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AUTO NMERO: 210

Crdoba, 02 de 08 de dos mil diecisis.------------------------------------------------


Y VISTOS:------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Los autos caratulados: "MARIANI, EDA BEATRIZ Y OTRO C/ ALVAREZ, MIGUEL
ANGEL ORDINARIO DAOS Y PERJUICIOS- ACCIDENTES DE TRNSITO (EXPTE N
1104138/36), trados a este Tribunal de Alzada para resolver el recurso de apelacin deducido
por la parte demandada en contra del Auto Nmero Doscientos setenta y tres de fecha veinte
de mayo de dos mil quince (fs.359/363), dictado por el Juzgado de 1ra. Instancia y
Cuadragsimo Tercera Nominacin en lo Civil y Comercial, por el que se resuelve hacer lugar
al planteo de inconstitucionalidad promovido por el ejecutante respecto de lo dispuesto por el
art. 58 de la Constitucin Provincial, su ley reglamentaria N 8998 y ley 9724, con costas a
cargo del accionado vencido.-
Venidos los autos a esta Sede, a fs. 379/381, la demandada apelante se agravia
respecto a dos cuestiones: la declaracin de inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitucin
Provincial y de las leyes provinciales que lo efectivizan, y por la imposicin de costas. Respecto
al primer agravio expresa que resulta rrito a toda lgica que el derecho a la vivienda nica que
es un derecho garantizado por la Constitucin Provincial y se encuentra reconocido como
derecho humano por la moderna doctrina social est sujeto a la inscripcin registral. En funcin
de ello, no advierte la inviabilidad de que la Constitucin Provincial haya decidido, en aras de la
proteccin de la sociedad en general, la de establecer la proteccin del bien de familia en los
trminos del art. 34 de la Ley 14.394 de todas aquellas viviendas que encuadren dentro de la
citada normativa. En segundo lugar, se agravia por resultar absolutamente injusto a su parte la
aplicacin de las costas en un incidente que no ha generado y, respecto del cual, tena
sobrados motivos para plantear y defender, desde el momento que la normativa existe y la
aplicabilidad de la misma resulta legtima.---------------------------------------------------------------
A fs. 384/386 contesta los agravios la actora -a travs de su apoderado- solicitando que
se rechace el recurso interpuesto por resultar insuficientes los agravios para refutar el
resolutorio en crisis. En cuanto a la imposicin de costas, afirma que hubo una clara oposicin
de la adversaria que llev a la dilacin del proceso y priv a las acreedoras de poder cobrar su
acreencia que por la ley les corresponde.----------------------------------------------------------------------
A fs. 388/397 contesta el traslado el Sr. Fiscal de Cmaras, quien concluye que debe
confirmarse la resolucin de primera instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad del art.
58 de la Constitucin Provincial y de la Ley 8998.------------------------------------------------------------
Y CONSIDERANDO:-------------------------------------------------------------------------------------------------
LOS SRES. VOCALES, DRES. MARIA ROSA MOLINA DE CAMINAL Y JORGE MIGUEL
FLORES, DIJERON:-----------------------------------------------------------------------------------------------
1.- A pesar del notable esfuerzo impugnativo, el escrito de expresin de los agravios
luce insuficiente para modificar el resolutorio recurrido. El fallo opugnado, como los
antecedentes que le sirven de sustento, contiene slidos fundamentos que avalan la decisin
que el Magistrado adopta, los que no han sido eficazmente refutados. De la lectura del escrito
recursivo surge que la apelante se limita a poner de manifiesto su disconformidad con lo
resuelto, lo que resulta ineficaz a los fines de revertir el andamiaje jurdico del fallo y que por s
resultara suficiente para declarar desierto el recurso. No obstante lo apuntado, por la
importancia de los derechos en juego, en aras de la proteccin del derecho de defensa y a fin
de dar satisfaccin a los justiciables se ingresar al anlisis del recurso.------------------------------
2.- En autos, con fecha 24/8/06 no es un dato menor que hace casi diez aos que se
iniciara este proceso- comparece la parte actora e inicia demanda ordinaria en contra del Sr.
Miguel ngel lvarez, persiguiendo el cobro de la suma de $ 59.835 con ms sus intereses en
concepto de daos y perjuicios causados con motivo del siniestro all relatado. Mediante
sentencia Nmero Setenta y cinco de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece (232/239) se
hace lugar a la demanda incoada por la actora. Impetrada la ejecucin de sentencia (fs.242),
con fecha 5/11/13 se aprueba la planilla. Iniciados los trmites de subasta y practicada la
constatacin en el domicilio del demandado (fs.289), el Tribunal, ordena con fecha 24/4/14
(fs.315) estarse a lo dispuesto por la ley provincial 9724. Contra dicho decreto el apoderado de
la parte actora repone, plantea la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitucin Provincial,
su ley reglamentaria nmero 8998 y ley 9724, y apela en subsidio (fs. 322/324), lo que fue
respondido por la contraria a fs. 327, peticionando el rechazo del recurso, con costas, y la Sra.
Fiscal interviniente se pronunci por la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso de las
normas mencionadas, todo lo que motiv el dictado del resolutorio en crisis.-------------------------
3.- La apelacin ha sido planteada luego de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (CCC), mas nada ha referido al respecto el apelante. No obstante ello,
trada la legislacin sobreviniente por el Sr. Fiscal de Cmaras, habremos de sealar que la
misma ha incorporado la tutela especfica de la vivienda que reforma sustancialmente el
rgimen del bien de familia regulado por la ley 14.394 y receptado actualmente en el Libro
Primero, Parte General, bajo el Ttulo III, denominado De los Bienes, Seccin Tercera,
Captulo Tercero Vivienda. Los fundamentos del Anteproyecto explicitan los aspectos
novedosos incorporados al instituto: El derecho de acceso a la vivienda es un derecho
humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un
Captulo especial para la vivienda; el rgimen proyectado sustituye al del bien de familia de la
ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto: a) se autoriza la constitucin del bien
de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situacin, cada vez ms
frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por
todos los condminos, aunque no sean parientes ni cnyuges; b) la afectacin tambin puede
ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si
hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se ampla la lista de los
beneficiarios al conviviente; d) se prev expresamente la subrogacin real, reclamada por la
doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva
vivienda y mantener la afectacin, as como extender la proteccin a la indemnizacin que
provenga del seguro o dela expropiacin; e)se resuelven problemas discutidos en la doctrina,
los cuales son: la situacin de la quiebra, adoptndose el criterio segn el cual el activo
liquidado pertenece slo a los acreedores anteriores a la afectacin, y si hay remanente se
entrega al propietario; la admisin de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas
de la ley registral que as lo autorizan; la inoponibilidad a los crditos por expensas en la
propiedad horizontal y a los crditos alimentarios, etc.. ----------------------------------------------------
El Cdigo unificado no opt por un sistema de inejecutabilidad automtica de la
vivienda nica sino por un rgimen tuitivo voluntario de proteccin de vivienda, receptado en el
art. 244, que establece: Afectacin: Puede afectarse al rgimen previsto en este Captulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta proteccin
no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectacin se inscribe en el registro
de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad
temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No
puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del
plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse afectado el
constituido en primer trmino. Y para que opere, debe ser solicitado por los legitimados
enumerados en el nuevo art. 245 del CCC: el titular registral del inmueble (sea propio o
ganancial), o por todos los condminos, en caso de existir condominio. Asimismo, la afectacin
puede disponerse por actos de ltima voluntad, en cuyo caso, el juez deber ordenar la
inscripcin a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Pblico, o de oficio, en
caso de haber beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Tambin puede ser
decidida por el juez a pedido de parte, en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de
divorcio o conclusin de la convivencia, si existen beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida. Finalmente, en cuanto al efecto principal de la afectacin, el artculo 249 del nuevo
plexo normativo establece que la afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a
ella, y que la vivienda no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores, a excepcin de
las all enumeradas. Habiendo precisado el instituto a la luz del nuevo CCC aun pudiere
discutirse su aplicabilidad al sub examine, en funcin de lo establecido en art. 7 CCC-, resulta
til verificar en el caso concreto si se encuentran reunidos los presupuestos legales para la
procedencia del rgimen tuitivo de proteccin de vivienda. -----------------------------------------------
4.- La CSJN ha sostenido, invariablemente, que el art. 58 Const. Pcial. es
inconstitucional, por referirse, al igual que la ley 8.067 y normas provinciales relativas al tema, a
cuestiones privativas del Congreso Nacional y, por tanto, vedadas en cuanto a su tratamiento a
las provincias. El Alto Cuerpo provincial ha mantenido, en cambio, a lo largo del tiempo un
criterio favorable a la constitucionalidad de dicha normativa, el que ha modificado recin a partir
del Auto N 473 del 10/12/09, autos NIEVA IRMA G. C/ PUYMALIE RAL A. ORDINARIO-
OTROS REC. APELACIN- RECURSO DE CASACIN(N-03/08), en el cual dispuso
adecuarse al criterio de la CS a cuyo fin sostuvo: "...constituye un hecho notorio en el mbito de
la comunidad jurdica cordobesa ("www.csjn.gov.ar"; "www.eldial.com.ar"), lo recientemente
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: ROMERO CARLOS
ERNESTO C/ ANDRS FABIN LEMA S/ DESALOJO RECURSO DE CASACIN E
INCONSTITUCIONALIDAD, con fecha 23/06/09. All, el Mximo Tribunal de la Nacin decidi
ratificar la declaracin de inconstitucionalidad del art. 58, in fine, de la Constitucin de la
Provincia de Crdoba y de la ley reglamentaria 8067, que ya haba pronunciado anteriormente
con otra integracin. " "... En el precedente sobre la materia que ahora nos ocupa, el Tribunal
federal se haba ocupado por sealar: "1) Que no parece dudosa la oposicin entre la ley
nacional sobre bien de familia (14.394) y las normas cordobesas (el art. 58 in fine de la
constitucin, segn el cual "La vivienda nica es inembargable" y la ley 8067 que lo
reglamenta). En el fallo apelado se seala que -entre otros puntos- la legislacin nacional exige
la inscripcin registral y que, en cambio, para las normas provinciales la inscripcin es
totalmente innecesaria y el resguardo legal opera automticamente (fs. 60, 60 vta., 62 vta., 65
vta., 66 vta.)." "2) Que, en consecuencia, para decidir sobre la validez de las normas sub
examine, corresponde considerar si es la Nacin o son las provincias las que tienen
competencia para legislar en la materia." "Desde sus primeros pronunciamientos esta Corte ha
resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor slo pueden ser objeto de la exclusiva
legislacin del Congreso de la Nacin, en virtud de la delegacin contenida en el antiguo art.
67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12) de la Constitucin Nacional (Fallos: 322:1050, considerando
7 y sus citas). Ello alcanza -obviamente- a la forma y modalidades propias de la ejecucin de
los bienes del deudor (Fallos: 271:140, ltimo considerando)." "... Esto es as porque al atribuir
la Constitucin al Congreso la facultad de dictar el Cdigo Civil, ha querido poner en sus manos
lo referente a la organizacin de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las
obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho comn de los
particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos: 156:20, 36, 37)."
"No debe extraar -entonces- que esta Corte haya declarado que las normas de la ley 14.394
que instituyen el bien de familia eran de derecho comn, sin que a ello obstara lo preceptuado
en el art. 14 bis, ltima parte, de la Constitucin Nacional (Fallos: 245:21). En igual sentido,
Fallos: 267:142." "Como lo ha declarado el Tribunal, las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nacin y no les est permitido dictar los cdigos despus de haberlos
sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes
que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la repblica, sean personas
fsicas o jurdicas, al ser del dominio de la legislacin civil y comercial, estn comprendidas
entre las facultades de dictar los cdigos fundamentales que la Constitucin atribuye
exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320, 326)." "Determinar qu bienes del deudor estn
sujetos al poder de agresin patrimonial del acreedor -y cules, en cambio, no lo estn- es
materia de la legislacin comn, y, como tal, prerrogativa nica del Congreso Nacional, lo cual
impone concluir que no corresponde que las provincias incursionen en ese mbito. Ese poder
ha sido delegado por ellas a la Nacin al sancionarse la Constitucin y esta distribucin de
competencias no podra alterarse sin reformar la Ley Fundamental." "Con las ya citadas
normas cordobesas se ha pretendido alterar ese diseo constitucional e invadir el terreno en el
que corresponde a la Nacin dictar las normas. Por eso debe declararse su invalidez (art. 31 de
la Constitucin Nacional)." "De all que, conforme a lo expuesto, y en funcin de lo que indican
los principios procesales de economa y celeridad, corresponde dilucidar la controversia ante
esta Sede conforme a lo dispuesto por el rgano Jurisdiccional de Mayor Jerarqua en el Pas.
Caso contrario, se generara un desgaste jurisdiccional innecesario, para los litigantes y la
Judicatura.".--------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.- Como se sealara, centra su impugnacin la apelante en la interpretacin que
propicia de que el bien de familia es un derecho garantizado por la Constitucin Provincial,
reconocido como derecho humano por la moderna doctrina social, y contrara la lgica la
necesidad de inscripcin registral a los fines protectorios. Pues bien, la publicidad registral ya
vena siendo receptada en la ley 17801 que regula el Registro de la Propiedad Inmueble, y su
norma provincial respectiva (ley 5771) que en su art. 2 consagra: En el Registro General se
inscribirn o anotarn todos los documentos previstos en el Decreto Ley N 17.801.... Por su
parte, el art. 2 de la norma nacional reza: De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135
y concs. del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de
esta ley, en los mencionados Registros se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los
siguientes documentosc) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. El art.
2505 Cd. Civil (actuales arts.1886 y 1893 del nuevo CCC) consagra a la inscripcin en los
registros inmobiliarios como requisito de oponibilidad de las transmisiones de derechos reales
sobre inmuebles. De consuno con esas normas, la Ley 14.394 estableca en su art. 35 que La
constitucin del bien de familia produce efecto a partir de su inscripcin en el Registro
Inmobiliario correspondiente. Pero, si alguna duda caba, el nuevo art. 244 del CCC la ha
despejado puesto que expresamente ha establecido el requisito de publicidad registral: La
afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario. ------------------------------------------------------------------------------------------------
6.-No es una cuestin menor que de autos no resulta que el inmueble de la parte
demandada cuya ejecucin se persigue sea su vivienda nica, pues no se encuentra
acreditado en el informe del Registro de la Propiedad que luce a fs.295/297 vta., lo que a
nuestro criterio, conlleva a que la normativa no resulte aplicable. No obsta lo dicho el hecho de
que al efectuarse la constatacin previa a la subasta del bien (fs. 288/289) el Oficial de Justicia
interviniente haya dejado constancia en el acta que somos atendidos por quien dijo ser
Miguel Angel Alvarez, DNI 7.983.698, quien impuesto acabadamente de mi cometido manifest
ocupar l solo el inmueble en el carcter de propietario, y que esta es su nica vivienda,
porque no deja de ser la palabra del deudor moroso. As pues, no queda ms que concluir que,
no habindose acreditado en autos que la vivienda objeto de ejecucin sea la nica vivienda
del deudor como destaca la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominacin
(fs.336 vta/337)- y de consuno con lo expresado por el Sr. Fiscal de Cmaras, de lo expuesto
deriva que es inaplicable a la causa la normativa referida a la inembargabilidad de la vivienda
nica (art. 58 Const. Pcial.; ley 8998), lo que justifica que se confirme el decisorio cuestionado.
No se trata de no reconocer el derecho a la vivienda, sino que ese derecho, como todo
derecho, debe ser ejercido de manera regular (arts. 1.071 y los actuales 9,10 del nuevo CCC),
no pudiendo solo acudirse a la normativa aludida con el fin de sustraerse a la sentencia
condenatoria que manda a resarcir a la vctima del accidente de trnsito. En este anlisis
debemos destacar que el derecho a la salud de las accionantes tambin tiene proteccin
constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos, no obstante lo cual el
demandado ha vulnerado su integridad fsica y ello es la causa por la que ahora debe
responder, cual ha quedado definitivamente sellado en esta causa.-----------------------------
7.- Por todo lo expresado, corresponde mantener la declaracin de inconstitucionalidad
existente en fallo en crisis. No solo motivan esta resolucin los principios procesales de
celeridad y economa expresados por el Superior, sino tambin el compartir y hacer propio lo
resuelto por la CS en orden a la inconstitucionalidad declarada. Y adems, no estn dadas las
condiciones para la proteccin que exhibe el CCC, lo que abona lo que se resuelve.----------------
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8.- En segundo lugar, el demandado se agravia por la imposicin de costas. Aduce
haber tenido sobrados motivos para ejercer su derecho de defensa en el incidente de
inconstitucionalidad planteado por la actora. No se advierte que exista mrito para eximir a la
parte vencida, por cuanto ha quedado evidenciada la falta de inscripcin en el Registro de la
Propiedad del bien de familia a mrito de las razones ya explicitadas y tampoco ha sido
probado que el inmueble relacionado sea su nico inmueble, lo que era un requisito
insoslayable si pretenda la proteccin de la norma declarada inconstitucional, que as deviene
inaplicable no solo por su falta de correlato constitucional, sino tambin con motivo de que no
se verifican en autos las condiciones que la misma exige. En consecuencia, y por el principio
objetivo de la derrota, se deben confirmar las costas a la vencida, y adoptar similar
temperamento en la apelacin (arts. 130 y 133 CPC).-------------------------------------------------------
EL SR. VOCAL, DR. RUBN ATILIO REMIGIO, DIJO:----------------------------------------------------
Me he expedido en numerosos precedentes por la plena constitucionalidad del
rgimen tuitivo de la vivienda nica (arts. 58, Const. Pcial. y Ley N 8.067, modif. por Ley
N 8.998), con extensos y variados fundamentos. Me remito simpliciter causae a los
argumentos vertidos, entre muchos otros, en mi voto en AUTO NMERO: 212, del 03 de 06 de
dos mil diez, autos caratulados: CUSPIDE COMPAA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.
LIQUIDACIN FORZOSA C/ PEREYRA, MARIO OSCAR EJECUTIVO POR COBRO DE
CHEQUES, LETRAS O PAGARES EXPTE. N 283.953/36, que tengo aqu por ntegramente
reproducido, formando parte de esta resolucin.-------------------------------------------------------------
Asimismo, me he pronunciado por dicha constitucionalidad, ya bajo la vigencia del
nuevo C.C.C. en trabajo doctrinario: La proteccin de la vivienda en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial, Semanario Jurdico N 2.007, del 04.6.15, Ao XXXVII, al que me remito y tengo
por ntegramente reproducido, en homenaje a la brevedad, formando parte de esta resolucin.-
De la misma manera, he votado favorablemente por la constitucionalidad de la
normativa provincial que declara dicha inejecutabilidad, en forma transitoria, Ley N
9.724 y dems, lo que resulta plenamente coherente con lo anterior, toda vez que si la vivienda
nica es permanentemente inejecutable, tambin lo tiene que ser transitoriamente y, en
rigor, sera innecesaria una ley que as lo declare, vgr. entre muchos otros, "RODRGUEZ,
ELIO ENRIQUE C/ GUZMN, CARLOS ALBERTO EJECUCIN HIPOTECARIA -
RECURSO DE APELACIN" (Expte. N 839.590/36), A.I. N186 del 12/06/15, al que me
remito y tengo aqu por reproducido en homenaje a la brevedad, formando parte de esta
resolucin.--------------------------------------------------------------------------------------------
Al respecto, si bien prestigiosa doctrina y jurisprudencia, aceptan que por constituir la
etapa de ejecucin un aspecto procesal, la Provincia puede legislar vlidamente sobre ella, por
ejemplo, suspendindola, algunos achacan que es la reiteracin y prolongacin en el tiempo lo
que torna a dicha ley inconstitucional, por la continuacin as de una emergencia, que se
vuelve entonces permanente. En dicha tesitura se ha enrolado el a quo cuando dice en la
resolucin bajo anatema: Partiendo de la base de la razonabilidad de los motivos expresados
en la ley primigenia -que dio origen a la suspensin del remate de las viviendas de los
deudores- debo decir que el hecho de la prolongacin de las suspensiones mediante las
distintas leyes por las que se ha ido prorrogando dicha prevencin, habilita la declaracin de
inconstitucionalidad (fs. 362 vta.).-------------------------------------------------------------------------------
Ahora, yo pregunto: es que se ha superado la emergencia? es que estamos
mejor ahora que cuando se dict la primera ley en el sentido indicado?. La respuesta
negativa se impone, ya que es evidente, es de pblico y notorio que estamos cada vez peor.
En la actualidad, por ejemplo, nos encontramos en una profunda crisis, en un marco de
recesin, depresin, inflacin, estanflacin, desempleo, cada del P.B.I., bajos salarios,
inestabilidad laboral, quita de subsidios, altas tasas de inters, aumento exponencial de la
pobreza y la indigencia, retraccin del consumo interno, devaluacin de la moneda, alta
evasin impositiva, tarifazo, con aumentos siderales de las tarifas del gas y la luz, entre otros,
sin contar con ese cncer que corroe las entraas mismas de la Repblica y que no se termina
de erradicar: la corrupcin y saqueo de las arcas del Estado. En este marco, no podemos decir
que una ley que extienda la emergencia de que se trata, sea irrazonable o inconstitucional,
mucho menos inconvencional.-------------------------------------------------------------------------------------
Me he remitido a fundamentos brindados con anterioridad, para no extender
innecesariamente la presente, porque se llegar a otra solucin, por otra va. Slo sealar
tres (2) aspectos que estimos relevantes en el debate actual: la calidad de vivienda nica, la
carga probatoria (onus probandi) y la registracin de la vivienda nica, cuya necesariedad
se resalta como indispensable, lo que veremos si es as o no.--------------------------------------------
La calidad de vivienda nica no ha sido controvertida en el pleito. Es ms, si el
ejecutante impetra la inconstitucionalidad de la normativa que impide la ejecucin de la
vivienda nica, ello mismo significa el reconocimiento de tal calidad, de lo contrario le bastara
postular la inaplicabilidad, lo que no ha hecho. La resolucin que declar dicha
inconstitucionalidad tambin est reconociendo dicha situacin expresa o implcitamente.
Entonces ese es un aspecto que no ha entrado en la competencia de la Cmara, al no estar
referido en los agravios (art. 356, 1 prr., C.P.C.) (tantum devollutum quantum
apellatum). Pero adems, la resolucin no puede ser modificada en perjuicio del nico
apelante (prohibicin de la reformatio in peius). Si la resolucin del primer Juez reconoci
expresa o implcitamente la calidad de vivienda nica del inmueble del ejecutado, y aplicable la
normativa protectoria, no puede la Cmara sin violar los principios enunciados establecer que
no es vivienda nica o que ello no est probado. Reitero que ello no fue un aspecto
controvertido del pleito, por lo que resolucin semejante empaa seriamente la congruencia del
decisorio, por afectacin del principio dispositivo. Y no basta con decir que la resolucin de
Cmara deja al apelante en la misma situacin que la del Juez, porque la resolucin no puede
ser modificada en perjuicio del nico apelante, por expreso mandato legal y la resolucin no es
solo su parte resolutiva sino toda ella completa, por lo que no puede ser modificada en perjuicio
de aqul en ninguna de sus partes, aunque el resultado sea el mismo. A todo evento, resulta
contradictoria una resolucin que declare que la normativa no es aplicable y, acto seguido,
confirme la inconstitucionalidad declarada. Si no es aplicable para qu declarar y/o confirmar
la inconstitucionalidad?--------------------------------------------------------------------------------
Obiter dictum, sobre el onus probandi dir que: Al respecto, tengo dicho:
Respecto al "onus probandi", el art. 4, Ley N 8.998, que sustituy el art. 5, Ley N 8.067,
aplicable analgicamente, en lo aqu pertinente, reza: "Previo a la instancia de ejecucin, el
actor deber acreditar -ante el Juez que entiende en la causa- la titularidad dominial de dos o
ms inmuebles en el patrimonio familiar del deudor...El acreedor deber acreditar los
extremos exigidos en este artculo mediante informe registral o por va incidental". Como
vemos, ninguna actividad probatoria incumba al apelante, por lo que ninguna negligencia -en
ese sentido- puede achacrsele al respecto. La calidad de vivienda nica viene presumida por
la ley y la carga de la prueba en contrario es a cargo del actor acreedor (cfr. mi voto en el
precedente "RUFAIL, JORGE A. C/ PREZ GIMNEZ, EDUARDO NGEL - EJECUCIN
HIPOTECARIA - Expte. N 292162/36", Auto N 394 del 09-10-08).-----------------
En rigor, la cuestin carece de trascendencia, pues como tambin tengo dicho: Por
ltimo, la circunstancia que exista ms de un inmueble en el patrimonio del deudor, no es razn
suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la normativa de que se trata, porque -en tal
caso- debe proceder conforme lo establece el art. 5, Ley N 8.067, modif. por el art. 4, Ley N
8.998, 2 prr.: "Para declarar cul de los inmuebles resulta inejecutable, el juez
convocar al demandado en forma personal a los fines que individualice el inmueble
donde se encuentra asentada su vivienda familiar"A todo evento, diremos que, por el
contrario, existiendo otros inmuebles en el patrimonio del deudor, dicha circunstancia no juega
a favor del actor, sino en contra, porque constituira un abuso del Derecho (art. 1.071, Cd.
Civ.) que se ejecute -precisamente- aqul que es asiento del hogar del deudor y su familia,
ocasionndose as un perjuicio irreparable, cuando puede cobrar su acreencia con la ejecucin
de otro inmueble (cfr. mi voto en Auto N 415, del 12.10.07, in re: CIARAVINO, GUSTAVO
ALBERTO C/ DIEZ, EDUARDO ALEJANDRO P.V.E. ALQUILERES EXPTE. N
510.480/36)-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Sobre la necesidad o no de registracin hemos sostenido desde siempre que la calidad
de vivienda nica es una situacin de hecho, por lo que ninguna registracin es necesaria. La
cuestin ha quedado razonablemente zanjada en el voto de las Dras. Cafure de Battistelli y
Tarditti en los fallos dictados por el T.S.J. en pleno, dictados oportunamente ("Incidente de
Levantamiento de Embargo de la Vivienda Unica del Sr. Carlos Grenni en: Bco. Pcia.
Cba. c/ Carlos Grenni y ot. Ejecutivo - Recurso de Revisin" (A. I. N 835, del 19.12.96),
et in re: Banco del Suqua S.A. c/ Juan Carlos Tomassini - P.V.E. Ejecutivo - Apelacin-
Recurso Directo (A.I. N 456, del 20.10.99), al expresar: "La ley nacional n 14.394, que por
su fecha de sancin -esto es el ao 1.954- se corresponde recin con los albores de la
democracia social, da al bien de familia una configuracin de carcter privado. La vivienda
objeto de tal declaracin no debe ser necesariamente nica y queda afectada a ese rgimen
mediante una seleccin hecha por el titular; de all que se justifique la necesidad de su
conocimiento erga omnes, a los fines de su oponibilidad, la que se suple con el requisito de
la publicidad registral. Por el contrario, profundizndose ya a fines de siglo esta misma
tendencia, fue otro el carcter que inspir la institucin de la inembargabilidad de la
vivienda nica y asiento del grupo familiar, y en ella ya no es el titular quien decide la
afectacin, sino que lo hace el Estado en proteccin de un inters social, poniendo as en
ejecucin los principios de proteccin del bienestar general y de la dignidad humana,
plasmados en los tratados arriba mencionados. La afectacin que dispone el Estado no se
encuentra por ello regulada por las normas civiles. La calidad de vivienda nica y asiento del
grupo familiar es una situacin de hecho, y como tal, es mutable: por ello debe
eximrsela de la inscripcin registral. As lo ha entendido el legislador, al establecer que se
la considera "automticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia" (art. 1 de
la Ley n 8.067). Esta redaccin no es por cierto feliz, pues en realidad no opera inscripcin
alguna; lo que se ha querido expresar es que, dada tal situacin de hecho y de derecho, la
inscripcin es totalmente innecesaria y el resguardo legal opera automticamente".-----------------
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El art. 5 de la Ley 8.067 avala esta tesitura, en el sentido de que la cuestin del
encuadramiento legal como vivienda nica a los efectos de la inembargabilidad y/o
inejecutabilidad de la misma, es una cuestin de hecho, susceptible de valoracin por parte del
juez competente en cada caso en particular y por ende, exenta de inscripcin alguna. No se
registran situaciones de hecho atinentes a los inmuebles, sino documentos relativos a los
mismos. Efectivamente, este artculo establece que la peticin de la cancelacin de embargos
que afectaren a la vivienda nica, podr formularse en cualquier estado del proceso judicial,
ofreciendo la prueba que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 1.--------
Cabe preguntarse Por qu establecer una inscripcin automtica y no a pedido de
parte? Ello as porque Si el art. 58 de la C. Prov. ha sido reglamentado por ley 8.067 al
establecer: "Considrase automticamente inscripta de pleno derecho como bien de familia a
partir de la vigencia de la presente ley, a los fines previstos en el art. 58 de la C. Prov. la
vivienda nica que cumpla los requisitos establecidos en la ley nacional 14.394 y en la
provincial 6.074", la norma no contradice el orden nacional vigente, se tiene por tal y por
inscripta la que rena los requisitos de la ley nacional, todo lo cual indica necesidad de planteo
y oportunidad de debate y prueba en cada caso concreto, pero atendiendo al sentido y a la
esencia de la institucin y evitando que la negligencia, la ignorancia, o la incuria del titular de la
vivienda nica en proceder a la inscripcin registral lo coloque a l o a su familia en situacin
de desamparo por deudas posteriores a la vigencia de la ley. Porque "de lo que se trata es de
proteger la institucin y no de sustraer algn bien de lo que constituye la prenda comn de los
acreedores"; por eso, lo propio de esta proteccin no es la inembargabilidad, sino su
inejecutabilidad hasta tanto el inmueble, por alguna razn que deber invocarse y demostrarse
en cada caso concreto, pierda la calidad de nica vivienda digna del deudor (fallo dictado por
la entonces titular del Tribunal Unipersonal N 1, de la Sala V, de la Cmara Unica de Trabajo
de Crdoba, Dra. Blanc Gerzicih de Arabel, hoy integrante del T.S.J., el 7.4.99, in re:
"Burgos, Ral O. c/ Acumuladores Boxer y otro-Demanda y su acumulado", publicado en
S.J. N 1.241, del 20.5.99, pgs. 585 a 594).------------------------------------------------
No se puede supeditar la vigencia de "Derechos Humanos Esenciales" (y el derecho
a la vivienda es -sin hesitacin- uno de ellos), a cuestiones registrales. La supuesta
incompatibilidad del instituto en cuestin con el sistema registral vigente (arts. 2.505, 3.135,
Cd. Civ., Ley Nacional 17.801 y Ley Provincial 5.771, conc. y corr.), al soslayarse aqu la
necesidad de la inscripcin, no es tal, toda vez que, esa inscripcin slo resulta necesaria a los
efectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de "documentos", que: 1.- Constituyan,
transmitan, declaren, modifiquen o extingan "derechos reales" sobre inmuebles; 2.-
Dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias "cautelares" y 3.- Los establecidos
por otras leyes nacionales o provinciales (art. 2, Ley N 17.801 y modif.). Resulta evidente que
en el caso aqu tratado, no estamos en presencia de ninguno de estos supuestos, toda vez que
no hay ningn "documento" a inscribir en el caso de la vivienda nica y tampoco estamos
hablando de "derechos reales", ni de "medidas cautelares". Simplemente se trata de una
situacin de hecho, que como tal, acreditada en autos, es decir, verificada su existencia por
el juez de la causa, produce determinados efectos jurdicos. Esa es la solucin del art. 5, Ley
8.067. Como se puede apreciar, en nada resulta comprometido el sistema registral argentino.
Sin perjuicio de ello y para salvaguardar los pruritos registrales, se podra disponer la
inscripcin de la sentencia declarativa del derecho a la inembarbagilidad o inejecutabilidad de
la vivienda nica, en el Registro General de la Provincia, a los efectos de dar publicidad a esta
situacin de hecho, en salvaguarda de los eventuales derechos de terceros y a los efectos de
dar publicidad a dicha circunstancia. Pero la omisin de dicha inscripcin en nada altera ni
afecta al derecho en s mismo considerado.-----------------------------
El C.C.C. ratifica esta tesitura. En efecto, el mismo establece:---------------------------------
Art. 456, C.C.C.N.: Inejecutabilidad de la vivienda familiar en el matrimonio, sin
registracin alguna.------------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 522, C.C.C.N.: Inejecutabilidad de la vivienda familiar en la unin convivencial,
sin registracin alguna (pero tiene que estar inscripta la unin convivencial).----------------------
Art. 242, C.C.C.N.: Garanta comn. Todos los bienes del deudor estn afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garanta comn de sus acreedores, con
excepcin de aquellos que este Cdigo o leyes especiales declaran inembargables o
inejecutables.---------------------------------------------------------------------------------------------------------
Cuando se remite a leyes especiales, conforme a lo sostenido supra,
entendemos que las mismas pueden ser una Constitucin Provincial o una ley provincial,
sin que pueda tachrsela con xito de inconstitucionalidad o inconvencionalidad; sino todo
lo contrario, conforme a lo ya expuesto.------------------------------------------------------------------------
A su vez, la renuncia a la inembargabilidad y/o inejecutabilidad se encuentra
expresamente prohibida por la ley (arts. 12, 13, concs. y corrs., C.C.C.N.).-------------------------
Pero tambin he sealado desde siempre que, en casos como el de autos de daos a
la salud, a la integridad psico fsica y moral de la persona, se configura una situacin de
excepcin y dicha inejecutabilidad cede.----------------------------------------------------------------------
As, en Cspide, por ej., dije: Es muy buena la pauta que ha dado el derecho
judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestin envuelve conflicto entre valores
jurdicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerarqua
(Bidart Campos, ob. cit., pg. 490). Esto ltimo constituye una cuestin fctica que el juzgador
debe decidir en cada caso. Es as que vgr.: en el supuesto de indemnizacin de daos
ocasionados a la integridad sico-fsica de las personas, sobre todo cuando el acto ilcito
sea doloso, pensamos que el derecho a la vivienda nica debe ceder, atento a la dignidad
humana comprometida directamente en aqulla, pues afecta directamente a la persona, en
tanto que la vivienda no deja de ser la proteccin a un inters material que de modo indirecto
satisface otras expectativas humanas.-----------------------------------------------------
Uno de los elementos que el Juez debe tener presente al momento del dictado de sus
resoluciones, es que efectos, influencias o repercusiones valiosas o no, van a tener aqullas en
la sociedad. Otro factor a tener en cuenta por el juzgador, es cul resulta el bien jurdico
protegido que merece mayor tutela en el caso concreto que le corresponde dilucidar. Sabido es
que todo pleito es un conflicto de intereses y muchas veces, los derechos de ambos
contendientes merecen proteccin jurdica. Pero no todos los derechos tienen igual jerarqua, ni
son dignos de igual proteccin. El Juez debe establecer, en el caso concreto, cual es el bien
jurdico, de todos los que se encuentran en juego, que se halla en un rango superior en el
orden de prelacin existente, conforme al ordenamiento normativo vigente, que -a su vez- se
informa y nutre de imperativos axiolgicos, que la sociedad valora como dignos de
proteccin jurdica, con preeminencia sobre otros.----------------------------------------------------------
Se consulta asimismo otra regla de oro de interpretacin constitucional, la
interpretacin jerrquica. Por ello, en el caso de que exista un conflicto de valores jurdicos
contrapuestos y no sea posible armonizarlos, se debe dar preferencia al que reviste mayor
jerarqua, el ms apreciado (p. ej., los derechos a la vida, a la salud, a la integridad fsica y
psicolgica, son ms valiosos que el derecho de propiedad y, en general, que los
derechos patrimoniales; ver Fallos, 255: 330; 263: 453; 306: 1.892, entre otros) (Zarini, ob.
cit., pg. 8).-
Destacaba as El derecho que toda persona tiene a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral que consagra el inc. 1 del artculo 5 del denominado Pacto de
San Jos de Costa Rica ley 23.054.---------------------------------------------------------------------------
Aplicando estos conceptos al caso de autos, tenemos que concluir que sin que resulte
necesario declarar la inconstitucionalidad de la normativa involucrada en la inejecutabilidad de
la vivienda nica, en el caso concreto y particular, la misma cede ante el derecho del ejecutante
de mayor envergadura y jerarqua tanto a nivel constitucional como convencional.---En efecto,
la inejecutabilidad de la vivienda nica cede en la misma medida que el ejecutante persiga el
cobro de la indemnizacin por el menoscabo de daos en su salud, e integridad psico
fsica y moral, conforme surge de la sentencia firme dictada en autos (fs. 232/239).----
Es incuestionable la facultad del Poder Judicial de efectuar el control de
constitucionalidad de las leyes (C.S.J.N., fallo del 5.12.1.865, que tiene como antecedente
inmediato el leading cases Marbury vs. Madison, de la C.S.E.E.U.U., de 1.803). Pero
tambin se ha entendido siempre que esta facultad debe ser ejercida prudencialmente. La
declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la "ltima ratio" del ordenamiento
jurdico, es un recurso "in extremis", el ltimo al que debe acudir el juez para la dilucidacin
del caso que tiene en sus manos, cuando ninguna otra solucin es posible. As lo reconoce la
doctrina judicial emanada del T.S.J., siguiendo la de la C.S.J.N., que indica que la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma, importa un "acto de suma gravedad institucional", al
que slo cabe ocurrir cuando no quedan otras posibilidades hermenuticas (cfr. T.S.J., Sala
C.C., A.I. N 41, del 8.3.99, in re: "Bedud"). Tambin ha expresado el Alto Cuerpo: "Ha
sealado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia, que la declaracin de
inconstitucionalidad es un remedio extremo, al que no cabe acudir sino en los casos en que
ninguna otra solucin razonable pueda obtenerse dentro del marco de la propia ley. Cuando el
juez pueda extraer del sistema una interpretacin no reida con las garantas reconocidas en la
Carta Magna, debe evitar la declaracin de inconstitucionalidad, haciendo prevalecer la
solucin que ofrece el contexto legal por sobre el sentido literal de la norma..." (C.C., A.I. N
T.S.J., Sala 383, 11.12.87, in re: "Exhorto Juez de Paso de los Libres en: Rodeyro Tejerina
de Berberin, Marta c/ Rubn Jos Roux y San Cristbal S.M.S.G.-Ordinario-Recurso de
Revisin"; cfr. asimismo C.S.J.N., Fallos, T. 312, p. 975).-------------------------------------------------
Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el anlisis de la validez constitucional
de una norma de jerarqua legal constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia y es slo practicable, en consecuencia, como razn
ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendindose que por la gravedad de
tales exmenes debe estimrselos como la ltima ratio del orden jurdico, de tal manera que
no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando
existe la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella
en primer lugar (Fallos t. 260, p. 153, entre otros, C.S.J.N.).-------------------------
Si estas pautas son aplicables para la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes,
cuanto ms cuando aquella declaracin afecta a una Constitucin Provincial.-----------------------
Con costas por su orden -en ambas instancias-, atento la diversidad de criterios
existentes (art. 130, 2 parte, C.P.C.).--------------------------------------------------------------------------
Por esas razones, propongo respetuosamente al Acuerdo: Acoger la apelacin, dejar
sin efecto la inconstitucionalidad declarada en primera instancia, declarar la ejecutabilidad del
bien que se trata, para este caso particular y en la medida sealada ut supra, e imponer las
costas -en ambas instancias- por el orden causado.---------------------------------------------------------
As voto.------------------------------------------------------------------------------------------------------
Por lo expuesto, y por mayora
SE RESUELVE:------------------------------------------------------------------------------------------------------
1.-Rechazar el recurso de apelacin deducido por el apoderado de la parte demandada
en contra del Auto Nmero Doscientos setenta y tres de fecha veinte de mayo de dos mil
quince, dictado por el Juzgado de 1ra. Instancia y Cuadragsimo Tercera Nominacin en lo
Civil y Comercial.----------------------------------------------------------------------------------------------
2. Imponer las costas al apelante perdidoso (arts. 130 y 133 CPC). Estimar los
honorarios del Dr. Sergio Padr en el 4 % del punto medio de la escala del art. 36 CA, y del Dr.
Cruz Ferreyra en el 2% del punto mnimo de la misma escala (arts. 36; 39; 40; 83 inc. 2, 2
supuesto y concs. CA), con ms el IVA correspondiente, todos sin perjuicio del mnimo legal de
ocho (8) jus en su valor actual esto es, la suma de pesos cuatro mil setenta y cuatro con
cincuenta y seis ($ 4074,56), con ms la suma de pesos ochocientos cincuenta y cinco con
sesenta y cinco centavos ($ 855,65) en concepto de IVA para cada uno de ellos, atento el
carcter de revista acreditado en autos (arts. 28, 36, 39, 40, 83 inc. 2, 2 sup. y concs. CA).-----
Protocolcese, hgase saber y dese copia.------------------------------------------------------