Cohecho

[DP] Hecho delictivo contra la Administracin pblica por el que la autoridad

o funcionario pblico (asimismo, jurados, rbitros y peritos) o un particular,
en provecho propio o de un tercero, realiza las siguientes acciones u
omisiones: 1) la autoridad o funcionario pblico que solicite o reciba, por s

o por persona interpuesta, ddiva o presente o acepte ofrecimiento o

promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin
constitutivas de delito; 2) la autoridad o funcionario pblico que solicite o
reciba, por s o por persona interpuesta, ddiva o promesa por ejecutar un
acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito; 3) la
autoridad o funcionario pblico que, por ddiva solicitada, recibida o
prometida tenga por objeto abstenerse de un acto que debiera practicar en
el ejercicio de su cargo, y 4) los que con ddivas, presentes, ofrecimientos o
promesas corrompan o intentan corromper a las autoridades o funcionarios
pblicos.

CP, arts. 419 a 427.

Derecho Penal

El cohecho se regula, en el nuevo Cdigo Penal aprobado por la L.O. 10/95

de 23 de noviembre, en el Captulo V del Ttulo XIX del Libro II, arts. 419 a
427, que lleva por rbrica Delitos contra la administracin pblica. El bien
jurdico protegido en este ttulo es el correcto funcionamiento de la
administracin de justicia pudindose destacar en el mismo dos notas
fundamentales, a saber, por un lado el concepto de funcionario pblico, que
a efectos penales lo encontramos en el art. 24 C.P., y por otro, la propia
condicin del sujeto activo lo que obliga a no aplicar, por ministerio del art.
67 C.P. (inherencia), la agravante 7. del art. 22 C.P. de prevalerse del
carcter pblico que tenga el culpable.

Siguiendo a FEIJOO SNCHEZ podemos decir que en Captulo V se intenta

proteger, fundamentalmente, la objetividad que debe presidir la actuacin
administrativa que debe, por ministerio del art. 103 C.E., servir con
objetividad los intereses generales. Estos fines que presiden la actividad de
la Administracin dan lugar a que se castigue tambin a los particulares que
corrompen o quieren corromper a las autoridades y funcionarios, y que no
slo se castigue a estos ltimos si se han corrompido, sino a aquellos que
muestran una inclinacin a ello.
Podemos distinguir, en el estudio del cohecho, su concepto, naturaleza y
clases, as:

1. Concepto. Puede definirse el cohecho como la solicitud o recepcin, en

provecho propio o de un tercero, de ddivas, presentes u ofrecimientos,
realizada por una autoridad, funcionario pblico, jurado, rbitro, perito o
cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de funciones
pblicas, con el objeto de realizar un injusto relativo al ejercicio de su cargo,
pudiendo ser ste constitutivo o no de delito e incluso no prohibido
legalmente.

2. Naturaleza. Se discute en la doctrina si se trata de un delito bilateral o de

dos delitos; en este sentido, LUZN CUESTA afirma que, si bien en ocasiones
la jurisprudencia lo ha considerado como un delito de carcter bilateral
(S.T.S. 19 de septiembre de 1986), que exige un pactum sceleris entre las
dos personas que han de intervenir, hay que considerar que en realidad se
trata de un delito unilateral de modo que cada uno responde de su propio
delito (cohecho activo o pasivo) sin que sean de aplicacin las reglas de la
coparticipacin criminal. As, el cohecho se configura como un delito formal
o de simple actividad en el que no se requiere, para su consumacin, que la
Administracin se vea afectada por la actuacin delictiva. Basta, pues, con
la solicitud, recepcin o aceptacin de la ddiva, presente, promesa u
ofrecimiento para entender consumado el tipo, si bien el momento de la
consumacin variar en funcin de la modalidad comisiva de que se trate.

3. Clases. Siguiendo a LUZN CUESTA podemos hacer la siguiente

clasificacin:

- Cohecho pasivo. Dentro del cohecho pasivo puede distinguirse entre el

propio e impropio. El cohecho propio se regula en los arts. 419 a 421 C.P.
pudiendo incluirse tambin el primer supuesto del apartado 1 del art. 425.
El supuesto ms grave se regula en el art. 419, en el que se castiga a la
autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o
recibiere, por s o por persona interpuesta, ddiva o presente o aceptare
ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una accin
u omisin constitutivas de delito. Es necesario destacar que el acto no tiene
por qu ser, necesariamente, constitutivo de delito contra la Administracin
Pblica, basta que sea una actividad delictiva realizada en el ejercicio del
cargo. Por otro lado, la doctrina discute si la ddiva, presente, ofrecimiento o
promesa han de tener un contenido patrimonial. Entiende RODRGUEZ
MOURULLO que la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa por
cuanto se trata de conductas que podran reconducirse, en caso de no tener
contenido patrimonial, a otros tipos penales como ocurre con el trfico de
influencias. La consumacin se produce con la mera solicitud, aunque el
particular no la acepte. El art. 420, por su parte, regula un supuesto
atenuado de cohecho pasivo propio, relacionado con un acto injusto no
constitutivo de delito, atendiendo, a efectos de penalidad, a si se ha
ejecutado o no dicho acto injusto. Como acto injusto debe entenderse
toda actuacin que sea contraria al ordenamiento jurdico, incluyndose en
esa denominacin los ilcitos administrativos y civiles en su ms amplio
concepto (S.T.S. 709/94 de 28 de marzo). Todava ms atenuado se nos
presenta el tipo del art. 421 en el que se tipifica una conducta de carcter
omisivo, a saber, abstenerse de un acto que deber practicar en el ejercicio
de su cargo, en caso de no ser as habr que acudir a otros tipos regulados
en el Cdigo. En todo caso la omisin no puede ser constitutiva de delito,
con lo que se excluyen los deberes emanados de normas penales. Como
cohecho pasivo de carcter propio hay que entender, tambin, la referencia
del art. 425.1, primer prrafo, en cuanto castiga la realizacin de la
conducta tpica con el objeto de realizar un acto propio de su cargo.
Entiende LUZN que se trata de un tipo residual respecto de los arts. 419 y
420 y de no fcil diferenciacin.

La segunda de las modalidades del cohecho pasivo, es decir, el impropio, se

regula en el art. 425, segundo prrafo de los apartados 1 y 2, as como en el
art. 426 C.P. En relacin con este ltimo precepto hay que destacar que la
conducta tpica consiste en admitir ddivas o regalos que le sean ofrecidos
en consideracin a su funcin o para la consecucin de un acto no prohibido
legalmente. La referencia del art. 425 debe entenderse en el sentido de no
dejar impunes las formas ms leves del cohecho, como recompensa del ya
realizado, agravndose la pena en el apartado 2 si aqul fuera constitutivo
de delito.

- Cohecho activo. Como tal deben entenderse los tipos de los arts. 423 y
424 C.P. As, el art. 423 castiga a los que intentaren corromper a las
autoridades o funcionarios mediante presentes, ddivas, ofrecimientos o
promesas. El apartado 2 establece un tipo atenuado en caso de que la
conducta tpica consista en atender las solicitudes de las autoridades o
funcionarios pblicos. Sujeto activo puede ser, pues, cualquier persona, si
bien la iniciativa puede proceder del particular o del funcionario. Por su
parte, el tipo del art. 424 contempla un supuesto de inexigibilidad parcial
que, para algn autor, es una excusa absolutoria. Efectivamente, el
precepto aludido establece una atenuacin de la pena para el caso de que
el soborno medie en causa criminal a favor del reo por parte del cnyuge o
persona en anloga relacin de afectividad, o de algn ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, adopcin o afines en los mismos
grados.
El captulo dedicado al cohecho concluye con el art. 427 C.P., en el que se
establece una excusa absolutoria basada, en opinin de RODRGUEZ
MOURULLO, en razones de poltica criminal o de utilidad para fomentar la
denuncia de los particulares, razones que, por otro lado, suelen ser el
fundamento de toda excusa absolutoria. As, el precepto aludido establece
que Quedar exento de pena por el delito de cohecho el particular que
haya accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva o presente realizada
por autoridad o funcionario pblico y denunciare el hecho a la autoridad que
tenga el deber de proceder a su averiguacin, antes de la apertura del
correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido ms de
diez das desde la fecha de los hechos.

En relacin con los sujetos activos hay que destacar que la referencia
hecha, en los arts. 419 a 421 C.P. (cohecho pasivo), a la autoridad o
funcionario pblico, hay que entenderla hecha tambin, por ministerio del
art. 422 C.P., a los jurados, rbitros, peritos, o cualesquiera personas que
participen en el ejercicio de la funcin pblica.

Finalmente hay que hacer referencia a determinados aspectos comunes a

los tipos contenidos en el Captulo V:

1. En todos los casos del cohecho, las ddivas, presentes o regalos caern
en decomiso, conforme a lo dispuesto en el art. 431 C.P., que, si bien se
integra en el Captulo VI, el mismo establece expresamente su aplicacin al
Captulo V.

2. No se contemplan las formas imperfectas de ejecucin, lo cual, conforme

a la nueva regulacin de las mismas en el Cdigo de 1995, no permite
sancionarlas.

3. No se contempla la comisin imprudente de estos delitos por lo que, por

ministerio del art. 12 C.P., las conductas culposas son impunes.

4. El Captulo V se incluye dentro de los que el art. 1 de la L.O. 5/95 de 22 de

mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, atribuye a la competencia del
mismo. Esta ltima referencia hay que entenderla al texto modificado por la
L.O. 8/95 de 16 de noviembre y, fundamentalmente, la modificacin
operada, en el art. 1.2 L.O.T.J., por la Disposicin Final Segunda del Cdigo
Penal de 1995.

Esta modalidad de los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de

sus cargos, tambin denominada cohecho pasivo, presenta las siguientes
especiales figuras punitivas: el que solicitare o recibiere, por s o por
persona intermedia, ddiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa
por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito; la
misma accin, en el caso de que el hecho a ejecutar no constituya delito;
cuando la ddiva solicitada, recibida o prometida tuviere por objeto
abstenerse el funcionario pblico de un acto que debiera practicar en el
ejercicio de su cargo; el funcionario pblico que admitiere regalos que
fueren presentados en consideracin a su oficio o para la consecucin de un
acto justo que no deba ser retribuido. Los descritos delitos son susceptibles
de comisin por los jurados, rbitros, arbitradores, peritos, hombres buenos
o cualesquiera personas que desempearen una funcin pblica. Las penas
oscilan entre prisin menor y arresto mayor, y multa del tanto al triplo del
valor de la ddiva, incurriendo adems en inhabilitacin especial.

Cdigo penal, artculos 385 a 390.

En derecho penal, delito que consiste en la venta de un acto inherente a las

funciones de un agente del estado que daba su investidura debe realizar en
forma gratuita.

Este delito se hallaba ya tipificado desde antiguo, as por ejemplo en el

derecho romano el crmen repetundae, que daba origen a la accin del
mismo nombre, por la cual se poda recuperar aquello que se hubiere
pagado a un magistrado por la realizacin de un acto que daba la ndole o
naturaleza de sus funciones deba ejecutar gratuitamente.

El bien jurdicamente tutelado por este delito es el honesto y correcto

funcionamiento de la Administracin pblica en general.

El delito supone una accin de carcter bilateral, por un lado el particular,

sujeto activo, que ofrece o entrega la ddiva y por otro el
funcionario o agente del estado que la recibe para ejecutar u omitir un acto
que por la ndole de sus funciones deba prestar gratuitamente; cabe aclarar
que ambos son punibles a ttulo de codelincuentes.

El cohecho se agrava con motivo de la calidad con la se halla investido el

funcionario pblico, tal por ejemplo el caso de un juez que aceptare
promesa o ddiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolucin o
fallo, en asunto sometido a su competencia(as en el cdigo penal argentino,
artculo 257).

La accin que exige el tipo puede ser tanto comisiva como omisiva. As, por
ejemplo, el caso del funcionario pblico que por si o por

persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra ddiva o

aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su
cargo ante otro funcionario pblico, a fin de que este haga o deje de hacer
algo relativo a sus funciones.