Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6937112

OPININ N 134-2015/DTN

Solicitante: KREATEX G&G S.A.C.

Asunto: Impedimentos

Referencia: Comunicacin s/n de fecha 15.MAY.15

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el gerente general de KREATEX G&G S.A.C.

consulta sobre los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por
el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-
EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

2.1 "(...) si una de las limitaciones dispuestas dentro de las prohibiciones del Art. 10 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Art. 237 del Reglamento de
dicha Ley, de las empresas sancionadas con inhabilitacin temporal, sera la de
emitir cotizaciones de sus productos a las entidades estatales (para elaborar sus
valores referenciales y estudio de mercado)." (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1 permite
que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre

1
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
 2

Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario5,

entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.

En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda
vez que en el ordenamiento jurdico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad por
Analoga de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos6, dichos
impedimentos no pueden ser aplicados por analoga a supuestos distintos a los
previstos en la ley.

Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones pblicas se encuentran recogidos en el artculo 10 de la Ley, el mismo
que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias como el cargo
pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido sancionados, etc.-, se
encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del Estado.

As, de acuerdo con el literal j) del referido artculo, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin
aplicable, "Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de seleccin y para contratar con Entidades, de
acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento".

Por tanto, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en

las contrataciones del Estado las personas naturales o jurdicas que cuenten con
sancin vigente de inhabilitacin temporal o permanente impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.

2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar los alcances de los impedimentos, debe acudirse a las
definiciones de "participante", "postor" y "contratista" contenidas en el Anexo nico
del Reglamento, "Anexo de Definiciones". As, conforme al numeral 36 del referido
anexo, debe entenderse por participante, al "proveedor que puede intervenir en el
proceso de seleccin, por haberse registrado conforme a las reglas establecidas en las
2
"En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores." Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3
"Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores." Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4
"Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento." Literal h) del artculo 4 de
la Ley.
5
"Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas."
Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de inaplicabilidad por
analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que "La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga".
 3

Bases".

De igual forma, conforme al numeral 38 del citado anexo, el postor es "La persona
natural o jurdica legalmente capacitada que participa en un proceso de seleccin
desde el momento en que presenta su propuesta o su sobre para la calificacin previa,
segn corresponda".

Asimismo, conforme al literal numeral 16 del referido anexo, contratista es "El

proveedor que celebre un contrato con una Entidad, de conformidad con las
disposiciones de la Ley y del presente Reglamento".

De las disposiciones citadas, puede advertirse que, dentro del proceso de contratacin,
el alcance de los impedimentos inicia desde el momento en que se prohbe al
proveedor registrarse como participante en el proceso de seleccin en adelante; por lo
que la normativa de contrataciones del Estado no establece que un proveedor impedido
se encuentre tambin impedido de emitir cotizaciones a una Entidad en la fase de
programacin y actos preparatorios.

Para estos efectos, debe tenerse en cuenta que todo proceso de contratacin se
desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programacin y actos preparatorios, que comprende: i) definicin de

necesidades y aprobacin del Plan Anual de Contrataciones; ii) realizacin de un
estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de
proceso de seleccin a convocarse y el valor referencial de la contratacin, iii) la
aprobacin del expediente de contratacin, entre otros; iv) designacin del Comit
Especial; y, v) elaboracin y aprobacin de las Bases.

Fase de seleccin, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i)

convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulacin y absolucin de consultas;
iv) formulacin y absolucin de observaciones; v) integracin de Bases; vi)
presentacin de propuestas; vii) calificacin y evaluacin de propuestas; y, viii)
otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripcin del contrato.

Fase de ejecucin contractual, que va desde la suscripcin del contrato

hasta el pago por las prestaciones ejecutadas.

2.1.3 En este orden de ideas, debe tenerse presente que la normativa de contrataciones del
Estado no establece que un proveedor impedido de ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado por encontrarse sancionado
administrativamente con inhabilitacin temporal, se encuentra tambin impedido de
emitir cotizaciones a las Entidades.

No obstante ello, debe precisarse que el rgano encargado de las contrataciones de la

Entidad tiene la responsabilidad exclusiva de determinar las fuentes que emplear para
realizar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, pudiendo emplear las
cotizaciones de proveedores, caso en el cual deber procurar que estos proveedores
cuenten con las mismas autorizaciones y dems requisitos que se exigirn a los
participantes en el proceso de contratacin.

2.2 "Si la persona jurdica (que es proveedor del Estado) que compra un bien a una
empresa inhabilitada para contratar con el Estado, estara impedida venderle ese
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mismo bien a una entidad estatal, teniendo en cuenta que la empresa contratante y
habilitada no tiene vinculacin alguna de sociedad o representacin comn con la
empresa sancionada, y si en dicho caso se podra presumir la figura del Testaferro."
(sic).

2.2.1 El literal l) del artculo 10 de la Ley establece que pueden existir otros impedimentos
para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado,
establecidos por una ley o el Reglamento.

En virtud a esta habilitacin legal, el artculo 237 del Reglamento establece que
"Adicionalmente a los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley, se
encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas aquellas
personas naturales o jurdicas a travs de las cuales una autoridad, funcionario
pblico, empleado de confianza, servidor pblico o proveedor pretenda eludir su
condicin de impedido valindose de cualquier modalidad de reorganizacin
societaria y/o la utilizacin de testaferros para participar en un proceso de seleccin"
(El resaltado es agregado).

De la disposicin citada, se observa que, se encuentran impedidos de ser participantes,

postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurdicas que acten en un
proceso de seleccin como testaferros de un proveedor impedido.

Al respecto, cabe indicar que, conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola,

Testaferro es la "Persona que presta su nombre en un contrato, pretensin o negocio
que en realidad es de otra persona"7.

Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha sealado que la figura del
testaferro es "(...) una modalidad de suplantacin o de reemplazo ilegal, para eludir
una situacin jurdica que impide a determinada persona natural o jurdica a ejercer
sus derecho de participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado (...)"8.

Como se puede advertir, tendr condicin de testaferro el proveedor que participa en

un proceso de contratacin prestando su nombre y simulando inters propio, cuando
realmente su participacin tiene por finalidad eludir la condicin de impedido de otro
proveedor que tiene el real inters en el proceso de contratacin.

2.2.2 Por tanto, el hecho que un proveedor adquiera los bienes con los que va a cumplir su
prestacin frente a la Entidad de otro proveedor que se encuentra impedido para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, no configura por s
solo la figura del testaferro, pues debe verificarse que su participacin en el proceso de
contratacin tenga por finalidad eludir la condicin de impedido del proveedor que le
vende los bienes, quien es el que tiene real inters en la contratacin.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado no establece que un proveedor impedido de

ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado por encontrarse
sancionado administrativamente con inhabilitacin temporal, se encuentra tambin
impedido de emitir cotizaciones a las Entidades.

7
Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin. http://lema.rae.es/drae/?val=testaferro
8
Resolucin N 793-2015-TCE-S1.
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3.2 El rgano encargado de las contrataciones de la Entidad tiene la responsabilidad

exclusiva de determinar las fuentes que emplear para realizar el estudio de
posibilidades que ofrece el mercado, pudiendo emplear las cotizaciones de
proveedores, caso en el cual deber procurar que estos proveedores cuenten con las
mismas autorizaciones y dems requisitos que se exigirn a los participantes en el
proceso de contratacin.

3.3 El hecho que un proveedor adquiera los bienes con los que va a cumplir su prestacin
frente a la Entidad de otro proveedor que se encuentra impedido para ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, no configura por s solo la
figura del testaferro, pues debe verificarse que su participacin en el proceso de
contratacin tenga por finalidad eludir la condicin de impedido del proveedor que le
vende los bienes, quien es el que tiene real inters en la contratacin.

Jess Mara, 24 de agosto de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF