Expediente N :

Especialista Legal :
Cuaderno : Cautelar
Escrito N : 01

Sumilla : LO QUE SE INDICA

SEORA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE ILO:

JUAN MANUEL BELTRAN MAGAN, en los seguidos contra Wiese Sudameris

Leasing S.A. y Otra, sobre Nulidad de Clusula y Otro; ante Usted nos
presentamos y decimos:

I. PRETENSIONES CAUTELARES:

En va de Acumulacin Objetiva Originaria Accesoria, solicito se conceda a

favor de mi representante las siguientes medidas cautelares:

I.1. PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL:

Medida cautelar de INNOVAR, por la cual, reponiendo el estado de

derecho que es materia y sustento de la pretensin principal y
subordinada contenidas en la demanda propuesta ante su despacho,
se disponga la suspensin de los efectos jurdicos de la Clusula
Trigsima del Contrato de Arrendamiento Financiero N
03.1022.01.01 celebrado mediante Escritura Pblica de fecha 7 de
octubre de 1994 suscrita ante el Notario Pblico de Lima, doctor
Felipe De Osma, modificado mediante Escrituras Pblicas del 26 de
octubre de 1995; del 20 de setiembre de 1996; del 16 de abril de
1997; del 17 de noviembre de 1997; del 18 de marzo de 1998; del 28
de setiembre de 1998 suscritas ante el Notario Pblico de Lima,
 doctor Felipe De Osma; del 30 de junio de 1999 suscrita ante el
Notario Pblico de Lima, doctor Percy Gonzales Vigil; del 18 de julio
del 2000 y del 04 de junio del 2001 suscritas ante el Notario Pblico
de Lima, doctor Percy Gonzales Vigil.

I.2. PRIMERA PRETENSIN ACCESORIA:

Que, amparada la pretensin cautelar principal, se conceda a mis

representados medida cautelar de INNOVAR, por la cual, reponiendo
el estado de derecho que es materia y sustento de las pretensiones
accesorias a la pretensin principal y subordinada contenidas en la
demanda propuesta ante su despacho, se disponga la suspensin de
los efectos legales de la resolucin extrajudicial de pleno derecho del
Contrato de Arrendamiento Financiero N 03.1022.01.01 efectuada
por Wiese Sudameris Leasing S.A., mediante carta notarial remitida a
Fima S.A. con fecha 05 de febrero del 2002, a travs de la Notaria
Pblica del doctor Percy Gonzales Vigil.

I.2. SEGUNDA PRETENSIN ACCESORIA:

Que, amparada la pretensin cautelar principal, considerando que

tanto con la pretensin principal como con la subordinada propuestas
en la demanda, se est cuestionando la validez del mecanismo
resolutorio extrajudicial aplicable para todas las causales de
resolucin que establece la Clusula Trigsima del Contrato de
Arrendamiento Financiero N 03.1022.01.01; se conceda a mis
representados medida cautelar de NO INNOVAR por la cual se
disponga que encontrndose suspendidos los efectos jurdicos de la
clusula Trigsima del Contrato de Arrendamiento Financiero N
03.1022.01.01 (dentro del cual se encuentra regulado el mecanismo
resolutorio extrajudicial del contrato en referencia), la arrendadora o
 locadora en dicho contrato (sea Wiese Sudameris Leasing S.A. o
cualquier tercero a quien sta cediera su posicin contractual o sus
derechos) se encuentra imposibilitada de resolver extrajudicialmente
el contrato antes citado, mientras no se resuelva en definitiva
mediante sentencia que detente la autoridad de cosa juzgada, las
pretensiones propuestas con la demanda interpuesta en el principal.

1.3. TERCERA PRETENSION ACCESORIA:

Amparada nuestra pretensin cautelar principal, solicitamos se nos

conceda medida cautelar de INNOVAR que disponga la suspensin
de los efectos de las garantas reales y personales que se detallan
en el pargrafo siguiente, los mismos que se constituyeron para
asegurar la cabal ejecucin del contrato de arrendamiento financiero
descrito al proponer la pretensin cautelar principal materia de la
presente solicitud. En este sentido, advertir el juzgado que la
suspensin peticionada es plenamente atendible, puesto que, en
caso de no producirse el amparo de esta pretensin, Wiese
Sudameris Leasing podra solicitar la ejecucin de las garantas
personales y/o reales citadas, con el fin de obtener el cumplimiento
de prestaciones cuyo sustento se halla en la estipulacin de la
clusula del arrendamiento financiero materia de la pretensin de
nulidad de acto jurdico.

II. VEROSIMILITUD O APARIENCIA DEL DERECHO INVOCADO::

II .1. ANTECEDENTES:

1. Con fecha 07 de octubre de 1994, Corporacin Pesquera Ilo S.A. (en

adelante CPI) recibi en arrendamiento financiero (en la modalidad
 de leaseback) de WSL un terreno destinado a la construccin de una
planta de procesmiento de harina de Pescado, contrato que fue
denominado por las partes, Contrato de Arrendamiento Financiero N
03.1022.01.01. Resulta importante sealar que los efectos del
contrato se encontraron suspensivamente condicionados a que CPI
cumpliera lo establecido en la clusula Trigsima Sexta

2. Posteriormente, habiendo CPI incurrido en causal de resolucin, por

no otorgar en la fecha prevista el terreno objeto del contrato de
arrendamiento financiero (en adelante Leasing de La Planta), el
contrato de arrendamiento financiero de La Planta signado con el N
03.1022.01.01 (en adelante Leasing de La Planta) no lleg a surtir
efecto jurdico alguno, lo cual gener que tanto CPI como WSL,
tuvieran que celebrar un nuevo contrato a fin de reactivar el Leasing
de La Planta, el cual se materializ mediante la suscripcin de la
escritura pblica de fecha del 26 de octubre de 1995.

3. Ahora bien, debemos precisar que tanto en la Escritura Pblica de

fecha 07 de octubre de 1994, como en la de fecha 26 de octubre de
1995, intervinieron las siguientes personas en calidad de fiadores
solidarios y garantes hipotecarios:

- Alberto Guillermo Liendo Pizarro.

- Olimpia Prado Ccama
- Milagros Mara Liendo Prado
- Hotel Karina S.R.L.
- Varadero Sur Per S.A.
- Pesquera Maria Milagros S.R.L.

Sin embargo, se deja en claro que la intervencin de las personas

antes mencionadas, es meramente enunciativa para los fines de las
 pretensiones propuestas con la demanda, puesto que su intervencin
en los contratos citados, no repercute en lo absoluto en la decisin
que el rgano jurisdiccional deba tomar al respecto, ante lo cual nos
eximimos de abundar al respecto.

4. De igual forma, intervino en la celebracin y suscripcin de los

contratos, la empresa FIMA, en calidad de cesionaria obligatoria de
CPI, en caso que sta ltima incurriera en causal de resolucin
contractual por cualquier causa, esto es, de incurrir CPI en alguna de
las causales de resolucin previstas en el contrato de Leasing de La
Planta, FIMA - a decisin de WSL - debera sustituirse como
cesionaria en la posicin contractual de CPI, y como consecuencia, a
partir de dicha fecha, FIMA asumira ante WSL todos los derechos y
obligaciones de CPI, la que quedara apartada de la relacin
contractual con WSL.

5. Durante el lapso de tiempo en que CPI integr la relacin contractual

con WSL en el Leasing de La Planta, se modific sucesivamente, el
citado vnculo contractual mediante Escrituras Pblicas del 26 de
octubre de 1995; del 20 de setiembre de 1996; del 16 de abril de
1997; del 17 de noviembre de 1997; del 18 de marzo de 1998; del 28
de setiembre de 1998 suscritas ante el Notario Pblico de Lima,
doctor Felipe De Osma. Las modificaciones efectuadas por los
citados contratos, versaron sobre cuestiones ajenas a las
pretensiones que con la demanda se someten a tutela (ampliacin de
la vigencia de plazo del contrato, nmero de cuotas y monto de stas
etc.) pero, en estricto, ni la clusula que se impugna en va de
nulidad, ni la que establece la cesin de posicin contractual, por la
cual WLS puede sustituir a CPI por FIMA en la relacin jurdica
obligacional creada a mrito de la celebracin y suscripcin del
contrato de Leasing de La Planta, sufrieron modificacin alguna,
 ms por el contrario, fueron ratificadas mediante la suscripcin de
cada uno de los citados contratos modificatorios.

6. Mediante carta notarial de fecha 25 de febrero de 1999, WLS informa

a CPI que sta ltima ha incurrido en causal de resolucin
contractual en el Leasing de La Planta, al haber incumplido con el
pago de las cuotas correspondientes a los meses de enero y febrero
de 1999.

7. De igual forma, WSL mediante carta notarial de fecha 11 de mayo de

1999, hizo de conocimiento de CPI su decisin de sustituir a sta
ltima, en su condicin de arrendataria del Leasing de La Planta,
posicin contractual que a partir de dicha fecha, sera asumida por
FIMA.

8. Una vez asumida la posicin contractual de arrendataria en el

Leasing de La Planta por FIMA, sta conjuntamente con WSL,
modificaron hasta en tres ocasiones, el primigenio contrato de fecha
07 de octubre de 1994, , mediante escrituras pblicas de fechas 30
de junio de 1999, 18 de julio del 2000 y 04 de junio del 2001. Las
modificaciones contractuales que se refieren en el presente apartado,
se relacionaron a las cuotas del arrendamiento financiero, al plazo de
vigencia del contrato, al importe de la opcin de compra y otros,
quedando inclume la clusula contractual que con la demanda
propuesta en los autos principales, se impugna.

9. Finalmente, mediante carta notarial de fecha 05 de febrero del

presente ao, WSL comunica a FIMA, que adeudando sta ltima 06
cuotas de arrendamiento financiero correspondiente a los meses de,
agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2001 y enero
del 2002, as como tres cuotas extraordinarias correspondientes a
 seguros contratados y a la inspeccin, valorizacin e informe de la
Planta, de conformidad a lo dispuesto por el literal 5 de la clusula
Trigsima Stima del Leasing de La Planta, haba optado la primera
por ejercer la potestad prevista en dicha clusula, dando por resuelto
el Leasing de La Planta, a partir de la emisin de dicha
comunicacin, requiriendo adems a FIMA, el pago de la suma de
US$ 7172,719.27, as como la entrega de todos los bienes materia
del arrendamiento financiero.

II.2. CUESTIN PRELIMINAR:

En primer trmino, por fines eminentemente explicativos, pasaremos

a transcribir un extremo de la clusula Trigsima del Leasing de La
Planta, que es materia de impugnacin en su integridad con la
demanda interpuesta ante su despacho:

Sin perjuicio de las causales de resolucin sealadas en

las clusulas anteriores la locadora podr dar por resuelto
el presente contrato, de pleno derecho y sin necesidad de
declaracin judicial previa, en los casos detallados ms
adelante, bastando para que opere la resolucin que la
locadora enve una comunicacin a la arrendataria por
telegrama, telex, fax o cualquier otro medio a la direccin
sealada por sta en el presente contrato, manifestando
que se ha producido la resolucin del contrato e
indicando la causal en que ha incurrido as como los
conceptos y montos exigibles de acuerdo a lo establecido
en el prrafo siguiente

La resolucin operar en forma automtica desde el

momento de emisin de la respectiva comunicacin. A
 partir del envo de tal comunicacin, la locadora podr
recuperar de inmediato La Planta y exigir
acumulativamente el pago total de las cuotas de
arrendamiento vencidas, sus intereses y penalidades de
mora, los gastos en que haya incurrido, los impuestos
devengados y/o por devengarse, y, atendiendo a la
especial naturaleza del contrato del contrato de
arrendamiento financiero, exigir el pago del ntegro de las
cuotas por vencer hasta la finalizacin del contrato.

2. Resulta claro, que los prrafos subrayados en el punto que preceden,

son los que en definitiva sustentan las pretensiones propuestas con
la demanda, en los autos principales.

II.3. DE LA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL:

1. En primer orden, debemos sealar que hemos interpuesto ante su

despacho en el cuaderno principal, demanda con la cual solicitamos
al rgano jurisdiccional se pronuncie sobre las siguientes
pretensiones propuestas en va de Acumulacin Objetiva Originaria
Subordinada, acorde a lo previsto por el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil:

a. Pretensin Principal:

Hemos solicitado la Declaracin de Nulidad de la Clusula

Trigsima (30) del Contrato de Arrendamiento Financiero N
03.1022.01.01 celebrado mediante Escritura Pblica de fecha
7 de octubre de 1994 suscrita ante el Notario Pblico de Lima,
doctor Felipe De Osma, modificado mediante Escrituras
Pblicas del 26 de octubre de 1995; del 20 de setiembre de
1996; del 16 de abril de 1997; del 17 de noviembre de 1997;
del 18 de marzo de 1998; del 28 de setiembre de 1998
suscritas ante el Notario Pblico de Lima, doctor Felipe De
 Osma; del 30 de junio de 1999 suscrita ante el Notario Pblico
de Lima, doctor Percy Conzales Vigil; del 18 de julio del 2000 y
del 04 de junio del 2001 suscritas ante el Notario Pblico de
Lima, doctor Percy Conzales Vigil.

b. Pretensin accesoria de la pretensin principal:

Que, como consecuencia del amparo de la pretensin

principal propuesta, hemos solicitado se declare la ineficacia
de la resolucin extrajudicial de pleno derecho del Contrato de
Arrendamiento Financiero N 03.1022.01.01 efectuada por
Wiese Sudameris Leasing S.A., mediante carta notarial
remitida a Fima S.A. con fecha 05 de febrero del 2002, a
travs de la Notaria Pblica del doctor Percy Gonzales Vigil.

c. Pretensin Subordinada:

Que, en caso su judicatura considerase que nuestra

pretensin principal no resulta amparable, solicitamos se
declare que la Clusula Trigsima (30) del Contrato de
Arrendamiento Financiero N 03.1022.01.01 celebrado
mediante Escritura Pblica de fecha 7 de octubre de 1994,
suscrita ante el Notario Pblico de Lima, doctor Felipe De
Osma modificado mediante Escrituras Pblicas del 26 de
octubre de 1995; del 20 de setiembre de 1996; del 16 de abril
de 1997; del 17 de noviembre de 1997; del 18 de marzo de
1998; del 28 de setiembre de 1998 suscritas ante el Notario
Pblico de Lima, doctor Felipe De Osma; del 30 de junio de
1999 suscrita ante el Notario Pblico de Lima, doctor Percy
Conzales Vigil; del 18 de julio del 2000 y del 04 de junio del
2001 suscritas ante el Notario Pblico de Lima, doctor Percy
Conzales Vigil., carece de eficacia legal.

d. Pretensin accesoria de la pretensin subordinada:

Que, como consecuencia del amparo de la pretensin

subordinada propuesta, se declare la ineficacia de la
resolucin extrajudicial de pleno derecho del Contrato de
Arrendamiento Financiero N 03.1022.01.01 efectuada por
Wiese Sudameris Leasing S.A., mediante carta notarial
remitida a Fima S.A. con fecha 05 de febrero del 2002, a
travs de la Notaria Pblica del doctor Percy Gonzales Vigil.

2. Valorando que las pretensiones cautelares propuesta, giran en torno

al amparo o bien de la pretensin principal o de la pretensin
 subordinada contenidas en la demanda, centraremos la acreditacin
del alto grado de verosimilitud que detenta la presente solicitud, a
analizar los argumentos que sustentan cada una de las citadas
pretensiones.

3. En cuanto concierne a la pretensin principal (Nulidad de

Clusula) debemos sealar que la misma tiene su base en hechos
de connotacin totalmente distinta y que a continuacin pasamos a
resumir:

a. El primero consiste en que, al haberse establecido en la

clusula impugnada, un mecanismo de resolucin extrajudicial
basado en que la simple emisin o envo de una comunicacin
a la arrendataria, haca operar automticamente y de pleno
derecho la resolucin extrajudicial del contrato, se ha incurrido
en causal de nulidad absoluta sancionada por ley, puesto que
se contraran normas imperativas que interesan al orden
pblico (Ver incisos 7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil) y
que por tanto resultan de vinculante cumplimiento,
refirindonos a la normas contenidas en los artculo 1374 y
1430 ltimo prrafo del Cdigo Civil.

b. En que, al posibilitarse a la locadora (WSL) no slo pueda

hacerse cobro de las cuotas impagas al momento de
producirse la causal que da mrito a la resolucin, sino que
adems, pueda exigir el pago del ntegro las cuotas por vencer
hasta la finalizacin del contrato, se est contraviniendo lo
expresamente dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo Civil,
en cuanto seala que En los contratos con prestaciones
recprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el
 cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro
caso, la indemnizacin de daos y perjuicios, la cual se
constituye en norma imperativa que interesa al orden pblico,
violentndose por extensin, lo previsto por el artculo 1354
del Cdigo Civil, generndose que la clusula impugnada se
torne en nula, en estricta aplicacin de lo previsto por los
incisos 7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil, esto sin
perjuicio, que bajo la misma base fctica precisada, se haya
incurrido en causal de nulidad prevista en el inciso 3 del
artculo 219 del cuerpo material antes mencionado.

c. Que, valorando que a fin que pueda considerarse a una

clusula resolutoria expresa (o pacto comisorio) como tal, y
que por tanto sea aplicable la resolucin de pleno derecho
prevista en el segundo prrafo del artculo 1430 del Cdigo
Civil, resulta necesario e imprescindible que sta se refiera
especficamente a determinadas obligaciones contractuales y
no a todas las obligaciones que se estipulen dentro del
contrato (puesto que de ser as, estaramos ya no ante una
clusula resolutoria expresa, sino frente a una clusula de
estilo, en donde no resultara aplicable lo dispuesto por el
artculo 1430, sino lo previsto por el artculo 1428 del Cdigo
Civil) por lo que, verificndose en el presente caso, del literal
siete de la clusula Trigsima del Leasing de La Planta, que
se ha establecido como causal de resolucin de pleno derecho
si la arrendataria incumpliera cualesquiera de las
obligaciones que asume por el presente contrato se
puede concluir vlidamente, que la supuesta clusula
resolutoria expresa o pacto comisorio, carece de los requisitos
esenciales que la pudieran hacer reputar como jurdicamente
vlida, lo que a su vez conduce, que se incurra en causal de
 nulidad prevista en el inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil,
al transgredirse la norma imperativa contenida en el primer
prrafo del artculo 1430 del Cdigo Civil.

d. Considerando que, conforme se puede advertir de la clusula

primera de la Escritura Pblica de fecha 07 de octubre de
1994, el Leasing de La Planta se rige por las normas
contractuales contenidas en dicho documento, y por las
establecidas en la Escritura Pblica de Declaracin de
Condiciones Generales de Arrendamiento Financiero,
otorgada por WSL, y extendida ante notario de Lima, Felipe de
Osma con fecha: 19 de junio de 1986, ampliada y modificada
de fecha: 21 de agosto de 1991, y ante el mismo notario,
condiciones generales, que no son ms que clusulas
generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, resultando claro en tal contexto, que la
norma imperativa contenida en el artculo 1399 del Cdigo
Civil deviene aplicable al presente caso, por lo que,
considerando que la clusula impugnada violenta normas del
Cdigo Civil supletoriamente aplicables a los contratos de
arrendamiento financiero, al posibilitar que se pueda dejar sin
efecto la relacin jurdica obligacional por medio de la
resolucin contractual, y a su vez, exigir el cumplimiento de la
prestacin incumplida que en primer trmino dio lugar a la
resolucin del contrato, en clara transgresin de lo dispuesto
por el artculo 1428 del cuerpo material, contraviniendo
adems (conforme se explicar en el numeral quinto del
presente apartado) lo previsto por el primer prrafo del artculo
1430 del citado cuerpo sustantivo, llegamos a la conclusin,
que la citada clusula en su integridad, se encuentra incursa
 en causal de nulidad expresamente sancionada por los incisos
7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil.

e. De igual forma, la clusula Trigsima del Leasing de La

Planta adolece de nulidad absoluta acorde con la causal
prevista por el inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil, puesto
WSL no puede resolver el contrato y a su vez exigir el pago de
todas las cuotas del contrato vencidas y por vencer, ya que un
ejercicio de tal naturaleza implicara permitir que WSL abuse
de su derecho en calidad de arrendadora del Leasing de La
Planta, y se aproveche doblemente del incumplimiento de la
arrendataria, lo cual no puede ser tolerado por el
ordenamiento jurdico, en estricta aplicacin de la norma
imperativa contenida en el artculo II del T.P. del Cdigo Civil.

4. En cuanto respecta, al punto a precedente, debemos sealar que

nuestro ordenamiento sustantivo establece sin admitir pacto en
contrario, que toda declaracin contractual dirigida a determinada
persona, se considera conocida en el momento en que llega a la
direccin del destinatario (ver artculo 1374 del C.C.).

En tal sentido es que se postula, que la declaracin que se requiere a

fin que pueda resolverse de pleno derecho un contrato segn la
frmula que prev el ltimo prrafo artculo 1430 del C.C., es una
declaracin unilateral de carcter recepticio, puesto que deviene en
imprescindible que la misma est dirigida a la parte que no cumpli
su prestacin, de manera que sta es la nica a quien tal declaracin
interesa y frente a la cual puede producir efectos.

En este punto, resulta pertinente efectuar un breve anlisis de lo que

para la doctrina, constituyen normas de orden pblico, y su relacin
con las normas imperativas, as como definir lo que en doctrina se
consideran nulidades virtuales, y su existencia como causal de
nulidad dentro de nuestro ordenamiento jurdico sustantivo,
conceptos que sern de aplicacin para los dems hechos que
configuran la pretensin principal bajo anlisis, contenida en la
demanda.

Orden Pblico: Resulta una cuestin elemental que el

negocio jurdico es la manifestacin ms clara de la autonoma
de la voluntad, siendo reconocido por nuestra legislacin
material, indistintamente, en sus artculos 140 y 1356 como
fuente principal de creacin de relaciones jurdicas; de ah que
el ordenamiento jurdico tenga que otorgar eficacia jurdica a la
voluntad de los sujetos cuando con ella autoregulan sus
intereses, determinando el contenido de la relacin creada por
el negocio.

Pero dicha autonoma de la voluntad no es absoluta, al ser el

mismo ordenamiento jurdico quien la restringe dentro del
orden pblico. La definicin de orden pblico ha evolucionado
desde el derecho romano hasta nuestros das, siendo una de
las ms aceptadas aquella que lo considera como El
conglomerado de normas destinadas a regular las
relaciones individuales y las de la sociedad en su
conjunto, y, que adems constituye la suma de principios
religiosos, morales, polticos y econmicos,
predominantes en una sociedad determinada y que son
indispensables para la coexistencia social. Constituye el
instrumento adecuado para que El Estado - tutelador del
bien comn - pueda cumplir su funcin fundamental por
 conducto de todos sus rganos de expresin jurdica, y
no exclusivamente del legislador.

En tal sentido, es que se considera en la actualidad, que la

autonoma privada o de la voluntad ha cedido ante el orden
pblico, pues la necesidad de dar vigencia activa a principios
superiores que integran la vida social y de cuya aplicacin y
observancia depende la coexistencia social, ha dado lugar a
una creciente aparicin de normas de carcter imperativo que
disminuyen las posibilidades de la voluntad privada para
regular, aisladamente, sus relaciones jurdicas; sta necesidad
es consecuencia de las transformaciones sociales y
econmicas y ha dado lugar, adems, a que el Estado
intervenga en mbitos hasta entonces librados a la voluntad
privada.

Conforme lo seala Messineo1 la autonoma de la voluntad

no es ni puede ser ilimitada; por el contrario, est dirigida
a lmites, dirigidos a la tutela de los intereses generales
(aspecto social de la autonoma de la voluntad) y de los
intereses de los terceros, los cuales no se pueden dejar a
la merced de la libertad del individuo; en igual sentido se
pronuncia Betti2, quien refiere que La autonoma es
reconocida por el orden jurdico, en el campo del derecho
privado, como presupuesto y fuente generadora de
relaciones jurdicas ya disciplinadas, en abstracto, y, en
general, por las normas del orden pblico, es decir, como
actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva de
relaciones jurdicas, pero cuya vida y viscisitudes estn
ya disciplinadas por normas jurdicas existentes.
1 Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, pg 340.
2 Teora General del Negocio Jurdico, pg 47.
 Asimismo se puede afirmar, que la libertad convencional no es
irrestricta y que sufre las limitaciones que le imponen el orden
pblico, ya que siendo el acto jurdico fuente de relaciones
jurdicas, puede operar en el mbito correspondiente a
aquellas, pero con las reservas que la ley imponga, en cuanto
a ciertos elementos propios de tales relaciones que sta (la
ley) defiende celosamente, de modo que no acepta que la
voluntad del agente creador del acto jurdico se desve de lo
ordenado por ella con carcter imperativo; siendo claro
entonces que la autonoma de la voluntad rige entre las partes
celebrantes del acto, pero ella no puede prevalecer frente al
inters de los dems ni frente a las normas impuestas para la
preservacin del orden social.

Resulta por dems ilustrativo transcribir el comentario

efectuado por el maestro Len Barandiarn 3 a colacin de lo
dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
de 1984, en cuanto trata el acto jurdico que contrara a las
leyes que interesan al orden pblico; en tal sentido expone el
maestro que En lo que concierne al orden pblico se trata
de las decisiones legales establecidas con carcter
cogente, porque consagran y defienden ciertos intereses
y fines sociales que el legislador quiere que sean
respetados necesariamente. En el derecho se da el
encuentro de dos grandes principios, que son como los
fundamentos ontolgicos para el hombre en cuanto haya
inserto en el mundo del derecho, y estos dos principios
son: La libertad y el orden. El sujeto jurdico puede actuar
en su existencia con libertad, pues existe el axioma de

3 Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Tomo I, pg 70.

que nadie est prohibido de hacer lo que la ley no
prohibe. En consecuencia, funciona la llamada autonoma
de la voluntad. El sujeto puede en trminos generales,
celebrar pactos segn su voluntad lo quiera, pero sta
libertad no es absoluta, pues ello representara la
arbitrariedad y esto no puede ser consentido por el
Derecho, ya que aquella es algo contranaturalmente
opuesto a ste. A esta virtud no se admite pactos que se
opongan a lo que la ley establece de modo ineluctable;
pues son contrarios al principio de un orden, y aqu el
orden pblico, que para ciertos asuntos y cuestiones
hace que la ley ponga un veto a la libertad de pactacin,
de modo pues que debe prevalecer necesariamente lo
establecido por las normas respectivas con imperatividad
forzosa. Debemos culminar sealando, que de la
confrontacin entre la autonoma de la voluntad y el orden
pblico en nuestro Cdigo Civil, se pone de manifiesto que su
ordenamiento se integra, de manera clara y terminante, con
normas imperativas, con la nocin de orden pblico
incorporada a ellas (ius cogens) y normas dispositivas (ius
dispositivum) que pueden ser interpretativas o supletorias; en
tal circunstancia la autonoma de la voluntad permite constituir
el acto jurdico y producir los efectos jurdicos queridos, pero
siempre que no colisionen con las normas imperativas.
Finalizando, vale la pena sealar que, cuando una norma est
impregnada de carcter imperativo, por lo general, ella misma
advierte que el pacto que la contraria tiene sancin de nulidad
y, cuando quiere destacar que no tiene tal carcter, permite el
pacto en contrario. En el primer caso, tambin se suele usar
las palabras debe o deber y, en el segundo, puede o
podr, pero en todo caso, a falta de la expresin que permita
 identificar el carcter de las normas, ser necesario establecer
su sentido en funcin de si interesa o no al orden pblico.

Nulidades virtuales: En nuestro ordenamiento sustantivo, no

slo existen o son pasibles de declaracin de nulidad, aquellos
negocios jurdicos que se encuentren incursos en alguna de
las causales expresamente previstas en la ley, ya que,
conforme lo seala Lohmann(4), donde dice que la Ley lo
declare nulo, no ha de leerse que forzosamente el texto
debe de contener precisamente la palabra nulidad.

Bajo tal pensar es que se conciben las nulidades virtuales o

tcitas, las cuales se definen como aquellas que se inducen
de los principios generales de la nulidad y de las causales
previstas para dar origen a la sancin. Pero estas nulidades
virtuales tambin tienen su asidero legal, porque reposan en el
principio recogido en la misma ley de que no se puede pactar
contra normas imperativas o que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres. Slo dentro de este contexto cabe
declarar la nulidad del negocio contra regla imperativa.

Unificando conceptos podemos afirmar, que existe nulidad

virtual cuando se incumplen, trastocan o violentan normas
imperativas, ante lo cual se logra inferir, que el negocio que
vulnere dichas normas imperativas, se excede del limite de
autonoma privada que la ley permite, ya que no puede
prevalecer la voluntad sobre el propio ordenamiento, y de aqu
que tal negocio deba declararse nulo por invlido.

4 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El Negocio Jurdico, Editorial Grijley Pag 542.
 Lohman(5) comentando el inciso 7 del artculo 219 del cuerpo
material seala: Este inciso es cajn de sastre de los
actos invlidos y permite la declaracin de nulidad de
todos aquellos negocios o estipulaciones que no
encajando en ninguna de las anteriores causales, no
merecen tutela legal.

En consecuencia, es vlido aseverar, que estaremos frente a

nulidades virtuales o tcitas, cuando determinados actos
jurdicos vulneren normas de carcter imperativo, encontrando
regulacin expresa en nuestro ordenamiento legal esta clase
de nulidades, en lo previsto por el inciso 7 del artculo 219 del
Cdigo Civil.

Ahora bien, delimitados conceptos, llegamos a concluir, que toda

declaracin contractual que persiga poner en conocimiento de
determinada persona, cualquier situacin relevante dentro de una
relacin jurdica obligacional determinada (como la comunicacin que
pone en conocimiento la resolucin extrajudicial del contrato) es una
declaracin unilateral recepticia, que no puede ser materia de pacto
en contrario por las partes, y que por tanto, se constituye como una
norma imperativa que interesa al orden pblico, puesto que la ley ha
establecido y diseado de manera clara y sin ambages, el momento
en el cual las declaraciones contractuales producen efectos entre las
partes, y, para los fines propios de la resolucin basada en una
clusula resolutoria expresa o pacto comisorio, ha creado un
mecanismo inderogable que debe respetarse a efectos que una
clusula de sta naturaleza, pueda reputarse como tal, mecanismo
ste segn el cual, la recepcin de la comunicacin por la que la
parte interesada informa a la parte infiel, su decisin de valerse de la

5 Guillermo Lohmann Luca de Tena, Ob. Cit.g Pag. 542.

 clusula resolutoria expresa, es el hecho que produce y genera la
resolucin de pleno derecho de la relacin obligacional creada con
motivo del contrato.

En tal orden de ideas, advirtindose que en la clusula materia de

nulidad, se ha estipulado que la resolucin operar
automticamente desde la emisin de la comunicacin, es claro
que con dicha disposicin, se transgreden las normas imperativas
que interesan al orden pblico contenidas en los artculos 1374 y
1430 segundo prrafo del Cdigo Civil, al crearse un mecanismo
alterno al expresamente previsto por la ley, a efectos de poner fin a la
relacin jurdica obligacional cuando se est frente a un contrato con
clusula resolutoria expresa o pacto comisorio, no obstante ser claro
el ordenamiento sustantivo al establecer, que slo podr reputarse
resuelto de pleno derecho un contrato con clusula resolutoria
expresa, cuando se efecte una declaracin unilateral recepticia por
la parte no infiel.

En tal medida es que somos del criterio, que la clusula Trigsima

materia de impugnacin, adolece de nulidad insubsanable, en
aplicacin de lo previsto por los incisos 7 y 8 del artculo 219 del
Cdigo Civil.

5.En cuanto concierne al punto b referido en el literal primero, debe

acotarse lo siguiente:

Uno de los efectos naturales de la resolucin contractual, conforme lo

establece el artculo 1371 del Cdigo Civil, es el que declarada u
operada sta de pleno derecho, queda sin efecto la relacin jurdica
obligacional creada por la celebracin del contrato por causales
sobrevinientes a su celebracin, acontecimientos que si bien inciden
 la propia relacin jurdica, no afectan la estructura del contrato. Por
esa razn se suele calificar a la resolucin como un supuesto de
ineficacia funcional, a diferencia de otros fenmenos como la
anulacin o la rescisin que se originan por defectos ubicados en la
propia estructura del contrato y que por ello se califican como
supuestos de ineficacia estructural.

Ahora bien, el artculo 1428 del Cdigo Civil establece que En los
contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede
solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u
otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. Al comentar
Arias Schereiber Pezet6 ste dispositivo seala que El sistema
establecido por el artculo 1428 es idneo, pues confiere al
perjudicado por el incumplimiento, la facultad de optar por: 1.
Requerir al incumplido que satisfaga la prestacin a su cargo, o;
2. Solicitar la resolucin del contrato. En igual sentido se
pronuncia De La Puente Y Lavalle 7 al comentar el dispositivo bajo
anlisis, puesto que refiere En realidad, la primera opcin, o sea
solicitar el cumplimiento, no es privativa del contrato con
prestaciones recprocas, sino que se trata de una regla general
aplicable a toda clase de contratos. En cambio, la opcin de
pedir la resolucin del contrato slo puede ejercerse en los
contratos con prestaciones recprocas.

Es claro en tal sentido, que el ejercicio por la parte fiel de exigir a la infiel el
cumplimiento de su prestacin, es optativo, puesto que la primera se
encontrar facultada de elegir entre, exigir el cumplimiento de la
prestacin a cargo de su deudora, o resolver la relacin jurdica

6 MAX ARIAS SCHEREIBER PEZET, Exgesis, Tomo I, Editorial Ediciones, pg. 204.
7 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato En General, Tomo IV, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, pg. 204.
creada por el contrato, teniendo ambos supuestos como hecho
generador, el incumplimiento voluntario de la parte infiel, y pudiendo
acumular en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios
que corresponda.

No obstante a la claridad antes expuesta, debe valorarse que no se

advierte que el artculo 1428 del Cdigo Civil muestre algn rasgo de
los especificados anteriormente (ver punto 2) que nos permita
afirmar, que dicha norma pueda ser considerada como una norma
imperativa que interese al orden pblico, o lo que es lo mismo decir,
falta las expresiones adecuadas que permitan identificar el carcter
de la norma contenida en el dispositivo antes glosado, por lo cual,
deberemos establecer su real sentido y naturaleza jurdica, en
funcin de si interesa o no al orden pblico.

En consecuencia, teniendo en consideracin que como antes se ha

expresado, el orden pblico se define como El conglomerado de
normas destinadas a regular las relaciones individuales y las de
la sociedad en su conjunto, y, que adems constituye la suma
de principios religiosos, morales, polticos y econmicos,
predominantes en una sociedad determinada y que son
indispensables para la coexistencia social. Constituye el
instrumento adecuado para que El Estado - tutelador del bien
comn - pueda cumplir su funcin fundamental por conducto de
todos sus rganos de expresin jurdica, y no exclusivamente
del legislador, no resulta nada complicado el establecer, que la
norma contenida en el artculo 1428 del Cdigo Civil, es una que
interesa al orden pblico, puesto que no podra concebirse que la
parte fiel dentro de una relacin jurdica obligacional creada a mrito
de la celebracin de un contrato con prestaciones recprocas, pueda
simultneamente resolver la relacin jurdica y exigir el cumplimiento
de la prestacin a cargo de su deudora.

Claro, si la parte fiel opta por resolver el contrato, la relacin jurdica

obligacional se torna en ineficaz, y en estricta aplicacin de lo
dispuesto por el tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil, las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento en que se produjo la causal que lo motiva, y
si ello no fuera posible, debe reembolsar en dinero el valor que
tenan en dicho momento, mientras que si sta opta por exigir el
cumplimiento de la prestacin a cargo de su deudora o parte infiel, la
relacin jurdica obligacional se mantiene vigente, debiendo
restringirse dicha exigencia, a compeler el cumplimiento de la
prestacin ntegra asumida por la parte infiel, ms la indemnizacin
de daos y perjuicios, de as considerarlo pertinente la parte
afectada.

En tal sentido, es que somos de la conviccin que la norma

contenida en el artculo 1428 del Cdigo Civil - en el extremo que
regula las alternativas que tiene la parte fiel ante el incumplimiento de
su contraparte - es una norma imperativa que interesa al orden
pblico, en la medida que de no ser as considerada, abrira la
posibilidad que la parte fiel dentro de una relacin jurdica
obligacional creada como consecuencia de la celebracin de un
contrato con prestaciones recprocas, pueda conjuntamente dejar sin
efecto la relacin jurdica a travs de la resolucin contractual, y
exigir el cumplimiento de la prestacin a cargo de su contraparte,
posicin sta que no se condice en lo absoluto con los principios
morales y ticos que regulan las relaciones individuales y de la
sociedad en su conjunto, y que a su vez son indispensables para la
coexistencia social de los particulares, y que definen lo que en
esencia constituye el orden pblico.

Por tales motivos, en que consideramos que la clusula impugnada

en el extremo analizado, adolece de nulidad absoluta, de
conformidad a lo previsto por los incisos 7 y 8 del artculo 219 del
Cdigo Civil.

De igual forma, somos del criterio, que la clusula impugnada en el

extremo analizado en este punto, adolece de nulidad absoluta, al
amparo de lo previsto por el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil,
puesto que su objeto deviene en jurdicamente imposible. La
afirmacin antes planteada se sustenta en los siguientes
argumentos:

a. Por la resolucin contractual, sea que sta opere por

declaracin judicial o extrajudicialmente, se deja sin efecto la
relacin jurdica obligacional creada por el contrato, por causal
sobreviniente a su celebracin.

b. Por la declaracin judicial de cumplimiento de contrato, el

vnculo contractual o mejor dicho, la relacin jurdica
obligacional, se mantiene vigente, siendo obligacin de la
parte infiel el dar cumplimiento con la prestacin a su cargo, y
de haber sido demandado y amparado, el pago de la
indemnizacin que se pudiera fijar.

c. En tal sentido, es claro que no se podra concebir que la parte

fiel resuelva el contrato, y que a su vez sta pretenda que su
contraparte cumpla con la prestacin a su cargo, puesto que
tal posicin engendrara la posibilidad, que por un lado la
 relacin jurdica haya quedado sin efecto (por mrito de la
resolucin) y que por otro, se mantenga an subsistente (por
mrito de exigirse el cumplimiento) lo cual indudablemente se
constituye como un imposible jurdico, a tenor de lo previsto
por el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil.

Consiguientemente, al posibilitarse en la clusula impugnada que

WSL no slo pueda hacerse cobro de las cuotas impagas al
momento de producirse la causal que da mrito a la resolucin
(efecto lgico de la resolucin contractual) sino que adems, pueda
exigir el pago del ntegro las cuotas por vencer hasta la finalizacin
del contrato (efecto lgico de exigir el cumplimiento ntegro de la
prestacin a cargo de la parte infiel) es claro que se incurre en causal
de nulidad absoluta, al contravenirse la norma de imperativa que
interesa al orden pblico contenida en el artculo 1428 del Cdigo
Civil (incisos 7 y 8 del artculo 219 del C.C.) as como incurrirse en
causal de nulidad prevista en el inciso 3 del artculo 219 del cdigo
material, al ser el objeto que contiene la clusula impugnada,
jurdicamente imposible.

6. En cuanto respecta al punto c del literal 1, a mrito del cual

denunciamos que la clusula Trigsima del Leasing de La Planta no
contiene una clusula resolutoria expresa, sino una clusula de
estilo, en donde no resulta aplicable lo dispuesto por el artculo 1430,
sino lo previsto por el artculo 1428 del Cdigo Civil, por lo que la
misma se encuentra inmanada de causal de nulidad absoluta
prevista en el inciso 7 del artculo 219 del Cdigo Civil, debemos
abundar sealando lo siguiente:
 Conforme lo seala Mosco citado por De La Puente Y Lavalle 8 Para
que se tenga una verdadera clusula resolutoria expresa y no
una clusula de estilo, es necesario que se especifique y
concrete que se trata de una clusula de tal clase, quedando
patente que la voluntad de las partes se ha referido a la misma,
para que de ella se derive la gravsima y excepcional sancin
ipso iure, sin intervencin estimativa del juez y sin posibilidad
de dilacin, y al propio tiempo, que el incumplimiento quede
bien determinado, esto es, que se concrete en un suceso de
fcil y material comprobacin. Para darse cuenta de ello, basta
recordar que ste tipo de clusulas tiende a producir
inmediatamente la resolucin ipso iure del contrato, con el
sencillo presupuesto del incumplimiento previsto por la
clusula misma, cuya gravedad es sustrada a la estimacin de
la cosa. De ah que se sigue la clusula en cuestin, para que
surta los efectos que persigue debe contener claramente
precisados: a) la condicin previa, es decir, el incumplimiento
que provocar la resolucin; b) el efecto especifico que tiende a
producir. Es necesario precisar este elemento, pese a la
disposicin legislativa del art. 1456, prr. 2, para poder
asegurar que el tipo de clusula, que se quiere emplear, es
propiamente el regulado por la ley y no otro. Referente al primer
elemento de la clusula (la condicin previa) destaquemos que
la necesidad de su determinacin se advierte claramente a
causa del funcionamiento automtico de la clusula que
consigue la finalidad perseguida sin intervencin judicial. Por lo
tanto, resulta cierto que no quedara satisfecha esta exigencia
cuando se pactase que cualquier incumplimiento de las
obligaciones producira la resolucin de derecho, ya que en tal

8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob Cit, pg. 396.

 caso, faltara una determinacin precisa del incumplimiento que
constituye el presupuesto o condicin previa deseada

Culmina el comentario al artculo 1430 del Cdigo Civil De La Puente

Y Lavalle9 sealando que Segn los cdigos civiles de Italia y
Per no cabe otra solucin que establecer con toda precisin
cuales son las prestaciones cuyo incumplimiento da lugar a la
aplicacin del pacto comisorio (clusula resolutoria expresa)
quedando excluidas las prestaciones a las que se haga
referencia de manera general, por claros que sean los trminos
del pacto respecto de que el incumplimiento de tales
prestaciones da lugar a la resolucin de pleno derecho.

En tal orden de ideas, resulta claro que no se ha respetado en la

clusula impugnada, la condicin previa de establecer con toda
precisin que incumplimiento da lugar a la resolucin de pleno
derecho, conforme a lo dispuesto por la norma imperativa contenida
en el primer prrafo del artculo 1430 del C.C., puesto que en el literal
7 de dicha clusula, se ha hecho referencia genrica a que el
incumplimiento de cualquier obligacin a cargo de la arrendataria
proveniente de dicho contrato, da lugar a que la locadora pueda
hacer valer la clusula resolutoria expresa, lo cual genera que al no
haberse dado cumplimiento a la norma imperativa antes citada, la
clusula Trigsima en su integridad del Leasing de La Planta, se
encuentre incursa en causal de nulidad absoluta, a tenor de lo
dispuesto por el inciso 7 del artculo 219 del C.C., deviniendo en
aplicable, conforme fue materia de anlisis previo, el artculo 1428
del C.C. y no el artculo 1430 del citado cuerpo material, ante lo cual
WSL a efectos de poder resolver el Leasing de La Planta, deber
recurrir a la va judicial.

9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob Cit, pg. 399.

 7.En cuanto respecta al punto d del literal 1, preliminarmente hemos
expuesto, que el Leasing de La Planta se rige no slo por las
normas contractuales correspondientes, sino por las condiciones
generales de arrendamiento financiero (clusulas generales de
contratacin no aprobadas por autoridad administrativa) establecidas
por WSL, las cuales han sido aceptadas y conocidas por la
arrendataria, previa a la suscripcin del Leasing de La Planta.

En tal contexto, debe establecerse que en los contratos tpicos (como

el contrato de arrendamiento financiero) celebrados con arreglo a
clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, no se pasa por el filtro de la regulacin
armoniosa de los intereses de las partes conjugados con las
exigencias de la contratacin masiva, que es el presupuesto de dicha
aprobacin (refirindonos tcitamente a las clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente) lo cual produce, que no
se admitan estipulaciones que resulten contrarias a las normas
dispositivas de cada contrato tpico, o sea a esa regulacin ideal
elaborada por el legislador para velar supletoriamente por el
equilibrio contractual.

Conforme afirma De La Puente Y Lavalle 10 al comentar el dispositivo

bajo anlisis La razn de ser del artculo 1399 del Cdigo Civil,
es que la falta de aprobacin administrativa de las clusulas
generales determina que todas las normas dispositivas de los
contratos tpicos adquieran carcter imperativo.

Pues bien, resulta incuestionable que la norma contenida en el artculo

1399 del Cdigo Civil, es una imperativa que interesa al orden

10 DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato En General, Tomo III Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per, pg. 227.
 pblico. En tal medida debe advertirse que la clusula Trigsima del
Leasing de La Planta, se encuentra incursa en causal de nulidad
prevista en los incisos 7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil, puesto
que por un lado, colisiona con la norma imperativa contenida en el
artculo 1428 del Cdigo Civil, al pretender dejar sin efecto la relacin
jurdica obligacional creada como consecuencia de la celebracin del
Leasing de La Planta, y coetneamente exigir el pago del integro de
las cuotas por vencer hasta la finalizacin del contrato, y; por otro,
transgrede la norma (a nuestro criterio tambin imperativa) contenida
en el artculo 1430 primer prrafo del Cdigo Civil 11 al no respetar la
condicin previa de establecer con toda precisin que incumplimiento
da lugar a la resolucin de pleno derecho, puesto que en el literal 7
de la clusula impugnada, se ha hecho referencia genrica a que el
incumplimiento de cualquier obligacin a cargo de la arrendataria
proveniente de dicho contrato, da lugar a que la locadora pueda
hacer valer la clusula resolutoria expresa o pacto comisorio, la cual
se constituye como una clusula de estilo, y no como una clusula
resolutoria expresa, lo cual genera que, al no haberse dado
cumplimiento a la norma imperativa antes citada, la clusula
Trigsima del Leasing de La Planta - que estableca el mecanismo
resolutorio extrajudicial del citado contrato, sea cual fuere la causal
en que se sustentara - en su integridad, devenga en nula.

8.Finalmente, en cuanto respecta al punto e del literal 1, cabe sealar

como una cuestin preliminar, que se est frente al ejercicio abusivo
de un derecho, cuando no se observa y respeta, el principio de
buena de lealtad (buena fe objetiva) contrariando la funcin
perseguida por la norma jurdica que impone ciertos lmites a
los derechos subjetivos, producindose una ilicitud sui generis,

11 Que, de considerarse por algunos como una norma dispositiva, ha adquirido automticamente
la calidad de norma imperativa, por el hecho de encontrarse regido el Leasing de La Planta, por
clusulas generales de contratacin no aprobadas por autoridad administrativa.
pues con dicho comportamiento defectuoso se lesiona un
inters no tutelado por una norma especfica.

En tal sentido, cabe advertir que el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, se erige como la norma imperativa por antonomacia, al
declarar abiertamente dicho dispositivo, que la ley no ampara el
ejercicio abusivo de un derecho.

Armonizando los conceptos expuestos en los prrafos precedentes,

debemos observar, que no existe norma legal alguna que establezca
expresamente, si es o no posible que dentro de una misma relacin
jurdica, se pueda proceder a dejar sin efecto el vnculo obligacional
mediante la resolucin contractual, y a su vez resulte factible, exigir
el cumplimiento de la prestacin que en estricto dio lugar a la
resolucin contractual.

Ntese que la laguna legal advertida, deber ser salvada mediante la

aplicacin de principios integradores del Derecho, a fin de evitar que
un acto en principio lcito, se convierta por la inobservancia a la
buena fe objetiva que debe reinar en todo contrato, desde su
negociacin hasta su ejecucin, en un acto ilcito, que a su vez,
atente contra la armona de la vida social.

Es en este contexto, que no amparando la ley el ejercicio abusivo de

un derecho, mal podra permitir el Juzgador que se presenten casos
como el que es materia de nulidad, en donde se establezca que sin
perjuicio de poder resolver un contrato determinado
extrajudicialmente, la parte fiel se encuentre facultada a exigir
acumulativamente el pago ntegro de las cuotas por vencer hasta
finalizar el mismo, pues de esta forma, se estara aprovechando
 doblemente del incumplimiento de la parte infiel, lo cual constituira
un claro abuso de derecho.

9. Consiguientemente, resulta claro que acorde con los argumentos

precedentemente expuestos, la clusula Trigsima del Leasing de
La Planta, se encuentra impregnada de causal de nulidad absoluta,
de conformidad a lo previsto por el inciso 7 del artculo 219 del
Cdigo Civil y en tal medida, las pretensiones cautelares postuladas,
devienen en amparables.

10. En cuanto respecta a la Pretensin Subordinada (Ineficacia Legal de

Clusula) debemos partir sealando que, conforme ha sido
acreditado en los puntos precedentes, el artculo 1399 del Cdigo
Civil, es una norma imperativa que interesa al orden pblico, puesto
que establece que En los contratos nominados celebrados por
adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin
no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de
cada contrato particular justifiquen su validez.

11. Ahora bien, previo a analizar el contenido sustantivo de la pretensin

bajo anlisis, debemos anotar que, segn la teora del acto jurdico
adoptada por el Cdigo Civil Peruano, la invalidez legal (establecida
por la ley, distinta a la invalidez jurdica, entendida sta ltima, como
una categora general del negocio jurdico inexistente o viciado) no
est sancionada, de por s, con la nulidad ni con la anulacin, puesto
que la existencia de alguna estipulacin contraria a las normas
establecidas para el correspondiente contrato nominado celebrado
con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente (artculo 1399 del C.C.) no determina, en
realidad, la invalidez jurdica de la estipulacin, sino slo su
ineficacia.

En efecto, los nicos actos invlidos jurdicamente son los nulos y los
anulables. Los artculos 219 y 221 del C.C., enumeran taxativamente
los actos nulos y los anulables, de tal manera que no pueden haber
otras causales de nulidad que las indicadas en dichos artculos.
Ejemplificando, no se sanciona con nulidad la falta de los requisitos
necesarios para la validez de la hipoteca, por lo cual ello no causa su
invalidez jurdica o nulidad, Obsrvese que no obstante que el
artculo 140 del C.C. establece que para la validez (legal) del acto
jurdico se requiere: agente capaz, objeto fsico y jurdicamente
posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita por la ley bajo
sancin de nulidad, esto no significa que la falta de estos requisitos
determine, por si sola, la nulidad del acto, pues para ello ha sido
necesario que los incisos 2), 3), 4) y 6) del artculo 219 del C.C.
sancionen la omisin con nulidad.

Por principio, los actos jurdicos se realizan para que tengan el efecto
jurdico querido por el agente, pero, por determinadas razones dichos
actos no producen los efectos que le son propios. Entonces se les
califica de ineficaces.

La ineficacia de un acto jurdico puede provenir de dos causas: 1) De

la invalidez jurdica del acto; y 2) De causas externas de un acto
vlido. Al primer caso se le llama ineficacia estructural o intrnseca, y
al segundo ineficacia funcional o extrnseca.

En consecuencia, cuando el Cdigo Civil Peruano exige un requisito

para la validez (legal) de un acto y no sanciona con nulidad o
anulacin la falta del requisito, no est en realidad declarando, que el
 acto es invlido jurdicamente (desde que no es nulo ni anulable)
cuando no se cumple el requisito, sino que el acto es ineficaz
funcionalmente, se trata, en realidad, de un mal empleo de trminos.

En tal contexto se puede afirmar, que la declaracin de ineficacia

legal de la clusula del Leasing de La Planta que se peticiona con la
pretensin subordinada contenida en la demanda, importa en
estricto, una de ineficacia funcional.

12. Ahora bien, recordemos que el Leasing de La Planta, fue celebrado

- conforme se advierte de la clusula primera de la Escritura Pblica
de fecha 07 de octubre de 1994 - al amparo de las normas legales
concernientes a los contratos de arrendamiento financiero, rigindose
ste, por las normas contractuales contenidas en dicho instrumento,
y por las establecidas en la Escritura Pblica de Declaracin de
Condiciones Generales de Arrendamiento Financiero, otorgado
por WSL, y extendida ante notario de Lima, Felipe de Osma con
fecha: 19 de junio de 1986, ampliada y modificada de fecha: 21 de
agosto de 1991, y ante el mismo notario. En la misma clusula
primera la arrendataria expres su conformidad y aceptacin, y
voluntario sometimiento a las condiciones generales de
arrendamiento financiero establecidas en la referida escritura pblica,
cuyo texto declar conocer a cabalidad con diligente anticipacin, y
manifest que su voluntad es que dichas condiciones generales de
arrendamiento financiero regulen la relacin materia del presente
contrato con eficacia y fuerza vinculante plenas.

En tal sentido, de la simple lectura de lo previsto por el artculo 1397

del Cdigo Civil, se llega establecer claramente, que stas
Condiciones Generales de Arrendamiento Financiero, no son
ms que, clusulas generales de contratacin no aprobadas
 administrativamente, por lo que el artculo 1399 resulta aplicable a
fin de resolver acerca de la pretensin subordinada bajo anlisis.

13. Asimismo, adecuando la definicin legal transcrita en el numeral 2

del presente apartado, el contrato de arrendamiento financiero, es un
contrato tpico y nominado, que se regula supletoriamente por lo
previsto por los artculos 1426 y siguientes del Cdigo Civil (Ttulo VI,
Contratos con Prestaciones Recprocas). En tal medida, resulta
pertinente citar a De La Puente Y Lavalle 12 quien comentado el
artculo 1399 del C.C., opina que La redaccin del artculo 1399
del Cdigo Civil, si bien tcnicamente ms adecuada, pone a la
sombra que el objetivo principal de ste artculo es hacer
imperativas, para los contratos a que l se refiere, las normas
dispositivas de los contratos nominados. Por ello hubiera sido
preferible que dijera contrarias a las normas tanto imperativas
como dispositivas establecidas.., con lo cual se disipara
cualquier duda sobre el particular. Muchas veces el lenguaje
debe perder elegancia para alcanzar precisin. El efecto
buscado por el artculo 1399 es que la falta de aprobacin
administrativa de las clusulas generales de contratacin dar
lugar a que ellas no puedan modificar las normas, tanto
imperativas como dispositivas, de los contratos tpicos. En
otras palabras, la falta de aprobacin administrativa determina
que todas las normas de los contratos tpicos adquieran
carcter imperativo, por lo cual no tiene efecto alguno el pacto
en contrario.

14.En tal contexto, es claro que las normas del Cdigo Civil que por
supletoriedad se aplican a los contratos de arrendamiento financiero,
son de imperativo cumplimiento al presente caso, al estar sometido el

12 DE LA PUENTE Y LAVALLE, El Contrato En General, Tomo III Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per, pg. 223.
 Leasing de La Planta, a clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente.

15. Por tanto, es que somos de la conviccin, que carece de efecto legal
la clusula Trigsima del Leasing de La Planta, puesto que por un
lado (i), colisiona con la norma imperativa contenida en el artculo
1428 del Cdigo Civil, al pretender dejar sin efecto la relacin jurdica
obligacional creada como consecuencia de la celebracin del
Leasing de La Planta, y coetneamente exigir el pago del integro de
las cuotas por vencer hasta la finalizacin del contrato, y; por otro (ii),
transgrede la norma (a nuestro criterio tambin imperativa, que de
ser considerada por algunos, como norma dispositiva, ha adquirido
automticamente la calidad de imperativa, por el hecho de
encontrarse regido el Leasing de La Planta, por clusulas generales
de contratacin no aprobadas por autoridad administrativa) contenida
en el artculo 1430 primer prrafo del Cdigo Civil, al no respetar la
condicin previa de establecer con toda precisin, que
incumplimiento da lugar a la resolucin de pleno derecho, puesto que
en el literal 7 de la clusula impugnada, se ha hecho referencia
genrica a que el incumplimiento de cualquier obligacin a cargo de
la arrendataria proveniente de dicho contrato, da lugar a que la
locadora pueda hacer valer la clusula resolutoria expresa o pacto
comisorio, la cual se constituye como una clusula de estilo, y no
como una clusula resolutoria expresa, lo cual genera que, al no
haberse dado cumplimiento a la norma imperativa antes citada, la
clusula Trigsima del Leasing de La Planta - que estableca el
mecanismo resolutorio extrajudicial del citado contrato, sea cual fuere
la causal en que se sustentara - en su integridad - devenga en
ineficaz.
 Ntese, que en caso que no se considerase que la norma contenida
en el artculo 1428 del Cdigo Civil primeramente referida, es una
imperativa que interesa al orden pblico, dicha tesis para los fines de
la pretensin autnoma en trato, carecera de relevancia jurdica,
puesto que (al igual que el caso del artculo 1430 primer prrafo del
Cdigo Civil) encontrndose sometido el Leasing de La Planta a las
normas que regulan las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, el artculo 1428 del C.C. en caso de
ser calificado como una norma dispositiva, por el slo mrito de estar
regido por dichas clusulas generales, adquiere la calidad de norma
imperativa.

16. Asimismos debemos sealar, que la parte final del primer prrafo del
artculo bajo anlisis que establece que A no ser que las
circunstancias de cada contrato justifiquen su validez, slo se
aplica a supuestos excepcionales, que por tal circunstancia, no
podran ser interpretados ni aplicados en va analgica, por expresa
prohibicin de lo dispuesto por el artculo IV del T.P. del Cdigo Civil,
puesto como bien seala De La Puente Y Lavalle 13, No debe
descartarse la posibilidad de que determinadas clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente,
obedezcan a razones justificadas, o sea que efectivamente
agilicen el trfico masivo de bienes y servicios, sin perjudicar a
los consumidores.

Ntese, que si bien los contratos de arrendamiento financiero agilizan el

trfico de bienes y servicio, no deja de ser cierto que en el presente
caso, dicho hecho no podra justificar el notorio abuso que se ha
plasmado en el contrato en perjuicio de la parte arrendataria,
mediante la posibilidad de que no obstante dejarse sin efecto el

13 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Ob Cit, pg. 228.

 vnculo obligacional, la parte infiel tenga que cumplir con la
prestacin a su cargo, como si la relacin jurdica creada por el
contrato, se encontrase an vigente, lo cual sin lugar a dudas,
repudia y contraviene principios elementales ticos, sociales y
morales que son indispensables para la coexistencia social, que el
Estado protege a fin de evitar situaciones de sta ndole, que no
hacen sino generar una total desigualdad y desproporcin, entre las
partes contratantes.

17. En tal sentido, resulta claro que las pretensiones propuestas

subordinadamente con nuestro de demanda, tienen argumentos
slidos que lograrn, una vez que se emita fallo final, que la clusula
impugnada o bien devenga en nula (de ampararse la pretensin
principal) o bien en ineficaz (de ampararse la pretensin
subordinada), lo cual a nuestro entender, justifica de sobremanera la
concesin de las medidas cautelares peticionadas, al ser los
fundamentos en que se funda nuestra demanda de tal contundencia,
que generan como consecuencia inmediata, un alto grado de
verosimilitud o apariencia de derecho en la presente solicitud.

III. PELIGRO EN LA DEMORA:

Previamente a sustentar porque se cumple con ste presupuesto objetivo,

intentar definir brevemente, lo que para la doctrina constituye el peligro en
la demora, y cuando efectivamente existe en determinadas circunstancias,
la necesidad de concederse una medida cautelar a fin de evitar la
consumacin de un perjuicio irreparable.

El periculum in mora o peligro en la demora, es la valoracin que debe

realizar el Juez aplicando su criterio de conciencia y su apreciacin
razonada, estableciendo si la no concesin inmediata de la medida cautelar
 solicitada a fin de garantizar el cumplimiento del fallo definitivo, tornar a
ste en inejecutable.

Resulta importante precisar que el periculum in mora como presupuesto

objetivo de la medida cautelar, no slo se constituye por la existencia de un
peligro, sino que adems es indispensable que dicho peligro sea inminente,
por lo que resulta necesario expedir un remedio inmediato.

Ottolengui, citado por Monroy Glvez 14 en su obra Temas de Proceso Civil

seala al respecto que Para aproximarse a una nocin ms clara del
periculum in mora, no basta solamente que el inters de obrar nazca
de un estado de peligro y que la medida solicitada tenga por ello
finalidad de prevenir un dao temido, sino que por el contrario es
necesario que, a causa de esta inminencia de peligro, tal medida tenga
carcter de urgencia, en cuanto sea de prever que, si la misma se
demorase, se transformara en dao efectivo o se agravara el ya
ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin
demora, de otro lado sera ineficaz

En tal contexto, adecuando la definicin efectuada al caso que nos ocupa,

debo sealar, que de no concederse las medidas cautelares solicitadas, se
estara posibilitando que la demandada FIMA exija judicialmente el pago de
lo supuestamente adeudado a nuestra empresa, al haber asumido la deuda
de CPI frente a FIMA segn el contrato de transaccin extrajudicial del 17
de mayo del 2000, mencionado en el punto que detallamos nuestra
legitimacin, trabando medidas cautelares sobre nuestros bienes, todo en
base a una clusula que es notoriamente nula e ineficaz.

14 Juan Monroy Glvez, Tema de Proceso Civil, Ediciones Studium, pg 28.

 En tal medida, es claro que en el caso que nos ocupa, existe un peligro
cierto, real e inminente que justifica la concesin de las medidas
propuestas.

IV.DE LA INMINENCIA DEL PERJUICIO IRREPARABLE:

Pues bien, acreditada la existencia de peligro en la demora, debo sealar

en primer trmino, que no debe confundirse la palabra inminencia con la
palabra existencia, puesto que la primera implica la posibilidad real, actual
y objetiva de un dao efectivo, mientras la segunda da a entender, la
existencia de dicho dao.

En tal medida, es claro que en el caso que nos ocupa existe una posibilidad
real, actual y objetiva de se produzca a nuestra empresa un dao efectivo,
puesto que, como lo hemos explicado anteriormente, nos encontramos
expuestos a que en cualquier momento se inicien acciones judiciales y se
traben medidas cautelares sobre bienes de nuestra propiedad, como
consecuencia de una resolucin contractual que carece de validez y
eficacia jurdica, lo cual torna en atendible la concesin de las medidas
cautelares materia de la presente solicitud.

V. CONTRACAUTELA:

Teniendo en cuenta, el alto grado de verosimilitud o apariencia de derecho

que detenta la presente solicitud, ofrecemos contracautela personal en la
modalidad de CAUCION JURATORIA hasta por la suma que su despacho
considere pertinente regular, para cuyos efectos nuestro apoderado judicial
-----------------, legaliza su firma ante el Fedatario de la Corte.
 Cabe precisar que la contracautela ofrecida es la idnea para el caso que
nos ocupa, puesto que conforme lo establece la doctrina La clase de
contracautela que el peticionante debe otorgar a efectos de garantizar
los probables daos y perjuicios que una solicitud cautelar pudiera
irrogar a la parte afectada con la misma, se grada bsicamente
ponderando el mayor o menor grado de verosimilitud de derecho
invocado, esto es : a mayor verosimilitud, menor contracautela, y : a
menor verosimilitud, mayor contracautela.

Finalmente, dejamos constancia que la contracautela ofrecida por nuestra

empresa, garantizar los probables daos y perjuicios que la presente
medida pudiera irrogar a los demandados, slo en caso de acreditarse que
la misma se ha constituido como una como maliciosa, temeraria o
innecesaria.

VI. MEDIOS PROBATORIOS:

Nos remitimos a los medios probatorios ofrecidos a nuestro escrito de

demanda propuesta ante su despacho.

ANEXOS

1..A Arancel judicial por concepto de medida cautelar indeterminada.

1.B. Arancel por concepto de exhorto a otro Distrito Judicial.

POR TANTO:

Solicito al Juzgado se sirva concedernos las medidas cautelares propuestas, por

ser de justicia
AL OTROSI DIGO: Dejamos constancia que la presente medida cautelar una vez
concedida, deber ejecutarse mediante la notificacin de los demandados a sus
respectivos domicilios real, esto es:

1. A WIESE SUDAMERIS LEASING S.A. se le deber notificar en su

direccin domiciliaria sita en Avenida Canaval y Moreyra N 522, Piso 8,
San Isidro.

2. A FABRICACION INDUSTRIAL DE MAQUINARIAS S.A. FIMA se le

deber notificar en su direccin domiciliaria sito en Jirn Vctor A. Belande
N 852, Callao, librndose exhorto para tal efecto, para cuyos efectos
estamos adjuntando con el principal el arancel respectivo. .

Lima, 01 de julio del 2002..