INTRODUO

O objetivo deste artigo analisar a relao entre a crise econmico-financeira do

empresrio1 e a possibilidade de sua reinsero econmica no mercado, partindo da anlise
do arcabouo legal da Lei 11.101/05, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncia
(LREF), e as possibilidades concretas de que a reabilitao prevista na Lei permita ao
empresrio a retomada de suas atividades econmicas aps uma falncia.
O ponto de partida da anlise e o valor constitucional da livre iniciativa e o
arcabouo legal que lhe regulamenta em um dos aspectos centrais do que comumente se
chama de direito da crise, o que se relacionada busca por uma soluo jurdica para um
problema muito comum nos dias de hoje2.
Sob o ponto de vista social e ftico, a premissa da pesquisa est associada a
dificuldade de os empresrios voltarem ao exerccio em nome prprio de uma atividade
econmica aps uma situao de crise, ainda que essa dificuldade no os tenha levado
falncia.
Isso ocorre porque, no sistema brasileiro, possvel que um empresrio tenha
mais dvidas do que condies de pagar e, ainda sim, no estar falido. Em outras palavras,
a falncia um dos modos de resolver a crise definitiva do empresrio, porm no o
nico.
De um modo geral cabe ao empresrio escolher o caminho da falncia ou o
caminho da dissoluo irregular de sua sociedade, com o fechamento do estabelecimento e
uso de outros mecanismos jurdicos de proteo e defesa. 3

1
Empresrio usado neste artigo com o sentido atribudo por Asquini, como sendo o perfil subjetivo da
empresa, o titular do estabelecimento e aquele que desenvolve a atividade econmica. Embora o problema
objeto deste artigo seja dirigido especificamente sobre o empresrio individual, a utilidade prtica tambm
diz respeito aos administradores e scios de sociedades empresrias tendo em vista a facilidade com que o
direito brasileiro desconsidera a personalidade da pessoa judicial e atinge tais sujeitos, imputando a eles os
deveres e os efeitos da falncia. Sobre essa distino, v. ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. In: Rivista
del Diritto Commerciale, 1943, v.41, I. Traduzido por: Fbio Konder Comparato.
2
A busca por solues jurdicas para problemas concretos deveria ser misso do jurista: O grande
comparatista italiano Rodolfo Sacco escreveu h alguns anos que, no nosso tempo, enunciar um problema e
no saber resolv-lo era uma vergonha. As novas geraes, refratrias s categorias do certo e do seguro,
consideram uma glria indicar o problema, e no a soluo (Metodo del diritto civile e scontri
generazionali, p. 1.004).. SALAMA, Bruno. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil. So Paulo:
Malheiros, 2014, p. 33.
3
Do mesmo modo que no direito Norte Americano, no qual se fala em forum shopping, de modo geral cabe
ao empresrio a tomada de deciso sobre o ingresso ou no no sistema falimentar. Porm, de modo distinto,
no Brasil, as dificuldades que este artigo observa fazem com que a falncia seja menos escolhida do que
outros mecanismos de proteo. Sobre o tema, v. Douglas G. Baird, Loss Distribution, Forum Shopping, and
Bankruptcy: A Reply to Warren, University of Chicago Law Review, vol. 815, 1987.
 Dessa escolha podem decorrer consequncias sociais e pessoais perversas, pois,
ao passo que o ordenamento jurdico no reconhece essa figura do empresrio
endividado-mas-no-falido, no correm prazos prescricionais e possibilidades de
parcelamento das dvidas, sejam elas fiscais, trabalhistas, previdencirias ou civis4. A
sociedade sofrer efeitos, pois esse empresrio dificilmente pagar sua dvida e a
consequncia ser a reproduo de demandas executivas que iro estrangular o empresrio
e possivelmente inviabilizar qualquer atividade econmica organizada em nome prprio.
Em primeiro lugar, as execues atingiro as contas bancrias, passando pelos
bens de maior liquidez at chegar ao faturamento da empresa. Isso geralmente provoca a
paralizao das atividades econmicas e a inviabilidade de continuidade do exerccio da
atividade em nome prprio.
As execues, sejam fiscais ou de qualquer outra natureza, provocam a
deteriorao da imagem objetiva do empresrio que ficar com o nome sujo na praa,
razo pela qual seu comportamento passar a ser dirigido a um grupo pequeno de pessoas e
credores que potencialmente ainda podem lhe conceder algum crdito. A partir da ocorre
normalmente um descolamento tico irremedivel, pois passa a ser comum os casos de uso
de laranjas para tocar os negcios, mediante o uso de pessoas interpostas, sejam filhos,
cunhados, empregados, etc.5.
Nesse contexto, torna-se interessante uma anlise comparativa do sistema previsto
no direito norte-americano6, especialmente pelo estudo das previses do Bankruptcy Code
e tambm do modo como funcionalmente tem sido interpretada e aplicada tal norma, como
mecanismo que possa auxiliar a compreenso sobre como o Direito Norte-Americano
estimula os empresrios a usar as ferramentas do Direito da Crise para retornar ao mercado
de forma regular.

4
O sistema do Bankruptcy law adota critrio similar ao brasileiro sobre a situao de insolvncia: critrio
do "unable to pay debts as they come due, ou seja, algo similar a incapacidade de pagar suas dvidas no
vencimento. BAIRD, Douglas. Elements of Bankruptcy. New York: Foundation Press. 5th Ed. 2010, p. 05.
Segundo Srgio Campinho, a impontualidade foi adotada como critrio para determinar o estado de
insolvncia, em substituio ao da cessao de pagamento consagrado pelo artigo 797 do Cdigo Comercial
de 1850, que revogou a Parte Terceira do mencionado Cdigo. Falncia e Recuperao de Empresa: o
novo regime da insolvncia empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 206.
5
O Professor Francisco Satiro, em palestra proferida no I Congresso de Direito Empresarial da UFRGS, em
10/06/2015, definiu esses empresrios endividados como empresrios-zumbis, pois tenderiam a usar o
corpo de outros, como filhos e netos, para constituir negcios em outras personalidades, a fim de evitar
perder os recursos oriundos das atividades empresariais. (Congresso oficializado como Ao de Extenso
registrada na PROREXT/UFRGS sob o N. 28636).
6
CEREZETTI, Sheila Christina Neder. O papel dos credores no bankruptcy code. So Paulo: Revista de
Direito Mercantil, 51/152, jan/dez. 2009, p. 166.
 Deixa-se claro, desde j, que h clara compreenso das diferenas entre os
sistemas, partindo da possibilidade que o Direito Norte-Americano tem de falncia de
consumidores, entre outras peculiaridades.
A anlise aqui realizada parte das premissas metodolgicas fornecidas por Charles
Jordan Tabb,7 de que a possibilidade de uma comparao e investigao sobre os
mecanismos jurdicos do Direito Falimentar exige no somente uma comparao entre os
elementos estruturais, como tambm sobre sua funcionalidade, j que o fato de existir uma
previso legal similar em um determinado ordenamento no significa necessariamente uma
norma similar, tendo em vista o modo de aplicao e sua funcionalidade. Do mesmo modo,
a inexistncia de dispositivo legal a respeito de certo tema no significa ausncia de
similitude, pois muitos fins so alcanados com o uso das ferramentas normativas e
discursivas prprios de uma determinada cultura jurdica.8
Para esse fim, a pesquisa realizada no Direito brasileiro, na doutrina e
jurisprudncia, tambm contempla um enfrentamento de aspectos histricos e de Direito
Comparado, mtodos utilizados para situar o leitor no tempo e para confrontar as possveis
solues de um problema contemporneo por outro ordenamento9. A principal razo para
adotar o sistema norte-americano como base para a pesquisa diz respeito larga influncia
do Bankruptcy Code na Lei 11.101, de 2005.
Ademais, um dos aspectos mais interessantes do Direito Norte-Americano
justamente a possibilidade de uma nova oportunidade aos falidos, pois possibilita a
utilizao de mecanismos que permitam ao devedor retornar ao mercado. De certa forma,
est na base do direito falimentar americano oportunizar a possibilidade de os devedores

7
TABB, Charles. Lessons from the Globalization of Consumer Bankruptcy. In: JACOB, Ziegel.
Comparative Consumer Insolvency Regimes A Canadian Perspective, 2003.
8
A tradio e cultura produzem ferramentas no sentido apresentado por HESPANHA, Antnio Manuel.
Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Lisboa: Europa-Amrica, 1997. p. 26-27, para quem a
tradio no representa um resultado, um valor, uma norma; mas uma srie de ferramentas () com as quais
so produzidos novos resultados. Na verdade, o trabalho de produo de novos efeitos jurdicos (novas
normas, novos valores, novos dogmas) levado a cabo com ferramentas recebidas da tradio: ferramentas
institucionais (instituies, papis sociais), ferramentas discursivas (linguagem tcnica, tpicos, modelos de
argumentao e de prova, conceitos e dogmas), ferramentas comunicacionais (bibliotecas, redes acadmicas
ou intelectuais). desta forma que o passado modela o presente. No pela imposio directa de valores e de
normas, mas pela disponibilizao de uma grande parte da utensilagem social e intelectual com que se
produzem novos valores e novas normas.
9
Nesse sentido, seguimos as lies de GORDLEY: Para entender o Direito, mesmo como ele dentro de
determinado pas, necessrio olhar para alm das suas fronteiras, e mais ainda, alm do seu prprio
tempo. Trad. livre de: To understand law, even as it is within that country, one must look beyond its
boundaries, indeed, beyond ones own time. GORDLEY, James. Comparative legal research: its function in
the development of harmonized law. The American Journal of Comparative Law, vol. 43, n. 4, 1995, p.
557.
pagarem as suas dvidas e sarem da crise econmico-financeira como uma forma de
aprendizado, e no de punio.
Em funo disso, a figura do discharge ganha destaque, pois permite que o
devedor fique com alguns bens - legalmente determinados - para que possa superar a crise,
sem perder a sua dignidade.10

2 LIMITES NORMATIVOS DA LEI 11.101, DE 2005 E POSSIBLIDADE DE

REABILITAO DO EMPRESRIO FALIDO

A Lei de Recuperao e Falncia adotou um sistema misto11 de critrios para

determinao do estado de insolvncia do empresrio. Por um lado, utilizou o critrio da
impontualidade injustificada, isto , se considerou a presuno da insolvncia derivada da
impontualidade do devedor no pagamento de obrigao lquida, devidamente comprovada
pelo protesto do ttulo executivo que a corporifica (art. 94, I, LREF).
Ao lado desse critrio, a Lei considera insolvente o empresrio que tenha
cometido determinados atos falimentares, sob a ratio de que a prtica de um dos atos
elencados nos incisos II e III do artigo 94, da Lei 11.101, demonstram a impossibilidade de
o devedor cumprir as suas obrigaes, ainda que no se tenha verificado falta de
pagamento12. Esses critrios servem para os credores que pretendem a falncia do devedor.
Porm, ao lado dessas normas, pode o empresrio confessar a falncia, hiptese
em que a lei brasileira atribui ao Juiz a verificao de requisitos formais previstos no Art.
105 da Lei 11.101/2005, no havendo um controle material sobre a real condio de
insolvncia.
O legislador brasileiro parte da premissa que, se h confisso de falncia, no h
razes para que o Juiz no acolha tal pedido, desde que condies formais para tanto
estejam presentes. Em outras palavras, a possibilidade da falncia ampla, seja por conta

10
Em verdade, h autores americanos que consideram a razo de existir do Direito Falimentar na
possibilidade de o devedor obter esse discharge que possibilitar seu fresh start . Para a maior parte dos
Americanos, a falncia sinnimo da ideia de liberao das dvidas do devedor. Traduo livre de: "To
most Americans, bankruptcy probably is synonymous with the idea of a discharge from ones debts.
TABB, Charles. The historical evolution of bankruptcy discharge. American Bankruptcy Law Journal,
Vol. 65, pp. 325-71, 1991 p. 01.
11
CAMPINHO, S. Falncia, op. cit., p. 207.
12
Como bem nota Srgio Campinho, a falta de pagamento apenas ocorrer na hiptese do inciso II, do art.
94. Todavia, no se confunde essa figura com a impontualidade, revelando a execuo sem garantia como
sua causa fundamental. Op. cit., p. 208.
da possibilidade do pedido ser formulado por terceiros, seja pela possibilidade do pedido
de autofalncia13.
Porm, qual a razo de o nmero de falncias ser pequeno comparado ao nmero
de empresrios que economicamente possuem uma crise irreversvel? A resposta a essa
pergunta passa por vrios problemas.
Em primeiro lugar, a primeira fonte de financiamento do empresrio em crise
no pagamento de um importante credor, que no Direito Falimentar brasileiro no tem
legitimidade para pedir falncia: o fisco14.
Em segundo lugar, as dvidas trabalhistas embora sujeitas aos efeitos da falncia,
possuem um regime prprio e especial em que a falncia no tem foras suficientes para
impedir que as execues prossigam contra os scios e administradores da sociedade
empresaria15.
Em terceiro lugar, as disposies do art. 28, 5, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, assim como as normas ambientais, no impedem que os credores sujeitos aos
efeitos da falncia possam prosseguir para responsabilizar os scios e administradores da
sociedade empresaria com fundamentos objetivos, ou seja, independentemente de qualquer
ato doloso ou culposo que justifique a desconsiderao16.
Se a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica impede que a falncia
promova um efeito de conteno das dvidas, os estmulos para que algum confesse a
falncia so reduzidos substancialmente.
Fora da falncia, o empresrio endividado ser esganado patrimonialmente, sua
atividade econmica ser paralisada e a tendncia de que por longos e longos anos,
normalmente para o resto de sua vida econmica ativa ser escravo da sua dvida, pois,
alm de no se livrar dela, no consegue retornar ao mercado para empreender.

13
Nesse sentido, observa a Professora Vera Helena de Mello Franco: Mantem-se, destarte, como critrio a
presuno de insolvncia insolvncia aparente -, que pode no traduzir o que se entende por insolvncia
em sentido econmico. Vale dizer, passivo maior do que ativo. Inclusive, note-se, o estado de insolvncia
pode existir independentemente do inadimplemento desta ou daquela obrigao.. In: SOUZA JUNIOR,
Francisco Satiro de; PITOMBO, Antnio (coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e
Falncia: Lei 11.101/2005 Artigo por artigo. 2a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 393.
14
V. o REsp 363.206/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/05/2010, DJe 21/05/2010.
15
V. o Agravo de Instrumento N 70061300968, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 19/12/2014.
16
V. a Apelao Cvel N 70064987225, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lo
Romi Pilau Jnior, Julgado em 29/07/2012.
 Isso promove um desprestgio da falncia17 e impede a realizao de um a de suas
funes. A esse respeito, Carvalho de Mendona apontava a funo dupla da falncia,
ressaltando que, para o devedor, a falncia tambm era uma possibilidade de liberao
das suas dvidas pr-falimentares:

[a falncia oferece] aos credores valiosa defesa coletiva no desastre

econmico do devedor comum, impedindo preferncias injustas, abusos e
fraudes, proporciona o expediente honesto para o devedor demonstrar a
sua lisura no infortnio, observando a par conditio creditorum, e
promover a sua liberao18.
A crtica inicial deste artigo aos mecanismos de realizao funcional da Lei de
Falncias passa pela dificuldade de os empresrios terem extintas as suas obrigaes pr-
falimentares, o que promove o desprestgio do processo e, consequentemente, torna mais
distante os fins visados pelo ordenamento, de permitir que os empresrios voltem a
atividade econmica e com isso contribuam com a livre iniciativa e os valores normativos
que lhe so inerentes.
Embora a morte civil no seja mais declarada, a manuteno do empresrio
endividado fora do processo falimentar promove efeito equivalente ao da morte civil, um
velho efeito da falncia, porm considerado nocivo desde os tempos das primeiras normas
falimentares portuguesas, quando no episdio do grande incndio que afetou Lisboa
passou a reconhecer o comerciante desafortunado, porm honesto, permitindo-lhe uma
verdadeira ressureio por meio do processo de falncia.19
Porm, ainda h outros fatores de desestmulo para a escolha da falncia como
meio de resolver a crise. De todos os objetivos que a Lei de Falncias buscou alcanar, a
extino das obrigaes do falido teve o pior resultado. Isso porque, como visto
anteriormente, o empresrio endividado no consegue retornar ao mercado, e um dos
motivos a insuficincia dos mecanismos da Lei de Recuperao e Falncia.

17
No Direito norte-americano, que servir de base para a comparao com o Direito brasileiro, tendo em
vista a larga influncia das disposies do Bankruptcy Code (B.C.) na Lei 11.101, de 2005, no h critrios
explcitos que um devedor tenha que preencher a fim de pedir a falncia. A esse respeito, Douglas Baird
comenta a Section 101, do B.C.: Section 101 of the Bankruptcy Code defines insolvency as the condition
that exists when a debtors liabilities fairly discounted exceed its assets, but insolvency itself is not a
prerequisite for bankruptcy for individual or for corporations.. BAIRD, Douglas. Elements of Bankruptcy.
New York: Foundation Press. 5th Ed. 2010, p. 08.
18
CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol. II. 5 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 24. In: CAMPINHO, Op. Cit., p. 07.
19
O Alvar de 13.11.1756 que instituiu a Falncia em Portugal no episdio do grande incndio de Lisboa
permitia que aps a partilha e liquidao realizada pela falncia no culposa, considerava que o comerciante
seria tambm havido, como se civilmente ressuscitasse. FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito
Comercial. 14o Volume: o estatuto da falncia e da concordata. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 29.
 Nesse sentido, um dos dispositivos que mais contribuem para a no liberao do
empresrio, mesmo aps o procedimento de falncia, o art. 158, III, da Lei 11.10120. Da
leitura desse dispositivo, conclui-se que, se o empresrio falido no tiver cometido crime
falimentar, somente aps 05 anos do trmino do processo de falncia ele ter a faculdade
de promover um processo declaratrio para ser liberado das suas obrigaes pr-
falimentares.
Assim, se analisarmos isso em conjunto com o tempo mdio de durao dos
processos falimentares no Brasil21, que estimado como tendo 09 anos em mdia,
chegaremos concluso de que o empresrio somente poder voltar ao mercado livre das
suas obrigaes pr-falimentares aps, em mdia, quatorze anos aps a decretao da
quebra.
Ainda que o processo falimentar seja realizado em tempo inferior ao prazo mdio,
pode-se dizer de modo claro que tempo demasiado para manter algum fora do mercado.
tempo demasiado, pois durante esse perodo ser necessrio que o empresrio viva,
eduque seus filhos, tenha acesso a sade, lazer, etc. E como viabilizar isso se estiver fora
do exerccio de suas atividades econmicas?
, ainda, tempo demasiado, pois mesmo que o sujeito no use laranjas ou outros
expedientes para empreender, que fique parado esperando a reabilitao, ser que
possvel que algum fora do mercado por tanto tempo consiga ser reinserido nele em
tempos de tanta transformao e agilidade?
A resposta a essa pergunta bvia. Porm, tais problemas levam a um outro
questionamento: com todas essas dificuldades quem pode pensar na falncia como modo
de resolver a crise? A resposta no to desanimadora, embora possa ser respondida para
um grupo muito pequeno de pessoas.
Pode buscar a falncia como forma de resolver a crise as sociedades empresarias
que no possua dvidas fiscais, dvidas trabalhistas ou dvidas que de modo objetivo

20
Art. 158. Extingue as obrigaes do falido: I o pagamento de todos os crditos; II o pagamento,
depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por cento) dos crditos quirografrios, sendo
facultado ao falido o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a
integral liquidao do ativo; III o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia,
se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei; V o decurso do prazo de 10
(dez) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime
previsto nesta Lei..
21
Os desembolsos ocorridos nos processos de falncia foram de em mdia 35% do ativo final da falida, os
ativos das falidas perderam, em mdia 47% do valor, a taxa de recuperao total dos credores foi de, em
mdia, 12% e os processos duraram 9 anos, em mdia. JUPETIPE, Fernanda. Custos de falncia da
legislao falimentar brasileira. Dissertao de Mestrado na USP, no prelo, p. 115, 2014.
permitam a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica. Embora seja possvel
identificar empresas com tais caractersticas, trata-se de uma minoria, atingindo
empresrios que esto vinculados a um sistema tributrio intermedirio das cadeias de
incidncia monofsica de PIS/COFINS e substituio tributria do ICMS e que tenham
baixo uso de mo-de-obra empregada.
Voltando-se a questo central da pesquisa, h ainda a dificuldade de que os scios
e administradores de uma sociedade falida ou do empresrio individual, estando atrelado s
suas dvidas, dificilmente conseguiro acesso ao crdito para poder voltar a empreender. O
resultado de que prazos longos para reabilitao e largas hipteses de desconsiderao
objetiva da personalidade da pessoa jurdica tornam pouco estimulante a possibilidade da
escolha do caminho da falncia. Ainda que exista um dever do empresrio de
reconhecimento da sua crise e, consequentemente, de efetuar o pedido de autofalncia,
poucos assim procedem22.
E essa uma das razes pelas quais muitos empresrios, ao invs de tomar o
caminho regular do processo de falncia, preferem empreender de forma irregular e ilcita,
atravs de laranjas e empresrios-zumbis. Essa opo pela irregularidade acaba
ferindo o ordenamento jurdico brasileiro e, ainda, por institucionalizar a falta de tica
empresarial como soluo para a crise, pois o uso de pessoas interpostas promove um
sistema distorcido de valores que estimula a corrupo, a lavagem de dinheiro, sonegao
fiscal, entre outras chagas que afetam nossa realidade economia e social.
Isso tem um custo considervel para a sociedade, pois alm de o empresrio no
voltar para o mercado, ele tambm no paga sua dvida, deixando de gerar tributos,
empregos e de cumprir com a sua funo social.
Apesar de no ser o ponto central desta pesquisa o debate sobre a funo social do
empresrio um tema relevante. Isso porque, a Constituio Federal estabelece, no seu art.
1o, IV, que a livre iniciativa um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Por
sua vez, quando o empresrio empreende, ele est exercendo a livre iniciativa com
finalidades socialmente desejadas: gerar riqueza, criar e faz circular produtos para o
consumidor, gerao de tributos, etc23.

22
E os que assim procederem, pedindo a autofalncia, geralmente no decorre do cumprimento da lei, mas
justamente o oposto: a autofalncia acaba sendo invocada apenas para o empresrio ter uma desculpa para
parar de cumprir as suas obrigaes trabalhistas, fiscais, etc., e assim poder iniciar outros empreendimentos,
em flagrante fraude aos credores.
23
A funo social da empresa tem exigido a compreenso do papel social dos agentes econmicos, seja
como formadores de riquezas para as populaes e responsveis pelo crescimento do produto interno bruto
 Veja-se que o Art. 170 da Constituio Federal atribui livre iniciativa o papel de
realizar fins sociais de extrema importncia, tais como o pleno emprego, reduo de
desigualdades regionais, reduo de desigualdades sociais, etc.
Assim, especialmente pela importncia do empresrio para a sociedade, que se
optou por estudar alternativas para que o empresrio venha a cumprir com os seus deveres
e, consequentemente, possa retornar de forma regular para o mercado24 e realizar fins to
caros para a sociedade.

3 O BANKRUPTCY CODE E LIMITES DE SUA INFLUNCIA NA LEI 11.101, DE

2005
A escolha pelo estudo comparativo a partir do Direito norte-americano ocorreu
tendo em vista a forte influncia do Bankruptcy Code25 na legislao brasileira, o que
largamente reconhecido pela doutrina e na prpria exposio de motivos da lei26. O
objetivo principal da comparao contextualizar o sistema falimentar dos Estados Unidos
com o nosso relativamente aos estmulos para o cumprimento do dever de pedir
autofalncia e a relao disso com a possibilidade de reabilitao jurdica, ou para j usar a
terminologia do Direito Americano, a possibilidade de um fresh start.
Para realizar esse objetivo, pesquisou-se, no sistema de falncias norte-americano,
solues para o problema da dificuldade do empresrio em grave crise econmica retornar
ao mercado de forma regular. O que se encontrou foi uma escolha seletiva, pois o
legislador brasileiro pinou elementos do Direito norte-americano, deixando de lado um
dos grandes objetivos do sistema falimentar dos Estados Unidos: o fresh start do devedor,
isto , a possibilidade de recomeo do devedor aps o processo de falncia.

dos pases, tendo em vista a distribuio de benefcios como salrios, pagamentos de tributos e distribuio
de dividendos, mas, ao mesmo tempo, tais agentes e a prpria empresa so vistos como fonte de
externalidades, consideradas como aes e estratgias para evitar a exposio ao risco inerente atividade
empresarial, transferindo-o para a coletividade. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Ponderao principiolgica
no direito falimentar: antagonismo e complementaridade da autonomia dos credores e preservao da
empresa. In: Estudos de Direito Privado e Processual Civil em homenagem a Clvis do Couto e Silva.
So Paulo: RT, 2014, p. 370.
24
Alm disso, como leciona o Prof. Otavio Luiz Rodrigues Junior, a doutrina tem funes essenciais para a
melhor aplicao do Direito, podendo o doutrinador pregar a interpretao contra legem, quando no
defender a prpria revogao de uma norma jurdica.. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao
da doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, vol. 891, Jan/2010, p. 11.
25
ESTADOS UNIDOS. Bankruptcy Code. Disponvel em:
<http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title11-front&num=0&edition=prelim>.
Acesso em: 30.10.15.
26
Disponvel em: http://www.senado.leg.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=99117&tp=1. Acesso em:
23.03.2016.
 Do mesmo modo, a Lei 11.101/2005 descolou-se do Direito Norte-Americano ao
regular a falncia e mesmo a Recuperao Judicial como um conjunto de preceitos
residuais, a serem aplicados unicamente pelo Poder Judicirio, sem qualquer vinculao a
polticas pblicas para realizao de fins.
De modo diverso, o Direito Norte-Americano atribui ao Direito Concursal uma
importante ateno do Estado, com rgos vinculados ao Poder Executivo, com
responsabilidade pela execuo de polticas pblicas de estmulo a atividade econmica,
educao financeira e reinsero dos agentes econmicos nas suas atividades.
H no sistema norte-americano uma poltica pblica da crise econmico-
financeira dos devedores,27 que tem como principal rgo responsvel pela execuo
dessa poltica o US TRUSTEE, que alm de uma forte atuao educacional e preventiva
tambm atua em conjunto com o Poder Judicirio na gesto dos processos regidos pelo
Bankruptcy Code.28
No seria forado dizer que os americanos consideram a Bankruptcy Law, o
Direito Concursal, uma questo de ordem pblica29.
Nesse aspecto, poderamos dizer que no Direito brasileiro a matria tambm de
ordem pblica. Porm, o significado diverso, pois ainda que no se queira definir ordem

27
Nesse sentido, inclusive, recorrente encontrar textos de polticos sobre o tema, como o da Senadora
Elizabeth Warren: This essay is about bankruptcy policy. It attempts to articulate a comprehensive
statement about the various and competing goals that underlie the bankruptcy system. The essay offers both
a positive observation, drawn from the Code and its operation, and a normative evaluation, designed to
outline the difficult value judgments that comprise the bankruptcy system. It also serves warning: before
commentators propose any sweeping changes or policymakers take seriously any suggestions to scrap the
system, they must consider the impact of such proposals on a number of competing normative goals.
Bankruptcy policymaking in an imperfect world. Michigan Law Review. November, 1993, v. 336, p. 02.
28
O United States Trustee rgo que faz parte do Departamento de Justia dos Estados Unidos da
Amrica, sendo responsvel por fiscalizar a administrao de casos envolvendo falncia e recuperao
judicial, alm de observar o trabalho dos trustees privados, a teor do 28 U.S.C. 586 e 11 U.S.C. 101, et
seq. Existem 21 escritrios oficiais do U.S. Trustee no territrio Americano e um Escritrio Executivo com
sede em Washington, DC. TABB, Charles Jordan. The Law of Bankruptcy. Fundation Press, 2009, p. 89 e
ss. MOSES, Max G, BERNSTEIN, Robert S. The U.S. Trustee: The Rodney Dangerfield of The Bankruptcy
Sistem. Business Credit, 1996, v. 98, n. 9.

29
Ao discorrer sobre o fresh start, instituto norte-americano que analisaremos logo adiante, Charles Tabb
afirma que a utilidade social de uma poltica pblica voltada para a reinsero dos indivduos vem sendo h
muito tempo aceita nos Estados Unidos: As the Supreme Court stated in Local Loan Co. v. Hunt, one of the
central policies of our bankruptcy law is to give the honest but unfortunate debtor a new opportunity in
life and a clear field for future effort, unhampered by the pressure and discouragement of preexisting debt.
The social utility of such a policy has long been accepted. As early as 1765, Sir William Blackstone opined
that through the discharge the bankrupt becomes a clear man again; and, by the assistance of his allowance
and his own industry, may become a useful member of the commonwealth.. TABB, Charles. The scope of
the fresh start in bankruptcy: collateral conversions and the dischargeability debate. The George
Washington Law Review, 1990, vol. 43, p. 57.
pblica, at por no ser o objetivo deste artigo, o significado de ordem pblica para ns
restringe-se a dinmica puramente normativa, no sentido de que as normas no so
disponveis s partes, no so normas dispositivas, porm cogentes.
De modo distinto, o Direito Norte-Americano atribui outro significado para
considerar que cabe ao Estado um papel ativo na realizao dos fins previstos no
ordenamento, tendo em vista os efeitos sociais e econmicos que as normas falimentares
possuem tanto sob uma perspectiva individual quanto coletiva. A pesquisa revelou que
sistema recuperacional e falimentar norte-americano possui inmeros mecanismos e
institutos que dependem da atuao administrativa do Estado, ao invs de delegar o poder
s partes ou, como ocorre no Brasil, unicamente ao juiz.
Um desses mecanismos chama-se fresh start. Em linhas gerais, a ideia do fresh
start permitir que o devedor retorne ao mercado aps um dos procedimentos falimentares
existentes no Cdigo30.
Essa necessidade de que o devedor retorne ao mercado aps uma crise
econmico-financeira est ligada , principalmente, trs questes. A primeira, histrica e
est intimamente vinculada com a prpria origem do Direito falimentar norte-americano: a
necessidade de os devedores colaborarem com a falncia.
Isso porque, at 1705, na Inglaterra, a Lei de falncias tinha uma natureza quase
31
criminal . Relatos da poca demonstram que, uma vez que os credores poderiam prender
e, em casos extremos, inclusive tirar a vida dos devedores, esses tornavam-se exmios
fugitivos em relao aos implacveis credores32.
Dessa forma, praticamente todas as falncias poca eram frustradas, tendo em
vista que devedores burlavam o sistema de garantias e cometiam fraudes aos credores a

30
Sheila Cerezetti, em artigo sobre o papel dos credores no Bankruptcy Code, afirma que o fresh start
destina-se a atribuir um novo status financeiro favorvel ao devedor: A principal caracterstica do
Bankruptcy Code consiste no objetivo de recuperao, o qual principalmente promovido pelas normas
relativas reorganizao de empresas previstas em seu Chapter 11. Outro importante propsito do referido
diploma permitir que o devedor retorne ao mercado, o que bastante estimulado pelo fresh start, destinado
a atribuir novo status financeiro favorvel ao devedor.
31
TABB, Charles. The historical evolution of bankruptcy discharge. American Bankruptcy Law Journal,
Vol. 65, pp. 325-71, 1991, p. 330.
32
Jay Cohen relata que foi justamente a habilidade dos devedores em lograr as prises que deram origem
s primeiras leis falimentares. COHEN, Jay. The history of imprisonment for debt and its relation to
bankruptcy discharge. The Journal of Legal History, v.3, issue 2, 1982, p. 155.
todo momento33. Da a necessidade de envolver o devedor no processo falimentar, tendo
o fresh start, a partir de um mecanismo que veremos a seguir, o discharge, o papel de
trazer o devedor para participar da falncia.
A segunda, tem um componente tico importante. Os norte-americanos,
semelhana do que j decidiu o Tribunal Constitucional Federal alemo34, no toleram que
o indivduo fique atrelado, preso, enfim, refm das suas dvidas35.
Embora a deciso do Tribunal Alemo tenha como parmetro um direito
fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e o Direito Norte-Americano
considere o aspecto pragmtico da reinsero do indivduo na economia, o fundo
valorativo e o papel do indivduo na sociedade frente a uma de suas dimenses, que o da
vida econmica, possui acolhimento nos dois ordenamentos.
por essa razo que crescem as discusses no Direito brasileiro a respeito do
superendividamento, objeto do Projeto Legislativo do Senado n. 283, de 2012.
Retomando o paradigma do sistema concursal norte-americano, seu objetivo foi o
de beneficiar o devedor honesto, mas infeliz na conduo do seu patrimnio com a
possibilidade de voltar ao mercado. A expresso devedor honesto, mas infeliz na
conduo dos seus negcios refere-se ao standard construdo em 1934, a partir de uma
deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Local Loan Co v. Hunt36.
No caso a Suprema Corte decidiu que a todo devedor honesto, mas azarado na
conduo dos seus negcios, deve ser proporcionado uma nova oportunidade na vida e um

33
Nas palavras de Charles Tabb: However, these remedies eventually became inadequate in certain cases,
as commerce and the concomitant use of credit continued to expand and as transportation improved. One
problem was that the writs themselves did not work as well as expected. Debtors devised tactics, such as
hiding assets, making fraudulent conveyances, taking sanctuary, fleeing the kingdom, or keeping house,
which frustrated creditors collection attempts. TABB, op. cit., p. 328.
34
O caso do Tribunal Constitucional Federal foi apresentado por Claus-Wihelm Canaris e dizia respeito a
um fiador que praticamente no tinha nenhum patrimnio, sendo que os seus rendimentos mal davam para
cobrir os juros, restando a pessoa completamente aprisionada pela sua dvida, pois teria que trabalhar o resto
da vida para pag-la. O Tribunal Constitucional Federal considerou que tal aprisionamento do sujeito
dvida seria uma violao do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em conformidade com o
art. 2o, I, da LF. CANARIS, Claus-Wihelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado
na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: 2006, p. 231.
35
Com uma argumentao semelhante a do Tribunal Constitucional Federal alemo, Douglas Baird
esclarece, de forma brilhante, o assunto: A person might be stricken with a catastrophic illness or lose a
well-paying job and be unable to cut back on expenses before being overwhelmed by debt. Families with
incomes of $30,000 a year, no matter how well intentioned, are not going to be able to pay off $100,000 in
debt. They have no assets beyond clothes, a wedding ring, and some household furniture. There are many
honest, decent individuals who through improvidence or bad luck end up owing their creditors more than
they can ever repay.. Elements, op. cit., p. 30.
36
ESTADOS UNIDOS. Local Loan Co. v. Hunt, 292 U.S. 234, 244 (1934), disponvel em
<https://supreme.justia.com/cases/federal/us/292/234/case.html>, acesso em 17/10/2015.
campo livre para o seu futuro esforo, livre das presses e dos constrangimentos das
dvidas preexistentes37. Esse ponto decisivo para entender porque os Estados Unidos, um
pas de forte tradio liberal e construdo a partir da confiana no crdito, permite que
algumas obrigaes do devedor sejam consideradas inexigveis pelos credores aps o
processo de falncia.
A terceira e ltima questo pelo qual o fresh start to importante no sistema
falimentar norte-americano est relacionado com a poltica pblica de promover a
educao financeira dos cidados daquele pas. Isso porque, para receber o discharge,
mecanismo que torna as dvidas inexigveis perante os credores, o devedor ter que
realizar, no mnimo, dois cursos de educao financeira.
O primeiro desses cursos destina-se a orientar o devedor sobre a composio e
origem da sua dvida, da a sua realizao ser anterior ao processamento da falncia; o
outro curso refere-se educao financeira do devedor propriamente dita, no sentido do
estudo das questes econmicas e financeiras38.
Nesse sentido, a obteno do discharge, instrumento essencial para o retorno do
empresrio devedor no mercado, passa pelo estudo de questes financeiras e contbeis que,
ao fim e ao cabo, so vitais para a prpria atividade empresarial desenvolvida pelo
empresrio. Assim, o processo de falncia, no deixa de ser uma oportunidade de aprender
conceitos bsicos de educao financeira.
Por essas razes, o fresh start tornou-se um dos objetivos centrais da legislao
federal de falncias dos Estados Unidos. No entanto, evidentemente que o fresh start no
autoaplicvel; isto , o princpio39, sozinho, no suficiente.
Logo, por funcionar como um princpio, no sentido de orientar que as disposies
do Bankruptcy Code sejam interpretadas de forma que o devedor possa livrar-se das suas
dvidas a fim de voltar ao mercado o mais rpido possvel, o fresh start necessita de outros
mecanismos que o faam, na prtica, ter eficcia. Desses mecanismos que concretizam o
fresh start, o mais importante o discharge.

37
Traduo livre do seguinte trecho da deciso: [I]t gives to the honest but unfortunate debtor a new
opportunity in life and a clear field for future effort, unhampered by the pressure and discouragement of
preexisting debt. Local Loan Co. v. Hunt, 292 U.S. 234, 244 (1934)., op. cit., p. 03.
38
Mais informaes sobre esses cursos podem ser encontradas na obra Bankruptcy Basics, editada pelo
Departamento de Justia dos Estados Unidos e pelas Cortes dos Estados Unidos. Disponvel em: <<
http://www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-basics>>, acesso em 06/10/2015.
39
Veja-se, todavia, que a principiologia que informa o arcabouo legislativo, no Direito empresarial, tem
estrutura e fins distintos daqueles que disciplina outras reas do Direito Privado, em especial, o Direito Civil
e Direito do Consumidor. BRANCO, Gerson. As obrigaes contratuais civis e mercantis e o projeto de
Cdigo Comercial. Revista de Direito Civil Contemporneo, v. 2014, p. 75-95, 2014, p. 82.
 O discharge tem justamente o papel de liberar o devedor de certas dvidas40
constitudas antes do procedimento falimentar41. Um dos mais importantes autores do
Direito falimentar norte-americanos, Charles Tabb, define o efeito legal do discharge
como poderoso na sua simplicidade: o devedor fica liberado das suas obrigaes de pagar
dvidas pr-falimentares42.
De fato, a partir do procedimento falimentar possvel que certas dvidas pr-
falimentares passem a ser inexigveis pelo credor perante aquele devedor43. Como j se
pode perceber, a dvida no deixa de existir, logo, eventuais terceiros garantidores ainda
tero que honrar suas obrigaes, e.g., um fiador.
Cabe, porm, salientar que no esto presentes naquele pas as mesmas condies
que tornam desinteressante a falncia, pois tanto as dvidas fiscais quanto as dvidas
trabalhistas, por si s, no justificam a aplicao da disregard of legal entity, cuja
aplicao somente ocorre mediante requisitos especficos que levam em conta atos
fraudulentos, negcios temerrios, uso imprprio do nome de uma companhia insolvente
ou outros atos, em geral decorrentes de atos dolosos.44
Porm, como j antecipado, o discharge no ocorre a partir do simples protocolo
do pedido de falncia. Assim como os cursos de educao financeira, h outros requisitos

40
No so todas as dvidas pr-falimentares liberadas a partir do discharge. As dvidas que geralmente so
liberadas so aquelas correspondentes a cobranas de cartes de crdito; despesas mdicas; emprstimos
pessoais de amigos, familiares e empregadores; cheques no honrados; indenizaes oriundas de acidente de
automvel; dvidas de negcios, valores devidos em contratos de locao (inclui alugueis vencidos); dvidas
decorrentes de condenaes oriundas de tribunais civis (exceto se baseadas em fraude); multas fiscais e
impostos no pagos aps um determinado perodo, entre outras. Isso porque, o Bankrupcy Code
expressamente veda a liberao de dvidas contradas em contrariedade ordem pblica e decorrentes de
comportamentos imprprios. Como se verifica das disposies das Section 523(a), em que h cerca de 19
categorias de dbitos no liberveis por razes de poltica pblica: 11 U.S. Code 523 - Exceptions to
discharge.. ESTADOS UNIDOS. Disponvel em: <http://law.cornell.edu/uscode/text/11/523>. Acesso em
05/10/2015.
41
[T]he bankruptcy discharge, which releases debtors from personal liability from specific debts and
prohibits creditors from ever taking any action against the debtor to collect those debts.. Bankruptcy
Basics, op. cit, p. 21.
42
Traduo livre do ingls: The legal effect of the discharge is powerful in its simplicity: the debtor is freed
from the obligation to pay prebankruptcy debts. TABB, Charles. The scope of the fresh start in bankruptcy:
collateral conversions and the dischargeability debate. Op.cit., p. 57.
43
Processualmente, o discharge oferece ao devedor um permanent statutory injunction, ou seja, uma ordem
judicial permanente que impede que o credor possa cobrar daquele devedor, por qualquer meio, seja judicial
ou extrajudicial, determinado dbito (524, do Bankruptcy Code).
44
Em regra, quando scios utilizam a sociedade para propsitos ilegtimos, as cortes Americanas tendem a
fazer justia ao ignorar a distino entre os scios e a sociedade. Essa noo de disregard of legal entity
utilizada desde o incio do sculo XX, como no caso United States v. Milwaukee Refrigerator
Transportation Co.: a corporation will be looked upon as a legal entity as a general rule, and until sufficient
reason to the contrary appears; but when the notion of legal entity is used to defeat public convenience,
justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of
persons.". United States v. Milwaukee Refrigerator Transportation Co. 142 F. 247. 255 (7th Cir. 1905).
que a legislao norte-americana exige que os devedores cumpram para a concesso desse
benefcio.

4 ESTMULO AO CUMPRIMENTO DE DEVERES EMPRESARIAIS ATRAVS

DA LEGISLAO FALIMENTAR: PROPOSIO NORMATIVA AO ART. 158,
III, DA LEI 11.101, 2005

Apesar do distanciamento no campo dos efeitos e da funcionalidade do regime da

reabilitao e do discharge, h importantes pontos de contato na regulamentao da
matria no Cdigo Civil e na Lei de Recuperao e Falncia frente s disposies do
Bankruptcy Code. No obstante o modo distinto de enfrentar a questo, que nos permitem
uma viso crtica sobre eficincia dos instrumentos, as preocupaes do legislador
brasileiro so, em certa medida, as preocupaes do legislador norte-americano. Por
exemplo, nos Estados Unidos, desde o primeiro Act que instituiu a possibilidade do
discharge, em 1800, um dos requisitos era justamente a necessidade dos comerciantes
terem os livros contbeis45.
Na atual legislao, o Bankruptcy Code, existem ainda outras condies para a
concesso do discharge, como no ter transferido ou ocultado bens com a inteno de
prejudicar credores46, no ter destrudo ou ocultado livros e registros contbeis e
comerciais47, no ter cometido qualquer crime falimentar e, ainda, no ter recebido um
discharge num perodo de 8 anos.
Essas condies demonstram que a inteno do sistema falimentar norte-
americano que o discharge s ocorra para aqueles devedores que cumpram com os seus
deveres legais48 e que no esto utilizando de forma abusiva o processo falimentar49.
Ademais, esses requisitos, semelhana do que ocorre no direito brasileiro, espelham a
necessidade de a sociedade ter alguma contrapartida em relao s atividades empresariais
desenvolvidas pelos empresrios.

45
TABB, Charles. Evolution, op. cit.: Merchants were required also as a condition of their discharge to
keep proper books of account., p. 352.
46
727(a)(2), do Bankruptcy Code. ESTADOS UNIDOS. Bankruptcy Code. Disponvel em:
<http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title11-front&num=0&edition=prelim>.
Acesso em: 30.10.15.
47
727(a)(3), idem.
48
727(a), idem.
49
707(b), idem.
 No efetuar a escriturao contbil segundo o Art. 178, da Lei de Falncias
crime e a consequncia da ocorrncia de crime no curso da falncia atrai a incidncia do
Art. 158, IV, do mesmo diploma, que passa a permitir a reabilitao somente aps o prazo
de 10 anos. Entretanto, percebe-se que o legislador norte-americano, ao contrrio do
brasileiro, tambm procurou incentivar o cumprimento desses deveres a partir da
concesso do discharge, essencial para que o empresrio alcance o seu fresh start e possa
voltar ao mercado e empreender de forma livre.
Por isso, h possibilidade de aproximao entre as figuras a reabilitao e do
discharge no sistema falimentar brasileiro. Reabilitao e discharge tratam do mesmo
fenmeno, embora seja difcil dizer que so sinnimos quando no discharge os requisitos
so parcialmente distintos (realizao de cursos, por exemplo) e o lapso temporal muito
diferente, pois possvel obter o discharge em prazos que variam de 3 meses a um ano,50
enquanto o art. 158, da LREF estabelece um perodo de 05 anos do trmino do processo
de falncia para o devedor ver as suas obrigaes pr-falimentares extintas.
Talvez a aproximao dos dois institutos passe por uma linha comum:
cumprimento dos deveres dos empresrios, porm, com uma aproximao dos prazos ou
pelo menos reduo substancial do prazo da reabilitao no mbito do Direito brasileiro,
de modo que seja possvel ao falido ou os scios e administradores de sociedade
empresria que respondam por dvidas da sociedade com fundamento em hipteses
objetivas da desconsiderao vejam-se reabilitados ainda no curso do processo falimentar,
aps o relatrio do administrador judicial de que trata o Art. 22, III, e, desde que no lhe
seja imputada nenhuma conduta fraudulenta.
Isso no afastaria a possibilidade de responsabilizao posterior caso identificado
algum descumprimento. Eventual alterao legislativa nesse sentido consistiria em
evidente estmulo a formalizao de nossa economia, assim como a uma melhora nos
padres ticos dos negcios, pois passa a ser atraente cumprir com os deveres
empresariais, inclusive o de pedir a autofalncia, com vistas a uma reinsero formal e
regular no mercado em um perodo subsequente.

50
De acordo com o Bankruptcy Code, o discharge pode ocorrer em quatro meses aps o protocolo do pedido
de bankruptcy: The timing of the discharge varies, depending on the chapter under which the case is filed.
In a chapter 7 (liquidation) case, for example, the court usually grants the discharge promptly on expiration
of the time fixed for filing a complaint objecting to discharge and the time fixed for filing a motion to
dismiss the case for substantial abuse (60 days following the first date set for the 341 meeting). Typically,
this occurs about four months after the date the debtor files the petition with the clerk of the bankruptcy
court. Bankruptcy Basics, disponvel em: << http://www.uscourts.gov/services-
forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/discharge-bankruptcy-bankruptcy-basics>>. Acesso em 25.03.2016.
 evidente que as experincias histricas de cada pas e de sua cultura so
diferentes e no podem ser transplantadas, porm no se pode ignorar a experincias que o
Direito Comparado nos fornece, tendo sido extremamente importante para o sistema
americano a s reformas realizadas com a finalidade de estimular a possibilidade de que o
empresrio tenha uma segunda chance.
Tal perspectiva histrica leva a ver o ex-falido como algum com experincia e
no meramente sob uma pecha de fracasso.
Eventual alterao do Direito brasileiro para aproximar a reabilitao do
discharge pode ter como efeito positivo mudanas comportamentos em direo a uma
prtica comercial mais tica, tendo como resultado a reduo de riscos que hoje afligem a
sociedade brasileira, como o ainda comum uso de laranjas e familiares para afastar-se dos
efeitos da crise econmica.
Em verdade, o processo de falncia deveria se propor ao que j propunha J.X.
Carvalho de Mendona, ainda no incio sculo passado: proporcionar um expediente para
que o devedor demonstre a sua lisura no infortnio e que, ao fim e ao cabo, seja
promovida a sua liberao.

CONCLUSO

A falncia um verdadeiro farol, pois sinaliza aos agentes econmicos quais
so os efeitos e as regras na hiptese de seu empreendimento no alcanar os objetivos
esperados. Mais do que isso, a falncia um farol para os credores e para o mercado,
pois na hiptese de insucesso o credor poder saber como ir realizar seus direitos.
Atualmente, esse farol tem funcionado com dificuldades, pois h muitas situaes
em que credores e empreendedores se vem em uma verdadeira escurido.
Os empreendedores, vivendo como mortos-vivos, sem possibilidade de
reinsero na vida econmica. Os credores alimentando expectativas de recebimento em
processos individuais de execuo contra algum que no possui e nunca mais ter
patrimnio para pagar as dvidas. Em outras palavras, os credores ficam colocando
dinheiro bom sobre dinheiro ruim e os devedores so condenados a no ter mais vida
econmica.
A recuperao e o fortalecimento da falncia como farol tambm representa
uma melhora na perspectiva da realizao de fins sociais extremamente importantes, tais
como a livre iniciativa e a realizao de ideais como reduo das desigualdades sociais,
pleno emprego, etc. Em tempos como os atuais, em que o desemprego aumenta em
patamares assustadores e o PIB decresce vertiginosamente, o resultado ser um processo
profundo de crise econmica de muitos empresrios e desamparo de muitos credores.
Consequentemente, o nmero de pessoas que ficaro fora da economia formal e
que usaro de expedientes pouco ticos tambm poder crescer e contribuir para alimentar
a crise tica em que vive a sociedade brasileira.
O Direito Falimentar tem um papel importante, que o de resgatar valores que
so essenciais para o trfico negocial e que ao mesmo tempo sejam teis e valorosos tanto
para os empresrios, os credores e para a coletividade como um todo, razo pela qual est
sendo desenvolvida esta pesquisa, em uma perspectiva comparatista, como modo de
contribuir para um debate que contribua para o aperfeioamento de nossas instituies.
Em certa medida este artigo crtico s disposies da Lei 11.101, de 2005,
especialmente no art. 158, III, tendo em vista que o perodo de tempo demasiado, assim
como o termo inicial para sua contagem. Contribuiria severamente para a lei atingir seus
objetivos a alterao tanto do prazo, quanto do termo inicial, para que um prazo de no
mximo um ano comeasse a contar a partir da entrega do relatrio do Administrador
Judicial sobre as circunstncias da falncia, o que ocorre no prazo de 90 dias a contar da
decretao da falncia. Isso traria o empresrio de volta ao mercado de forma mais rpida e
eficaz, fazendo com que esse opte pelo processo falimentar e no por empreender de forma
irregular.
Nesse sentido, beneficiar os devedores e falidos que tenham cumprido com os
seus deveres nada mais que incentivar a sociedade a agir da forma adequada, ainda que
para isso se tenha que ressuscitar os mortos civis, isto , quem tm mais dvidas do que
condies de pagar.
Alm das razes j expostas, podemos lembrar da emocionante reao do Baro
de Mau, maior empresrio da histria do Brasil, ao receber a sua carta de reabilitao
aps ter se recuperado da falncia e ter pago integralmente seus credores. A passagem
escrita por Jorge Caldeira o resumo perfeito para finalizar a ideia central que norteou esse
trabalho:
Da experincia, ele levava as marcas. Os quase oito anos desde a
moratria, e sobretudo os cinco anos desde a falncia, estavam
claramente estampados em sua fisionomia. Os cabelos haviam
embranquecido por completo, e agora ele cultivava tambm barba e
bigodes igualmente brancos. Continuava altivo, mas j dava evidentes
sinais de fraqueza. Na manh daquele dia, numa das salas do Tribunal do
Comrcio, aconteceu a cerimnia que ele mais aguardava nos ltimos
 anos. Muitos amigos estavam presentes, juntamente com alguns curiosos
que foram para l atrados pela presena daquela figura quase mtica. A
seu lado estava a companheira May, segurando-lhe o brao. Por algum
tempo, ele se manteve firme. Mas quando o desembargador Miguel
Almeida comeou a ler o texto da Carta de reabilitao do comerciante
matriculado visconde de Mau, ele no se conteve. Pela primeira vez em
sua longa vida, foi visto chorando em pblico. Estava recuperando o seu
bem mais precioso, que lhe valia mais que os bens de fortuna entregues
aos oficiais de Justia: um nome honrado51.

REFERNCIAS

ASQUINI, Alberto. Profili dellimpresa. In: Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v.41,
I. Traduzido por: Fbio Konder Comparato

BAIRD, Douglas. Elements of Bankruptcy. New York: Foundation Press. 5th Ed. 2010.

______________. Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply to

Warren, University of Chicago Law Review, vol. 815, 1987.

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Ponderao principiolgica no direito falimentar:

antagonismo e complementaridade da autonomia dos credores e preservao da empresa.
In: Estudos de Direito Privado e Processual Civil em homenagem a Clvis do Couto
e Silva. So Paulo: RT, 2014. pp. 368 - 391.

___________________________. As obrigaes contratuais civis e mercantis e o projeto

de Cdigo Comercial. Revista de Direito Civil Contemporneo, v. 2014, p. 75-95, 2014.

CALDEIRA, Jorge. Mau: Empresrio do Imprio. So Paulo: Companhia das Letras,

1995.

CAMPINHO, Sergio. Falncia e Recuperao de Empresa: o novo regime da

insolvncia empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.

CANARIS, Claus-Wihelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado

na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais
e Direito Privado. Porto Alegre: 2006.

CARVALHO DE MENDONA, Jos Xavier. Tratado de Direito Comercial

Brasileiro. Vol. II. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946.

CEREZETTI, Sheila Christina Neder. O papel dos credores no bankruptcy code. So

Paulo: Revista de Direito Mercantil, 51/152, jan/dez. 2009.

51
CALDEIRA, Jorge. Mau: Empresrio do Imprio. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, pp.
534/535. Sobre a vida de Irineu Evangelista de Souza, o Baro de Mau, alm do espetacular livro de Jorge
Caldeira, v. a autobiografia do Baro: MAU, Ireno Evangelista de Souza, Baro de. Autobiografia
exposio aos credores e ao pblico. Rio de Janeiro: Zelio Valverde, 1942.
FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. 14o Volume: o estatuto da
falncia e da concordata. So Paulo: Saraiva, 1965.

GORDLEY, James. Comparative legal research: its function in the development of

harmonized law. The American Journal of Comparative Law, vol. 43, n. 4, 1995.

ESTADOS UNIDOS. Local Loan Co. v. Hunt, 292 U.S. 234, 244 (1934), disponvel em
<https://supreme.justia.com/cases/federal/us/292/234/case.html>, acesso em 17/10/2015.

JUNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao da

doutrina em nosso tempo). Revista dos Tribunais, vol. 891, Jan / 2010, p. 65.

JUPETIPE, Fernanda. Custos de falncia da legislao falimentar brasileira.

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps Graduao em Controladoria e
Contabilidade da Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade da Universidade
de So Paulo, 2014.

MOSES, Max; BERNSTEIN, Robert. The U.S. Trustee: The Rodney Dangerfield of
The Bankruptcy Sistem. Business Credit, 1996, v. 98, n. 9.

SALAMA, Bruno. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil. So Paulo:

Malheiros, 2014.

SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antnio (coord.). Comentrios Lei
de Recuperao de Empresas e Falncia: Lei 11.101/2005 Artigo por artigo. 2a ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TABB, Charles. Lessons from the Globalization of Consumer Bankruptcy. In: JACOB,
Ziegel. Comparative Consumer Insolvency Regimes A Canadian Perspective, 2003

_____________. The scope of the fresh start in bankruptcy: collateral conversions and the
dischargeability debate. The George Washington Law Review, vol. 43, jun./1990.

_____________. The historical evolution of bankruptcy discharge. American Bankruptcy

Law Journal, Vol. 65, pp. 325-71, 1991.

_____________. The Law of Bankruptcy. Fundation Press, 2009.

U.S. COURTS ON BEHALF OF THE FEDERAL JUDICIARY. Bankruptcy Basics.

Disponvel em: <<http://www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-
basics>>. Acesso em: 20.09.2015.

WARREN, Elizabeth. Bankruptcy policymaking in an imperfect world. Michigan Law

Review. November, 1993, v. 336.