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de Robert Alexy
1. INTRODUCCIN
2. EL ARGUMENTO DE LA CORRECCIN
3. EL ARGUMENTO DE LA INJUSTICIA
de manera que seguira siendo posible desde esta perspectiva una acti-
tud crtica frente al derecho 39.
A diferencia del argumento de la correccin, que se desarrolla en
el plano analtico o conceptual, el argumento de la injusticia tiene
carcter normativo. En cuanto problema normativo, el argumento de
la injusticia se despliega en trminos de preferibilidad de un concep-
to no positivista de derecho frente a uno positivista. La preferibili-
dad es siempre en relacin con uno o varios fines considerados
valiosos. Alexy analiza una serie de argumentos (que denomina
como los argumentos lingstico, de la claridad, de la efectividad,
de la seguridad jurdica, del relativismo, de la democracia, de la
inutilidad, y de la honestidad 40) que haran preferible, en su opinin,
un concepto no positivista de derecho (tesis de la vinculacin) o, en
todo caso, no permitiran defender una clara preferibilidad de una
concepcin positivista de derecho (tesis de la separacin). Estos
argumentos se refieren, fundamentalmente, a tres cuestiones impor-
tantes: el problema de la eficacia de un argumento no positivista
para combatir la injusticia manifiesta de algunos ordenamientos
jurdicos (argumentos de la eficacia y de la inutilidad); la identifica-
cin del derecho y de su contenido (argumentos lingstico, de la
claridad y del relativismo); y, por ltimo, la retroactividad del dere-
cho (argumentos de la seguridad jurdica, de la democracia y de la
honestidad). Aqu me ocupar esencialmente de las dos primeras
cuestiones.
La postura antipositivista a que conduce el argumento de la injusti-
cia puede tener una enorme trascendencia prctica, como se ha puesto
de manifiesto en algunos fallos de los tribunales alemanes en relacin
con hechos acaecidos durante el perodo del rgimen nacionalsocialis-
ta 41 o en la extinta Repblica democrtica alemana (RDA) 42, que han
negado el carcter jurdico de algunas leyes (promulgadas conforme a
los procedimientos de creacin de normas y obedecidas y aplicadas,
esto es, vlidas y eficaces) por razn de su contenido altamente injus-
to. Esto, sin embargo, no deja de ser la revisin de una situacin hist-
rica por parte de quienes detentan el poder tras el derrumbe de los
39 El concepto y la validez del Derecho, p. 53.
40 Idem., pp. 46-67.
41 Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 1968 en rela-
cin con el Decreto 11 que desarrollaba la Ley de Ciudadana del Reich de 25 de
noviembre de 1941, que privaba de la nacionalidad alemana por razn de la raza a los
judos emigrados (vid. A Defence of Radbruchs Formula, pp. 18-19).
42
Alexy se ha ocupado por extenso del asunto de los centinelas del muro de
Berln (Mauerschtzen) en varios trabajos: Mauerschtzen. Zum Verhltnis von
Recht, Moral und Strafbarkeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1993; Der Bes-
chlu des Bundesverfassungsgerichts zu den Ttungen an der innerdeutschen Grenze
von 24. Oktober 1996. Vandenhoeck & Ruprecht, Gttingen, 1997 [de este ltimo
existe traduccin castellana: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad
penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del muro de Berln, Doxa 23 (2000), pp. 197-232].
144 Jos Manuel Cabra Apalategui
5. CONCLUSIN