01.

El problema del concepto del Derecho

Presencia del Derecho en la vida social y sentimiento jurdico
El Derecho consiste en relaciones humanas establecidas como modelos
decomportamiento que se concretan en normas para organizar la vida social.

La finalidad bsica del Derecho consiste en la ordenacin de la convivencia entre

los hombres. La socialidad y la normatividad son los dos primeros caracteres
intrnsecos del Derecho. Es, por consiguiente, una creacin humana,
perteneciente al mundo de la cultura, que posee carcter normativo y que aspira a
regular conductas sociales.

Polisemia del trmino "Derecho"

Pluralidad de significados. Las acepciones pueden reducirse a cuatro:

1. Derecho objetivo: La palabra Derecho se utiliza como norma, es decir,

como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes

o En una determinada comunidad o espacio poltico-territorial: Derecho

Espaol, Derecho Francs o Derecho Italiano.

o Que han estado vigentes en un momento histrico del pasado.

o Referido a una parcela, campo o contenido concreto de las

relaciones jurdicas: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho
Administrativo

2. Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin, se atribuyen a los sujetos

determinados poderes o facultades jurdicas de hacer o no hacer o exigir
algo. Facultad jurdica de actuacin, por lo que debe estar conferida por las
normas.

3. Derecho como valor: Lleva implcito el ideal de justicia. Expresa la ausencia

de determinados valores sociales precisamente por la violacin que se
produce de las propias normas jurdicas. Ausencia del valor justicia.

4. Derecho como ciencia: Se refiere al saber humano que se proyecta sobre la

realidad jurdica, a los mbitos relacionados con el estudio o el saber.

Luego es un vocablo anlogo: designa una pluralidad de realidades relacionadas.

El analogado principal es el Derecho Objetivo.
No cabe referirse a facultades o derechos subjetivos sin la existencia previa e
normas (jurdicas) que las hayan otorgado o reconocido, porque la norma es
siempre necesariamente anterior a la facultad.

El Derecho a menudo es ambiguo, vago y emotivo.

Dimensiones bsicas del Derecho: La pluridimensionalidad del

fenmeno jurdico
El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres. Como
afirma MIGUEL REALE, creador de la Teora tridimensional del Derecho afirma:
... donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre un hecho
subyacente; un valor que confiere determinada significacin a ese hecho,
indicando o determinando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una regla o norma que
representa la relacin o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro:
el hecho en el valor .

Dimensin normativa [validez]

El Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida social con la
pretensin de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas
sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es
mandato; es regla de conducta obligada. Hecho social normativo.

Dimensin histrica o fctica [eficacia]

El Derecho es un hecho social, por lo que habr que considerarlo desde el punto
de vista de su produccin en el seno del grupo social organizado. El Derecho tiene
la pretensin de regular las relaciones que se producen en el seno de la vida
social. No todos los hechos que se producen en el mbito de las relaciones
humanas tienen trascendencia jurdica, solo aquellas conductas que pretenden
satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con unos valores.

En la medida en que el Derecho acta y est presente en la vida humana, se

manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural.

Dimensin valorativa [justicia]

Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, el Derecho se presenta tambin

como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que
intentaproyectar sobre la realidad jurdica. En esta dimensin del derecho se
fundamente y desde ella se justifica todo Derecho Positivo.
Unidad de todas las dimensiones del Derecho

Las tres dimensiones han suscitado diferentes estudios sobre el Derecho,

desarrollados en torno a tres pticas distintas, originando saberes jurdicos.

Estos elementos o factores no pueden existir separados, sino que coexisten una
unidad concreta, pues todas las dimensiones de lo jurdico actan como
elementos de un proceso, de tal modo que vida del Derecho resulta de la
interaccin dinmica y la dialctica de los tres elementos que la integran Todas
igualmente importante e imprescindibles para el conocimiento integral del
Derecho.

Validez, eficacia y justicia del Derecho

Si un aparente Derecho carece de validez, no es verdadero Derecho.

Existen tres definiciones distintas de la validez del derecho:

1. segn la teora jurdica normal: la validez de cada una de las normas de un

ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias
establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia en
el orden jerrquico de ese ordenamiento.

2. Segn la teora sociolgica, la validez de las normas jurdicas radica y se

identifica con su real efectividad social.

3. Segn la teora filosfico tica, la validez de las normas coinciden con su

conformidad con las exigencias materiales que dimanan de los principios
valores tico-jurdicos fundamentales.

La validez es la cualidad que se predica del derecho por tener la fuerza o valor
requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones,
es decir, para poder desarrollar la que es considerada como su funcin constitutiva
y propia: determinar o dirigir las conductas de los sujetos jurdicos.

Validez y eficacia. Slo podran ser calificadas como normas jurdicas vlidas
aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social segn Kelsen.
La validez de una norma jurdica es algo distinto de su eficacia en el sentido de
que puede haber normas que pueden ser consideradas vlidas y han dejado de
ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La validez de las normas
no puede depender de su propia eficacia, su propia validez ha de poder ser
determinada antes de que lleguen o no a producir entre los destinatarios los
efectos que persiguen.
Principales concepciones del Derecho a lo largo de la historia
Concepcin ntico-valorativa (Iusnaturalismo)

El ideal de esta concepcin es la justicia (constitutivo intrnseco del propio

Derecho).

El Derecho no puede identificarse sin ms ni con la ley o las normas de un

ordenamiento jurdico, ni con los simples hechos sociales, ni las decisiones
concretas de los jueces, sino que tiene adems una dimensin tica o valorativa.
Las normas y sentencias de los jueces han de ser legales y justas. Justicia exigida
para cada caso. Iusnaturalismo: por encima de todo Derecho positivo existen unos
valores, especialmente la justicia, que deben cumplirse siempre.

Concepcin estatal-formalista (Iuspositivismo)

Est integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la

ley como fuente del Derecho. Conjunto de normas que emanan del poder estatal,
bien directamente o por alegacin, es la propia del mundo occidental. El mximo
representante en HANS KELSEN.

Pretende garantizar la seguridad jurdica como la certeza de conocer de antemano

qu es lo que es Derecho. La preeminencia de la ley estatal no descarta la
existencia de otras fuentes de produccin de derecho (la costumbre o la
jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Los jueces deben ser siempre
fieles intrpretes de la ley, sino de su letra, s al menos, de su intencin y espritu.
Sus fallos deben ser conformes a lo que dispone la ley.

Por ello la solucin dada por esta concepcin para salvar la certeza del Derecho
consiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por
procedimientos de autointegracin no existe en el mundo del Derecho o, lo que lo
mismo, es jurdicamente irrelevante.

Concepcin sociolgico-realista (Realismo jurdico)

Se abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Busca la

acomodacin a la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y
aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el Derecho.
Constituye en ltima instancia el ideal de servir a los fines y aspiraciones de la
sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.

La Seguridad jurdica no entendida como certeza del Derecho sino como

satisfaccin de las aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta va de
manera ms plena y sobre todo ms humana que por la concepcin anterior.
Apreciacin y valoracin del caso por parte del juez. El realismo jurdico se origina
en EEUU y pases escandinavos.

La dificultad de establecer un concepto unitario del Derecho

Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme de
Derecho son mltiples. Algunas se generan por la propia historicidad y las
variaciones sociales del Derecho mismo, y por las ideas preconcebidas o
prejuicios sobre el mundo de lo jurdico; otras, ms importante, proceden del
lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas; muchas
emanan del contenido mismo del Derecho, es decir, de su propio objeto que se
nos manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional; y finalmente
otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenmeno jurdico.

Las funciones sociales del Derecho

Las funciones del Derecho
NORBERTO BOBBIO considera del todo necesario el estudio del Derecho desde
dos perspectivas de anlisis: su estructura y su funcin.

Segn la mayora de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho
son las siguientes: funcin de orientacin social, funcin de control social, funcin
de tratamiento y resolucin de conflictos, funcin de legitimacin del poder. Otros
autores, como I.ARA, considera a stas como funciones indirectas, ya que las
directas seran las que desarrollan por s solas la existencia y el funcionamiento
del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorizacin subjetiva de las
normas por parte de los destinatarios.

Funcin de orientacin y de organizacin

No es balad lo que el. Derecho mande o prohiba, porque los efectos de estos
mandatos no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la
sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. El Derecho no es
simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a travs de la
influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo.

Funcin de integracin y de control

Esta funcin constituye la consecuencia lgica de la anterior, a travs de la
orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo
social:
cualquier sistema normativo, que pretende la orientacin de las conductas de los
individuos, ejerce una funcin de control social. Si adems estas normas
presentan un carcter coactivo, como las jurdicas, esa funcin se acenta.

Los medios a travs de los que se ejerce esa funcin del Derecho son variados,
entre ellos la profesora FARIAS seala las siguientes tcnicas:

Tcnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer

deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los
individuos bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.
Tcnica propia del estado liberal clsico.

Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico son

aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y
econmica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes,
otorga competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y
econmica mediante el diseo de programas intervencionistas de polticas
pblicas y redistribuye los recursos disponibles. Modelo utilizado con la
transicin del modelo de Estado liberal al social e intervencionista.

Las tcnicas promocionales o de alentamiento son aquellas que pretenden

persuadir a los individuos para la realizacin de comportamientos
socialmente necesarios. Para ello se utiliza las leyes-incentivo a las que se
une un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un
premio o compensacin por una determinada accin. Tcnica con el
despliegue del Estado del bienestar.

Funcin de pacificacin y resolucin de conflictos

Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales con de suyo
conflictivas. El Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales,
resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase
legislativa y en la normacin administrativa. El Derecho tambin origina conflictos,
lo que se llama capacidad disgregadora del Derecho, ya que las mismas
transformaciones sociales y econmicas de la misma legislacin pueden generar
conflictos, e incluso la misma resolucin judicial, puede verse como productora de
los mismos, no slo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales,
sino porque la situacin que ha creado no es ms que un cambio de situacin,
susceptible de crear nuevos conflictos.
Funcin de limitacin y legitimacin de los Poderes Sociales
Legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de
una pretendida legitimidad, de ah que la legitimacin sea una cuestin
ntimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder. Se
trata de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesin al
modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas. FERRARI incluye
otras funciones como la funcin distributiva, la organizativa, la integradora, la
represiva.

Funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos

Vida social y normas de conducta

Papel que desempean las normas en los proyectos de regularizacin
de la vida social
Qu es la sociedad? La concepcin organicista

Existe una estrecha correlacin entre: ser-hombre y vivir-en-sociedad. La sociedad

es el ambiente o medio natural de la existencia humana. Es algo natural e
inevitable y, por otra parte, un fenmeno artificial, al ser resultado de una decisin
explcita y planificada de los hombres. Cada hombre es una sntesis antagnica de
exigencias o necesidades de sociabilidad y de tendencias de insolidaridad
individualista. La vida humana est profundamente vinculada a los mecanismos o
actitudes que determinan la estructura y funcionamiento de la propia sociedad:
unidad de accin, cooperacin e integracin.

Unidad de accin o coincidencia de programa entre la mayora de los miembros

que integran el grupo, ya que la dispersin reinante dinamitara los cimientos del
sistema social. La participacin comn en todos los elementos fundamentales de
la plataforma sobre la que se sustenta la vida social, exige una estrecha y
constante cooperacin. Esta constante cooperacin hace que en todos los grupos
sociales estables se d, al menos en su grado mnimo, la integracin que les es
imprescindible para mantenerse. La conservacin de la vida social exige que los
individuos y grupos primarios que forman parte de los grupos sociales mayores,
acepten y desarrollen conjuntamente unas formas bsicamente coincidentes de
pensar, valorar y actuar frente a las necesidades y objetivos fundamentales de la
colectividad.

Qu es la sociedad? La concepcin individualista

Para que se den las condiciones funcionamiento de unidad, cooperacin e
integridad, parece inevitable que la vida colectiva cuente con unos determinado
cauces regularizados de actuacin, una ordenacin objetiva y regularizada de la
convivencia.

Esta ordenacin se ve sostenida y apoyada por una especie de presin o

compulsin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la
respete y cumpla. Pero necesita el respaldo de la accin institucionaliza -da de los
rganos que tienen la misin especfica de garantizar q las relaciones sociales se
desarrollan dentro de los lmites del orden establecido. La presencia de unas
reglas de conducta que acten como cauce orientador y garanta de que la vida/
actividad comunitaria se va a desarrollar segn los mdulos que en la sociedad
han llegado a considerarse adecuados resulta, imprescindible para su pervivencia.
Estas normas son el agente estructurador ms generalizado y activo de la vida
social.

Cmo es la sociedad? Cohesin social, medios de control social y normas de conducta

Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales:

Derecho, Moral y Usos sociales
Entre los variados cdigos de normas de conducta que la creciente complejidad de
la vida social ha ido originando, destacan como importantes 3: el cdigo moral, el
cdigo legal o jurdico y el cdigo de los usos sociales. Ellos son los conjuntos de
reglas que, de una manera ms constante y ms intensa, han actuado siempre en
el seno de todos los grupos sociales para lograr la acomodacin de las conductas
de los individuos al modelo oficial de comporta- miento. Y han sido por tanto, los
principales agentes de control y organizacin de la vida social. Les une una
relacin de complementariedad.

Parece imposible la existencia de las sociedades y el correcto funcionamiento de

la vida social sin la permanente intervencin de una adecuada organizacin.
Destacan los cdigos normativos y especialmente el de las normas jurdicas.

Imprescindibles: unidad de accin, cooperacin y coordinacin en la vida social.

Las normas de conducta han de ser reconocidas como un elemento radicalmente

vital para la adecuada organizacin y el correcto funcionamiento de la vida social.
sta no puede subsistir sin la accin concurrente de los distintos cdigos de
normas de conducta.
Su vinculacin con ese tipo de reglas, que se ha designado como Derecho, es tan
fuerte y profunda, que ni la sociedad podra existir sin el Derecho, ni ste ser
entendido fuera del contexto de la vida social.

Consecuentemente, el perfil de la estructura bsica de cualquier sociedad es en

buena medida resultado de la accin conformadora de su Derecho. Y lo que el
Derecho propio de cada pueblo es en cada momento viene determinado por el
modo de ser de la sociedad en la que ese Derecho acta.

Evolucin histrica de las relaciones existentes entre el Derecho, la

Moral y los Usos sociales
Primera etapa: confusin entre Derecho y Moral

En principio todas las relaciones sociales podran ser contenido de la regulacin

jurdica, en cuanto que son valorables en trminos de justicia, pero nunca lo han
sido ms que en una proporcin bastante reducida. Cul ha sido el criterio de
seleccin? Sin duda, la importancia que cada relacin ha tenido para el
mantenimiento de la vida del grupo. Lo que ha decidido su sometimiento a la
regulacin jurdica, a la regulacin moral o a la regulacin de los usos ha sido
siempre en cada caso la valoracin que cada grupo ha atribuido en cada momento
a las relaciones sociales y a las conductas humanas correspondientes, en orden a
la conservacin y desarrollo de la propia vida social. Es la Historia la que
determina en cada etapa cules tienen una importancia vital para la vida social y
cules no.

Ha de afirmarse la existencia de una primera y larga etapa en la predomin la

indistincin total o casi total entre Moral y Derecho, aunque aparecieran ya
algunos atisbos de distincin propiciados por el dubitativo avance de la conciencia
secularizadora y crtica de los hombres.

Segunda etapa: separacin entre Derecho y Moral

Ms adelante, durante la etapa que cubre el perodo de la Edad Media y parte de

la Moderna, se desarroll ya sistemticamente el germen de la distincin. Derecho
y Moral seguan estrechamente vinculados como parte de una realidad superior: la
tica, pero entendidos como realidades distintas. Avanzada la Edad Moderna, la
distincin terica entre Derecho y Moral, no slo se consolid, sino que fue
explcitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII, gracias al esfuerzo de
TOMASIO Y KANT.

Segn TOMASIO la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos

de reglas: las del decoro (=reglas de buena educacin), las de la honestidad y las
de la justicia. Las de la honestidad (=Moral) tienden a procurar la paz interior,
obligan en conciencia y no son coactivas (por eso, debe decirse que imponen
deberes imperfectos).

En cambio, las de la justicia (=Derecho) tienen a procurar la paz externa,

conciernen solamente a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con
los dems y son coactivas (por eso, puede decirse que imponen deberes
perfectos).

Este planteamiento fue asumido por KANT y desarrollado por l a un nivel ms

elevado de racionalizacin refirindose las leyes morales a la libertad interna,
exigen el cumplimiento por razn de la misma ley, son autnomas (en cuanto que
el hombre al cumplirlas se somete a su propia legislacin racional) y no son ni
pueden ser coactivas.

Por el contrario, el Derecho tiende a la proteccin de la libertad en su

manifestacin externa, impone deberes externos, se satisface con una conducta
exterior ajustada a la norma, es heternomo y es tambin esencialmente coactivo,
puesto que en caso contrario no podra cumplir su finalidad. FICHTE pensaba que
esta distincin puede llegar a extremos de contradiccin, por cuanto las normas
jurdicas pueden considerar lcitas e incluso obligatorias conductas que estn
claramente prohibidas por la ley moral.

Otros pensadores propugnan la integracin de Moral y Derecho como dos partes o

elementos de la tica y que reivindican la dimensin social de sta, como la
tradicional doctrina escolstica y la nueva corriente iniciada por HEGEL.

En la actualidad, no slo ha desaparecido ya casi totalmente dentro de las

sociedades la unidad religiosa, sino tambin la unidad tica: tras el pluralismo
religioso y probablemente como su consecuencia, se ha generalizado el pluralismo
moral.

La actual Filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la

razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente
constituido, o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al servicio de la
dignidad moral del hombre, exigindosele insistentemente al Derecho que sea
respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano, hasta el punto de
dar, a menudo, preferencia a esas convicciones sobre los principios o intereses
comunitarios.

Tercera etapa: vinculacin entre Derecho y Moral

La relacin sistemtica del Derecho con la Moral y los Usos sociales
dentro de la organizacin social
No puede perderse de vista que el comportamiento social de los miembros de las
agrupaciones humanas es regulado de forma simultnea por los tres cdigos
bsicos de normatividad (Derecho, Moral y Usos), si bien el protagonismo de cada
uno de esos cdigos vare en funcin del distinto carcter de cada
comportamiento.

Complementariedad entre el Derecho y la Moral

Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe)

haber entre Derecho y Moral dentro de una determinada organizacin social, hay
que considerar dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico sistema
moral y/o presencia de varios sistemas morales.

En el primer supuesto, no parecen admisibles las contradicciones estrictas entre

Moral y Derecho, ocurriendo que no exista una coincidencia plena entre ellos, en
el sentido que el Derecho permita muchas conductas sociales prohibidas por la
Moral.

En el segundo supuesto, ser inevitable que existan contradicciones entre algunas

normas morales y el Derecho, existiendo, sin duda, un grupo de valores morales
bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los miembros de la
sociedad, al tiempo de la existencia de otros valores no coincidentes,
conduciendo, en este supuesto, las discrepancias a verdaderas contradicciones,
plantendose un serio problema de decisin o eleccin, tanto para los individuos
como para la comunidad.

Hoy se piensa que entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto
a la integridad fsica y moral de las personas, el pluralismo ideolgico, el bienestar
y salud pblica y la seguridad jurdica y poltica.

Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales

Hay entre ellos una importante coincidencia inicial, no slo en el tipo de conductas
que regulan, sino tambin en la orientacin bsica de la regulacin, como las
conductas que inciden en el funcionamiento ordenado y pacfico de la
organizacin social y atienden, por otro lado, sobre todo al punto de vista del
cumplimiento exterior, a la simple regulacin de las conductas prescritas.

El Derecho ha regulado aquellas relaciones sociales que comprometan la

conservacin de la convivencia pacfica y ordenada dentro del respeto a las
exigencias del valor Justicia. Los Usos, en cambio, han regulado unas u otras
relaciones sociales en tanto en cuanto tales relaciones se mantenan dentro del
mbito de lo oportuno y decoroso, es decir, cuando las respectivas conductas
afectaban slo a la armona y a la elegancia o buen tonode esas relaciones.

El Derecho y los Usos sociales se han dato, en primer trmino una parcial
coincidencia de regulacin y tambin abundantes relaciones de remisin y
complementariedad. Los Usos pueden dar al Derecho un apoyo funcional cuando
el sentido de regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las
reglas convencionales, ya que el Derecho estar sustentado y reforzado por el
impulso conformador de los mecanismos psicolgicos de comportamiento que
proporcionan los Usos sociales.

La relacin de complementacin funcional que discurre de modo permanente entre

el Derecho y los Usos sociales adopta la forma de la confrontacin correctora; es
el caso de los Usos que contradicen al Derecho hasta el punto de que ste se ve
forzado a oponerse frontalmente a ellos.

Derecho, Poder y Estado

El debate sobre la relacin entre Derecho y Poder Poltico
Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y es
inevitable que exista una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el
sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculacin.

La tesis de la plena subordinacin del Derecho al Poder

La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder
ha venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de
fuerza, desde los sofistas griegos hasta la ms reciente actualidad. Muchos
pensadores han coincidido en establecer una vinculacin tan esencial entre el
Derecho y el poder que equivale a una reduccin del primero al segundo. Un
planteamiento de aquellos autores (ej. MARX): existencia de un control efectivo
que ejercan sobre el Derecho los sujetossociales que monopolizaban los resortes
del poder (reduccin del derecho al poder). Ya Platn sostuvo que es justo que el
ms fuerte domine al ms dbil.

Paralelamente, ms recientemente, Nietzsche proclam que el Derecho es

siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y el momento de la
fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia. Otros autores ms
recientes, han caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se
definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la coaccin, es
decir, de la aplicacin de la fuerza fsica.

La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder

Dos posturas: la que afirma una oposicin radical y la que admite algn tipo de
convergencia entre ambos. La primera sostiene que Derecho y poder representan
fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre s, constituyndose
en alternativas de actuacin radicalmente contrapuestas. El Derecho representa el
orden social ticamente bueno, el poder y la fuerza slo pueden generar una
organizacin social violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado
siempre la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones
sociales. La segunda postura afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos
diferentes principios de accin, no slo no son incompatibles, sino que estn
llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales.
Relacin dialctica, compromiso dinmico e inestable. Las normas de conducta
necesitan siempre el respaldo del poder social, dado que se presentan con la
pretensin de ser cumplidas de forma inexorable. La colaboracin entre ambos se
debe a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz.

La doctrina de la complementariedad del Derecho y el Poder

Como exige la propia funcin que corresponde a cada uno dentro del proceso de
organizacin de la vida social, las relaciones entre ambos han sido siempre
especialmente estrechas. El poder poltico reclama la existencia del Derecho,
puesto que es el instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y, a su
vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la presencia y
respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.

El debate sobre el papel que corresponde desempear al Estado en los

procesos de creacin y aplicacin del Derecho
Existe una vinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance y profundidad
es preciso aclarar.

La cuestin de la primaca conceptual

Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o ms bien el Derecho la base

y el agente configurador del Estado?

Existen 3 planteamientos:
 1. El que afirma la primaca del Estado frente al Dcho: todo ordenam. jurdico
positivo ha de ser reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que
lo sostiene. El Estado es el que decide la existencia y contenido del Dcho y,
dado que las normas jurdicas pretenden lograr que los ciudadanos realicen
unos det. comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad
de imponer esos comportamientos a todos, incluidos los rebeldes.

2. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado: Mientras el

Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la nocin de
Estado, ste slo es pensable dentro de una organizacin poltica
vertebrada por el Derecho. Donde hay hombre, hay sociedad; donde hay
sociedad, hay dcho; luego donde hay hombre, hay dcho El Estado, tiene
un nacimiento muy posterior al Dcho y est conceptualmente supeditado a
ste.

3. El que defiende la equiparacin e incluso la identidad entre Derecho y

Estado: Ambos son manifestaciones de una nica realidad. El Estado no es
ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo;
y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata, pues, de dos
palabras diferentes para designar un mismo objeto cientfico.

El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las Leyes

Existe una cuestin particular: Si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del
Estado o si es producido ms bien (juntamente con el Estado o no) por otras
instancias o centros de poder social. La primera opcin es el monismo jurdico y la
segunda, pluralismo jurdico.

El Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la

autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creacin exclusiva de ste. Y se ha afirmado,
en esta lnea crtica, que la ms superficial observacin histrica pone en evidencia que,
si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores
del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal o
bien al margen de la actividad juridificadora del Estado.

Pluralismo jurdico: doctrina centrada en afirmar q las fuentes reales de creacin

del Dcho desbordan los lmites estrictos del Estado parece reflejar la interpretacin
ms correcta de la gnesis real de la normativa jurdica.

Monismo jurdico: responde a una visin que simplifica excesivamente la cuestin

y que sobrevalora en demasa la importancia de uno de los agentes creadores (el
Estado), ignorando la intervencin de los otros.
Segn un planteamiento ms comprensivo, si bien el Estado no crea todo el
Derecho desde el punto de vista material ( puesto que no es el que da origen
directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), s es el que crea
e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, ya que es quien lo
constituye en ltima instancia en normatividad propia y tcnicamente jurdica y
quien lo hace eficaz a travs de la accin de rganos integrados en la propia
estructura estatal. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal,
tiene que ser reconocido, asumido y respaldado de alguna forma por la voluntad
suprema del Estado.

La relacin institucional entre el Estado y el Derecho: La vinculacin

jurdica del Estado
A lo largo del s.XIX lleg a consolidarse un amplio movimiento doctrinal que
apost por definir al Derecho en trminos de Estado y al revs. Condujo a la
consagracin definitiva del Estado de Derecho: Estado que somete todas sus
actuaciones a la suprema direccin de los valores, principios y reglas contenidos
en el respectivo ordenamiento jurdico. Se caracteriza por:

1. Primaca de la ley (que, en su calidad de expresin de la voluntad del

pueblo soberano, regula toda la actividad estatal a travs de un sistema de
normas jerrquicamente estructurado).

2. Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial ( como garanta

de la libertad de los ciudadanos y freno a los posibles abusos estatales)

3. Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado

4. Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales

5. Legalidad de las actuaciones de la Admn. y control judicial de las mismas

Hoy, se postula que, para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden jurdico
estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado
a realizar las exigencias que dimanan de esa dignidad.

El nacimiento de las normas jurdicas

Planteamiento
La amplia problemtica estudiada tradicionalmente dentro del tema las fuentes
del Derecho incluye dos cuestiones diferenciadas: la relativa a la identificacin y
valoracin de los agentes de produccin de las normas y la relativa a la
determinacin de las formas o modelos normativos utilizados por los diferentes
agentes creadores.

Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen

capacidad de crear Derecho: su identificacin y la determinacin de su
protagonismo; dimensin poltica de la pregunta por los sujetos
creadores del Derecho
Determinar cules son los agentes a los que corresponde, dentro de la
organizacin social, la facultad de crear nuevas normas jurdicas. Existen unos
estudios para la simple identificacin de esos sujetos y otros para determinar la
jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.

La pretensin de identificar a los sujetos o agentes de la organizacin social que

tienen la capacidad de crear normas jurdicas se encuentra ante varias opciones
metodolgicas: la primera afecta a la eleccin de las realidades sociales que
pueden ser consideradas agentes, ya que no existe un consenso generalizado; la
segunda opcin se refiere al mbito en que ha de realizarse la bsqueda: en el
propio ordenamiento jurdico estatal, entendido como una realidad jurdica
autosuficiente, o el ms amplio del sistema de organizacin social en el que
aparece integrado ese ordenamiento?

La pregunta por los agentes sociales que tienen capacidad de crear Derecho slo
puede ser contestada adecuadamente si se pone en referencia con los sujetos de
la vida social que intervienen activamente en el proceso de creacin de los
distintos sectores o cuerpos de normas jurdicas que constituyen un ordenamiento
jurdico. Son estos sujetos los que configuran en ltima instancia al Derecho y los
que le imprimen una u otra orientacin. Probablemente no existe ningn sujeto
de vida social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de
Derecho.

Ejercer ese protagonismo aqul sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los
dems. En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa de forma
general que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de
Derecho es el Estado; pero tambin se piensa que, aunque tenga la primaca, no tiene por
qu tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que, junto a l (y, en alguna medida,
dentro de l), existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una constante
actividad creadora de normas jurdicas. Tal conclusin se apoya en la constatacin de
que, desde la perspectiva de los actuales modelos de organizacin poltica, el Estado
aparece como el nico sujeto social que dispone de una organizacin suficientemente
capaz de garantizar la eficacia total de su Derecho. Pero la validez de esta conclusin
tiene los das contados, ya que la progresiva prdida de autonoma de los Estados a favor
de las organizaciones supraestatales parece anunciar la proximidad de un cambio radical.

Los planteamientos doctrinales relacionados con esa problemtica aparecen

contaminados a menudo por preferencias e intereses polticos. Ocurre, sobre todo,
cuando el discurso se centra en debatir sobre los agentes de deben poseer esa
capacidad, pero tambin cuando se aborda esa otra tarea aparentemente neutral
de explicar o describir cules son los que la poseen en la actualidad. Esto es
debido a la

problemtica incide en el centro mismo de la lucha poltica por el dominio de los

mecanismos de control de la organizacin social. Puede asumirse, por tanto, la
conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez
general permanente para las habituales preguntas por la enumeracin y por la
jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.

Fuentes formales del Derecho: las formas de manifestacin del

Derecho. Identificacin de las formas y determinacin de su jerarqua
En general se utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos
modelos o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que
integran el Dcho. No tienen carcter de verdadera fuente, sino que son ms bien
simples formas de expresin o concrecin de las normas jurdicas.

Es perfectamente posible que cualquier sujeto social cree Derecho mediante

cualquiera de las formas o fuentes formales.

El dinamismo caracterstico de la organizacin social ha ido acompaado siempre de una

gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para expresar
las diferentes formas jurdicas que habran de regir el comportamiento de sus miembros.
Y, as, el decurso de las diferentes etapas de la evolucin cultural de los pueblos ha
alterado su propio orden de primaca, de modo que sta ha ido pasando alternativamente
por las costumbres las leyes los estatutos los pactos los precedentes judiciales la
doctrina jurdica los principios del Derecho o las resolucionesde los jueces.

En el Cdigo Civil vigente se establece: las fuentes del ordenamiento jurdico

espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Dcho Debe
advertirse que dicha enumeracin, tradicionalmente considerada como exhaustiva,
no recoge de forma completa las diferentes fuentes formales que integran
realmente el Derecho espaol.
Habra que resear los tratados internacionales ratificados por Espaa, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina legal, la equidad, y los contratos y
negocios jurdicos.

La gran importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijacin del orden

de prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radicaba en la propia
significacin de estas fuentes, sino en la polmica real que encubra: la lucha por
el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurdico se manifestaba a travs
de las diferentes formas cuya primaca se debata.

No podemos analizar el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin

del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica. El
testimonio de distintos momentos histricos y las diferentes reas culturales, la
importancia atribuida en caso a cada una de las diferentes formas de
manifestacin del Derecho ha variado de modo incesante. Han ostentado la
primaca los acuerdos de los sujetos, la costumbre, la doctrina jurdica, la ley o el
precedente judicial.

Hoy la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa todava la

primera posicin de la jerarqua normativa en la gran mayora de los
ordenamientos jurdicos, de manera especialmente clara en los continentales.
Pero, a pesar de la gran fortaleza que tienen en este momento, no puede
predecirse hasta cundo se extender el dominio de las concepciones jurdico-
polticas que sostienen esta visin, ya que esa fortaleza se ve constantemente
amenazada por los embates de las concepciones opuestas.

Naturaleza y estructura de las normas jurdicas

Teora acerca de la naturaleza de las normas jurdicas
Para saber qu es la norma jurdica, tenemos que formularnos la pregunta por su
naturaleza y esta pregunta tiene dos grandes respuestas: a) la doctrina que afirma
que el elemento nuclear de toda norma jurdica es un imperativo o mandato que
impone a los destinatarios una determinada conducta debida y b) la corriente
opuesta, que caracteriza las normas como juicios o dictmenes regulativos acerca
de lo que debe hacerse.(Imperativismo y antiimperativismo)

Tesis imperativista
Tiene sus races en la vieja corriente del voluntarismo tradicional y esta parta del
presupuesto de que la bondad (o la maldad) de una accin depende
fundamentalmente de que tal accin est mandada o prohibida por el supremo
legislador de todo el universo, no habiendo conductas humanas buenas o malas
en s mismas, llegando los autores voluntaristas a la conclusin de que la esencia
de la ley est en el mandato de la voluntad del superior que establece qu
conductas son buenas y qu conductas con malas. Las leyes con actos de la
voluntad, no de la razn.

A mediados del s. XIX la propia actividad parlamentaria contribuy a que la

actividad legisladora comenzara a ser vista como simple resultado de las
componendas entre los diversos partidos polticos.

En consecuencia, el nuevo imperativismo confirm definitivamente la tesis de que

el Derecho consiste en un conjunto de simples y desnudos mandatos o actos de
voluntad de un poder soberano, que van dirigidos a la voluntad de los sbditos.
Las normas jurdicas son. Pues, rdenes o mandatos del gobernante y constituyen
la expresin directa de un poder de mando en una sociedad determinada.

Tesis antiimperativista
La primera concepcin antiimperativista del Derecho fue la mantenida por el
intelectualismo clsico (centrado tambin, como el voluntarismo, en las leyes
establecidas por Dios). Esta doctrina se apoyaba en la conviccin de que las
conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido y en s mismas,
independientemente de que sean prohibidas o mandadas.Y, precisamente, son
mandadas o prohibidas por el legislador por la bondad o maldad que naturalmente
tienen, estando la voluntad del legislador vinculada por el juicio de su razn, de tal
modo que slo puede mandar a prohibir aquellas conductas que son en s mismas
buenas o malas.

Estas doctrinas no han tenido un desarrollo pleno hasta finales del s. XIX, siendo
E. ZITELMANN quien primero se opuso al imperativismo con su doctrina del juicio
hipottico. H.KELSEN afirmaba que la norma jurdica no puede ser definida como
un imperativo o mandato porque ste, en cuanto orden de una voluntad, es un
hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas
jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn l, un
juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (=
la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado
requisito o hiptesis (= el acto ilcito). (La frmula representativa de toda norma
jurdica era: es A, entonces debe ser B Por ejemplo, si alguien comete homicidio
(= en la hiptesis de que alguien cometa homicidio), ser (=deber ser) castigado,
como homicida, a la pena de reclusin menor.

Otra manifestacin antiimperativista es la doctrina que define las normas jurdicas

como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas
actuaciones o hechos sociales y, consecuentemente, al Derecho como un
conjunto de juicios de valoracin jurdica. Segn esta doctrina es el juicio
valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la
norma, seran perfectamente lcitas estn prohibidas y otras determinadas
conductas, neutras en s mismas, sean impuestas como obligatorias.

Una tercera manifestacin concibe la norma como una proposicin alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen.
Son representables con la frmula como haces X (= conducta deseada) o te
suceder S (=sancin).

Estas doctrinas se olvidan , en alguna medida, de la dimensin ms importante y

caracterstica del Derecho: el ser regla de conducta que determina los
comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar. Esto es despojar al derecho
de su aspecto ms caracterstico: regular la visa social mediante la imposicin de
unas determinadas conductas (prescripcin positiva) y la prohibicin de otras
(prescripcin negativa)

La norma jurdica tiene carcter eminentemente imperativo y contiene siempre un

mandato de un superior que pretende ligar la voluntad de los subordinados para
que stos acten de una determinada manera. Las normas son mandatos que
tienen unas caractersticas muy peculiares que los distinguen de cualquier otro
tipo de imperativos.

Los mandatos tienen que ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer
la norma, aunque esto no significa que todo lo manda esa voluntad sea siempre lo
mejor y ms conveniente o lo ms justo.

La norma jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para

todos aquellos que le estn sometidos.

La norma jurdica, en conclusin, si bien es imperativa, es un mandado emanado

de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo
y que se objeta en reglas de conducta estables y generales.
La estructura de la norma jurdica
El contenido directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno a
estos dos ncleos centrales: un deber de realizar determinadas conductas y una
condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber. El primero es
identificado como consecuencia jurdica; al segundo se le designa por lo general
con el nombre de supuesto de hecho.

La consecuencia jurdica

La imposicin de los deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de la

norma jurdica que va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos
derechos correlativos, los defensores de esta doctrina admiten que los derechos
forman parte tambin de esa consecuencia.

Otros autores argumentan que la caracterstica constitutiva y diferenciadora del

Derecho no es la imposicin de deberes sino la forma en que se imponen esos
deberes (es decir el procedimiento utilizado por el Derecho para conseguir que los
destinatarios de las normas jurdicas acten como stas indican), consistiendo
esta consecuencia jurdica en la sancin.

Otra tesis insiste en que hay otro tipo de normas que conceden facultades o
atribuyen competencias, siendo estas facultades o competencias la consecuencia
jurdica de las tales normas.

Tambin se ha afirmado que el efecto o consecuencia jurdica de las reglas de

Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de
relaciones jurdicas.

Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas

o, al menos, de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que,
a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un
procedimiento.

El supuesto de hecho

El nacimiento de los deberes, que son la consecuencia de una norma jurdica,

viene condicionado a que se den determinadas circunstancias o supuestos que la
propia norma jurdica especifica. Es decir, estn subordinados a la presencia del
supuesto de hecho. El supuesto de hecho es toda aquella realidad que entra en la
previsin de las normas jurdicas como condicin para que se d la consecuencia.
KELSEN afirma que el supuesto de hecho es siempre una actuacin o
comportamiento ilcito, es decir, aquella conducta que el Derecho pretende evitar y
que, en consecuencia, establece como condicin para que aparezca el deber de
aplicar una determinada sancin, pero esta concepcin del supuesto de hecho
resulta inaceptable por constituir una reduccin extrema.

La estructura lgica de la norma jurdica

Es posible formular un esquema lgico uniforme para representar la estructura

interna de todas las normas jurdicas posibles; este esquema estara representado
por un enunciado condicional (o hipottico) en el que se supedita la aparicin de
un cierto efecto o consecuencia a la realizacin de determinados actos: es S
(=supuesto de hecho), si debe ser C (=consecuencia jurdica) .

Pero cual es la realidad jurdica que ha de entenderse incluida en cada uno de

los dos tems del esquema? Aqu es donde est la dificultad y donde surgen las
discrepancias. Segn KELSEN, el esquema o modelo que recoge la estructura
lgica de todas las normas jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto acerca
de la voluntad estatal de imponer determinadas sanciones cuando se dan
determinadas conductas ilcitas. En concreto, esa estructura queda
adecuadamente representada en la frmula Si es A, debe ser B entendiendo
que B es siempre una imposicin de sancin y que A es (tambin siempre)una
conducta a cuya realizacin est ligada (por decisin de la norma) la imposicin de
la sancin como deber-ser jurdico.

Esta teora resulta insatisfactoria por su extrema parcialidad; hay que reconocer
que las normas jurdicas sancionadoras constituyen un sector muy reducido del
ordenamiento jurdico total, llegndose a la conclusin de que la frmula abstracta
de la estructura lgica de las normas jurdicas debe ser lo suficientemente abierta
y flexible como para que en ella se encuentren representadas todas las mltiples y
diversas normas que estn integradas en un ordenamiento jurdico dado. Por eso,
se propone la frmula si es S (=supuesto), debe ser C(=consecuencia), ya que
representa adecuadamente la estructura condicionada de cualquier norma jurdica.

Los caracteres de las normas jurdicas

Dentro de la teora de la norma jurdica, algunos autores analizan la problemtica
relativa a sus caracteres o atributos, incluyendo entre stos la justicia, la validez, la
obligatoriedad, la coercibilidad, la vigencia y la eficacia, pero este punto de vista es
discutible porque parte de esos rasgos no son atributos propios de las normas,
sino caracteres diferenciales del Derecho.
La diversidad de las normas jurdicas
Las razones de la pluralidad y diversidad de las normas jurdicas
Si contemplamos cualquier ordenamiento jurdico vigente, percibiremos la
existencia de una multiplicidad de normas jurdicas heterogneas de los ms
variados tipos y caractersticas diferentes. Ms an, las normas jurdicas no slo
son mltiples, sino que son muy variadas. Difieren entre s, unas veces por su
origen, por el mbito temporal y espacial de la aplicacin, en funcin de los sujetos
a que afectan u otras razones diferentes. Existe una necesidad y utilidad de
clasificacin de las normas jurdicas. En toda clasificacin, adems de todo y de
las partes, debe existir una razn o fundamento (punto de vista) desde el cual se
realiza la clasificacin.

Han sido aportadas muy diferentes clasificaciones (Von Wright, H. Kelsen,

A.L.A.Hart o L. Legaz Lacambra), aunque todas ellas complementarias.

Principales clasificaciones de las normas jurdicas

Por su origen

Atendiendo a su origen o a las fuentes de donde proceden:

1. Normas legales (o escritas):

o Son normas escritas que han sido dictadas por los rganos
legislativos competentes del Estado (incluyendo las entidades
pblicas subordinadas como las autonomas y los municipios). Ej. ley
aprobada en las Cortes, orden ministerial, disposicin emanada de
las comunidades autnomas. Normalmente necesitan un acto
solemne de promulgacin que acredita la existencia de la misma (ej.
en BOE)

2. Normas consuetudinarias:

o La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado las

llamadas costumbres jurdicas, que tuvieron gran importancia
antiguamente.

o Nuestro Cdigo Civil las recoge como parte del Dcho en el artculo
1.1. Para que su existencia como autnticas normas jurdicas se
exige que tales comportamientos consuetudinarios se realicen con el
 convencimiento de q son conductas jurdicamente obligatorias
(opinio iuris).

o En los ordenamientos jurdicos modernos, suele afirmarse, que no

puede existir una norma consuetudinaria que no est de acuerdo con
la ley, no siendo admisible la costumbre contra legem .

3. Las normas jurisprudenciales:

o Son normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por

algunos tribunales.

o Tienen 2 manifestaciones:

1. la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal

Supremo y

2. la sentencia de un Tribunal (siendo el fallo un mandato por el

que se regulan las relaciones entre las partes afectadas por la
sentencia).

4. Las normas negociales:

o Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios

jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga
jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.

Por razn de la jerarqua formal o del lugar que las normas ocupan en el ordenamiento
jurdico

1. Primarias:

o Son las que ocupan la escala ms alta o importante dentro del

ordenamiento jurdico. La norma primaria es la Constitucin de cada
Estado.

2. Secundarias:

o Son las que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Su

condicin de inferioridad se debe al hecho de no ser vlidas por s
mismas sino que adquieren su condicin de validez de otra norma
 superior (leyes, decretos, rdenes ministeriales, reglamentos, actos
admitivos,...)

Esto nada tiene que ver con las clasificaciones aportadas por HART o KELSEN.

Siguiendo una tradicin doctrinal muy extendida para clasificar las normas desde
el punto de vista jerrquico, podra combinarse el criterio formas y material del
concepto de fuentes del Derecho. El resultado sera:

1. El la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal estara la Constitucin,

como norma suprema que ocupa el mayor rango. En ella se contienen los
principios y valores bsicos, se protegen los derechos y libertades
fundamentales, se determina la forma del Estado y se regulan las funciones
de los distintos rganos del mismo.

2. En el caso del derecho espaol, a continuacin estaran las leyes. Pueden

ser orgnicas y ordinarias. Orgnicas: relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y las libertades pblicas, las que aprueban los
Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general o cualquiera otras
previstas en la Constitucin. Son aprobadas por las Cortes y requieren un
qurum especial. Las ordinarias, aprobadas por el Poder Legislativo que
desarrollan otros preceptos constitucionales de ordenacin de la vida
normal.

3. Decretos, reglamentos, rdenes ministeriales y disposiciones generales de

la Admn., que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan
su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y a los diferentes
individuos. Son promulgados por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier
mbito de la admn.

4. Actos administrativos y resoluciones judiciales. Son normas concretas,

individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas. Son dictadas
por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del Poder
Judicial (jueces y magistrados).

Por el grado de imperatividad o la relacin con la voluntad de los sujetos

1. Taxativas:

o Son aquellas normas que obligan siempre a los destinatarios,

independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen
que actuar necesariamente conforme a los prescrito en la norma, no
 pudiendo decidir la realizacin de otra conducta diferente. Ej. para
que la hipoteca quede vlidamente constituida es indispensable que
el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la
Propiedad Si no se cumplen las exigencias, no obtendremos los
efectos deseados.

2. Dispositivas:

o Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica

concreta por voluntad expresa de las partes. Cuando los individuos
no manifiestan libremente la voluntad de establecer normas
particulares para la regulacin de sus propios actos, el ordenamiento
jurdico, por razones de seguridad y de certeza, establece una
regulacin subsidiaria mediante normas de carcter supletorio.

Desde el punto de vista de la violacin y las sanciones de las normas

1. Leges plus quam perfectae:

o Son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los actos que

las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el
infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera
podido ocasionar. Ej. ser nulo el matrimonio de los ya antes ligados
matrimonialmente.

2. Leges perfectae:

o Son aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto de

nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el
infractor de la norma. Ej. ser nulo el matrimonio sin intervencin de
un Juez o funcionario ante quien deba celebrarse o sin presencia de
testigos.

3. Leges Minus quam perfectae:

o Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a

las mismas, pero establecen det. sanciones, castigos o efectos
desfavorables sobre el infractor. Ej. empresario q no pague el IVA.

4. Leges imperfectae:
 o Son aquellas normas cuya infraccin no produce la nulidad del acto,
ni imponen sanciones al infractor. Ej. no es fcil o imposible
comprobar la responsabilidad obligada a algunos funcionarios.
Algunos autores incluso, al no admitirlas como normas jurdicas,
prefieren referirse a ellas como normas de carcter moral.

Por el mbito de su validez

Segn Kelsen, la validez formal de las normas jurdicas debe considerarse desde
4 puntos de vista diferentes:

espacial (espacio geogrfico o territorio en que un precepto es aplicable),

temporal ( perodo de tiempo durante el cual tiene vigencia una norma),

material (materia o contenido regulado) y

personal (sujetos a los que afecta la norma).

Por el mbito de su validez espacial

1. Normas internacionales: Son aquellas que tienen su espacio de vigencia
(validez formal)en varios Estados. Pactos internacionales de Dchos
Humanos

2. Normas nacionales: Son aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado

que las ha promulgado. En el ordenamiento jurdico espaol se distinguen:

o Estatales o generales: su validez se extiende a todo el territorio

estatal

o Autonmicas: las emanadas de las Comunidades Autnomas y se

aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada
autonoma.

o Locales: su mbito de validez o vigencia espacial se circunscribe a

una provincia o municipio dentro del Estado.

En los Estados Federales como Mxico o EEUU se clasificaran:

Federales: Aplicadas a toda la Repblica o Territorio.

 Locales: Aplicables en las partes integrantes de la Federacin o del
Territorio Nacional (Estado, regin o distrito).

Municipales: Vlidas en la circunscripcin territorial del municipio libre.

Por el mbito de validez temporal

Podra decirse que las normas nacen, se desarrollan y mueren (desparecen).

Tienen un perodo de existencia temporal.

1. Normas de vigencia determinada:

o Desde el mismo momento de su publicacin, incorporan en la propia

norma la duracin de su obligatoriedad, estableciendo el perodo de
tiempo durante el cual permanecern vigentes.

2. Normas de vigencia indeterminada:

o No establecen una vigencia. La pierden cuando son derogadas

expresamente o tcitamente por otras normas, o cd al no ser
aplicadas se convierten en normas en desuso. La derogacin es la
privacin de la vigencia de una ley mediante otra posterior
(derogatoria).

Por el mbito material de la validez

Se diferencian 2 tipos: Derecho pblico y Derecho privado:

1. Por razn de su naturaleza: Las normas de Derecho pblico son normas de

organizacin, mientras que las de Derecho privado son normas de
comportamiento. Este criterio es poco afortunado, ya q podemos detectar
en Dcho pblico y Dcho privado normas de organizacin y comportamiento.

2. Por razn del sujeto: Son normas jurdico-pblicas aquellas en las cuales
las partes que intervienen en la relacin se encuentran en distinto plano. El
Estado, en virtud de su autoridad, mantiene una situacin de prevalencia
sobre los particulares. Las normas de Derecho privado se caracterizan
porque las partes de la relacin estn en situaciones de igualdad. Tampoco
este argumento parece vlido, ya que existen muchas relaciones jurdicas
en las que los rganos del Estado, que son entes pblicos, formalizan
contratos con personas privadas, desde un plano de estricta igualdad.
 3. Criterio de utilidad: las normas de Derecho Pblico son aquellas que estn
inspiradas predominantemente por criterios de utilidad pblica y persiguen
intereses de la comunidad. Las normas de Derecho privado persiguen la
utilidad de los particulares, protegiendo los intereses privados. Aunque este
argumento es el ms decisivo, tambin resulta insuficiente, pues no resulta
vlido para todo tipo de normas jurdicas.

En conclusin, con muchas excepciones y reparos, podran clasificarse en:

1. Normas de Derecho Pblico: Derecho constitucional, administrativo, penal,

procesal, internacional (pblico) y tributario.

2. Normas de Derecho Privado: Derecho civil, mercantil.

3. Existen mbitos o ramas del Dcho que podran situarse en una categora
intermedia, dado que los caracteres que presentan no son excluyentes. Ej.
Dcho del trabajo, de la seguridad social, turstico, de la economa...

Por el mbito personal de validez

Sujetos pasivos son los destinatarios de las normas y sujetos activos son los
rganos creadores de las normas. Desde el punto de vista de la validez de las
normas por razn del sujeto pasivo, stas pueden ser:

1. Genricas: Son aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de

personas, una pluralidad de individuos integrantes de un colectivo
determinado.

2. Particulares: Son aquellas normas que obligan slo a determinadas

personas, puesto que derivan de la voluntad de los propios individuos (ej.
partes vinculadas en un contrato, testamento). Hay quien las denominan
normas individuales de carcter privado.

3. Individuales: Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas

determinadas de modo individual (ej. resoluciones administrativas y
sentencias). Tb se denominan normas individuales de carcter pblico.

Parte de la doctrina ha discutido si las llamadas normas particulares y las

individuales son o no son normas. Sin embargo, se deduce que todas las normas,
incluso las particulares y las individuales, estn dotadas del carcter de
generalidad que posee toda norma, puesto que todas, sean genricas, particulares
o individuales extienden su validez a la totalidad de los sujetos que estn incluidos
en la exigencias de la misma.
Desde el punto de vista de su cualidad o modo de vincular la voluntad de los sujetos
1. Positivas: Son aquellas que permiten realizar ciertas conductas bien sea
una accin o una omisin. Pueden ser:

o Preceptivas: Prescriben la realizacin de una determinada conducta

de accin u omisin y, al estar preceptuada, la autorizan.

o Permisivas: Autorizan un determinado comportamiento, es decir,

atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo. No es
igual una conducta que est permitida por estar mandada, cuya
realizacin es obligatoria, que una conducta que simplemente est
permitida, en cuyo caso es voluntaria. Las preceptivas son
necesarias para que se lleven a cabo determinadas conductas; las
permisivas, por el contrario, podran no existir en det casos.

2. Negativas o prohibitivas: Son las que prohben determinados

comportamientos sean de accin o de omisin.

Por su funcin o finalidad

1. Normas de comportamiento:

o Regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo inmediato es

regular los comportamientos de los individuos y las actividades de
los grupos y entidades sociales en general. Tienen por s mismas un
sentido pleno en cuanto que establecen det preceptos e imputan a
las violaciones de las conductas prescritas sanciones det s.

2. Normas de organizacin:

o Son aquellas que contribuyen a la eficacia de las normas de

comportamiento porque definen o aclaran sus trminos (normas
definitorias e interpretativas) o establecen las condiciones de su
aplicacin (normas de organizacin propiam. dichas , de
procedimiento o de competencia), o excepcionan el mbito de su
obligatoriedad (normas permisivas), o acompaan una sancin para
el supuesto de incumplimiento de las normas de comportamiento
(normas sancionadoras).

3. Normas de vigencia:
 o Aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la
validez u obligatoriedad de una norma. Pueden ser: abrogatorias,
cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior y
derrogatorias, cuando la abolicin se extiende a algunos preceptos
de la ley o del ordenamiento.

4. Declarativas, explicativas o definitorias:

o Son aquellas que explican o definen los trminos empleados en otros

preceptos.

5. Normas permisivas:

o Establecen algunos casos de excepcin respecto de las obligaciones

impuestas por otras normas de carcter ms general.

6. Normas interpretativas:

o Su finalidad consiste en la interpretacin de otras normas. Es

infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la dicta.
Ello supondra reconocer la oscuridad de la norma y cierta
incompetencia del legislador al redactarla. Por eso, son los
operadores jurdicos (especialmente los jueces) los que interpretan
las normas perfilando su autntico significado.

7. Normas sancionadoras:

o El supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de los

deberes impuestos por la disposicin sancionadora.

8. Normas de organizacin, de procedimiento y de competencia:

o Las normas jurdicas de comportamiento, desde que se promulgan,

necesitan para su efectividad, una serie de elementos de
organizacin, de medios materiales e instrumentales y personales,
sin los cuales su operatividad sera imposible. En el ordenamiento
jurdico se necesitan det rganos e instancias establecidas mediante
normas que disponen la organizacin y funcionamiento de los
mismos dentro de la funcin pblica. Tales normas son las de
organizacin. Algunas normas determinan las atribuciones conferidas
a dichos rganos para que puedan desarrollar su cometido: son las
normas de competencia. Y otras establecen los procedimientos y
 modos de actuar de los rganos de la Admn. o de los Tribunales en
el ejercicio de sus competencias as como de los procedimientos de
que disponen los particulares en el ejercicio de sus derechos dentro
de las relaciones sociales. stas son las normas de procedimiento.

La complejidad estructural del Derecho

La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de
que se compone un determinado ordenamiento jurdico no es una mera
construccin doctrinal impuesta por la necesidad de coherencia de la ciencia
jurdica; es ante todo, una exigencia del propio carcter normativo del Derecho, ya
que la propia funcionalidad social de las normas jurdicas, es decir, su peculiar
misin de establecer los cauces dentro de los cuales han de desarrollarse las
conductas de los ciudadanos, exige una estrecha coordinacin e
interdependencia.

Todo ordenamiento jurdico est compuesto por una gran multiplicidad de normas
internamente diversificadas desde mltiples puntos de vista, que no estn
aisladas, dispersas y mutuamente desvinculadas, sino que aparecen integradas
casi siempre dentro de conjuntos o sistemas regulativos unitarios, tales como
Cdigos, Leyes, Reglamentos, Estatutos, Ordenanzas, etc., organizados
internamente en Partes, Ttulos,Secciones, Captulos, Apartados, Artculos, etc.

Podemos afirmar que la totalidad del orden jurdico formalmente vlido constituye
un autntico sistema de carcter jerrquico en el que unas normas dependen de
otras (relaciones de dependencia) y cooperan con todas las otras normas
desempeando en cada momento la funcin que les corresponde,
complementando as la eficacia de todo el sistema (relaciones de coordinacin y
de cooperacin).

En definitiva, todas las mltiples normas vistas en la clasificacin estn armnica y

orgnicamente integradas dentro del sistema que llamamos ordenamiento jurdico.

La concepcin sistemtica del Derecho: el Ordenamiento

Jurdico
La unidad funcional de las normas: el ordenamiento jurdico
Los factores capaces de reducir a unidad la dispersa multiplicidad de las normas
que componen un Derecho histrico son cuatro:

1. Coincidencia espacio-temporal de las normas.

o Son normas vinculadas a la vida social actual de un grupo humano

que est polticamente organizado y que ocupa un territorio cuyas
fronteras geogrficas delimitan el espacio propio de una comunidad
autrquica de vida.

2. Vinculacin a un ideario poltico.

o La alteracin o el mantenimiento de los principios que configuran el

ideario poltico de la respectiva sociedad sern os que transformen o
perpeten la orientacin y el sentido del propio ordenamiento y de
los diferentes bloques normativos que lo integran.

3. Referencia a una misma autoridad jurdica suprema.

o Estas normas, sea cual fuere su origen efectivo, valen como reglas
de Derecho vigente porque el Estado as las acepta y las aplica.

4. La relacin de derivacin o conexin funcional y dependencia jerrquica

que une a unos preceptos jurdicos con otros.

Se puede afirmar, dentro de la visin del Derecho como estructura jerrquica, que todas
las normas estn unidas entre s por una relacin de dependencia, ya que cada grado o
eslabn depende de otros y, a su vez, sostiene a otros.

El principio de plenitud del ordenamiento jurdico: interpretaciones

doctrinales
La norma fundamental, segn KELSEN, es el principio y el cierre de la unidad y
coherencia del ordenamiento, actuando como fuente originante de su carcter
sistemtico, siendo este autor acusado de que al explicar el carcter sistemtico
del ordenamiento, se ha fijado solamente en la dimensin puramente formal o
procesal de su existencia, por lo que su doctrina carecera de solidez suficiente, ya
que parece difcil hablar de sistema cuando slo existe entre las normas unidad en
cuanto al modo en que han sido creadas, pero no en el contenido regulativo.

En la actualidad ha adquirido plena solidez el punto de vista que explica el

Derecho como una realidad normativa constitutivamente sistemtica, es decir que
es un conjunto de normas que funciona unitariamente, de tal modo que entre las
mltiples disposiciones contenidas en esa norma no se dan nunca
contradicciones.

El uso de la locucin sistema jurdico tiene otras dos significaciones: el primero

es el que puede tener como sistema deductivo que es igual que afirmar que
todas las normas que lo integran son derivables lgicamente de algn principio
jurdico fundamental. Un segundo sentido es el de sistema cientfico refirindose
a que es un material cientfico susceptible de ser explicado mediante una
construccin lgica unitaria y coherente en la que quedan ordenadamente
integrados todos los elementos conceptuales que lo representan.

En consecuencia, cuando hoy se afirma es o constituye un sistema normativo,

slo puede significar que, en el seno de los distintos ordenamientos jurdicos, las
normas estn relacionadas entre s por el vnculo de la coherencia funcional. Y eso
significa que no pueden subsistir incompatibilidades o contradicciones entre dichas
normas (=contenido negativo del carcter sistemtico del Derecho) y que, de otro,
ha de darse inevitablemente una relacin de mutua complementariedad entre ellas
(=contenido positivo de ese carcter sistemtico), de tal modo que todas las
normas contribuyan armnicamente al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.

Principio, regla y Ley

Principio jurdico: naturaleza, concepto y clases
Naturaleza

En lneas generales se puede establecer que los principios sealan aquellas

conductas que se consideran valiosas y , por tanto, deben ser realizadas.
Constituyen un tipo de normas, por tanto, ya que orientan la accin prescribiendo
o prohibiendo algo. Es ms, a la hora de analizar qu son las normas (genricam.
hablando), podemos definirlas como el conjunto de ppios o reglas de actuacin
que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que
tiene en sus manos la organizacin de la sociedad.

Partiendo de esta definicin, clasificamos las normas en 2 bloques: los principios

orientadores y las reglas (ambos bajo el rtulo normas de conducta).
Caracteres de los principios y que los diferencian del resto de normas:

Son fundamentales, establecen las razones, los fundamentos para la

actuacin. Explican el por qu debe realizarse o no un comportamiento.

Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite que no

debe ser traspasado.

No son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se

consideran ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.

Cumplen dos funciones: validez y conocimiento; definen las conductas

vlidas y ayudan a q se conozcan las lneas q deben guiar ntra actuacin.

Son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica, no sabemos

ntidamente cundo han de ser aplicadas.

No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a

favor de una u otra de las opciones q se nos presentan como alternativas.

Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre 2

ppios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro.

No todas las corrientes doctrinales sealan estos caracteres.

Hemos partido de la idea de que los principios constituyen una clase de normas,
pero existe otra postura que no es partidaria de ello. El profesor PRIETO
SANCHS est en desacuerdo con la caracterizacin de los principios como
normas ms fundamentales.

Tampoco est de acuerdo con la distincin de principios y reglas. Indica que si lo

que se quiere afirmar es que unos mismos enunciados pueden funcionar como
principios o como reglas y que esa manera de funcionar es distinta, entonces no
estamos aludiendo a 2 tipos de normas, sino 2 tipos de estrategias interpretativas.

LARENZ tampoco parece considerarlos como normas. Para l, los principios

jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin jurdica determinada,
ya sea existente o posible. Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden
transformar en reglas en cualquier momento. Distingue 2 funciones que cumplen
los principios:
 1. Funcin positiva: se lleva a cabo por el influjo que ejercen en las sucesivas
decisiones y en el contenido de las regulaciones que se crean como
consecuencia de dichas decisiones. De forma, que todas las normas que
nacen en aplicacin de un principio quedan subsumidas en el mismo.

2. Funcin negativa: consiste en excluir los valores contrarios a ellos y las

normas que se apoyan en estos valores. As, ser injusta la regulacin que
no adapte a dichos principios.

Para este autor, el principio no constituye un tipologa dentro de campo de las

normas. El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato
susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de una regulacin. La norma es
el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de un modo inmediato; es la
concrecin del principio.

Es lo mismo valor que principio? ALEXY mantiene que principios y valores son
los mismo, pero contemplados bajo aspectos distintos: los primeros se refieren al
campo de los deberes y los segundos al campo valorativo (conducta justa o
injusta). Para otro sector doctrinal (ATIENZA y RUIZ MANERO) tampoco se
pueden distinguir los valores de los ppios, ni de las reglas porque se encuentran
difuminados en ambos. As, en toda norma jurdica se pueden diferenciar 2
elementos: a) una gua de comportamiento (norma en sentido estricto); b) una
valoracin de la conducta (justificacin). Por lo tanto, en los ppios se encuentran
ambos elementos, lo que implica que los valores estn introducidos dentro de
ellos, quedan subsumidos. La diferencia est en q en los ppios sobresale el
elemento normativo y en los valores el de valoracin.

Clases

Siguiendo a los profesores Atienza y Ruiz Manero, se puede agrupar en:

Principio en sentido estricto y principio como directriz programtica. Se

utiliza el primer trmino al referirnos a aquella norma que expresa los
valores superiores de un ordenamiento (ej. art 14 de la constitucin
espaola). Las directrices son las normas que establecen la obligacin de
perseguir determinados fines sociales.

Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema

secundario (de los rganos jurdicos). Los primeros se dirigen a guiar la
conducta de los ciudadanos comunes, aquellos que no ejercen poderes
normativos. Los segundos son los que pretenden guiar la actuacin
normativa de los rganos que crean o aplican las normas.
 Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos aparecen
expresamente formulados en el ordenamiento jurdico y los implcitos se
deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico

Podemos concluir diciendo que el Derecho est integrado por normas y que un
tipo especfico de stas son los principio, que cumplen una funcin concreta de
orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico.

Regla jurdica: naturaleza y concepto

Como toda norma, tambin la regla pretende prescribir las conductas que estima
convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva.

Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones

contenidas en los principios y stos, a su vez, una concrecin de los valores.

Caractersticas diferenciadoras del bloque normativo que son las reglas:

Son secundarias con respecto a los principio. Se parte de las razones para
la accin que nos aportan stos y se elaboran las reglas.

Son menos generales, prescriben los modelos que conducta de una

manera ms concreta y completa.

Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se

debe realizar o evitar. No admite gradacin.

Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.

Determinan necesariamente la decisin, sealan de una manera difana

qu consecuencias tiene una accin determinada.

No tienen una dimensin de peso. Cuando hay colisin entre 2 reglas, se

opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.

Debemos analizar qu funcin cumplen las reglas dentro de un sistema jurdico.

Una funcin tpica de las reglas es que van dirigidas a los particulares. Para ello
cuentan con 3 mecanismos: a) imponen obligaciones positivas o negativas a los
sujetos; b) garantizan que nadie vaya a interferir en la consecucin del propio
inters; y c) dan la posibilidad de que los individuos aumenten o disminuyan los
dos mecanismos anteriores.
Pero las normas pueden tener tambin la funcin de promocionar intereses
sociales, en este caso y ano son suficientes la reglas, necesitamos acudir a las
directrices (principios en sentido amplio).

Finalmente, los ordenamientos se van obligados a utilizar principios (en sentido

estricto) que integran ciertos valores considerados como razones superiores a
cualquier inters.

Tambin se ha mantenido que la existencia de reglas evita la arbitrariedad judicial

y promueve la seguridad jurdica, pues el ideal de aplicacin de este tipo de
normas ha sido la subsuncin silogstica (Prieto Sanchs): se parte de una premisa
mayor (supuesto contemplado en una norma), se contina por la premisa menor
(la conducta enjuiciada) y se llega a la conclusin (consecuencia jurdica).

Debido a la visin extremadamente reguladora (prescripcin de las conductas a

travs de reglas) que ha predominado en el Derecho, se ha denominado a las
reglas como normas en sentido estricto, de ah que muchas veces se haga
referencia a este tipo normativo denominndole indistintamente como regla o
como norma sin ms. A modo de conclusin, podemos mantener que el trmino
norma puede emplearse en dos sentidos: a) sentido amplio; y b) sentido estricto.
El 1 como conjunto de principios y reglas que componen un ordenamiento
concreto, guiando y determinando las conductas reguladas por ese sistema
jurdico. El 2 para referirse exclusivamente a las reglas.

Ley
Concepto de ley

Debido a la divisin extremadamente reguladora que ha predominado en el

Derecho, se ha denominado a las reglas como normas en sentido estricto, de ah
que se haya hecho referencia a este tipo normativo indistintamente como regla o
como norma.

No es extrao encontrarnos con la identificacin de ambos trminos. Recogiendo

esta postura identificadora hemos mantenido que el concepto norma puede
emplearse en un sentido amplio (conjunto de ppios o reglas) y en un sentido
estricto (conjunto de reglas).

Podemos diferenciar 3 niveles en la concepcin de la ley. El 1 es el nivel ms

amplio, en el que la ley aparece como cualquier norma jurdica ; el 2 es un nivel
de mayor concrecin y en l se la concibe como norma jurdica escrita emanada
de alguna institucin competente para ello (leyes dictadas por el parlamento,
emanadas del gobierno, Ministerios y cq otro organismo pblico); en el 3 nivel se
alcanza el sentido ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada del
poder legislativo (normas emitidas por el parlamento).

Dentro del ordenamiento jurdico espaol se cita a la ley como la principal fuente
del Derecho, por delante de la costumbre. Al estudiar la manera de entender la ley
dentro del sistema jurdico, surgen 2 teoras:

El monismo parlamentario:

o Mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico.

Por lo tanto responde a la frmula: ley = Constitucin. La ley puede
ocuparse de cualquier materia y no existen zonas no reservadas a su
regulacin. Es extrao el uso del trmino ley de una manera tan
restrictiva salvo que se hable de la ley fundamental

El dualismo germnico:

o Establece una diferencia entre ley formal y ley material.

La ley en sentido formal se da cuando es un acto del poder legislativo (normas que
emanan del parlamento). En sentido material se refiere a toda norma q contenga
una regla jurdica, independientemente de la forma que adopte (parece que
identifica ley con regla).

Una caracterstica comn a la mayora de los sentidos en que utilizamos este

trmino es la de poseer naturaleza de Derecho escrito. Otra nota es su
procedencia estatal, al ser el Estado el origen y creador de todas las leyes.

Tambin se le ha atribuido generalidad, entendiendo la ley como la norma con

vocacin de aplicarse al mayor nmero de sujetos y de casos. Tambin se ha
sealado su elaboracin a travs de un procedimiento concreto. Con todo esto,
podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos mencionados (amplio y
restringido): Un concepto amplio de ley es aqul que la define como toda norma
escrita de carcter general procedente del Estado y elaborada a travs de un
procedimiento. Si aadimos la necesidad de su procedencia parlamentaria
tenemos el concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera
exclusiva del poder legislativo (Parlamento).

Preeminencia de la ley

Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones

(Santamara):
 La tensin entre la forma norma normativa escrita y la no-escrita
(consuetudinaria):

o Se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen

consuetudinario en la mayor parte de los pueblos primitivos. La
costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero, en un det.
momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas
escritas. Esta tensin se resuelve con el triunfo completo de la ley de
produccin estatal (finales del siglo XVIII).

La tensin entre el monarca y las asambleas:

o Se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la

corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las
normas escritas. A partir del s. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo
racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como principal fuente
del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor realizacin de
la Justicia en la sociedad, acabando con el desconcierto que supona
la dispersin existente e intentando frenar el poder absoluto
sometindole a la misma ley. Sin embargo, el triunfo ser para el
monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese
poder para someter a los ciudadanos.

Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones

atlnticas que dieron origen a la independencia americana y el triunfo del
liberalismo en Europa, se consagra la ley como expresin de la voluntad general y,
por ello, se convierte en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte
ese predominio monrquico frente al Parlamento.

La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, en el que

triunfa la forma de cdigos para recoger todas las leyes vigentes un los diversos
campos jurdicos. Existe una identificacin total entre Derecho y ley. El Estado
aparece como monopolio de creacin jurdica.

Desprestigio de la ley

Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al

comprobarse que, en la prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y
estabilidad. La ley, como norma escrita presenta hoy dos caracteres que
anteriormente no posea: complejidad y diversidad.

Las razones que sealan a esta prdida de importancia de la ley son:

 Crisis del sistema estatal-legislativo:

o La aparicin de normas supraestatales (normas de organizaciones

internacionales),normas emanadas de organismos infraestatales
(normativas autonmicas, locales, etc.) o, extraestatales (convenios
colectivos, estatutos o reglamentos de rgimen interno de
asociaciones, sociedades...) ha debilitado la concepcin estatista de
la ley.

Crisis de las caractersticas liberales de la ley.

o Esta sobreabundancia de leyes que hemos citado produce que el

ciudadano se encuentre cada vez ms desorientado, pues resulta
difcil estar al tanto de las normas publicadas en los diversos
boletines oficiales, lo que va en detrimento de la certeza y seguridad
jurdica. Ese mismo fenmeno ocasiona que se cuide menos la
construccin de leyes, propiciando normas ambiguas y farragosas y,
por tanto, se ataque su racionalidad. Por otra parte, tb ha perdido la
ley parte de su generalidad y abstraccin porque hoy ya no puede
ser reflejo de una homogeneidad de valores como antao. Hoy se da
una pluralidad de valores y la ley les debe dar cabida. El primero de
los motivos citados, constituye una causa de debilitamiento de la
concepcin estatista de la ley.

La ley sigue conservando una situacin de privilegio, a pesar de todo, con

respecto al resto de fuentes jurdicas debido, fundamentalmente, a 4 razones:

1. El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de

decisiones poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para
argumentar su posicin, ello supone una situacin de dominio.

2. La efectividad de la ley como un instrumento de regulacin de

comportamientos. La ley es un mecanismo sencillo para determinar qu
comportamientos son los que deben realizarse o cules evitarse en la vida
colectiva y, adems, genera en la poblacin una conciencia de obligacin
para la realizacin de esta conducta, que otras fuentes del Dcho no genera.

3. Su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la

seguridad jurdica. Al estar publicadas y ser fcilmente consultables por los
ciudadanos facilitan un grado de seguridad que no ofrecen otras fuentes.
 4. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos
jurdicos concretos. Todo sistema jurdico actual est cimentado en esa ley
suprema que es la constitucin, pero que, al fin y al cabo, es una ley.

Derecho subjetivo y deber jurdico

El Derecho Subjetivo: naturaleza y contenido
Seleccionaremos algunos puntos capaces de dar cumplida cuenta del papel que
juega el funcionamiento de los ordenamientos jurdicos actuales.

La teora de la voluntad

Segn Savigny y Windscheid, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del

sujeto, un mbito de seoro de la voluntad una esfera de autonoma que el
ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo, junto con la proteccin
correspondiente. Este soberano poder de iniciativa de la voluntad individual puede
manifestarse, en 2 direcciones: bien provocando el nacimiento, el cambio o la
desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento
previsto en la norma que ampara el derecho propio.

La teora del inters

Segn Ihering, el derecho subjetivo deba caracterizarse como inters

jurdicamente protegido es decir, como aquel inters que est un respaldado por
una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular.
Jellinek, defini al dcho subjetivo como inters tutelado por el ordenamiento
jurdico mediante un poder atribuido a la voluntad individual el inters que el
sujeto tiene en relacin con alguna realidad del mundo social, si bien sea
imprescindible la presencia de una regulacin jurdica que pongo a disposicin del
sujeto la correspondiente proteccin del ordenam.

La teora de la posicin jurdica

Reduce a ese derecho a una especie de lugar o posicin que ocupa el sujeto
dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos (Kelsen). Segn
Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que la posibilidad que ciertas normas
reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas
para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les incumben. En
esta medida, no es una realidad distinta del Derecho objetivo. Luego, la doctrina
de Kelsen concluye que, el dcho subjetivo no es ms que una especie de posicin
jurdica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad
de desencadenar el proceso que conducir a la realizacin de las consecuencias
previstas en las propias normas.

Otras teoras

Junto a las 3 teoras analizadas (inters, autonoma personal y norma), han sido
desarrolladas otras varias, algunas intentaron definir al derecho subjetivo mediante
conceptos integradores de carcter pluridimensional que combinan varios de los 3
elementos bsicos sealados. Y ha habido otras doctrinas en las que el concepto
de dcho subjetivo quedaba debilitado hasta el extremo de ser totalmente
irrelevante o incluso era radicalmente excluido.

El problema de la relacin con el Derecho objetivo

Segn una visin tradicional, de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son
propiedades inherentes a la subjetividad jurdica y preexisten a las leyes polticas que
regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les corresponde la misin de garantizar
su proteccin. Pero segn el enfoque de las doctrinas jurdicas positivistas, los dchos
subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los
ordenamientos jurdicos de las respectivas sociedades.

Contenido del derecho subjetivo

Segn el modelo explicativo de la doctrina tradicional, el contenido de cada

derecho subjetivo est adecuadamente representado en el conjunto de
posibilidades de accin o facultades que ese derecho otorga a su titular.

Las facultades que constituyen el contenido del derecho subjetivo ponen a

disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contiene estos 3
sectores fundamentales: uso y disfrute disposicin y pretensin.

En virtud de la facultad de uso y disfrute el derecho subjetivo atribuye a su titular la

posibilidad de realizar en paz y libertad las acciones que el propio derecho le
garantiza.

La posibilidad de disposicin sobre el mismo es la facultad de adoptar decisiones

definitivas sobre su ejercicio, conservacin, modificacin o extincin, dentro de los
lmites que su propia estructura o la pertinente regulacin impongan. Los derechos
subjetivos tambin deben garantizar la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio
proceso de realizacin.
Pero existen otras interpretaciones ms novedosas. En la actualidad un aparte
significativa de la doctrina tiende a delimitar el contenido del derecho subjetivo a
travs de la consideracin de los dos elementos fundamentales que, segn este
punto de vista, lo definen en ltima instancia: la licitud de la actuacin y la
pretensin jurdica. El derecho subjetivo incluye tambin la atribucin al sujeto de
la posibilidad de hacer que entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento
jurdico, en el supuesto de que el pacfico disfrute de aquella esfera de libertad se
vea perturbado o amenazado.

Tipologa bsica del derecho subjetivo

Existe una gran abundancia de criterios para ordenar o agrupar los derechos
subjetivos. Veremos las manifestaciones ms significativas.

1. Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su

cumplimiento, los dchos subjetivos han sido divididos tradicionalmente en
absolutos y relativos. Los absolutos son los que originan un deber general
de respeto. Los relativos atribuyen una facultad o poder que slo puede ser
ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar
una determinada conducta. Tambin se ha sealado que los dchos
absolutos se caracterizan por generar deberes predominantemente
negativos (obligaciones de abstenerse de los comportamientos que
lesionen o perturben su pacfico disfrute), mientras que los relativos
pueden dar lugar a deberes negativos o a obligaciones positivas. Al mismo
tiempo, se ha afirmado que, los dchos absolutos pueden manifestarse en
dos niveles: como dchos personalsimos o dchos que conciernen a la
persona en s misma y como dchos reales o que recaen sobre objetos del
mundo exterior al sujeto.

2. Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que

atribuyen, se ha distinguido entre los dchos subjetivos de libertad
(posibilidad de actuar libremente), de pretensin (se refieren a la conducta
de sujetos distintos del titular, posibilidad de exigir a otro que realice un
comportamiento o prestacin de carcter positivo) y los de modificacin
jurdica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia
de las situaciones, relaciones, dchos o deberes jurdicos, ya sea para
provocar su nacimiento, modificar su configuracin o extinguirlos).

3. Por razn de carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o el poder
jurdicamente protegido, se distinguen los dchos subjetivos pblicos, que
atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con
el Estado, y los dchos subjetivos privados, cuyo contenido de facultades o
 posibilidades de accin tiene como correlato inmediato el comportamiento
de sujetos particulares.

4. Suele incluirse tambin, una vieja tradicin que se fija sobre todo en el
objeto o trmino referencial del poder que atribuyen, la distincin entre los
dchos subjetivos reales y los obligacionales, segn que las facultades que
atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de las cosas o al control sobre
las conductas de otras personas.

5. Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su

importancia dentro del respectivo ordenamiento jurdico, se ha aceptado la
distincin entre los derechos subjetivos fundamentales y los ordinarios.

El deber jurdico: caracterizacin y fundamento

La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos
inmediatos del Derecho. Sin embargo, no siempre resulta fcil determinar qu o en
qu consiste propiamente ese deber.

El deber jurdico como deber de conciencia

En la antigedad, el deber de cumplir las leyes se entenda como un deber

simplemente religioso, un deber en conciencia. Ms tarde, en el proceso de
secularizacin de la tica, sigui entendindose que el deber que tenan los
hombres frente a la ley natural era un deber de conciencia. Y, con el desarrollo
cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin
que tienen los sbditos de cumplir el Derecho natural y tambin las leyes positivas
humanas era una obligacin interna o en
conciencia.

Esta misma visin fue asumida por la mayora de los autores del iusnaturalismo
racionalista en lo que afectaba al contenido o carcter del deber. En lo relativo al
fundamento de ese deber, sustituyeron la imposicin de una autoridad exterior por
la aceptacin personal del sujeto.

Pero, finalmente, con la contraposicin entre Moral y Derecho de Tomasio y

posteriormente Kant, se abri paso la doctrina de la neutralidad moral del deber
jurdico.

Segn Tomasio, mientras que las reglas de la honestidad (=Moral) obligan en el

fuero interno, las reglas de la justicia (=Dcho) imponen slo los deberes externos y
coactivos.
Segn Kant, el deber moral es un deber internos que slo puede fundamentarse
en la existencia de una ley racional autnoma universalizable; pero los deberes
jurdicos son externos, nacen de una ley heternoma y se realizan con
independencia de cul sea el motivo que mueve al agente.

Segn Laun (ppios de este siglo), para que el Dcho sea verdadera norma de
conducta e imponga autnticos deberes a los sbditos, es necesario q stos
acepten el conciencia sus reglas, convirtindolas en genuinas normas autnomas

El deber jurdico como simple sometimiento a la coaccin

En la poca actual, algunos autores defienden la tesis de que el Dcho no impone

obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los sbditos ante
la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas
prescritas.

Segn Kelsen, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las

motivaciones por las cuales obra el individuo que est sometido al Dcho. Deber
moral y deber jurdico son dos realidades neta y completamente distintas, puesto
que el primero es autnomo y el segundo es heternomo. El deber moral, por
basarse en una norma autnoma, implica que el sujeto obligado conoce el
contenido de la norma, est de acuerdo con l y lo acepta; por eso, queda
vinculada a su voluntad. En cambio, el deber jurdico, por surgir de una ley
heternoma, existe independientemente de que el sujeto obligado conozca o
acepte las normas, ya que stas valen y obligan aunque el destinatario no las
acepte.

El deber jurdico como deber tico especfico

No parece existir ningn motivo serio que obligue a negar que uno de los rasgos
primeros y fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al campo general
del deber tico, es decir, al mundo de los deberes que surgen de las normas ticas
(cuya caracterstica bsica es la imposicin de deberes en sentido propio). Pero la
aceptacin de este punto de partida tiene unas consecuencias metodolgicas
importantes. En primer lugar, el radical alejamiento del deber jurdico del mbito de
las necesidades naturales y del crculo de las necesidades puramente tcnicas. Y
tambin su aproximacin a la casa solariega del deber moral.

Hay en el deber jurdico una inevitable implicacin psicolgica de la voluntad del

sujeto obligado.
Ahora bien, el Derecho no es solamente un conjunto de normas ticas que, por
serlo, se dirigen a los destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres; es
tambin una normatividad social general comprometida con la proteccin de la
vida colectiva y con la realizacin de los intereses comunes. Y eso significa que ha
de conseguir un nivel mnimo de cumplimiento generalizado de las normas,
aunque para ello tenga que prescindir de la voluntad de cada uno de los
destinatarios o recurrir, si llega el caso, a la imposicin mediante la fuerza. De ah
se deduce que el deber jurdico tiene carcter objetivo.

El sujeto obligado por el deber jurdico no es un individuo humano cuya identidad

queda delimitada por su propia personalidad psicolgica, si no una persona
jurdica, es decir, un sujeto social estereotipado y fungible (el padre, el testigo, el
comprador, el arrendatario...)

La ignorancia del Derecho no exime de su cumplimiento.

Parece, por tanto que, si se quiere seguir asignando la existencia del deber
jurdico en el sentido en que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de los
ciudadanos, ha de asignrsele un ncleo significativo mnimo que es en buena
medida coincidente con el del deber moral.

El fundamento del deber

El tema del fundamento de los deberes jurdicos ha sido bastante menos

estudiado. No obstante, parece razonable profundizar en su anlisis para intentar
superar la tradicional subordinacin terica de su planteamiento. Y, en esta lnea,
puede decirse que la necesidad del Derecho para la conservacin y el correcto
funcionamiento de la vida social acta como fundamento de su obligatoriedad, en
cuanto que esa necesidad exige que los mandatos contenidos en sus normas
constituyan un verdadero deber tico para los destinatarios de tales normas.

La funcin que desempean las normas jurdicas en la regulacin de la vida social

de los hombres reclama que sus directrices de conducta sean ticamente
obligatorias.

En vigor o fuerza vinculante que posee el deber jurdico hunde sus races en la
propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano.

Existen 2 grandes grupos de deberes jurdicos: fundamentales y ordinarios. Los

primeros son los deberes jurdicos de humanidad, los que cada ciudadano tiene
por el simple hecho de ser hombre para con todos los otros humanos. Los
segundos son deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la respectiva
regulacin de esos ordenamientos. Tiene su raz inmediata y su agente
configurador definitivo en las normas jurdicas que los imponen.

Otros conceptos jurdicos fundamentales

La situacin jurdica
La situacin jurdica es uno de los aspectos condicionantes bsicos de la
existencia jurdica de los sujetos. Podra decirse que las situaciones jurdicas son
las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas
relaciones jurdicas. Dichas relaciones se establecen normalmente entre dos
sujetos, de modo que uno de ellos tiene el deber de comportarse de una
determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el
comportamiento debido. Y este hecho hace que las situaciones jurdicas vengan
siendo agrupadas tradicionalmente en 2 tipos:

las que imponen deberes (pasivas) y

las que atribuyen poderes (activas).

Dos aclaraciones:

1. Lo normal es que cada una de las situaciones jurdicas en que est el

sujeto comporte simultneamente deberes y derechos correlativos.

2. El derecho subjetivo ha de ser caracterizado siempre como una realidad

distinta de la situacin jurdica.

Se ha apuntado una contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un

carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance ms particular,
aparecen como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden gralm con
aquellas en que el sujeto se encuentra situado con independencia de su voluntad.
Las segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.

Los actos jurdicos

Naci dentro del dinmico mbito de la elaboracin doctrinal de los juristas, una
categora o concepto que englobaba a todos los acontecimientos (simples sucesos
o conductas humanas) que tenan alguna trascendencia jurdica de relieve: los
hechos jurdicos. Pero la elaboracin doctrinal incorpor tambin una delimitacin
de lo que eran y significaban en el Dcho los simples sucesos naturales (hechos
jurdicos y lo que eran y significaban las conductas humanas (actos jurdicos ).

Los hechos jurdicos

El hecho jurdico constituye, algo as como el elemento ltimo de la vida jurdica,

es decir, el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el
Dcho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significacin
jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal modo que origina, transforma o
pone fin a alguna relacin o situacin jurdica (en sentido amplio del concepto). En
su sentido estricto o ms propio, los hechos jurdicos, en cuanto contrapuestos a
los actos jurdicos, son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia
en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de
los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son meros sucesos,
simples aconteceres que suceden u ocurren .

Pero llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn

esquema o estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen siendo
hechos estrictamente naturales.

Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de que
se convierta en acto jurdico: la ausencia de intervencin de la decisin libre y
voluntaria de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes, mecnicos,
al margen de su voluntad,...) han de ser calificados como meros hechos jurdicos.

Los actos jurdicos propiamente dichos

Se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son, pues,

actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la
aparicin de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Se ha venido
exigiendo a los actos jurdicos los mismo elementos fundamentales que la doctrina
psicolgica y tica han exigido para la existencia de un acto humano propiamente
dicho.

Elementos o requisitos esenciales de los actos jurdicos

Es carcter imprescindible que el sujeto acte dentro de los lmites mnimos de
conciencia y libre decisin de la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos,
no habr acto jurdico, puesto que no habr acto humano.
El comportamiento o actuacin del sujeto haya sido o llegue a ser causa de la
aparicin de una determinada consecuencia jurdica(al hacer o no-hacer algo)

Y se exige tambin que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmacin
externa perceptible. La simple intencin que no llega a manifestarse externamente
en ningn momento no ser considerada como un acto jurdico.

Clases de actos jurdicos

Una de las clasificaciones ms habituales es la que distingue entre actos vlidos,
nulos, anulables e inexistentes. Los primeros son los actos jurdicos normales, es
decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan
(al menos, a las imprescindibles) y que producen los efectos jurdicos que tales
normas tienen asimismo previstos. Los actos nulos son los q adolecen de una
carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos
esenciales establecidos por el ordenamiento. Lo q significa q, en realidad, no han
existido en ningn momento como verdaderos actos jurdicos. Son los anulables
aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y
declarados nulos; son actos jurdicos slo en apariencia. Son inexistentes aquellos
que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.

Distincin entre actos jurdicos lcitos e ilcitos: A los efectos de determinar la licitud
o ilicitud de un acto, el grado de coincidencia con los objetivos perseguidos por el
sujeto resulta ser un dato jurdicamente irrelevante, puesto que la licitud o ilicitud
de una conducta ha de determinarse en todo caso a travs del contraste con las
respectivas normas reguladoras. Ambos son igualmente jurdicos porque estn
inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forman parte de ella, aunque de
forma contrapuesta. Los actos lcitos jurdicos ocupan siempre la zona ms amplia
y significativa de los ordenamientos jurdicos.

Subclasificacin de los actos jurdicos lcitos: actos jurdicos simples (o actos

jurdicos en sentido estricto) y negocios jurdicos (declaraciones de voluntad).

La eficacia jurdica de los primeros depende exclusivamente de las disposiciones

contenidas en las normas, sin que puedan influir en ella las pretensiones o deseos
personales del sujeto. En los negocios jurdicos es precisamente la voluntad
declarada de los sujetos la que perfila y constituye en ltima instancia las
respectivas consecuencias jurdicas.
Los negocios jurdicos unilaterales implican solamente una declaracin de
voluntad. Los bilaterales nacen del encuentro o correlacin de dos o ms
voluntades exteriorizadas. Los solemnes o formales se caracterizan por subordinar
su existencia al cumplimiento de ciertos requisitos de forma (ej. escritura pblica
ante notario) y los informales nacen desprovistos de todo formalismo. Los mortis
causa slo producen efectos despus de la muerte del sujeto que manifiesta su
voluntad. Los onerosos incluyen una contrapartida o carga (ej. compraventa) y los
gratuitos excluyen cq tipo de contrapartida (ej. donacin). En los causales es
esencial la determinacin del fin prctico (causa) en cuya virtud se concluye el
negocio, mientras que en los abstractos esa causa o fin prctico es totalmente
secundaria, prevaleciendo la referencia al ttulo (caso de la letra de cambio).

La relacin jurdica
Concepto elaborado fundamentalmente por la teora decimonnica (Savigni).

Caracterizacin y concepto

En una primera aproximacin, puede decirse que la relacin jurdica no es ms

que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido oportunamente reglamentado
por el Dcho. Savigni, conocido autor del siglo XIX defini la relacin jurdica como
relacin de persona a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna
a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de
toda voluntad extraa Precis que, toda relacin de derecho se compone de 2
elementos: primero, la relacin misma, elemento material de la relacin de
derecho, como un simple hecho; segundo, la idea de derecho que regula esa
relacin, el elemento plstico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma del
derecho.

Hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: primero, una
relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; segundo, una
regulacin jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinados
efectos o consecuencias jurdicas.

El Derecho slo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el

buen funcionamiento de la sociedad.

Para el profesor Legaz Macambra, la relacin jurdica es vnculo entre sujetos de

Dcho, nacido de un determinado hecho q ha sido definido por las normas jurdicas
como condicin de existencia de unas posiciones jurdicas correlativas que
incluyen facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por la aplicacin de un consecuencia coactiva
Elementos estructurales

Son los sujetos, el objeto, la vinculacin correlativa, el hecho condicionante y la

norma. Los 3 primeros elementos forman el ncleo central de la estructura
(internos y primarios) y los otros dos determinan a la relacin desde fuera
(externos).

Sujeto: Los sujetos jurdicos establecen el vnculo en que consiste la relacin. Son
los protagonistas de la relacin y presentan la doble dimensin activo-pasiva de
ser al mismo tiempo titulares de dchos y deberes correlativos.

Objeto: Razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el

vnculo recproco que les une. Ha sido designado como contenido de la relacin
o como objeto Se ha sealado con frecuencia que cualquier realidad externa que
acte como punto de coincidencia del inters de los sujetos que constituyen la
relacin puede constituirse en objeto de objeto de la relacin jurdica. Sin
embargo, se ha precisado tambin, que slo puede ser objeto de una relacin
jurdica el comportamiento humano social.

Vnculo: Es el elemento central de toda relacin jurdica. Es el que une a los

sujetos y les coloca en situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Lo normal
es que dichas relaciones consistan en vnculos de doble reciprocidad o doble
sentido, es decir, que atribuyan dchos e impongan deberes de forma simultnea a
todos los sujetos de la relacin.

Hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un

hecho jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su
existencia, de forma que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un
simple hecho natural o un acto humano voluntario.

La norma: Elemento ms decisivo, ya que es el agente creador de lar elacin

jurdica en tanto que jurdica, pues las simples relaciones sociales, si no son
normativizadas, no llegan a ser jurdicas. En esa medida, ha podido ser calificada
de baso o presupuesto de la relacin, pero no de elemento estructural, puesto
que, al ser previa a la propia relacin jurdica en cuanto tal, no puede formar parte
de la estructura ontolgica de la misma.

Clases

Una clasificacin tpica es la que distingue entre las relaciones jurdica de Derecho
Pblico y de Derecho Privado, distincin ambigua y de difcil acuerdo entre
criterios utilizables para fundamentarlas.
La mayora de los autores apoya la distincin en el carcter de los sujetos que
intervienen en la relaciones. Las relaciones de dcho pblico sern aquellas en las
que interviene un sujeto que detenta un poder o autoridad pblica y privadas el
resto. Pero hay mltiples relaciones jurdicas que, a pesar de que en ellas
interviene un sujeto investido de poder o autoridad pblica, son a todas luces
privadas. Esta opcin carece de justificacin suficiente.

Por eso, parece ms razonable afirmar que las distingue el carcter de las
posiciones jurdicas que corresponden a los diversos sujetos que entran en
relacin, por razn de la propia relacin que establecen. Sern de dcho pblico
aqullas en que al menos uno de los sujetos, por ser titular de poder o autoridad
pblica, ocupa una posicin caracterizada por la funcin de direccin y mando, de
modo que la propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas
posiciones. Sern de dcho privado aqullas en que los sujetos intervienen desde
posiciones situadas en un plano de igualdad relacional.

Tambin se ha apuntado que se pueden distinguir atendiendo al predominio

inmediato del bien, social o particular, que las determina. Seran relaciones
jurdicas de Dcho pblico aqullas en que estn en juego bienes de inters pblico
y de dcho privado aquellas en las que no estn implicado ningn bien o inters
pblico. Pero no es siempre fcil decidir dnde termina lo pblico y empieza lo
privado. Por eso, es preferible usar como criterio diferenciador el carcter de la
posicin que ocupan los sujetos para entrar en relacin.

Una segunda clasificacin importante, es la que distingue entre las relaciones

jurdicas personales, reales y de obligacin, entendiendo que las primeras radican
directamente en la situacin jurdica de los sujetos, las segundas existen por razn
de realidades fsicas objetivas y las terceras tienen como contenido ppal las
mutuas prestaciones de los sujetos.

La institucin jurdica
La configuracin de este concepto ha de enfrentarse a 2 tradiciones doctrinales
divergentes: la que arranca de los juristas romanos y de Justiniano [1] y la
introducida por el institucionalismo contemporneo [2].

[1] El concepto de institucin aparece vinculado a la prctica de los juristas que

impartan la enseanza del Derecho. Justiniano decidi que las Instituciones
fueran el inicio y fundamento de una formacin progresiva destinada a
completarse con el estudio del Digesto (o seleccin sistematizada de textos
jurisprudenciales) y, finalmente, con el del Cdigo (o recopilacin de las leyes
anteriores a l). Finalmente, sin duda por influencia de as concepciones
normativistas del Derecho, se ha generalizada la caracterizacin de las
instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables que vienen
delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.

[2] La tradicin institucionalista la inici el francs M. Hauriou. Una institucin es,

para la doctrina institucionalista, una realidad o ente social complejo que est
dotado deorganizacin interna, de modo que la actividad de todos sus miembros
se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. As, la
institucin jurdica supone la agrupacin de varios individuos en torno a una idea o
proyecto que los motiva y aglutina.

Y supone tambin la presencia de una convergencia de consentimientos

orientados por la idea directriz y de un sistema de equilibrio de las fuerzas y
tendencias internas.

Un rasgo imp de la institucin es que coloca a los individuos en situacin de

marginar su propio egosmo individual y de actuar dentro de la subordinacin al
poder que exige toda organizacin institucional, al objeto de conseguir el bien
comn que representa la idea objetiva en torno a la que se agrupan.

Ha sido tambin caracterstico de esta doctrina, especialmente en la versin de

M.Hauriou, distinguir, dentro del gnero institucin 2 tipos bsicos: la institucin-
persona, que tiene su elemento fundamentador en la participacin de todos los
miembros de la idea directriz y la institucin-cosa, que se caracteriza por
inspirarse en la bsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses
comunes.

Ambos supuestos coinciden en que los individuos agrupados en torno a la idea

directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que tenan
antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin.

El proceso de creacin y aplicacin del Derecho

Concepto y tipos de aplicacin del derecho

Habitualmente, cuando se habla de aplicacin del Dcho o aplicacin de las
normas, se alude a la realizacin de actos jurdicos individuales conformes con las
normas jurdicas grales. Por eso, suele decirse que la aplicacin del derecho no es
ms que la concrecin de los preceptos jurdicos generales, ya que en ella se
procede a encajar los concreto elementos fcticos (situaciones o conductas)
dentro del marco normativo de los preceptos jurdicos generales y abstractos.

Toda norma jurdica contiene un programa o plan de conducta para los sujetos
sociales a quienes va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos
sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, es cuando se est produciendo
la verdadera aplicacin de esa norma.

Tal aplicacin puede realizarse en diferentes circunstancias: [1] cuando el sujeto

directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la
norma; [2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta
su comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente y [3] cuando
cq de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposicin o
decisin jurdica de desarrollo(=aplicacin) de una ley o norma superior.

Ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del dcho se realiza, al menos,

a travs de 2 vas fundamentales: la del cumplimiento que llevan a cabo los
particulares y la de ejecucin (aplicac. propiam. dicha) por parte de los rganos
jurisdiccionales. El rasgo diferencial de la ejecucin o aplicacin parece radicar en
la realizacin o concrecin del Dcho que lleva a cabo alguna instancia u rgano
diferente del sujeto al que va directa y primariamente destinada la norma.

Pero sucede a veces que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin
de los rganos jurdicos estatales, ya que el inmediatamente obligado no sabe, no puede
o no quiere darle cumplimiento. En tales casos es cuando tiene lugar la ejecucin (o
aplicacin del Dcho en sentido estricto), puesto que son las autoridades y rganos
competentes los que proyectan sobre los casos concretos de la vida real la regla de
conducta contenida en los preceptos grales, llegando a imponer a los obligados (incluso
por la fuerza, si fuere necesario) la conducta considerada como exigida. Ahora bien, como
el carcter de las instancias u rganos jurdicos estatales les coloca ante dos
posibilidades de actuacin, ha de hablarse de 2 tipos de ejecucin o aplicacin del Dcho:
la aplicacin judicial y la aplicacin no-judicial. La no-judicial se produce cuando los actos
de concrecin o ejecucin de lo regulado con carcter dral en la norma jurdica vienen
realizados por autoridades u rganos admintivos, es decir, por rganos que actan en
nombre del Poder Ejecutivo o Administracin Pblica. Se da un aplicacin judicial del
Dcho cuando la concrecin de las normas jurdicas grales es realizada por los jueces, que
son rganos o portavoces que actan directamente en nombre del Dcho mismo, en
cuanto ste es una funcin de la propia colectividad social y no slo de la organizacin
estatal. Es precisamente este ltimo supuesto de aplicacin el que ha acaparado la
primaca y representatividad de esa modalidad de realizacin o concrecin del Dcho.
El debate doctrinal sobre la relacin entre la creacin y la aplicacin
del Derecho
El derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histrica, es decir, algo
que el hombre crea, en el proceso de su propia auto-realizacin social, para que
contribuya a resolverla algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva
plantea. Las diversas normas jurdicas que integran un det. Dcho histrico tienen su
propio ciclo vital: el nacimiento o aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el
sistema de las relaciones sociales y la desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad
normadora.

La realizacin del Dcho ha venido designndose como aplicacin del Dcho y en

ella suele incluirse la problemtica gral de la interpretacin, en razn de que la
accin tendente a captar el sentido y el alcance normativos de las reglas jurdicas
es imprescindible para que el Dcho pueda actualizar esa eficacia directiva
inmediata que es la que legitima su existencia.

La tesis de la separacin

Segn la visin tradicional de liberalismo jurdico- poltico, creacin y aplicacin del

Dcho son fases o funciones de la vida jurdica que, no slo son distintas, sino que
estn tajantemente separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa que se
centra en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de los
problemas o situaciones conflictivas de aplicacin de la vida social y hay una
actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicacin esas normas sobre
los problemas o situaciones conflictivas reales.

Y, mientras que la 1 arranca de los problemas sociales para llegar a la

formulacin de las normas jurdicas, la 2 parte de las normas jurdicas existentes
para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos de la vida social.

Gracias a las crticas y tesis innovadoras de ciertas corrientes doctrinales, se lleg, no

slo a una profunda relativizacin de la separacin entre la actividad creadora y la
aplicadora del Dcho, sino tambin al reconocimiento de que actividad de los jueces y de
los rganos administrativos supone a menudo una directa intervencin en el proceso
general de creacin de la normatividad jurdica.

La tesis de la implicacin

Surge as una nueva corriente de opinin que concibe el orden jurdico como una
estructura de niveles o escalones unidos entre s por un nexo de derivacin
progresiva (iniciada por A.MERKL y sistematizada por H. KELSEN). Segn esta
teora, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen
una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin de produccin
o derivacin; es esa relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un
nico centro jurdico: la norma fundamental. El trnsito de un escaln normativo a
otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a
un actividad en la que estn simultneamente presentes el aspecto de la
aplicacin de una norma anterior y el aspecto de la produccin o creacin de una
nueva norma. As pues, no hay separacin entre la creacin y la aplicacin del
derecho.

Teoras de la voluntad

El punto de vista ms pausible se encuentra situado a medio camino entre la

visin escisionista propia del siglo XIX y la concepcin reduccionista propugnada
por MERKL y KELSEN. Entre la actividad creadora y la aplicadora del Derecho, no
se da ni una separacin absoluta ni un absoluta unificacin, sino ms bien una
cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que
radican en la distinta funcin social y en el diverso mbito de la realidad jurdica en
que actan. Hay unos rganos que tienen confiada de forma prioritaria la misin
de crear nuevas normas jurdicas (los rganos legisladores en sentido amplio). Y
hay otros rganos a los que se les ha atribuido en forma preferente la funcin de
valorar las conductas de los diferentes sujetos jurdicos con la medida del Dcho ya
establecido (rganos jurisdiccionales). La mezcla incontrolada de ambas funciones
acarreara el riesgo de volver a etapas histricas ya superadas).

La necesidad de interpretacin de las normas

Concepto de la interpretacin jurdica

Interpretar es desentraar el sentido o significado que existe de forma no
inmediatamente aparente en algn hecho de la vida real; es decir o transmitir o
descifrar un mensaje que no es evidente por s mismo.

La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los mbitos de la vida

en que interviene el conocimiento humano. La interpretacin jurdica es una
actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen
en el largo proceso de la realizacin del Derecho.
Sin interpretacin, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y operativo, es
decir, ningn Derecho puede llegar a ser Derecho en sentido pleno, ya que la
funcin constitutiva del verdadero Derecho es precisamente ser y actuar como
eficaz reglamentacin de las relaciones sociales.

La interpretacin es tambin una actividad creadora, ya que el sentido de su

propio ser radica en despertar la existencia significativa de aquello a lo que sirve
como intermediaria o mensajera.

La multiplicidad de datos y puntos de vista que han de ser tomados en

consideracin por el intrprete obliga a reconocer que la interpretacin jurdica
presenta siempre un alto grado de dificultad.

La importancia de la actividad interpretativa en los procesos de

creacin y aplicacin del Derecho

El objeto de la interpretacin: las normas y los hechos

Los hechos

El hecho jurdico constituye, algo as como el elemento ltimo de la vida jurdica,

es decir, el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el
Dcho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significacin
jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal modo que origina, transforma o
pone fin a alguna relacin o situacin jurdica (en sentido amplio del concepto). En
su sentido estricto o ms propio, los hechos jurdicos, en cuanto contrapuestos
a los actos jurdicos, son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia
en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de
los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son meros sucesos,
simples aconteceres que "suceden u ocurren.

Pero llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn

esquema o estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen siendo
hechos estrictamente naturales.

Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de que
se convierta en acto jurdico: la ausencia de intervencin de la decisin libre y
voluntaria de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes, mecnicos,
al margen de su voluntad,...) han de ser calificados como meros hechos jurdicos.

La relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido

oportunamente reglamentado por el Dcho. Savigni la defini como relacin de
persona a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada
individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de toda
voluntad extraa Precis que, toda relacin de dcho se compone de 2 elementos:
1 la relacin misma, elemento material de la relacin, como un simple hecho; 2,
la idea de dcho que regula esa relacin, el elemento plstico, el que ennoblece el
hecho y le impone la forma del dcho.

Hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: 1, una
relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; 2, una regulacin
jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinados efectos o
consecuencias jurdicas.

El Derecho slo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el

buen funcionamiento de la sociedad.

Para el profesor Legaz Macambra, la relacin jurdica es vnculo entre sujetos de

Dcho, nacido de un determinado hecho q ha sido definido por las normas jurdicas
como condicin de existencia de unas posiciones jurdicas correlativas que
incluyen facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por la aplicacin de un consecuencia coactiva

Hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un

hecho jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su
existencia, de forma que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un
simple hecho natural o un acto humano voluntario.

Las normas

La norma: Elemento ms decisivo, ya que es el agente creador de la relacin

jurdica en tanto que jurdica, pues las simples relaciones sociales, si no son
normativizadas, no llegan a ser jurdicas. En esa medida, ha podido ser calificada
de baso o presupuesto de la relacin, pero no de elemento estructural, puesto
que, al ser previa a la propia relacin jurdica en cuanto tal, no puede formar parte
de la estructura ontolgica de la misma.

La norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa

(determinada lnea de proceder que debe ser seguida), no es un desnudo
imperativo; es un mandato emanado de la voluntad representativa de la
comunidad, que presupone un juicio valorativo (valoracin tica de la razn) y que
se objetiva en reglas de conducta estables y generales. Por eso, las normas
jurdicas generan un deber general y objetivo del cumplimiento, un deber
respaldado por el poder social del grupo.
Los principales tipos de interpretacin jurdica
Las teoras sobre la interpretacin jurdica, no slo son muy numerosas, sino que
adoptan con frecuencia puntos de vista o propsitos marcados por las distintas
concepciones polticas.

Segn su eficacia

1. Interpretacin privada

o Es llevada a cabo por los mismos destinatarios de la regulacin

jurdica, que son los que ponen en conexin los supuestos de hecho
o fcticos en que se encuentran inmersos con las normas jurdicas
que los regulan.

o Momentos donde puede aparecer la aplicacin:

1. De forma voluntaria el sujeto realiza la conducta establecida

en la norma, se trata del "cumplimiento" como realizacin del
Derecho por el propio obligado (ya sea sujeto privado o
pblico).

2. Tras haber incumplido el sujeto la norma, adaptacin de la

sancin correspondiente impuesta por el rgano competente,
se trata de la "ejecucin" o "aplicacin" como realizacin o
concrecin del Derecho por el rgano competente (diferente
del sujeto).

3. Los rganos que tienen competencia para dictar disposiciones

jurdicas de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma
superior.

2. Interpretacin pblica

o Manifestacin bsica de la aplicacin por "ejecucin" del rgano

jurisprudencial competente. Cuando el sujeto obligado no sabe, no
quiere o no puede dar cumplimiento a la norma, la aplicacin del
Derecho la ejercern las autoridades u rganos competentes.

Segn su incidencia sobre la sistemtica del ordenamiento

1. Interpretacin armonizada
 o Una norma jurdica debe de ser interpretada no en si misma, sino en
armona con el ordenamiento jurdico, lo que implica salvar las
propias ambige-dades que pueda llevar su redaccin (por
imprecisiones del legislador, por ej.)

2. Interpretacin integradora

o Para la aplicacin de una norma jurdica es necesario interpretarla,

esto es realizar un acto valorativo contemplando el carcter histrico
o circunstanciado de la norma que se aplica, atendiendo a criterios
de justicia y de adecuacin al fin que se persigue. Esto es integrar la
norma en la situacin real en la que debe de aplicarse.

El debate sobre los diversos mtodos de interpretacin jurdica

Si se considera el aspecto al que atiende primordialmente la actividad
interpretativa, pueden distinguirse las siguientes teoras:

1. La teora subjetiva

o Considera que el sentido genuino o verdadero dela norma es aquel

que inspir al autor de la ley. En consecuencia. Sostienen que la
meta de la interpretacin es el descubrimiento de la significacin o
sentido que dio a la ley la voluntad histrico-psicolgica del
legislador.

2. La teora objetiva

o Considera que el destino de la interpretacin jurdica es la

averiguacin del sentido normativo inherente a las propias normas
legales, dado que las leyes, una vez promulgadas por el legislador,
se desvinculan de su voluntad creadora y adquieren una existencia y
una operatividad independientes del proceso legislador.

Determinacin del Derecho justo. El papel de los valores

jurdicos
El problema de la justificacin tica de las leyes
El hombre en todas las sociedades y culturas ha sentido siempre la inquietud y la
necesidad de cuestionarse si las leyes vigentes en su mbito espacio-temporal
deban limitarse a ser un mero producto de la voluntad del legislador o de quien
ostentara el poder, o ms bien deban someterse a algn criterio superior a la
voluntad humana.

El Dcho positivo es cambiante y a medida que la sociedad se hace ms compleja,

las normas necesitan adaptarse en mayor proporcin a las nuevas circunstancias.
El ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan
para justificar y fundamentar al Derecho y constituyan un lmite a la voluntad del
legislador.

Breve referencia histrica

Podemos diferencias varias etapas: la Grecia clsica, el mundo helnico -romano,

la escolstica, el racionalismo y los siglos XIX-XX.

En la poca clsica aparecen annimamente los presocrticos. En ellos surge la

idea un criterio jurdico metaemprico, que se encuentra por encima de los
hombres y sus mandatos. Una vez iniciado el perodo clsico, los filsofos
continan con esta reflexin, sosteniendo que el Dcho humano tiene su origen y
fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el
ser humano (Scrates: el Dcho debe fundarse en un orden divino, Platn defiende
la existencia de un dcho ideal del cual debe ser reflejo el Dcho humano,
Aristteles: distingue entre lo justo natural y justo legal).

En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que

elabora la teora de un Dcho natural fundado en la razn que rige el Universo.
Subraya la idea de la dignidad humana y establece una comunidad universal de
todos los hombres que son libres e iguales; este ordenam debe ser el orientador
de las leyes humanas. En la patrstica y la escolstica (Sto. Toms) el logos se
transforma en ley eterna que la razn o voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohbe que se perturbe (S. Agustn)

El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una

construccin humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de
naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y
el instinto de conservacin, la socialidad o la indefensin.
En el siglo XIX triunfa el positivismo que considera que el Dcho slo puede
basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de la existencia de un Dcho
superior al positivo, slo es Dcho aqul promulgado por el Estado. A finales de
este siglo y durante el XX reaparece la idea de un Dcho natural.

Rasgos de los criterios de justificacin

Los rasgos esenciales que se descubren en los criterios ticos de valoracin de
las leyes polticas son: idealidad y racionalidad. La idealidad pq si queremos que
sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrarse por encima de
los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los mismos. La
racionalidad porque la misma existencia del Dcho implica una actividad racional de
eleccin entre opciones diversas. Las normas jurdicas siempre imponen un
modelo de conducta entre varios.

Esta eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican
la decisin

Desemboca en la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y racionales

que pueden utilizarse como unidades de medida del grado de Justicia existente en
las normas jurdicas positivas.

Las principales soluciones

La solucin iusnaturalista

Bajo la expresin iusnaturalismo se acogen todas aquellas corrientes que

defienden la existencia de un orden objetivo superior que tiene 2 caracteres: es
permanente y universal.

El iusnaturalismo manifiesta que sus posturas defienden la existencia de un

dualismo jurdico: existen dos Dchos, el Dcho natural (como ordenam ideal que
debe servir de referencia y fundamento del Dcho histrico concreto) y el Dcho
positivo (ordenam existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel
trasunto del anterior.

Una caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es la creencia en un

orden normativo superior al positivo: el natural.

Entre las diversas concepciones filosficas de naturaleza destacan 2: la

concepcin cosmolgica y la concepcin metafsica clsica. La primera identifica
naturaleza con el conjunto de seres corpreos. En ella se pueden diferenciar 3
direcciones distintas:
 Concepcin organicista: la naturaleza o cosmos es un gran organismo que
est animado por un principio intrnseco (logos) al que deben su regularidad
los fenmenos naturales y que se encarga de imponer un determinado
orden en el mundo. Este logos es el elemento racional que acta desde el
interior de las cosas como una ley que organiza al mundo y lo convierte en
un cosmos armnico y coherente. Concepcin predominante en mundo
griego.

Concepcin mecanicista: el mundo no aparece como si fuera un gran

organismo, sino un mecanismo, algo inerte sometido a un principio externo
(leyes divinas) que es la causa de que funciones de un modo regular.
Concepcin existente en la Edad Media y en el Renacimiento.

Concepcin historicista: frente a las anteriores que vean el cosmos como

algo inmutable, esta concepcin considera que es una realidad sujeta a
evolucin. Tanto los seres vivos como los inertes estn sujetos a evolucin.
Postura mantenida por Kant y el movimiento evolucionista (Darwin).

La concepcin metafsica clsica (Aristteles) entiende por naturaleza no un

conjunto de seres, sino el modo de ser de cada ente en particular. Sto Toms
distingue en naturaleza 2 aspectos: esttico (esencia de cada ser) y dinmico
(origen de sus operaciones propias).

Prez Luo agrupa las concepciones de naturaleza en 3: a) la entendida como

creacin divina y el Dcho natural como manifestacin de la voluntad de Dios; b)
como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico; los seres humanos estn
sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades; c) como razn,
cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autnoma sus
normas de convivencia.

La solucin iuspositivista

Positivismo: corriente intelectual del siglo XIX. Se caracteriza por centrarse en los
datos empricos: nuestro conocimiento se funda en la experiencia. Es el momento
en el que triunfan las ciencias de la naturaleza.

Defienden un mundo basado en una rgida causalidad fsica. Se niega la

metafsica y todo lo relacionado con ella. La autntica aplicacin del mtodo
positivista en el campo jurdico se centra en la investigacin histrica como
constatacin de unos hechos.
Se defiende una autntica postura monista: slo existe un Derecho que es el
positivo. Puede estudiarse en 3 planos: a) plano gnoseolgico (modo de
conocimiento del Dcho como es- campo del ser- y no debe ser).

Dentro de las corrientes positivistas contemporneas destaca la Teora pura del

Derecho de H.Kelsen. Responde al intento de encontrar la pureza del todo
jurdico.

Considera el Dcho como un objeto independiente de estudio, que pertenece a la

esfera de lo normativo.

La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes, sea cual sea

la posicin que se adopte, tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia
humana, en el campo de lo comprobable. Aunque al reducir lo jurdico a los meros
datos de la historicidad y positividad, ha sido considerado insuficiente.

Los principales valores jurdicos actuales

Los valores cambian y se transforman con bastante frecuencia y esos cambios
son amplios y profundos. Y se plantea el problema de la historicidad de los valores
jurdicos.

La historicidad de los valores jurdicos

Llegado el momento de determinar cules son esos valores, nos topamos con
nuevas dificultades como son: la historicidad de los mismos (varan en funcin del
tiempo, del espacio y de las convicciones del grupo social) y su gran diversidad.
As, aparece una contradiccin profunda entre esa variabilidad y la idea de
estabilidad de que deben estar dotados como tales valores. Los valores de
legitimacin del ordenamiento positivo son mutables en funcin de 3 vbles: a) del
tiempo, b) del espacio, y c) de las convicciones del grupo social.

Doctrinalmente se han sealado como causas de esa historicidad:

la diversidad de materias sociales y el cambio de stas,

las variadas y cambiantes necesidades de cada momento histrico y de los

medios para su satisfaccin;

las modificaciones que surgen de la experiencia prctica;

la prelacin en las necesidades sociales que cada situacin plantea; y

 la multiplicidad de los valores mismos.

Para otro sector, slo son dos los argumentos utilizados para justificar ese cambio
histrico de los valores: lo que vara no son los valores sino el conocimiento que
los hombres tienen de los mismos; y los valores slo existen dentro del marco
cultural en el que actan.

Valor jurdico fundamental

La Justicia

Hacer posible la Justicia en la sociedad.

Un criterio bsico, que el derecho debe hacer realidad, llevarlo a las relaciones
sociales. De l se derivan el resto de valores.

Valores jurdicos colectivos

La paz social,

el bien comn y

la seguridad jurdica.

Seg. Jurdica: Vinculado al concepto de Estado de Dcho. La propia existencia del

Estado es fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y actuar a
travs de normas jurdicas. Se pueden diferenciar dos dimensiones: la certeza del
orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. La primera se refiere a la
necesidad de que los destinatarios de las normas conozcan su contenido y
puedan adecuar sus comportamientos a las mismas.

Valores jurdicos individuales

La dignidad personal,

la libertad personal,

la igualdad personal.

Afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a
los que se ha centrado la reivindicacin de los dchos humanos.
Mediante la dignidad personal, la persona ser objeto de ofensas y humillaciones
e implica la afirmacin positiva del pleno desarrollo de su personalidad, es decir, el
reconocimiento de la total autodisponibilidad de las posibilidades de actuacin de
cada ser humano y de la autodeterminacin nacida de la proyeccin histrica de la
razn humana.

Los valores en la Constitucin

Hay que diferenciar los valores de los hechos y las normas. Los hechos son meros
acontecimientos y los juicios de hecho son puras descripciones de esos
acontecimientos (ej. X ha realizado la accin Y). El juicio de valor consiste en una
reflexin valorativa del acontecimiento (la accin Y llevada a cabo por el sujeto X
es buena). Por otra parte, los juicios de valor coinciden con las normas en que
ambos son enunciados que no pretenden dar informacin, sino dirigir la accin (la
accin Y deber ser realizada por los sujetos). Pero la norma adems establece
una forma determinada de conducta (el sujeto X debe realizar la conducta Y de
forma Z).

Al definir los valores no podemos pasar por alto el problema de su

fundamentacin. Existen 2 corrientes fundamentadoras:

1. El objetivismo axiolgico: concibe los valores como esencias puras,

objetivas y con validez absoluta que son independientes de la experiencia
de la realidad. Son autnticas realidades materiales.

2. El subjetivismo axiolgico: reduce los valores al campo de los deseos o

intereses de los individuos. Algo es valioso en la medida en que los sujetos
lo valoran.

Aparece, tb, un sector que, frente a las dos alternativas sealadas, propugna una
tercera opcin: el intersubjetivismo axiolgico que concibe los valores como unas
categoras comunicables. Se parte de la posibilidad de establecer las condiciones
oportunas para llegar a un consenso abierto y revisable acerca de los valores a
aplicar fundados en las necesidades humanas.

La funcionalidad de los valores

Al afirmar que el Dcho se ha creado para dar cumplimiento a determinados

valores, estamos aludiendo a un elemento de la estructura de cualquier orden
normativo: la finalidad. Nos encontramos con que estamos manejando 2
conceptos: fines y valores.
Los valores condicionan a los fines. Se deduce la primera funcin de los valores
jurdicos como: la fundamentacin de los fines del Derecho y la obligacin de
cumplirlos. Una segunda funcin sera: servir de elementos crticos para valorar
cualquier normativa jurdica existente.

Este cdigo de valores que sirve de contraste de la normatividad positiva

constituye el Derecho ideal o Derecho que debe ser. Paradigma hacia el que se
tiende.

Se da una relacin circular entre ambos ordenamientos: el ordenamiento ideal

para ser autntico Dcho precisa ser recogido por las normas positivas; y el
Derecho positivo, para alcanzar la legitimacin necesita plasmar esos valores
contenidos en el deber-ser del Derecho

El protagonismo actual de los Derechos Humanos

Aproximacin al concepto de Derechos Humanos

Se entienden por derechos fundamentales aquellos derechos de los que es titular
el hombre no por concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e
independientemente de ellas por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana.

Se habla tambin de derechos naturales, trmino con el que se alude a su

fundamento en la naturaleza de derechos naturales, trmino con el que se alude a
su fundamento en la naturaleza humana; y de derechos fundamentales, queriendo
sealar que afectan a las dimensiones ms bsicas y entraables del ser humano.
Los derechos humanos son considerados como ncleo central y definitorio del
contenido directivo de la Justicia. Y, por otra parte, se reconoce tambin que el
movimiento que condujo hasta la proclamacin de los derechos humanos se gest
en el seno de la doctrina iusnaturalista, de tal modo que esos derechos
comenzaron a ser reconocidos como dchos naturales.

Los derechos que no entran en la categora de fundamentales se ejercen siempre

entre particulares. Tratndose, en cambio, de los derechos fundamentales, se
ejercitan casi siempre frente al Estado u otros entes de carcter pblico, cuando el
titular ha estimado que determinada actuacin del poder lesiona, cercena o limita
aquellos derechos o las libertades a las que los mismos se refieren.

El ejercicio de los derechos humanos es, por tanto, un acto de defensa ante
intromisiones del poder en la esfera de las libertades del individuo. El poder
manifiesta siempre una tendencia expansiva, y de ah la necesidad de controlarlo,
necesidad a la que responde el llamado Estado de derecho que se fue forjando
trabajosamente en la Edad moderna frente al Estado absoluto, y que ostenta como
una de sus caractersticas el reconocimiento de los derechos fundamentales y la
garanta de sus libertades.

El debate sobre la necesidad de elaborar doctrinalmente una

fundamentacin de los derechos humanos
Planteamiento general

Los derechos humanos tienen hoy una total aceptacin y disfrutan de un universal
reconocimiento, y primaca respecto de cualesquiera otras facultades o derechos,
estando patentes en las Constituciones de todos los pases.

Pero, estos derechos en qu se apoyan, de dnde brotan, cul es su fuente?

Respecto de estos derechos lo importante no es justificarlos sino esforzarse por

que se den las condiciones necesarias para su efectividad.

La lucha por la realizacin de las exigencias de la Justicia en la organizacin

social sigue siendo an hoy una buena causa tica y poltica y sigue siendo la
gran puerta que la vida jurdica diaria deja abierta a la esperanza de que sean
plenamente reconocidos la dignidad de la persona humana y los derechos
fundamentales que de ella dimanan.

Las posturas que niegan la necesidad e incluso la posibilidad de la fundamentacin

racional

Postura relativista: NORBERTO BOOBIO; para este autor, es intil buscar un

fundamento absoluto a los derechos humanos. Aduce cuatro razones para
justificar su aserto: a) la vaguedad de la expresin de derechos del hombre b) la
variabilidad histrica de los mismos; c) su heterogeneidad; y d) las antinomias que
aparecen entre los derechos invocados por los distintos sujetos: La conclusin a
que llega es sta: se trata de encontrar el fundamento absoluto, sino de hallar los
diversos fundamentos posibles .
Diversas fundamentaciones de los derechos humanos
Doctrinas Iusnaturalistas

La posicin iusnaturalista prefiere asentar los derechos humanos en un orden

superior, objetivo, que ofrezca un fundamento de carcter universal y al que, por
consiguiente, pueda apelarse en todo tiempo y lugar.

Pero, qu es en realidad un derecho?. Es una situacin de ventaja o privilegio

que ostenta un sujeto respecto de una cosa o respecto de otros sujetos: las
situaciones primadas han de ser objeto de una ordenacin y en el rea de lo social
no hay otra ordenacin posible, que la que proviene de la norma jurdica. Por
consiguiente, todo derecho, y tambin, naturalmente, los derechos humanos, han
de fundarse en una norma; sin ella, podr hablarse de expectativa, deseo, inters,
voluntad, utilidad e incluso fuerza, pero no de derecho en el sentido estricto del
trmino.

Desde el punto de vista histrico, es incuestionable que cuando, en el siglo XVIII,

comienza a abrirse la conciencia de la Humanidad a la idea de los derechos
humanos, nadie duda de que los mismos proceden del ius naturale y reciben por
ello el nombre de derechos naturales, subrayando su vinculacin con la naturaleza
humana.

Nuestra propia Constitucin evidencia una inspiracin iusnaturalista en el artculo

10, q abre el Ttulo I, dedicado a los dchos y deberes fundamentales: diginidad de
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes... .

La fundamentacin iusnaturalista que propugnamos requiere ciertas precisiones.

En repetidas ocasiones, preferimos

hablar, ms que de derecho natural, de objetivismo jurdico, entendiendo por tal la

afirmacin de una realidad metajurdica que, de algn modo, condiciona y limita la
actividad del legislador. Una realidad que tiene que ser un ordenamiento
conectado, desde luego, a la naturaleza humana, pero tambin a otros factores.

La fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos se condensa en el

aspecto bsico de que stos no son creacin de las normas positivas y que, por
consiguiente,existen previamente al reconocimiento que stas les confieran, si
bien en esa existencia previa tengan una dudosa eficacia prctica.

Doctrinas Iuspositivistas
Los derechos humanos encuentran su fundamento en la ley positiva, en el
ordenamiento jurdico que los acoge y rodea de garantas para su ejercicio; que,
antes de su incorporacin a la ley positiva, carecen de entidad como tales
derechos humanos. Hay que decir que cuando se habla de ley se entiende que
es la que se legitima por la voluntad popular expresada a travs de un sistema
autntico de representacin, con lo que, en definitiva, el ltimo fundamento de los
repetidos derechos se hallar en dicha voluntad popular.

Para PECES-BARBA, si un derecho humano no se halla reconocido y amparado

por una norma positiva no es derecho, sino un valor cuya realizacin resultar
siempre deseable, pero que, desde luego, no est en el mundo jurdico.

Porque si los derechos humanos no son derechos en un ordenamiento que no los

reconozca, en nombre de qu cabr justificar la revolucin?.

El hecho revolucionario slo se legitima cuando el poder impugnado ha

desconocido derechos fundamentales de los sbditos, para lo cual es forzoso que
esos derechos existan.

Doctrinas Axiolgicas

Recepcin de los derechos humanos en las constituciones estatales:

los derechos fundamentales
A partir del s. XVIII (dcho natural), los dchos del hombre que le corresponden por
su propia naturaleza, no han cesado de tener una presencia cada vez ms fuerte,
de modo que han llegado a ser aceptados como criterios de medida de la
legitimidad o justicia de los ordenamientos jurdicos estatales y del ejercicio del
poder. Actualm, se acepta la doctrina de que los derechos humanos ocupan el
punto central del cuerpo de exigencias de la Justicia y que, por consiguiente, son
tambin los principios o valores fundamentales del derecho y de la organizacin
poltica.

La Asamblea Nacional de Francia dio su aprobacin a la Declaracin de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano. Profundo impulso tico de regene-racin:
la virtualidad modlica de los dchos humanos sobre la organizacin de la vida
social y poltica. 150 aos despus, en la Asamblea General de la ONU, le dio una
nueva voz en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Los 2 momentos ms seeros del proceso de reconocimiento y proclamacin de

los derechos humanos han coincidido en resaltar el protagonismo q corresponde a
estos derechos en la tarea de regenerar la conciencia tica d la humanidad.
En la actualidad se acepta generalmente la doctrina de que el principio de la
Justicia ha encontrado finalmente su expresin ms visible en los cdigos de
derechos humanos. Y se reconoce tambin que estos derechos son los principios
o valores fundamentales del Derecho y de la organizacin poltica. Los dchos
humanos son y estn actuando como cdigo bsico de una tica uni- versalm.
aceptable: la tica del respeto a la dignidad personal de los hombres.

La diversidad sistemtica del conocimiento jurdico

Grandes rasgos de la evolucin de los saberes jurdicos

Al analizar el desarrollo experimentado por el conocimiento jurdico a travs de la
Historia, no parece posible eludir la presencia de esta especie de ley que ha
guiado el proceso evolutivo general del pensamiento humano: el principio de la
creciente diversificacin y especializacin del saber. El conocimiento o saber
jurdico ha experimentado tambin la influencia de 2 frentes complementarios en
que ha avanzado el proceso general: el de la constitucin de grandes bloques
epistemolgicos dispares y el de la consolidacin de sectores o parcelas
relativamente independientes dentro de cada bloque. As, la reflexin q los
hombres han desarrolla-do sobre el Dcho a lo largo de la H, se ha colocado en
alguna perspectiva: la del saber prctico, la del religioso, la del filosfico y la del
cientfico estricto.

En ese constante avance del proceso de racionalizacin que el hombre desarrolla

en relacin con su propio mundo, el movimiento se ha producido siempre, al
parecer, en el sentido que va desde la explicacin mtica o religiosa hasta la
explicacin filosfica y cientfica.

El origen de la Filosofa del Derecho

La perspectiva filosfica ha estado permanentemente presente en todas las

grandes manifestaciones histricas del saber jurdico, si bien, se ha visto
mediatizada sp por tensiones de origen religioso y de su destino secularizador.

El positivismo jurdico: la Ciencia del Derecho

El conocim cientfico estricto responde, ante todo, a la preocupacin de delimitar y
explicar el alcance normativo de cada una de las reglas contenidas en los
respectivos Dchos u ordenamientos jurdicos histricos. Debido al gran crecim
interno y a la consiguiente independizacin de los diversos sectores o cuerpos de
normas jurdicas (el civil, el penal, el mercantil, el administrativo, el laboral, etc) se
ha producido dentro del conocimiento cientfico del Derecho un continuo
despliegue de investigaciones sectoriales que se han integrado en la tupida trama
actual de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas. Y esas investigaciones,
constituidas en disciplinas acadmicas, son las que ocupan hoy por dcho propio el
ncleo representativo de los estudios jurdicos oficiales y las que se convierten
casi sp en el prioritario objeto para estudiantes de Dcho.

Las revueltas contra el formalismo jurdico: la Sociologa del Dcho

No se constituy claramente como ciencia hasta comienzos del s. XX. Es la

ciencia o manifestacin del conocimiento jurdico que pretende descubrir, verificar
y formular sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre
el Derecho y los dems hechos o agentes sociales.

La ciencia o saber jurdico sociolgico tiene como objeto propio de estudio al

Derecho en cuanto fenmeno social que existe dentro de una compleja red de
interferencias mutuas con todos los fenmenos sociales y que, en consecuencia,
es influido por los mltiples condicionamientos procedentes de esos fenmenos. El
anlisis sociolgico debe ocuparse de:

1. Estudio dela dependencia que tiene el Derecho respecto de la organizacin

social en la que ha nacido y se
desarrolla.

2. Investigacin acerca dela influencia que el propio Dcho ejerce sobre los
ppales mecanismos de la organizacin social y sobre su desarrollo.

3. Anlisis de la relacin de dependencia que tienen entre s los valores

jurdicos y los otros valores o ppios que informan el sistema social,
determinando al mismo tiempo las consecuencias que esa influencia
provoca en el Derecho y en la realidad social total.

El camino o mtodo que puede y debe seguir la investigacin sociolgica del Dcho
ha de ser complejo. Por una parte,como ciencia de hechos sociales que es, ha de
desarrollar una investigacin fundamentalm. explicativa y descriptiva, basada en la
observacin emprica y objetiva de los fenmenos jurdicos. Pero, por otra parte, la
Sociologa del Dcho tiene q acceder al conocim comprensivo de la realidad
jurdica, es decir, al descubrimiento de la significacin o intencionalidad humana
que el Dcho inevitablemente realiza.Observacin-explicacin por un lado, y
comprensin, por otro son,

pues, las dos direcciones complementarias por las que ha de avanzar

inexcusablemente la Sociologa Jurdica en el camino de su anlisis de las
relaciones de interdependencia entre el fenmeno jurdico y los dems hechos o
factores relevantes de la vida social.

Es inevitable asimismo que esta ciencia armonice en su investigacin la dimensin

terica o la dimensin inmediatamente emprica.

Panorama de los saberes jurdicos en la actualidad

En la situacin actual, el horizonte de los saberes jurdicos incluye un elenco
sumamente amplio de conocimientos o ciencias que, aunque en ningn caso
llegan a ser del todo independientes, s son lo suficientemente distintos como para
recibir un tratamiento cientfico y acadmico separado.

Puede concretarse hoy (tras eliminar a la consideracin religiosa, por ser muy
poco significativa y avanzando desde el menor al mayor grado de generalidad y
abstraccin) en estas 3 grandes regiones o campos:

1. El del saber jurdico prctico: incluye la poltica jurdica y la jurisprudencia.

2. El rea del saber jurdico cientfico, que integra el sector de las ciencias
jurdicas fctico-sistemticas, el de las ciencias jurdicas normativo-
sistemticas y el de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas.

3. El rea del saber jurdico filosfico, que se proyecta en la teora del

conocim. jurdico, la teora fundamental del Dcho y la teora del Derecho
justo.

El sentido y la funcin de la Filosofa del Derecho

El conocim filosfico del Dcho es un saber autnomo y pantnomo. Por ser
autnomo busca el conocimiento de los primeros ppios y la razones ltimas de lo
jurdico, sin dar por firme ninguna verdad previa y sin fundamentar la veracidad de
sus conclusiones en ningn otro conocimiento jurdico anterior. Es l el que da
razn de la existencia, sentido y alcance de las otras manifestaciones o niveles del
conocimiento jurdico; ha de considerarse el conocim jurdico primario desde el
punto de vista lgico.
Por ser pantnomo,intenta proporcionar una compresin totalizadora de la realidad
jurdica, enfrentndose a ella con el designio de dar una explicacin racional y
motivada de lo jurdico en cuanto totalidad unitaria, de modo q no quede fuera de
su mbito de eficiencia explicativa ninguno de los aspectos de la realidad del
Derecho o del conocimiento del mismo. Luego, dicho conocimiento ha surgido
desde y dentro de la filosofa gral

El conocimiento filosfico del Dcho, est reconocido y aceptado y es un tipo o nivel

de reflexin imprescindible ya q sin l, varios aspectos imp de la realidad del Dcho
careceran de explicacin satisfactoria. La filosofa, que se realiza fundamentalm.
como reflexin sobre el propio conocer (th. del conocimiento), y como reflexin
sobre el actuar del sujeto cognoscente (th de la conducta o tica), termina siendo
tb reflexin sobre las realidades que, como el Dcho, se interfieren con el ser, el
conocer y el actuar del sujeto que filosofa.

Principales mbitos de proyeccin de la reflexin Iusfilosfica

En relacin con la posibilidad y alcance del conocimiento jurdico: anlisis
de la posibilidad radical, de las virtualidades y las bases de fiabilidad del
conocimiento racional prctico; delimitacin y coordinacin de las
respectivas tareas especficas de las filosofa tica, la filosofa jurdica y la
poltica; investigacin acerca de las posibilidades, lmites y exigencias
metdicas de los diversos mbitos del conocimiento jurdico.

En relacin con la delimitacin y caracterizacin esencial del Dcho: fijacin

del sentido y funcin que corresponde al Dcho dentro de la vida social; det.
de los elementos o ppios bsicos que constituyen la realidad ntico-existen-
cial (naturaleza o modo de ser) del Dcho; contraste la normatividad jurdica
con los otros tipos bsicos de normatividad de la conducta humana social
(Moral y Usos sociales, ppalm); examen de la dependencia estructural del
Dcho respecto de otros factores actuantes en al organizacin de la socie-
dad (religin, economa o poder poltico); determinacin racionalm fundada
del concepto esencial del Dcho y de las categoras jurdicas
fundamentales

En relacin con la legitimacin o justificacin tica de las leyes jurdicas:

discusin fundamental acerca de los criterios que pueden/deben ser
utilizados par medir el grado de racionalidad y humanidad (es decir,
correccin y justicia) de las normas jurdicas vigentes; examen crtico del
alcance de la obligatoriedad del Derecho dentro del anlisis de las
exigencias de armonizacin entre los imperativos del ppio de ordenacin
tica pblica (Dcho/Moral social) y los del ppio de ordenacin tica privada
 (Moral individual/Religin); sistematizacin de una teora global de los
dchos humanos en la que se desarrolle una fundamentacin racional de los
mismos; esclarecimiento de las exigencias radicales que los dchos
humanos proyectan sobre la configuracin de la ordenacin jurdica de la
convivencia.

Todas estas tares son complementarias y contribuyen a la plena realizacin del

destino o funcin que corresponde a ese conocimiento dentro del sistema gral del
saber jurdico. Todas estas tareas estn vinculadas a alguno de los temas de base
a que se enfrenta el anlisis filosfico del Dcho: el problema gnoseolgico (o del
conocimiento jurdico), el ontolgico (o del ser del Dcho) y el deontolgico (o
deber-ser del Derecho).

En consecuencia, dicho conocimiento, se ha ido especializando o diversificando

en relacin con estos 3 grandes interrogantes.

Conceptos bsicos del Derecho penal

Concepto de Derecho Penal

Conceptos formal y material del Derecho Penal

Formal: es un sector del ordenamiento jurdico constituido por un conjunto de

disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal,
como supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias
jurdicas.

Material: es un sector del OJ cuyo objeto es la proteccin de los bienes jurdicos

fundamentales del individuo y la sociedad frente a las formas ms graves de
agresin. Se erige pues en un instrumento de control altamente formalizado cuyo
fin es el mantenimiento del orden social. El control se ejerce con la previsin y la
imposicin de penas y medidas de seguridad para los infractores que atenten
contra dichos bienes jurdicos.

Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimacin del Derecho Penal

DP objetivo: tambin conocido como ius poenale, est formado por el conjunto de
las normas penales.

DP subjetivo: tambien conocido como ius puniendi, se refiere a la legitimidad del

poder punitivo del Estado. Derecho Estatal a establecer y aplicar normas penales.

Los bienes jurdicos como objeto de proteccin del Derecho Penal

Concepto de bien jurdico

Formal: todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho.

El bien jurdico est encarnado en un objeto material o enmaterial, perteneciente a

la esfera fsico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido creado y protegido por
el D, trasciende al concreto objeto en el que se sustancia, lo que supone pues, la
concrecin del orden social que ha de proteger el DP.

De este modo, pese a que el portador de los bienes jurdicos -sujeto pasivo en
caso de delito- puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los
intereses de carcter particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no
son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La proteccin
otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto de la
comunidad con una proyeccin de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia de la
norma se est protegiendo los bienes jurdicos de los dems portadores y el
sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es
precisamente el Estado quien est legitimado a imponer una pena o una medida
de seguridad: el DP tiene por tanto naturaleza pblica.

La determinacin del bien jurdico protegido en una concreta figura delictiva se

erige en un factor esencial a la hora de realizar el anlisis crtico de la necesidad e
idoneidad de la misma y de fijar su mbito real de aplicacin. Ser por tanto una
herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del DP.

Clases de bienes jurdicos

En funcin del portador del bien jurdico y de la relacin de este ltimo con el
sujeto como individuo, se distingue entre bienes jurdicos individuales, colectivos y
supraindividuales.

Individuales: ncleo clsico del DP.

Son aquellos cuyo portador es el individuo. Son bienes, situaciones o relaciones

unidas al individuo como sujeto de derechos.
Colectivos: justificacin y alcance del DP.

Su existencia no se entiende de un modo autnomo, independiente, sino siempre

como expresin de la presencia de una serie de bienes jurdicos individuales.

Supraindividuales: en atencin a su portador y su relacin con el resto de bienes

jurdicos.

Su fundamento radica en la proteccin de las condiciones necesarias para el

funcionamiento del sistema.

La funcin de control social del DP: alcance e instrumentos de la

proteccin penal de los bienes jurdicos
Los lmites de la proteccin penal

El DP no protege los bienes jurdicos de un modo absoluto sino solo en cuanto

posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su
funcin social: no debe ir ms all. Una sobreproteccin puede llevar a
obstaculizar o impedir el papel de los mismos.

Los principales instrumentos con los que cuenta el DP suponen en caso de

aplicacin importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades
pblicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las
formas ms graves de puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos.

El DP se caracteriza por su carcter fragmentario, presidido por el principio de

intervencin mnima y ltima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresin,
sino solo frente a las ms graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los
que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la proteccin otrogada por
otros sectores de OJ.

La ley penal: norma y sancin

Una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lgico una
norma -que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibicin- y,
adems, una sancin que se aplicar en caso de que se incumpla aquella.

El concepto de delito: la concrecin del mbito de proteccin penal

Concepto material del delito

Conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente

contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas
fundamentales de una sociedad.
Hay que aadir, desde una perspectiva formal, que dicha conducta se encuentra
recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal.

Las concepciones tico-sociales

El DP considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una
grave vulneracin de las concepciones tico-sociales de una poca.

Las concepciones jurdicas

El DP sanciona exclusivamente las conductas contrarias a las normas
fundamentales de la tica social, dejando adems de lado cualquier intento de
imponer la moralidad en el mbito subjetivo.

Las concepciones polticas

Los cambios en el rgimen poltico de un Estado suponen invariablemente
reformas en profundidad de las normas jurdico-penales.

Concepto analtico del delito (Remisin)

La estructura del delito est formada por un sustantivo al que acompaan cuatro
calificativos: una conducta -que puede ser una accin o una omisin-; tpica -en el
sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una
figura delictiva-; antijurdica -o, lo que es lo mismo, ilcita, contraria al Derecho-;
culpable -esto es, reprochable a su autor-; y, finalmente, punible -por no existir
razones de conveniencia o poltico criminales que eximan de pena-.

Conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad son los cinco

elementos que con ese preciso orden lgico configuran el concepto analtico del
delito. No se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

Las consecuencias jurdicas del delito

La respuesta a la comisin de un delito es binaria. Dos son las posibles
consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y reinsercin social.

Las penas: fundamento y fines

Las penas se basan en dos principios: el de retribucin y el de prevencin.

La retribucin se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la

comisin del delito, ajena a cualquier efecto que la imposicin de la pena pudiera
implicar hacia el futuro.

El objetivo de la prevencin general es que el conjunto de los miembros de una

sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un
cierto tipo de delitos, de ah el calificativo de general. La positiva o ejemplar
pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las
normas para garantizar su respeto. La negativa o intimidatoria por la amenaza de
la pena.

El objetivo de la prevencin especial es que el condenado no vuelva a delinquir.

Est directamente unido a la peligrosidad del condenado. La pena habr de ser
ms gravosa cuanto ms peligroso sea el delincuente.

Teora de la pena
La pena es retribucin, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. Con ello
se reafirma el OJ.

La principal consecuencia en la determinacin de la pena aplicable es que su

gravedad no deber superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del
reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable.

El principio de retribucin se convierte en garanta de la proporcionalidad de la

pena al delito cometido: "no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no
puede superar la medida de la culpabilidad".

La pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal
instrumento del DP, necesaria para el mantenimiento del orden social.

Las medidas de seguridad y reinsercin social

No son penas, nacen para ocupar un vaco que dejan a veces las penas en casos
de peligrosidad del sujeto.

Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la

peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el
futuro. Tiene pues carcter preventivo especial.

Pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito, en casos en
que no sea posible imponer pena alguna -en el CP es el supuesto de los
declarados inimputables-, o como complemento a la pena impuesta, cuando sta
resulte insuficiente -caso de los semiimputables o de la libertad vigilada
subsiguiente a una pena privativa de libertad-.

Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categoras de estado

peligroso recogidas por la ley, pero adems la comisin de una conducta delictiva
previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible para la
aplicacin de medidas de seguridad, constituyndose en garanta de la seguridad
jurdica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.

El campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los

delincuentes peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos
inimputables y semiimputables -que padecen algn tipo de enfermedad mental o
trastorno mental transitorio, que anulan o limitan su capacidad para comprender el
carcter ilcito de su conducta y actuar conforme a dicha compresin-, a supuestos
de delincuentes habituales de criminalidad grave.

Tipologa
Existen MS privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el
internamiento en centros mdicos o de deshabituacin, entre las segundas, el
tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

El Derecho penal en el ordenamiento jurdico. El principio

de legalidad y las fuentes del Derecho penal.

La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal

La doctrina mayoritaria estima que en ocasiones se castigan penalmente
conductas que no estn prohibidas por otras ramas del Derecho, y an en las
veces en que s lo estn, el DP al elegir cules de esos ataques contra bienes
jurdicos son los ms graves y merecen ser castigados con pena, est haciendo su
propia valoracin de los mismos.

Fuentes del Derecho Penal

Las fuentes del DP se ven limitadas por el principio de legalidad y por la reserva
de ley orgnica que impone el art 81 CE en materia de derechos y libertades
fundamentales.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye leyes
orgnicas, ordinarias y decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o
estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Adems dicha ley
deber ser orgnica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurdico
protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pblica o prevea
consecuencias jurdicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por
ejemplo una pena privativa de libertad.

El papel del Derecho Internacional como fuente es controvertido, ya que an

despus de la publicacin del tratado en el BOE no es ley en sentido formal, por lo
que no podr crear por s mismo figuras delictivas o estados peligrosos o
establecer o agravar penas o MS que sean directamente aplicables por los
tribunales espaoles.

El principio de legalidad de los delitos y de las penas

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del DP moderno.
Se define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay
delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustracin.

El principio de legalidad en el DP espaol

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes
garantas o subprincipios:

Garanta criminal: no puede considerarse delito una conducta que no haya

sido declarada como tal en una ley antes de su realizacin. Se recoge en el
artculo 1.1 CP. Tambin se extiende a los estados peligrosos, que no
pueden ser declarados si no estn previstos en una ley previa, lo que se
recoge en art 1.2 CP.

Garanta penal: no puede castigarse una infraccin penal sino con una
pena que haya sido establecida en la ley con carcter previo a su comisin
(art 2.1 CP). Tambin se extiende a las medidas de seguridad, que no
pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas
en una ley previamente a la declaracin de aquel.

Garanta jurisdiccional (art 3.1 CP): no podr ejecutarse pena ni MS sino en

virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de
acuerdo con las leyes procesales.

Garanta ejecutiva (art 3.2 CP): tampoco podr ejecutarse pena ni MS en

otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan.
Dicha ejecucin se realizar adems bajo control judicial.

El principio de legalidad en sentido material va dirigido a garantizar la seguridad jurdica e

incluye como subprincipios el de taxatividad, tambin llamado de tipicidad, que significa
que las figuras delictivas y los estados peligrosos tienen que ser en su definicin lo ms
precisos posible y las penas y MS no pueden ser descritas mediante marcos
excesivamente amplios; la prohibicin de la analoga; y la irretroactividad de la ley penal
desfavorable.

Problemas que plantea

Es difcil conseguir una realizacin plena del principio de legalidad material. Un campo
especialmente propicio para la inseguridad jurdica es el de los delitos imprudentes, ya
que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infraccin del
cuidado debido", pues el CP es incapaz de recoger cul es ese cuidado debido para cada
una de las posibles actividades humanas.

Otro elemento a concretar por el juez es por ejemplo la posicin de garante, que
es requisito tpico en todos los delitos por omisin, proporcionando el CP solo
unas pautas generales para su determinacin.

Tambin su vertiente formal plantea problemas. Uno de los principales lo

representan las llamadas leyes penales en blanco, que son preceptos penales en
los que no se define de manera completa la conducta prohibida, sino que remite,
para identificar tal conducta, a otra norma que puede estar en el CP, en otra Ley
distinta del CP, o incluso a normativa con rango inferior a la ley, como los
reglamentos.

El TC ha establecido que para que una ley penal en blanco que remite a una
fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio de legalidad tiene
que cumplir los siguientes requisitos:

el reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;

la utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien
jurdico protegido;

tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales

de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el
ncleo esencial de la prohibicin, el verbo tpico;

y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar

satisfechas las exigencias de certeza.

Aplicacin del DP: interpretacin y analoga

Uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material es la
prohibicin de la analoga.
Tratar este tema exige distinguir entre analoga y interpretacin extensiva.

Se define la IE como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que
aunque no est claramente comprendido en su tenor literal s lo est en su espritu
o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el
trmino que comprenda perfectamente el supuesto, pero est claro que la
voluntad de la ley es incluirlo, y adems la subsuncin es posible dentro de alguna
de las acepciones que permite la diccin literal del precepto.

As entendida, no es contraria al principio de legalidad.

Por el contrario, la analoga consistira en aplicar una norma a un supuesto que no

est recogido ni en la ley ni en el espritu de la misma pero que es semejante a los
s comprendidos en ella.

La analoga desfavorable est prohibida por contravenir el principio de legalidad.

No es lcita la aplicacin de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o MS por
analoga.

La aplicacin de la ley penal en el tiempo

Eficacia temporal de las leyes penales. Consideraciones generales:

promulgacin y derogacin de la Ley Penal
La ley penal est vigente desde su entrada en vigor hasta su derogacin.

Entra en vigor tras su aprobacin por el Parlamento, su promulgacin por el Jefe

del Estado, su publicacin en el BOE y el periodo de vacatio legis.

Para determinar la ley aplicable hay que conocer el momento de comisin del
delito, y a este respecto el art 7 CP dispone:

"... los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto

ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar"
Es decir, el CP opta por el criterio de la accin -el delito se comete en el momento
de la accin- en lugar del criterio del resultado -el delito se comente en el
momento de consumacin-.

Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Las leyes

penales intermedias y temporales
El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable

Es uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material. Va

dirigido a garantizar la seguridad jurdica: los ciudadanos solo podrn guiar su
comportamiento convorme a las leyes vigentes, y por lo tanto cognoscibles, en el
momento de actuar.

Art 25 CE: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito o falta ... segn la legislacin vigente
del momento".

Art 2.1 CP: "No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
prevista por Ley anterior a su perpetracin. Carecern, igualmente, de efecto
retroactivo las Leyes que establezcan MS".

La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas en

algunos supuestos, lo que s est claro es que las reglas que regulan la
responsabilidad civil derivada del delito no estn sometidas a este principio, pues
aunque se encuentren contenidas en el cdigo penal no son DP sino Derecho
Civil, por lo que rige para ellas el CC.

Tampoco est comprendida en el principio de legalidad penal la jurisprudencia, al

no ser esta fuente de Derecho Espaol. A efectos de la posible retroactividad ello
significa que un acusado no puede exigir que se le aplique una interpretacin
jurisprudencial ms beneficiosa cuando la jurisprudencia ha cambiado despus de
cometer l su delito, alegando que la aplicacin de la nueva es retroactividad
prohibida. As lo entiende le TS que afirma que la prohibicin de retroactividad se
refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.

El principio de retroactividad de la ley penal ms favorable

Una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un hecho cometido antes de su

entrada en vigor cuando esa ley es ms favorable para el reo al que se aplica que
la que le correspondera por estar vigente en el momento de comisin del delito
(art 2 CP).
Este principio se basa en razones de justicia y coherencia con el OJ. Si las
valoraciones jurdicas han cambiado no tiene sentido seguir aplicando la ley
antigua desfavorable que responde a unas valoraciones superadas.

Tal aplicacin retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia despus de

cometer el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso aunque al entrar
en vigor la nueva ley hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena. En tal caso hay que revisar la condena.

Pero adems, si una sentencia ya se ha cumplido, an la nueva ley tiene cierto

efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despenalizar una
conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se tendrn en
cuenta para la apreciacin de la agravante de reincidencia.

Puede haber casos en que no quede claro cul es la ley ms favorable, por
ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto son de distinta naturaleza,
por ejemplo pena privativa de libertad contra inhabilitacin. En caso de duda, ser
odo el reo, aunque su opinin no es vinculante para el juez, que es quien decide
en ltima instancia.

Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de comisin

de los hechos, lo estuvo despus, pero dej de estarlo antes de la celebracin del
juicio. El TS ha considerado aplicable la ley intermedia si era ms beneficiosa para
el reo que las vigentes en el momento de comisin de los hechos y de celebracin
del juicio, argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto
se habra podido beneficiar.

Una ley temporal es aquella que tiene limitada su vigencia a una determinada
situacin o a la concurrencia de ciertas circunstancias, por ejemplo las leyes
promulgadas en situaciones de excepcin o de alarma. El art 2 CP establece que
las leyes temporales se aplicarn siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia
no pudiendo aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior ms
favorable.
 DEFINICIN DE DERECHO
CONSTITUCIONAL

rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes

fundamentales que rigen al Estado se conoce como derecho constitucional.
Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulacin de los poderes
pblicos, tanto en su relacin con los ciudadanos como entre sus distintos
rganos.

Ms concretamente an podemos determinar que el derecho constitucional

se encarga de llevar a cabo el estudio de lo que es la teora de los derechos
humanos, la del poder, la de la Constitucin y finalmente la del Estado.

El poder poltico est formado por las instituciones a las cuales

la sociedad les ha otorgado el monopolio del uso de la violencia. Es decir,
el poder poltico tiene la capacidad de coercin para obligar a cumplir sus
mandatos imperativos a travs de la violencia legtima, siempre y cuando
este uso sea necesario.
El derecho constitucional, que pertenece al derecho pblico, se sustenta
en la Constitucin, un texto jurdico-poltico que fundamenta el
ordenamiento del poder poltico. La Constitucin es la norma suprema de
un pas, por lo que prevalece sobre cualquier otra normativa o ley.
La Constitucin se caracteriza por su rigidez, ya que slo puede ser
modificada bajo ciertas condiciones excepcionales que se encuentran
recogidas en su propio texto. La estructura constitucional contempla
un prembulo, una parte dogmtica (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgnica (con la creacin de los
poderes constituidos).
En el caso, por ejemplo, de la Constitucin Espaola, que data del ao 1978,
est conformada por un prembulo, una parte dogmtica que est
conformada por el ttulo preliminar y por el ttulo primero, as como por una
parte orgnica que va desde el ttulo segundo hasta el ttulo dcimo, y
finalmente por un conjunto de disposiciones (cuatro adicionales, nueve
transitorias, una derogatoria y una final).

Es importante subrayar que en el mencionado prembulo adquieren el

protagonismo el respeto a los derechos humanos, los valores democrticos,
la consagracin del Estado del Derecho y lo que es el conjunto de objetivos
fundamentales que se establece la Constitucin como elemento a conseguir.

En la parte dogmtica, por su parte, se dan cuenta de los citados derechos

fundamentales as como de sus garantas, los principios rectores de la
poltica social y econmica y finalmente los los principios constitucionales.
Estos no son otros que los valores superiores del ordenamiento jurdico
(igualdad, libertad, pluralismo poltico y justicia), que Espaa es un Estado
Social y democrtico de Derecho as tambin como un conjunto de principios
de organizacin poltica. En este caso toman protagonismo la monarqua
parlamentaria, la unidad de la nacin espaola o la solidaridad
interterritorial, entre otras cuestiones y pilares fundamentales dentro del
pas.

Mientras, la parte orgnica lo que hace es desarrollar el diseo de la divisin

de poderes: ejecutivo, judicial y legislativo.

Entre los principios doctrinales del derecho constitucional, aparece

la divisin de poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial) y la proteccin del Estado de derecho (el poder estatal
sometido a un orden jurdico), la soberana nacional y los derechos
fundamentales (estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el
mecanismo jurdico que garantiza el cumplimiento de las normas
constitucionales).

DEFINICIN DE ESTADO DE
DERECHO

Estado de derecho est formado por dos componentes: el Estado (como

forma de organizacin poltica) y el derecho (como conjunto de las normas
que rigen el funcionamiento de una sociedad). En estos casos, por lo
tanto, el poder del Estado se encuentra limitado por el derecho.
El Estado de derecho surge por oposicin al Estado absolutista, donde el
rey se encontraba por encima de todos los ciudadanos y poda ordenar y
mandar sin ningn otro poder que le hiciera contrapeso. El Estado de
derecho, en cambio, supone que el poder surge del pueblo, quien elige a sus
representantes para el gobierno.
Con el desarrollo del Estado de derecho, aparece la divisin de poderes
(el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, tres
instancias que, en el Estado absolutista, se reunan en la figura del rey). De
esta forma, los tribunales se vuelven autnomos respecto al soberano y
aparece el parlamento para contrarrestar el poder del gobernante.
La nocin de democracia es otro concepto relacionado con el Estado de
derecho, ya que supone que el pueblo tiene el poder y lo ejerce mediante las
elecciones, cuando elige a sus representantes.
De todas formas, hay que tener en cuenta que la democracia no implica que
exista un verdadero Estado de derecho. Un lder puede llegar al poder por
vas democrticas y despus abolir el Estado de derecho, como el caso
de Adolf Hitler en Alemania. Tambin pueden existir gobiernos que
respetan el funcionamiento democrtico en ciertas cuestiones pero que
violan el Estado de derecho en otras.
Importancia del Estado de Derecho
 Es importante sealar que en todos los
territorios existe algn tipo de ordenamiento jurdico pero que ello
no implica que en el mismo rija un Estado de Derecho, ya que para que ste
exista es necesario que la sociedad poltica se encuentre plenamente
juridificada y donde las normas aseguren que todo ciudadano ser tratado
por igual frente a la justicia.
Es importante mencionar que para que sea considerado como tal un Estado
de Derecho debe cumplir una serie de normas, las mismas son:
* La Ley debe ser el mandato fundamental: todos los ciudadanos,
incluso quienes gobiernen deben someterse a las leyes y ser juzgados en
igualdad de condiciones y no se harn excepciones a ningn individuo, por
alto que sea el cargo que posea. Como la Ley es hija del Poder Legislativo y
ste se encuentra separado del resto de poderes del Estado, el cumplimiento
de las normas podra ser ms posible.
* Deben garantizarse todos los Derechos y Libertades: es
responsabilidad del Estado que la Ley se cumpla y que en ella se vele por la
libertad de todos los individuos que viven bajo su tutela ; la norma mxima
del Estado es garantizar este principio.
* La Administracin debe encontrarse limitada por la Ley: los
directivos del Estado pertenecen a dos cuerpos diferentes: el Gobierno y la
Administracin, sta se trata de un elemento no-poltico y se compone de los
funcionarios, y, al igual que el gobierno, se encuentra limitada a las leyes
que rijan sobre el territorio.
En las ltimas dcadas hemos visto cmo el trmino democracia ha sido
manoseado y llevado a la ruina en manos de personajes ineptos, lo cual ha
trado como consecuencia que muchos ciudadanos, de pases diferentes, se
sintieran decepcionados por la poltica y llegaran a sentir que vivan en un
territorio gobernado por dictadores. Esta manera de pensar tan actual y tan
nefasta para la poltica ha hecho trastabillar las bases del Estado de Derecho
y obliga a que se busquen con urgencia alternativas para recuperar la
confianza del pueblo en sus representantes y la formacin de una
sociedad igualitaria y responsable polticamente.

DEFINICIN DE ESTADO

el lenguaje cotidiano, al igual que en la fsica y en la qumica, el concepto

de estado se emplea para describir una situacin en la cual se halla un objeto
o ser vivo. En estos casos, la palabra est relacionada a una forma de ser o
de permanecer.
Por otra parte, hay que decir que Estado es una nocin con valor a nivel
poltico que sirve para presentar una modalidad de organizacin de tipo
soberana y coercitiva con alcance social. De esta forma, el Estado aglutina a
todas las instituciones que poseen la autoridad y la potestad para
regular y controlar el funcionamiento de la comunidad dentro una superficie
concreta a travs de leyes que dictan dichas instituciones y responden a una
determinada ideologa poltica.
Es importante aclarar que los conceptos de Estado y gobierno no se
consideran sinnimos. Los gobernantes son aquellos que, por un tiempo
determinado, desempean funciones en las instituciones que forman parte
del Estado. Adems, hay que diferenciar el trmino Estado de la idea de
nacin, ya que existen naciones sin Estado y Estados que aglutinan a
distintas naciones.
Antes, cuando el Estado todava no haba sido constituido como concepto, el
ser humano intentaba marcar sus lmites por la fuerza, as se realizaron las
grandes conquistas a fin de ampliar los lmites del territorio. Actualmente,
existen medios ms pacficos y democrticos para establecer los lmites,
aunque a decir verdad, todava contina utilizndose la fuerza para
delimitarlos.

Es importante sealar que ninguna persona puede vivir sin Estado ya que
deber cumplir con lo reglado en el territorio que habita, aunque ste no sea
necesariamente su nacin. Esto no significa que todos los individuos que
comparten un mismo estado se sientan culturalmente identificados con l,
pero esa no es razn para violar las leyes del espacio que habitan.
Para que un Estado pueda ser considerado como tal debe contar con ciertos
elementos, estos son: territorio delimitado, poblacin, leyes,
organismos de gobierno, soberana interna (poder para aplicar las
propias leyes dentro del territorio sin necesidad de que interfieran otros
estados) y soberana externa (convocar a sus pobladores cuando existiera
un ataque exterior a fin de defender su territorio).

Algunas definiciones sobre el Estado

Muchos intelectuales han intentado definir este concepto, aqu presentamos
algunas teoras:

En palabras del alemn Max Weber, el Estado puede ser definido como
una organizacin respaldada por el denominado monopolio de la violencia
legtima. Por eso est integrada por organismos poderosos como lo son las
fuerzas armadas, la polica y los tribunales, ya que l se encarga, entre otras
cosas, de garantizar las funciones y obligaciones de gobierno,
defensa, seguridad y justicia en un espacio especfico. Hablar de Estado de
derecho, asimismo, es describir a un sistema en el cual su organizacin gira
en torno a la divisin de los poderes (es decir, el Legislativo, el Ejecutivo
y el Judicial).
Mndez y Molinero expresaron que para que exista un Estado deben
cumplirse dos componentes fundamentales, el territorio o el control de un
espacio determinado y la sociedad, una comunidad polticamente
organizada.
Por su parte, Ignacio Molina expres que el concepto de Estado es central
en la ciencia poltica y designa la manera de organizacin jurdico-poltica
por antonomasia. Surge al mismo tiempo que la idea de soberana y es la
plasmacin esttica de esta. En definitiva se trata de la formalizacin de una
determinada autoridad pblica permanente con poder sobre el territorio que
gobierna y los individuos que en l residen.
Hoy en da el concepto que ms se acepta para esta acepcin de la palabra es
el de Estado-Nacin planteado por Weber. Dice que se trata de un tipo de
organizacin donde el estado posee el monopolio absoluta de la fuerza
dentro del territorio siempre y cuando sus objetivos sean de integracin y
homogeneizacin de la poblacin. Este Estado exige elementos como una
organizacin poltica, un ordenamiento jurdico, el territorio delimitado, un
aparato de gobierno y una poblacin que resida en los lmites establecidos.
De todos modos, es necesario tambin aclarar que varias corrientes
filosficas se oponen a la existencia del Estado tal como lo conocemos.
El anarquismo, por ejemplo, promueve la desaparicin absoluta de los
Estados y su sustitucin por entidades libres y organizaciones de espritu
participativo. El marxismo, en cambio, considera que el Estado es un
recurso controlado por una clase dominante que sirve para ejercer dominio.
Por lo tanto, aboga por su aniquilacin para lograr su reemplazo por un
Estado obrero como parte de la transicin hasta llegar al socialismo y el
comunismo, donde al haberse logrado erradicar la lucha de clases, ya no se
necesitar un Estado.

DEFINICIN DE DERECHO

palabra derecho proviene del trmino latino directum, que significa lo

que est conforme a la regla. El derecho se inspira en postulados de
justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la
conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones
sociales, las cuales determinan su contenido y carcter. Dicho de otra
forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los
conflictos en el seno de una sociedad.

A la hora de hablar de derecho es fundamental que establezcamos cuales son

sus fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel
para poder desarrollarse y establecer sus principios bsicos. En este sentido,
tenemos que subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de
manera general, en tres grandes categoras:

Las reales, que son las que vienen a establecer lo que

es el contenido de una ley en cuestin.

Las histricas, que son todos aquellos documentos

antiguos que se emplean para referirse a los que
tienen el contenido de una ley.
Las formales, que son las que se definen como todas aquellas acciones
realizadas por distintos entes (individuos, Estado, organismos) para
proceder a crear lo que es la ley. Dentro de dicha categora nos encontramos
a su vez con la jurisprudencia, los tratados internacionales, la costumbre

El derecho efectivo o positivo est formado por

las leyes, normativas, reglamentos y resoluciones creadas por el
Estado para la conservacin del orden social. Se trata de normas cuyo
cumplimiento es obligatorio para todos los ciudadanos.

El derecho subjetivo, en cambio, es la facultad propia de un sujeto para

realizar o no una cierta conducta. Se trata de la potestad que el hombre tiene,
en conformidad con una norma jurdica, para desarrollar su propia actividad
frente a otro.

Se considera que el derecho tiene varias caractersticas. Una de ellas es

la bilateralidad (un individuo distinto al afectado est facultado para
exigirle el cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad
de imperativo atributivo al derecho. Es imperativo ya que impone un
deber de conducta (como pagar impuestos) y atributivo por lo mencionado
anteriormente respecto a la facultad para exigir el cumplimiento del
imperativo.

Otras caractersticas del derecho son su heteronomia (es autrquico; por

ms que el sujeto no est de acuerdo con el contenido de la norma, debe
respetarla), alteridad (las normas jurdicas siempre refieren a la relacin de
un sujeto con otros) y coercibilidad (permite el legitimo uso de la fuerza
estatal cuando un ciudadano no cumple con sus exigencias).
Adems de todo lo expuesto hay que determinar que de manera habitual el
derecho se clasifica en lo que son tres grandes ramas:

Derecho Social. Bajo dicha denominacin se engloban todas aquellas normas

jurdicas que tienen como claro objetivo conseguir que los ciudadanos vivan
en una sociedad en convivencia. Es decir, se trata de las normas que dan
forma al ordenamiento jurdico y que estn a favor de esa citada sociedad lo
que supone que dentro de esta clasificacin est el derecho sindical o el
derecho del trabajo.

Derecho Privado, es el que determina las relaciones jurdicas entre personas

legales sin que ninguna ejerza como autoridad estatal. Ejemplo de ello es el
Derecho Civil.

Derecho Pblico. Regula las relaciones entre los rganos del poder pblico y
los individuos o las entidades de carcter privado. Ejemplos: Derecho
Procesal, Derecho Penal

Derecho

- Derecho: "conjunto de normas que rigen la vida de la nacin, cuyo

incumplimiento es susceptible de ser castigado. Es la manifestacin del
poder del estado en un determinado lugar."

Disciplina que estudia las normas Tiene un objeto normativo. Es el

funcionamiento del conjunto de normas. Es una ciencia, ya que estudia la
disciplina segn un mtodo predeterminado y con un fin prctico: Qu
relacin hay entre las normas? Cmo funciona el sistema?. Otra
concepcin del derecho es que es un conjunto de normas donde se
establecen obligaciones y derechos que sirven para organizar al pueblo,
lo cual posibilita la convivencia social. Permite formar un juicio anticipado
de la conducta del otro. Las reglas constitucionales estn dotadas de
sancin. Es una ciencia, ya que el objeto de la carrera se estudia con un
mtodo y un fin prctico. El mundo de las normas es un mundo ideal ya
que es el mundo del "debe ser".

Objetivos:

organizacin de la conducta social.

Establecer por medio de las normas cul es la conducta prohibida.

Junto a ellas viene la sancin, que es aplicada si la norma no se
cumple. Por esto se puede establecer un proyecto para el futuro.

- Norma: disposicin de conducta dotada de sancin. Toda norma est

dividida en varias partes: una parte que dice la forma de vida a seguir,
otra establece lo prohibido y finalmente la sancin si la norma no es
cumplida. Por lo tanto, las normas (el derecho) nos permiten hacer
proyectos sociales a futuro.

- Ley: norma jurdica de carcter general. Tambin acto general por el

cual se expresa el congreso.

- Sancin: consecuencia prevista en la norma en caso de no cumplirla.

Hay imperativas y tambin prohibitivas.

*carcter reparatorio: tienden a recomponer el estado original de la

situacin, como estaba si la norma se hubiese cumplido. La reparacin
puede ser en especie cuando se repara la situacin o de carcter
simblico: cuando a cambio se entrega un monto de dinero.

* carcter retributivo (de tipo penal): cuando se castiga con la crcel,

aunque tambin puede ser obligado a pagar el dao a la familia y/o
involucrados. Sin embargo, el objetivo de esta sancin no es reparatorio,
sino que consiste en privar al delincuente de un derecho propio (libertad),
ya que el delincuente priv de otros derechos a las vctimas.

Filosofa vs. Ciencia. La filosofa no tiene un fin de carcter prctico, ya

que busca saber por saber. En cambio, la ciencia, busca estudiar para
poder aplicarlo a la realidad, a las situaciones cotidianas.

El derecho se divide en ramas para distribuir el trabajo:

 Derecho privado: es el que establece los sistemas de coordinacin
de las actividades de las personas. Toda persona es igual ante el
derecho. Por ejemplo, el derecho civil es un derecho privado.

Derecho Pblico: son las normas que rigen las relaciones entre los
particulares y el estado, regula las actividades del estado. El
estado acta como representante del inters general, el estado
tiene poder pblico y, respecto a cada habitante, es superior. El
estado tambin podr actuar con las normas del derecho privado.
Tiene poder en la relacin y lo aplica. Tambin tiene una cuota de
poder adicional. El derecho administrativo, penal, tributario son
derechos pblicos.

Otra divisin es:

Derecho objetivo: son las leyes, normas jurdicas, tal cual son.

Derecho subjetivo: la atribucin de una persona para exigir cierta

conducta positiva u omisiva de los otros. La posibilidad de reclamar
derechos propios.

Adems, hay otra divisin:

Derecho positivo: es el derecho vigente en un lugar y tiempo

determinado. Son todas las leyes que estn en vigencia.

Derecho Natural: es el derecho que tiende a identificar el derecho

como lo que consideramos justicia. Puede ser de base nacional,
religiosa, etc.

El derecho es un fenmeno que se da en el marco de un estado. ste

tiene tres caractersticas principales.

a) territorio

b) poblacin

c) poder soberano

Estos tres elementos son los imprescindibles para la construccin de un

nuevo estado.
a) Territorio: es el espacio fsico comprendido por lmites, donde el
estado va a ejercer. Tambin va a ejercer su jurisdiccin en los territorios
ocupados (por ejemplo, en la guerra), en embajadas, en el mar y en el
aire.

El mar territorial: -12 millas de jurisdiccin exclusiva.

- ms de 12 millas: el estado ejerce una jurisdiccin en el sentido fiscal y

aduanero. Control preventivo (polica de seguridad).

- 200 millas: hay aguas libres (para navegacin), pero el estado tiene la
explotacin total del mar y subsuelo marino.

En el espacio areo tiene una jurisdiccin de carcter prctico, ya que no

es posible controlar ciertos espacios.

Con respecto a las embajadas el estado tiene inmunidad de jurisdiccin,

ya que slo puede actuar si y solo si los funcionarios de la misma lo
piden.

b) Poblacin

Art. 75, inc 15: habla de la naturalizacin y ciudadana: ius soli (derecho
de suelo) es un principio que dictamina que los individuos adquirirn la
nacionalidad del pas en el que nacen. El estado argentino con esto
busca que los hijos de inmigrantes obtengan la nacionalidad de nuestro
pas. Ius sanquinis, el hijo conserva la nacionalidad de sus padres.
Permite la doble nacionalidad.

Nuestra constitucin admite la "nacionalidad por opcin", por lo que los

hijos de argentinos nacidos en otro pas, pueden conservar a partir de los
18 aos la nacionalidad de sus padres. Esto lo podemos observar en
el Art 89. Este derecho naci por el tema de la persecucin y los
exilados.

Art. 20, nacionalizacin e inmigracin: en 1869 se sancion la ley 326,

que igualaba naturalizacin y ciudadana. Fue derogada tiempo despus,
diferenciando a estas dos, pero en 1985, Alfonsn la puso en vigencia de
vuelta. Los naturalizados adquirirn los derechos polticos al ser
ciudadanos. Un argentino al cumplir los 18 aos recibe los derechos
polticos. Los naturales deban esperar para poder ser ciudadanos. Los
mayores de 18 aos, inmigrantes, que estn en el pas ms dos aos
seguidos, pueden naturalizarse. Ese tiempo lo puede acortar el congreso,
por diversos motivos. El trmite lo realiza un juez.

La Poblacin como elemento demogrfico: la autoridad del estado se

ejerce sobre el territorio. Tambin debe existir una poblacin sobre la cual
ejercerla. El gobierno trata de fomentar la poblacin en algunos lugares
aislados para no perder territorio.

Con la ciudadana se adquieren los derechos polticos, la nacionalidad se

adquiere por lugar de nacimiento.

Los ciudadanos por naturalizacin son los mayores de 18 aos que

hayan vivido 2 aos continuos y quieran la nacionalidad y adquirir as la
ciudadana.

Los que otorgan la nacionalizacin son los jueces. Tambin se puede

adquirir la nacionalidad sin haber vivido los 2 aos, estas excepciones
estn contempladas en la ley 23059 "Ordenamiento del rgimen de
Ciudadana".

c) soberana. El estado no reconoce ningn poder superior a l. El

presidente ejerce la soberana porque representa al estado por medio de
distintos rganos del gobierno. Las provincias son autnomas, pero no
soberanas. Es decir que tienen sus instituciones y reglamentos pero
siempre respetando la constitucin nacional; si no el gobierno federal
tiene derecho a la intervencin. (art. 5 autonoma-, 31 forma de
gobierno republicano y autonoma provincial dentro de un marco legal- y
122).

Formacin del estado Argentino:

El artculo 1 de nuestra constitucin adapta la forma de gobierno

republicano y federal, lo que comienza con la organizacin del poder. El
estado es republicano, la forma de gobierno es representativa y la de
estado es federal. Esto tiene que ver con la forma en que se organiza el
poder. El federalismo es un fenmeno de descentralizacin del poder,
quiere decir que el poder se divide en distintos rganos. Coexiste un
gobierno central con distintas entidades o autoridades polticas menores.
El gobierno central tiene autoridad sobre todo el territorio y los
gobernadores locales sobre su territorio limitado. Por esto hay lmites de
competencia material, adems hay cuestiones que todas las provincias la
han otorgado al gobierno central. Las provincias tienen autonoma y la
nacin soberana. Las provincias tienen su propia forma de organizacin
pero siempre subordinada a la constitucin. Art. 75: aquellas materias
sobre las cuales el congreso va a actuar. Atribuciones del congreso. Art.
126: lo que no pueden hacer las provincias porque est en manos del
gobierno nacional.

Ver Artculos 121, 123 y 5, los cuales se refieren a la forma federal del
estado.

La sancin de los cdigos la hace el congreso pero las provincias la

interpretan y la hacen cumplir.

Tipos de leyes:

Federales: las sanciona el congreso. Sobre el art. 75 inciso 12, 1

parte.

Provinciales: las que sancionan las provincias.

Nacionales comunes: corresponde su sancin al congreso pero su

aplicacin a la provincia.

Constitucin: organiza el ejercicio del poder en relacin con la poblacin

y el territorio.

Toda comunidad se puede decir que tiene una constitucin, porque en

todas se regula el ejercicio del poder.

La concepcin de "constitucin" surge cuando hay un cambio en la

concepcin filosfica de lo que es el hombre. Al hombre se lo considera
como un ser individual, libre de por naturaleza y dotado de derecho, nace
con el iluminismo y la filosofa de la ilustracin. Por lo tanto no puede
haber ninguna restriccin de su libertad si no es asentido por su propia
voluntad. Por esto se explica el nacimiento del "estado". El estado cuenta
con el apoyo de la sociedad. Debe ser el fruto de la creacin de sus
integrantes. Tiene la obligacin no slo de hacer sino de hacer cumplir
los derechos de los hombres. El hombre pierde la libertad civil. Por eso
se pierde la libertad de hacer justicia por mano propia.

Por esto el estado se organiza a partir de una norma escrita que

establece las atribuciones del mismo. Por eso la cantidad de derechos de
la constitucin no es definida, porque... (no tengo lo que falta)
El ejercicio del poder est dividido en tres ramas porque es una tcnica
para evitar l concentracin de poder en 1 solo rgano, adems permite el
control mutuo de los poderes.

Democracias Liberales: Estn estructuradas en bases constitucionales.

Lo que lleva a eso es el constitucionalismo, que consiste en tomar
principios fundamentales y formar una estructura para el estado. El
constitucionalismo sufri diversos cambios, y fue distribuido en etapas. El
objetivo es organizar el estado de modo tal que se preserven los calores
fundamentales. Cuando empez, se buscaba que el estado liberal
preservara las libertades pblicas, sostener el principio de igualdad. La
bsqueda popular de la libertad tuvo una causa que era la arbitrariedad,
la diferencia entre plebeyos y aristcratas, y el rgimen monrquico en
general.

Montesquieu fue quien dise la divisin de poderes, para descentralizar

el poder, asegurando el no despotismo. Nuestra constitucin es muy
rgida respecto a modificaciones, a diferencia de la inglesa, que al
pertenecer a un pas conservador, como nunca se preocupan por
cambiarla no se dise un proceso de modificacin muy estructurado y
complejo (antecedente: 1215, Carta Magna, Juan Sin Tierra: permiti un
control de las actividades del rey en forma legal y es considerada la base
de las libertades constitucionales). Actualmente los principios de la
libertad se basan en "derechos innatos", que reconoce derechos
preexistentes que tiene el hombre por el solo hecho de serlo. Es decir
que estos derechos ni siquiera tienen que ser concedidos, el ser humano
los recibe por su simple condicin humana al nacer.

Iusnaturalismo (escuela de derecho natural) integrado por pensadores,

una de las escuelas usa el derecho religioso, y otro el racional.

Un escritor Thomas Hobbes escribi "Leviatan", en la poca de las

guerras civiles inglesas (1641). La tesis central habla de que los hombres
son malos por naturaleza, pujan por hacerse el mal los unos a los otros.
El gran sentimiento humano, deca, es el miedo. Esto es lo que lo
moviliza. Tiene una hiptesis de la monarqua, en la cual dice que para
poner fin a las guerras, los hombres le dan sus derechos a un soberano
que acta con las prerrogativas, para poner orden mediante el miedo.
Segn dice, el primer derecho que el hombre pone en manos de el
estado es el de hacer justicia por mano propia. Lo que tambin refiri con
esto, es que el poder reside en realidad en el pueblo.

Aos despus, John Locke dijo que los humanos se reunieron para
constituir una sociedad, y una vez constituida esta mediante un segundo
pacto establecieron los poderes. A diferencia de Hobbes, la gente no le
entrega todos sus derechos naturales al soberano, sino algunos. Quedan
para el particular: la vida, la libertad y la propiedad. Si el gobierno quita
algunos de estos tres derechos arbitrariamente, la vctima adquiere all el
derecho natural a la resistencia a la opresin. Tambin critic el concepto
del derecho divino de los reyes. Expres que el poder del rey era dado
por el pueblo al cual gobernaba, no por Dios.

CONCEPTOS JURDICOS GENERALES.

1.- EL DERECHO. CONCEPTO.

El Derecho es un conjunto de reglas de conducta establecidas o autorizadas por el Estado y respaldadas
por su poder. ( la ignorancia de la ley no es excusa de su cumplimiento ).

La normas son promulgadas por el Estado, pero hay algunas presentes en la sociedad, estas son las
costumbres, las cuales deben estar refrendadas por el Estado para que se conviertan en leyes.

2.- RAMAS DEL DERECHO.

Principal clasificacin:

DERECHO NATURAL. Es la idea de justicia que tiene el ser humano.

DERECHO POSITIVO. Es el establecido en un momento histrico.

2.1.- DERECHO PBLICO. Es el que se da entre la Administracin Pblica y los particulares. Tiene un
contenido inderrogable (no puede ser regateado, estas normas se cumplen obligatoriamente).

D. Poltico o constitucional. Se refiere a los fines y organizacin

del Estado.

D. Administrativo. Se refiere a la actividad del Estado.

D. Penal. Estudia y tipifica los delitos y les asigna una

determinada pena.
 D. Fiscal o tributario. Afecta a los impuestos.

D. Internacional.

D. Laboral.

2.2.- DERECHO PRIVADO. Es aquel que se da entre particulares y su contenido es negociable.

D. Civil. Se recoge en el Cdigo Civil.

D. Mercantil. (Era una rama del Derecho Civil que creci y se

separ).

D. Foral.

3.- LAS FUENTES DEL DERECHO.

Art 1 del Cdigo Civil: Existe una fuente principal del derecho, que es la Ley, y dos supletoras que son la
costumbre y los principios generales del derecho. Tambin ha de considerarse la jurisprudencia.

3.1.- LA LEY. La ley es toda norma emanada de los organismos del Estado a quienes corresponde la labor de
legislar. Estos organismos son: el Congreso, el Senado y las Cortes Autonmicas. Las leyes son normas de
carcter general, obligatorias y que se publican en el B.O.E. o en el D.O.G.V. y no entran en vigor hasta 20
das despus de su publicacin.

Clases de leyes:

La Constitucin. Es la ley fundamental del Estado.

Tratados Internacionales. (es necesaria una ley orgnica para que puedan ser creados).

Leyes de Armonizacin. Establecen los principios necesarios para armonizar las leyes de las
Comunidades Autnomas.

Leyes Orgnicas. Estn relacionadas con el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas.

Leyes de Bases. Se emplean para delegar la formacin de textos articulados en los que se delimitarn
con precisin el objeto y los criterios que han de seguirse en el proceso.

Leyes Marco. Se refieren a materias de competencia estatal que pueden delegarse en una o en todas
las Comunidades Autnomas.

Otras: Leyes ordinarias, y los decretos legislativos y decretos ley que se delegan en el gobierno
aunque tienen rango de ley (no emanan del Congreso, Senado o de las Cortes Autonmicas).

3.2.- LA COSTUMBRE. Los requisitos necesarios para que sea aceptada son:

o Ser de uso repetido.

 o Los tribunales tendrn que haberla validado.

o Tendr un contenido racional.

3.3.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellos principios bsicos en los que se apoyan
las normas jurdicas, y son de mayor rango que las mismas.

Caractersticas de los principios generales del derecho: tienen que ser objetivos, permanentes y prejurdicos
(se establecen antes de la existencia de la norma jurdica).

Los principios generales del derecho se ajustan a los derechos; a la vida, a la propiedad, a la libertad, a la
igualdad ante la ley y al trabajo, as como al deber de obligarse.

3.4.- LA JURISPRUDENCIA. Hay jurisprudencia en una cuestin cuando hay varias sentencias

Otros conceptos jurdicos fundamentales

La situacin jurdica
La situacin jurdica es uno de los aspectos condicionantes bsicos de la
existencia jurdica de los sujetos. Podra decirse que las situaciones jurdicas son
las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas
relaciones jurdicas. Dichas relaciones se establecen normalmente entre dos
sujetos, de modo que uno de ellos tiene el deber de comportarse de una
determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el
comportamiento debido. Y este hecho hace que las situaciones jurdicas vengan
siendo agrupadas tradicionalmente en 2 tipos:

las que imponen deberes (pasivas) y

las que atribuyen poderes (activas).

Dos aclaraciones:

1. Lo normal es que cada una de las situaciones jurdicas en que est el

sujeto comporte simultneamente deberes y derechos correlativos.
 2. El derecho subjetivo ha de ser caracterizado siempre como una realidad
distinta de la situacin jurdica.

Se ha apuntado una contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un

carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance ms particular,
aparecen como derivadas o secundarias. Las primeras coinciden gralm con
aquellas en que el sujeto se encuentra situado con independencia de su voluntad.
Las segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.

Los actos jurdicos

Naci dentro del dinmico mbito de la elaboracin doctrinal de los juristas, una
categora o concepto que englobaba a todos los acontecimientos (simples sucesos
o conductas humanas) que tenan alguna trascendencia jurdica de relieve: los
hechos jurdicos. Pero la elaboracin doctrinal incorpor tambin una delimitacin
de lo que eran y significaban en el Dcho los simples sucesos naturales (hechos
jurdicos y lo que eran y significaban las conductas humanas (actos jurdicos ).

Los hechos jurdicos

El hecho jurdico constituye, algo as como el elemento ltimo de la vida jurdica,

es decir, el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el
Dcho regula. Es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significacin
jurdica (o que produce efectos jurdicos), de tal modo que origina, transforma o
pone fin a alguna relacin o situacin jurdica (en sentido amplio del concepto). En
su sentido estricto o ms propio, los hechos jurdicos, en cuanto contrapuestos a
los actos jurdicos, son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia
en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de
los sujetos que intervienen en ella. En cuanto hechos son meros sucesos,
simples aconteceres que suceden u ocurren .

Pero llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a algn

esquema o estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen siendo
hechos estrictamente naturales.

Hay un rasgo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico, so pena de que
se convierta en acto jurdico: la ausencia de intervencin de la decisin libre y
voluntaria de un sujeto. Los simples actos del hombre (inconscientes, mecnicos,
al margen de su voluntad,...) han de ser calificados como meros hechos jurdicos.

Los actos jurdicos propiamente dichos

Se caracterizan porque su existencia surge de la decisin humana. Son, pues,
actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la
aparicin de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurdicas. Se ha venido
exigiendo a los actos jurdicos los mismo elementos fundamentales que la doctrina
psicolgica y tica han exigido para la existencia de un acto humano propiamente
dicho.

Elementos o requisitos esenciales de los actos jurdicos

Es carcter imprescindible que el sujeto acte dentro de los lmites mnimos de
conciencia y libre decisin de la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos,
no habr acto jurdico, puesto que no habr acto humano.

El comportamiento o actuacin del sujeto haya sido o llegue a ser causa de la

aparicin de una determinada consecuencia jurdica(al hacer o no-hacer algo)

Y se exige tambin que la conducta o acto del sujeto tenga una plasmacin
externa perceptible. La simple intencin que no llega a manifestarse externamente
en ningn momento no ser considerada como un acto jurdico.

Clases de actos jurdicos

Una de las clasificaciones ms habituales es la que distingue entre actos vlidos,
nulos, anulables e inexistentes. Los primeros son los actos jurdicos normales, es
decir, los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan
(al menos, a las imprescindibles) y que producen los efectos jurdicos que tales
normas tienen asimismo previstos. Los actos nulos son los q adolecen de una
carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos
esenciales establecidos por el ordenamiento. Lo q significa q, en realidad, no han
existido en ningn momento como verdaderos actos jurdicos. Son los anulables
aquellos que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y
declarados nulos; son actos jurdicos slo en apariencia. Son inexistentes aquellos
que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.

Distincin entre actos jurdicos lcitos e ilcitos: A los efectos de determinar la licitud
o ilicitud de un acto, el grado de coincidencia con los objetivos perseguidos por el
sujeto resulta ser un dato jurdicamente irrelevante, puesto que la licitud o ilicitud
de una conducta ha de determinarse en todo caso a travs del contraste con las
respectivas normas reguladoras. Ambos son igualmente jurdicos porque estn
inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forman parte de ella, aunque de
forma contrapuesta. Los actos lcitos jurdicos ocupan siempre la zona ms amplia
y significativa de los ordenamientos jurdicos.

Subclasificacin de los actos jurdicos lcitos: actos jurdicos simples (o actos

jurdicos en sentido estricto) y negocios jurdicos (declaraciones de voluntad).

La eficacia jurdica de los primeros depende exclusivamente de las disposiciones

contenidas en las normas, sin que puedan influir en ella las pretensiones o deseos
personales del sujeto. En los negocios jurdicos es precisamente la voluntad
declarada de los sujetos la que perfila y constituye en ltima instancia las
respectivas consecuencias jurdicas.

Los negocios jurdicos unilaterales implican solamente una declaracin de

voluntad. Los bilaterales nacen del encuentro o correlacin de dos o ms
voluntades exteriorizadas. Los solemnes o formales se caracterizan por subordinar
su existencia al cumplimiento de ciertos requisitos de forma (ej. escritura pblica
ante notario) y los informales nacen desprovistos de todo formalismo. Los mortis
causa slo producen efectos despus de la muerte del sujeto que manifiesta su
voluntad. Los onerosos incluyen una contrapartida o carga (ej. compraventa) y los
gratuitos excluyen cq tipo de contrapartida (ej. donacin). En los causales es
esencial la determinacin del fin prctico (causa) en cuya virtud se concluye el
negocio, mientras que en los abstractos esa causa o fin prctico es totalmente
secundaria, prevaleciendo la referencia al ttulo (caso de la letra de cambio).

La relacin jurdica
Concepto elaborado fundamentalmente por la teora decimonnica (Savigni).

Caracterizacin y concepto

En una primera aproximacin, puede decirse que la relacin jurdica no es ms

que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido oportunamente reglamentado
por el Dcho. Savigni, conocido autor del siglo XIX defini la relacin jurdica como
relacin de persona a persona, determinada por una regla jurdica, la cual asigna
a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independientemente de
toda voluntad extraa Precis que, toda relacin de derecho se compone de 2
elementos: primero, la relacin misma, elemento material de la relacin de
derecho, como un simple hecho; segundo, la idea de derecho que regula esa
relacin, el elemento plstico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma del
derecho.

Hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: primero, una
relacin intersubjetiva, un vnculo entre dos o ms personas; segundo, una
regulacin jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinados
efectos o consecuencias jurdicas.

El Derecho slo se ocupa de aquellas relaciones que tienen relevancia para el

buen funcionamiento de la sociedad.

Para el profesor Legaz Macambra, la relacin jurdica es vnculo entre sujetos de

Dcho, nacido de un determinado hecho q ha sido definido por las normas jurdicas
como condicin de existencia de unas posiciones jurdicas correlativas que
incluyen facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por la aplicacin de un consecuencia coactiva

Elementos estructurales

Son los sujetos, el objeto, la vinculacin correlativa, el hecho condicionante y la

norma. Los 3 primeros elementos forman el ncleo central de la estructura
(internos y primarios) y los otros dos determinan a la relacin desde fuera
(externos).

Sujeto: Los sujetos jurdicos establecen el vnculo en que consiste la relacin. Son
los protagonistas de la relacin y presentan la doble dimensin activo-pasiva de
ser al mismo tiempo titulares de dchos y deberes correlativos.

Objeto: Razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el

vnculo recproco que les une. Ha sido designado como contenido de la relacin
o como objeto Se ha sealado con frecuencia que cualquier realidad externa que
acte como punto de coincidencia del inters de los sujetos que constituyen la
relacin puede constituirse en objeto de objeto de la relacin jurdica. Sin
embargo, se ha precisado tambin, que slo puede ser objeto de una relacin
jurdica el comportamiento humano social.

Vnculo: Es el elemento central de toda relacin jurdica. Es el que une a los

sujetos y les coloca en situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Lo normal
es que dichas relaciones consistan en vnculos de doble reciprocidad o doble
sentido, es decir, que atribuyan dchos e impongan deberes de forma simultnea a
todos los sujetos de la relacin.

Hecho jurdico: La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un

hecho jurdico que acta como factor condicionante o desencadenante de su
existencia, de forma que, sin ese hecho, no existira la relacin. Puede ser un
simple hecho natural o un acto humano voluntario.
La norma: Elemento ms decisivo, ya que es el agente creador de lar elacin
jurdica en tanto que jurdica, pues las simples relaciones sociales, si no son
normativizadas, no llegan a ser jurdicas. En esa medida, ha podido ser calificada
de baso o presupuesto de la relacin, pero no de elemento estructural, puesto
que, al ser previa a la propia relacin jurdica en cuanto tal, no puede formar parte
de la estructura ontolgica de la misma.

Clases

Una clasificacin tpica es la que distingue entre las relaciones jurdica de Derecho
Pblico y de Derecho Privado, distincin ambigua y de difcil acuerdo entre
criterios utilizables para fundamentarlas.

La mayora de los autores apoya la distincin en el carcter de los sujetos que

intervienen en la relaciones. Las relaciones de dcho pblico sern aquellas en las
que interviene un sujeto que detenta un poder o autoridad pblica y privadas el
resto. Pero hay mltiples relaciones jurdicas que, a pesar de que en ellas
interviene un sujeto investido de poder o autoridad pblica, son a todas luces
privadas. Esta opcin carece de justificacin suficiente.

Por eso, parece ms razonable afirmar que las distingue el carcter de las
posiciones jurdicas que corresponden a los diversos sujetos que entran en
relacin, por razn de la propia relacin que establecen. Sern de dcho pblico
aqullas en que al menos uno de los sujetos, por ser titular de poder o autoridad
pblica, ocupa una posicin caracterizada por la funcin de direccin y mando, de
modo que la propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas
posiciones. Sern de dcho privado aqullas en que los sujetos intervienen desde
posiciones situadas en un plano de igualdad relacional.

Tambin se ha apuntado que se pueden distinguir atendiendo al predominio

inmediato del bien, social o particular, que las determina. Seran relaciones
jurdicas de Dcho pblico aqullas en que estn en juego bienes de inters pblico
y de dcho privado aquellas en las que no estn implicado ningn bien o inters
pblico. Pero no es siempre fcil decidir dnde termina lo pblico y empieza lo
privado. Por eso, es preferible usar como criterio diferenciador el carcter de la
posicin que ocupan los sujetos para entrar en relacin.

Una segunda clasificacin importante, es la que distingue entre las relaciones

jurdicas personales, reales y de obligacin, entendiendo que las primeras radican
directamente en la situacin jurdica de los sujetos, las segundas existen por razn
de realidades fsicas objetivas y las terceras tienen como contenido ppal las
mutuas prestaciones de los sujetos.
La institucin jurdica
La configuracin de este concepto ha de enfrentarse a 2 tradiciones doctrinales
divergentes: la que arranca de los juristas romanos y de Justiniano [1] y la
introducida por el institucionalismo contemporneo [2].

[1] El concepto de institucin aparece vinculado a la prctica de los juristas que

impartan la enseanza del Derecho. Justiniano decidi que las Instituciones
fueran el inicio y fundamento de una formacin progresiva destinada a
completarse con el estudio del Digesto (o seleccin sistematizada de textos
jurisprudenciales) y, finalmente, con el del Cdigo (o recopilacin de las leyes
anteriores a l). Finalmente, sin duda por influencia de as concepciones
normativistas del Derecho, se ha generalizada la caracterizacin de las
instituciones jurdicas como ncleos o figuras jurdicas estables que vienen
delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser
realizadas las respectivas relaciones.

[2] La tradicin institucionalista la inici el francs M. Hauriou. Una institucin es,

para la doctrina institucionalista, una realidad o ente social complejo que est
dotado deorganizacin interna, de modo que la actividad de todos sus miembros
se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. As, la
institucin jurdica supone la agrupacin de varios individuos en torno a una idea o
proyecto que los motiva y aglutina.

Y supone tambin la presencia de una convergencia de consentimientos

orientados por la idea directriz y de un sistema de equilibrio de las fuerzas y
tendencias internas.

Un rasgo imp de la institucin es que coloca a los individuos en situacin de

marginar su propio egosmo individual y de actuar dentro de la subordinacin al
poder que exige toda organizacin institucional, al objeto de conseguir el bien
comn que representa la idea objetiva en torno a la que se agrupan.

Ha sido tambin caracterstico de esta doctrina, especialmente en la versin de

M.Hauriou, distinguir, dentro del gnero institucin 2 tipos bsicos: la institucin-
persona, que tiene su elemento fundamentador en la participacin de todos los
miembros de la idea directriz y la institucin-cosa, que se caracteriza por
inspirarse en la bsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses
comunes.
Ambos supuestos coinciden en que los individuos agrupados en torno a la idea
directriz pasan a ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que tenan
antes de adquirir la cualidad de miembros de la institucin.