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Filosofia

Dogmtica jurdica
Atahualpa Fernandez, Atahualpa Fernandez Bisneto

Para que el mundo viva en orden es imprescindible que los comportamientos humanos puedan justificarse caballerosamente y, con Freud o sin l, nadie est dispuesto a
reconocer en pblico lo que quizs no niegue en la esfera de su intimidad. Puesto que el sistema poltico ha decidido que las sentencias se deducen de razonamientos
lgicos, no es prudente abrir las puertas de la bodega para dejar que salgan los fantasmas de la irracionalidad o las alimaas del decisionismo. A. NIETO

Analisar o problema da dogmtica jurdica pressupe a necessidade de considerar, em primeiro lugar, que se vale a pena insistir no tema de seu estudo e caracterizao
para sublinhar que se trata de um saber que tem, sobretudo, uma finalidade prtica, destinada a dirigir e corrigir o funcionamento do sistema jurdico no momento da
aplicao, da interpretao e da produo do direito. Em segundo lugar, que o atrincheiramento da dogmtica no mbito exclusivo da cincia do direito representa
sempre o risco de oferecer uma viso excessivamente reducionista do fenmeno jurdico.

Acusadamente no que se refere a sua finalidade prtica, o problema principal consiste em responder questo de se a dogmtica exerce um papel significativo nas
decises dos tribunais de justia (controlando possveis fontes de arbitrariedade e irracionalidade) ou se, pelo contrrio, tal como denunciam alguns crticos, representa
uma atividade estril para a prtica jurisdicional. A melhor resposta a essa pergunta parece dar a impresso de que a imensa maioria dos trabalhos de dogmtica que se
levam a cabo na atualidade adoece de uma espcie de aliana mpia tcita entre a verborria relativista psmoderna e psestruturalista, anticientfica e anti
racionalista, e uma retrica autocomplacente, pretendidamente muito cientfica, dominada, sobretudo, por um positivismo e/ou jus naturalismo substancial ontolgico
e pela teoria da eleio racional: enquanto os psmodernos fogem da realidade social, cientfica e poltica com delirantes imposturas, os outros, os "cientficos", os
filsofos do direito e os tericos da hermenutica fogem da realidade social e cientfica construindo triviais pseudomodelos tericos que no passam, com frequncia,
de grotescas pardias argumentativas sem qualquer escrutnio emprico minimamente srio, seno carentes da menor autoconscincia respeito da realidade biolgica que
nos constitui, dos problemas filosficos e neuropsicolgicos profundos que implica qualquer teoria da ao intencional humana, e em particular, de uma teoria da
racionalidade compatvel com um modelo darwiniano sensato sobre a natureza humana (Rose, 2000).

De fato, a dogmtica (e a metodologia) contempornea do direito se parece para utilizar uma expresso forte, mas grfica a um cemitrio de idias mortas. Ali
crescem, se reproduzem e morrem a dirio distintas e muito heterogneas concepes sobre o que , sobre o que deveria ser e sobre como aplicar o direito. Cada uma
das correntes, cada um dos autores, defende seu prprio conceito de interpretao e aplicao do direito, de argumentao jurdica, de racionalidade, de justia... E
surgem assim as Escolas, com seus discpulos e mestres (e no poucas vezes com seus lacaios e mentores). No sem razo j se disse com ironia que a disciplina
jurdica um templo com sacerdotes e Bblias muito distintas e com credos contraditrios. neste templo, donde os sacerdotes formulam suas teorias propondo frmulas
e tcnicas, critrios e receitas para fazer do direito uma disciplina mais justa e racional. Dentro destas propostas existe, por certo, uma grande variedade de opinies,
encontrandose desde aqueles que postulam incondicionalmente a racionalidade dos discursos jurdicos, at aqueles que renegam de tal possibilidade restringindose
mais bem s doutrinas do escepticismo e do desencanto (Salas,2007).

nessa paisagem teoricamente anfibolgica, hermeticamente cerrada e cognitivamente hostil realidade por parte da dogmtica jurdica que os juristas fiis pureza
do direito parecem estar sempre imunes a toda argumentao que no se ajuste ao seu dogmtico e quase mstico sistema de crenas. Um tipo de resistncia
construda durante anos de condicionamento e cujo resultado a incapacidade de ver tambm o que no esto acostumados a ver ou que no tm de antemo na
cabea, isto , de recordar, insistir e notar somente os fatos que confirmam suas respectivas crenas e olvidar aqueles que as desafiam.

Como conseqncia de tudo isso, os escritos de dogmtica, longe de ser um fator de humanizao e de adequada dinamizao da cultura jurdica, contribuem a manter
as coisas como esto. Para dizlo brevemente, a dogmtica jurdica no somente persiste em oscilar entre um psmodernismo sem sentido e/ou um acusado
formalismo que se corresponde com uma fase j periclitada da cultura jurdica, seno que tambm persevera em formular construes doutrinrias cuja principal
caracterstica e utilidade a de servir como mero mecanismo de legitimao posterior deciso. Limitase a outorgar s decises dos juzes um aspecto de
cientificidade, de racionalidade, de objetividade e valor epistemolgico que do contrrio, se supe, no teriam. Nas certeiras palavras de Rdiger Lautmann (1972):
As citaes literrias nos escritos das sentenas cumprem essencialmente, uma funo de persuaso; ditas citaes buscam outorgar sentena a aparncia de correo e
de dignidade cientfica.

Rthers (1999) fala, por sua parte, de uma funo de oferta da dogmtica, pondo em evidncia como o uso de uma determinada construo depende de se esta lhe
serve a algum para justificar racionalmente sua deciso (ainda que seja arbitrria e completamente irracional). Parafraseando a Erich Kaufmann se poderia dizer, com
uma frase certamente um pouco forte, que la dogmtica es la puta del derecho. Presta seus servios quele que a necessite para satisfazer suas pretenses pseudo
cientficas. Se vende impudicamente ao melhor pagador. Entregase nos braos de quem (por vaidade ou por dinheiro) lhe faz propaganda a seu saber. A dogmtica se
encarrega, pois, de outorgar aos juzes, seja nos casos fceis ou nos casos difceis e controvertidos, um catlogo de argumentos e opinies de distinta ordem, para que
escolham a que melhor lhes parea e fundamentem dessa forma a deciso que desejam tomar. Esta seletividade no uso dos argumentos j foi criticamente posta sobre a
mesa: A literatura [dogmtica] selecionada com uma meta totalmente especfica, a saber: para legitimar uma deciso firmemente desejada. (Lautmann, 1972).

Logo, atribuir dogmtica um papel essencial na vida jurdica no sentido de que a ela cabe tornar possvel a determinao de limites e a definio de conceitos, uma
aplicao segura e calculvel do direito, subtraindolhe a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisao, um argumento tremendamente enganoso e falaz. Reduzir o
funcionamento, a ordem, a aplicao segura, racional e calculvel das normas jurdicas ao atual papel desempenhado pela dogmtica atribuir a esta faculdades de
deciso e influncia que na prtica no tem e nem ter jamais. predicar, sem mais, uma inocente concepo missioneira do que fazer jurdico. A dogmtica
constitui, como muito, algo assim como uma partitura (muito trgica, por certo) que pode orientar, em maior ou menor medida, a execuo da pea musical. Mas
jamais h que esquecer que a qualidade dessa pea depende, finalmente, dos msicos e no do papel!

Seja como for, o certo que comea a surgir certo consenso (crtico e pouco popular) no sentido de que o atual modelo da dogmtica jurdica j no mais atende s
atuais exigncias de justia provocadas pela crescente onda expansionista do direito. Quer dizer, de que o atual modelo, a despeito das garantias processuais, no
parece dispor de mecanismos aptos para resolver o problema de como responder a pergunta central da interpretao jurdica: a de como deve proceder o sujeito
intrprete (no caso, os magistrados) para que os frutos de sua interpretao/aplicao, embora no se possam dizer rigorosa e objetivamente corretos, sejam no
obstantes razoveis, satisfatrios e que gozem de uma certa aceitabilidade social, ou, ao menos, para que no possam reputarse intolerantemente subjetivos e
caprichosos, o qual, em direito, se assemelha a uma perigosssima arbitrariedade que pe em questo nossa prpria segurana enquanto cidados sob o imprio da lei.

E uma vez que os operadores jurdicos ainda procedem em relao a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrria e inusitada, em que entre o atual modelo
dogmtico e as exigncias de uma justia razovel, satisfatria e racionalmente aceitvel ainda medeia um abismo que nem sequer os gurus da hermenutica e da
argumentao jurdica parecem capazes de superar, o que trataremos de fazer a seguir fornecer algumas idias em torno utilidade do trabalho dogmtico, no j
como uma atividade puramente tericocognitiva, seno como uma prxis social, e cujo valor deve ser avaliado pelo grau com que suas formulaes podem ser postas em
prtica, em que cabe efetuar por meio delas mudanas para o bem de uma comunidade tica de indivduos em constante processo de construo.

Comearemos por admitir que um passo importante para este tipo de discusso gira em torno pergunta sobre o que a dogmtica jurdica e qual (ou deveria ser) sua
funo real no universo judicial. Toda disciplina representa no s um conjunto de postulados lgicos unidos mais ou menos intrasistemticamente, seno tambm um
conjunto de atividades de algumas pessoas; quer dizer, uma forma de vida (Wittgenstein), cujo substrato bsico est dado, irredutivelmente, por experincias vitais,
prejuzos, interesses, convices, crenas e preferncias de seus membros. Com razo dizia Oliver Wendell Holmes (1993) h mais de cem anos: Las necesidades
sentidas del tiempo, las teoras morales y polticas dominantes, las intuiciones de la vida pblica, permitidas o inconscientes, incluso las preconcepciones que los jueces
tienen en comn con sus conciudadanos ... han influido mucho ms en la determinacin de las reglas del Derecho a travs de las cuales se gobierna a los hombres, que las
deducciones del silogismo.

Quando definimos a dogmtica como uma forma de vida no nos referimos, por certo, ao que realizam os operadores do direito em sua esfera pessoal ou ntima, seno
no que fazem enquanto membros de uma comunidade tica e jurdica. Isto tem que ver com mtodos de trabalho, for mas de aplicao do direito, controle intersubjetivo
de seus discursos jurdicos, pertencia a certas instituies, formao religiosa, vinculao a determinados partidos e ideologias polticas, etc. O fato de compreender que
a dogmtica tambm uma atividade prtica ajuda a incorrer em menos erros e ingenuidades e a entender a atividade interpretativa como uma atividade humana e no
mecnica, dinmica e no esttica, vital e no morta.

Assim, nos damos conta de que os aspectos que conformam o direito, suas possibilidades de desenvolvimento, sua estrutura interna, etc., no apresentam s a forma
asctica e imaculada que revelam os discursos jurdicos dominantes, seno que em sua formao, em sua gnese, em sua estrutura, em sua produo e reproduo, jaz
sempre uma luta de interesses, de crenas, desejos, etc., quer dizer, de fatores nolgicos e irracionais, em uma incessante dialtica do cmbio. Tudo isso conforma a
natureza oculta da dogmtica jurdica, a qual no existe como entidade ontologicamente neutral, seno que sempre permanece sujeita s mais diversas ideologias e
vises de mundo particulares e imperantes em um determinado momento e contexto histricosocial.

Se entendermos a dogmtica como uma forma de vida dos operadores jurdicos, ento muitas coisas alteram seu perfil. Compreendese assim as lutas intestinas entre
as teorias e seus autores, os conflitos entre escolas de pensamentos, as lutas de poder e outras muitas variveis que tergiversam a sua utilizao prticoconcreta. A
cincia do direito cai assim postada ante o lodo que d base a seus magnficos castelos e palacetes epistemolgicos. Os grandes gurus da dogmtica se apresentam
assim em sua condio humana, quer dizer, em sua condio de homens (e mulheres) que vivem e sobrevivem de uma atividade com escassa repercusso na prxis
judicial e cujo ncleo bsico de existncia a mera satisfao ldica que traz aparelhada sua criao e utilizao. Os discursos jurdicos nos mostram seu perfil de
dissimuladores dos mltiplos fatores e influncias, conscientes e inconscientes, que condicionam e limitam todo e qualquer processo de deciso.

Tudo isso contribui, indiscutivelmente, a desmitificar, mas tambm a humanizar, o processo de interpretao, justificao e aplicao do direito, particularmente no que
se refere problemtica da racionalidade jurdica, isto , o problema relativo ao fato de que toda a construo hermenutica e a prpria unidade da realizao do
direito elaboradas pelas teorias contemporneas esto baseadas, na atualidade, no modo de explicao dominante da teoria da eleio racional, construindo uma imagem
sobre a racionalidade que os operadores jurdicos tm no processo de tomada de deciso, construindo uma imagem racional de um processo que parece ser, em si
mesmo, irracional.

Explicamos: o conceito (explcito ou implcito) fundamental e dominante de racionalidade o de que, antes de tudo, os juzes so essencialmente racionais e objetivos
em seus juzos de valor acerca da justia da deciso. Examinam conscientemente e to bem como podem todos os fatores pertinentes ao caso e ponderam, sempre de
forma neutra e no emocional, o resultado provvel que se segue a cada uma das eleies potenciais . A opo preferida (justa) aquela que melhor se adequar aos
critrios de racionalidade e objetividade por meio da qual foi gerada. A idia, em sntese, a de um juiz ideal, plenamente consciente de suas crenas, preferncias e
desejos que, ademais de dispor de um conhecimento cabal de todas as circunstncias do caso, pode (e deve) aplicar as normas de forma racionalmente rigorosa.

O problema que os juzes reais alis, como o comum dos mortais no somente no so plenamente consciente de suas crenas, preferncias e desejos, seno que
to pouco contam com conhecimentos to amplos: devem adotar decises , na maioria dos casos, em um contexto de informao parcial e incompleta ou, inclusive, em
condies de incerteza; conhecem algumas das circunstncias que o caso exibe, ainda que qui muitas delas no sejam relevantes, e muitas circunstncias relevantes
podem permanecer ignoradas ou somente so conhecidas incompletamente. Da mesma forma, as valoraes que orientam as decises judiciais no so unicamente
aquelas preferncias, desejos e crenas, muito genricas, que podem resultar de alguma idia neutra de justia, sobre o sentido da lei ou de outros valores um tanto
abstratos, seno de preferncias pessoais, concretas e circunstanciais que levam ao juiz a aceitar alguma verso sobre os fatos do caso, descartando outras, e a invocar
certas normas, pondo de lado a aplicao de outras tambm vlidas.

Pois bem, durante sculos o mundo dos sentimentos e o mundo da inteligncia se haviam separado, porque, demasiado precipitadamente, se identificou inteligncia com
razo[1]. certo que as emoes no devem imiscuirse em uma demonstrao matemtica ou na manipulao das estruturas lgicas, mas j no podemos simplesmente
desconsiderar o fato de que intervm em toda a conduta humana, inclusive na atividade do matemtico, que se sente impulsionado por seu trabalho pela curiosidade ou
pelo desejo de conhecimento. Tudo o que fazemos o fazemos para manter um estado de nimo ou para modificlo, o que supe que o mundo emocional est no centro
de nossa vida. Quando dizemos que nossa ao est dirigida por valores que pretendemos alcanar ou realizar estticos, econmicos, jurdicos, hednicos, ticos
estamos fazendo referncia a sentimentos, porque so eles os que nos proporcionam a experincia valorativa. Da que no tardou em surgir o interesse pelo estudo da
relevncia das experincias afetivas no processo de tomada de decises, com as jurdicas includas e para as quais se dirige o enfoque deste artigo[2].

Que fazer vista dessas realidades? Nada mais que posicionarse a favor de uma racionalidade jurdica reformada, de um modo de pensar, interpretar e decidir que
tome em considerao uma racionalidade que fale explicitamente do pensamento fundado em emoes e discuta seus efeitos. A capacidade de interpretar (de raciocinar
e valorar) a tudo e a todos o correlato e o corretivo de nossa condio humana, que sem nenhum tipo de corretivo poderia lanarnos em direes letais. S ns
exercemos o agridoce privilgio dessa racionalidade (ainda que no absoluta) e s ns somos capazes de por uma nota valor, de justia e de injustia em nossas
interpretaes, em meio de um universo indiferente e desalmado.

Compreender isso, contudo, somente ser possvel a partir do entendimento acerca da verdadeira natureza do pensamento, para lograr o qual resulta indispensvel uma
postura crtica e honrada. Se certo que a eleio moral no pode existir sem a razo (preferncias individuais e razo instrumental), no menos certo a intuio
(para na dizer a evidncia emprica) de que a gama caracteristicamente humana de emoes que produz os propsitos, metas, objetivos, vontades, necessidades,
desejos, medos, empatias, averses e a capacidade de sentir a dor e o sofrimento de outro. Julgamos e decidimos no somente por sermos capazes de razo (como
expressam a teoria dos jogos e a teoria da interpretao jurdica) seno porque estamos dotados de certas intuies morais e de determinados estmulos emocionais que
caracterizam a sensibilidade humana e que permitem que nos conectemos potencialmente com todos os outros seres humanos.

Dizendo de outro modo, se o fator ltimo de individualizao da resposta ou concluso do raciocnio jurdico no procede do sistema jurdico (ainda que deva resultar
compatvel com ele), parece bvio que deve proceder das convices pessoais do operador do direito. Por conseguinte, a contaminao subjetiva do dado um fato
inevitvel, ainda que positivo e oportuno: o saber, e (de maneira preliminar e vaga) o que quero saber, a condio que me permite compreender a resposta; meus
prejuzos so o a priori do qual me sirvo para ver a realidade e sem os quais a realidade mesma me pareceria privada de sentido. E o nico modo de possuir uma
compreenso o mais objetiva possvel ser consciente dos prprios prejuzos e refletir sobre os mesmos. A pretenso de uma racionalidade absoluta e de neutralidade
o fator principal que cega a viso da realidade.

Assim que a frentica busca de uma metodologia que marque os critrios de uma correta ou tima determinao dos enunciados normativos parece constituir, em
essncia, uma pretenso incompatvel com os conhecimentos que a realidade j nos aporta: a de desenhar um modelo de extrema racionalidade de algo que se configura
essencialmente como uma atividade com acentuados componentes irracionais, isto , de construir uma imagem ou iluso racional do que parece ser, em si mesmo,
irracional.

O inadequado dessa pretenso se pe de manifesto ao analisar como funciona o crebro quando formulamos juzos morais acerca do justo ou injusto. A causa dos
processos cerebrais associados preciso aceitar a iniludvel presena de elementos nolgicos e, em geral, a intruso do valorativo e emocional no raciocnio jurdico. A
partir da, j no resulta aceitvel nem legtimo o seguir considerando a tarefa hermenutica/interpretativa como uma operao ou conjunto de operaes regidas
exclusivamente por um formalismo carente de toda evidncia emprica: a mente humana parece estar carregada de traos e defeitos de desenho que empanam o nosso
legado biolgico no que se refere plena objetividade e racionalidade cognitiva[3].

definitivamente contraintuitivo e ilusrio supor que a tarefa interpretativa seja concebida como extracraneal, enquanto a cognio e a emoo no o so. So produtos
de nossa maquinaria cerebral, tanto como so produtos de nosso entorno cultural ( isto , relacionados com uma rede de neuronas disparando potenciais de ao,
neurotransmissores cruzando sinapses e interagindo com receptores proteicos ou regies cerebrais especializadas, devidamente estimulados e condicionados pelo meio
circundante). O permanecer de costas aos espetaculares logros das recentes investigaes provenientes das cincias cognitivas e da neurocincia implica em deixar sem
resposta (ou sem sentido) perguntas determinantes que tm que ver, sempre, com a busca de padres cognitivos e emocionais que funcionam como fatores
condicionantes da racionalidade humana na tarefa de interpretar e aplicar o direito, isto , em ignorar os mltiplos fatores e influncias, inatas e adquiridas, que
condicionam nosso processo de deciso. (Gigerenzer, 2008)

Aqui est sempre presente (embora no exclusivamente, certo) certo momento pessoal e criativo relacionado com a sempre problemtica racionalidade humana, isto
, de que o conhecimento do direito importa sempre um pouco de construo humana do jurdico. Mais claramente: o direito na sua forma concreta de existncia
(nomeadamente, tal como proferido pelos tribunais) surge sempre e somente no processo de realizao do direito, com a participao integral da personalidade do
sujeito que compreende (do intrprete). Da mesma forma que a beleza no existe realmente seno quando se plasma em uma concreta obra de arte, no parece
prudente dispor acabadamente de meras possibilidades ou potencialidades, margem da mesma tarefa interpretativa em que afloram as normas do caso concreto.

As emoes so, assim, o humano na aplicao do direito e no h nenhuma tcnica ou dogmtica, por mais sofisticada que se apresente, que seja capaz de eliminla. A
assuno deste elemento natural da psicologia humana na realizao do direito o torna transparente, em lugar de ocultarse detrs dos impessoais fundamentos da
deciso ou de uma pretensa e irreal racionalidade. Da que a interpretao no implica um processo de reproduo (de cpia) da norma ou da realidade externa, seno
que compreende elementos subjetivos donde o intrprete se encontra condicionado pelo meio e as circunstncias concretas que envolvem o caso, assim como pela
experincia adquirida no processo de compreenso. Neste processo, de associao e integrao de informaes percebidas direta ou indiretamente do caso, se
estabelece uma relao entre os elementos subjetivos do intrprete que realiza a tarefa interpretativa ( e que nem sempre seguem umas regras prefixadas) e as
sucessivas combinaes objetivas das normas, dos valores e dos fatos.

Dito de outro modo, o intrprete reinterpreta o real e realiza uma construo subjetiva de idias e conceitos. No descobre as caractersticas que conformam a norma
(valores e fatos) de maneira objetiva, seno que na elaborao/produo que realiza os recria de maneira subjetiva para fazlos mais apto utilizao e finalidade
que lhes outorga, classificar mediante categorias o que lhe resulta aceitvel e o que rechaa, pr em marcha estruturas intencionaiscausais de atuao com suas
correspondentes conseqncias, produzir um determinado juzo ticojurdico concreto (lcito, obrigatrio, proibido) e, por fim, delimitar o que considera como justo
para o caso decidendo. Como conseqncia, o resultado da atividade interpretativa no se adquire passivamente, seno que se constri ativamente pelo sujeito que o
elabora, sobre a base da experincia subjetiva.

Tal tarefa se perfaz na capacidade e flexibilidade cognitiva ( de perceber, sentir, imaginar e pensar) prpria do processo interpretativo das normas e do caso concreto,
como resultado de uma peculiar racionalidade plasmada no dilogo e na compreenso intersubjetiva dos conceitos e termos fixados na norma positiva escrita, e, ultima
ratio, na realidade viva, a que aderem, como notas valorativas, os princpios e as regras de tutela vigentes. Esta forma de entender o direito e sua realizao prtico
concreta parece estar intimamente comprometida com a natureza do sujeitointrprete enquanto ser humano, razo pela qual resulta incompatvel com o proclamado
estado neutral entre as distintas concepes de justia: a funo judicial plasmada na tarefa de interpretao e aplicao jurdica uma atividade comprometida com
uma determinada forma de vida e incompatvel com a tolerncia neutral entre as distintas concepes do justo.

Tratase de uma evidncia que j no mais deveria constituir nenhuma surpresa ou ameaa aos dogmticos, hermeneutas ou analticos de planto. Se o poder da
metodologia jurdica consiste precisamente em sua capacidade de verificar objetivamente a consistncia de muitas subjetividades individuais, decifrar ou entender o
problema da intricada passagem da iniludvel e provisria antecipao do resultado (da prcompreenso) a sua definitiva motivao pode subministrar evidncias acerca
dos fatores implicados no processo de interpretar e decidir, sobre o grau de envolvimento pessoal dos julgadores e os condicionantes culturais em cada caso concreto,
assim como sobre os limites da racionalidade, da criatividade e o grau de influncia das emoes e dos sentimentos humanos na formulao e concepo acerca da
melhor deciso.

Isto, por si s, deveria bastar para mostrar que a aclarao do vnculo entre interpretao/aplicao do direito e racionalidade exige, por parte de uma dogmtica
jurdica como forma de vida, o desenho de novos critrios metodolgicos para a tarefa de realizao do direito, tudo com vistas a pr o direito e a justia ao servio da
atividade hermenutica e da argumentao jurdica, acusadamente no que se refere s emoes imperfeitas e aos fatores de irracionalidade que condicionam o
processo de deciso.

E no se trata, depois de tudo, de um objetivo infrutuoso ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que os discursos jurdicos (com validade
intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificados e coerentes com o sistema jurdico global, quer dizer, que em favor dos mesmos
se aportem argumentos que faam com que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no dilogo de reconhecimento e compreenso recproca, possam
ser discutidos e controlados, e, em igual medida, tratem de impedir que o operador jurdico (nomeadamente do juiz) se precipite em uma violncia ou em um arbtrio
visceralmente insensato.

Por certo que uma ponderao mais cuidadosa levanos a inferir que se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo os vnculos constitudos pelas
regras e mtodos de interpretao dos textos normativos, a dogmtica jurdica, a comunidade dos intrpretes e dos juristas, e a prpria dimenso da comunidade tica e
da textualidade, so sempre limites de natureza relativa: quer dizer, no podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto , de
discricionariedade e dos espaos de liberdade do intrprete), seno que somente contribuem, com sua funo normativoprescritiva, a estruturlos e a contlos. Em
todo caso, se o objetivo a racionalidade do interpretar, so sempre preferveis vnculos e limites parciais e imperfeitos, expresso de culturas jurdicas e sociedades
histricas especficas, antes que nenhum vnculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficincia do vnculo no implica, em definitivo, a supresso dos limites por
ele desenhados.

Em resumo, todo intento de separar, nomeadamente em sede de interpretao jurdica, a racionalidade da personalidade que compreende est fatal e tragicamente
condenada ao fracasso: a imagem do intrprete inteiramente neutral, imparcial, por completo objetivo, despersonalizado, passa por alto da realidade; todas as
interpretaes e decises sobre o direito se inspiram no ponto de vista de algum, na perspectiva de um ser humano nico cuja recompilao de experincias passadas
lhe serve como contexto, lente e trajetria para valorar sua experincia presente e, dessa forma, alterar o texto interpretado. Pese a muito que se possa desejar, no
existe um ponto de vista neutral, e a mera possibilidade de que se possa recuperar (ou institucionalizar) a neutralidade to remota que resulta deprimente e
tremendamente contrria a nossa marcada disposio para projetar a prpria subjetividade no mundo: somos, definitivamente, uma idiossincrasia com patas.

Essa, em realidade, parece ser a razo pela qual alguns autores afirmam que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada e que interpretar um ato
normativo nada mais do que coloclo no tempo e contextualizlo no espao, enfim, de integrlo no mundo da vida vivida. De que o operador jurdico que produz a
realidade do direito e a edifica enunciando o que este mesmo . H direito onde sujeitos diferentes prcompreendem, discutem, modificam e desenvolvem,
submergindose na prxis, proposies e enunciados normativos pertencentes a essa prtica interpretativa que, sobre a base de sua unidade de sentido, chamamos de
fenmeno jurdico: o objetivo da boa interpretao no conseguir que os intrpretes admirem, justifiquem e reproduzam uma legislao j feita, seno de valorla e
de corrigila; interpretar/aplicar o direito acima de tudo uma virtuosa responsabilidade tica: podemos admirar o estilo de um discurso jurdico ou a habilidade do
sujeitointrprete, mas ainda assim devemos julgar tanto a um como ao outro pelos resultados de sua atividade.

A fantasia hiperracionalista de demonstrar que todas nossas aes (e interpretaes) se baseiam em premissas exclusivamente racionais incoerente e devemos
abandonla (H. Frankfurt, 2004). Nossos desejos, nossos prejuzos e nossas emoes intervm sempre em maior ou menor medida em todo o processo de interpretao e
de tomada de deciso em concreto, ou, para ser mais preciso, a articulao coconstitutiva da afetividade e da razo intervm em toda a interpretao (compreenso),
justificao e aplicao de uma vontade alheia, sobretudo naqueles domnios em que o caso concreto, o caso da vida real, surge ao intrprete com uma variedade e
uma multiplicidade desconcertantes.

Portanto, reinventar a dogmtica e a metodologia jurdica no somente constituir a melhor alternativa para refinar nossos juzos ticojurdicos e estabelecer novos
padres e critrios metodolgicos sobre cimentos mais realistas, firmes e consistentes, seno que trar uma maior contribuio para o desenho e a elaborao de
decises mais justas do que a iluso sobre a racionalidade ou as emoes ideais que gostaramos que motivassem o comportamento humano no que se refere atividade
interpretativa.

O desconhecimento e a desconsiderao dessas condies da tarefa interpretativa, cuja observao resulta simples na realidade da prtica jurisdicional, enfraquecem a
confiana da dogmtica no somente no Direito, seno no conjunto do Estado de Direito.

Notas:
[1] Esta dicotomia entre emoo e cognio ( e entre as regies cerebrais responsveis por cada uma) resulta ser completamente falsa, uma idia errnea que Damsio
(1994) denominou de o erro de Descartes. Nesse sentido, Damsio (1994) descreve o trabalho efetuado com muitos de seus pacientes com leses cerebrais,
freqentemente no lobo frontal, que perderam sua capacidade de resposta emocional normal e, por conseguinte, converteramse em seres incapazes de manifestar
emoes. Em lugar de converteremse em indivduos inteiramente racionais, dispostos a tomar decises sem as fastidiosas distraes provocadas pela emoo, so pessoas
praticamente paralisadas pela indeciso e cuja vida normal se torna praticamente impossvel; a obrigao de tomar determinaes, por pequenas e insignificantes que
sejam, transformase em um dilema que s podem resolver quando se empenham a fundo e passam um largo tempo refletindo sobre a seleo das opes possveis de
serem adotadas. Quer dizer, o comportamento de decidir sobre algo necessariamente inclui, segundo Damsio, uma atividade cerebral explcita (sob o domnio de
estruturas ou mecanismos cognitivos) e outra implcita ( sob o domnio de mecanismos emocionais). No seria assim para o resto dos humanos que no nos damos conta da
(ou procuramos dissimular a) envergadura emocional contida em um ato de tomada de decises, porque para ns no existe a implicao de umas conseqncias passadas
e, quando se trata de preferncias, somos capazes de simplesmente reagir de acordo com nossa aptido ilimitada de sentir emoes segundo a interpretao e
denominao que faamos de nossas respostas fisiolgicas. Dito de outro modo, a racionalidade humana altamente dependente de emoes sofisticadas. Nosso raciocnio
s funciona porque nosso crebro emocional funciona to bem. A imagem proposta por Plato do cocheiro que controla as bestas desenfreadas da paixo pode exagerar
no apenas a sabedoria, mas tambm o poder do condutor. Hume estava mais prximo da verdade e se encaixa melhor descoberta de Damsio quando disse: A razo ,
e s deveria ser, escrava das paixes, no podendo jamais almejar outra coisa, exceto servilas e obedeclas. Razo e emoo precisam trabalhar juntas para criar o
comportamento inteligente, mas a emoo responsvel pela maior parte do trabalho. De fato, os bilogos e os neurocientistas chegaram concluso de que no se
pode tomar uma deciso sem emoo e de que todas as decises supostamente lgicas e razoveis esto contaminadas por uma emoo. certo que, em tema de
interpretao jurdica, a lgica pode indicar distintas possibilidades e rechaar as variveis absurdas; mas a razo no serve quando h que eleger entre duas ou mais
variantes que objetivamente apresentam idntica utilidade. Nestes casos, onde no existe uma preferncia (emocional), a mente incapaz de analisar, avaliar a
informao disponvel e antecipar as consequncias possveis da deciso. Em resumo: ou existe emoo ou no existe deciso. Nesse sentido: Haidt, 2006; Damsio, 1994
;Gazzaniga, 2005; LeDoux, 1998; Perna, 2004; Owen Jones, 2009...
[2] Sobre esta questo, as mais acreditadas dentre as teorias da argumentao jurdica se movem em um espao intermdio que transita desde o ultraracionalismo de
um Dworkin cujo juiz Hrcules faz gala de uma invejvel confiana na capacidade de sua razo at o irracionalismo de um Ross, se merece tacharse de
irracionalista sua realista chamada de ateno sobre o fato de que as decises jurdicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gnero de deciso, dependem da
vontade do sujeito das mesmas neste caso, o juiz ao menos tanto como de sua razo. E porque as solues jurdicas costumam sair a passear como alguma vez se
disse por casal, quando no por grupo ou manada, parece razovel supor que, sobre a delicada questo da tarefa de produzir, interpretar e aplicar o direito, a
melhor alternativa seja a de adotar uma perspectiva mais realista sobre a psicologia (e a racionalidade) humana e comprometida com os estudos que se efetuam em
outros campos do conhecimento humano distintos ao direito, destinados a aportar uma explicao cientfica da mente, do funcionamento do crebro e da natureza
humana.
[3] Devido ao fato de que a presso evolutiva no incrementou (de forma tima) a racionalidade humana, qualquer construo de uma teoria jurdica de realizao do
direito deve (ou pelo menos deveria, coerente e prudentemente) implicar um redimensionamento da compreenso psicobiolgica do prprio acesso da razo e
sobretudo da prpria idia de racionalidade. Dizendo de maneira menos generosa, deveria partir da rejeio de qualquer concepo acerca da racionalidade,
objetividade e neutralidade causada pelo desconhecimento do funcionamento de nosso crebro e de nosso passado evolutivo muito especialmente no que se refere s
evidncias experimentais relacionadas com os correlatos cerebrais que intervm no processo cognitivo de formular juzos morais para decidir entre o justo ou injusto.
Neste particular, importa considerar o fato de que partese da premissa de que em questo de racionalidade humana h sempre dois componentes que se entrelaam:
as limitaes da mente humana e a estrutura dos ambientes nos quais a mente funciona. Isto , de que ao modelo de juzo humano e aos processos de tomada de
decises deveria ser agregado o que em realidade sabemos sobre o funcionamento e as capacidades da mente humana, mais bem que sobre presunes ou capacidades
fictcias. Tratase, em sntese, de um modelo muito distinto do modelo tradicional de racionalidade ilimitada e de otimizao adotado pela cincia cognitiva (transportada
para as cincias sociais normativas) que v a mente humana como dotada de poderes sobrenaturais ou de poderes demonacos de razo: de um conhecimento ilimitado da
realidade e do ambiente, assim como de toda a infinita eternidade para tomar decises. O que em realidade a denominada bounded rationality toma em considerao
o entendimento do processo de tomada de decises em um mundo verdadeiro, onde a mente humana, funcionando como uma caixa de ferramentas adaptvel
(adaptive toolbox), toma decises com os recursos realistas mentais de que dispe e condicionada pelas iniludveis limitaes de tempo, de informao e de
conhecimento.

Atahualpa Fernandez
Psdoutor em Teora Social, tica y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofa Jurdica, Moral y Poltica pela Universidade de Barcelona; Mestre em
Cincias Jurdicocivilsticas pela Universidade de Coimbra; Psdoutorado e Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa
Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU ChristianAlbrechtsUniversitt zu KielAlemanha;Especialista em Direito Pblico pela UFPa.; Professor Titular
Cesupa/PA (licenciado); Professor Colaborador Honorfico (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognicin y Evolucin
Humana / Laboratrio de Sistemtica Humana/ Evocog. Grupo de Cognicin y Evolucin humana/Unidad Asociada al IFISC (CSICUIB)/Instituto de Fsica Interdisciplinar y
Sistemas Complejos/UIB; Membro do Ministrio Pblico da Unio /MPT (aposentado); Advogado.

Atahualpa Fernandez Bisneto

Advogado (OAB/SP), Doutorando em Derecho Pblico (Ciencias Criminales)/Universitat de les Illes Balears/UIB/Espanha; Doutorando em Humanidades y Ciencias Sociales
(Cognicin y Evolucin Humana)/UIB/Espanha ; Research Scholar /Laboratrio de Sistemtica Humana/ Evocog. Grupo de Cognicin y Evolucin humana/Unidad Asociada al
IFISC (CSICUIB)/Instituto de Fsica Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/Espanha; Research Scholar / Dipartimento di Scienze Penalistiche/Facolt di
Giurisprudenza/Universit Degli Studi di Parma/Italia (Coordinatore: Alberto Cadoppi). Para a consulta da referncia bibliogrfica relativa aos autores citados neste artigo
cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontolgicas do fenmeno jurdico, Curitiba, Ed. Juru, 2007; Atahualpa Fernandez, Argumentao jurdica
e hermenutica, So Paulo: Ed. Imprensa Jurdica, 2009; Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez, Neurotica, Direito e Neurocincia, Curitiba: Ed. Juru, 2008.

Informaes Bibliogrficas

FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ BISNETO, Atahualpa. Dogmtica jurdica. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 75, abr 2010. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7614
>. Acesso em jan 2016.

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