Introduction : La gestation de lide europenne

Lorigine de cette ide dunification de lEurope remonte trs loin dans le temps et
ne se rsume pas au vingtime sicle. Il y a eu des hommes de lettre comme Hugo
au XIXme sicle, Dante au XIIIme sicle aussi. Il y a eu des conomistes comme
Bentham (promoteur de lutilitarisme.) Les rivalits entre les tats europens qui
ont ravag le continent europen sont en grande partie lorigine dune telle
volont. Avant le XXme sicle, des plans ont t avancs afin de promouvoir la
paix mondiale , car lEurope tait alors la seule partie du monde rellement
connue, explore. Les projets qui se sont manifests avant le XXme sicle
peuvent tre classs en deux grands groupes distincts. Pour certains dentre eux, il
tait ncessaire de maintenir la souverainet des tats. Il sagissait alors dune
simple coopration des tats dans des institutions permanentes dpourvues de
pouvoir de contrainte. Dautres projets, de type fdral (jargon actuel),
nhsitaient pas soumettre la souverainet des tats membres sous la coupe
dinstances supranationales. Tous les plans et projets ont mis en exergue les
mmes problmes : quelle place accorder aux tats et aux modalits de vote, aux
institutions supranationales ? Ces institutions taient-elles en mesure de dtenir un
pouvoir de contrainte ? De dcider ?

Section I :

Du XIXme sicle au second conflit mondial

1 Le XIXme sicle.

On constate alors un veil vigoureux des nationalismes, du repli sur soi des nations
dans la continuit de la Rvolution franaise. Cela nincite pas les tats europens
se fondre. Au contraire, cela les incite fixer leur territoire et le dfendre. cela
sajoute la domination coloniale, qui a encourag la concurrence entre les tats
europens dans le partage des terres et des richesses dcouvertes dans le monde.
Lheure tait alors au maintien dune Europe politiquement divise.

Ces deux lments politiques expliquent que lheure ntait pas lunion. Ce sont
alors surtout les crivains, les potes qui prconisent lunion de lEurope. V. Hugo :
Les tats-Unis dEurope. Cette expression va intgrer le langage courant en
restant cependant comme relevant du domaine de lutopie.

2 Le choc du premier conflit mondial.

Les principaux vainqueurs de ce conflit sortent diminus dans leur prestige, surtout
aux yeux des peuples coloniss du reste du monde. Le leadership de ces grandes
nations souffre de ce conflit. De plus, une des consquences a t que les moyens
modernes de communication qui ont commenc exploser au dbut du XXme
sicle ont fait sentir aux puissances europennes quelles taient finalement petites
dans limmensit du monde. Les tats europens taient de plus en plus
incapables de se suffire eux-mmes. Un citoyen, le comte Richard Coudenhove-
Kalergi, a publi en 1927 un livre intitul Paneuropa, afin de plaider pour
lunification de lEurope.

La communaut des intrts pave le chemin qui mne la communaut

politique. La question europenne, la voici : est-il possible que sur la petite
presqule europenne de vingt-cinq tats vivant cte cte dans lanarchie
internationale sans quun pareil tat de chose conduise la plus terrible
catastrophe politique, conomique, culturelle ? Lavenir de lEurope dpend de la
rponse qui sera donne cette question. Aristide Briand, encourag par ce
manifeste, soumet la Socit des Nations, le 5 septembre 1929, un vaste projet
dunification europenne. Le projet du comte a opr comme un catalyseur
psychologique, mais si une raction politique navait pas suivi, il serait tomb aux
oubliettes. Ici, Briand a permis quun tel projet soit discut par les gouvernements
des tats dEurope. Est n de ce discours le Mmorandum Briand du 1er mai
1930, venu prciser le projet. Le projet tait centr autour de trois axes majeurs :

- Instituer entre les peuples dEurope une sorte de lien fdral

qui, toutefois, ne devait pas se dvelopper au dtriment des droits

souverains des tats. Il fallait alors imaginer des procdures et des

institutions.

- Mise en place dune organisation administrative et institutionnelle

propre. Ce qui permettait de doter lEurope dinstitutions

indispensables laccomplissement de la tche prcite. Il

fallait crer une confrence europenne puis un comit europen. La

confrence europenne tait cense tre linstance permettant la logique

fdrale, le comit au contraire tait linstance permettant lexpression

des tats individuellement. Notons quen droit, il est plus intressant de

soccuper des fondements de telle ou telle institution ou

de telle ou telle loi, ce qui en permet un apprentissage facile.

- La charte constitutive de lorganisation (le trait institutif de

lorganisation) prvoyait dassurer le rapprochement progressif

des conomies, en vue de ltablissement dun march commun.

La donne conomique devait rester subordonne lautorit

politique. Cest le politique qui devait rester lautorit suprme

(alors que, dans lapratique, lUnion se crera en partant de

lconomie).

La conclusion du Mmorandum Briand tait imprgne de pragmatisme, en vue

surtout dassurer la paix en mettant en commun de faon rationnelle les forces
vitales des diffrents tats europens. Tous les points du Mmorandum furent
trs mal accueillis par les tats, lexception dun seul : la Yougoslavie. Ce fut
donc un projet mort-n car aucune proposition ferme ne fut adopte.

Le 14 septembre 1930 Hitler arrivait au pouvoir, on peut donc se demander si ce

projet aurait de toute faon perdur.

Section II :

Les consquences du second conflit mondial

La naissance de lEurope au lendemain de la guerre tient tout simplement du

miracle. Des millions de morts, des ressentiments entre les peuples europens
extrmement vivaces, des destructions, un gnocide mme. Le gnocide, daprs
la convention du 9 dcembre 1948, est lintention de dtruire en tout ou en partie
en tant que tel un groupe national, ethnique, religieux ou racial. Ce qui distingue un
crime de gnocide dun crime de guerre, est quil faut quil y ait intention de
dtruire, dexterminer, un groupe prcisment identifi. Tous ces points taient en
principe autant de barrires contre la construction europenne. Mais cela va
voluer.

Les pays sont ruins et se rendent compte quils ne parviendront pas un retour
la prosprit sils restent isols : pragmatisme conomique. De plus, les ordres de
grandeur gopolitique sont bouleverss : lEurope nest plus en termes de
gopolitique mondiale. Ceux qui comptent sont les USA et lURSS. Dans ce
contexte de bipolarisation du monde, il est vident que seul un ensemble de pays
europens structurs parviendrait reprendre une certaine place dans le monde.
Ce qui favorise lunion est le sentiment dun pril commun. La solidarit qui
avait uni les Allis durant la guerre na pas survcu lexpansion nazie, et lEurope
stalinienne fait peur. Les pays dEurope de lOuest se disent quil faut alors se
protger contre cet autoritarisme en puissance. Cest de cette rupture entre la peur
de lUnion Sovitique et sa politique expansionniste demprise sur lEurope quest
ne la volont de solidarit. Cest de cette peur que sont nes les trois premires
organisations europennes de coopration.
Aprs la seconde guerre mondiale apparat une summa divisio avec une Europe
minimaliste regroupe autour de certains organes et une Europe de
lintgration qui essaie de mettre en place une sorte de lien fdral entre les
tats.

1 Les organisations europennes de coopration.

A Les solidarits militaire, conomique et politique.

On est au sortir de la guerre, et il faut se prmunir du gant sovitique. Le 17 mars

1948 est sign entre la France, le Royaume uni, la Belgique, les Pays-Bas et le
Luxembourg, le trait de Bruxelles qui rappelle les valeurs essentielles de la
civilisation occidentale : respect des droits de lHomme et principes dmocratiques
institutionnels. Ce trait affirmait la volont de cooprer pour reconstruire lEurope
en assurant sa scurit, en prvoyant un systme dassistance mutuelle
automatique en cas dagression en Europe. lpoque, cela tait encore
subrepticement dirig lencontre de lAllemagne, mais aussi contre lUnion
Sovitique. Cela donna naissance un embryon dorganisation internationale :
lUnion Occidentale. Enfin, ce trait a permis la cration dune organisation de
coopration militaire, qui deviendra en 1954 lUnion dEurope Occidentale (UEO.)
Ce pacte de Bruxelles tait, pour les Amricains, le pralable leur engagement
militaire en Europe. Ds sa signature, des ministres europens, dont Bidault
(France), ont demand de laide aux USA afin de lutter, ventuellement, contre les
Sovitiques. Cest dans ce contexte que la mainmise amricaine sur la dfense de
lEurope a pris corps.

Le trait de lAlliance Atlantique est sign le 4 avril 1949 Washington, instituant

lOTAN. Les cinq signataires du trait de Bruxelles signent ce trait avec les tats-
Unis, le Canada, la Norvge, le Danemark, lIslande, le Portugal et lItalie. Si
lEurope, pendant cinquante ans, a pu baigner dans le bonheur postmoderne ,
cest quelle ne sest jamais soucie des questions relevant de sa dfense, tant
sous la protection de lOTAN. Linstance militaire cre par et pour les Europens,
lUEO, vgte alors.

La situation conomique des pays dEurope saggrave, les productions agricoles et

industrielles sont faibles et en 1946-47, il faut tout importer. Elle na de plus pas
grand-chose vendre ; sen suit alors un norme dficit commercial quil nest plus
possible de combler. Le gnral amricain Marshall, second par son sous
secrtaire dtat Dean Acheson, dcide de tendre la main (conomiquement
parlant) lEurope, dans son ensemble. Le 2 juillet 1947, le
refus sovitique devient dfinitif, ce qui entrane le refus contraint de tous les pays
satellites, comme la Tchcoslovaquie. La tension entre les Allis de la seconde
guerre mondiale saccentue, tandis que lUnion Sovitique se renforce. Le
Kominform est cr en 1947, tandis que sous langle conomique nat alors le
COMECON (ou CAEM.) Seule lEurope Occidentale peut donc accepter cette
proposition amricaine. En contrepartie de cette proposition amricaine, les
gouvernements franais et britannique organisent Paris une confrence sur la
coopration conomique europenne, laquelle participrent tous les pays
dEurope, lexception de lEspagne (Franquisme.) Le 16 avril 1948 nat alors
lOECE (Organisation Europenne de Coopration conomique), qui devint en
1961 lOCDE (Organisation de Coopration et de Dveloppement conomiques.)
Cela est fait en vue de rpartir les sommes du plan Marshall.

La solidarit politique sorganise aussi avec, le 5 mai 1949, la cration du Conseil

de lEurope. La Convention qui porte statut du Conseil de lEurope est dabord
signe par dix tats : les cinq du trait de Bruxelles (France, Belgique, Royaume-
Uni, Luxembourg, Italie) plus le Danemark, lIrlande, lItalie, la Norvge et la Sude.
Churchill, pendant la guerre, appelait dj la cration de ce Conseil de lEurope.
Cest lui, aprs la guerre, dans un discours Zurich le 19 septembre 1946, qui
exprime sa volont dunification. LEurope qui devait sunir tait lEurope
Occidentale, il nimaginait pas que le Royaume-Uni puisse participer cette
union Le Royaume-Uni, a toujours prfr scarter de la construction
europenne, il est attir par les USA. Le discours de Zurich a un retentissement
considrable. Cest lpoque o se crent des mouvements en faveur de lEurope
un peu partout. Lun de ces mouvements, lUnion Europenne des Fdralistes,
appelle en aot 1947 une convocation des tats Gnraux europens
Montpellier. Dautres mouvements suivent cet appel afin de prparer un grand
Congrs de lEurope, qui souvre La Haye au Pays-Bas sous la direction de
Churchill le 7 mai 1948. Il compte 100 dlgus issus de 19 pays.

Ce congrs tait politiquement sensible mais ce ntait pas un congrs officiel,

sinon tous les gouvernements de lpoque y auraient t prsents. Cela a constitu
un immense espoir pour les fdralistes europens puis une immense dception.
Bonnefous et Reynaud, politiques franais, ont plaid La Haye pour llection
dune assemble constituante europenne. Malgr ce projet, le congrs va
sopposer cela et va adopter une srie de rsolutions modestes se contentant de
rclamer la cration de plusieurs lments :

- Une union politique et conomique dans laquelle les tats devaient accepter de
mettre en commun certains de leurs droits souverains.
La convocation dune assemble europenne compose des dlgus lus par les
parlements nationaux.
Llaboration dune grande charte europenne des droits de lHomme dont le
respect serait assur par une cour europenne des droits de lHomme.

La premire proposition ne va pas perdurer dans le cadre du conseil de lEurope, la

seconde va natre sous un aspect minimaliste, seule la troisime va avoir des effets
juridiques concrets.

Bonnefous, Reynaud, et leur suite la France, vont vouloir que ces propositions
perdurent. La Belgique et la France ont saisi lorganisation du trait de Bruxelles,
son conseil consultatif des ministres des affaires trangres, afin de demander la
cration dune assemble europenne (deuxime point) : pourrait devenir
lassemble constituante europenne. Cest de ces discussions qui sont nes dans
cette organisation l que va natre le Conseil de lEurope. Le 26 octobre 1948 est
dcide la formation dun comit de discussion et dtudes pour le dveloppement.

Grandes personnalits choisies parmi les cinq tats membres de lUEO. Les
reprsentants franais et belges dveloppent lide dune assemble europenne
dote dimportants pouvoirs. Cest la premire assemble parlementaire de type
international. Au sein de ce comit dtudes il y avait des britanniques do
certaines tensions !

Les reprsentants britanniques sopposrent la proposition franco-belge et

proposrent la cration dun comit des ministres (opposer lexcutif au lgislatif,
reprsentant direct du peuple) qui compenserait la puissance dune assemble
parlementaire. Ils expriment aussi le souhait que la premire assemble soit
compose de reprsentants de lexcutif ! Souhait de mise lcart des
reprsentants du peuple, prdominance des excutifs europens dans les relations
internationales. Les Britanniques refusaient aussi lide selon laquelle lassemble
parlementaire devait dcider.

Les reprsentants franco-belges voulaient donc transcender les intrts nationaux

au profit dune assemble supranationale, reprsentative, ce qui tait
rvolutionnaire lpoque. Devant la critique continentale, le Royaume-Uni accepta
le principe dune assemble parlementaire, compose de reprsentants des
parlements nationaux. Devant cette conception, la position franco-belge sassouplit
et un compromis est trouv : cration par les cinq ministres fondateurs de lUEO
dun Conseil de lEurope, compos dun comit ministriel
qui se runirait huis clos, et dun corps consultatif dont les runions seraient
publiques (credo de la transparence.) En contrepartie de cette transparence, les
Britanniques avaient obtenu que cette assemble ne soit que consultative, et tait
donc prive de tout pouvoir de dcision, pouvoir transfr au comit ministriel.
Les dlgus franco-belges ont obtenu pour leur part que les dlgus (ces
reprsentants parlementaires ntaient pas lus au suffrage universel, mais taient
des dlgus dsigns par chaque parlement nationaux) sigeant au sein de
lassemble soient indpendants et que la libert de vote leur soit reconnue. Le
Royaume-Uni exigea, pour un meilleur contrle, que les dlgus soient nomms
par les gouvernements ; ce en quoi ils obtinrent gain de cause. Cet lment fut
critiqu, mais ds 1951 ce furent les parlements nationaux qui purent dcider de la
dsignation de leurs dlgus.

La convention qui porte statut du Conseil de lEurope est signe le 5 mai 1949, et
entre en vigueur le 3 aot.

B Des solidarits htrognes.

Les composantes tatiques de ces organisations taient diffrentes. Tous les tats
europens nappartenaient pas aux trois organisations. De plus, au sein de ces
organisations il y avait des tats non europens, comme lOTAN (USA et Canada.)
Pour lide dune unification europenne pousse cela tait un problme. De
surcrot, les attributions de ces diffrentes organisations se chevauchaient. Ces
trois types dorganisations restaient rivs au schma classique de la coopration
intergouvernementale, ce qui empchait toute volution, toute nouvelle ambition
pousse.

2 La naissance de lEurope communautaire.

Une date, un texte : 9 mai 1950, discours de Schumann (Dclaration Schumann.)

Ce texte a t prpar dans le plus grand secret par Jean Monnet, alors
commissaire au plan. La dclaration consistait proposer de placer lensemble de
la production franco-allemande de charbon et dacier sous une haute autorit
commune dans une organisation ouverte la participation des autres pays
dEurope.

A Les trois objectifs de la dclaration Schumann.

Rorganisation conomique de la sidrurgie europenne et de lensemble des
industries de base. Les pays sont dvasts et il est essentiel de reconstruire
lindustrie pour relancer lconomie. Cette rorganisation passait par la fusion des
marchs nationaux dans un march commun (cf. Mmorandum Briand.)
Enterrement dfinitif du conflit contre lAllemagne. La meilleure faon dempcher le
rarmement de la France et de lAllemagne en secret est de mettre en commun la
sidrurgie.

Relance de lide europenne sur de nouvelles bases.

Cela est rvolutionnaire car pragmatique.

Nouvelle philosophie : LEurope ne se ferait pas dun coup par ldification dune
structure politique propre, mais progressivement par des ralisations concrtes
crant des solidarits de fait (Dclaration Schumann.) Cest ce que lon a appel
la philosophie des petits pas. Ce nest pas le pouvoir politique suprieur qui va
pouvoir imposer par la force la solidarit, lenchevtrement des intrts. Spillover
: effet dentranement positif qui va faire en sorte qu terme, on va dboucher sur
une entit importante, dveloppe, concrte.

B Les mandres de la signature des trois traits institutifs/constitutifs/ originaires.

Cest Paris, le 18 avril 1951, quest sign le trait instituant la Communaut

Europenne du Charbon et de lAcier (CECA.) Konrad Adenauer (chancelier ouest-
allemand) a donc rpondu favorablement la proposition franaise. Les trois pays
du Benelux et lItalie rpondent galement prsents.
N.B : pour que le trait entre en vigueur, il faut que tous les tats, selon leur rgle
constitutionnelle (ratification par rfrendum, choix de la part de lexcutif, etc.), le
ratifient.

En Allemagne, le rfrendum est prohib ! Il faut dire quen prenant en compte

lhistoire, le peuple allemand a pu se tromper

Avec ce trait, ce que lon a appel lEurope des Six prenait corps. Le Royaume-
Uni avait demble prcis quil ntait pas prt mettre en commun ses ressources
sidrurgiques, de surcrot sous une haute autorit commune laquelle seraient
transfres toutes les comptences. Il ny sigeait pas de reprsentants rels des
tats, car ds que ces personnes taient nommes, elles taient des fonctionnaires
de la haute autorit commune. Cette autorit avait une force dimpulsion normative,
mais surtout elle dcidait. Une instance au-
dessus des tats dcidait en dpassant la logique des souverainets nationales
triques. Heureusement que lEurope a t faite sans le peuple, dans la mesure
o si lon tait pass par des voies passant par le peuple, alors cela ne serait
jamais fait (la France aurait dit non au rapprochement avec lAllemagne naziste.)
Cet lan en 1951 a t coup net par un premier chec : lchec de la
communaut europenne de dfense.

Le projet de la Communaut Europenne de Dfense (CED) a t prsent par

Ren Pleven, quil a prsent devant lassemble nationale le 24 octobre 1950.
Tous les corps darmes devaient tre placs sous un commandement commun,
dans une arme europenne. Cette arme aurait t place sous lautorit dun
ministre europen de la dfense, qui aurait t nomm par les gouvernements
nationaux. Le financement se serait fait sur la base dun budget europen
commun. Ce projet de trait de la CED fut sign par les six tats membres le 27
mai 1952, aprs dpres ngociations. On aurait t dans un systme
supranational o les membres devaient transfrer la totalit de leur souverainet
dans le domaine de la dfense tout en conservant un faible contingent sur le
territoire national.

A peine entre en vigueur, on pensait dj mettre en commun la capacit de faire

la guerre, part importante de la souverainet. Le schma traditionnel prvu par la
CED tait similaire celui de la CECA, il existait un organe indpendant, le
commissariat europen de la dfense, un organe intergouvernemental
reprsentant les intrts de nations : conseil des ministres, une assemble
commune compose des reprsentants des tats nationaux, et une instance
judiciaire, le tout au niveau supranational. Afin dentrer en vigueur, il faut la
ratification. Est lance la procdure dautorisation de ratification en France.
Mends France, nouveau prsident du Conseil, constate que son gouvernement
est divis quant au soutien apporter cette CED. Deux ministres nomms ne
parviennent qu dresser un catalogue des points positifs et ngatifs. Mends-
France se retourne vers ses partenaires europens, et demande des
amnagements : refus de la part des cinq autres signataires, ayant dj ratifi ce
trait. Dans ce contexte apparat une radicalisation des oppositions au sein de
lassemble nationale. Aucune uniformit nest constate au sein mme des partis.
Lassemble nationale, le 30 aot 1954, carte donc le trait instituant la CED, par
le vote dune simple question pralable. Cet chec est lourd de consquence :

- Dissociation nette entre intgration politique et conomique, au point de les faire

apparatre comme antagonistes, ne pouvant jamais se mlanger.
Aujourdhui, nous ne sommes pas arrivs au stade de dveloppement que
souhaitait le trait pour la CED.
- Les reprsentants du peuple ont pu dire non (pour de mauvaises raisons parfois :
ici, incapacit de saccorder sur une vision de lEurope.)

La relance de lide europenne a eu lieu Messine, en Italie. Les petits pays ont
toujours t pour lintgration, car leur intrt est dtre entour, aid. Il faut
continuer petit petit, par secteurs. Notamment dans le domaine conomique. Cela
a donn naissance au trait EURATOM, instituant la Communaut conomique de
lnergie Atomique (CEEA.) On se dit quau lieu de ne traiter quconomiquement,
on devrait aller dans le sens dun march commun pour permettre une grande
libert de capitaux, services, marchandises et personnes. Ces deux traits ont donc
t signs le 25 mars 1957 Rome : EURATOM et CEE.

De ces trois traits institutifs susviss, cest le trait de la CEE qui dans la pratique
la emport, et a permis la fondation de toute laction communautaire. Notons que
ces trois traits institutifs ont t modifis afin de rendre lEurope plus
dmocratique, plus efficace, etc.
Trait de fusion en 1965 : a fait en sorte que les diffrentes institutions cres dans
la CECA, lEURATOM et la CEE, servent aux trois communauts.

Acte Unique Europen de 1986 : trait de rvision imagin par la commission, avec
sa tte Jacques Delors. (puis rvis)

-Par le trait sur lUnion Europenne, TUE, adopt Maastricht en 1992. Qui a
lui-mme t rvis Amsterdam (trait sur lUnion Europenne tel que rvis
Amsterdam) en 1997, puis rvis lui-aussi Nice en 2000 : Trait sur lUnion
Europenne tel que rvis Nice.

Complexit inoue du systme, et illisibilit du texte.

Le trait tablissant une Constitution pour lEurope par lensemble des chefs dtats
europens a t sign le 24 octobre 2004. Ctait un simple trait, il devait obtenir,
pour son entre en vigueur, la ratification de tous les tats membres. Ctait un titre
sans base intelligente dans la mesure o lon ntait pas en prsence dune
Constitution, mais les hommes politiques se sont ports sur un tel choix afin de
montrer la puissance dun tel texte. Lintrt juridique de ce projet tait de faire
disparatre lempilement de tous les traits de rvision antrieurs.

La relance est venue des excutifs, qui ont repris le mouvement, plus
particulirement les chancelleries allemandes et franaises. Un nime trait
incomprhensible de rvision fut adopt Lisbonne le 13 dcembre 2007. La
France la ensuite ratifi par voie parlementaire.

Premire partie : La grande Europe Le Conseil de lEurope

Le conseil de lEurope a t lorigine de la CEDH, et de la Cour Europenne des

Droits de lHomme sigeant Strasbourg. Son but est de contrler la correcte
application au sein des tats de la Convention europenne de sauvegarde des
droits de lHomme et des liberts fondamentales. Au sein de ce Conseil de lEurope
sigent 47 tats.

Section I :

Les adhsions et les exclusions du Conseil de lEurope

Le conseil de lEurope est un club des dmocraties, seules les dmocraties

effectives pouvaient accder au conseil des ministres. Donc on ny trouvait pas
lEspagne de Franco, La Grce des colonels ni le Portugal de Salazar. Le problme
sest pos notamment au moment de la volont dadhsion de la Russie.

1 Ladmission.

Tout membre du Conseil de lEurope reconnat, daprs larticle 3, le principe de la

prminence du droit, et le principe en vertu duquel toute personne place sous
sa juridiction peut jouir des droits de lHomme et des liberts fondamentales. Il y
a aussi un principe idologique, qui est le libralisme politique. Il faut respecter les
lments essentiels dun tat de droit, ltat doit lui-mme tre assujetti aux
normes quil dicte. De plus, larticle 3 exprime in fine que ltat de droit doit
permettre laccs au juge tout individu pour se plaindre de la violation de ses
droits.

La procdure dadmission est une mesure de cooptation par les tats membres :
Tout tat europen considr comme capable de se conformer aux dispositions de
larticle 3 et comme en ayant la volont peut tre invit par le
comit des ministres devenir membre du Conseil de lEurope. On peut donc,
aprs analyse exgtique de cet article, voir que cest au comit des ministres de
considrer si un tat rempli les conditions cites larticle 3 ou non, afin de lui
permettre dintgrer, terme, le Conseil de lEurope. Comme il s'agit dune
cooptation, les excutifs, ayant leur raison dtat, vont dcider de ladhsion dun
tat, en occultant parfois certaines dispositions de larticle 3.

Sur la base dune pression de lassemble parlementaire du Conseil de lEurope, le

comit des ministres accepta de modifier la procdure dadmission afin que
lassemble ait son mot dire, quelle puisse dlivrer un avis consultatif sur
ladmission dun nouvel tat membre ; ce qui donne donc une capacit de
pression, mais pas de dcision. Or, il a chang davis dans la pratique partir de la
chute du mur de Berlin. Gopolitiquement parlant, il tait difficile de refuser laccs
un tat en cours de dmocratisation.

2 Procdure dexclusion, de retrait et de suspension.

Un tat peut se retirer volontairement.

Comparaison avec lUnion Europenne des 27 :

Dans le droit communautaire concernant lintgration, il nest pas possible de se

retirer unilatralement, il nest pas prvu que lon puisse sortir du systme. Au
contraire, au sein du Conseil de lEurope il est possible de se retirer. Un des
arguments des anti-Europe, tait que, du fait de lomnipotence de lEurope, il ntait
pas possible den sortir. En revanche, larticle 1-60 du trait tablissant une
constitution pour lEurope, prvoyait bien le retrait, ctait donc un argument
opposer aux dtracteurs de lEurope.

Revenons au Conseil de lEurope :

Ltat qui dcide de se retirer du Conseil rompt librement le lien juridique qui le
maintenait avec lorganisation. Cependant, les effets du retrait ne sont pas
immdiats. Le retrait prend juridiquement effet la fin de lanne financire en
cours si le retrait est intervenu dans les neuf premiers mois de lanne. Il intervient
la fin de lanne financire suivante si ce retrait est intervenu la fin de lanne
financire en cours.

Concernant lexclusion, elle intervient si un des tats enfreint gravement lune des
dispositions contenues larticle 3. Larticle 8 du Conseil de lEurope prvoit toutes
les tapes de lexclusion : tout dabord, ltat peut se voir retirer son droit de
reprsentation lassemble parlementaire, sil persvre, il se voit oblig de se
retirer du conseil des ministres.
Concernant la Grce, ces mcanismes ont jou deux niveaux : Conseil de
lEurope, et trait international labor sous lgide du Conseil de lEurope : la
CEDH. En Grce, le 21 avril 1967, un coup dtat porte au pouvoir une junte
militaire qui dcide dabolir la constitution et par cela le systme parlementaire.
Fuite du roi Constantin. Par rfrendum, la junte fait adopter sa constitution en
1968, constitution dune formidable rigidit. Ce nest en ralit quen 1974 que ce
rgime des colonels seffondre, dans la mesure o la Grce, en conflit avec la
Turquie (Chypre), subit une dfaite assez importante : le nord de Chypre est
envahi. Au niveau du Conseil de lEurope, lassemble consultative
(parlementaire), et une dizaine dtats membres ont demand au conseil des
ministres la suspension de la Grce jusqu la restauration de la dmocratie (cf.
article 3 du statut, prdominance du droit.)

Devant la CEDH, deux types de requtes peuvent tre prsents. Les individuelles
(un particulier attaque un tat, violation allgue dun des droits intgrs la
convention) dfense subjective (doit arguer dun intrt agir), et les requtes
inter-tatiques (un tat dcide dattaquer devant la cour un autre tat, au nom de
la violation par ltat dfendeur dun des droits, au nom de la sauvegarde des
liberts consacres dans la Convention) dfense objective des valeurs de la
convention.

Sous langle diplomatique, il nest pas ais pour un tat dattaquer un autre tat
devant la Cour. Au niveau de la convention, les tats scandinaves et les Pays-Bas
ont rclam une requte inter-tatique devant la Cour EDH. Le gouvernement
militaire dcida discrtionnairement de se retirer du Conseil de lEurope, et dcida
de dnoncer la Convention Europenne des Droits de lHomme. En 1974, le
gouvernement grec dmocratique rintgra le Conseil de lEurope.

La Turquie fit galement lobjet dune requte de suspension et dune procdure

devant la CEDH. En mai 1981, le pays fut suspendu de reprsentation
lassemble consultative, tandis que dans le mme temps (82) les pays
scandinaves, mais aussi la France, dposrent une requte inter-tatique devant la
CEDH. Le comit des ministres ne sest jamais prononc en la matire, les raisons
dtats entrrent en ligne de compte. La Turquie a hrit dune position stratgique,
et est membre de lOTAN, la prudence tait donc de mise. Il y a donc eu diffrence
entre la lettre du texte et la pratique dicte par la raison dtat. En mai 1984, il y a
eu llection dune assemble plus dmocratique, et la Turquie fut nouveau
admise lassemble du Conseil de lEurope. Les requtes inter-tatiques ne
parvinrent jamais leur aboutissement. Ces nations reurent un rglement amiable
en 1985. Les rgles juridiques permettaient cela, mais il
faut souligner quil eut lieu aprs la rintgration de la dlgation turque, il aurait
donc t politiquement mal venu qualors que le conflit tait apais, la procdure
puisse dboucher sur une procdure de condamnation. La Turquie leva la loi
martiale quelle avait impose et leva les condamnations arbitraires auxquelles elle
avait procd lencontre de personnalits dopposition.

Lorsque la politique entre en jeu, le droit sefface ou sadapte.

Section II :

Le fonctionnement du Conseil de lEurope

Le conseil de lEurope est n du compromis en 1948 (cr le 5 mai 1949) La

Haye. Cela a eu des effets positifs en ce sens quil a permis la cration de
lassemble parlementaire (consultative) et dun secrtaire gnral autonome. Les
tats membres ont permis au Conseil de lEurope de devenir la plus grande tribune
politique qui existait jusquau dveloppement de lUnion Europenne. Ce conseil
est une puissance tribunitienne.

Le comit des ministres est souvent paralys par la rgle de lunanimit : un seul
tat vote contre, tout le systme est bloqu. Dans ce contexte, lassemble
parlementaire va trs vite essayer dutiliser tous ses pouvoirs en tant quassemble
du peuple pour se transformer en autorit morale pour obliger les dirigeants venir
parler devant ses membres. Le secrtaire gnral va devenir de plus en plus
important, avec lappui de lassemble parlementaire. Double phnomne dans la
cration des organisations internationales :

Dtachement progressif de lorganisation internationale de ses crateurs, vers une

certaine indpendance.

Jeu inter-institutionnel mettant en uvre des enjeux de pouvoirs. Chaque

institution reprsente une lgitimit propre, des intrts propres. Le conseil des
ministres va acqurir sa lgitimit de la reprsentation de la souverainet, cest
une somme dintrts nationaux. La logique nest pas la mme pour lassemble
parlementaire. Ce sont les reprsentants du peuple. Le lien avec les intrts des
excutifs nationaux est faible, leur but est de dnoncer les drives des tats. A
partir de l, un quilibre institutionnel va se mettre en place, il sera intressant de
voir comment.

1 Le comit des ministres.

A Organisation et structure.
Un reprsentant de chacun des tats membres, statutairement il s'agit du ministre
des affaires trangres des pays concerns. Cependant, il est difficile des les
runir rgulirement. Le statut prvoit quen cas dempchement, le ministre peut
se faire reprsenter par un membre du gouvernement. En France, on a le
secrtaire dtat (aux affaires europennes), le ministre dlgu, etc. Mieux, ils
peuvent se faire reprsenter par leur reprsentant permanent (sige en
permanence Strasbourg), cest aujourdhui la rgle.

Le reprsentant permanent a rang dambassadeur, cest la voix du ministre des

affaires trangres. Dans la pratique, les ministres des affaires trangres se
runissent environ deux fois par an, tandis que leurs reprsentants tiennent environ
douze sessions par an. Le comit des ministres doit tenir une session dans les
jours qui suivent ou prcdent les sessions de lassemble consultative. Si la
session est prvue avant, cest que la question sera tudie par lassemble juste
aprs, cela permet de faire pression sur lassemble sur telle ou telle question. Si
cela est fait aprs, ce peut tre un moyen pour dsavouer publiquement la dcision
de lassemble.

Le comit est prsid par un membre dsign (et non lu, systme galitaire),
gnralement la rotation se fait par ordre alphabtique. La prsidence dure un an.
Le secrtaire gnral est la voix de lintrt gnral au sein du comit, tandis que
les ministres sont la voix des intrts nationaux. Il na cependant aucun pouvoir
rel au sein de ce comit, mais peut tenter dinflchir les dcisions du comit. Il y a
eu des projets qui avaient pour but de le transformer en prsident permanent du
comit. Cette vision, pertinente pour lquilibre des forces, na pas vu le jour, bien
quelle ait t imagine par analogie avec lOTAN.

Pour dlibrer, il faut runir les 2/3 des membres du comit en gnral (parfois
lunanimit sur certaines questions), et la rgle est la non-publicit des sances.
Cela na jamais volu depuis la cration du comit. Il sest de surcrot ajout
cela la rgle facultative de la non-publicit des notes mises par les tats sur telle
ou telle question (ne pas dvoiler si tel ou tel tat adoptait tel point de vue.)

B Les pouvoirs du comit des ministres.

Larticle 13 du statut fixe la mission, et donc la place prioritaire du comit.

Le comit des ministres est lorgane comptent pour agir au nom du Conseil de
lEurope, conformment aux articles 15 et 16. Il reprsente le conseil dans son
ensemble. Larticle 17 dispose que pour agir, il peut crer des organes
complmentaires. Sa comptence est considrable : il examine les mesures
propres raliser les buts du Conseil de lEurope. Cest lui qui, entre autres,
arrte le budget du conseil. La pratique dmontre que lexercice de ces
comptences pourra tre stimul par lassemble parlementaire qui pourra aiguiller
son action.

Il y a plein doppositions en Europe : tats fdraux, nombreuses minorits, etc il

faut donc tenter, dans les dcisions, de glisser des points respec4ux aux minorits.

En observant les articles 15, 16 et 20, il y a peu de questions qui se rglent la

majorit simple :
laboration du rglement intrieur du comit, etc. Quand le conseil des ministres
prend une dcision, on parle de rsolution, celle-ci doit tre prise la majorit,
lexception tant lunanimit : permet une plus grande marge de manuvre,
dintervention. Cela constitue la lettre des traits. Dans la pratique, lexception
devient la rgle. En effet, lobligation de soumettre lunanimit toutes les
rsolutions qui recommandaient des politiques communes dans des domaines
importants, est devenue trs importante dans les traits, tant ces questions sont
quantitativement importantes. Tout cela rduit lactivit des ministres. Obtenir une
rsolution est devenu synonyme de compromis disparates, cela donne limage de
rsolutions peu efficaces. Cette pratique a t aggrave par deux types dattitudes :
il est trs rare que lon procde des votes formels, on tente plutt dobtenir un
ralliement de tous les reprsentants une attitude commune : un consensus. Cette
recherche de consensus a fait que lunanimit sest rpandue dans tous les
domaines. Cest bon pour les relations diplomatiques, mais pas dans ladoption de
rsolutions fermes et efficaces. Un autre lment est que, quand lunanimit est
requise, labstention dun des membres empche la formation de lunanimit.

2 Lassemble parlementaire.

Il s'agissait de la premire assemble parlementaire internationale de lhistoire. Elle

marquait la rupture avec lordre ancien des relations internationales. Les excutifs
des tats dsignaient les reprsentants au sein de lassemble parlementaire ds
1948. Cela semble nier le principe glorieux de la sparation des pouvoirs (vrifier le
mode de dsignation.) Heureusement, cet tat de fait ignoble fut renvers et
dornavant, ce sont les parlements nationaux qui lisent leurs reprsentants. Le
parlement europen, qui sige Strasbourg, est lu au suffrage universel depuis
1979, avec toutes les cinq annuits lorganisation dun suffrage. Malgr cette
reprsentativit limite, on peut parler au sein de lassemble parlementaire dune
puissance tribunitienne. Il y a Strasbourg
deux assembles : lassemble parlementaire du Conseil de lEurope (dont nous
parlons ici), ainsi que le Parlement Europen (lu depuis 1979 au suffrage
universel direct.)

Structure de lassemble consultative :

Composition fixe par larticle 26 du statut, modifi de nombreuses reprises pour

larrive de nouveaux tats membres. Dsignation au sein de lassemble
parlementaire des dputs issus des nouveaux pays jouissant dobservateurs.
Cest un statut intermdiaire et une manire de les intgrer dans les affaires de
lEurope.

Il y a une stratgie institutionnelle trs claire. Cela a eu pour but de modifier

rgulirement son statut de manire rapprocher son mode de fonctionnement de
celui dun parlement national : on parle de statomorphisme.

Au niveau des sessions tout dabord. En 1957, lassemble prit lhabitude de

couper sa session unique dun mois en trois parties, ce qui lui permettait dtre
oprationnelle toute lanne (et rpondre aux dcisions du comit des ministres.)

Les commissions parlementaires taient prvues dans le statut, mais il n'tait pas
obligatoire den crer. Ds sa premire session, elle en cra six : cinq gnrales et
une permanente. Le comit des ministres a accept la cration de la commission
permanente pour une continuit des travaux de lassemble entre les diffrentes
sessions. Il sest nanmoins montr rticent lgard des commissions gnrales,
car elles pouvaient entrer en comptition avec les comits dexperts que le comit
des ministres pouvait crer. Lassemble a maintenu ces commissionsmais en a
cr au total douze, puis aujourdhui treize ! En ce qui concerne les groupes
politiques, les reprsentants de Strasbourg ne se sont pas affilis par pays, mais
par couleur politique, sensibilit politique ds 1956. Lassemble sest arrog le
droit dadresser des questions au comit des ministres. Elle a russi se
dbarrasser progressivement du comit des ministres en matire de budget. Ds
1953, elle obtint le droit dtre consulte sur la partie de projet de budget
comprenant les crdits relatifs son fonctionnement. Et depuis 1963, elle a obtenu
dtre associe llaboration du budget parit avec le comit des ministres.

Pourquoi parle-t-on de puissance tribunitienne ?

- Une assemble supranationale o sigent 47 pays. Il est clair que faire partie
dune telle organisation est politiquement important.
Un champ de comptences absolument illimit. Cela peut tout moment tre
tendu par elle car elle matrise son ordre du jour. Boris Mirkine-Guetzevitch, juriste
russe, parlait de parlementarisme rationalis.

Cest ainsi propio motu (de son propre chef), que lassemble a pu se saisir de tous
types de questions, notamment de dfense. Elle dispose de la comptence de sa
comptence (sorte de souverainet.) Malgr tout cela, il faut rappeler quelle ne
rend que des avis. Ce travail va nanmoins contribuer influencer le comit des
ministres.

Une assemble parlementaire participe la nomination des juges de la Cour EDH

(prsident Jean-Paul Costa, franais.)

3 Le secrtaire gnral.

Il y a, en gnral, deux conceptions concernant un secrtaire gnral dassemble

internationale. Lune est purement restrictive et avec un rle simplement
administratif (SDN) et lautre, avec un homme politique rellement porte-parole de
lorganisation, conception activiste que lon retrouve lONU, lOTAN et, comme
nous allons le voir, au sein du Conseil de lEurope.

Son rle a volu ds 1957. Daprs le statut, il est nomm par lassemble, ce qui
accrot sa lgitimit, mais sur recommandation du comit des ministres ; sans
toutefois tablir prcisment comment cette recommandation peut sexprimer.
Ainsi, la premire fois, un seul nom fut oppos lassemble, donc imposition du
choix discrtionnaire du comit des ministres. Puis, les recommandations ont port
sur des hauts fonctionnaires, des technocrates rods aux rouages des affaires
internationales. Ils taient donc choisis pour des critres diplomatiques.
Cependant, ils souffraient dune carence : ils ntaient pas lus ; ce qui a eu pour
effet de donner une tournure technocratique du secrtaire gnral (conception
restrictive donc.) Il a donc t impos, ds 1957, le fait que plusieurs noms soient
proposs. L.Benvenuti fut ainsi nomm le 2 mai 1957. Le comit a donc accept de
ne plus prsenter de fonctionnaires de carrire. Notons quil y a traditionnellement
alternance de couleurs politiques au poste de secrtaire gnral. Actuellement,
cest le travailliste anglais Terry Davis.

Rle et pouvoirs du Secrtaire gnral :

Il assiste les organes du Conseil de lEurope. Il assiste toutes les sessions du

Conseil des ministres etc. Ds 1957, il sest vu reconnatre le droit de porter
lordre du jour du comit des ministres des questions : cest un rle important car
peut mettre les tats devant leurs responsabilits.
Il doit tablir depuis 1957 un rapport sur la coopration europenne telle quelle
est dfinie dans le statut. Le champ des comptences tant trs vaste, il a un
travail norme ! Il permet une bonne analyse de la situation et peut ainsi
dterminer quels sont les points importants favoriser. On pourrait presque
lassimiler un chef de gouvernement.

Section III : La grande uvre du Conseil de lEurope : La convention de

sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales.

Le titre utilis par les juristes est devenu vulgairement Convention Europenne
des Droits de lHomme. CEDH. Les tats fondateurs du Conseil de lEurope ont
cherch instaurer un systme de garantie internationale des droits et liberts.

Avant, il y a avait un important respect du droit de non-ingrence. Dsormais, les

tats ont accept de limiter leur souverainet et donc un systme de contrle
extrieur aux tats.

Elle date du 4 novembre 1950, nest quun texte de compromis traitant des droits
civiques. Article 2 : droit la vie, article 6 : droit au procs quitable Ny figurent
pas les droits conomiques et sociaux. Un tel droit a une juridicit problmatique
(droit au logement, par exemple.) Un tel droit nest pas

rellement un droit dans la mesure o quelqu'un ne peut sen rclamer devant le

juge. Cest pour cela que ces droits nont pas t instaurs dans la convention de
sauvegarde des droits de lhomme et du citoyen, car les instaurer requiert un
financement important des tats. Un droit conomique et social est un objectif
atteindre. En France, le droit au logement tait un objectif valeur
constitutionnelle : un objectif impos la charge du lgislateur pour favoriser
lobtention dun logement pour les justiciables.

Ce texte de compromis peut rgulirement tre amand par des protocoles

facultatifs (mme valeur juridique quun trait, donc contraignant.) Deux types de
protocoles ont modifi cette convention. Des protocoles concernant
laccroissement des droits garantis : les protocoles normatifs, et des protocoles qui
amliorent le fonctionnement conventionnel : les protocoles procduraux.

1 Le systme conventionnel europen.

Quatorze protocoles : nomenclature (liste des droits), les autres restructurent le

tout.

Protocoles normatifs :

Le premier protocole a t sign en 1952 et est entr en vigueur en 1954. Il

garantit en son article 1 le droit au respect des biens (proprit prive), en son
article 2 le droit linstruction (libert pour les parents dassimiler lducation de
leurs enfants leurs conceptions religieuses, etc.), et en son article 3 le droit la
tenue intervalles rguliers dlections lgislatives libres.

Le quatrime protocole, entr en vigueur en 1968, aprs cinq ratifications,

consacre en son article 2 la libert de circulation. Larticle 3 proclame linterdiction
de lexpulsion de ses nationaux : un tat na pas le droit dexpulser un de ses
nationaux sur un territoire tiers sur lequel ce national aurait commis un crime.
Principe cl du droit procdural pnal. Larticle 4 interdit lexpulsion collective
dtrangers (lexpulsion en masse par charters est donc anti-conventionnelle.)

Le sixime protocole, sign en 1983 et entr en vigueur en 1985, abolit la peine de

mort. Notons que cela est aboli aussi en temps de guerre (l o labolition en
France ne concernait que les temps de paix.)

Le protocole numro 8 concerne des garanties en matire pnale tel le principe de

double degr de juridictions (article 2), le droit la rparation en cas derreur
judiciaire (article 3) et le principe non bis in idem : on ne peut tre jug deux fois
pour un mme crime.

Le protocole douze, protocole majeur, a t sign en 2000 et est entr en vigueur

en 2005. Il pose le principe gnral de linterdiction de toute discrimination. Cette
nouvelle nomenclature se termine par ou toute autre situation , la liste est donc
ouverte. Ce protocole nest entr quavec 10 ratifications au dbut, aujourdhui il est
prsent dans environ 13 tats, 30 pays ne lont donc pas ratifi. Or, ce protocole
est majeur puisque, quel que soit le champ dans lequel aurait lieu la discrimination,
on peut allguer une discrimination.

La France a-t-elle sign ce protocole ? Non. La France ne veut pas participer

lengorgement de la cour europenne des droits de lHomme !

Ci-dessus, la faade de la Cour Interamricaine des Droits de lHomme.

Le protocole n2, entr en vigueur en 1970, a attribu la cour la comptence de

dlivrer des avis consultatifs. Les saisines consultatives sont trs rares (une seule
seulement dans toute l'histoire de la CEDH.)

NB : il existe d'autres systmes quivalents en Amrique Latine (convention de

sauvegarde des droits de l'homme qui entra en vigueur en 1969 : cour inter-
amricaine des droits de l'Homme, qui sige au Costa Rica, mme systme qu'en
Europe, en mieux mme, leur cour na rendu que 19 avis consultatifs ! ; il y a aussi
la mme chose en Afrique depuis 1981, avec une cour africaine des droits de
l'Homme adopte en 98.)
Les protocoles n3 et 4 ont amend certaines modalits techniques concernant la
saisine du Conseil des ministres dans la procdure. Le protocole n9, entr en
vigueur en 1994, organisait un droit de la saisine direct de la cour. Le protocole 11
restructure, lui, tout le systme : ancien systme sur 3 tages :
Commission EDH

Cour EDH

Comit des ministres du Conseil de l'Europe.

Le rapport 31 de la commission avait la nature juridique d'un avis et elle avait trois
mois pour saisir la cour mais, pour des raisons complexes, il se pouvait qu'elle ne
saisisse pas la cour. Les tats avaient insr des clauses facultatives pour
accepter des droits de recours individuels devant la Commission (article 25.)
(Anomalie suprme : la commission europenne, une fois la requte considre
comme recevable, publia un rapport 31 dans lequel elle affirmait que, quil y ait eu
violation de la convention ou non, une fois ce rapport publi, elle avait 3 mois pour
saisir la cour. Il se peut cependant qu'elle ne la saisisse pas dans ces trois mois et,
dans ce cas l, cest au comit des ministres qui il revenait de statuer. Cest une
anomalie grave au point de vue de l'aspect des droits fondamentaux et des
principes inhrents un tat de droit.)

La seule ide d'une garantie internationale des droits de l'homme est dj

rvolutionnaire, mais tant donn du fait que la logique des tats qui est dj mise
mal par cette acceptation de l'Europe souveraine, ils ont rationalis la procdure
qu'ils avaient eux mme accept et cre. Les clauses facultatives : La France a
attendu 1974 pour ratifier la CEDH, il a fallu attendre Badinter et que la gauche
arrive au pouvoir pour que la France accepte deux clauses facultatives. La
commission europenne disparat alors, laissant la cour seule.

Mais la fonction de la Commission Europenne rapparat travers d'autres

organes. On a cr trois types de formation de jugement : des comits de 3 juges
qui examinent les requtes et si leur dcision est unanime, le processus prend fin.
Si la requte est recevable on transmet la requte une chambre de 7 juges, puis
une chambre de 17 juges. Le premier but tait de faire face l'afflux des
requtes. Ce protocole qui avait pour but de rendre le systme plus efficace a t
asphyxi trs vite et s'est montr insuffisant. Le protocole n14 sign le 13 mai
2004 avait pour but d'amliorer le protocole 11 qui s'tait rvl comme dit
prcdemment insuffisant. Mais il n'est pas entr en vigueur car il manque la
ratification de la Russie, qui ne la ratifiera pas probablement. Car elle veut montrer
qu'elle peut faire chier le monde, qu'elle est en position de force. Il y a eu
beaucoup de requtes des tchtchnes devant la CEDH.
En fait, de l'avis mme des juges de la cour, dans la pratique, le protocole N14 est
mis en place... on fait fi de l'avis de la Russie, c'est une question de survie.

B Le classement des droits garantis.

Il existe 3 grands types de droits :

1 Les droits intangibles.

Ils visent la protection de l'intgrit physique et morale de toute personne

humaine : parmi ces droits, le principe de la lgalit des dlits et des peines, qui ne
sont susceptibles d'aucune drogation (art. 3 : droit la vie, interdiction de
l'esclavage, la non rtroactivit de la loi pnale, etc.) Ce sont des normes
absolument fondamentales : c'est le minimum humanitaire garanti. Ces
principes doivent tre appliqus pendant n'importe quel type de guerre et tout le
temps. Dans l'arrt du 18 janvier 1978, Irlande contre Royaume-Uni, ce dernier a
t condamn par la Cour EDH pour avoir oubli que la torture est prohibe !

2 Les droits constitutionnels.

Ils obissent au rgime de droit commun des droits de l'homme. Ils ne bnficient
que d'une protection relative, on pourra toujours suspendre ces droits pour des
raisons exceptionnelles et de faon temporaire. Ces droits sont fragiles. Si la
substance mme du droit est atteinte, alors on est dans une socit totalitaire. Ex :
l'article 6-1 de la Convention (droit un procs quitable), l'article 8, 9 (libert de
penser), etc.

Arrt important : D et H contre Rpublique Tchque. Traite du statut des minorits

Roms en Rpublique Tchque : ont-elles t discrimines ? En Tchquie, il y a des
coles spcifiques pour les handicaps mentaux... o taient mis quasiment tous
les enfants Roms ! Les Tchques ont dit qu'ils voulaient pallier leur difficult, et les
tirer vers le haut : discrimination positive. La Rpublique Tchque a t
condamne. La libert d'expression peut tre aussi restreinte (car sinon on dirait
tout et n'importe quoi.)

3 Les droits indirects drivs.

Cration jurisprudentielle ou cration prtorienne.

C'est la protection par ricochet, cela permet la Cour Europenne d'tendre la

protection de certains droits garantis des personnes non expressment
dsignes/protges par la convention : les trangers et les dtenus entre autres.
Des droits ont t cres pour eux.

2 Le renouveau institutionnel.

A Le protocole 11, ou la refonte du systme.

1 La juridictionnalisation du systme de contrle.

Elle prend forme avec la saisine individuelle de la cour et la disparition du comit

des ministres : le protocole 11 supprime les deux clauses facultatives des articles
25 et 46, c'est une rvolution. Les tats membres acceptent donc automatiquement
la comptence de la cour en signant et ratifiant le protocole. Normalement, la
comptence des juridictions internationales est conditionne par l'accord pralable
des tats qui se manifeste par l'acceptation de ce qu'on appelle une dclaration
facultative. Dornavant, cet ordre classique n'existe plus.

2 Unification organique.

A la structure tripartite, succde un seul dispositif : la cour unique. Cette cour est
compose de formations multiples. Hormis la formation plnire, la cour se
compose de 3 formations contentieuses : le comit des 3 juges, qui remplit la
fonction d'abatage, de tri, qui peut dcider seul l'unanimit de l'irrecevabilit d'une
requte (mais pour les requtes inter-tatiques, elle se passe de ce filtrage car il y
a un nombre trs restreint de ce type de requtes et c'est au nom de la garantie
des droits qu'ils peuvent agir.) Llment central : la chambre des 7 juges, qui se
prononce sur la recevabilit des requtes, elle va tablir les faits, et elle se mettra
la disposition des parties en vue d'une conciliation l'amiable. Pour finir, s'il n'y a
pas d'accord, c'est la grande chambre des 17 juges qui entre en scne. Sa
composition n'est pas fixe, mis part les membres de droit (prsident et vice-
prsident de la cour, et le juge lu au titre de l'tat parti au litige (le dfendeur),
ce juge prtant serment en jurant d'tre impartial.)

3 La dualit du contrle.

Cest un modle quelque peu btard : on a deux modalits de saisine de la

grande chambre :

- Par la voie du dessaisissement (article 30) : quand il sagit dune question grave
d'interprtation de la convention ou d'un des protocoles, dun risque important
d'interprtation contraire de la jurisprudence tablie. (Au fond, la petite chambre ne
statue pas, pour la renvoyer la grande chambre.) L'article 30 n'impose pas de se
dessaisir s'il y a un risque. La facult va tre conditionne par l'accord pralable
des parties. Si lune des parties refuse, la chambre est oblige de statuer. L'office
du juge (=pouvoir) est strictement conditionn par l'accord des parties, il ne matrise
pas leur dessaisissement. On peut aussi s'interroger sur l'autorit des arrts de
cette chambre, puisque ces mmes chambres ne sont pas matresses de leur rle.
En fait, on voit ici la stratgie mise en place par les tats lors de la mise en place
du protocole n11. Les tats ne voulaient pas tre court-circuits (ils sont parties au
procs, puisqu'ils sont poursuivis.) Ils empchent la chambre de se dessaisir, et ils
agissent en fonction de l'arrt rendu. S'il est vraiment dfavorable, ils saisissent la
grande chambre, imagine par les tats et pour les tats. La raison d'tre de
l'article 30 est d'viter les dessaisissements systmatiques.

- Par la voie du renvoi (article 43) : procdure inhabituelle. En mettant en place un

double contrle, elle remet en cause le choix de la juridiction unique. Normalement,
en droit, un renvoi organise un transfert de comptence d'une juridiction une
autre et il relve de la dcision souveraine de la juridiction qui renvoie. Le renvoi se
situe toujours avant toute dcision au fond. Or, la procdure de l'article 43 est tout
autre, elle intervient aprs.

Dans les faits, dans un dlai de 3 mois, compter de la date de l'arrt d'une
chambre, toute partie l'affaire peut, dans des cas exceptionnels, demander le
renvoi devant la grande chambre : on constate que le renvoi a bien lieu
postrieurement l'arrt rendu par la chambre. Et, le renvoi est dcid par les
parties, le juge n'est pas matre des renvois. Voil une procdure hybride qui ne
correspond pas la conception de renvoi.

Les matres du jeu sont les parties. On appelle renvoi ce qui en fait ressemble un
appel. Mais ce n'est pas un appel, car les parties ne sont pas tout fait matresses
de la procdure.

En effet, selon l'article 43, ce qui ressemble l'appel est possible selon des cas
exceptionnels (un appel n'a pas de condition.) On est donc pas dans une
procdure d'appel, ni de renvoi. On peut parler de procdure de rexamen.
Mais, qui examine sil sagit dun cas exceptionnel ou non ? Au sein de la chambre
des 7 juges, est constitu un collge de 5 juges qui va tre amen filtrer,
examiner, les demandes et dterminer les cas exceptionnels. Procdure
d'autorisation d'appel interne. Les juges ne dcident pas l'unanimit.
Larticle 43 du protocole 11 prvoit ces cas exceptionnels : il concerne tout type
d'affaire qui soulve une question grave, relative l'interprtation ou l'application
de la convention et de ses protocoles.

Si le collge des 5 juges accepte le renvoi, c'est qu'il attend que la grande chambre
de 17 juges assure la cohrence jurisprudentielle, l'uniformit de l'interprtation de
la convention. Rexamen dans l'intrt de la convention. Quel risque d'incohrence
? Les chambres sont composes de manire fixe, labores pour maintenir un
quilibre gographique. Et elles travaillent en huis clos. Les juges, ne se
connaissant pas forcment entre eux, et ne savant pas parfaitement les dcisions
prises, adoptent des nuances par rapport la jurisprudence, ce qui provoque des
incohrences. Les arrts de grande chambre sont forcment des arrts de principe,
comments partout, dans tous les pays.

Quand les tats arrivent un compromis lors de la formation des protocoles, ils
joignent ceux-ci des rapports explicatifs : notification notable d'un droit national
(exemple des Roms en Rpublique Tchque : faut-il pousser ce pays revoir tout
son systme ducatif ? A tel point que le premier arrt donna raison au pays. Ce fut
un arrt extrmement critiqu, notamment par les ONG.)

D'ailleurs, l'arrt de la grande chambre ne fut pas donn l'unanimit mais avec
des juges dissidents, comme le juge tchque. On remarque que dans les
requrants, il y a un tchque, un anglais mais aussi un amricain : un amricain qui
vient dfendre la minorit Roms ? De plus, il est apparu que les requrants n'ont
jamais vu les Roms, on a parl d'instrumentalisation des requrants par les
ONG ; la situation tait confuse.

Le protocole N11 a voulu amliorer procduralement le systme. L'enjeu se trouve

entre les mains du collge des 5 juges : s'il accepte rgulirement les rexamens,
cela freine les dlais des affaires et inverse au principe du protocole. S'il accepte
trop facilement, c'est l'autorit juridique des chambres des 7 juges qui s'effondre
(l'intrt ne rsidera que dans un arrt de la grande chambre.)
Si dans les 3 mois, la grande chambre n'est pas saisie, l'arrt de la chambre des 7
juges est dfinitif.

B Le protocole 14, ou la dnaturation du systme ?

Il fut accept le 13 mars 2004, 46 tats l'ont ratifi (pas la Russie.) Dans les faits,
on peut considrer qu'il est entr en vigueur.
NB : lege lata : droit tel qu'il est pos par le lgislateur, droit positif. Lege ferenda :
droit tel qu'on le dsigne, en laboration, mais mis en uvre implicitement.

Malgr les amliorations du protocole 11, les requtes continuent d'affluer et les
affaires pendantes ne cessent daugmenter, cela affecte l'efficacit du systme de
la cour.

Deux grands points :

simplification et acclration de la procdure.

condition de recevabilit des requtes.

Les requtes manifestement recevables (soit peu prs 90%) et les affaires
rptitives (mme problme de fond, notamment propos des violations
structurelles.) Comment amliorer la rapide rsolution de ces dernires ?
largissement des comptences du comit de 3 juges : la cour avait commenc en
utilisant l'arme de la jurisprudence pour tenter de faire face ces affaires
rptitives, et dans un arrt de principe du 22 juin 2004, l'affaire Broniowski contre
Pologne, la cour a cre l'arrt pilote : expliquer clairement comment l'tat doit
faire pour mettre un terme la violation, et que l'tat doit suivre. Lors d'une affaire
classique dclare recevable, on rend conjointement un arrt sur le fond lorsque la
question qui tait en cause fait l'objet d'une jurisprudence bien tablie, claire, facile
appliquer. On juge rapidement, en motivant la dcision par le simple fait qu'il y a
une jurisprudence fournie, on regarde peine l'affaire.

Mais l encore qu'est ce qu'une jurisprudence fournie? ...

Nouveau mcanisme de filtrage : les juges uniques. Ils ont pour but de traiter les
affaires manifestement irrecevables (quatrime formation de jugement, aprs les 3
juges, les 7 et les 17.) Par exemple, une affaire o l'on demande l'application des
droits communautaires, le juge unique va l'carter (puisque la convention n'est pas
le droit communautaire.)

Renforcement de la flexibilit du systme : changement de la taille des chambres

(pas encore entr en vigueur) pour quelles passent de 7 5 pour multiplier
l'activit. De mme, la possibilit de statuer dans un arrt tant sur la forme que sur
le fond. Quand la chambre examinait l'affaire, elle donnait une premire dcision
sur la recevabilit : lorsquun requrant attaque un tat, il doit soulever les
exceptions prliminaires. Ainsi, la cour doit d'abord examiner la forme (la
recevabilit.) Mais, l'article 29 du protocole N14 permet donc par un arrt de
statuer sur les 2 moyens (fond et forme.)
Le problme principal dnonc par toutes les ONG dfendant les droits de
lHomme est la condition de recevabilit des actions : il faut pouvoir prouver et
allguer lexistence dun prjudice important. Les critiques se sont alors dchanes
: comment dterminer limportance choisie par ce protocole ? Le protocole explicatif
ne donne aucune explication. Si le protocole entrait en vigueur, ce serait la cour
de dterminer au cas par cas si le prjudice tait important ou non. Entre un
individu qui va se plaindre davoir t maltrait en garde vue, et celui qui va se
plaindre de voir son procs tre trop ralenti, comment dterminer ce qui est
important ?

3 La question de lvolution procdurale.

Le juge a-t-il le droit dutiliser la technique du revirement de jurisprudence pour faire

face un problme institutionnel et non pas pour la protection des droits des
justiciables ? Et plus encore quand il est question dune cour de protection des
droits de lhomme ? Ici, on a la cour europenne qui sen charge pour faire face
lengorgement de ses prtoires, tandis que la dfense des droits de lindividu est
son rle majeur.

A Lexamen prliminaire de la requte.

Il faut effectuer des distinctions en fonction de la nature des requtes.

Les requtes inter-tatiques.

Article 33 de la CEDH. Ce sont des requtes dites objectives (recours objectif.)

Tout tat contractant peut saisir la cour pour tout type de manquement
la convention. Il s'agit dune action publique, une actio popularis. Ltat ne doit pas
tre considr comme agissant pour son propre compte, mais comme soumettant
la cour une question qui touche lordre public de lEurope. Par consquent, il na
pas prouver lexistence dun intrt agir qui correspondrait

la violation dun droit subjectif. Rupture radicale car en DIP (droit international priv)
un tat ne peut attaquer un autre tat parce que les citoyens y voient leurs droits
bafous, larticle 33 et le recours objectif quil institue est une rupture totale avec le
principe de non-ingrence. Cest peut tre pour cela que les applications de cette
procdure nont pas t nombreuses car diplomatiquement il est trs complexe
dactiver cette actio popularis. On compte ainsi seulement 14 requtes inter-
tatiques depuis 1959. En ce qui concerne les
affaires individuelles, le chiffre est largement suprieur avec entre 800 et 1000
arrts par an.

On peut regrouper ces 14 requtes inter-tatiques en 7 groupes daffaires. Il y en a

trois que lon pourrait appeler des affaires politiquement dsintresses, les autres
sinscrivant dans un contentieux politique fort. Diffrends politiques larges : Grce
contre RU concernant le statut de Chypre. Autriche contre Italie pour la rgion Haut
Adige. Une affaire Irlande/RU qui concernait lIrlande du Nord. Et Chypre/Turquie
qui a donn lieu cinq requtes, qui concernaient toutes lintervention militaire
turque dans le nord de Chypre.

Moins sensible : une affaire Danemark/Turquie, affaire inter-tatique presque

individuelle avec un citoyen turque expatri au Danemark rentre en Turquie pour
lenterrement dun de ses parents. Quand il atterrit sur le sol turc, il subit une
sance de torture dans un commissariat turc. Sur le point de dposer une requte
Strasbourg. Le Danemark a donc dcid dattaquer la Turquie pour mettre jour les
pratiques de mauvais traitement des commissariats turcs. Arrt de rglement
amiable en 2005 o la Turquie sengageait mettre en place un programme
dducation en matire des droits de lhomme lgard des policiers et des
militaires.

Sur ces 14 affaires, seules trois requtes ont donn lieu des arrts !

Irlande contre RU en 1978 : RU condamn pour violation de larticle 3 (prohibition

de la torture.)

Chypre/Turquie, arrt du 10 mai 2000. Arrt important qui intervient dans un

contentieux ancien. Arrt rendu aprs entre en vigueur du protocole 11 (cour
unique.) Cet arrt fait le point sur le respect des droits de lhomme sur lle de
Chypre par la Turquie, qui a tablit une rpublique fantoche dans le Nord de lle en
1970, la Rpublique turque de Chypre du Nord. Chypre, en attaquant la Turquie,
dnonait la violation des droits de lHomme dans le Nord de son le. La Cour sest
alors demande si en dclarant la requte recevable elle nallait pas entriner la
situation dinvasion du Nord de lle par la Turquie.

La cour, en la recevant, a pris soin de considrer que ctait une manire de mettre
au grand jour la violation par la Turquie de certains droits fondamentaux.

Il y a tout de mme ces derniers temps des occasions manques de recourir

cette actio popularis, ce qui prouve quil nest pas politiquement ais de recourir
larticle 33. Elles concernent la Turquie (violation du droit la vie, article 2,
violation de larticle 3 et de linterdiction de la torture, etc.), la Russie en
Tchtchnie, etc. Aujourdhui, le systme conventionnel europen ne fonctionne
pas. Beaucoup daffaires individuelles concernent la violation de droit tchtchnes
par la Russie, ou alors en Turquie. Est-ce le rle des requtes individuelles de
montrer les problmes collectifs ?

Les requtes individuelles.

Le droit de recours individuel de larticle 34 confre lindividu un droit daction

direct devant les juridictions judiciaires internationales.

Les obstacles en amont de la saisine de la Cour :

Obstacles financiers ? Les individus sans ressources peuvent-ils avoir les moyens
daccder la cour ? Le ministre davocat est obligatoire, mais seulement une fois
laffaire dclare recevable. Il faut donc avoir les moyens davoir un avocat. Le
ministre davocat nest donc pas ncessaire avant. Cependant, il faut rdiger la
requte, et si elle nest pas bien formule, elle ne peut tre dclare recevable. La
question est alors de savoir si un systme dassistance judiciaire gratuite est
permis. La cour ne peut offrir cela aux ressortissants de 47 pays ! Cest le conseil
de lEurope qui dtermine les moyens de la cour. Les tats parties rechignent
donner de largent pour cela. Seuls les pays scandinaves font figure de modle en
la matire.

Cest donc chaque tat partie de fournir aux requrants issus de son territoire un
systme dassistance. Cela nexiste pas dans certains tats, comme la France, qui
refuse de mettre en place un systme dassistance judiciaire gratuite sur le plan
international. Les pays scandinaves permettent cela.

Lautre entrave (avant saisine) est constitue de pressions pouvant tre mises par
les autorits tatiques elles-mmes. Cette entrave, violation de larticle 34 de la
convention, existe. Quantifier cela est trs dur. La jurisprudence dmontre quon a
pu mettre jour certains types de pressions. Parfois, les tats tentent de dissuader,
durant un interrogatoire, le requrant de dposer sa requte. Pressions aussi sur
les avocats : menace de radiation du barreau ! Il y a une telle affaire : laffaire
McShane contre le Royaume-Uni en 2002. Engagement de poursuites
disciplinaires contre un individu ou ses avocats.

Est considre comme une pression, linterception du courrier dun dtenu, quand
le courrier du greffe de la CEDH envoie les possibilits au requrant (cf. surtout
affaires contre la Russie.)

Les titulaires de la saisine :

A la lecture de larticle 34, le recours est reconnu toute personne physique,
toute organisation non gouvernementale, ou tout groupe de particuliers. Toute
personne physique : aucune condition relative la nationalit, la rsidence, ltat
civil ou la capacit des personnes pouvant saisir la CEDH. La protection de la
convention peut donc tre invoque par toute personne contre son pays, mais
aussi par les ressortissants dun autre tat, que cet tat soit partie

ou non la convention. Un apatride peut mme utiliser cette procdure : la seule

condition est que la violation ait eu lieu sur le territoire dun des 47 tats concerns,
ou sur le territoire dun pays sur lequel lun des 47 a le contrle.

Les incapables (sous langle du droit interne) peuvent galement sadresser la

cour, mme sans tre reprsents par un tuteur ou un curateur. CEDH, grande
chambre (17 juges) Scozzari et Giunta contre Italie : une mre prive de lautorit
parentale a pu saisir la cour en sa qualit de mre biologique, et sa requte a t
accepte afin de protger ses enfants. De mme, les dtenus que les tats ont
longtemps considrs comme ne pouvant agir, peuvent, du fait de laffirmation par
la jurisprudence, agir. Histoire de la chienne de Buchenwald en 1962 : une
ancienne partisane du rgime nazi qui voulait se plaindre de ses conditions de
dtention.4 La cour avait dcid que le comportement criminel de la requrante ne
la privait pas dagir devant la cour.

En DIP, il faut ncessairement que le ressortissant ait les mains propres (clean
hands.)

Il faut prciser quune disposition de larticle 17 de la Convention concerne labus

de droit, il ne faut donc pas abuser de ce droit agir. Instrumenter ce droit de
recours pour nuire la philosophie des droits de lHomme est un abus de droit.

Roger Garaudy : ngationniste. Cest un crivain franais qui arrive trs bien
vendre son livre en Iran. Il a pu publier son livre, mais a t condamn pour dni de
ngationnisme. Il a allgu la libert dexpression devant la cour, qui a dclar sa
requte irrecevable pour abus de droit, en disant que tout le monde peut requrir,
condition que les faits qui sont historiquement prouvs ne soient pas nis. Il est
donc, selon elle, inadmissible dutiliser le droit de recours individuel pour malmener
la philosophie des droits de lHomme.

Toute organisation non gouvernementale. : la cour ne parle pas des ONG

comme on lentend tous les jours ; dans ce cas, cela exclu les ONG au sens
dorganismes publics. On parle donc dorganisations non publiques. Toutes les
entits de droit priv peuvent accder la cour. Il s'agit donc de socits
commerciales, de socits de radio, de syndicats, etc.

On a beaucoup dattaques de ce type, surtout de la part de partis politiques contre

la Turquie, car la cour constitutionnelle peut dissoudre les partis politiques. Enfin,
les personnes morales assurant un service public le peuvent (Radio France contre
la France en 2003, par exemple.)

En Amrique Latine, les personnes physiques sont les seules pouvoir accder
la cour, contrairement la cour europenne. En revanche, quand une communaut
appartenant un tat souhaite attaquer cet tat, ce nest pas recevable. Tout
groupe de particuliers : un collectif qui souhaite se regrouper pour attaquer en
groupe un tat en a le droit.

- CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge contre la Belgique.

Il faut ici arguer dun intrt agir : La notion de victime. Le requrant individuel
doit avoir t victime, car sinon la requte est dclare irrecevable sur langle
ratione personae, sous langle personnel. De mme, sil ny a prescription, la
requte sera dclare irrecevable sous langle ratione temporis.

Si allgue violation du droit communautaire : ratione materiae. Car ce nest pas

lobjet de la CEDH.

Il faut alors mettre en exergue que, dans des cas particuliers, la requte peut tre
introduite par une personne autre que la victime, notamment en cas de disparition
force. Cest le cas de lenlvement par des policiers ou militaires qui quelquefois
interrogent la personne en commettant des actes de tortures et la disparition de la
personne avec volont relle de disparition du corps pour faire disparatre les
traces de llimination de la personne. Ce phnomne fut un temps trs frquent en
Uruguay et au Chili.

La convention des Nations Unies concernant ce problme existe depuis 20 ans,

mais nest entre en vigueur que rcemment.

Ds lors, les parents auront alors la capacit d'agir devant la cour de Strasbourg.
De mme, lorsquun requrant dcde en procdure, notamment dans le cas de
requrants atteints par le virus du SIDA (affaire du sang contamin), alors les
hritiers, les ayants-droit ont pu continuer laffaire. X contre France, CEDH 1992,
par exemple.
CEDH 6 septembre 1998 : Klass contre Allemagne : il faut avoir t victime pour
poursuivre.

Dans la pratique, la cour a donn une notion trs extensive la notion de victime :
mergence de la thorie de la victime potentielle. Thorie de la victime potentielle :
toute personne susceptible de tomber sous le coup de lapplication dune loi
prtendument incompatible avec la convention, mme si cette loi na pas t
applique de faon effective lgard du requrant. On va lencontre de larrt
Klass qui posait le principe ncessaire du fait avoir t victime dune violation. Il en
va ainsi du cas des homosexuels.

Longtemps, en Europe, lhomosexualit tait susceptible de sanctions pnales.

Mais par la suite il y eut dpnalisation.

22 octobre 1981, Dudgeon contre RU : affaire emblmatique de cette thorie de

victime potentielle. En Irlande du Nord, il existait cette sanction pnale de
lhomosexualit entre adultes consentants en priv. Dudgeon a saisi la cour en
disant tout moment je peux tre mis en prison. Il explique quil a deux
options : soit il assume sa situation, soit il se renie afin de ne pas tre mis en
prison. Il tente le coup, bien quil nait pas t victime en tant que tel, et la cour
accepte cette requte. De plus, la cour condamne le RU pour avoir viol larticle 8
de la convention (droit au respect de la vie prive et familiale.)

Cet arrt a t suivi par Norris contre le RU en 1988, et 22 avril 1993 avec Modinos
contre Chypre.

Lautre domaine de cette thorie est celui du droit des trangers.

Est victime, ltranger qui court le risque rel de subir une violation de lun de ses
droits, si une mesure dloignement du territoire qui est prise son encontre est
excute. Le premier arrt avoir consacr cela est celui de la CEDH, le 7 juillet
1989 : Soering contre le RU. Laffaire prsentait un fugitif, Soering, rfugi au RU.
Les USA en demandent lextradition car ils veulent le faire rapatrier car il doit subir
la peine de mort. Extrader ce ressortissant, alors quon sait lissue de son procs,
rendrait coupable le RU de violation de larticle 2 (droit la vie) et de larticle 3,
violation de la torture, car le couloir de la mort est assimilable de la torture.

Quand un tat europen est sur le point dextrader un tranger sur un territoire o il
va tre rprim, la cour considre que cela constitue une violation de larticle 3 de
la CEDH.

Citons larrt Open Door contre lIrlande en octobre 1992. La thorie de la victime
potentielle brouille la frontire entre droit de recours individuel et actio
popularis. Open Door est une association irlandaise but non lucratif qui soccupe
essentiellement de conseiller les jeunes femmes enceintes en Irlande, et leur
signale quelles peuvent se faire avorter au Royaume-Uni. Notons qu lpoque, la
constitution dIrlande de 1937 nadmettait pas lavortement. Des poursuites sont
entames la demande dune association prnant le droit la vie. Laffaire arrive
jusqu la dernire instance judiciaire irlandaise qui estime que les conseils fournis
par lassociation contribuent la destruction des vies natre. Injonction pour
interdire cette association de prsenter le moyen de se faire avorter aux jeunes
femmes enceintes. Laffaire arrive devant la Cour EDH sur la base de la dfense de
la libert dexpression (article 10.) Le 2 de cet article dcrit les restrictions
permises, et lassociation considre que la restriction nest pas lgitime en la
matire. La cour va considrer que ladite injonction venue sanctionner lassociation
nest pas proportionne au but lgitime de larticle de la Constitution irlandaise.

La Cour fait alors fi dune disposition constitutionnelle nationale !

Le contrle de constitutionnalit exerc par le juge irlandais la logiquement

amene faire primer la Constitution. Nanmoins, dans le cadre conventionnel, la
convention ne consacre pas le droit de lenfant natre, ce qui permet les tats qui
acceptent et rglementent lavortement.

Une loi dclare constitutionnelle dans lordre interne pourra parfaitement tre
dclare inconventionelle dans le cadre europen.

Cour EDH, 6 janvier 2005, DR (= Dcision de Recevabilit, signifie que laffaire na

pas t reue) Derras c/ (contre) France et Association SOS Sexisme c/ France.

Premier cas : 12 femmes (Derras) et SOS sexisme combattent la transmission du

nom patronymique par le pre. Le gouvernement soulve alors les exceptions
prliminaires, ici : lassociation nest pas victime, ni les douze ressortissantes car
pour beaucoup dentre elles ntaient ni maries, ni navaient denfants. Certaines
allguaient mme quelles navaient pas eu denfants du fait de cette incapacit
transmettre leur patronyme !

Leur requte fut alors rejete !

3 La recevabilit des requtes.

a) Conditions communes aux requtes individuelles et inter-tatiques.

La requte doit tre prsente dans un dlai de six mois compter de la date de la
dcision interne dfinitive : comptence rationae temporis de la cour. En
principe, la comptence de la cour stend tous les faits postrieurs lentre en
vigueur de la convention pour ltat dfendeur.

Il y a une exception : assouplissement de la jurisprudence. La cour va admettre sa

comptence des faits antrieurs pour des faits susceptibles dentraner une
violation continue des dispositions de la convention.

La cour ne peut tre saisie quaprs puisement des voies de recours internes
(article 35 1.) Cette rgle renvoie aux principes de droit international
gnralement reconnus. Emprunts notamment la jurisprudence de la Cour
Internationale de Justice. Il s'agit dun des six organes principaux des Nations
Unies (auparavant Cour Permanente de Justice Internationale de la SDN.) Elle
sige La Haye et, contrairement la Cour EDH qui accepte que des individus
puissent prsenter des requtes, la CIJ naccepte que les requtes manant
dtats.

CIJ 21 mars 1959, affaire Interhandel : conscration de la rgle de lpuisement

des voies de recours interne. Tout requrant doit dabord sadresser au souverain
territorial , aux juridictions nationales. Cette rgle a pour objet de protger les
souverainets nationales contre des procdures internationales intempestives. Le
mcanisme de garantie des droits de lHomme tabli par la convention na pas pour
but de supplanter le droit interne, mais den palier les dfaillances les plus
flagrantes. Le juge interne est le juge conventionnel de droit commun, cest lui qui,
au quotidien, va appliquer la convention europenne et se fera le dfenseur des
droits de lHomme.

Dictum classique de la cour, prononc pour la premire fois dans laffaire

Handyside c/ Royaume-Uni en 1986 : Les autorits de ltat se trouvent en
principe mieux plac que le juge international pour se prononcer sur les restrictions
au droit nonces par la convention. (subsidiarit du recours devant la CEDH.)

Signalons alors un arrt de revirement de jurisprudence, Kudla c/ Pologne, qui a

revisit le principe de subsidiarit dans le domaine particulier du dlai raisonnable
de larticle 6 1. Un procs devient inquitable sil est jug dans un dlai
draisonnable.

La cour est engorge, et elle utilise larme du revirement de jurisprudence pour

faire face un dfi dordre structurel (engorgement) et non pas pour rpondre sa
fonction de dfense des droits de lHomme.
Article 6 : Droit au procs quitable.

Article 13 : Droit un recours effectif.

Pendant longtemps, les plaignants invoquaient devant la cour ces articles 6 et 13.
La cour sintressait alors essentiellement larticle 6, sans se proccuper de
larticle 13 et du droit au recours effectif. Elle dcida qu partir dun an, tout
requrant (physique ou moral) se plaignant dun dlai draisonnable devra prouver
quil a activ devant ses juridictions nationales une plainte pour se plaindre du dlai
draisonnable. Larticle 13 devient alors plus important quavant. Dans
lpuisement des voies de recours, il faut ajouter une nouvelle voie de droit dans le
systme interne : plainte dun dlai irraisonnable. Il faut alors que chaque tat cre
une nouvelle voie de droit. Sur le millier de requtes que la cour reoit chaque
anne, prs de 60% concernent des dlais draisonnables, cest pourquoi la cour a
dcid de dplacer en interne ce problme.

b) Les conditions spcifiques aux requtes individuelles.

Les causes dirrecevabilit de larticle 35 3 :

La requte doit rentrer dans le champ de comptence de la cour. Problme de la

comptence ratione loci. Les faits doivent relever de la juridiction dun des 47 tats
parties, doivent tre survenus sur le territoire de ltat partie, ou bien sur des
territoires auxquels ltat a tendu par dclaration expresse lapplication de la
Convention. Ou alors les faits doivent avoir t commis sur un territoire tranger,
par des agents sous le contrle dun tat partie. Si le lien entre agents et tats est
dmontr : ils peuvent tre trans devant la Cour EDH (+ Ratione Materiae.)

La requte ne doit pas tre abusive. Cela peut rsulter du contenu mme de la
requte qui peut poursuivre un but autre que celui de la dfense des droits. Si un
individu faisait cela pour chapper une sanction pnale, alors la requte pourrait
tre dclare irrecevable si la demande tait grossire.

Dfaut manifeste de fondement. Cela est complexe car pour savoir si une requte
est manifestement mal fonde, le comit de trois juges qui examine les requtes va
devoir examiner les faits pour voir si la requte est recevable, contrle devant en
ralit revenir la chambre de sept juges. Il s'agira surtout des cas o les faits
allgus ne constituent manifestement pas une violation des termes de la
convention ou absence de commencement de preuve lappui des
faits allgus. Quand le comit des trois juges dclare la requte irrecevable, il ne
peut tre prsent de recours leur encontre.

4 Lexamen au fond de la requte.

Lorsque la requte est dclare recevable, il faut examiner les faits de faon
contradictoire. Le caractre contradictoire de la procdure va permettre dassurer
une certaine galit entre les parties.

Dans le cadre de ltablissement des faits, la cour dispose de trs larges pouvoirs :
elle peut demander des renseignements supplmentaires aux parties, auditionner
des tmoins, des experts, elle peut mme se dplacer si la requte est formule
par un dtenu qui se trouve par exemple en Russie ou en France. La Cour EDH a
galement une fonction de conciliation par le biais du lancement dune procdure
de rglement amiable. On parle alors de conciliation internationale.

Il y a deux diffrences avec la conciliation internationale telle que larticle 33 de la

convention des Nations Unies le prvoit, puisque cette dernire prvoit cela dans le
cadre inter-tatique, l o la Convention europenne prvoit cela dans ce cadre-ci
et dans le cadre des requtes individuelles. On ne peut pas aboutir un rglement
amiable allant lencontre des droits de lHomme.

B Le jugement au fond, la Cour de sept juges.

Larrt de la cour va tre adopt la majorit des juges prsents et en cas de

partage des voix, celle du prsident de la chambre (celle des sept juges : juridiction
de droit commun) est prpondrante. Rappelons que chaque juge peut joindre une
opinion individuelle concordante (qui exprime laccord du juge minoritaire sur la
solution rendue mais pas sur les motifs), ou une opinion dissidente (en dsaccord
tant avec la motivation quavec le dispositif de larrt.) Cette capacit soumettre
une opinion spare nexiste en revanche pas en France, notamment devant le
CC. Notons que la CC espagnole et la cour suprme amricaine, elles, lacceptent.
Devant les cours internationales, on peut gnralement mettre une telle opinion,
sauf devant la CJCE du Luxembourg. La doctrine considre que cela permet
dattnuer lautorit de larrt, notamment dans le cas dun avis individuel dissident.
Cela permet aussi de comprendre le point stratgique qui fut au cur des
discussions.

1 La constatation de la violation.
La fonction de la cour est de statuer en droit sur la violation allgue de la
convention EDH. Il s'agit toujours de savoir si une dcision, une mesure, une loi
dun tat partie la convention a ou non mconnu cette convention. Selon larticle
41, il va falloir que la cour dclare la compatibilit ou lincompatibilit de la dcision
avec les articles de la convention. Son pouvoir de dcision est donc limit la
simple constatation de la violation. Le contentieux des droits de lhomme est un
contentieux de la lgalit et non un contentieux de lannulation. La cour na pas la
possibilit de casser la dcision interne, on se trouverait alors en prsence dune
cour fdrale, ce qui nest pas le cas.

Cf. Affaire Dudgeon c/ RU en 1981 : la dcision de la cour nentrane pas ipso facto
lannulation de la norme interne, cest ltat de le faire.

Si la cour dclare quil y a une violation, il va ensuite falloir sintresser la

rparation.

2 La rparation.

Il s'agit dune rgle classique du DIP, mentionne dans une jurisprudence constante
de la CPIJ (SDN.)
Affaire des usines de Chorzw (c/ Pologne) en 1928, mission du dictum suivant :
cest un principe de droit international que la violation dun engagement entrane
lobligation de rparer dans une forme adquate.

Cest nouveau larticle 41 qui rgle la question et place la rparation dans le

contentieux classique de lindemnit. Il donne la cour le pouvoir daccorder la
partie lse une satisfaction quitable. Le pouvoir dapprciation de la cour est
discrtionnaire pour dterminer, sil y a lieu , la rparation. Cette rparation,
dans lesprit de la cour, est une rparation subsidiaire. La satisfaction quitable ne
sera octroye que si le droit interne ne permet pas deffacer les consquences de
la pratique interne incompatible avec la Convention EDH.

Ce sont les tats qui doivent en premier lieu verser les indemnits, est exige aussi
une restitutio in integrum, sil est possible de le faire. Ltat ne sera pas oblig de
transmettre la victime une indemnit pcuniaire, il s'agira simplement de lui
restituer ce qui lui a t pris. Il est trs rare que la restitutio in integrum soit
possible. Ltat reste libre, si son rgime juridique interne le lui permet, de rparer
son infraction, de dcider discrtionnairement les modalits de la rparation
(rparation du prjudice subi sous langle indemnitaire, restitutio in integrum), dans
un dlai de six mois compter de larrt de la CEDH.
Cest le comit des ministres qui doit vrifier si la rparation a bien t effectue
dans les dlais.
La rparation du prjudice est subordonne trois conditions classiques : le
prjudice doit tre personnel, direct et certain. Si la victime dcde, il faudra verser
la rparation layant-droit de cette dernire, qui obtiendra alors le statut de
partie lse. La cour va aussi exiger une stricte causalit entre le manquement
constat et le prjudice allgu ; elle refuse de spculer sur ce qui aurait pu arriver,
elle se borne simplement constater dans lapprciation de ce prjudice direct.
Enfin, le prjudice doit tre certain, la cour accepte de rparer aussi bien le
prjudice matriel que le prjudice moral. Dans le cadre du prjudice moral, tous
les types dinquitudes sont pris en compte : stress, angoisse, etc. Et ce, mme
dans le cadre dune personne morale !

Affaire Comingersoll S.A. c/ Portugal : la socit attaque le Portugal car la gestion

de la faillite par les autorits portugaises est juge relativement mauvaise. Les
membres de la socit, comme la socit elle-mme, taient dans lincertitude. Ce
sentiment dinquitude sur lavenir financier de la socit, qui a dcoul dun dlai
draisonnable dans le traitement de laffaire, a t pris en compte par la cour dans
lvaluation du prjudice moral allgu !

La cour interamricaine des droits de lHomme a cr le concept de latteinte aux

projets de vie. Quand une personne est torture, quand un enfant a fait lobjet de
svices, etc. Cest tout le projet de vie dune personne qui seffondre Cela a t
pris en compte par cette cour pour valuer ledit prjudice moral.

Si ltat ne rpare pas spontanment, la Cour EDH se prononce sur la satisfaction

quitable (rparation.) Le prononc de larrt en question est une satisfaction
quitable, la cour en choisit le mode.

Plusieurs formes de la satisfaction quitable :

Simple prononc du jugement : le requtant est satisfait : il a montr les errements

juridiques de son tat.

Ddommagement des frais et dpens.

Allocation dune rparation pour prjudice subi. La cour statue in concreto, c'est--
dire en fonction de toutes les spcificits de laffaire. Aucune affaire nest semblable
une autre.

Auparavant, il existait des dcisions en deux temps : arrt + dclaration de la

rparation. Cela tait conforme lesprit de la rparation : cest au droit interne quil
appartient en premier lieu de rparer la violation. On attendait de voir si ltat
pouvait indemniser la victime. Sil ne le pouvait pas, ou simplement
partiellement, la cour prononait un second arrt de rparation, et, au titre de la
satisfaction quitable, dterminait la compensation verser. Actuellement, afin
dacclrer la procdure, la cour ne se prononce plus que dans un seul arrt
(premire partie : constat de violation, seconde partie : satisfaction quitable.) Cela
engendre un problme sur les principes. Ce changement tend faire du
contentieux de lindemnit un contentieux ordinaire li au contentieux de la lgalit.
Brouillage conceptuel dun cot, mais de lautre il y a aussi un renforcement des
garanties offertes aux victimes.

4 Morceaux choisis sur le droit la vie prive familiale.

Il est consacr dans beaucoup dinstruments internationaux. Larticle 17 du Pacte

International sur les Droits Civils et Publics, larticle 11 de la Convention Amricaine
des Droits de lHomme, larticle 8 de la CEDH : mlange vie prive et familiale,
contre les immixtions arbitraires illgales de ltat dans la sphre intime et familiale.
On a affaire deux notions trs floues, il ne faut donc pas chercher dfinir lun ou
lautre.

A La notion de vie prive.

Il nest pas possible de dfinir a priori cette notion. Il s'agit dune notion contingente,
elle va donc voluer en fonction de lpoque, de la socit, du milieu dans lequel
tout individu volue. Le courant de lacisation progressive des socits occidentales
a eu pour consquence dlargir la sphre de la vie prive. Elle recouvre ainsi des
actes qui auraient pu tre considrs autrefois comme contraire la morale sociale
et religieuse.

La jurisprudence europenne porte la marque des difficults de dfinition de la vie

prive. Dans un premier temps elle la dfini comme la sphre intime.

Affaire X et Y contre Pays-Bas en 1985 : sphre intime, notamment sexuelle. Une

volution importante a t opre dans laffaire Niemetz contre Allemagne du 16
dcembre 1992 : La vie prive ne couvre pas uniquement la sphre intime des
relations personnelles, mais englobe le droit pour lindividu de nouer et de
dvelopper des relations avec ses semblables (29 de larrt.)
Au droit la vie prive et personnelle vient se rajouter avec cet arrt le droit la
vie prive et sociale.

La cour ne dfinit pas la vie prive, elle sen garde bien car elle ne veut pas se lier.
Elle reste dans une dimension casuistique, c'est--dire au cas par cas et
affaire par affaire avec cette notion. Le concept de la vie prive slargit de plus en
plus jusqu inclure dans cette notion le droit un environnement sain.

B Le contenu du droit au respect de la vie prive.

Malgr le foisonnement jurisprudentiel, on peut sous langle pdagogique

dterminer cela comme :

a) Le droit la vie personnelle.

Droit lintimit de la vie prive. Cest le droit de vivre labri des regards
trangers. Cela revt une importance particulire face aux moyens modernes
dinvestigation, aux mains des autorits, mais aussi, maintenant, aux mains de
nimporte quel justiciable. Il s'agit de lintimit des lieux, du respect du secret des
opinions, le droit limage et la mmorisation des donnes caractre personnel.

Lintimit des lieux :

Il faut que cette intimit soit prserve. Cest le droit au respect de son domicile,
qui est affirm par la cour comme relevant de la scurit et du bien-tre
personnel. Une voiture ou une chambre dhtel peut tre apparent un
domicile. Les locaux professionnels dune socit relvent aussi de la notion de
domicile. La protection de cela se fait par larticle 8.

La cour a considr quil nest ni possible ni ncessaire de chercher dfinir de

manire exhaustive la notion de vie prive, il serait toutefois trop restrictif de la
limiter un cercle intime o chacun peut mener sa vie personnelle sa guise et
den carter entirement le monde extrieur ce cercle. Le respect de la vie prive
doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour lindividu de nouer et
de dvelopper des relations avec ses semblables. Il parait en outre ny avoir
aucune raison de principe de considrer cette manire de comprendre la notion de
vie prive comme excluant les activits professionnelles ou commerciales : aprs
tout, cest dans le travail que la majorit des gens ont beaucoup, voire le
maximum, doccasions de resserrer leurs liens avec le monde extrieur ,
paragraphe 29 arrt Niemetz c/ Allemagne (cest par exemple le cas dune
perquisition chez un avocat dont le cabinet se trouvait partag avec son
domicile, les locaux professionnels tombent alors sous le coup de la protection de
larticle 8.)

Une coute tlphonique pour tre lgale, doit tre prvue par la loi, ncessaire
dans une dmocratie, et ayant un but lgitime. Ces trois conditions doivent toujours
tre remplies pour que ces coutes soient conformes la Convention.

Arrt du 24 avril 1990 : Kruslin et Huvig c/ France. La France est condamne dans
cette affaire. La Cour EDH a dtermin la notion de loi pour montrer que
lingrence avait dpass la loi. La Cour EDH doit tenir compte des diverses
conceptions de la loi au niveau national. Elle inscrit dans la notion de loi le droit
interne ainsi que la jurisprudence, elle a donc europanis la loi. Elle a dgag une
conception matrielle de la loi (qui doit tre prvisible et accessible.) Laffaire elle-
mme, homicides commis par deux hommes, a t traite car deux hommes furent
mis sous coute tlphonique. Les deux coupables vont alors devant la cour
Strasbourg pour contester la lgalit des coutes tlphoniques. Cependant, en
France, seule la jurisprudence de la Cour de Cassation dtermine la lgalit des
coutes tlphoniques.

La Cour EDH reconnat que la jurisprudence de la Cour de Cassation permet de

dterminer la lgalit. Mais est-elle suffisamment claire et prvisible ? La Cour EDH
a estim que la jurisprudence de la Cour de Cassation tait trop mouvante et quil
tait donc trop difficile de dterminer si on tait ou non dans la lgalit. La France
fut donc condamne pour dfaut de prvisibilit de la loi. Dans la foul, la France a
rglement les coutes tlphoniques dans une loi de 1991.

Arrt du 31 mai 2005 : Vetter c/ France. La France a t condamne car

lappartement dun tiers proche de M. Vetter a t sonoris par la police sur
commission rogatoire. Lami en question fut condamn pour complicit de crime. La
Cour EDH se demande toujours si lingrence tait prvue par la loi. Une
jurisprudence prvoyait-elle la sonorisation dun appartement ? La Cour EDH met
des doutes sur la base lgale. Elle prend le contre-pied de la chambre criminelle de
la Cour de Cassation qui avait dit que certains articles du CPP incluaient la formule
de sonorisation. La cour EDH estime que ce nest pas le cas parce que la
sonorisation nest pas une interception de communication (comme elle tait dfinie
aux articles 100s du CPP.)

Arrt Messina c/ Italie : La Cour EDH a rappel le droit au respect de la

correspondance en milieu carcral. La Cour EDH oblige ltat du dtenu lui
fournir le matriel pour entretenir une correspondance.
b) Le droit limage.

Affaire Von Hannover c/ Allemagne en 2004. Affaire dite Caroline de Monaco.

Caroline de Monaco habite en Allemagne et son image est utilise dans les
journaux people allemands. Elle lance une action pour atteinte sa vie prive. Elle
a puis toutes les voies de recours allemandes, puisquelle a t jusqu la cour
constitutionnelle (contrle de constitutionnalit a posteriori.) Il s'agit du recours
direct de protection des droits fondamentaux.

La cour constitutionnelle a estim quen tant que personnage public sa vie prive
tait plus restreinte et donc la libert de la presse devait tre plus tendue. La
princesse saisit alors la Cour EDH de Strasbourg (sous son nom de femme
marie : Von Hannover.) La Cour EDH lui a donn raison et a donc cass le
raisonnement de la cour constitutionnelle allemande. Elle a estim quil fallait
absolument distinguer la presse entre celle digne dintrt dont le rle est de
participer aux dbats dintrts gnraux et la presse people qui na pas pour
objet de dgager des dbats dintrts publics ou gnraux.

Cour EDH : la presse est le chien de garde des socits dmocratiques. Donc,
pour elle, la libert de la presse est trs importante, sauf par exemple dans le cas
dun journal dversant son fiel sur les personnalits publiques qui ne demandaient
pas tant de haine et de moqueries.

c) Le droit la libert de la vie sexuelle.

La Cour EDH fut amene examiner les cas des minorits sexuelles
(homosexuels, transsexuels.) Pendant trs longtemps, avant les trois affaires ayant
permis la dpnalisation de lhomosexualit, la Cour EDH dclarait irrecevable
toutes les requtes prsentes par des homosexuels !
Dans les annes 1980, elle a affirm le droit de chacun de mener la vie sexuelle
de son choix, en conformit avec son identit profonde. Les relations
homosexuelles dans la vie prive entre adultes consentants ne pouvaient alors
plus faire lobjet de sanctions pnales.

Dune manire gnrale, les relations lesbiennes ou homosexuelles durables

taient admises. Cette notion de durabilit fut par la suite oublie. Cest le triptyque
Dudgeon/Norris/Modinos (affaires dj voques) qui a permis cette avance.

La cour suprme amricaine, quant elle, a considr dans un arrt Bowers que
lhomosexualit ne faisait pas partie de la culture amricaine ! Un arrt de 2003,
Lawrence c/ Texas, la cour suprme opra enfin un revirement de jurisprudence.
Notons que la cour suprme amricaine sest toujours refuse prendre en compte
la jurisprudence internationale. Cependant, dans cet arrt, elle cite larrt Dudgeon
c/ RU de 1981 ! Cet arrt a nanmoins dclench une polmique norme, la
chambre des reprsentants avait alors envoy une requte la cour suprme pour
que soit rejete la prise en compte du droit compar !

A partir du triptyque juridictionnel toute discrimination base sur lhomosexualit est

condamne. Affaire Smith et Grady c/ RU de septembre 1999 : la rvocation
automatique des militaires de larme britannique sur la base de leur homosexualit
est condamne au titre de larticle 8 de la CEDH. Les plaintes sur la base dune
discrimination ayant pour cause lhomosexualit sont gnralement fondes sur les
articles 8 (droit au respect de la vie prive) et 14 (prohibition de toute
discrimination) de la CEDH. Lge pour le consentement aux relations sexuelles
entre homosexuels doit tre identique celui des relations htrosexuelles. Arrt
de 2003 qui est venu condamner lAutriche.

En matire de transsexualisme, la jurisprudence a t volutive, dabord

conservatrice puis avant-gardiste. Arrt Rees c/ RU en 1986 : cet arrt mettait en
vidence labsence de consensus entre les tats parties la convention sagissant
de lobligation quil y aurait pour les tats procder de faon automatique au
changement dtat civil pour les transsexuels oprs. La cour reconnaissait alors le
problme des transsexuels, sans admettre lobligation pour les tats membres de
procder au changement dtat civil.

En France, dans un arrt de 1992 : frmissement dvolution. La France a t

condamne pour ne pas avoir procd au changement des papiers.

Le pas a rellement t franchi en 2002 avec larrt Goodwin c/ RU du 11 juillet : la

cour estime que le juste quilibre quil faut mnager entre lintrt gnral et les
intrts individuels oblige les tats procder la reconnaissance juridique de la
conversion sexuelle. Une petite marge de manuvre est laisse aux tats (qui
choisissent les modalits de reconnaissance juridique.) La cour fonde sa dcision
sur lexistence dun droit au dveloppement personnel.

Quelques mots sur les limites la libert de mener la vie sexuelle de son choix :
Arrt K.A et A.D c/ Belgique : La CEDH considrait que sagissant de tout type de
comportement sexuel, ltat pouvait intervenir pour empcher la manifestation
publique dun comportement sexuel qui ventuellement pourrait heurter,
inquiter, choquer. Il faut ainsi protger les droits dautrui dont la capacit est
nulle : les mineurs, majeurs incapables.

La premire limite est donc la publicit des comportements sexuels pouvant

choquer.

La seconde limite concerne les pratiques sadomasochistes entranant des

dommages corporels graves sur les individus.
Arrt Laskey, Jaggard et Brown c/ RU de fvrier 1997 : la Cour EDH na pas
condamn le RU pour avoir condamn pnalement les individus, car il ne faut pas
pratiquer des dommages corporels infligs sur les diffrents corps.

Arrt K.A et A.D c/ Belgique : Notables belges (avocat, mdecin + la femme de

lun.) Pratique du sadomasochisme dans un local lou, car le quatrime niveau de
la pratique tait trop doux leur got ! Des poursuites pnales ont t menes
leur encontre sans que la femme porte plainte, suite la dcouverte dune cassette
les montrant dans leurs jeux. Ils ont alors fait appel de la condamnation, la femme
disant que cela reprsentait une atteinte leur vie prive. La Cour a alors
boulevers sa jurisprudence. La limite tait auparavant le dommage corporel,
mme avec consentement. Ds lors, la limite devient le consentement. Toute
personne fait ce quelle veut de son corps, y compris se soumettre la torture, du
moment quil y a consentement.

La cour a estim que la rpression pnale tait justifie car la femme avait dit
stop un moment. La cour considre que des actes accomplis entre adultes
dans des lieux privs amnags sont conformes la convention ds lors que
lintgralit des auteurs de ces actes y consent.

Jusqu prsent, la dignit fondait un certain nombre de concepts et dinstitutions

internationales, et cela depuis 1945. Il sagit, pour un professeur de Paris 1, dun
principe matriciel de lEurope juridique. La convention de 1950 ny fait pas
rfrence, mais la jurisprudence sy rfre souvent. La charte des droits
fondamentaux de lUE, dans son article 1, consacre la dignit. Larrt K.A et A.D a
boulevers tout ce qui existe depuis 1945.

Sont alors apparues dimportantes controverses doctrinales. Ds lors, comment

dterminer le caractre idoine du consentement ? A quel moment doit-il tre pris en
compte ?

83 de larrt K.A et A.D c/ Belgique :

Larticle 8 de la convention protge le droit lpanouissement personnel, que ce
soit sous la forme du dveloppement personnel (Goodwin c/ RU), ou sous laspect
de lautonomie personnelle qui reflte un principe important que sous-tend
linterprtation des garanties de larticle 8 (arrt Pretty c/ RU davril 2002,
britannique atteinte dune maladie dgnrative qui demandait la cour dautoriser
son mari lui injecter une substance ltale ; la cour avait considr que larticle 2
du droit la vie nincluait pas le droit la mort.)

d) Le droit la vie prive sociale.

Larrt Niemetz de 1992 a t dvelopp dans un arrt rcent socit Colas EST
c/ France : les siges sociaux et les locaux professionnels des entreprises
doivent tre protgs par les garanties de larticle 8.

Droit au dveloppement personnel, sous langle social :

Cela recouvre le droit lidentit, et son prolongement qui est de connatre son
origine. Dans une interprtation extensive de larticle 8, la cour, dans un arrt
Burghartz c/ Suisse de 1994 a consacr le droit un nom, et laffaire Guillot c/
France est venue affirmer le droit un prnom.

Droit de connatre ses origines :

La France est un des rares pays qui autorise, avec laccouchement sous X, le
secret de laccouchement. Ce sont les mres qui sont protges et non pas les
enfants qui, en grandissant et tant adopts, souhaitent connatre leurs origines.
Affaire Odivre c/ France : la requrante considrait que la lgislation de 1973
tait une violation de larticle 8. La grande chambre des 17 juges a considr que
laccouchement sous X tait une disposition compatible avec larticle 8. Ainsi, le
droit de savoir pour lenfant nimpliquait pas lobligation pour la cour de divulguer.
La cour a avanc labsence de consensus, alors que la France est lun des seuls
pays autoriser laccouchement sous X !

La France, en sachant que cette affaire tait en cour et craignant une

condamnation, a adopt en 2002 une loi ouvrant de faon restreinte le droit aux
personnes adoptes de connatre leurs origines. Le nouveau texte transforme
laccouchement anonyme en un accouchement secret, et le texte organise de
faon stricte la rversibilit du secret.
e) Le droit un environnement sain.

Il se fonde sur le non-respect de larticle 8 de la CEDH.

1994 : Lpez Ostra c/ Espagne : droit de vivre dans un environnement sain (55.)
Il va pourtant de soi que des atteintes graves lenvironnement peuvent affecter le
bien-tre dune personne et la priver de la jouissance de son domicile de manire
nuire sa vie prive et familiale.
Arrt Guerra c/ Italie en 1998 : les missions nocives dune usine chimique ont t
condamnes.

Arrt Hatten et autres c/ Royaume-Uni du 2 octobre 2001 : le juste quilibre entre

le bien-tre conomique du pays et la jouissance effective des requrants dans
leur droit au bien-tre navaient pas t respects. Il sagissait du bruit des
aroports.

Thorie des obligations positives :

Dans toutes ces affaires, la cour ne se place pas sur le terrain des ingrences de
ltat dans la vie familiale, mais sur le terrain des obligations positives. Dans la
premire affaire, il sagit de tannerie. Dans la seconde : usine. Dans la troisime :
Heathrow (aroport.) A chaque fois, ce sont des actions dentits prives,
nappartenant pas ltat. Le seul moyen pour condamner les actes tait de dire
que ltat, en tant que puissance publique, aurait d intervenir afin que les atteintes
lenvironnement soient limites.

Assiste-t-on un retour en arrire ? Le temps du dsamour est-il arriv ?

Au titre de larticle 43 de la Convention, laffaire Hatten a fait lobjet dun renvoi

devant la Grande chambre de 17 juges. Par un arrt de juillet 2003, cela a ananti
toutes les avances environnementalistes qui se basaient sur larticle 8. Grande
Chambre Hatten du 8 juillet 2003 : infirmation de la solution de 2001 considrant
que le juste quilibre avait t trouv. De nombreuses ONG avaient eu recours
laction amicus curiae qui leur permet de sassocier aux demandes des requrants.
Sil y avait eu une jurisprudence Hatten, alors de nombreuses consquences
conomiques en auraient dcoul (requtes de riverains daroports dans de
nombreux tats.)

Le dsamour implique-t-il le divorce ? Toute la construction originelle du droit un

environnement sain bas sur larticle 8 disparat-elle ?
La cour ne va sanctionner que des atteintes trs graves portant sur le domicile du
requrant (exemple de laffaire Tachkin c/ Turquie.)
Affaire Moreno Gomez novembre 2004 : cette dame habite au-dessus dune
discothque et sa vie est un enfer. Aprs avoir puis les voies de recours internes,
elle na pas obtenu gain de cause. Elle se prsente alors devant le tribunal
constitutionnel espagnol sur la base du recours de protection des droits
fondamentaux (recurso de amparo.) Dans la constitution espagnole, les quatorze
premiers articles concernent les droits fondamentaux.

Larrt du tribunal constitutionnel largit la porte de la protection offerte par les

dispositions des articles 15 et 18 de la Constitution (qui ne concernaient pas le droit
lenvironnement), et le tribunal retient alors quil est possible dinvoquer un droit
la protection de lintimit pouvant inclure un droit un environnement sain. Il fonde
sa dcision sur larrt Lpez Ostra c/ Espagne du 9 dcembre 1994. Il y a, dans la
constitution espagnole, un article 10 2 qui autorise le juge constitutionnel
espagnol, pour interprter les droits fondamentaux, sinspirer de la dclaration
universelle des droits de lhomme de 1948 et de tous les traits signs et ratifis
par lEspagne en matire de protection des droits de lHomme. Il y a une diffrence
juridique trs forte entre ces deux types de traits (Dclaration Universelle des
Droits de lHomme et les autres.) La DUDH fait partie de la soft law , le droit non
contraignant ; tandis que les traits sont de type hard law.

Cependant, la cour ne donne toujours pas raison Madame Moreno Gomez qui
dcide donc de saisir la CEDH, qui, elle, dsavoue le tribunal constitutionnel
espagnol. Lanalyse est intressante, mais le tribunal a viol larticle 8 aux yeux de
la CEDH. Un constat de conformit constitutionnelle nquivaut pas ipso facto un
constat de conformit conventionnelle. Paradoxalement, un pays qui dispose dun
recours protecteur des droits fondamentaux, qui dispose dune clause douverture
internationale importante (article 10 2), et malgr cela les interprtations
constitutionnelles ne sont pas confirmes en droit international.

Section IV :

la protection de la vie familiale

1 Le droit au mariage.

La Cour de Justice Europenne (avant CEDH) avait dissoci mariage et

procration. En reconnaissant le droit au mariage des dtenus, elle reconnaissait
cela car il est difficile pour un dtenu davoir des relations sexuelles. Lessence du
droit de se marier consiste former une association juridique solidaire entre un
homme et une femme. CE, 1979. Elle avait mme reconnu, dans un rapport de
1979, le droit au mariage transsexuel. Dcoupage entre article 8 (droit la vie
prive et familiale) et article 12 (droit de se marier.) Or, la Cour Europenne a
pendant longtemps stopp net cette volution : Le droit de fonder une famille ne
se conoit gure contre le droit de vivre ensemble (mai 1985.) Arrt Rees c/
Royaume-Uni en 1986 : la convention ne garantit pas un transsexuel le droit de
se marier. Le transsexuel a le droit de changer de sexe, mais il ny a pas
dobligation pour les tats de modifier son tat civil ni dautoriser son mariage.

Arrt Goodwin c/ Royaume-Uni en juillet 2002 : la Cour a opr un revirement de

jurisprudence. Arrt de grande chambre qui a condamn lunanimit le Royaume-
Uni pour violation des articles 8 et 12. La cour sest alors fonde sur la charte des
droits fondamentaux, adopte Nice en 2000. Elle sest donc fonde sur un texte
extrieur son support juridique, estimant que ce texte est le plus moderne en
matire de protection des droits fondamentaux. Larticle 9 de ladite charte dispose
que toute personne a le droit de se marier ; cela a donc permis certains tats
(Espagne, Royaume-Uni, etc.), de permettre la lgalisation du mariage
homosexuel. Ce dictum de la cour sera-t-il repris pour les homosexuels ? Et bien
non, pas pour linstant. La cause homosexuelle est plus importante en termes de
personnes quen ce qui concerne les transsexuels.

2 Le droit au respect de la vie familiale.

Nous allons nous attacher la protection de la vie familiale des homosexuels,

notamment en ce qui concerne ladoption.

CEDH, Frett c/ France du 26 juillet 2002 : M. Frett, clibataire, sest vu refus de

nombreuses fois lagrment pour pouvoir adopter. Refus y compris devant le
Conseil dtat. Il allgue alors une violation de larticle 14 (discrimination) et de
larticle 8 (vie familiale.) La cour a raisonn en deux temps :

- Quen est-il de lapplicabilit de larticle 14 combin larticle 8 en lespce : le

droit ladoption est-il intgr la vie familiale ? Un avis de la CEDH en 1997
(Dalila Di Lazzaro, actrice qui stait vue dbouter le droit ladoption ne pouvant
tre dgage de larticle 8) avait rpondu par la ngative. Le gouvernement
franais dans sa dfense avait donc rappel ce prcdent. De plus, il avait allgu
que ce qui tait en jeu dans laffaire tait une demande concernant sa vie future, et
non une situation antrieure : ce que revendique le requrant nest pas la
reconnaissance et la protection dun droit entrant dans la sphre de sa vie prive,
mais la reconnaissance dune simple potentialit, une virtualit de paternit
objective. Largumentation du gouvernement a t rejete. La CEDH estime que
ce droit existe dans le code civil, et par consquent
il existe dans la convention. Le juge Costa, franais actuel prsident de la CEDH, a
considr que ladoption ntait pas dans le droit de larticle 8, et quil aurait t
mieux venu de faire signer aux tats un protocole additionnel. La cour a nanmoins
reconnu lexistence dun droit ladoption.

- Y a-t-il eu violation des articles 8 et 14 ? Une distinction va tre discriminatoire si

elle manque de justifications objectives et raisonnables, c'est--dire si elle ne
poursuit pas un but lgitime. La distinction avait donc t ici discriminatoire. En
outre, cette distinction a t en tant que telle discriminatoire, mais avait-elle
poursuivi un but lgitime ? Argument avanc par la France : protection de lintrt
suprieur de lenfant (CIDE.) Mais il ny a pas dtude montrant que les enfants
levs par des homosexuels souffrent de troubles. Finalement : pas de violation.
Discrimination justifie ici car intrt suprieur de lenfant et absence de consensus
europen.

Arrt E.B c/ France du 22 janvier 2008 :

Une femme vit en couple avec une autre femme depuis 18 ans. Cette femme
engage des dmarches pour adopter alors quelle a 46 ans. Elle na pas cach que
son couple est homosexuel. Dans le cadre de lenqute sociale, la partenaire na
pas mis le moindre souhait davoir un enfant.

Le TA de Besanon : annulation de tous les refus. CAA de Nancy casse le

jugement, CE confirme cela.

En gros : la cour na pas voulu montrer quelle oprait un revirement de

jurisprudence. Elle ne dit plus que la discrimination lgard dun homosexuel peut
tre justifie ; elle dit que le seul fait davoir considr que ctait essentiellement
lorientation sexuelle de Mme E.B qui justifiait le refus.

Un refus dagrment lgard dun homosexuel qui se baserait exclusivement sur

lhomosexualit dun requrant serait en soi contraire la convention.

Deuxime partie : LEurope des vingt-sept, lUnion Europenne

Cette union rsulte de la thorie dite des petits pas, partir de lEurope
conomique pour aller jusqu une Europe globale politiquement.
Sur la base de lchec de la CED, et grce une proposition hollandaise, les deux
autres traits fondateurs, institutionnels, de lEurope, ont t signs en 1957.

Il s'agit du trait Euratom et du trait instituant la Communaut conomique

Europenne, ce qui constituait dj une avance dans la thorie des petits pas, on
dpassait la logique fonctionnaliste. Deux traits (CEE et CEA, nergie atomique)
furent signs pour une dure illimite, tandis que le trait CECA tait sign pour
cinquante ans en 1952. Cest sur la base du trait CEE que toute la construction
communautaire sest dveloppe.

La construction communautaire ne sest pas faite facilement ; il s'agit dun

processus, un mouvement ouvert dont lachvement nest pas dat et dont les
objectifs sont toujours en volution. On parle parfois de transformisme constant
dans lhistoire de lvolution communautaire, une volution faite de crises et de
relances.

De 1957 1966, on assiste une avance lente mais intressante ; cest lEurope
des Six.
Premire grave crise: Dclenche par De Gaulle. Il s'agit de la politique de la
chaise vide , qui se dclenche par C. De Gaulle et M. Couve de Murville, son
ministre des affaires trangres. On peut rsumer la crise comme suit : le gnral
De Gaulle a utilis la mconnaissance du systme europen pour remettre en
cause les rgles europennes fixes par Bruxelles. Cela a bloqu le systme
dcisionnel de lUnion pendant environ vingt ans, jusquen 1986. Il a fallu attendre
lActe Unique Europen de 1986 pour relancer de faon dynamique le processus
de construction communautaire. En 1973, il y avait eu un premier largissement
laissant entrer le Royaume-Uni, lIrlande et le Danemark. En 1986 entrrent
lEspagne et le Portugal. En mme temps que le systme souffre des priodes de
stagnation, quil a du mal sapprofondir, il russit slargir dautres tats
(dialectique de lapprofondissement et de llargissement, doit-on approfondir avant
dlargir ?)

Ladhsion dun tat prend environ quinze ans dans la mesure o il faut prendre en
compte les exigences politiques et conomiques ncessaires lentre en Europe.

LActe Unique Europen est adopt sous la prsidence de lun des plus grands
prsidents de la commission europenne, il s'agit de Jacques Delors. Lide est
que le march commun, objectif intgr dans les traits institutifs, qui implique
la disparition de toutes les barrires techniques et douanires sur les frontires, qui
implique la libre circulation des personnes, des capitaux et des marchandises,
navait pas t atteint (alors quil devait tre atteint en1968)

Une des explications fut la crise de la politique de la chaise vide en 1966.

Devant cet chec, Delors eut lide de recenser dans un livre sur le march unique
toutes les barrires qui continuaient dexister et quil fallait supprimer. Il dcouvrit
quil fallait environ 200 directives europennes, prises sur la base dun trait de
rvision ; ce fut lActe Unique qui rvisa le trait CEE de 1957. Lhabilit politique a
t de prsenter tout le monde le fait quun nouvel objectif tait vis : le march
unique. Ce march unique devait exister au 1er janvier 1992 ; cela tait habile car
ctait en ralit la manifestation de lchec du march commun qui aurait du
exister en 1968. A peine cet objectif fix, que dj les tats pensaient rviser cet
acte Ainsi, en 1992, fut sign Maastricht le trait sur lUnion Europenne. En
effet, durant cette priode on assiste la chute du mur de Berlin. Lun des rgimes
les plus totalitaires chutait. Devant cet lment gopolitique majeur, se posa la
question de savoir si lon pouvait laisser durant longtemps hors Union ces pays o
le communisme venait de seffondrer. Trs vite, il est apparu vident quil tait
impossible de laisser ces pays lcart de lEurope.

Dans ce contexte, les institutions communautaires et les tats ont vu la ncessit

de rforme, les anciennes institutions nayant t cres que pour six tats
originels. Il fallait donc favoriser ladhsion invitable de ces nouveaux pays. Le
trait sur lUnion Europenne a t lanc par deux confrences
intergouvernementales. Lune tait consacre lunion politique, lautre lunion
conomique.

En 1990, lide de crer deux confrences distinctes dmontrait une certaine

maturit politique des tats afin daborder des questions srieuses (souverainet
des tats, etc.) Le trait de Maastricht (TUE) est gnralement reprsent sous la
forme dun temple grec (voir ci-dessous.) On a un trait hybride. Trois piliers :
- La CEE (processus dintgration)

Et deux formes de coopration intergouvernementale :

La PESC (Politique Europenne de Scurit Commune)

La CAIJ (Coopration dans les Affaires Intrieures et de Justice.)

La rgle est le vote majoritaire, la majorit qualifie. Au niveau de lintgration du

premier pilier, la rgle est celle de la primaut absolue du droit communautaire sur
les droits nationaux, y compris sur les constitutions
nationales ( absolue. ) On parle de rglements et de directives dans le premier
pilier (actes propres au systme dintgration), qui sintgrent directement (surtout
rglements) dans les ordres juridiques nationaux. Elles sont donc dapplicabilit
directe et immdiate, nont pas besoin de normes nationales de transposition pour
tre oprationnelles.
Les piliers de la dfense et de la justice nont pas t intgrs immdiatement dans
les rgles dintgration. En effet, ces deux domaines sont trs proches des artifices
de la souverainet, il tait difficile de les intgrer directement dans le systme
dintgration. On utilise alors les outils du droit international public : le vote se fait
lunanimit, les actes adopts sont des traits et des conventions classiques
devant tre ngocis, signs et ratifis,

En droit interne franais ces actes sont, en vertu de larticle 55 de la Constitution,

de type supra-lgislatif et infra-constitutionnel, et ce aprs ratification, bien
videmment.

Afin de marquer le nouveau pas effectu, ladjectif conomique a t aboli, on

ne parle plus de trait CEE, mais de trait CE.

Lorsquon parle dun article issu du TCE (pour Trait instituant la Communaut
Europenne, trait CEE lorigine, devenu TCE en 1992), cest que la disposition
se trouve dans le premier pilier. Lorsque lon parle dune disposition du TUE, on
parle du second pilier (PESC et CAIJ.) Le TUE englobe le TCE, la PESC et le CAIJ
(image du temple grec.)

Des critiques commencent alors se manifester durant la priode de ratification du

trait en 1992. Aprs la signature chacun des tats, on devait procder la
ratification selon ses dispositions constitutionnelles. De nombreuses critiques
touchrent le dficit dmocratique. La France ratifia le trait de justesse, mais
les Danois refusrent. En effet, lunion conomique et montaire envisage, devant
dboucher sur la monnaie unique, est rejete par ltat danois. De plus, tant
neutres, ils refusent une alliance militaire commune.

Le 2 juin 1992, 50,7% de personnes rejettent cette ratification. Pour la premire fois
dans lhistoire de la construction communautaire, ce ne sont pas les reprsentants
du peuple qui disent non, mais tout un peuple. Cela distille la logique dmocratique
dans le systme communautaire. Dmocratie et construction europenne vont-
elles de paire ?

Le trait est tout de mme entr en vigueur. Pourquoi cela en 1992, et pourquoi le
rejet en 2005 a-t-il empch lentre en vigueur ? Aprs le non danois, les onze
autres tats ont en effet rengoci un trait ad hoc. Le trait ramnag (sans
monnaie unique ni alliance militaire), fut nouveau prsent devant le peuple
danois, et a t adopt. En 2005 cela tait plus difficile, le non ntant pas
rellement explicable par un ou deux points, donc non rengociable.

Aprs Maastricht, on entre dans une priode de crise qui va amener la rvision des
traits. Le trait dAmsterdam, en 1997, qui rvise le trait sur lUnion afin de
permettre lapprofondissement europen avant llargissement aux pays de lEst.
Cependant, les tats membres ne parviennent pas saccorder sur des rformes
institutionnelles. Sur les champs matriels (politiques sociales, conomiques etc.),
cela est fait, mais pour les rformes matrielles (modalits de vote etc.) cest plus
difficile.

Puisque Amsterdam na pas russi son objectif, on introduit alors une clause de
rendez-vous (Vlad Constantinesco), ce qui se fera en 2000 Nice. Ce trait
rforme donc le TA, qui rformait lui-mme le TUE

Ce trait est complexe et confus et na pas russi rformer le systme

institutionnel comme il aurait d. Aprs Nice, la France (avec Chirac) et lAllemagne
(avec Ficher, ministre des affaires trangres), font des discours pour
fixer un nouvel objectif pour la politique europenne. Dans leur discours, ils disent
ainsi que cet objectif est un texte commun connu de tous les citoyens europens
qui permettra la rforme, une constitution europenne. Il ne sagissait pas dune
constitution au sens formel, mais dun texte unique et fondateur permettant
dradiquer les anciens traits empils, tous les traits de rvision. Il s'agissait du
trait portant sur une constitution pour lEurope, mis en route en 2003. Il a t
sign lunanimit par les chefs dtat des vingt-sept tats membres en octobre
2004, mais qui fut rejet par la France et la Hollande en mai 2005.

Retour sur le Trait tablissant une Constitution pour lEurope :

Le TECE, communment appel constitution europenne , fut sign Rome en

octobre 2004. Llaboration de ce trait fut extrmement originale, relativement
dmocratique. Dhabitude un tel projet est rdig au sein dune CIG (confrence
intergouvernementale) qui comprend en son sein des diplomates. Ce sont donc
des reprsentants des excutifs nationaux. Ils sont certes le reflet des lections,
mais les diplomates ne sont pas lus et ne reprsentent pas les parlements
nationaux. Les parlements ninterviennent donc pas dans llaboration, ils
ninterviennent que pour la ratification, ventuellement. En lespce, la premire
phase a t confie une enceinte qui sest baptise Convention et a t
prside par Giscard dEstaing, aid par deux vice-prsidents. Il a t dsign
comme reprsentant la frange la plus eurosceptique de la construction
europenne. Alors quen France, il a t vu comme le dfenseur de lEurope.

Pour la premire fois on attribuait un organe, la Convention, compos des

reprsentants des excutifs mais aussi des parlements, la capacit dlaborer du
droit communautaire. Il sagissait, de plus, dun trait majeur pour lhistoire de la
communaut europenne. A la lgitimit excutive sajoutait la lgitimit
parlementaire, plus proche des citoyens. Mentionnons que lorsque ce mandat a t
donn la Convention pour prparer ce trait de refondation, elle ntait pas en
mesure dadopter ce trait. En juillet 2003, le texte a t remis aux chefs dtats
europens, il tait prvu que ce soit nouveau les tats qui, au travers dune
confrence intergouvernementale, signent le projet prsent, avec la capacit de
lamender, le modifier. Il y a eu des modifications la baisse, en fonction des
intrts nationaux. Aprs cette dernire phase, le texte semblait tre une russite,
ayant russi dverrouiller des points sur lesquels les tats europens ne
parvenaient pas sentendre depuis des dizaines dannes. Aprs les refus du 29
mai et du 1er juin, le 29 octobre 2004 le TECE est sign Rome.
Ce trait se compose de trois parties. Une partie institutionnelle qui parvenait
oprer la rforme institutionnelle souhaite depuis 1992, une partie comprenant
lintgration in extenso de la charte des droits fondamentaux adopte en 2000 et
une dernire qui codifiait 50 annes de construction communautaire.
Cette charte suit lchec du trait de Nice. Les tats saccordent adopter la
charte des droits fondamentaux qui avait t prpare par une premire
convention (Convention Herzog, du nom de Roman Herzog, son prsident.) Elle a
pour fonction de dire que le march commun est devenu un fond commun de
valeurs (Guy Braibant, narque juriste franais.) Lintgration comme deuxime
partie signifiait quelle allait devenir contraignante, devenir du droit primaire. Le
Royaume-Uni, le Danemark et lIrlande ne voulaient pas du chapitre social de la
charte. Effectivement, cela constituait un frein la libert qui existait sur leur
march. Ces pays ont accept ladoption de la charte condition quelle devienne
de la soft law , quelle ne soit pas contraignante.

Avec le trait de Lisbonne, est fait un renvoi vers la charte, ce qui vaut charge
contraignante pour celle-ci. Le trait adopt Lisbonne reprend certains points de
ce TECE. Mais il est en de, les tats nayant pas pu saccorder.

Section I :

Le systme institutionnel

Il s'agit du mode dlaboration du droit communautaire.

Carbonnier, dans son ouvrage Droit et passion du droit sous la cinquime

Rpublique, fustigeait les droits venus dailleurs. Ces droits taient ceux de
lUnion Europenne et de la Convention Europenne. La plupart des auteurs
parlent du droit communautaire, auquel il faut aujourdhui rajouter le terme
europen ; dans la mesure o il existe des droits communautaires africains et
latino-amricains.

Le systme communautaire doit sentendre comme le niveau supranational ml

aux structures des tats, au niveau national. La CE, qui reprsente lintrt gnral
communautaire est compose de hauts fonctionnaires des tats, est linstance de
proposition normative. Le Parlement europen reoit le texte, il peut alors le
modifier, mettre son veto ou accepter le texte. Le Parlement europen est la seule
institution du systme communautaire tre lue au SUD depuis 1976. Il
reprsente sa manire lintrt des peuples europens. Le Conseil de lUnion
dfend lui les intrts nationaux, puisquil est compos des reprsentants des
tats. Il fut pendant longtemps le seul organe adopter le
droit communautaire. La norme est ensuite transmise aux tats, au sein desquels
la norme passe devant les instances nationales.

1 Le niveau communautaire et le triangle dcisionnaire communautaire.

En ralit il s'agit du triangle institutionnel, mais nous lappellerons ici

dcisionnaire.

A La commission.

Elle reprsente lintrt gnral de lUnion Europenne. Cest pourquoi les pres
fondateurs lui avaient attribu linitiative normative.

1 Le fonctionnement de la commission.

Cest un organe collgial indpendant des structures nationales. Il est actuellement

compos dun commissaire par tat membre, il y en a donc 27. Le mode de
composition de cette commission fut lobjet de dbats importants durant de
nombreuses annes. Les grands tats (France, Allemagne, Royaume-Uni,
Italie, Espagne), sur la base dune coutume, bnficiaient de lattribution de deux
siges. Ils se sont donc battus pour garder cette prrogative ; or, si lon prend en
considration leur indpendance, cela tait en contradiction vis--vis de cette ide.

Si les commissaires ont tous jou le jeu de lindpendance, il nest pas possible
dviter les liens dallgeance entre commissaires et tats, do le problme. Il
arrive ainsi que certains commissaires dfendent leurs intrts nationaux au
dtriment de lintrt gnral. Les grands tats ont alors accept doublier la
rgle de la double allocation de commissaire. Il est cependant vident que cette
rgle dattribution (un tat = un commissaire) nest plus satisfaisante pour
permettre la collaboration cohrente au sein dun organe indpendant, la logique
voudrait alors quil y ait moins de commissaires que dtats membres (car lorgane
est indpendant et fonctionne pour lEurope.)

Le prsident de la commission a un rle relativement important. Durant longtemps,

il tait qualifi de primus inter pares. Cela signifiait quil disposait dune sorte
dautorit morale sur le collge des commissaires ; quen fonction de sa
personnalit il pouvait avoir une forte influence, mais il navait juridiquement pas le
pouvoir de dcision final. Il ntait pas matre de la commission.
Cela a t critiqu, de nombreuses personnes estimant quil fallait quil dispose de
pouvoirs plus importants. A partir du trait dAmsterdam en 1997, les tats ont
dcid de rviser la place du prsident au sein de la commission. Il a obtenu un
statut de leader politique en revalorisant son mode de dsignation et en
reconfigurant son rle dans la dtermination de la ligne politique de la commission
(article 219 du trait CE, premier pilier.) Le trait de Nice a poursuivi la rvision du
mode de dsignation. Il modifie une nouvelle fois la procdure de dsignation. Le
prsident est dsormais dsign par le Conseil Europen, qui regroupe les chefs
dtats et de gouvernement de tous les tats membres ainsi que le prsident de la
commission. Le Conseil de lUnion est compos des ministres des tats. Le CU
nest pas le CE !

Le Conseil Europen est n dans la pratique, sous Giscard dEstaing. Il avait

considr quil serait bon que les chefs dtats et/ou les chefs de gouvernements
puissent se runir tous les six mois pour faire le point dune prsidence de lUnion
par un tat et dgager une orientation gnrale pour lavenir. On parle souvent de
sommet europen. Cette instance est donc venue concurrencer la Commission
Europenne.

Le prsident a vu ses pouvoirs grandir. Ainsi, en vertu de larticle 217 du trait de

Nice (TCE), le prsident rcupre des pouvoirs clairs pour grer la bonne direction
de travaux au sein de la commission. Il attribue les commissions internes aux
commissaires. On compte par exemple la DG (Direction Gnrale) de la
concurrence, de lindustrie, etc. Ce sont des commissions internes diriges par un
commissaire dsign par le prsident : de fait, il peut en demander la destitution en
cours de mandat, sur accord du collge.

2 Les fonctions de la commission.

Elle a le pouvoir dinitiative normative. Depuis longtemps, ce pouvoir tait exclusif,

mais lheure actuelle, il est concurrenc par plusieurs institutions. Ainsi, le Conseil
Europen (1974, pratique, VGE), par son pouvoir de dtermination de lorientation
gnrale, vient encadrer le pouvoir dinitiative de la Commission, qui devra
sorienter dans le cadre dtermin par le Conseil Europen.

Ce sont donc deux lgitimits qui saffrontent : nationale et europenne.

Le Parlement europen vient lui aussi concurrencer la commission. Depuis le trait

de Maastricht, il a obtenu linitiative de linitiative : il peut demander la commission
quelle se saisisse dune proposition normative dans un domaine donn. La
concurrence est ici moins grande dans la mesure o les lgitimits sont trs
proches. La Banque Centrale Europenne (ci-contre son sige, Francfort-sur-le-
Main) est ne avec Maastricht. Cet organe, sur la base de larticle
111 du trait CE, a obtenu un droit dinitiative concurrent pour la conclusion
daccords en matire de taux de change et sur la formulation gnrale des
politiques de change. Cette commission a donc gagn en lgitimit dmocratique
(mode de dsignation du prsident, etc.), mais a perdu du pouvoir.

De plus, linitiative est ngocie. Elle nest pas en mesure dlaborer seule un
projet normatif. Cela serait tout dabord techniquement prilleux du fait de la
complexit des sujets abords qui ncessiteraient des spcialistes. Elle est donc
en contact permanent avec les mondes conomiques des tats, mais aussi avec
les tats eux-mmes. Elle doit sinformer, phase capitale permettant dlaborer une
proposition. Un rapport sorganise entre la commission et les milieux conomiques
et sociaux. La commission fait ensuite un rapport dinformation de ses discussions
avec les milieux conomiques et sociaux. Une fois quelle a obtenu les informations
ncessaires, les milieux conomiques et sociaux vont faire pression sur elle afin
que la norme aille dans leur sens. Se dveloppe donc une forme de lobbying de
leur part. Cest la commission, dans les annes 1970, qui a promu lide que dans
chaque grand secteur conomique il y ait des crations de fdrations
europennes (un grand groupe pharmaceutique, dnergie nuclaire, etc.)

La proposition est ensuite envoye au Parlement europen et au sein des tats.

B Le Parlement europen.

Fonctionnement, videmment, de type parlementaire. Cest linstitution qui a le plus

volu depuis lentre en vigueur des traits constitutifs. Il a mis en uvre une
stratgie institutionnelle. Cest le statomorphisme, le fait de vouloir ressembler
aux tats, donc ici un Parlement national.

En 1957, le Parlement est une assemble consultative dans 19 domaines, dont

lavis nest pas obligatoire et dont les parlementaires sont nomms par les
parlementaires nationaux. Le parlement europen a tout fait pour devenir un vrai
parlement.

Statomorphisme :

Il a organis son mode de fonctionnement sous langle parlementaire strict. Il a

pratiqu un lobbying effrn pour obtenir un plus grand pouvoir normatif, au point
de devenir un vritable lgislateur europen. Se posait en effet le problme du
dficit dmocratique, les ministres (excutif) soccupant lpoque
du pouvoir lgislatif. Il semblait tonnant que le choix se soit port sur les ministres
pour diriger ce domaine, tandis que les tats prnaient la sparation des pouvoirs.

Le Parlement europen sest auto-baptis en 1962 en devenant parlement et

non plus assemble consultative. Le parlement pensait ses intrts afin
dtablir la dmocratie.

Fonctionnement :

Le Parlement matrise llaboration de son rglement intrieur, et il a trs tt calqu

ses travaux sur les mthodes nationales. Il a amnag la reprsentation des
peuples en fonction, non pas des affinits nationales, mais des affinits politiques. Il
tait ncessaire que les clivages ne se fassent pas autour de la nationalit. Comme
il dtermine son ordre du jour, il peut crer des commissions parlementaires. Il y a
des commissions permanentes (comme la commission constitutionnelle). Il peut
aussi crer, linstar des parlements nationaux, des commissions ad hoc. Il y a des
partis europens comme le PPE (Parti Populaire Europen) ou le PSE (Parti
Socialiste Europen.)

Simone Veil fut la premire prsidente du parlement europen sous ltiquette PPE.
En 1979 il y eut 63% de participation, 61% en 1984, 49,8% en 1999.

Le taux de participation en Belgique en 2004 fut de 91%...mais cest un peu ridicule

dans la mesure o le vote est obligatoire l-bas. La Slovaquie na vu que 17% de
participation. 43,1% en France en 2004.

Un pouvoir lgislatif en extension.

Grce une stratgie institutionnelle hors-pair, qui a consist chaque rvision des
traits institutifs dvelopper un lobbying sur les autres institutions, le Parlement a
obtenu plus de pouvoirs. Dune simple procdure consultative en 1957, lassemble
de Strasbourg a obtenu un pouvoir de co-dcision et co-adoption des normes de
droit communautaire avec le Conseil de lUnion.

Le Trait CE octroi une simple capacit consultative lassemble, cela tait alors
cantonn dix-neuf domaines. Le Parlement se rebelle alors et considre que le
Conseil doit lui demander son avis sur tous les domaines des traits institutifs. Ce
Conseil de lUnion prenait parfois des dcisions avant mme que lavis ne soit
donn. Afin de faire valoir ses droits, le Parlement saisit la CJCE et attaqua
lattitude du Conseil de lUnion. Ds lors, le Conseil devait attendre lavis du
Parlement avant de pouvoir lgifrer. De mme, aprs avoir rvis le texte avant
une nouvelle proposition, le Conseil doit l encore attendre lavis du Parlement. En
1986, le Parlement se bat pour obtenir plus, il obtient la procdure de coopration
qui lui permet damender la proposition faite par la commission. Le Parlement ne
peut toujours pas adopter la norme, mais il peut influencer la dcision.

Lmergence dun pouvoir normatif :

Il sagit de la procdure dite de co-dcision, datant de 1992 et de ladoption du

Trait de Maastricht. A Amsterdam furent ajouts vingt domaines de codcisions,
Nice on en compta sept de plus. Actuellement, les domaines ne relevant pas de la
codcision relvent de lexception.

Exemple : Article 47 du TCE sur la reconnaissance mutuelle des diplmes ou

encore article 13 du TCE qui met en place une clause de non-discrimination.

2 Le Conseil de lUnion.

Cest le lgislateur du droit communautaire.

A La prparation de la dcision.

A cot de ce Conseil de lUnion, il y a le COmit des Reprsentants Europens

PERmanents (COREPER.)
Ce COREPER est la voix des tats membres Bruxelles. Il s'agit de la formation
institutionnelle permanente qui va permettre aux vingt-sept reprsentants de se
runir avant la prise de dcision. Il prpare les travaux du Conseil, le comit peut
adopter des dcisions de procdure dans les cas prvus par le rglement intrieur
du Conseil.

B Ladoption de la dcision.

Les ministres des excutifs centraux sont prsents, mais, rcemment, des tats
fdraux ont cherch plaider pour que les ministres des Lnder, les rgions
allemandes, soient prsents la place des ministres des excutifs centraux. Ils ont
obtenu gain de causse. Cela pose problme dans la mesure o cela semble
remettre en cause le principe du monopole des relations extrieures par les
excutifs centraux des tats. Par consquent, le Conseil est form par un
reprsentant de chaque tat membre au niveau ministriel, habilits engager le
gouvernement de cet tat membre.
C Le mode de votation au sein du Conseil de lUnion.

On peut ici voir la particularit principale du systme dintgration : on y vote la

majorit qualifie et non lunanimit (en effet il y aurait toujours un pays refuser
ladhsion dun autre.)

Cest larticle 205 du TCE qui rompt avec lorthodoxie traditionnelle du droit
communautaire.
Il consacre en ralit trois modalits de vote. Il y a la majorit qualifie pondre
(seuil fix aux deux tiers), cest la modalit phare en matire de vote. Dans lunion,
on a prfr refuser le principe galitaire du vote (un tat = une voix) au profit de
lattribution proportionnelle. Le Luxembourg, pays pourtant fondateur de la premire
union (CECA), naura donc pas le mme nombre de voix que lAllemagne.

Actuellement, dans le Conseil de lUnion, il y a 321 voix et une majorit qualifie

232. LAllemagne, la France, lItalie et le Royaume-Uni ne reprsentent que 29 voix.
LEspagne et la Pologne comptent pour 27 voix, etc. Des alliances se mettent en
place selon le sujet en cause ; on va alors voir des alliances entre grands pays
contre des petits pays dont les intrts diffrent (cf. Luxembourg, une fois encore),
des alliances entre grands pays contre dautres, etc

La rforme des modalits de vote :

LAllemagne a demand plus de voix que les autres. Mais la France a estim que
cela tait une ignominie de la part de ce grand ami europen qui devrait avoir le
mme poids que lui en vertu de leur pass somme toute commun et de lactuelle
entente franco-allemande.

3 Lassociation des instances nationales.

Ladhsion dun tat lUnion nest jamais neutre puisque le transfert de lexercice
de cette comptence nationale engendre immanquablement des bouleversements
au sein des instances nationales. Le but est danticiper un amnagement des
structures nationales, des pouvoirs des instances constitues. Ces adaptations
institutionnelles sont naturelles sagissant des gouvernements. En effet, en raison
de la rgle du monopole de la conduite des relations internationales par les
excutifs. Ce sont les gouvernements qui, par lintermdiaire du COREPER, qui
adoptent le droit communautaire driv. Ils signent aussi les traits institutifs, le
droit communautaire primaire. Pour eux, ladhsion nest pas une dperdition de
comptences, cela ne fait que confirmer
leur position en matire de relations internationales, et plus particulirement en
matire communautaire ici.

Pour les structures nationales, il faut trouver des agencements, des protocoles de
fonctionnement, pour quelles soient efficaces dans cette conduite des relations
communautaires.

A Limpratif pragmatique de coordination gouvernementale.

Lorsquun tat adhre lunion dans un but defficacit il faut que les structures se
coordonnent. Comment les structures gouvernementales des tats sadaptent-elles
au phnomne de lintgration pour mieux participer llaboration du droit
communautaire ?

a) La coordination horizontale des tats centraliss.

Ladhsion induit la cration au sein de chaque ministre de services spcialiss

dans les questions europennes. Ces services constituent des cellules
europennes qui regroupent des fonctionnaires experts en matire europenne
capables dassurer la coordination interne au sein de chaque ministre. Cette
coordination interne ne suffit pas. Il faut quil y ait une coordination entre les
ministres. Les intrts entre ministres sont trs divergents (exemple : les moyens
ncessaires pour les politiques cologiques europennes ne sont pas
ncessairement octroys par le ministre de lconomie.)

Formule de la coordination exclusive : cette coordination est assure par une seule
et unique structure. Il y a alors deux possibilits :

- Le contrle de la coordination est confi au service du chef de gouvernement.

Cest le cas de la France, du Royaume-Uni et de la Sude. Pendant longtemps en
France, cette cellule dpendant du chef du gouvernement tait le Secrtariat
Gnral du Comit Interministriel pour les questions de coordination conomique
(SGCI.) Ce secrtariat a t la structure qui, ds 1948 (donc pour le plan Marshall),
a permis de coordonner les points de vue ministriels. Cette structure sest trs
logiquement vue confi la question de la coordination en matire communautaire.

Le SGCI est devenu le Secrtariat Gnral des Affaires Europennes (SGAE)

depuis octobre 2005. Cette structure a une fonction de coordination des points de
vue des ministres en matire dlaboration du droit communautaire (elle reoit les
points de vue des ministres, rflchit, envoie ensuite son travail au
niveau europen), ainsi quun rle majeur en matire dapplication du droit
communautaire.
Le SGAE dpend directement du Premier ministre, et, si au sein du SGAE, celui-ci
narrive pas coordonner les diffrentes positions ministrielles, alors le choix
dfinitif de la position de la France dpendra du Premier ministre.

- Le contrle de la coordination est confi au ministre des affaires trangres.

Cest notamment le cas du Danemark, de lEspagne, de la Finlande. Il y a toujours
des cellules europennes dans les services du ministre des affaires trangres ;
parfois on cre mme un secrtariat dtat aux affaires europennes au sein du
ministre.

La coordination partage : les tats ont prfr transmettre cette fonction deux
instances, au risque de rendre plus ardue la tche dharmonisation des positions
nationales. Il y a deux formules :

Ministre des affaires trangres et ministre de lconomie et des finances. Cest

le cas de lAllemagne et de la Belgique.
Ministre des affaires trangres et services du chef de gouvernement. Cest le cas
en Autriche.

b) La coordination verticale des tats composs.

Quand la proposition europenne arrive dans un tat dcentralis, celle-ci est

transmise aux services du gouvernement central, mais en vertu du principe du
respect des instances internes, il faut aussi que celle-ci soit transmise aux entits
dcentralises de la priphrie.
Allemagne : loi fondamentale de Bonn en 1949. Belgique : rvision constitutionnelle
de 1993. Autriche : 1995.

Espagne : constitution du 27 dcembre 1978 qui a mis en place un tat

autonomique.

Italie : constitution de 1946 qui a accord beaucoup dautonomie aux rgions

italiennes.

Il y a l encore eu deux formules pour prendre en compte le point de vue des

entits infra tatiques.
- Constitutionnalisation des points de vue des entits infra tatiques. Limpratif
dassociation des entits llaboration du droit communautaire a t inscrit dans
la constitution. Cest le cas de lAllemagne et de lAutriche.

Larticle 23 al.4 et 5 article Europe de la Loi fondamentale. Les Lnder ont

obtenu dtre toujours plus associs au processus dlaboration communautaire.
En 1957, le gouvernement fdral devait tenir inform le Bundesrat et le Bundestag
du cheminement du projet normatif. En 1986 (Acte Unique Europen), il sest agi
pour le gouvernement fdral de tenir compte dun vote du Bundesrat (Lnder) si le
gouvernement constatait que le projet normatif de la commission affectait les
comptences normatives des Lnder. Au sein du Conseil de lUnion, le
reprsentant allemand ne pouvait pas scarter du vote du Bundesrat, il tait oblig
de dfendre la position du Bundesrat. La pratique permettait au reprsentant de
scarter de ce vote si des raisons imprieuses concernant lintgration
europenne se manifestaient.

En 1992, avec la naissance du TUE, lAllemagne dcide de modifier sa constitution

et dintgrer ce nouvel article 23 pour constitutionnaliser le rle du Bundesrat. Les
alinas 4 et 5 de larticle 23 donnent au Bundesrat le pouvoir de participer la
formation de la position nationale allemande qui sera dfendue in fine au sein du
Conseil. Lalina 4 dispose que les comptences dtenues et exerces ad intra
doivent pouvoir tre exerces ad extra ds quil est question des mmes domaines
en matire communautaire. On parle de paralllisme des comptences. Les
alinas 5 et 6 rglementent les trois niveaux de participation du Bundesrat.

Lavis du Bundesrat doit tre pris en considration dans toutes les matires qui
relvent du gouvernement central. Dans les matires qui relvent de la
comptence des Lnder et quand lorganisation de leurs services est affecte de
manire centrale, alors lopinion va devoir tre prise en considration de manire
dterminante par le gouvernement central. Dans le cas o les comptences
exclusives des Lnder sont affectes par une proposition de la commission, le
gouvernement doit cder sa position de ngociateur un reprsentant des Lnder
nomm par le Bundesrat (article 23 al.6.)

- Prise en compte lgislative des positions infra tatiques. La Constitution na pas

t modifie ici.
Cest le cas de lEspagne et de lItalie ; la difficult tait telle pour modifier la
constitution, que ces pays ont dcid dopter pour la formule lgislative. La
constitution espagnole de dcembre 1978 a permis dassocier les trois
nationalits historiques que sont la Galice, le Pays-Basque et la Catalogne au
sein dun seul tat uni. Ces trois nations ont accd une autonomie forte au sein
de cet tat.
Larticle 2 dispose que ltat est unitaire mais reconnat lautonomie de ces trois
rgions. Une constitution autonomique a donc t cre pour ces trois tats.
Dautres rgions, peu attaches pourtant lautonomie, ont demand leur
autonomie. Il existe donc dix-sept communauts autonomes.

Ce qui fait la complexit du lieu est que les niveaux dautonomie ne sont pas
identiques dans la mesure o il y a des diffrences fortes entre les trois nationalits
historiques et les autres. De plus, le processus dautonomie est volutif, les
niveaux dautonomie sont rengocis de faon permanente. Cela explique que,
dans un premier temps, la participation des communauts autonomes sest faite
sur des accords politiques. Cest dans la pratique quest donc ne la Confrence
pour les affaires communautaires, affuble de confrences sectorielles.

Ce sont les accords autonomiques de 1992 qui ont rglement cela. La

communaut autonome du Pays-Basque a demand des accords bilatraux pour
ne pas tre mise sur le mme plan que les autres communauts. Les accords
autonomiques ont donc t des accords 16 + 1 (seize communauts +
gouvernement central.)

Cest le 30 novembre 1994 quest ne rellement la conscration lgislative de ces

accords, cela a russi dterminer, neuf ans aprs ladhsion, une procdure
cadre de participation des communauts autonomes. Une loi de 1997 reprend cela
et donne une base juridique lgale forte cette confrence pour les affaires
communautaires. Les Basques ont fini par accepter les rgles du jeu commun.

B Limpratif dmocratique dassociation parlementaire.

Le problme est diffrent pour les pouvoirs lgislatifs nationaux. Les constitutions
modernes ont encadr de manire drastique les fonctions des assembles
parlementaires, au point de les transformer parfois en simples chambres
denregistrement (France, etc.) Ladhsion nest pas particulirement positive dans
la mesure o toutes les spcificits du processus dintgration ont mis lcart les
assembles lgislatives nationales dans llaboration du droit communautaire. La
stratgie des parlements nationaux va tre de reconqurir une marge de
manuvre. Il y a un groupe dtats o les parlements nont quune fonction
cognitive, ils ne donnent que leur point de vue, sans que celui-ci puissent
contraindre les excutifs.
Il existe un autre groupe o les parlements nationaux ont une relle fonction de
contrle.

a) La fonction cognitive.

En Espagne, le parlement est bicamral. Le snat et le congrs des dputs font

partie de ces parlements disposant dune simple fonction cognitive. Elles ont
nanmoins russi en matire communautaire simposer en matire politique.
Elles sont parvenues gnrer au sein du parlement de grands dbats
dmocratiques sur les questions communautaires. Cela peut intervenir trois
occasions. Tout dabord, dans le cadre des dbats politiques annuels sur ltat de
la nation. Les questions europennes sont incluses dans ce dbat, au moyen des
traditionnelles questions crites, et sur demande de la commission parlementaire
charge des affaires communautaires (commission mixte) : la commission mixte
commune aux affaires europennes.

Cette commission a t cre par une loi du 27 dcembre 1985 (lEspagne est
rentre en Europe le 1er janvier 1986 : anticipation.) Ses attributions, au dpart
modestes, ont volu par la suite (volutivit constante.) Elle est aujourdhui en
mesure dlaborer des rapports sur toutes les propositions normatives
europennes, le gouvernement doit ensuite prendre cela en compte. Elle va
transmettre lassemble plnire les questions importantes. Elle est devenue
lorgane cl en mesure de dvelopper des relations horizontales avec les organes
au rle identique au niveau europen.

En tant que tel, elle ne peut pas contraindre lexcutif espagnol. Les personnalits
qui y sigent sont en gnral de grands tnors politiques, ce qui leur permet de par
leur aura de jouer un rle important, et de contraindre tacitement le gouvernement.

b) Le cas du parlement franais.

Il a fallu attendre 1979 pour quune instance europenne au sein du parlement

franais soit cre ! Il sagit des dlgations parlementaires aux affaires
europennes (6 juillet), un organe dans chaque assemble. Cela sest fait par
raction la volont dlire au suffrage universel direct les dputs europens
(1976, premire application en 1979.) Ces dlgations sont en principe
subordonnes aux commissions parlementaires permanentes auxquelles elles
doivent communiquer toutes les avances et toutes leurs conclusions. Quand
laffaire est importante, elles vont tre en mesure de voter des rsolutions.
Suite la ratification du trait de Maastricht, une importante rforme est intervenue.
Un titre XV (XIV lorigine) de la Constitution est relatif la communaut
europenne. Larticle 88-4 est alors cr.

Le gouvernement soumet lassemble nationale et au snat, ds leur

transmission au conseil de lunion, les projets ou propositions dactes des
communauts et de lUnion Europenne comportant des dispositions de nature
lgislative. Pendant les sessions ou en dehors delles, des rsolutions peuvent tre
votes selon les modalits dtermines/fixes par le rglement de chaque
assemble, sur les projets, propositions ou documents dtermins lalina
prcdent.

Il apparat ds lors insens de ne transmettre seulement que les dispositions de

nature lgislative, c'est--dire entrant dans le domaine de larticle 34 de la
Constitution. Cela est pris en compte dans laction communautaire. Ce qui ne
rentre pas dans ce domaine ne sera donc pas transmis aux chambres. Cest le
Conseil dtat qui va examiner la proposition normative de la commission et va
dcider en urgence de la transmission des parties lgislatives au Parlement (perte
de temps) Les rsolutions, en droit parlementaire franais, font peur. Sous la
quatrime Rpublique, ctait par cela que les gouvernements tombaient. Dans ce
contexte, les constituants de 1958 ont refus que le Parlement puisse voter des
rsolutions politiquement contraignantes. Une rsolution ne peut pas porter atteinte
aux prrogatives gouvernementales qui ne peuvent tre dtournes en instruments
de mise en jeu de la responsabilit gouvernementale.

Au sein des dlgations parlementaires de lunion, il ny a aucun tnor de la

politique, ce qui explique le faible rle pratique que jouent ces dlgations. A la
suite de la publication des travaux du comit Balladur, un projet de rvision
constitutionnelle concernant larticle 88 a t rdig (notons que larticle 88-4 avait
dj t rvis en 1999.) Le rajout du mot projet a t ajout pour faire
rfrence tout type dactes prsents par le conseil de lunion. Le Parlement peut
donc se prononcer sur un nombre plus important de documents.

Le terme Union Europenne , rajout au premier alina, est important lorsque

lon envisage les trois piliers de lEurope. Dans la version de larticle en date de
1992, cela signifiait que seules les propositions du premier pilier pouvaient tre
transmises au Parlement ; celles qui faisaient partie de lUnion Europenne en tant
que telles ntaient pas transmises au Parlement ! Dans la version de 1999,
cet article voque de nouveaux actes pouvant tre transmis : les actes issus de
lUnion seront transmis (PESC + CAIJ.)

Le comit Balladur a propos que ce qui concerne les dispositions de nature

lgislative soit enlev, trouvant cela aberrant que le Conseil dtat ait examiner
et trancher entre dispositions de nature lgislative et dautre nature. Il a aussi
propos la disparition dun lment dgag de la pratique qui consistait faire en
sorte que tous les documents, les projets autres que les propositions normatives,
ntaient pas proposs au Parlement systmatiquement. Il a t considr que cela
devait tre une obligation.

Est alors cr, sur la base de lalina trois, un comit charg des affaires
europennes.

c) La fonction de contrle.

Le Parlement danois a estim que nul nest au-dessus, nul nest cot du
Parlement. En voil une belle assemble o les parlementaires vivent sans se
proccuper de souffrir dune injuste limitation de leurs pouvoirs. Il est logique, dans
ce contexte constitutionnel interne, que la commission danoise des affaires
europennes puisse obtenir un pouvoir de contrle important.

Avant chaque runion du conseil de lunion Bruxelles, le ministre doit se

prsenter au Parlement et prsenter quel sera le point de dpart du Danemark lors
des ngociations.

tudions le rle de la Chambre des Lords et de la Chambre des Communes en

Grande-Bretagne. Dans lesprit, le fonctionnement de ces deux chambres est
identique celui du Parlement danois, les Lords et les dputs des communes ont
entire carte blanche. Le gouvernement a, lui, deux jours pour transmettre les
dispositions europennes au Parlement ! Lobligation dinformation se double dune
obligation temporelle.

Section II :

Le systme normatif, ou la nature du droit communautaire

1 Les sources du droit communautaire.

Ces sources sont faciles retenir. Il s'agit, au sommet de la pyramide, du droit

primaire, c'est--dire les traits institutifs, dadhsion et de rvision.
En dessous de ce droit primaire se trouvent les principes gnraux du droit
communautaire dlimits par la jurisprudence. Ces principes permettent de
combler le silence des traits. Ce droit prtorien a parfois t critiqu par les cours
constitutionnelles de certains pays qui considraient que le droit communautaire
ntait pas assez protecteur. Ainsi, les cours constitutionnelles ont dclar que si
une violation des droits fondamentaux tait induite dans un trait communautaire,
alors cette disposition ne serait pas applique. Cette critique est apparue dans les
annes 1970, ce qui a amen une pratique constructive.

On trouve ensuite les accords internationaux conclus par la communaut avec des
tats tiers ou des organisations tierces. Vient ensuite le droit driv, c'est--dire
tous les actes adopts par les institutions communautaires. Cela couvre tous les
actes pris dans les trois piliers : CE, PESC, CAIJ. Il s'agit de directives, de
dcisions, de recommandations et davis. Cela constitue la soft law. Le rglement a
une porte gnrale en ce quil lie des catgories gnrales ou abstraites de
personnes.

Un rglement communautaire ne peut sappliquer de faon partielle et est

dapplicabilit directe dans tous les tats membres vingt jours aprs sa publication
au JOUE (Journal Officiel de lUnion Europenne) et produit des effets de droit tant
vis--vis des particuliers, que des tats sans aucune intervention des autorits
nationales (modification de la lgislation, etc.)

La directive ne lie que le ou les tats destinataires, elle na donc pas une porte
gnrale. Elle ne fixe aux tats que des objectifs atteindre, et leur laisse la
comptence pour ce qui sagit de la forme et des moyens quil faudra dployer pour
atteindre ces rsultats. Cest un acte obligatoire qui entrera en vigueur le jour
quelle fixe, mais un acte incomplet. Les tats vont devoir la transposer en droit
interne. Elle fera donc lobjet dune loi de transposition. Trs souvent, les tats sont
condamns par la cour du Luxembourg car ils ne transposent pas la directive dans
les dlais ou car ils la transposent mal, ce qui revient violer leurs engagements
communautaires. La directive ne cre donc en elle-mme aucun effet de droit
lgard des particuliers. Et dans ce cas, si la directive nest pas transpose, cest
lensemble des citoyens europens qui se voient refuser laccs un droit
nouveau.

La dcision est obligatoire dans tous ses lments, uniquement pour les
destinataires quelle dsigne. Une dcision peut mme tre ad nominem, c'est--
dire quelle ne sadresse qu un ou deux destinataires nommment dsigns.
2 Larticulation du droit communautaire avec le droit national.

Dans les premiers temps de la construction communautaire, il a fallu imposer

lautorit du droit communautaire, que les juges et administrations nationaux
acceptent certaines caractristiques inhrentes au droit communautaire.

Dans un arrt Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964 de la CJCE fut affirme la primaut
du droit communautaire en ce qui concerne deux types de normes. Le droit
communautaire prime sur les lois nationales, mme postrieures au trait, et
lgard dune rgle constitutionnelle interne. Les cours constitutionnelles ont
ensuite accept cette supriorit des traits. Elles lont fait en mettant toujours
une rserve de constitutionnalit, il y a donc des limites la primaut.

Arrt du 9 mars 1978, Simmenthal : fut reconnue la primaut absolue du droit

communautaire. De plus, fut dtermin loffice des juges nationaux lgard des
dispositions communautaires. La cour a tent de faire du juge national son alli
numro un. Le juge national est rig en juge communautaire de droit commun.

Leffet direct :

Cest le fait pour une norme de droit communautaire de crer des droits en faveur
des particuliers (personnes physiques et morales), devant les juridictions
nationales, en labsence ou lencontre du droit interne pour en exiger lapplication.
Les citoyens peuvent alors se prvaloir de leurs droits devant les juridictions
nationales.

Sagissant du droit primaire, il a fallu faire voluer la jurisprudence de la cour

puisque les traits ne mentionnaient pas si lapplication tait directe ou non.

Dans un arrt du 4 dcembre 1974, puis dans un arrt Van Gend en Loos en date
du 5 fvrier 1963, furent considr dapplicabilit directe du droit primaire, et en
particulier lancien article 12 du trait CEE, devenu aujourdhui article 25 du TCE.
Pour la directive, cest la loi de transposition nationale qui sera directement
applicable. Dans le cas dune non transposition ou dune mauvaise transposition, la
directive sera de faon exceptionnelle dapplicabilit directe.

Arrt Becker, 1982 : la cour, exceptionnellement, a dot les directives deffets

directs dans deux cas de figure.
Section III :

Le systme contentieux, ou les modalits de contrle du droit communautaire

Une des forces de ce systme est son volutivit et son incroyable pouvoir
dadaptation.
Au dpart fut cre la CJCE du Luxembourg. Par la suite, dautres nivaux de
jugement furent leur tour cres, du fait dune meilleure connaissance du droit
communautaire par les juges et avocats, et du fait de ladhsion de nouveaux tats
membres (6 > 27.)

En 1988, le Conseil de lUnion a dcid de crer le tribunal de premire instance

des communauts europennes (TPICE.) En 2001 (trait juridique), devant
lengorgement de la Cour de Justice des Communauts Europennes, il fut dcid
la cration dune base juridique spcifique permettant au Conseil de lUnion de
crer de nouvelles instances juridictionnelles dans des domaines spcialiss : des
chambres juridictionnelles.

Une chambre juridictionnelle a donc t cre en 2004, il s'agit du tribunal de la

fonction publique europenne.

2 Les voies de droit.

A Le recours en annulation.

Larticle concern est le 203 du trait CE.

Il sagit de tous les actes manant des institutions communautaires. Le recours en

annulation est recevable lorsque les actes des institutions communautaires sont
obligatoires et quils produisent des effets de droit. A contrario, sont exclus du
recours, les avis, les mesures dordre interne, et tous les types de documents
programmatoires ; bref tous les actes qui ne produisent pas deffets lgard des
tiers. En ralit, le juge communautaire a t attentif ne pas sattacher la
dnomination de lacte attaqu : lacte peut laisser croire quil nest pas attaquable
mais la cour va rechercher si au-del de cette dnomination lacte ne cre pas des
effets de droit. Elle regarde le fond de lacte.

Quelles sont les institutions susceptibles dattaquer les actes des institutions ? (On
les appelle les requrants.)

Larticle 230 du trait CE distinguait les requrants dits privilgis et les

requrants dits ordinaires. Les requrants privilgis taient les institutions : on
y trouvait depuis 1957 la Commission et le Conseil. Mais la grande institution
qui faisait dfaut tait bien le Parlement europen. En 1957, ce dernier ntait pas
mentionn parmi les requrants privilgis.

Quel est lintrt de ce distinguo entre requrants privilgis et les requrants

ordinaires ?
Les requrants privilgis peuvent annuler tout acte obligatoire sans avoir justifier
un intrt agir. Les requrants ordinaires, qui sont des personnes morales et
physiques, devaient prouver leur intrt agir et le fait que lacte en cause
malmne leurs intrts.

Le problme majeur est lexclusion du Parlement europen des requrants

privilgis. Ce dernier na pas admis cette exclusion. Toute sa stratgie a consist
obtenir ce statut. Il a utilis les ressorts de laudace et des coups de poker
judiciaires pour tenter dtre rig au rang de requrant privilgi. En 1957, le
Parlement europen nest rien, il na quun pouvoir consultatif et il nest pas lu au
suffrage universel direct.

Le Parlement europen a dcid dattaquer en annulation les actes des institutions

alors quil navait pas les pouvoirs pour le faire. La Cour a alors accept quil soit
dfendeur laction, cest--dire le fait que les autres institutions puissent attaquer
ses actes.

CJCE, les Verts, 23 avril 1986 : on a reconnu au Parlement europen le fait quil
puisse se retrouver dfendeur linstance.
CJCE, Tchernobyl, 1986 : il a t reconnu la lgitimation active : le Parlement
europen devait justifier lattaque en annulation pour la dfense de ses propres
prrogatives. Mais cela annonce toujours un intrt agir que le Parlement doit
justifier.

Le trait de Nice de 2001 a hiss le Parlement europen au rang de requrant

privilgi.

En 2001, une directive sur le regroupement familial pour les trangers

ressortissants des tats tiers est adopte. Les trangers peuvent, sous conditions,
faire venir leur famille. Cela a suscit beaucoup de dbats par les ONG car cette
directive tait restrictive : ctait une atteinte la vie prive et familiale des
trangers. Cette directive a t adopte sur la base de la codcision. Grce au
nouveau libell du trait de Nice, le Parlement europen a attaqu en annulation la
directive. Ce recours en annulation a donn lieu un arrt : CJCE, Parlement
europen c. Conseil, 27 juin 2006. La directive na pas t annule car, daprs la
Cour, les restrictions sont dment justifies et natteignent pas la substance de la
vie prive et familiale.

Concernant les personnes physiques et morales, elles doivent dmontrer que lacte
attaqu les concerne prcisment, directement et individuellement. La Cour a
toujours interprt de faon stricte ces trois points et a donc limit laccs au
prtoire des individus ; ceci afin de limiter les recours. Sans ces limites, linstitution
judiciaire aurait croul sous la masse des requtes. Les personnes morales
aimeraient que ces trois prcisions soient interprtes de faon large. Pour le
Parlement europen, la Cour a bien voulu rviser les traits par la voie de
linterprtation judiciaire et par le biais des arrts et hisser le Parlement au stade
des autres institutions. Mais la Cour sest refuse le faire pour les particuliers.

B Le recours en constatation de manquement. 1) Dfinition.

Un manquement est une violation par les tats des obligations issues du droit
communautaire. Cest la fois une action positive (action soit de lexcutif, du
lgislatif ou du judiciaire national qui agit en contrarit avec le droit
communautaire) soit une abstention fautive (le fait de ne pas transposer dans les
dlais une directive ou de mal transposer.) Toutes les autorits dun tat peuvent
tre lorigine dun manquement.

Pendant longtemps, les institutions communautaires nont pas voulu sanctionner

les manquements des pouvoirs judiciaires. Il tait difficile de lancer une procdure
contre des organisations judiciaires nationales. Attaquer un tat parce quune de
ses organisations judiciaires tait en contradiction avec le droit communautaire
tait politiquement difficile. Le juge national est lalli objectif des institutions
communautaires.

CJCE, Kbler, 30 septembre 2003 : pour la premire fois dans lhistoire de la

construction communautaire, la Cour a accept le principe quun tat puisse tre
condamn pour le fait dun manquement dun organe judiciaire national. Dans le
systme communautaire, quand un organe judiciaire viole de faon flagrante le
droit communautaire, la responsabilit de ltat est mise en jeu dans le cadre
communautaire.

2) La procdure contentieuse (art 226 et 227 du trait CE.)

Elle est spare en deux phases. Dans ces deux phases, il y a un chef dorchestre
qui est la Commission Europenne. Cest la gardienne des traits et cest elle qui
doit se soucier du respect de la lgalit communautaire. (CJCE, Espagne c.

Royaume-Uni, 22 septembre 2006.)

Cette voie na pratiquement jamais t utilise. A 99,9% le recours en manquement

est activ par la commission alors que juridiquement les tats peuvent attaquer un
autre tat. Il est plus facile de laisser la commission faire le sale boulot.

La Commission a un pouvoir discrtionnaire pour mettre en uvre la base pr-

contentieuse et pour dcider si ensuite elle va saisir la Cour ou non (phase
contentieuse.) Jusqu la deuxime phase, la Commission va ngocier avec ltat
en cause. Trs souvent, les tats se mettent en rgle lors de la premire phase.
Prs de 80% des problmes se rglent lors de la phase pr-contentieuse, ainsi la
Cour nest pas saisie. Les pourcentages restants proviennent des points sur
lesquels la Commission et ltat nont pas russi sentendre : phase contentieuse
qui se caractrise par la sa saisine officielle de la Cour de justice. Si, aprs la
saisine, ltat se met en conformit avec le droit communautaire, cest de toute
manire trop tard. Lacte introductif dinstance dpos par la Cour dclenche sa
saisine.

Lorsquun tat est condamn, la porte de larrt rendu est dclaratoire. Cest un
arrt en constatation de manquement. La Cour ne peut pas obliger le pays se
mettre en conformit. Les tats ont donc dcid dintgrer une procdure de
manquement sur manquement qui permet la Commission dattaquer nouveau
ltat qui ne se met pas en conformit, la Cour va sanctionner pcuniairement.
Cette innovation a t intgre dans les traits linitiative des tats eux-mmes.

C Le renvoi prjudiciel de larticle 234 du trait CE.

Sans cette voie de droit, un auteur a crit quil ny aurait pas de march commun.
Un renvoi est un mcanisme qui permet un juge, avant de statuer au fond, de
surseoir statuer car il se retrouve face une difficult. Il dcide de poser une
question prjudicielle une institution judiciaire qui est un niveau
hirarchiquement suprieur. Cette procdure existe galement dans les systmes
nationaux. Un juge national peut se retrouver confront deux sortes de
difficults :
Difficult dinterprtation du droit communautaire : on parle alors de renvoi
prjudiciel en interprtation.
Srieux doutes quant la lgalit du droit communautaire.

Le juge suspend le procs ; sil interprte mal ou sil applique une rgle non valide,
cest toute linterprtation du droit communautaire qui risque de ne pas tre
uniforme sur les 27 tats membres. Le juge national coopre et dialogue avec le
juge communautaire. Il surseoit statuer et pose une question prjudicielle la
Cour. Larticle 234 : cette procdure introduit une obligation pour les juges
nationaux qui statuent en dernier ressort. Ce juge national, sil est confront un
problme et quil statue en dernier ressort, est oblig de poser une question
prjudicielle. La raison cela est que, si le juge interprte mal cela peut malmener
lapplication du droit communautaire entre les tats. En 1964, le Conseil dtat
(organe suprme qui ne veut pas sabaisser poser une question au juge
communautaire) a mis sur pied une thorie :

Affaire socit des ptroles Shell-Berre de 1964 : invention de la thorie de lacte

clair. Cela signifie que selon lui on nest pas oblig de renvoyer quand lacte est
clair. Les diffrents tats europens ont copi cette thorie. La Cour de
Luxembourg a compris quil fallait octroyer aux juridictions suprmes une marge de
manuvre.

CJCE, CILFIT, 1982 : La Cour de Luxembourg a octroy une marge de manuvre.

Quand il napparat pas de problme manifeste dinterprtation, la Cour accepte
que les juridictions suprmes ne soient pas obliges de renvoyer. Les juridictions
suprmes, quels que soient les tats, ont trs peu renvoy. Les 6 tats membres
nont activ le renvoi prjudiciel quune soixantaine de fois. Ce sont les juridictions
qui nont pas lobligation de renvoi qui renvoient le plus. La Cour a d apprendre au
juge national poser des questions.

Est ne la doctrine de lirrecevabilit prjudicielle : les juges nationaux ont

abus du renvoi en posant des questions qui navaient pas lieu dtre poses. Cela
implique quil faut tre form au droit communautaire. La question doit tre
circonscrite lobjet du litige.