Punta Arenas, ocho de abril de dos mil ocho.

VISTOS:
En estos antecedentes RIT Nº 2-2008, RUC Nº 0700540750-2, el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, dictó la sentencia
de fecha veinte de febrero de dos mil ocho, por la cual se condenó a I.-
Danilo Fernando Ampuero Ampuero a sufrir la pena de cinco años de
internación en régimen cerrado, con costas de la causa, con programa
de reinserción social, cuyo contenido se aprobará una vez que la
presente sentencia se encuentre ejecutoriada; y a la accesoria de
obligación de iniciar tratamiento de rehabilitación para consumo de
drogas o alcohol, por el término de dos años, todo ello en su calidad de
co-autor del delito de robo con violencia en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 13 de julio de 2007, en perjuicio de
Esteban Segundo Gallardo Muñoz. II.- A Cristian Andrés González
González a sufrir la pena privativa de libertad de diez años y un día de
presidio mayor en su grado medio, a las accesorias de inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y
la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena y las costas de la causa por igual delito y con el mismo grado
de participación que el anterior. III.- A Wladimir Andrés Huiecha
Unquén a la pena privativa de libertad de siete años de presidio mayor
en su grado mínimo, a las accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la
condena, y las costas de la causa, por el mismo delito y en igual
calidad que el primero. IV.- A Romina Viviana Leiva Villarroel a la pena
de cuatro años de internación en régimen cerrado con programa de
reinserción social y costas de la causa, por el mismo delito y en igual
calidad que el primero.
Wladimir Andrés Hueicha Unquén a través de su abogado Carlos
Alberto Contreras Quintana, dedujo recurso de nulidad en contra del
citado fallo, para que esta Corte al conocerlo declare que: 1.- De
acuerdo a la causal de nulidad presentada como principal, solicita se
declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia; al concurrir la causal
prevista en el artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, esto es,
por haberse infringido el principio de congruencia previsto en el artículo
341 del Código Procesal Penal, una vez anulados el juicio oral y la
sentencia respectiva, solicita que esta Corte se pronuncie
determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y
ordene remitir los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda
para la realización de un nuevo juicio oral. 2.- De acuerdo a las
causales subsidiarias, acogiendo una o ambas, solicita se sirva sólo
anular la sentencia y dictar, sin nueva audiencia, pero separadamente,
la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley respecto del
acusado Wladimir Andrés Hueicha Unquén, de acuerdo a lo dispuesto
en el acápite de las causales de nulidad subsidiarias (infracción al
artículo 15 N° 1 del Código Penal) solicitando se dicte sentencia
absolutoria en su favor, dado que se le ha aplicado una pena donde no
correspondía aplicar sanción alguna. Todo lo anterior, con costas.
El abogado de la Defensoría Penal Pública de la Región de
Magallanes y Antártica Chilena, don Juan Carlos Rebolledo Pereira,
dedujo recurso de nulidad del referido fallo por los acusados Daniel
Fernando Ampuero Ampuero; Cristian Andrés González González y
Romina Viviana Leiva Villarroel, solicitando que esta Corte declare: I.-
De acuerdo a la causal de nulidad presentada como principal y en
conformidad a sus fundamentos solicita se declare la nulidad del juicio
oral y de la sentencia al concurrir la causal prevista en el artículo 374
letra f) del Código Procesal Penal, esto es por haberse infringido el
principio de congruencia previsto en el artículo 341 del Código
Procesal Penal, y una vez anulados el juicio oral y la sentencia resp
ectiva, solicita que esta Corte se pronuncie determinando el estado en
que hubiere de quedar el procedimiento y ordene remitir los autos al
tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización de un
nuevo juicio oral; 2.- De acuerdo a la causal subsidiaria, solicita se
sirva sólo anular la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero
separadamente la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley.
a) Respecto del acusado Cristian Andrés González González; de
acuerdo a lo expuesto en el segundo acápite de esta causal
subsidiaria respecto de la errada aplicación de la regla del artículo 11
N° 9 del Código Penal, solicita concretamente que acogiendo la
atenuante indicada; aplique el artículo 68 del Código Penal y en
consecuencia se dicte nueva sentencia condenatoria a la pena de
cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, (o a las
que este Tribunal estime procedentes) conforme a las normas de
determinación de penas; b) Respecto de la acusada Romina Viviana
Leiva Villarroel, de acuerdo a lo dispuesto en el primer acápite de la
causal de nulidad subsidiaria, (Infracción al artículo 15 N° 1 del Código
Penal) solicita se dicte sentencia absolutoria en su favor dado que se
le ha aplicado una pena donde no correspondía aplicar sanción
alguna; c) Respecto de los imputados Romina Viviana Leiva Villarroel,
en subsidio de la petición anterior y Danilo Fernando Ampuero
Ampuero, de acuerdo a lo expuesto en el punto dos de esta causal
subsidiaria relativa a infracciones a la Ley 20.084, solicita se dicte
nueva sentencia que condene a éstos a sendas penas de libertad
asistida especial, por los fundamentos expresados en dicho apartado.
Todo lo anterior, con costas.
La vista del recurso se efectuó en la audiencia pública celebrada el
día diecinueve de marzo de dos mil ocho, con la asistencia del
abogado defensor particular don Carlos Alberto Contreras Quintana
por el sentenciado Wladimir Andrés Hueicha Unquén y del abogado de
la Defensoría Penal Pública de esta región don Juan Carlos Rebolledo
por los acusados Daniel Fernando Ampuero Ampuero, Cristian Andrés
González Gonzáles y Romina Viviana Leiva Villarroel quienes
reiteraron sus argumentos y del señor representante del Ministerio
Público, don Fernando Dobson Soto quien se opuso a dichas
pretensiones, estimando que no concurren los vicios aludidos por el
Defensor Penal Púb lico y Defensor Penal Particular que autorizarían
las nulidades que se reclaman.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
EN CUANTO AL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR
DON WLADIMIR ANDRES HUEICHA UNQUEN.
1º) Que en primer término deduce recurso de nulidad Wladimir
Andrés Hueicha Unquén, reproduciendo los hechos de la acusación y
señalando igualmente que los hechos que se dieron por establecidos
por el tribunal en el considerando quinto de la sentencia recurrida
coinciden con los primeros.
Que se invoca como causal de nulidad principal la consignada en el
artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, vale decir, cuando la
sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el
artículo 341 del Código Procesal Penal, que consagra el principio de
congruencia. Fundamentándola señala que la sentencia en su
considerando quinto da por establecido los mismos hechos que se
narran en la acusación, que en ellos claramente no se menciona de
modo alguno los siguientes elementos fácticos: 1.- Lanzamiento de
piedras por parte de los acusados Hueicha y Leiva. 2.- Actos directos
de ejecución del núcleo fáctico del tipo penal robo con violencia, por
parte de estos acusados Hueicha y Leiva. 3.- El concierto previo como
elemento que justifique que ha tomado parte en la ejecución del hecho
de una manera inmediata y directa. 4.- El tribunal nunca llamó a
discutir respecto de la ejecución de actos directos e inmediatos de
ejecución por su parte en el ilícito investigado materia del juicio.
Señala el recurrente que el tribunal funda la participación
penalmente reprochable en
hechos no consignados en la acusación y con ello vulnera el principio
de la congruencia, pues termina condenando sobre la base de hechos
que no formaron parte de la acusación ya que como se aprecia en los
considerandos 23, 24 y 25 al tiempo de establecer la participación de
Leiva y Hueicha, sostienen que estos acusados tomaron parte en la
ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, por el hecho
de haber tirado piedras, ello sin perjuicio de que la acusación no les
atribuye tal conducta. Indica que en el considerando 25 el sentenciador
menciona cómo llega a establecer participación del artículo 15 N 'b0 1
de Wladimir Hueicha, y no existe atribución de ninguna conducta de
propia mano que lo haga autor directo o material de estos hechos.
Indica que en los considerandos 26 y 27 los sentenciadores explican
latamente qué debe entenderse por concierto y cuándo se logra y
cómo lo acreditarían en este caso, lo que a la luz de la sentencia
resulta inoficioso si finalmente establecen que los cuatro acusados son
autores directos. Añade que lo que se discutió en el juicio fue si su
calidad y la de la acusada Leiva era de autores cooperadores o
cómplices, o simplemente inocentes respecto de las conductas
desplegadas por otro o por otros, según si existió o no acuerdo previo
y nunca se abrió debate a cerca de la calidad de autores materiales de
estos dos acusados, infringiendo con ello el principio de la
congruencia. Indica que relacionando estos antecedentes con la
acusación en que se habla de concierto previo (participación reglada
en el art. 15 N° 3 del C. Penal), existe infracción al principio de
congruencia si el Juez sentenciador sin cumplir con la referida
disposición del art. 341 del C.P. Penal, no abre debate respecto de
esta nueva calificación jurídica, para estimar coautor directo del art. 15
N° 1 del C. Penal. Si bien el tribunal podrá estimar que da más o
menos lo mismo decir que se es autor del Art. 15 N° 1 ó del N° 3, ello
jurídicamente no es preciso y con esta nueva calificación se ha
cambiado el eje fáctico y jurídico de la discusión primaria generando
en los hechos un perjuicio a la defensa que centró su acción en
desvirtuar el concierto previo como elemento de la participación
criminal. Cita al efecto al Fiscal Nacional Sabas Chahuán Sarras.
Menciona que la omisión en que se incurre por el Tribunal Oral en
cuanto a cambiar la modalidad de autoría, sin que se haya llamado a
debate, no es meramente referencial, sino que de magnitud tal que
impide tanto al Ministerio Público como a la defensa debatir acerca de
los requisitos de una y otra forma de participación. Añade que la
alegación de la defensa consistió en plantear la inexistencia del
concierto previo para descartar la participación como autor de su
defendido, pero el Tribunal, infringiendo la congruencia los sindica al
margen de lo pedido en la acusación como autor directo, sin posibilitar
a su parte discutir tal circunstancia y lo que es peor, luego el tribunal
en el considerando 26 hace una apología del concierto, que
jurídicamente no tiene nada que ver para determinar autor directo (art.
15 N° 1 Código Penal) a una persona. Concluye que al no haberse
cumplido por los sentenciadores con la normativa del artículo 341 del
Código Procesal Penal, que impone la existencia de advertir una
recalificación jurídica de los hechos diferente a aquella que fue materia
de la acusación, se está también alterando el principio del debido
proceso, máxime si en este sistema procesal acusatorio aparece como
fundamental establecer previa y debidamente el marco fáctico a que se
verá enfrentado eventualmente el acusado.
2º) Que conviene en primer lugar dejar establecido que los jueces
del Tribunal Oral en lo Penal en el considerando segundo del fallo en
revisión consignaron los hechos por los cuales se deduce acusación
en los siguientes términos: ?Que el día 13 de julio de 2007 alrededor
de las 04:00 horas los imputados Danilo Fernando Ampuero Ampuero,
Wladimir Andrés Hue
icha Unquén, Cristian Andrés González González y Romina Viviana
Leiva Villarroel, previamente concertados, concurrieron al Servicentro
Esso ubicado en Av. Presidente Salvador Allende N° 093 esquina de
calle Arturo Prat Punta Arenas, lugar donde Danilo Fernando Ampuero
Ampuero intimidó con un cuchillo al empleado de dicho Servicentro,
don Esteban Segundo Gallardo Muñoz, luego de lo cual lo agredió con
un objeto contundente en la cabeza, producto de lo cual Gallardo
Muñoz cayó al suelo semi inconciente, para luego de ello ser golpeado
con golpes de pies en su cuerpo por el imputado Cristian Andrés
González González, seguido de lo cual los imputados Ampuero
Ampuero y González González procedieron a sustraer, con ánimo de
lucro y sin voluntad de su dueño, alrededor de $200.000 en dinero
efectivo y un equipo reproductor de DVD marca ?Pionner?, todo ello
mientras los imputados Wladimir Andrés Huiecha Unquén y Romina
Viviana Leiva Villarroel cumplían funciones de vigilancia a las afueras
de la estación de servicios, luego de lo cual todos los imputados se
dieron a la fuga. Producto de estos hechos, la víctima Esteban
Gallardo Muñoz resultó con lesiones consistentes en herida contusa
cuero cabelludo y erosión periocular derecha, de carácter leve?. Que
igualmente en el fundamento quinto se establecen los hechos del juicio
una vez incorporada la prueba en idénticos términos a los referidos en
la acusación. En el fundamento vigésimoquinto al analizar la
responsabilidad de Wladimir Andrés Hueicha Unquén se concluye en
su apartado final: ?Que con los elementos de prueba referidos, ha sido
posible al Tribunal arribar a la convicción, más allá de toda duda
razonable, en cuanto a la participación de WLADIMIR ANDRÉS
HUEICHA UNQUÉN en los hechos que se han descrito en esta
sentencia, al haber actuado en los mismos de una manera directa e
inmediata en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, en
relación con el artículo 14 N° 1 del mismo texto?. Que según se
desprende de la parte resolutiva el referido Hueicha Unquén fue
condenado en calidad de coautor del delito de robo con violencia en
grado de consumado que se le imputaba en la acusación.
3°) Que no es efectivo, en consecuencia, como lo sostiene el
recurrente que en los considerandos vigésimo tercero y vigésimo
quinto los jueces hayan sostenido que los acusados tomaron parte en
la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, por el hecho
de haber tirado piedras, no obstante que la acusación no le atribuía tal
conducta, sino que en el fundamento vigésimo noveno con motivo del
análisis de qué debe entenderse por coautoría los jueces concluyen
que en el decurso del juicio aparece que González González realiza
acciones coadyuvantes, junto a Leiva Villarroel y Hueicha Unquén,
cuya cualidad es un dominio total y funcional del hecho principal que
se encontraba ejecutando el autor material (Ampuero). Agregando que
Leiva y Hueicha no prestan colaboración en base a la complicidad por
cuanto actúan material e inmediatamente en el hecho a fin que no se
pudiera interrumpir su consumación, y con el claro objetivo de
asegurar y amparar al autor ejecutor en términos territoriales y de
dominio personal de la acción dolosa que se encontraba próximo a
ejecutar (que consuma): uno juega con la manguera, otros dos lanzan
piedras para que el bombero salga del lugar y vigilan el sector.
Estiman los falladores que de esta manera se produce una
interrelación objetiva de acciones conducentes a la consumación
directa e inmediata del ilí cito, como señala MIR: ?.?(La teoría del
dominio del hecho)?. da cabida a la autoría no sólo al ejecutor
material, sino a también a la autoría mediata y a casos de coautoría sin
un acto típico en sentido estricto?. Esta misma idea la reproduce en el
considerando trigésimo, respecto de la participación de Leiva Villarroel
y Hueicha Unquén al desestimar la defensa en orden a condenarlos
como cómplices.
4º) Que respecto de esta primera alegación de la defensa e
l principio que se dice vulnerado y la misma exigencia del artículo 341
del Código de Procesal Penal, no pueden referirse a una exacta
correspondencia gramatical entre el contenido de la acusación y las
circunstancias fácticas que se establezcan en la sentencia, es decir, no
se requiere una reproducción textual, sino que lo que se busca es
precisamente una relación de congruencia entre los hechos y el tipo
penal.
5º) Que el principio de congruencia constituye una manifestación del
derecho de defensa que opera en favor del acusado en el sentido que
a éste le asiste la facultad de conocer el contenido de la imputación
que se le hace desde la primera actuación del procedimiento efectuado
en su contra.
6°) Que en el caso de autos estos sentenciadores son de opinión que
la sentencia tiene perfecta armonía con la descripción que de los
hecho se hace en la acusación (considerandos segundo y quinto) y la
circunstancia mencionada por los sentenciadores con motivo del
análisis de la participación de Hueicha Unquén en orden a que éste no
sólo habría realizado labores de vigilancia, sino que lanzó piedras para
que el bombero saliera del lugar, obtenida en el Juicio Oral de la
declaración de los funcionarios policiales, no puede considerarse como
vulneración del principio de la congruencia, toda vez que no es un
hecho esencial o penalmente relevante, que no alteró ni la calificación
jurídica de los hechos contenidos en la acusación (robo con violencia),
ni el grado de ejecución (delito consumado) ni la participación que en
la misma se le imputaba en su calidad de autor, no divisándose, en
consecuencia, una posible indefensión para el sentenciado, ya que su
defensor siempre tuvo conocimiento que a su representado se le
imputaba en la comisión del delito, concierto previo y labores de
vigilancia y participación en calidad de coautor de un delito consumado
de robo con violencia, por lo que debió defenderlo de todas las
hipótesis de autoría.
7°) Que el recurrente ha esgrimido como causal de nulidad subsidiaria
la establecida en el artículo 373 letra b), vale decir cuando en el
pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. Fundamentándola expresa que ello ocurre al
castigar como autores del artículo 15 N° 1 del Código Penal a los
acusados Hueicha y Leiva quienes claramente no ejecutaron conducta
alguna del tipo penal robo con violencia sino que tan sólo de
conformidad con los hechos expuestos en la acusación y los
establecidos por el Tribunal sólo cumplieron funciones de vigilancia en
las afueras de la estación de servicios. No obstante ello en el
considerando 23 y 25 de la sentencia recurrida sostienen los
sentenciadores que actuaron en estos hechos de una manera
inmediata y directa en la ejecución del delito, lo que implica una
errónea interpretación y aplicación de la norma sobre los autores
ejecutores. A continuación el recurrente cita la opinión de los autores
Mario Garrido Montt; Alfredo Etcheberry; y Enrique Cury. Concluye que
la errónea aplicación de la norma del artículo 15 N° 1 del Código Penal
ha significado condenar como autores ejecutores a quienes claramente
no ejecutaron ni total ni parcialmente parte alguna de la acción típica
descrita a propósito del robo con violencia. Añade que su parte
propuso la absolución de ambos acusados en estos hechos (Leiva y
Hueicha), al no encuadrarse esta conducta en la alegación Fiscal y
obviamente el Tribunal no hizo uso de la facultad del artículo 341
inciso 2° del Código Procesal Penal, incluso su parte proponía al no
existir concierto que a lo más la conducta dada por establecida por el
tribunal debía enmarcarse en complicidad.
8°) Que la causal de nulidad esgrimida por el recurrente y consignada
en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, se refiere a
errores en que se haya incurrido ?en el pronunciamiento de la
sentencia?, y como igualmente exige que se haya efectuado u
na ?errónea aplicación del derecho? y que dicho error ?hubiere i
nfluido sustancialmente en lo dispositivo del fallo?.
9°) Que efectivamente los Jueces del Tribunal Oral en el fundamento
vigésimo quinto, parte final, relativo a la participación de Wladimir
Andrés Hueicha Unquén concluyeron, que en los hechos aquél ha
actuado en calidad de autor del artículo 15 N° 1 del Código Penal, en
relación con el artículo 14 N° 1 del mismo cuerpo legal, por haber
intervenido en los mismos de una manera directa e inmediata. Que
igualmente los sentenciadores en el considerando vigésimo noveno en
su parte final concluyen que Leiva Villarroel y Hueicha Unquén no
prestaron colaboración en base a la complicidad por cuanto actúan
material e inmediatamente en el hecho a fin de que no se pudiera
interrumpir su consumación y con el claro objetivo de asegurar y
amparar al autor ejecutor en términos territoriales y de dominio
personal de la acción dolosa que se encontraba próximo a ejecutar
(que consuma): uno juega con la manguera, otros dos lanzan piedras
para que el bombero salga del lugar y vigilan el sector. Los
sentenciadores exponen que se produce una interrelación objetiva de
acciones conducentes a la consumación directa e inmediata del ilícito,
y siguiendo al autor MIR de la teoría del dominio del hecho da cabida
en la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría
mediata y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto.
En el fundamento trigésimo del fallo se concluye que cada uno de los
imputados Leiva Villarroel, Hueicha Unquén, son protagonistas del
ilícito, no como cómplices sino que fueron sujetos principales, por
cuanto si bien no amenazaron al afectado ni sustraen directamente las
especies, resulta claro que se encontraban ejecutando primero
acciones que permitieron al autor material realizar su acción: lanzan
piedras, distraen la atención del bombero para que salga de la garita
que se encontraba con llave y que tiene vidrios polarizados, además
dos de ellos Leiva y Hueicha vigilan el lugar? .
10°) Que el artículo 15 N° 1 del Código Penal no formula un concepto
jurídico de autor, sino que sólo menciona a quienes se castiga como
tal, es decir a quienes se considera autores para los efectos de la
aplicación de pena.
11°) Que tal como lo sostiene el autor Mario Garrido Montt en su obra
Derecho Pe nal Parte General tomo II Editorial Jurídica de Chile,
página 306 establece que el artículo 15 N° 1 del Código Penal
reconoce dos modalidades de ejecución: 1.- sea de una manera
inmediata y directa y 2.- sea impidiendo o procurando impedir que se
evite. Señalando el profesor que la disposición ha de ser interpretada
en su primera hipótesis en el sentido que el sujeto, personalmente,
debe realizar la conducta descrita, y en la segunda que el sujeto debe
actuar evitando que se impida la ejecución del hecho típico. En igual
sentido se pronuncian los autores Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus
A., María Cecilia Ramírez G., en su obra ?Lecciones de Derecho Penal
Chileno?, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición
Actualizada, página 415.
12°) Que si bien es cierto conforme a lo expuesto en el motivo
vigésimo quinto del fallo recurrido los Jueces han señalado que el
sentenciado Hueicha tuvo una participación de coautor en el delito que
se le imputaba por haber actuado en él de una manera inmediata y
directa, luego concluyen que Hueicha junto a Leiva actuaron material e
inmediatamente en el hecho a fin de no interrumpir su consumación y
con el claro objetivo de asegurar y amparar al autor ejecutor, debe
concluirse que efectivamente existió un error al no precisarse con
exactitud que se estaba en presencia de la segunda hipótesis del
artículo 15 N° 1 del Código Penal, vale decir, ?sea impidiendo o
procurando impedir que se evite? el delito.
13°) Que si bien es cierto existió en el pronunciamiento de la
sentencia una errónea aplicación del derecho no se presenta en la
especie el tercer requisito c
opulativo del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, vale
decir, que dicho error hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. En efecto es conveniente dejar establecido: 1° que la
influencia debe ser ?sustancial?, esto es, categórica, clara, concreta,
de modo que a no mediar el error, la decisión hubiere sido diversa; 2°:
que la decisión distinta ha de ser una que favorezca los intereses del
recurrente, desde la perspectiva de las argumentaciones y peticiones
que ha planteado en el juicio, puesto que si la decisión hubiera sido
distinta, pero perjudicial a su posición procesal, entonces no concurre
el agravio que el artículo 352 del Código Procesal Penal exige como
presupuesto de todo recurso procesal penal y; 3°: que la influencia en
lo dispositivo debe ser real y efectiva y no meramente posible, ya que
la ley exige que el error en cuestión ?hubiere influido?, no bastando la
influencia meramente potencial.
14°) Que el error en cuanto a la calificación como autor del imputado
Hueicha en los términos establecidos en el artículo 15 N° 1 primera
parte del Código Penal, en circunstancias que su conducta encuadra
en el artículo 15 N° 1 parte final del Código Penal, es perfectamente
explicable como causal de nulidad, pero es necesario que sea capaz
de influir en la pena, vale decir, el efecto que debe producir es la
determinación de una sanción más o menos grave que la establecida
en la ley. La influencia en la pena que debe promover este error
constituye una manifestación particular de la influencia sustancial en lo
dispositivo que deben ejercer los errores de derecho para adquirir
relevancia a los fines de la nulidad.
15°) Que en el caso de autos no se produjo tal efecto toda vez que
compartiendo estos sentenciadores la conclusión del fallo recurrido en
orden a que al sentenciado Hueicha le cabe participación de autor en
el ilícito que se le imputa, pero en los términos del artículo 15 N° 1 del
Código Penal, parte final, los Jueces del Tribunal Oral, de haber
llegado a similar conclusión, igualmente mantendrían la misma sanción
aplicada.
16°) Que conforme a lo razonado precedentemente estos
sentenciadores son de opinión de rechazar el recurso de nulidad
interpuesto por esta causal subsidiaria, por no concurrir al efecto la
totalidad de los requisitos copulativos exigidos en el artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, toda vez que si bien es cierto hubo un
error, como se dijo, en la aplicación del derecho, ello no tuvo influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo.
17°) Que como segunda causal subsidiaria el recurrente invoca la del
artículo 374 letra e), esto es cuando en la sentencia se hubiera omitido
alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e).
Fundamentando su recurso esgrime que sin pretender modificar los
hechos establecidos por los juzgadores y observando el considerando
25 de la sentenc ia es evidente, a su juicio, que los presupuestos
jurídicos del delito de robo con violencia, sean en una eventual calidad
de autor establecida en el N° 1 del artículo 15 del Código Penal, sea
en calidad de autor del N° 3 del mismo artículo, no ha acreditado fuera
de toda duda su participación en el delito investigado y sometido a la
decisión de los juzgadores; tanto la valoración de los medios de
prueba que fundamentaron la conclusión, como las razones legales
doctrinarias que pretenden calificar cada uno de los hechos y
circunstancias que fundan el fallo, llegan a una conclusión en la
sentencia con lo que acreditan los hechos en concreto, pues se
pretende dar por acreditada su participación en el delito de robo con
violencia con los dichos de las víctimas don Esteban Segundo Gallardo
Muñoz, quien en parte alguna lo identifica como partícipe, así como
por las declaraciones de un testigo el señor Guillermo Andrés Zúñiga
Muñoz, que da cuenta de un número de partícipes sin poder identificar
a los mismos y sin posibilidad de indicar si quiera el sexo de los
supuestos pa
rtícipes. Consigna que con estas pruebas no fue posible acreditar su
presencia en el lugar de los hechos en forma inequívoca, sólo por
débiles presunciones, tampoco fue posible con estas pruebas acreditar
concierto para la ejecución del delito de robo con violencia, porque
sencillamente éste no existió. Añade que la interpretación que se da
conforme a las máximas o normas de la experiencia y las deducciones
que permiten al sentenciador concluir que las expresiones ?movida? o
?ir a machetear? quieren decir o significan, de acuerdo al neo lenguaje
urbano cometer un delito en concierto o conjuntamente, se aleja de
cualquier forma práctica de ejecutar estas expresiones que se reduce
lisa y llanamente a solicitar dinero a eventuales transeúntes que,
contrario a lo que señala el juzgador en esas horas precisamente
pueden concurrir a una estación de servicio como de hecho acontece
en la madrugada.
18°) Que previo a analizar la causal invocada, resulta necesario dejar
establecido que esta Corte carece de competencia para introducir
modificaciones al establecimiento de los hechos que se hubieren dado
por probados por el tribunal que dictó la sentencia recurrida, por
cuanto el recurso de nulidad no constituye una in stancia, de modo que
la Corte no puede ni debe revisar los hechos que conforman el
conflicto jurídico de que se trata.
19°) Que la causal de nulidad contemplada en el artículo 374 letra e),
en relación al artículo 342 letra c) y 297 del Código Procesal Penal,
supone que en el fallo se haya omitido la exposición clara, lógica y
completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y de
la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del
Código Procesal Penal, que permite a los tribunales apreciar la prueba
con libertad, expresando que no podrán contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, exigiéndole al tribunal hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que
hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo, exigiendo que la valoración de la
prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de el o de los medios
de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieren por probados y que ésta
fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
20°) Que del análisis de los fundamentos reproducidos en el
considerando 18°) de este fallo, se pretende, en definitiva, que estos
sentenciadores hagan una nueva valoración del testimonio de la
víctima don Esteban Segundo Gallardo Muñoz y don Guillermo Andrés
Zúñiga Muñoz, para determinar la participación del sentenciado
Hueicha como también para probar o descartar el concierto entre los
cuatro intervinientes en el delito de robo con violencia, lo cual aún en el
evento que dicha apreciación fuese errada, le está vedado a esta
Corte, salvo que se hubiese contradicho los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados, cuestión que no se aprecia en el fallo de autos, puesto que
en su considerando vigésimo quinto los sentenciadores enuncian y
valoran cada uno de los medios de prueba con que acreditan la
participación del sentenciado Hueicha Unquén y la d an por acreditada
no sólo con las declaraciones de la víctima y testigo antes
mencionados sino que también con los dichos de Marcos Quiñones
Rivas, Camilo Nuñez Bieres y Edgardo Muñoz Igor.
21°) Que en cuanto a la errónea aplicación de las máximas de
experiencia al pretender los sentenciadores darle un sentido y alcance
a expresiones que no significan ni concierto para la comisión de un
delito ni mucho menos la ejecución de un delito propiamen
te tal, es dable consignar que los sentenciadores en el considerando
vigésimo quinto al razonar sobre el momento en que se da el concierto
previo efectivamente fijaron el alcance de las expresiones
?machetear? y ?hacer una movida?, pero sólo respecto de esta última
expresión la vincularon como una forma de expresar acción ilícita,
señalando que era conseguir algún bien, droga o dinero, alcance que a
juicio de estos sentenciadores no vulneran las máximas de experiencia
y debe entenderse en el contexto que se produjeron los hechos y
correlacionarse con los restantes medios probatorios.
EN CUANTO AL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR DON
JUAN CARLOS REBOLLEDO PEREIRA.
22°) Que don Juan Carlos Rebolledo Pereira, abogado de la
Defensoría Penal Pública de esta ciudad, deduce recuro de nulidad por
los acusados Daniel Fernando Ampuero Ampuero, Cristian Andrés
González González, y Romina Viviana Leiva Villarroel.
23°) Que se invoca como causal de nulidad principal la consagrada
en el artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, vale decir, cuando
la sentencia se hubiere dictado con infracción a lo prescrito en el
artículo 341 del mismo cuerpo legal que consagra el principio de
congruencia. Fundamentándola a modo de gran antecedente
transcribe parte del considerando séptimo en su párrafo segundo que
contiene la declaración de la supuesta víctima. Luego reproduce el
considerando octavo que se refiere a la valoración que de este
testimonio realizó el tribunal. A continuación indica que la sentencia en
su considerando quinto, da por establecidos los mismos hechos que se
narran en la acusación y que en ellos claramente no se menciona en
modo alguno los siguientes elementos fácticos: 1.- Lanzamiento de
piedras por parte de los acusados Hueich a y Leiva; 2.- Actos directos
de ejecución del núcleo fáctico del tipo penal Robo con violencia, por
parte de estos acusados Hueicha y Leiva; 3.- El concierto previo como
elemento que justifique que Leiva y Hueicha, tomaron parte en la
ejecución del hecho de una manera inmediata y directa; 4.- El tribunal
nunca llamó a discutir respecto de la ejecución de actos directos e
inmediatos de ejecución por parte de los acusados Leiva y Hueicha.
Señala el recurrente que el tribunal funda la participación penalmente
reprochable en hechos no consignados en la acusación y con ello
vulnera el principio de la congruencia, pues termina condenando sobre
la base de hechos que no formaron parte de la acusación ya que como
se aprecia los considerandos 23, 24 y 25 al tiempo de establecer la
participación de Leiva y Hueicha, sostienen que estos acusados
tomaron parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y
directa, por el hecho de haber tirado piedras, ello sin perjuicio de que
la acusación no les atribuye tal conducta. Indica que en el
considerando 23 y ss. el sentenciador menciona cómo llega a
establecer participación del artículo 15 N° 1 de los acusados Leiva y
Huicha, señalando que la prueba de la letra a) nada aporta a este
efecto y de la letra b) declaración Policial de la misma acusada,
desprende que ella sólo observaba sin existir ningún tipo de acuerdo o
distribución de funciones, para seguidamente irse a su casa. La letra
de la prueba c) sostiene que interrogado González González se pone
de acuerdo para pedir limosna en la Esso y que Leiva habría
participado directamente lanzando piedras a la garita. Por su parte la
prueba de la letra d) sostiene que Leiva se quedó en las cercanías
vigilando pues supuso que le harían algo al bombero. Indica que en el
considerando 24 erróneamente e infringiendo el principio de la
congruencia, el sentenciador sostiene que Leiva ejecutó acciones
propias en la ejecución del delito, pero a renglón seguido sólo se dice
que su actuación en cuanto al núcleo del tipo fue vigilar y lanzar
piedras, conducta esta última ajena a los hechos presentados a la
acusación y a los dados por probados por el propio tribunal. Manifiesta
que en los considerandos 26 y 27 par
a sentar mayormente la confusión de la forma de participación, los
sentenciadores latamente explican qué debe entenderse por concierto
y cuándo se logra y cómo lo acreditarían en este caso, lo que a la luz
de la sentencia resulta inoficioso si finalmente establecen que los
cuatro acusados son autores directos. Manifiesta que lo que
claramente se debatió en el juicio si Hueicha y Leiva eran autores
cooperadores o cómplices, o simplemente inocentes, respecto de las
conductas desplegada por otro o por otros, según si existió o no
acuerdo previo y nunca se abrió debate acerca de la calidad de
autores materiales de estos dos acusados, infringiendo con ello el
principio de congruencia. Indica que relacionando estos antecedentes
con la acusación en que se habla de concierto previo (participación
reglada en el art. 15 N° 3 del C. Penal), existe infracción al principio de
congruencia si el Juez sentenciador sin cumplir con la referida
disposición del art. 341 del C.P. Penal, no abre debate respecto de
esta nueva calificación jurídica, para estimar coautor directo del art. 15
N° 1 del C. Penal. Si bien el tribunal podrá estimar que da más o
menos lo mismo decir que se es autor del Art. 15 N° 1 ó del N° 3, ello
jurídicamente no es preciso y con esta nueva calificación se ha
sorprendido a la defensa, impidiéndose ejercer la defensa del acusado.
Agrega que reiteradas jurisprudencias señalan que ante la evidente
contradicción entre lo sostenido por la recurrente y lo expuesto en el
fallo, si no se abrió discusión sobre este punto cabe determinar
concurrente la infracción alegada. Consigna que el principio de la
congruencia está establecido no sólo en el artículo 341 sino que
también en el artículo 259 del Código Procesal Penal, constituye un
derecho de la defensa a favor del acusado, quien debe estar en
conocimiento en todo momento ?sin que ello pueda limitarse u
omitirse- de los cargos que se le formulan, suponiendo
correspondencia entre la determinación de los hechos y la imputación
de los cargos. Menciona que la omisión en que se incurre por el
tribunal oral en cuanto a cambiar la modalidad de autoría, sin que se
haya llamado a debate, no es meramente referencial, sino que de
magnitud tal que impide tanto al Ministerio Publico como a la Defensa
debatir acerca de los requisitos de una y otra forma de participación.
Expresa que en todas las alegaciones de la defensa se planteó la
inexistencia de concierto previo, para descartar la participac ión como
autores de Hueicha y Leiva, pero el tribunal infringiendo la
congruencia, los sindica al margen de lo pedido en la acusación
autores directos, sin posibilitar a su parte, discutir tal circunstancia y lo
que es peor luego el tribunal en el considerando 26 hace una apología
del concierto que jurídicamente nada tiene que ver para determinar
autor directo (artículo 15 número 1 C. Penal) a una persona. Concluye
que al no haberse cumplido por los sentenciadores con la normativa
del artículo 341 del Código Procesal Penal, que impone la existencia
de advertir una recalificación jurídica de los hechos diferente a aquella
que fue materia de la acusación, se está también alterando el principio
del debido proceso, máxime si en este sistema procesal acusatorio
aparece como fundamental establecer previa y debidamente el marco
fáctico a que se verá enfrentado eventualmente el acusado.
24°) Que habiéndose planteado por la sentenciada Romina Viviana
Leiva Villarroel el recurso de nulidad por la causal reseñada en el
considerando precedente, en los mismos términos que el deducido por
el Defensor Particular del sentenciado Wladimir Andrés Hueicha
Unquén y a que se refiere el considerando 1° del presente fallo, estos
sentenciadores procederán a rechazar este arbitrio teniendo para ello
presente lo expuesto y razonado en los considerandos 2°, 3°, 4°, 5° y
6° de esta sentencia.
25°) Que el recurrente Juan Carlos Rebolledo Pereira por su defendida
Romina Viviana Leiva Villarroel dedujo como causal de nulidad sub
sidiaria la establecida en el artículo 373 letra b), vale decir, cuando en
el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. Fundamentándola expresa que ello ocurre al
castigar como autores del artículo 15 N° 1 del Código Penal a los
acusados Hueicha y Leiva, quienes claramente no ejecutaron conducta
alguna del tipo penal robo con violencia, sino que tan sólo de
conformidad con los hechos expuestos en la acusación y los
establecidos por el Tribunal, sólo cumplieron funciones de vigilancia en
las afueras de la estación de servicios. No obstante ello en el
considerando 23 y 25 de la sentencia recurrida sostienen los
sentenciadores que actuaron en estos hechos de una manera
inmediata y directa en la ejecución del delito, lo que implica una
errónea interpretación y aplicación de la norma sobre los autores
ejecutores. A continuación el recurrente cita la opinión de los
tratadistas Mario Garrido Montt; Alfredo Etcheberry; y Enrique Cury.
Concluye que la errónea aplicación de la norma del artículo 15 N° 1 del
Código Penal ha significado condenar como autores ejecutores a
quienes claramente no ejecutaron ni total ni parcialmente parte alguna
de la acción típica descrita a propósito del robo con violencia. Añade
que su parte propuso la absolución de ambos acusados en estos
hechos (Leiva y Hueicha), al no encuadrarse esta conducta en la
alegación Fiscal y obviamente el Tribunal no hizo uso de la facultad del
artículo 341 inciso 2° del Código Procesal Penal, incluso su parte
proponía, al no existir concierto, que a lo más la conducta dada por
establecida por el tribunal debía enmarcarse en complicidad.
26°) Que habiéndose planteado por la sentenciada Romina Viviana
Leiva Villarroel el recurso de nulidad por la causal reseñada en el
considerando precedente, en los mismos términos que el deducido por
el Defensor Particular del sentenciado Wladimir Andrés Hueicha
Unquén y a que se refiere el considerando 7° del presente fallo, estos
sentenciadores procederán a rechazar este arbitrio teniendo para ello
presente lo expuesto y razonado en los considerandos 8°, 9°, 10°, 11°,
12°, 13°, 14°, 15° y 16° de esta sentencia.
27°) Que por otro lado el Sr. Defensor Penal Público ha invocado como
causal subsidiaria la errónea aplicación del derecho en la sentencia
referida a las normas del Código Penal, que han influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, específicamente el artículo
11 N° 9 del Código Penal, en relación al acusado Cristian González
González. Fundamentándola señala que en el considerando 36
analizando la atenuante de colaboración sustancial, respecto de este
acusado al igual como en todo el cuerpo de la sentencia, el redactor se
limita a lanzar argumentos cualesquiera para negar la existencia de
esta colaboración, incluso argumentos completamente contradictorios
a la prueba producida, tales como la existencia de contradicciones en
sus dichos policiales, que hicieron al tribunal preferir otras prueba s
para establecer la forma de su participación, pero estas otras pruebas
son los testimonios policiales que lo único que hacen es trasmitir lo
que dijo ante ellos el propio González González, pues claramente el
testimonio de la víctima, no obstante el valor que el redactor le da
jurídicamente, no puede ser considerado prueba en este juicio para el
establecimiento de los hechos que fundan la acusación, pues en el
considerando 7° sostiene que hay que quedarse con su versión (de los
hechos), que la acusación está mal hecha y que las cosas no pasaron
así (como se indica en el libelo acusatorio). Indica que de la misma
sentencia de puede observar que este testimonio resultó trascendental
y sustancial para el esclarecimiento de los hechos, a la luz de lo
indicado por ?las otras pruebas?, que se presentaron en juicio y las
cuales señala el tribunal, que hubo de recurrir para fundamentar la
participación de la acusada. En efecto, en el c
onsiderando 11°, Marcos Quiñones sostiene que los dichos de
González sirven para el esclarecimiento de los hechos, más adelante
agrega que para su apreciación la declaración de González es la más
clara de los hechos (página 10 de la sentencia). Por su parte Camilo
Nuñez en el considerando 12° señala en cuanto a la declaración de
González que ella es fundamental (para el esclarecimiento de los
hechos). Finalmente el tercer Policía que declara, Edgardo Muñoz Igor,
dice en el considerando 13°, que las declaraciones de Ampuero
A m p u e r o y Go n zá l e z Go n zález son sustanciales par a el
esclarecimiento de los hechos. Por último indica que el no
reconocimiento de esta atenuante no obstante el cúmulo de
antecedentes producidos en el juicio y la propia declaración de
González, no significan sino que ha existido una errónea aplicación del
derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo, pues ha
privado en la determinación de pena de este acusado de una
atenuante que llevaría a la aplicación de una sanción menos rigorosa.
28°) Que previo a analizar la causal invocada, resulta necesario
dejar establecido que esta Corte carece de competencia para
introducir modificaciones al establecimiento de los hechos que se
hubieran dado por probados por el tribunal que dictó la sentencia
recurrida, por cuanto el recurso de nulidad no constituye una
instancia, de modo que esta Corte no puede ni debe revisar los hechos
que conforman el conflicto jurídico de que se trata.
29°) Que la causal esgrimida por el recurrente y consignada en el art.
373 letra b) del Código Procesal Penal, se refiere a errores en que se
haya incurrido ?en el pronunciamiento de la sentencia? y como
igualmente exige que se haya efectuado una ?errónea aplicación del
derecho? y que dicho error ?hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo?
30°) Que no procede revisar por esta Corte la concurrencia o
inconcurrencia de la circunstancia atenuante prevista por el legislador
en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, mediante la interposición de un
recurso de nulidad genérico, basado en la causal del artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, ya que su objetivo es pronunciarse
sobre la errónea aplicación del derecho y no sobre materias sometidas
a la libre y soberana apreciación de los Jueces de fondo ? Tribunal
Oral-.
31°) Que en efecto sostener lo contrario y entrar a hacer un análisis en
orden a determinar si el testimonio de González González resultó
trascendental y sustancial para el esclarecimiento de los hechos, a la
luz de lo indicado por las otras pruebas que se presentaron en juicio y
a las cuales señala el tribunal que hubo de recurrir para fundar la
participación del acusado, específicamente la declaración de los
Funcionarios Policiales, implicaría que estos sentenciadores por la vía
del recurso de nulidad hicieran una nueva apreciación de la prueba,
con el objeto de formarse una diferente convicción, materia no
revisable por esta vía ni aún ante una errada apreciación de la misma,
por tratarse aquélla de una atribución privativa del Tribunal Oral, salvo
en cuanto pugne con los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia o los conocimientos científicamente afianzados y que se
haya invocado la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal
Penal, lo que no ha ocurrido en autos.
32°) Que, igualmente, el recurrente deduce recurso de nulidad por
errónea aplicación del derecho, referida a las normas de la Ley N°
20.084, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
apl icando una pena más gravosa que aquella que correspondía, para
los acusados Leiva y Ampuero, adolecentes que se encuentran
amparados por un estatuto jurídico penal menos riguroso que el que
corresponde aplicar a los adultos.
Refiere el recurrente que en primer término la sentencia contiene un
error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en
efecto en su considerando 37°, pág. 40, primer apartado, se está
diciendo que tra
tándose de delitos que deban castigarse con una pena de presidio
menor en su grado máximo, en la nomenclatura de los adultos
tratándose de adolescentes, las únicas sanciones aplicables por
disposición del artículo 23 número 2 de la Ley N° 20.084, son las de
internación en régimen cerrado o internación en régimen semicerrado,
ambas con programas de reinsersión social, eliminando sin
fundamento alguno de su consideración una de las posibilidades de
pena que es la libertad asistida especial, es decir, razonando contra el
texto legal expreso. Reproduce el citado artículo y desarrolla tabla
demostrativa de la extensión de las sanciones y penas aplicables.
Concluye que claramente haber omitido contra texto expreso, la
sanción de libertad asistida especial como una de aquellas
susceptibles de aplicarse en este caso en concreto, constituye una
errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, al razonar exclusivamente sobre la base de
sanciones privativas de libertad y que incluso hoy mantienen en
internación provisoria a estos jóvenes y que ha determinado aplicarle
una sanción más gravosa de la que correspondería a la luz de un
sistema penal atenuado, con especial enfoque de la política criminal
aplicable respecto de los fines preventivos de las sanciones, lo que ha
llevado que en la sentencia se imponga una sanción más gravosa que
la que la ley permite.
Que, el recurrente señala que como corolario de la errada aplicación
del artículo 23 número 2 se ha vulnerado también la regla del artículo
26 de la Ley N° 20.084, que señala que la privación de libertad se
utilizará sólo como medida de último recurso y que en ningún caso se
podrá imponer una pena privativa de libertad si un adulto condenado
por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha
naturaleza. A 'f1ade que consiguientemente a partir del razonamiento
del tribunal, fundado en una errónea aplicación del derecho de que
estos jóvenes sólo eran susceptibles de ser sancionados con pena de
internación en régimen cerrado o semicerrado, el tribunal ni se
preocupa de considerar el artículo 26 de la citada ley que establece el
principio de la excepcionalidad de la privación de libertad, no aplica
tampoco el artículo 37 letra b) de la Convención Sobre Derechos del
Niño en relación con el artículo 2° de la Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, el que reproduce. Consigna que al ser la privación de
libertad excepcional, la regla general de aplicación de sanciones del
artículo 23 número 2 es la Libertad Asistida Especial; lo que
necesariamente permite concluir que si se quiere imponer una sanción
privativa de libertad debe fundarse con claridad tal decisión. Debiendo
recordarse que el artículo 24 de la Ley N° 20.084 (el juez deberá dejar
constancia en su fallo) refuerza el deber general de los jueces de
fundamentar sus decisiones, considerando que los destinatarios son
adolecentes. Cita al efecto opinión de María Inés Horvitz que se refiere
al alcance del inciso segundo del artículo 26.
Por último, consigna que en el sistema antiguo de justicia de menores
lo más probable que se hubiere concedido la libertad vigilada y que en
otros casos conocidos por el mismo tribunal se ha aplicado Libertad
Asistida Especial, acompañando al efecto jurisprudencia.
34°) Que no es efectivo, como lo sostiene el recurrente, que en el
segundo apartado del considerando 37°, página 40, del fallo en
revisión, los sentenciadores hayan señalado que las únicas sanciones
aplicables por disposición del artículo 23 N° 2 de la Ley 20.084, son las
de internación en régimen cerrado o internación en régimen semi
cerrado, ambas con programa de reincersión social, eliminando sin
fundamento alguno una de las posibilidades de pena que es la libertad
asistida especial, puesto que los sentenciadores sólo hicieron
referencia a las expresiones ?régimen cerrado o semi cerrado?
relacionándolas con la norma del artículo 18 de la Ley N° 20.084 que
fija el límite máximo de duraci
ón de las penas privativas de libertad.
35°) Que lo an terior sería suficiente para rechazar el recurso de
nulidad intentado en los términos planteados por el recurrente y
consignados en el fundamento 32° del presente fallo, sin perjuicio de lo
cual es del caso señalar que existen tres maneras de infringir una
norma jurídica: 1) violación; 2) aplicación errónea (o falsa aplicación) y;
3) interpretación errónea. Los argumentos esgrimidos por el recurrente
miran más bien a la existencia de una posible violación a la norma
jurídica del artículo 23 N° 2 del la Ley N° 20.084 y tal hipótesis
(violación) abarca un aspecto positivo, violación propiamente dicha, es
decir falsa elección del dispositivo legal aplicable y otro negativo, su
inaplicación. Que estos sentenciadores no divisan que en la especie
haya existido ni una ni la otra, puesto que los Jueces del Tribunal Oral
eligieron correctamente la disposición legal a aplicar, cual fue el
artículo 23 N° 2 de la Ley N° 20.084 y dentro de esta disposición
escogieron la sanción alternativa a aplicar para lo cual estaban
expresamente facultados.
36°) Que en cuanto a la posible vulneración del artículo 26 de la Ley
N° 20.084, cabe señalar que dicha disposición establece un principio y
no una regla y siguiendo al autor Alexy Robert, se trata de un mandato
de optimización, es decir, de una norma que manda que algo - en este
caso que la privación de libertad se utilizará como medida de último
recurso-, se realice en la mayor medida posible de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas, pudiendo, consecuentemente, ser
cumplido en distintos grados, de suerte que aún con independencia de
cuál sea el fundamento que se le asigne ? aún tratándose de uno ético
-, la ponderación de intereses resulta ineludible. Colección de
Investigaciones Jurídicas. La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo
proceso penal Chileno. Héctor Hernández Bazualto. página 63.
37°) Que tampoco se ha infringido el artículo 26 inciso 2° de la citada
ley, puesto que un adulto condenado por el mismo hecho (autor del
delito consumado de robo con violencia, con una agravante
compensada con una atenuante), se le habría asignado igualmente
una pena privativa de libertad (cinco años y un día) sin beneficio
alguno de la Ley 18.216.
38°) Que, igualmente el recurrente señala que la sanción de
internación en régimen cerrado impuesta, ha infringido
sustancialmente, con influencia de lo dispositivo del fallo el artículo 24
letra f) de la Ley N° 20.084, en lo relativo a la idoneidad de la sanción
aplicable, ello pues se ha impuesto a los adolecentes una sanción
idónea a los ojos del juez y no a los ojos de quien debe vincularse
dicha idoneidad, que no es otro que el adolecente. Por otra parte, no
es aceptable que se diga que hay que castigar para educar, pues este
era el lema de los sistemas tutelares expresamente derogados con la
introducción de la ley antes citada. Añade que el punto de partida de la
idoneidad debe entenderse como un límite a la privación de libertad
(artículo 37 b) CDN) y como una exigencia de tener ?medidas distintas
a la privación de libertad para asegurar un trato apropiado para su
bienestar? (artículo 40.4 CDN), señalando expresamente que se
autoriza la aplicación de la sanción privativa de libertad: ?siempre que
no haya otra respuesta adecuada? (regla 17.1.c de la Reglas de
Beijing). Agrega que en este sentido han de considerarse no sólo las
sanciones contempladas en la Ley de Responsabilidad Penal
Adolecente, sino también, aquellos mecanismos reparatorios propios
de la justicia restaurativa. No es conveniente entender, en cambio la
idoneidad como un criterio relativo a la idoneidad del condenado para
beneficiarse de la sanción, esto es, de su actitud para ser rehabilitado
o reiserto socialmente, puesto que la carga del cambio se traspasa en
este caso desde quien administra la medida a quien la recibe, y el
fundamento último de la sanción termina siempre siendo la
peligrosidad. Cita la opinión
del autor Miguel Cillero.
39°) Que lo que se pretende a través del fundamento de la causal
esgrimida, recién reproducido, es atacar la forma en la que razonaron
los Jueces Orales, en el considerando trigésimo séptimo del fallo en
revisión, en lo relativo a la idoneidad de la pena aplicada a los
adolescentes Ampuero y Leiva (internación en régimen cerrado) para
revertir tal decisión y obtener para los sentenciados la sanción de
libertad asistida especial, circunstancia que no es controlable por
medio de un recurso de nulidad sino en la medida que los
sentenciadores Orales no hubieren cumplido con los criterios
imperativos ex igidos en el artículo 24 de la Ley N° 20.084,
específicamente en este caso su letra f), situación que no ha ocurrido
en autos, en la que los falladores en el señalado fundamento trigésimo
séptimo apartado 2°, página 41 y apartados 1° y 2°, página 42 de su
sentencia, hacen un exhaustivo análisis sobre las razones que los
llevaron a la convicción que Romina Viviana Leiva Villarroel y Danilo
Fernando Ampuero Ampuero deben cumplir con un régimen cerrado,
criterios que los sentenciadores de mayoría comparten, estimando que
la citada sanción es idónea pues logra un equilibrio entre los dos fines
consignados en el artículo 20 de la antes citada ley, esto es el fin
retributivo y el fin preventivo especial.
40°) Que en la forma razonada precedentemente se procederá al
rechazo del recurso de nulidad intentado tanto por el Defensor Penal
particular, como por la Defensoría Penal Pública, fundado en las
causales de nulidad establecidas en los artículos 374 letra f), en
relación con el artículo 341 ambos del Código Procesal Penal; 373
letra b) del Código Procesal Penal en relación con el artículo 15 N° 1 y
11 N° 9 del Código Penal y por infracción a los artículos 23 N° 2, 26 y
24 letra f) de la Ley N° 20.084; 374 letra e) del Código Procesal Penal
en relación con el artículo 342 letras c), d) o e) y 297 del mismo cuerpo
legal.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y lo
dispuesto además en los artículos 372, 373 letra b), 374 letra f), 374
letra e), 376, 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA , el
recurso de nulidad deducido por Wladimir Andrés Hueicha Unquén,
representado por el abogado Carlos Alberto Contreras Quintana y el
interpuesto por el Defensor Penal Público Juan Carlos Rebolledo
Pereira, por los sentenciados Danilo Fernando Ampuero Ampuero,
Cristian Andrés González González y Romina Viviana Leiva Villarroel,
en contra de la sentencia definitiva de fecha veinte de febrero de dos
mil ocho y su complementaria de igual data, dictada por los Jueces
titulares del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas de la Segunda
Sala; don José Octavio Flores Vásquez, doña Jovita Soto Maldonado y
don Luis Alvarez Valdés.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Vigueras, quien
fue del parecer de acoger el er ror de derecho denunciado por la
defensa de los imputados Leiva Villarroel y Ampuero Ampuero, en
relación con el basamento trigésimo séptimo del fallo en alzada, y en
consecuencia hacer lugar por este rubro el recurso de la especie,
dictando la correspondiente sentencia de reemplazo, por las siguientes
consideraciones:
1°.- Porque, a juicio del disidente en el antedicho fundamento el
tribunal omitió incluir en las modalidades de determinación de la
naturaleza de la pena, la consistente en la libertad asistida especial,
establecida como sanción no privativa de libertad en el artículo 14 de
la Ley 20.084, haciéndolo únicamente respecto a las sanciones
privativas de libertad, denominadas régimen cerrado o semicerrado, a
partir de lo cual dejó de hacer aplicación del artículo 23 N° 2, que
autoriza a aplicar aquélla.
2°.- Por cuanto, con motivo de ese error de derecho inicial, los
sentenciadores transgredieron, también, los artículos 26 del mismo
texto legal, que consagra que la privación de libertad se utilizará como
medida de última ratio; e igualmente, el artículo 37 letra b) de la
Convención de Derechos del Niño.
3°.- Debido a que, con ocasión del mismo yerro, los sentenciadores en
los párrafos final y penúltimo del fundamento ya señalado, dejaron de
observar las condiciones exigidas en uno de los criterios taxativos para
la determinación de la naturaleza de la pena, consagrado en el artículo
24 letra f) de la misma ley, que literalmente dispone: letra f) ?La
idoneidad de la sanción para fortalecer el respeto por el adolescente
por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de
desarrollo e integración social?, pues sostuvieron que únicamente en
virtud del régimen cerrado, se aseguraría ?la ayuda de las instituciones
que los van a educar, de sus familias y de ellos mismos?,
desvinculándolos de pares negativos, de situaciones de riesgo y ?del
acercamiento con las personas a quienes real y únicamente se
encuentran ligados de por vida?. En efecto, de la lectura de dichos
fundamentos, aparece que el mismo objetivo o fin que los jueces
persiguen con la aplicación del régimen cerrado se puede lograr a
través de la libertad asistida especial, razón por la cual aquéllos son
inaptos para fun dar la decisión adoptada y en consecuencia, en esta
parte, la sentencia, o no está fundada o solo lo está insuficientemente;
a lo que cabe agregar que tal y como lo señala el recurrente, los
señores jueces razonaron desde su perspectiva y no a partir de las
necesidades de desarrollo e integración social de los menores, no
habiendo invocado fundamento técnico o pericia alguna, en el cual
apoyar la decisión tomada. Dicho de otro modo, a juicio del disidente,
la falta de fundamentación o su insuficiencia no solo se produce por el
hecho de estar ésta ausente, en términos de no dejar constancia de
ella en el fallo, como lo exige el artículo 24 inciso 1° de la Ley 20.084,
sino también cuando dicha fundamentación se hace del modo en que
tuvo lugar en la especie.
4°.- Que, lo anteriormente señalado tiene especial relevancia
tratándose de la menor Leiva Villarroel, porque no obstante ser
efectivo que desde un punto de vista técnico ésta intervino en el ilícito
como coautora, el mismo fallo sostuvo en la letra b) de fs. 40 que ?es
evidente que Romina Leiva Villarroel ejecuta una acción cuyo
compromiso criminal aparece diverso del acusado Ampuero
Ampuero??.
5°.- Que, no obsta a lo que se ha venido diciendo el principio de
diversificación o alternatividad de la sanción, por cuanto dicha facultad
no es discrecional de los sentenciadores, sino que está sujeta a los
criterios cualitativos ya referidos, uno de los cuales es la letra f) del
artículo 24 de la Ley 20.084, cuya observancia es obligatoria, a fin de
evitar la arbitrariedad.
6°.- Que, la errónea aplicación del derecho antes descrita influyó
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues de no haber tenido
lugar, los sentenciados Ampuero y Leiva pudieron ser condenados a la
misma pena que se les impuso, pero bajo la modalidad de libertad
asistida especial, esto es, a una sanción de naturaleza no privativa de
libertad, satisfaciéndose, de ese modo, los principios y normas
rectores de la Ley 20.084, en cuanto a que la privación de libertad
constituya una solución de última ratio.
Regístrese y dése a conocer a los intervinientes en la audiencia fijada
al efecto, sin perjuicio de su notificación por el estado diario.
Redacción de la Ministro Señorita San Martín y del voto en contra, su
aut or.
Rol N° 14-2008 RPP.