollo habitual
de sus actividades o labores26; y la implementacin de sistemas de seguridad social y de
polticas pblicas en salud, empleo y educacin.
26
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 193.
27
MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, obra citada, pgina 53.
18
2.- Forma de Estado, organizacin administrativa y divisin territorial.
Como sealan los profesores Mario Verdugo y Ana Mara Garca, el Estado unitario
es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento
humano y al territorio sobre el cual recae.
Lo anterior significa que en nuestro pas hay un solo centro de impulsin poltica, lo
que se traduce en la existencia de un solo ordenamiento jurdico, una sola autoridad central,
y un solo aparato gubernamental encargado de cumplir las funciones estatales. De esta
manera, las personas obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un solo rgimen
constitucional, son regidos por una legislacin comn y la organizacin poltica abarca todo
el territorio estatal.
19
La consagracin de un Estado unitario, caracterizado por la centralizacin poltica,
no impide que la administracin del mismo se organice bajo una frmula distinta.
De esta manera, el inciso segundo del artculo tercero contiene un mandato explcito
al legislador, en orden a establecer una organizacin administrativa funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso.
Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisin de Estudio como el
Consejo de Estado proponan derechamente que la Constitucin expresara que la
administracin de nuestro pas es funcional y territorialmente descentralizada, y fue la
Junta de Gobierno la que encarg esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.
Para analizar el precepto en comentario, partamos por sealar que, segn el artculo
1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, la administracin del Estado est constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por
ley, y conforme al artculo tercero de la misma ley, La Administracin
del Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
20
En la descentralizacin, en cambio, el Estado distribuye sus funciones
administrativas entre distintos rganos, creados para cumplir cometidos especficos, que
estn dotados por la Constitucin o la ley de personalidad jurdica de derecho pblico,
patrimonio y competencia propios. Estos rganos descentralizados son autnomos, en el
sentido que no dependen jerrquicamente de ningn otro rgano administrativo, sin
perjuicio de las funciones de supervigilancia y coordinacin que la Constitucin o la ley
entregan, respecto de ellos, a distintas autoridades. Manifestaciones de esta forma de
organizacin administrativa encontramos, en el orden constitucional, en la
Municipalidades, los Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisin, entre
otros.
El actual inciso final del artculo 3 dispone que los rganos del Estado
promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
28
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, pgina 116.
29
Existen obviamente otros antecedentes, como el artculo 107 de la Constitucin de 1925, que ordenaba a
las leyes el confiar paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
21
simplemente administrativo; se configura una nueva divisin territorial para el slo efecto
de administrar mejor el pas, pero sin pretender alcanzar niveles de descentralizacin
poltica.
Del nuevo inciso tercero nos interesa destacar las siguientes notas:
b) Desde el punto de vista del contenido, los rganos del Estado deben fortalecer la
regionalizacin del pas. En su sentido natural, fortalecer es hacer ms fuerte o
vigoroso, lo que denota que se ordena dar mayor eficacia a la descentralizacin regional
del Estado. Y en ese sentido el mandato es tambin amplio, en cuanto comprende una
pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el objetivo planteado.
Esta segunda visin, dijo, involucra una connotacin de carcter poltico que
implica la autogeneracin de sus propias autoridades30.
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralizacin del
rgimen administrativo interior.
30
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sin editorial, 2001, pgina 57.
22
no slo de la Administracin, sino que del pas, dando, en consecuencia, a este proceso un
contenido muy vasto31.
Por su parte, el senador Edgardo Boeninger sostuvo que deba tenerse cuidado en la
redaccin de la reforma que se pretenda introducir al artculo tercero de la Carta por
cuanto no le parece conveniente consagrar en esta disposicin una situacin que permita a
cualquiera iniciar acciones judiciales para exigir del Estado la adopcin de determinadas
medidas legislativas, de gobierno o de polticas pblicas. Asimismo, expres que deba
cuidarse de vincular el texto propuesto en la reforma con el inciso primero del artculo
tercero, para asegurar la mantencin del carcter unitario de nuestro pas, cuestin que
calific de esencial33.
El Ministro del Interior de la poca, don Jos Miguel Insulza, tambin se mostr
partidario de dar a la reforma una redaccin que no dejara lugar a duda alguna en cuanto a
que Chile es un pas unitario.
De este modo, como seala Manuel Nez, apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalizacin ()34.
c) En otro aspecto sustantivo, tambin se ordena a los rganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
En consecuencia los rganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales sealadas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligacin de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y regin alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideracin de sus particulares
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La
31
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 59.
32
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 62.
33
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 64.
34
NUEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitucin, pgina 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Ziga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, pgina 149 y siguientes.
23
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboracin, como el deber
de ayudar al otro en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la poblacin.
En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artculo 115
(antiguo artculo 104), en la redaccin fijada por ley N 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el
presente captulo se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo
territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el
cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de
los recursos pblicos; agregando que la Ley de Presupuestos de la Nacin contemplar,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional cuya
distribucin entre regiones responder a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideracin los programas nacionales de inversin correspondientes.
d) El Constituyente fija una divisin territorial del Estado, sobre la base de la regin,
la provincia y la comuna. Esta divisin tripartita pasa a constituirse, entonces, en la frmula
bsica para la organizacin espacial del Estado.
24
transcrito, la creacin y supresin de regiones es competencia del legislador orgnico y no
del constituyente35.
Sin perjuicio de lo sealado, debe tenerse presente que la reforma introducida por
ley N 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, incorpor una nueva
unidad territorial que denomina territorios especiales. En efecto, establece el artculo 126
bis, en el prrafo Disposiciones Especiales, del Captulo XIV, sobre Gobierno y
Administracin del Estado, que son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios
se regir por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales
respectivas. Agregando la disposicin vigsimo segunda transitoria que Mientras no
entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artculo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose por las
normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y
administracin interior del Estado.
35
En el texto previo a la reforma de la ley N 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artculo 45 (hoy 49) y
artculo 99 (110), la determinacin del nmero de regiones era materia constitucional, y la fijacin de los
lmites regionales, as como la creacin, modificacin y supresin de provincias y comunas, y la
determinacin de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de qurum
calificado, a proposicin del Presidente de la Repblica.
36
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre repblica y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latn (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente pgina 23). En todo caso, nuestra Constitucin trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.
25
En la doctrina constitucional chilena se utiliza el concepto de repblica como
contraposicin a la monarqua. Por ello, mientras la democracia es compatible tanto con un
sistema republicano como con un sistema de monarqua constitucional, el gobierno
republicano es excluyente de cualquier forma monrquica.
Slo como comentario, podemos sealar que existen conceptos ms restringidos del
trmino repblica, como el sostenido por Paolo Biscaretti di Ruffia para el cual el rgimen
republicano es equivalente al rgimen presidencial, distinguindose as de las formas de
gobierno parlamentario, semipresidencial y directorial38.
Ahora bien, el artculo 4 tambin hace referencia al sistema poltico del Estado
chileno, o a la forma poltica de Estado, al sealar que esta repblica es, adems,
democrtica.
37
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 597.
38
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
verdugo y otros, obra ya referida, pgina 118.
39
Sobre este punto puede verse el texto Forma de gobierno o rgimen poltico en la Constitucin de 1980,
de Luz BULNES ALDUNATE, publicado en la obra 20 aos de la Constitucin chilena. 1981-2001,
Enrique NAVARRO BELTRAN, editor, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 2001, pginas 93 y siguientes.
26
Por otra parte, y si bien no se seala expresamente, como s lo haca la carta de
192540, la Constitucin asume bsicamente un sistema de democracia representativa,
aunque tambin admite mecanismos de democracia semidirecta, como el plebiscito de
reforma constitucional y el plebiscito comunal.
4.- La soberana.
Titular de la soberana.
40
Sealaba el artculo 1 de la Constitucin de 1925, que El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es
republicano y democrtico representativo.
41
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, pgina 119.
27
La Nacin, para estos efectos y siguiendo al profesor Molina, podemos
conceptualizarla como aquella agrupacin de personas unidas por vnculos materiales y
espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad, agregndose que se construye el
concepto de Nacin en cuanto ese concepto comprende las generaciones pasadas,
presentes y futuras42.
Ejercicio de la soberana.
42
MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, obra citada, pgina 57.
43
Informe de la Comisin de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitucin. Citado por Alejandro
SILVA BASCUAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, pgina 92.
28
En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son nicamente los de
reforma constitucional y los comunales, y ninguno de ellos ha sido de frecuente utilizacin
durante la vigencia de la Carta de 1980. En cuanto a las elecciones, la Carta slo contempla
los comicios para elegir Presidente de la Repblica, parlamentarios, alcaldes y concejales,
de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro aos.
Lmites a la soberana.
Tambin debe sealarse que constituyen un lmite al poder del Estado no slo los
derechos consagrados en el texto de la Constitucin o en Tratados Internacionales que
obliguen a nuestro pas, como parece desprenderse de la redaccin del artculo 5, en su
29
inciso segundo, parte final, sino todos aquellos derechos que resulten en su esencia
inherentes a la naturaleza del hombre, tanto los que actualmente se encuentran reconocidos
en textos positivos como los que, producto de la evolucin de la persona y la sociedad, se
develen en el futuro.
Esta idea de los derechos fundamentales como lmite al poder estatal se recoge
tambin en la segunda parte del inciso segundo del artculo 5, agregado por ley de reforma
constitucional N 18.825, de 1989, al consagrar que Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Con ello, no slo es exigible del Estado, en su relacin con los derechos
fundamentales, una simple actitud pasiva, de no transgresin (respeto), sino tambin una
actitud positiva, una actividad orientada precisamente al fortalecimiento y vigencia efectiva
de los derechos esenciales de las personas. Este deber de promocin se vincula as con la
obligacin asignada al Estado, en el artculo 1, inciso cuarto, de contribuir a crear las
condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible.
44
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA Los Derechos Constitucionales, editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, 1999, Tomo I, pginas 25 y 26.
30
Cecilia Medina si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que
ciertos derechos son humanos o esenciales, ellos podrn ser invocados por sus titulares
sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya est determinada de
antemano y de manera fehaciente. El artculo 5, inciso 2 de la Constitucin no est ajeno a
este fenmeno. Primero, establece como lmite al ejercicio del poder los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo,
establece una certeza jurdica al reconocer constitucionalmente ciertos catlogos en los
cuales esos derechos estn consagrados: la propia Constitucin y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisin tiene un
slido fundamento. En el primer caso, el ms alto rgano estatal en materia de creacin de
normas, el rgano constituyente, ha llegado a la conclusin de que ciertos derechos
merecen reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la comunidad
internacional, con participacin del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo
sentido45.
45
MEDINA, Cecilia. La jerarqua en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, pgina 45. Artculo
publicado en el libro Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, Santiago, 1993.
46
As, Hernn MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, pgina 61.
31
por nuestro pas y que mantengan ese vigor segn el derecho internacional, an cuando no
se hayan cumplido respecto de ellos los trmites internos de promulgacin y publicacin47.
Por su parte el artculo 7 dispone que Los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.
47
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 116.
32
Expresin de esta supremaca constitucional vamos a encontrar, adems, y por va
ejemplar, en el sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras normas jurdicas,
contemplado en el artculo 93 del Estatuto Fundamental, y en el procedimiento de reforma
constitucional consagrado en el Captulo XV del mismo.
En relacin con esta materia, se sostiene que consecuencia ineludible del Principio
de Supremaca Constitucional () y, precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es
que los preceptos estos es, mandatos rdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en trminos directos, trtase de normas
jurdicas, o sea, regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades, etc.48.
Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artculo 6, ha sostenido que en sus incisos 1 y 2 consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la supremaca
constitucional sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades
pblicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De all que primero se establezca que Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Y, acto seguido, se agregue que Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo"50.
48
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel. La fuerza normativa de la Constitucin. Ponencia presentada a las
XXXI Jornadas de Derecho Pblico, publicada en la Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile,
ao 2001, Volumen 63, Tomo I, pgina 78. Lo destacado en negrilla corresponde al texto original.
49
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, nmero
especial, 1998, pgina 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artculo antes referido,
pgina 78.
50
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol N 19, considerando 10.
33
la labor de exgesis de las normas jurdicas y ante dos o ms interpretaciones posibles, debe
siempre preferirse aquella que guarde mayor armona con la preceptiva constitucional51.
Segn el precepto citado, para que un acto imputable a la voluntad estatal sea vlido
debe cumplir las siguientes exigencias copulativas:
51
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 132.
52
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 239.
34
Adems el acceso al cargo debe ser anterior a la actuacin, toda vez que el
desempeo del cargo es lo que habilita a la persona para manifestar una voluntad imputable
al Estado, para actuar a nombre de ste.
Algunos autores agregan, como requisito implcito, el que la actuacin del rgano se
oriente al cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley para la actuacin especfica de
que se trate. No compartimos esta opinin, toda vez que, si bien todas las actuaciones de los
rganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el legislador y, en ltima
instancia, el bien comn, considerar este elemento dentro de los requisitos de validez
implica introducir un elemento de anlisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar
a un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y no siempre por
motivos justificados.
53
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol N 19, considerando 10.
35
No obstante lo anterior, el inciso final del artculo 7 s establece, y en trminos
bastante amplios, una sancin especfica para la infraccin de lo dispuesto en los incisos
anteriores del mismo precepto, y que consiste en la nulidad del acto, independientemente de
las responsabilidades y dems sanciones que la ley seale.
Son varios los problemas que se han suscitado en torno al correcto entendimiento de
esta figura de nulidad, que la doctrina denomina Nulidad de Derecho Pblico, tanto por la
redaccin del precepto como por el escaso desarrollo del tema en la propia Constitucin y
tambin en la doctrina nacional, donde su mayor anlisis se ha efectuado en el Derecho
Administrativo. Evidentemente no es la oportunidad de hacerse cargo en profundidad de
este complejo tema, ni abarcar las distintas cuestiones en torno a las cuales se ha originado
controversia, por lo que nos limitaremos a aquellos aspectos que, a nuestro juicio, son ms
relevantes, y que son los siguientes:
a) Nulidad o inexistencia.
54
En realidad se hace una distincin entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
ltimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema
simplificacin, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable s; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad slo a instancia de parte;
en que la accin de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
viciado esta declaracin tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaracin de nulidad del acto
anulable, que slo opera para el futuro.
55
Con igual redaccin ambos preceptos disponan que Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de
personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
56
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 254.
36
b) mbito de aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico.
Precisado lo anterior, es decir, que estamos frente a una situacin de nulidad, cabe
preguntarse a qu actos se aplica la sancin prescrita en el inciso tercero del artculo 7.
Algunos autores han sostenido que la nulidad de derecho pblico es una nulidad de
naturaleza administrativa, que slo se aplica a los actos de la Administracin del Estado,
toda vez que la sancin por vicios ocurridos en el ejercicio de las funciones legislativas y
jurisdiccionales tendra una regulacin particular en cada uno de esos mbitos57.
Segn Jorge Reyes Riveros, el artculo 7 se aplica a todo acto estatal, no slo a los
administrativos, pero agrega que, en una interpretacin armnica con el artculo 6, la
sancin del acto viciado no siempre ser la nulidad, sino la que la propia Constitucin o la
ley sealen para cada caso. Sostiene que corresponder al legislador y a veces al propio
constituyente, como en el caso de infraccin en la ley- establecer el sistema de sanciones y
responsabilidades para los casos de transgresin al principio de juridicidad, no siendo
efectivo que en tales circunstancias y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno
derecho58.
57
Ver Hernn Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, pgina 66. Tambin, aunque en relacin
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina Gonzlez, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, Boletn de la Contralora General de la Repblica, 1950, Tomo II, pginas 401 y siguientes.
58
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidacin y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, pgina 119.
37
De esta manera, la sancin genrica de nulidad, contemplada en el inciso final del
artculo 7, se aplicar en la medida en que la Constitucin no contemple una sancin
distinta para la infraccin de que se trate.
De este modo, y por ejemplo, en relacin con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual slo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisin
posterior.
De esta manera, como conclusin, podemos afirmar que sern nulos los actos de un
rgano pblico que se dicte con omisin de alguno de los requisitos de validez prescritos en
el inciso primero, a menos que la Constitucin prescriba otra sancin; y tambin lo sern
los actos de cualquier autoridad pblica y de cualquier particular, o conjunto de ellos, que
59
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 252.
60
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, pgina 145.
38
se han realizado atribuyndose potestades pblicas que no le han sido conferidas por el
ordenamiento jurdico.
En relacin con los actos judiciales, estos temas se abordan a partir de los distintos
cdigos procesales. As, y slo por va ejemplar, el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
nulidad procesal (artculos 83 y siguientes) y el recurso de casacin (artculos 764 y
siguientes); y el Cdigo Procesal Penal tambin efecta un amplio desarrollo de la materia,
pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artculos 159 y siguientes sobre
nulidades procesales y los artculos 372 y siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral
o de la sentencia dictada en ste. Por su parte, y fuera del mbito judicial, en la ley electoral
tambin se regula la nulidad en los procesos de esa ndole, y con caractersticas y efectos
completamente distintos (ver artculos 96 y siguientes de la ley N 18.700 Orgnica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, y especialmente el artculo 104).
Estos desarrollos normativos sern estudiados principalmente en las asignaturas de Derecho
Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos aspectos, abordaremos en este curso con
posterioridad.
61
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondr respecto de la procedencia del recurso de
proteccin en contra de actos legislativos.
62
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho
Pblico, Nos. 47-48, 1990, pginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, pginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del
39
Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto viciado es nulo desde el
principio, ab initio, de modo tal que no es posible reconocerle ni siquiera una validez
provisoria. Como consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por s, y nadie est obligado a su cumplimiento.
Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado; el acto viciado no
puede ser ratificado ni convalidado.
constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1 parte, Seccin Derecho, pginas 123 y siguientes.
63
Ver de Pedro Pierry Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes Invalidacin y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios, obra citada.
64
Dispone el precepto citado que Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no
podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin
deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.
40
Adems, el artculo 53 de la misma ley establece expresamente la facultad
invalidatoria de la Administracin, prescribiendo que La autoridad administrativa podr,
de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin del acto, agregando que La invalidacin de un acto administrativo podr ser
total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada.
En cuanto a los temas centrales del debate, la jurisprudencia no ha sido para nada
definitoria. Puede afirmarse que, a la fecha, los fallos se inclinan por sostener que la
nulidad administrativa opera de pleno derecho y que la accin de nulidad no es
prescriptible, aunque tambin se encuentran fallos en sentido contrario. Incluso, hay ciertos
matices de relevancia en la jurisprudencia ms reciente, que resulta importante destacar. En
efecto, se ha resuelto que si bien la nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada;
y en materia de prescripcin se ha sostenido que la accin de nulidad es imprescriptible,
pero no as la accin indemnizatoria por los perjuicios causados por el acto nulo, que
prescribira segn las reglas generales66.
Tal principio aparece de manifiesto del artculo 7, en sus dos primeros incisos, y se
va a desarrollar ampliamente en la parte orgnica de la Constitucin, donde se van a regular
distintos mecanismos de control para hacerlo efectivo.
65
Sobre este punto ver el trabajo de Ivn AROSTICA MALDONADO titulado Estado de Derecho y Nulidad
de Derecho Pblico, en la obra colectiva 20 aos de la Constitucin Chilena. 1981-2001, Enrique Navarro
Beltrn (editor), pginas 129 y siguientes.
66
Una sntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artculo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, La Nulidad de derecho Pblico; tendencia jurisprudenciales, publicado en la Revista
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, Volumen 67, ao 2005, pginas 129 y siguientes. En la
corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurdica, N 211, de 1998, pginas 84 y siguientes.
41
5.5. La garanta del orden institucional de la Repblica.
Para concluir este apartado debemos referirnos a la parte final del inciso primero del
artculo 6, en la redaccin finalmente fijada por la ley N 20.050, de reforma
constitucional, del ao 2005.
Recordemos que segn indicado artculo, es deber de los rganos del Estado
garantizar el orden institucional de la Repblica.
Por otra parte, en nuestra opinin no resulta claro el contenido concreto o especfico
del deber que se impone a los rganos del Estado en el sentido de garantizar el orden
institucional de la Repblica.
En una primera aproximacin, estimamos que este deber consiste en que cada
rgano estatal, dentro de la esfera de sus atribuciones, debe contribuir a asegurar el normal
funcionamiento del Estado. Como sealara el senador Espina esta norma no implica
facultar a una determinada entidad para sobrepasar el ordenamiento jurdico establecido,
sino justamente para preservar la institucionalidad de la Repblica, en conformidad a dicho
ordenamiento67.
En tal sentido, nos parece que la reforma en comentario poco agrega al texto, al
menos en trminos sustantivos, toda vez que est en la base del sistema constitucional que
los distintos rganos deben cumplir, de la mejor manera posible, las funciones que le
corresponden, velando en ltima instancia por el bien comn. Adems, la idea de
garantizar el orden institucional no puede entenderse sino dentro del mbito de
67
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pgina 27.
42
competencia que, a cada rgano del Estado, asigna el ordenamiento jurdico, de manera tal
que ninguna entidad estatal podra atribuirse, ni an invocando circunstancias
extraordinarias, un poder o autoridad que la Constitucin o la ley no le han conferido,
segn reza categricamente el artculo 7. Segn sealara el senador Aburto, acertadamente
en nuestro concepto, esta enmienda constituye un enunciado retrico que podra resultar
innecesario, pues las normas de la Constitucin deben interpretarse en su contexto. As
entendida, se llega necesariamente a la conclusin de que todos los individuos e
instituciones que conforman nuestra sociedad deben someter su actuar a la carta
Fundamental y, por ende, garantizar de este modo el orden institucional de la Repblica68.
Por ltimo, en el orden formal, nos parece poco apropiado el uso de la expresin
Repblica, que en el artculo 6 reformado est tomado como sinnimo de Estado, porque en
un artculo anterior, el 4, esa misma expresin hace referencia a la forma de gobierno. No
resulta conveniente hacer uso de la misma expresin, en preceptos tan cercanos, para
referirse a realidades distintas.
68
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, pgina 25.
69
RAMIREZ ARRAYS, Jos A. Principio de probidad y transparencia en el ejercicio de las funciones
pblicas: alcances de la nueva constitucin de 2005. En Reforma Constitucional, Francisco ZIGA,
coordinador, obra citada, pgina 238.
43
Como expresa el profesor Cea Egaa, en relacin con las propuestas de reforma al
artculo 8 de la Constitucin y con textos legales anteriores que normaron sobre la
probidad y la publicidad en el mbito estatal, reconocemos en todas estas disposiciones la
existencia de ideas valiosas, propias de las democracia constitucional que presupone la
transparencia en las decisiones pblicas, la informacin de stas a la ciudadana y, en
trminos ms prcticos, el derecho de los ciudadanos a impugnarlas y objetarlas, velando
por la honestidad de los servidores pblicos y combatiendo la corrupcin. Esto ltimo debe
ocurrir tanto a travs de las acciones judiciales que les otorgue a los ciudadanos el
ordenamiento jurdico, como del recurso ante el superior jerrquico respectivo y, sobre todo
y ms fcilmente, del acceso a los medios de comunicacin social para ejercer control sobre
los gobernantes70.
Si bien la Carta Poltica no define el trmino probidad, podemos sealar que ella
implica, como expresa el Diccionario de la Lengua Espaola, rectitud de nimo, integridad
en el obrar. Est referida, en los trminos de la Constitucin, a la honradez en la actuacin
de toda persona que desarrolle una funcin pblica. El contenido especfico del vocablo
deber precisarse por el legislador o por el juez, segn el caso, sin perjuicio de los
conceptos especficos que ya se contienen en nuestra legislacin72.
70
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, obra citada, pgina 281.
71
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley N 18.834, de
1989, pero se destaca la ley N 19.653 por su mayor amplitud y precisin. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley N 19.645, que modific el Cdigo Penal en materia de delitos de corrupcin.
72
En la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, se dispone que El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. En
trminos similares, el artculo 5 A de la ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin, con preeminencia del inters general sobre el particular.
44
Debemos agregar que, segn el precepto en comentario, estn obligados por el
principio de probidad todos quienes ejercen funciones pblicas. Ahora bien, ya en la
tramitacin de la reforma el profesor Pantoja observ que el concepto de funciones
pblicas tiene un margen de imprecisin que puede dificultar la interpretacin del
precepto73.
Por otra parte, de la discusin parlamentaria aparece con claridad que el deber de
probidad se impone a todos quienes ejercen una funcin pblica; no slo a los funcionarios
pblicos sino tambin a los particulares que desempeen alguna funcin o actividad
pblica75.
45
inobservancia a lo prescrito en el inciso primero del artculo 8 ser la que determine la
normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el rgimen de sanciones habr que
buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta Poltica76; en la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; en el Cdigo Penal; en los Reglamentos de las Cmaras; y en un
importante nmero de otros cuerpos normativos.
Segn el inciso segundo del artculo 8, en su primera parte, son pblicos los actos
y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen.
De este modo, el principio de publicidad persigue que los actos de los rganos del
Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o
escondidos77.
76
Por ejemplo, la causal de notable abandono de deberes, prevista en el artculo 52 N 1, letra c), en materia
de acusacin constitucional, puede encontrar su fundamento en una infraccin al principio de probidad. Lo
mismo puede sealarse respecto de la remocin de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurdico, conforme lo preceptuado en el artculo 80.
77
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel A. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo
artculo 8 inciso 2 de la Constitucin. En Reforma Constitucional, Francisco ZIGA, coordinador, obra
citada, pgina 192.
46
Una manifestacin concreta del principio de publicidad lo encontramos en el
artculo 54 N 1 de la Carta, modificado por la misma ley N 20.050, al disponerse que de
conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan
relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
Esta limitacin es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerir
de ley de qurum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deber fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.
47
organizacin bsica es materia de ley orgnica de conformidad a lo dispuesto en el artculo
38 de la Carta; o con el Ministerio Pblico.
80
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico de
Tribunales. La ley N 20.088 tambin modific la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Pblico, entre otras.
48
Los Ministros Cea, Colombo, Valenzuela, Libedinsky y Ortiz, por mayora, en cambio,
estuvieron porque la publicidad de la declaracin de patrimonio existiera para terceros,
pero slo si invocaban finalidades legtimas.
Con este fallo, entonces, se restringi el acceso irrestricto a dichas declaraciones.
Ello ha trado cuestionamientos para las autoridades que, invocando el derecho a la
privacidad, no han hecho pblica del todo su declaracin de patrimonio, acogindose a la
interpretacin que hizo la mayora del Tribunal Constitucional.
Dichos cuestionamientos se fundan en que la ciudadana no entiende que la declaracin no
sea totalmente pblica, si la ley as lo establece.
Con el propsito de terminar con la interpretacin que hizo el Tribunal Constitucional, y
con la que pueda realizar el legislador en el futuro, se propone incorporar una norma en el
actual artculo 8 de la Constitucin, que consagr la publicidad de los actos, resoluciones,
fundamentos y procedimientos de los rganos del Estado, que garantice dicha publicidad.
La norma propuesta busca consagrar expresamente que las leyes pueden establecer
declaraciones de intereses y de patrimonio; y que stas sern siempre pblicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrn conocer las actividades profesionales
y econmicas en que participa la autoridad o funcionario; conocern entonces, sus
intereses. Tambin podrn conocer la individualizacin completa de los bienes del
declarante y de los pasivos ms relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La declaracin de intereses
sirve para medir cules son los vnculos de las personas al momento que adopten sus
decisiones. Por lo mismo se le puede exigir objetividad y abstencin de decidir en asuntos
que signifiquen ventajas para l o sus parientes ms cercanos. Con la declaracin de
patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario o a la autoridad de las
acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilcitos logrados durante el ejercicio de su
cargo.
81
Complementando lo dispuesto en esta ley, el D. S. N 99, del ao 2000, del Ministerio Secretara General
de la Presidencia, que contiene Reglamento para la declaracin de intereses de las autoridades y funcionarios
de la Administracin del Estado, dispone lo siguiente:
Artculo 2.- La declaracin de intereses deber comprender las actividades profesionales y econmicas en
que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla.
Artculo 3.- Se entender por actividad profesional, el ejercicio o desempeo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda profesin u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurdica de la
contratacin y la persona, natural o jurdica, a quien se presten esos servicios.
Artculo 4.- Se reputarn tambin actividades profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a
confeccionar la declaracin realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras
personas jurdicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes.
En tal sentido, tendrn la calidad de frecuentes las efectuadas en ms de tres ocasiones durante el ao
calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaracin o su actualizacin.
b) Que sean realizados en razn o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional.
49
Por su parte, el artculo 60 C de la misma ley citada, dispone que La declaracin de
patrimonio deber contener la individualizacin de los siguientes bienes:
a) inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios,
usufructos, fideicomisos y dems gravmenes que les afecten, con mencin de las
respectivas inscripciones;
b) vehculos motorizados, indicando su inscripcin;
c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artculo 3 de la ley N
18.045, sea que se transen en Chile o en el extranjero;
d) derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en
el extranjero.
La declaracin contendr tambin una enunciacin del pasivo, si es superior a cien
unidades tributarias mensuales82.
Artculo 5.- Se entender por actividad econmica el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios
econmicos, incluyendo toda participacin en personas jurdicas con o sin fines de lucro.
Artculo 6.- La declaracin de intereses deber contener una relacin detallada de las actividades antes
mencionadas.
De esta forma, debern ser incluidos los siguientes datos:
a) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas con fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de la sociedad o asociacin; su actividad; la antigedad de la relacin o
participacin; la calidad o naturaleza de sta, sea que se participe o no en la administracin; y la naturaleza y
entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, segn corresponda.
b) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas sin fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de organizacin; la antigedad de la relacin y la calidad o naturaleza de sta.
c) Tratndose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artculo 4, deber indicarse el nombre y tipo
de la persona jurdica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboracin o aporte.
82
La aludida ley N 18.045 es la ley de Mercado de Valores.
50
Aunque la Constitucin no utiliza expresamente el concepto de Estado de Derecho,
lo cierto es que en los preceptos analizados hasta ahora aparecen claramente recogidos sus
elementos centrales, esto es, el reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos, la
supremaca constitucional, el principio de legalidad o juridicidad, la separacin de
funciones y la responsabilidad, a lo cual debemos agregar, con la reforma de la ley N
20.050, la probidad y transparencia en el actuar de los rganos del Estado.
Este precepto limita los emblemas nacionales a los tres mencionados, sin que la ley,
u otra norma, puedan crear otros distintos83. Sin embargo, la Constitucin no regula sus
contenidos, formas o caractersticas, aspectos que, conforme al artculo 63 N 6, son
materias propias del legislador comn84.
83
Segn expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don Jos Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de OHiggins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus caractersticas definitivas se fijaron por ley N 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobacin
se remonta a una ley del ao 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificacin final de sus caractersticas al
Decreto Supremo (D. S.) N 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. N 6.476, del
Ministerio de Educacin, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la msica a la edicin impresa en Londres de don Ramn Carnicer. Ver,
del autor citado, Apuntes de Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 2005, pginas 52 y 53.
84
La ley N 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artculo 1.- La Bandera Nacional o Pabelln Patrio es un emblema nacional cuya forma y caractersticas
estn contenidas en la ley N 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artculo 2.- La Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento ser obligatorio en las oportunidades o efemrides que determine el reglamento.
51
Como necesario complemento a lo anterior, el artculo 22 de la Carta dispone que
todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
El incumplimiento de este deber de respeto puede llegar a tener sancin penal, como
por ejemplo, por aplicacin de la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, que en su
artculo 6, letra b), tipifica el delito de ultraje pblico a la bandera, el escudo, el nombre de
la patria o el himno nacional.
9.- Terrorismo.
Concepto.
El uso del Pabelln Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica se ajustar a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.
52
conmocin y temor generalizado en la poblacin con fines polticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor poltico oponente (...)85.
La Constitucin, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que ste
en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana Esta afirmacin inicial justifica, en la formulacin
constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche formulado respecto de este tipo de
delitos. Por otra parte, toda forma de terrorismo es considerada ilcita, cualquiera sea su
motivacin (poltica, religiosa, tnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.
Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no polticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivacin poltica que puede estar presente en un ilcito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento ms benigno. Esta aseveracin, adems, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradicin de ser esta requerida.
La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilcitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artculo 2 de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artculo 1 de la misma.
85
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario. Tratado de Derecho Constitucional. Universidad de la Repblica,
Santiago de Chile, 1994, Tomo II, pgina 35.
86
Dispone el artculo 2 que Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de
envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316,
todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
53
la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitucin fija, en el artculo 9, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:
La inhabilidad est referida a todos los cargos gremiales, y respecto a los cargos en
los dems cuerpos intermedios, a los cargos en organizaciones polticas, en organizaciones
relacionadas con la educacin, que no tengan el carcter de cargos pblicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.
de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.
54
Segn la Constitucin, el plazo de duracin de estas inhabilidades es de 15 aos,
trmino que resulta particularmente extenso si se le compara con otras situaciones similares
contempladas en la Carta, especficamente en materia de atentados al sistema democrtico,
donde las inhabilidades que se contemplan se extienden por un periodo de 5 aos, que
puede elevarse a 10 en caso de reincidencia. Adems, el rgimen de inhabilidades
constitucionales por delitos de terrorismo es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.
Adems, conforme al artculo 16 N 2, las personas acusadas por delitos que la ley
califique como conductas terroristas quedan suspendidas en su derecho de sufragio, y las
personas condenadas por estos delitos, segn el artculo 17 N 3, incurren en una causal de
prdida de la ciudadana.
Beneficios penales.
As, respecto del indulto particular se dispone que este procede slo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
contempla la pena de muerte como sancin penal por un delito de terrorismo, esta
disposicin ha quedado sin posibilidad de aplicacin prctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Sptima Disposicin Transitoria
(antigua trigsimo primera disposicin transitoria) El indulto particular ser siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al
Senado. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilcitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el trmino del rgimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicacin se
ir extinguiendo en el tiempo.
87
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistas respecto de los dems
delitos requieren slo de qurum calificado.
55
Por ltimo, y segn dijramos, la Constitucin prohiba el otorgamiento de la
libertad provisional o excarcelacin a las personas procesadas por delito de terrorismo, con
lo cual estas personas deban mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del
proceso. Dicha situacin resultaba injusta y, adems, contraria a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en sus artculos 7 y 8, por lo
que la ley N 19.055 introdujo en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional
a los procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones formales para
su otorgamiento88. Esta mayor rigurosidad se traduca, en lo principal, en la necesidad de
elevar en consulta la resolucin que conceda la libertad provisional, si no haba sido
apelada, imponindose siempre un doble examen del asunto; a la obligacin de conocerse
la apelacin o la consulta por el tribunal superior integrado slo por miembros titulares; y
finalmente a la necesidad de aprobar u otorgar la libertad provisional por unanimidad.
88
El 19 N 7, letra e), en el texto fijado por la ley N 19.055, pas a disponer que La libertad provisional
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artculo
9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la
excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.
56