Derecho y Cuarto Poder en La Era Digital

DERECHO Y CUARTO PODER EN LA ERA
DIGITAL (*)
ANDRS BOIX PALOP

GUILLERMO LPEZ GARCA
Universitat de Valncia-Estudi General de Valncia
I. PLANTEAMIENTO.II. EL PAPEL DEL ESTADO COMO GARANTE DEL EQUILIBRIO ENTRE LOS
INTERESES PBLICOS Y PRIVADOS: A) El impacto de las tecnologas digitales en la
configuracin de la esfera pblica. B) La Red, potenciadora de la convergencia
y de la dilucin de la nocin de autora. C) La Red, agudizadora de las contra-
dicciones entre intereses pblicos e intereses privados.III. EL PERIODISMO DI-
GITAL Y SU TRATAMIENTO COMO ACTIVIDAD PERIODSTICA DIFERENCIADA: A) La considera-
cin de la difusin de informacin y opinin en Internet como actividad ampa-
rada por las libertades de informacin, opinin y expresin. B) La dispar
regulacin de contenidos en Internet y en otros canales de comunicacin.
RESUMEN
La aparicin y el desarrollo de las tecnologas digitales ha tenido importantes

efectos en la estructura del sistema de medios de comunicacin social, considerable-
mente modificada por efecto de la digitalizacin, as como en el proceso de forma-
cin de la opinin pblica en su conjunto. En sntesis, se estara pasando de un
modelo jerarquizado y unidireccional en el que el emisor concentra el poder a un
modelo de difusin de la informacin multidireccional, mucho ms igualitario y
(*) Este trabajo se enmarca dentro de las labores de investigacin que ambos llevamos a
cabo en el seno del Proyecto de Investigacin Autora y contenidos en la Red
(GV04A-331), financiado por la Generalitat Valenciana a travs de su convocatoria de Ayu-
das para acciones de Investigacin de 2004-2005 (Ajudes per a projectes dinvestigaci cien-
tfica i desenrotllament tecnolgic), de cuyo equipo de investigadores formamos parte.
Revista de Estudios Polticos (nueva poca)

ISSN: 0048-7694, Nm. 130, Madrid, octubre-diciembre (2005), pgs. 73-108 77
DERECHO Y CUARTO PODER EN LA ERA DIGITAL ANDRS BOIX PALOP Y GUILLERMO LPEZ GARCA
potenciador del pluralismo. Obviamente, estos cambios tienen a su vez unas reper-
cusiones importantsimas en el papel que ha de jugar el Estado como regulador del
flujo de informaciones. El artculo parte de una reflexin inicial que da cuenta de di-
chos cambios para posteriormente pasar a evaluar la actuacin de los grandes grupos
mediticos y de la Administracin en relacin con el nuevo panorama esbozado,
muchas veces guiada por criterios y actitudes provenientes en exceso de la situacin
preexistente.
Palabras clave: Regulacin pblica de Internet, Comunicacin digital, Opinin

pblica, Medios de comunicacin en Internet, Defensa de la Competencia en Inter-
net.
ABSTRACT
The development of digital technologies has had significant effects in the struc-
ture of the mass media system, (considerably modified and extended by effect of the
digitalization) and also in the whole public opinion formation process. In synthesis,
both are changing now from a hierarchic and unidirectional model, where the mes-
sage issuer concentrates the power, to a multidirectional one, much more equalita-
rian and promoter of pluralism. Obviously, these changes have also affected the
role that has to play the State as regulator of the information flow. This paper begins
with an initial reflection about these changes, and finally evaluates the performance,
not only of big mass media groups but also of the Administration, related to the new
panorama outlined, often too guided by criteria and attitudes that we can understand
only under circumstances that are no longer in place.
Key words: Internet public regulation, Digital communication, Public opinion,

Mass media in the Internet, Internet Anti-trust laws.
I. PLANTEAMIENTO
La tecnologa digital, al cambiar, desde muchas perspectivas, las caracte-

rsticas de emisin, transmisin y recepcin de todo tipo de informaciones,
ha transformado notablemente la manera en que los medios de comunica-
cin desarrollan su actividad e influyen en la ciudadana. Estos cambios,
ms all de la verdadera revolucin (que en estos momentos slo comenza-
mos a intuir) que conllevan respecto del ejercicio profesional y empresarial
de la actividad periodstica, suponen una mutacin de los parmetros funda-
mentales que determinaban las relaciones de los medios con la ciudadana y
sus respectivas influencias, as como de la propia organizacin del sistema
social en su conjunto. En la medida en que cules sean stos es una cuestin

78 ISSN: 0048-7694, Nm. 130, Madrid, octubre-diciembre (2005), pgs. 77-112
que importa, y mucho, a la manera en que organizamos la convivencia, la

transformacin a que venimos asistiendo est preada de implicaciones pol-
ticas y jurdicas sobre las que es imprescindible aportar alguna luz.
No cabe duda de que su estructura eminentemente abierta y susceptible
de contener en su seno todo tipo de redes (a las que posibilita el intercambio
de informacin) dota a Internet de inmensas posibilidades como herramienta
para la puesta en comn del conocimiento en todas sus formas, la transmi-
sin multidireccional de informacin y la expresin pblica de todo tipo de
ideas y opiniones. Las implicaciones que tendr la maduracin de lo que
hasta la fecha son los primeros balbuceos en esta direccin son lgicamente
enormes. Cuando la conversacin mundial sin fin que, aunque todava en
potencia, expresa lo que es la Red [segn la definicin dada por el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos (1)] devenga una realidad las repercusiones
que esta efectiva apertura de la capacidad comunicativa a toda la sociedad y
a todos los individuos comportar en la garanta del pluralismo en las socie-
dades democrticas transformarn totalmente, como veremos, la posicin de
los medios de comunicacin, tradicionales controladores y filtros del acceso
a la esfera pblica, de su influencia y de su poder (2).
(1) Supreme Court of the United States, nm. 96-511 (Janet Reno, Attorney General of
the United States et., Appelants vs. American Civil Liberties association et al.). Al margen de
los comentarios sobre esta Sentencia en trabajos ms generales, existen sendos comentarios
monogrficos de A. FAYOS GARDO, Reflexiones sobre la jurisprudencia norteamericana en
materia de libertad de expresin: de Holmes a la Sentencia del caso Internet, Revista de
Administracin Pblica, nm. 141, septiembre-diciembre 1996, pgs. 395-426; y El nuevo
mercado de las ideas (sobre la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano del caso
Internet), Revista de Administracin Pblica, nm. 144, septiembre-diciembre 1997,
pgs. 231-243. Adicionalmente, reviste inters encuadrar este pronunciamiento en la doctrina
jurisprudencial que en la materia ha elaborado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos y
resaltar algunas de las diferencias que existen en la misma respecto de la que es la posicin
ms frecuente en los Tribunales Constitucionales europeos y el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos (ms restrictivos o, si se quiere, ms intolerantes con la intolerancia), para lo
cual es de inters consultar el trabajo publicado en esta misma Revista por M. L. FERNNDEZ
ESTEBAN, La regulacin de la libertad de expresin en Internet en Estados Unidos y en la
Unin Europea, Revista de Estudios Polticos, nm. 103, enero-marzo 1999, pgs. 149-170.
De entre los innumerables comentarios y artculos a los que dio lugar este pronunciamiento
judicial en su pas de origen, y al margen de los que pueden encontrarse en las referencias ya
citadas, pueden consultarse algunas revisiones como las de P. J. LORIEAU, Reno v. ACLU:
Champion of free speech or blueprint for speechregulation on the Internet?, Journal of Law
and Policy, 1998; y C. OLIVERI, Congress wrestles with the Internet: ACLU v. Reno and the
Communications Decency Act, Media Law & Policiy Fall, 1997.
(2) Sobre las implicaciones que pueden derivarse de este cambio en lo que se refiere a la
potenciacin del pluralismo los trabajos son ya abundantes y la referencia a esta cuestin es

De la misma manera, y en la medida en que de esta transformacin del

mercado informativo y de las ideas se traducen alteraciones bsicas en la
manera de garantizar las posibilidades de discusin pblica libre y plural en
una sociedad democrtica, absolutamente bsicas como es sabido para legi-
timar nuestro modelo de ejercicio del poder pblico, la regulacin pblica
tradicional, orientada a satisfacer estas exigencias en un entorno radicalmen-
te distinto, habr de verse adaptada. Dada la complejidad de la situa-
cin planteada, que requiere de una evaluacin y anlisis singularmente
detallados, se ha estimado adecuado dividir el presente trabajo en dos partes
estrechamente interrelacionadas; en este primer artculo se abordarn cues-
tiones genricas que ataen a los cambios en el marco regulador, en el sector
de la comunicacin y en el conjunto de la esfera pblica; un segundo trabajo,
que aparecer publicado en esta misma revista, profundizar en los principa-
les cambios especficos generados directa o indirectamente por la digitaliza-
cin en dichos mbitos, como es obvio estrechamente interrelacionados.
casi tpica cuando se analiza la libertad de expresin. Merece destacarse el esfuerzo analtico
que sobre esta cuestin encontramos en el trabajo de J. M. BALKIN, Digital speech and demo-
cratic culture: a theory of freedom of expresion for the information society, New York Uni-
versity Law Review, vol. 79, abril 2004. Centrado en las repercusiones jurdicas que en lo que
hace a la regulacin en nuestro pas del sector de los medios de comunicacin habran de ex-
traerse de este nuevo estado de cosas, vase la ilustrativa sntesis de F. J. BASTIDA FREIJEDO,
Medios de comunicacin social y democracia en veinticinco aos de Constitucin, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 71, mayo-agosto 2004, pgs. 161-186, passim, y
especialmente pgs. 162-169. Desde una vertiente ms atenta a las transformaciones en la ac-
tividad periodstica tambin son ms que abundantes los trabajos que plantean esta cuestin
central, entre otros, el libro digital elaborado por S. BOWMAN y C. WILLIS, We Media. How au-
diences are shaping the future of news and information, 2003, libro disponible en
http://www.hypergene.net/wemedia/download/we_media.pdf; el libro de D. GILLMOR, de ttu-
lo y espritu similares al anterior, We the Media. Grassroots Journalism by the People, for the
People, OReilly Media, California, 2004, disponible en su versin online en
http://www.oreilly.com/catalog/wemedia/book/index.csp; en el mbito acadmico espaol
cabra citar, entre otros, el estudio monogrfico de L. VILCHES, La migracin digital, Paids,
Barcelona, 2001; y el artculo de J. L. ORIHUELA, Nuevos paradigmas de la comunicacin,
Chasqui nm. 77, 2002. Disponible en http://www.comunica.org/chasqui/77/orihuela77.htm.

II. EL PAPEL DEL ESTADO COMO GARANTE DEL EQUILIBRIO ENTRE LOS INTERESES
PBLICOS Y PRIVADOS
A) El impacto de las tecnologas digitales en la configuracin

de la esfera pblica
Si la enorme importancia del papel que juegan los medios de comunica-

cin como agentes de la garanta del pluralismo no puede desconocerse
[como tampoco la necesidad de que el Derecho y los poderes pblicos ampa-
ren su libre manifestacin de acuerdo con los criterios liberales decantados a
lo largo del siglo pasado (3)], menos todava ha de serlo la del marco jurdi-
co que habr de consolidar la oportunidad de mejora y profundizacin que
supone Internet. El papel del Estado, ante la transformacin que estamos vi-
viendo, es clave para garantizar, a travs de un ordenamiento jurdico respe-
tuoso con los intereses pblicos y atento conocedor de la realidad de los
mercados que est regulando, un correcto equilibrio con los intereses indivi-
duales.
No ha de perderse de vista que en el envite est en juego la esencia mis-
ma de libertades tan bsicas, en tanto que sustento de la democracia repre-
sentativa, como las de informacin y expresin. O la posibilidad de que el
acceso a la cultura lo sea en condiciones de igualdad. E incluso la propia
pervivencia de rasgos de nuestra identidad, conformadores de nuestra tradi-
cin cultural la contribucin a la defensa de la cual se ha tenido histrica-
mente por una indudable obligacin pblica y que han de jugar un papel
cada vez ms global, si es que se consigue que lo hagan, con el fin de contri-
buir a enriquecer un comn acervo plural y de orgenes dispares. Estos y
otros riesgos, las correspondientes amenazas a estos bienes y valores, no exi-
gen del Estado slo una actuacin de contencin, como en muchos casos ha
sido tradicional entender, por ejemplo, en materia de libertad de expresin.
Tales actuaciones son claramente insuficientes y, adems, desconocen que
las amenazas no slo vienen en la actualidad de los Estados y de su capaci-
(3) La especial importancia de las libertades de expresin e informacin en las socieda-

des democrticas, dado que sin las mismas otros derechos fundamentales (y muy particular-
mente los de participacin poltica) quedan desvirtuados por ser condicin inexcusable del
verdadero ejercicio de los mismos la existencia de un espacio de debate donde la opinin p-
blica pueda expresarse libremente ha sido reconocida en todo el Derecho occidental, desta-
cando en la construccin de las teoras sobre la garanta del free flow of news la labor del Tri-
bunal Supremo Federal de los Estados Unidos de Amrica. Una excelente sntesis, a la que
nos remitimos por todas, puede encontrarse en P. SALVADOR CODERCH (dir.), El mercado de
las ideas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.

dad de cercenacin y control, sino que se sitan tambin en la esfera privada.

Es ms, podra decirse que ya, al menos en Occidente, son stas las ms im-
portantes y que las amenazas al pluralismo no se sitan fundamentalmente
en la posible actuacin amordazadora de los poderes pblicos, sino en la ho-
mogeneizacin del debate pblico y su control como consecuencia de la in-
fluencia que sobre los medios de comunicacin de masas ostentan a travs
de la propiedad de los mismos ciertos sujetos privados.
En este sentido, el modelo tradicional de comunicacin de masas ha ve-
nido a consolidar en las ltimas dcadas un sistema de transmisin de in-
formaciones eminentemente jerarquizado y unidireccional, en el que el
emisor concentra prcticamente todo el poder (4). La aparicin de los me-
dios de comunicacin se explica ante todo por la necesidad de articular al-
gn mecanismo de mediacin entre el pblico y sus representantes, en el
marco del desarrollo de lo que se ha venido en llamar modelo clsico de
la opinin pblica, surgido al amparo de las revoluciones burguesas de fi-
nes del siglo XVIII- principios del XIX. Este modelo se caracteriza por la in-
teraccin en el espacio pblico de individuos libres e independientes, capa-
ces de participar activamente en los asuntos pblicos y de ejercer una vigi-
lancia efectiva de los eventuales abusos de los representantes del poder. En
este contexto, los medios de comunicacin se entienden fundamentalmente
como transmisores de informacin en un sentido bidireccional (es decir,
ejerciendo efectivamente la vigilancia del poder por parte del pblico y
dando publicidad de las decisiones y discusiones desarrolladas por los re-
presentantes polticos).
Sin embargo, el rpido desarrollo, a lo largo del siglo XIX, de la llamada
sociedad de masas, alumbrada en el contexto de la industrializacin y la sub-
siguiente extensin de los derechos polticos a una parte cada vez mayor de
la ciudadana (sustitucin del sufragio censitario por el sufragio universal,
primero de carcter exclusivamente masculino, y posteriormente abierto
tambin a las mujeres), junto con este efecto, indudablemente positivo, tam-
bin ha comportado la modificacin de la esfera pblica, tal y como se con-
figur en las primeras democracias burguesas, en un sentido que favorece a
(4) Aunque algunas de las investigaciones ms recientes (en particular, la Teora de los
usos y gratificaciones) han destacado la capacidad del receptor para seleccionar el consumo
de contenidos informativos y de entretenimiento segn sus preferencias, e incluso de prede-
terminar, merced a aqullas, el tipo de contenidos ofertados por los medios, es indudable que
la comunicacin transmitida a travs de estos medios de difusin se caracteriza, ante todo, por
su carcter jerarquizado, unidireccional y al mismo tiempo concentrado (en un nmero redu-
cido de grandes medios de comunicacin) y disperso (hacia una audiencia heterognea).

los representantes de los poderes poltico, econmico y meditico en detri-

mento del pblico de masas (5).
En efecto, y paradjicamente, la extensin de los derechos polticos al
conjunto de la ciudadana acabar conllevando la concentracin del poder en
manos de los supuestos representantes de la opinin pblica (partidos polti-
cos y medios de comunicacin de masas), al tiempo que el pblico en s ad-
quirira un papel cada vez ms marginal en el proceso de toma de decisiones.
En un contexto de democracia de masas, donde la representacin formal
efectuada a travs del voto permite una amplia discrecionalidad a los repre-
sentantes polticos en el proceso de toma de decisiones, puesto que se trata
de un voto de carcter espordico, y donde la fuerza representativa del indi-
viduo se diluye por una mera cuestin cuantitativa, la importancia de los me-
dios de comunicacin en tanto mediadores aumenta exponencialmente. Sin
embargo, dichos medios de comunicacin, configurados como empresas
mediticas, se dirigen a audiencias masivas, y lo hacen, adems, planteando
un flujo de transmisin de informaciones acabado, en el cual la posibilidad
de respuesta del pblico se resume en su capacidad para seleccionar un me-
dio de comunicacin u otro. Lo cual, a su vez, supone una capacidad de se-
leccin muy limitada, no slo porque el abanico de medios de comunicacin
disponibles resulta relativamente escaso, sino porque dichos medios de co-
municacin tienden a elaborar un men informativo muy similar, salvadas
las evidentes distancias de tipo ideolgico entre unos y otros, contribuyendo
(5) El complejo objeto de estudio de la opinin pblica ha sido histricamente abordado

desde mbitos de investigacin y perspectivas tericas muy diversas, habida cuenta del carc-
ter eminentemente polismico y marcadamente interdisciplinar del concepto. Una completa
revisin del desarrollo y crisis del modelo clsico de la opinin pblica puede encontrarse en
J. HABERMAS, Historia y crtica de la opinin pblica. La transformacin estructural de la
vida pblica, Gustavo Gili, Barcelona, 1994; J. BRYCE, aunque fundamentalmente circunscri-
to al mbito estadounidense, resulta un autor contemporneo particularmente interesante en
The American Commonwealth (dos vols.), Liberty Fund, Indianapolis, 1995. Entre otros estu-
dios de conjunto, que analizan tambin pormenorizadamente las teoras contemporneas de-
sarrolladas a lo largo del siglo XX, podramos citar las obras de A. MUOZ ALONSO et alii, Opi-
nin pblica y comunicacin poltica, Eudema, Madrid, 1992; J. L. DADER, El periodista en
el espacio pblico, Bosch, Barcelona, 1992; V. SAMPEDRO, Opinin pblica y democracia de-
liberativa. Medios, sondeos y urnas, Istmo, Madrid, 2000; C. MONZN, Opinin pblica, co-
municacin y poltica. La formacin del espacio pblico, Tecnos, Madrid, 1996; tambin
puede revisarse el estudio monogrfico de uno de nosotros, G. LPEZ GARCA, Comunicacin
electoral y formacin de la opinin pblica. Las elecciones generales de 2000 en la prensa
espaola, Servei de Publicacions de la Universitat de Valncia, Valencia, 2004, pgs. 19-137;
y, por ltimo, el libro colectivo La ventana global. Ciberespacio, esfera pblica mundial y
universo meditico, Taurus, Madrid, 2002, que realiza una primera aproximacin a los cam-
bios que comporta la aparicin de las tecnologas digitales en el mbito de la opinin pblica.

poderosamente a conformar en el pblico una visin homognea de la reali-

dad (6). Si a ello unimos las obvias concomitancias existentes entre los gran-
des medios de comunicacin de masas y el poder econmico, a travs de la
financiacin publicitaria y mediante la propia estructura de propiedad de di-
chos medios, la estrategia de apoyo mutuo planteada en ocasiones entre me-
dios de comunicacin y una determinada faccin del poder poltico y el pro-
ceso de concentracin vertical y horizontal a travs de la creacin de gru-
pos multimedia, con intereses en los ms diversos sectores de la industria de
los contenidos, el escenario resultante se caracteriza por una relevancia
cada vez menor del pblico de masas en el proceso de discusin pblica.
Precisamente con la intencin de superar las insuficiencias de las repre-
sentaciones tradicionales de la opinin pblica (partidos polticos y parla-
mento, por un lado, y medios de comunicacin social, por otro), a lo largo de
los siglos XIX y XX surgen nuevas representaciones, en particular dos de
ellas, los sondeos de opinin y las manifestaciones sociales, que en teora
permiten aumentar la incidencia de la opinin del pblico de masas en el
proceso de toma de decisiones y en la propia conformacin del proceso de
formacin de la opinin pblica. En efecto, los sondeos de opinin, por re-
presentar a una muestra representativa de la opinin pblica, permitiran que
tanto los partidos polticos como los medios de comunicacin fueran cons-
cientes de la posicin del pblico en torno a un determinado asunto y obra-
(6) Nos referimos, en concreto, a la teora de la Agenda Setting, desarrollada inicialmen-

te en el artculo de MCCOMBS y SHAW, The Agenda - Setting Function of Mass Media, apa-
recido en Public Opinion Quarterly en 1972 (manejamos una publicacin aparecida en M.
JANOWITZ y P. HIRSCH (eds.), Readers in public opinion and mass communication, The Free
Press, Nueva York, 1981, pgs. 127-137), que, con diversas variantes y evoluciones a lo largo
de los aos, en particular los estudios relativos al segundo nivel y la teora del framing, conti-
na basndose en la idea de que los medios de comunicacin de masas son poderosos por in-
dicar al pblico no qu pensar, sino sobre qu pensar, a propsito de los asuntos de actuali-
dad. Es tambin amplsima la literatura que, partiendo del mbito de estudio propio de la Teo-
ra de la Comunicacin o insertando la teora en el marco de una teora social ms amplia
(como ocurre, en particular, en el caso de P. BERGER y T. LUCKMANN, La construccin social
de la realidad, Amorrortu, Buenos Aires, 2001, desarrollada con anterioridad a la Agenda
Setting y perfectamente complementada por sta), se han referido en las ltimas dcadas a
esta teora con propsito de plasmar su objeto de estudio fundamental o de plantear desarro-
llos de la misma. Podramos citar al respecto la compilacin elaborada por D. PROTESS y M.
MCCOMBS (eds.), Agenda Setting. Readings on Media, Public Opinin, and Policymaking,
Lawrence Erlbaum, Hillsdale, 1991; el excelente estudio de J. L. DADER, Las provincias pe-
riodsticas de la realidad, Comunicacin y Sociedad, vol. III, nms. 1 y 2, 1990, que integra
las principales aportaciones efectuadas en el mbito estadounidense y europeo; y el reciente
trabajo de J. J. IGARTUA y M. L. HUMANES, Teora e investigacin en comunicacin social,
Sntesis, Madrid, 2004, pgs. 243-266.

ran en consecuencia. Los sondeos actuaran, en consecuencia, como expre-

sin directa, medida en porcentajes, de un determinado estado de opinin del
pblico, frente a la representacin indirecta supuestamente ejercida por los
medios de comunicacin social y a la representacin ms importante, pero
excesivamente formalizada, del poder poltico democrticamente elegido.
Las manifestaciones sociales, por su parte, en tanto representacin activa y
directa de una parte de la opinin pblica, aunque normalmente muy minori-
taria, permiten que el pblico se organice directamente en aras a expresar su
opinin, en principio sin intermediarios.
Sin embargo, y aunque es cierto que tanto sondeos como manifestaciones
sociales pueden tener una poderosa influencia en el proceso de formacin de
la opinin pblica, no lo es menos que en la prctica ambos estn poderosa-
mente predeterminados por las representaciones tradicionales: los sondeos
son normalmente elaborados por los medios de comunicacin, cuando tienen
carcter pblico, o por los propios partidos polticos, y, con independencia in-
cluso de sus insuficiencias metodolgicas, son susceptibles de estar sujetos a
todo tipo de manipulaciones e instrumentalizaciones interesadas por parte, de
nuevo, de partidos polticos y medios de comunicacin. Al confundir opinin
pblica con estado de opinin, sondeo con sufragio, las encuestas no slo no
contribuiran a reavivar la configuracin de una esfera pblica plural, sino que
permitiran que los excesos del poder poltico y meditico tuvieran, adems,
un inopinado barniz democrtico (al basarse sus decisiones, en teora, en la
legitimidad de los sondeos, como ocurre frecuentemente en las diversas for-
mas de accin poltica de tipo populista) (7). Las manifestaciones sociales, por
otro lado, son normalmente convocadas y canalizadas por una parte del poder
poltico, y aunque es indudable que en ocasiones su influjo en la esfera pbli-
ca es ms que considerable, en la prctica dependen casi totalmente de la rele-
vancia que puedan alcanzar en los medios de comunicacin social.
Este estado de cosas, en el que el flujo de la informacin transcurre en
una sola direccin y donde la totalidad de las representaciones de la opinin
pblica se plantean con una significativa asimetra favorable a las lites pol-
tico-econmicas que les dan forma, denominado por Vctor Sampedro opi-
nin pblica agregada (8), podra plasmarse mediante el siguiente grfico:
(7) En lo que concierne a los sondeos, dos estudios de conjunto extraordinariamente ins-
tructivos, aunque elaborados desde perspectivas y mbitos de investigacin distintos, son el
libro de P. CHAMPAGNE, Faire lopinion: le nouveau jeu politique, ditions du Minuit, Pars,
1990; y la compilacin efectuada por P. LAVRAKAS y M. TRAUGOTT (eds.), Election Polls, the
News Media, and Democracy, Seven Bridges Press, Nueva York, 2000.
(8) V. SAMPEDRO, op. cit., pg. 20, distingue entre dos formas de opinin pblica desa-
rrolladas de distinta manera: La opinin pblica agregada es un resultado: la suma de jui-

GRFICO 1. La esfera pblica en la sociedad de masas (9)
Donde existe un poderoso flujo discursivo de tipo unidireccional emana-

do desde el centro de la esfera pblica central (siguiendo de nuevo la ter-
minologa de Vctor Sampedro), es decir, desde lo que podramos denominar
esfera del poder hasta los bordes de la esfera pblica central, esto es, el
pblico de masas, cuya capacidad de incidencia en el proceso de toma de de-
cisiones, y por lo tanto en la configuracin de la opinin pblica, es muy
marginal y est poderosamente predeterminada por los mensajes emanados
desde el poder. La existencia de algunas esferas pblicas perifricas, re-
presentadas por segmentos crticos del pblico de masas o por facciones po-
lticas ubicadas fuera del proceso de toma de decisiones, no logra, habitual-
mente, modificar la accin del poder, entre otros muchos factores por su ca-
rcter minoritario, su posicin marginal y sus enormes dificultades para
adquirir una mnima visibilidad ante el pblico de masas (dado que son de
nuevo los medios de comunicacin social los principales encargados de
otorgarles visibilidad sin hacerlo, adems, de manera desfavorable o tergi-
versada). Evidentemente, tambin en el seno de la esfera pblica central
pueden darse procesos de discusin de tipo horizontal, no predeterminados
ni modificados por la accin del poder, entre los ciudadanos. Existira la po-
cios individuales a travs del voto y los sondeos. La opinin pblica discursiva es el proceso
de un agente colectivo (el pueblo) que conversa en ambientes formales o informales proce-
sando experiencias propias, conocimientos e informaciones, de forma que la opinin pbli-
ca agregada es un resultado donde el pblico que importa es la mayora que suma voluntades
ya determinadas. La opinin pblica discursiva es un proceso, donde el pblico es un colecti-
vo de voluntades individuales que deliberan entre s, condicionndose mutuamente. En con-
secuencia, la opinin pblica discursiva siempre es ms amplia que la agregada, que prima
las mayoras, los nmeros sobre los argumentos.
(9) Adaptado de V. SAMPEDRO, op. cit., pg. 42.

sibilidad de desarrollar, junto a esta accin instrumental (en terminologa de

Jrgen Habermas) ejercida desde el poder y orientada a unos fines concretos,
un tipo de accin comunicativa, orientada a la bsqueda de un consenso, de
la que seran protagonistas los ciudadanos y que tendra lugar en mbitos de
discusin no formalizados, fuera, en todo caso, del espacio pblico preconfi-
gurado por la accin del poder en sus diversas formas (10). Desgraciada-
mente, y como se le ha criticado a Habermas en repetidas ocasiones, su per-
cepcin fundamentalmente negativa de los medios de comunicacin de ma-
sas, a pesar de reconocerles un carcter ambivalente (11), acaba abocando a
(10) La Teora de la accin comunicativa, que parte de las observaciones efectuadas por
la Escuela de Francfort (vase la obra fundamental de los principales representantes de esta
escuela, T. ADORNO y M. HORKHEIMER, Dialctica de la Ilustracin, Trotta, Madrid, 1997),
supera el exacerbado pesimismo de sta, que no ofrece prcticamente posibilidad alguna de
eludir la accin del poder en sus diversas formas para elaborar una crtica del sistema social
capaz de desarrollarla sin que sea producto de su influjo (de manera que las propias crticas al
sistema serviran como mecanismo de legitimacin del mismo, en tanto sistema en apariencia
plural), para aadir al sistema en s la idea del mundo de la vida no formalizado, donde
los ciudadanos son protagonistas. La obra nuclear del filsofo alemn, gigantesco esfuerzo de
sistematizacin donde desarrolla su propuesta terica, est dividida en dos volmenes, Teora
de la accin comunicativa I. Racionalidad de la accin y racionalizacin social, Taurus, Ma-
drid, 1999, y Teora de la accin comunicativa II. Crtica de la razn funcionalista, Taurus,
Madrid, 1999. Podemos encontrar una revisin de su teora, en particular en lo que concierne
a la configuracin del mundo de la vida y su imbricacin con el poder poltico, en Factici-
dad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso, Trotta, Madrid, 2001.
(11) En el segundo volumen de la Teora de la accin comunicativa, Crtica de la razn
funcionalista, op. cit, pgs. 552-553, Habermas desarrolla esta ambivalencia propia de los
medios de comunicacin: Dos clases de medios capaces de exonerar al arriesgado y costoso
mecanismo de coordinacin que representa el entendimiento. Por un lado, los medios de con-
trol sistmico, a travs de los cuales los subsistemas se diferencian del mundo de la vida, y,
por otro lado, las formas generalizadas de comunicacin, que no sustituyen al entendimiento
lingstico, sino que simplemente lo condensan y que, por lo mismo, permanecen ligadas a
los contextos del mundo de la vida. Mientras que los medios de control desligan la coordina-
cin de la accin de la formacin lingstica de un consenso y la neutralizan frente a la alter-
nativa de acuerdo o falta de entendimiento, en el otro caso se trata de una especializacin de
los procesos lingsticos de formacin de consenso, que sigue dependiendo de la posibilidad
de echar mano de los recursos del trasfondo que para la accin comunicativa representa el
mundo de la vida. Los medios de comunicacin de masas pertenecen a estas formas generali-
zadas de comunicacin. Liberan a los procesos de comunicacin de la provincialidad que su-
ponen los contextos limitados en el espacio y en el tiempo y hacen surgir espacios de opinin
pblica implantando la simultaneidad abstracta de una red virtualmente siempre presente de
contenidos de comunicacin muy alejados en el tiempo y en el espacio y poniendo los mensa-
jes a disposicin de contextos multiplicados. Estos espacios pblicos creados por los medios
jerarquizan el horizonte de comunicaciones posibles a la vez que le quitan sus barreras; el

los mbitos de discusin no formalizada desarrollados en el mundo de la

vida a la oscuridad (estn radicados en las esferas pblicas perifricas o en la
esfera pblica central), y su capacidad para modificar la accin del poder es,
por tanto, singularmente escasa (12).
No obstante la vigencia del planteamiento expuesto, la aparicin y desa-
rrollo, fundamentalmente en la ltima dcada, de las tecnologas digitales ha
supuesto el comienzo de un incipiente cambio de paradigma que afecta tanto
al ecosistema meditico como a la propia configuracin de la esfera pblica.
Las facilidades de acceso a la informacin por parte del pblico, la multipli-
cacin de fuentes informativas, la minoracin de una serie de restricciones
administrativas en algunos casos (como ocurre con la televisin y la radio
analgicas, dependientes del espectro electromagntico disponible, de titula-
ridad estatal), el hecho de que la creacin y desarrollo de medios de comuni-
cacin social ya no tenga por qu implicar, necesariamente, una inversin
econmica considerable, y sobre todo no tenga por qu configurarse siguien-
do los criterios periodsticos y empresariales propios de los grandes medios
tradicionales, permiten atisbar un escenario singularmente diferenciado del
primer aspecto no puede separarse del segundo, y en ello radica la ambivalencia de su poten-
cial. Al canalizar unilateralmente los flujos de comunicacin en una red centralizada, del cen-
tro a la periferia y de arriba abajo, los medios de comunicacin de masas pueden reforzar con-
siderablemente la eficacia de los controles sociales. Pero la utilizacin de este potencial auto-
ritario resulta siempre precaria, ya que las propias estructuras de la comunicacin llevan
inserto el contrapeso de un potencial emancipatorio.
(12) Podramos citar, por su lucidez, la crtica de J. B. THOMPSON, Los media y la moder-
nidad. Una teora de los medios de comunicacin, Paids, Barcelona, 1998, pgs. 93-94: se-
gn Thompson, la concepcin negativa que tiene Habermas de los medios de comunicacin
de masas podra deberse, en parte, al carcter dialgico de su modelo de la opinin pblica,
que no casa bien con la transmisin de informacin a travs de los medios: La concepcin de
Habermas sobre la esfera pblica (...) es esencialmente una concepcin dialgica. Esto es,
est sustentada en la idea de que los individuos se renen en un espacio compartido y dialo-
gan entre s, como participantes en pie de igualdad en una conversacin cara a cara. El proble-
ma, sin embargo, es que esta concepcin se compadece poco con las clases de comunicacin
establecidas por y apoyadas en los medios de comunicacin, y por lo tanto se compadece
poco con la clase de esfera pblica que los medios de comunicacin han contribuido a crear
(...) Habermas tendi a interpretar el impacto de los medios de comunicacin ms recientes,
como la radio y la televisin, en trminos mayoritariamente negativos (...) La clase de situa-
cin comunicativa que ellas haban generado, en la que la recepcin de los productos de los
medios se convirti en una forma de apropiacin privatizada, tena poco que ver con el inter-
cambio dialgico. Vase una crtica similar en B. MUOZ, Cultura y comunicacin, Barca-
nova, Barcelona, 1989, pg. 201. Para una crtica de conjunto de la obra de Habermas vase
VV.AA., Habermas y la modernidad, Ctedra, Madrid, 1994, en particular el texto de A.
GIDDENS, Razn sin revolucin? La Theorie des kommunikativen Handelns de Habermas.

anterior, en el que es el pblico, adems, el que experimenta una evolucin

ms significativa. Dicho pblico ya no depende de un abanico limitado de
grandes medios de comunicacin para configurar su visin de la realidad y
sobre todo puede adoptar un papel activo en la seleccin de informaciones y
opiniones, en la publicacin de informaciones y opiniones propias y en la in-
teraccin social, tecnolgicamente mediada, a travs de diversos medios de
comunicacin interpersonal desarrollados en la Red y en otros soportes digi-
tales (por ejemplo, los telfonos mviles, que confieren al usuario muchas
ms posibilidades de interaccin que los tradicionales telfonos fijos). Todos
estos factores nos permiten vislumbrar un nuevo ecosistema meditico la
descripcin del cual excede con mucho los objetivos y posibilidades del pre-
sente trabajo (13).
Se trata de un modelo que presenta considerables cambios respecto al
anteriormente reseado. Aunque los periodistas (o ms bien las empresas
mediticas) continan manteniendo una clara posicin de centralidad, el
pblico ya no estara abocado a limitarse a recibir pasivamente informa-
cin; ahora tambin puede interactuar con la misma, modificarla o inter-
pretarla individualmente o en colaboracin con otros usuarios de las redes
de comunicacin, generar informaciones u opiniones propias e incluso
constituirse en fuente para los propios medios de comunicacin social. El
ecosistema meditico, en consecuencia, se complicara considerablemente,
en tanto en cuanto el modelo tradicional de industria cultural ha de convi-
vir necesariamente con un pblico activo, policonsumidor de medios y que
crea incesantemente nuevos espacios de generacin de informaciones y
(13) Nos remitimos a los trabajos en la materia anteriormente mencionados, en parti-

cular las monografas de S. BOWMAN y C. WILLIS y D. GILLMOR (op. cit.). El trabajo de H.
RHEINGOLD Multitudes inteligentes. La prxima revolucin social, Gedisa, Barcelona, 2004,
recopila gran cantidad de casos prcticos de singular inters en lo que concierne a la confi-
guracin de un nuevo pblico activo organizado en redes sociales. El libro de G. BETTETINI,
S. GARASSINI, B. GASPARINI y N. VITTADINI, I nuovi strumenti del comunicari, RCS Libri,
Miln, 2001, ofrece una visin de conjunto del impacto de las tecnologas digitales que so-
brepasa el mbito propio de Internet; tambin reviste gran inters la evolucin histrica re-
flejada por A. MATTELART en su Historia de la sociedad de la informacin, Paids, Barcelo-
na, 2002; as como, por supuesto, el estudio de conjunto, dedicado al anlisis de la sociedad
en la cual se integrara dicho ecosistema meditico, elaborado por Manuel CASTELLS (La so-
ciedad red [tres vols.], Alianza, Madrid, 2000). Desde un punto de vista que podramos
considerar antropolgico revisten inters los estudios de D. DE KERCKHOVE, Inteligencias en
conexin. Hacia una sociedad de la web, Gedisa, Barcelona, 1999, y el trabajo, ms recien-
te, de D. CASACUBERTA, Creacin colectiva: en Internet el creador es el pblico, Gedisa,
Barcelona, 2003.

opiniones la mayor parte de las veces ajenos al flujo de la comunicacin de

masas (14).
En consonancia con lo anterior, tambin la esfera pblica en su conjunto
est experimentando importantes modificaciones. Partiendo del cambio fun-
damental del ecosistema meditico, pero teniendo tambin en cuenta otros
factores, como son la crisis de los mecanismos tradicionales de representa-
cin poltica o la propia estructuracin de la sociedad en redes diversas, el
tradicional flujo jerarquizado de la informacin propio de la sociedad de ma-
sas, aunque no desaparezca e incluso se mantenga en condiciones similares a
las que veamos en el modelo anterior, ya no puede ignorar el influjo de los
incipientes nuevos medios de comunicacin digital y, sobre todo, del nuevo
pblico, a un tiempo emisor y receptor de todo tipo de informaciones e in-
sertado adems en un entorno social caracterizado por el desarrollo de diver-
sas redes, netamente diferenciadas de las esferas pblicas perifricas, opues-
tas a la centralidad ocupada por el poder, que veamos anteriormente. El mo-
delo, mucho ms complejo que el anterior y en todo caso sujeto a perpetua
revisin (por tratarse tambin de un modelo, insistimos de nuevo, an inci-
piente), podra representarse de la siguiente manera:
(14) El mbito de estudio que se refiere a las caractersticas especficas de las formas de
comunicacin desarrolladas en Internet al margen del paradigma tradicional de la comunica-
cin de masas, a pesar de la aparicin de trabajos monogrficos de extraordinario inters,
como el libro de J. MAYANS, Gnero chat. O cmo la etnografa puso un pie en el ciberespa-
cio, Gedisa, Barcelona, 2002, o el clsico estudio de H. RHEINGOLD, La comunidad virtual:
una sociedad sin fronteras, Gedisa, Barcelona, 1999, resulta an inexplorado. Adems de los
artculos clsicos de J. BORDEWIJK y B. VAN KAAM, Towards a new classification of tele-in-
formation services, R. E. RICE, Artifacts and paradoxes in new media, M. MORRIS y C.
OGAN, The Internet as mass medium y J. SLEVIN, The Internet and forms of human asso-
ciation, aparecidos a lo largo de los ltimos aos noventa y recopilados en el volumen edita-
do por D. MCQUAIL (ed.), McQuails Reader in Mass Communication Theory, SAGE Publi-
cations, Londres, 2002, pgs. 109-156, nos permitimos referenciar tambin el reciente esfuer-
zo de sistematizacin de una tipologa completa de los muy distintos medios de comunicacin
e interaccin social disponibles en Internet que uno de nosotros llev a cabo en G. LPEZ
GARCA, Modelos de comunicacin en Internet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005,
pgs. 94-195.

GRFICO 2. La esfera pblica en la sociedad red (15)
Las esferas pblicas perifricas quedan subsumidas en una esfera pblica

central ampliada, dentro de la cual el proceso de formacin de la opinin p-
blica se caracteriza, ante todo, por su heterogeneidad y por su carcter emi-
nentemente plural. Como ya hemos indicado, la esfera del poder contina
elaborando un flujo de transmisin de informaciones similar al del modelo
anterior. Sin embargo, los cambios en la configuracin del pblico, en el sis-
tema de medios de comunicacin social, y en la propia estructuracin de la
sociedad, determinan que ese flujo de transmisin de informaciones, y tam-
bin de discusin pblica, ya no pueda darse de modo unidireccional. Las
esferas pblicas perifricas no slo se han multiplicado en nmero, sino que
han ganado en centralidad y en capacidad para elaborar sus propios mensa-
jes y hacerlos pblicos, interactuando continuamente entre ellas e incluso
con el poder, que pierde opacidad. El flujo de informaciones, y el proceso de
conformacin de la opinin pblica subsiguiente, no es slo, por tanto, de
carcter plural, sino que adems es resultado de un flujo discursivo (se pasa-
ra de una opinin pblica fundamentalmente agregada a otra donde la
opinin pblica discursiva, siguiendo de nuevo a Sampedro, tendra cada
(15) Elaboracin propia a partir del trabajo de V. SAMPEDRO y G. LPEZ GARCA, Deli-
beracin celrica desde la periferia, en V. SAMPEDRO (ed.), 13-M. Multitudes online, Libros
de la Catarata, Madrid, 2005, pgs. 119-158.

vez mayor importancia) a un tiempo multidireccional (porque son mltiples

los emisores de informacin y son mltiples tambin los participantes efecti-
vos en el proceso de discusin que tiene lugar en el espacio pblico) y, ade-
ms, acelerado por la accin de las tecnologas digitales, factores ambos que
pudieron verse recientemente en acontecimientos que han tenido lugar re-
cientemente, y cuya importancia no cabe poner en duda (16).
(16) En el mbito espaol, los dos acontecimientos en los que ha podido verse muy
recientemente la plasmacin de una opinin pblica que comienza a configurarse con cierta
autonoma respecto del paradigma tradicional que resebamos anteriormente son a) el mo-
vimiento antiguerra de Irak desarrollado en los primeros meses del ao 2003, donde las di-
versas representaciones de la opinin pblica, es decir, partidos polticos, medios de comuni-
cacin, sondeos de opinin y manifestaciones sociales, no slo evolucionaron coordinada-
mente en su oposicin a las decisiones que adopt en esta materia el partido poltico entonces
en el gobierno, sino que adems lo hicieron merced a un modelo discursivo significativamen-
te diferenciado del tradicional, donde la iniciativa correspondera antes a los resultados de los
sondeos y, sobre todo, a unas manifestaciones masivas convocadas, adems, fuera del escena-
rio de los medios de comunicacin de masas y partidos polticos (recurdese que la manifes-
tacin principal, que tuvo lugar en diversas ciudades espaolas de forma coordinada con mul-
titud de actos similares a nivel mundial, slo recab el apoyo explcito del principal partido
de la oposicin, as como la publicidad canalizada a travs de los principales medios de co-
municacin, en las semanas inmediatamente anteriores a su celebracin, desarrollndose has-
ta entonces la difusin de la convocatoria mediante muy diversos sistemas de comunicacin
interpersonal tales como el correo electrnico, los carteles publicitarios alusivos a dicha
manifestacin, o la propia conversacin en mbitos no formalizados utilizados por peque-
as asociaciones ciudadanas de muy diversas caractersticas y por los propios ciudadanos. Un
anlisis de conjunto del desarrollo de estas manifestaciones puede consultarse en G. LPEZ
GARCA, El proceso de formacin de la opinin pblica y sus diversas representaciones en
perodos de conflicto: el pblico espaol ante la II Guerra del Golfo, Quaderns de Filologia
Estudis de Comunicaci, Vol. II, 2004 (en prensa). En lo que concierne a la influencia de los
diversos medios de comunicacin digitales, desarrollamos un estudio de caso en G. LPEZ
GARCA, Internet, E - Communication and public opinion: anti-war movement in the Internet
and from the Internet in Spain, en R. SALAVERRA y C. SDABA, (eds.), Towards New Media
Paradigms: Contents, Producers, Organisations and Audiences, Eunate, Pamplona, 2004,
pgs. 635-646. Y b) el proceso acelerado de formacin de la opinin pblica que se desarroll
a partir de los brutales atentados terroristas que tuvieron lugar en Madrid el 11 de marzo de
2004 y concluy tres das despus, el 14 de marzo, en la votacin de las Elecciones Genera-
les. En este caso, donde nuevamente todas las representaciones de la opinin pblica tuvieron
un papel significativo, nuevamente fueron las manifestaciones sociales las que adquirieron un
papel protagonista, y nuevamente, por ltimo, tuvieron un papel crucial los diversos medios
digitales de comunicacin, la referencia fundamental es el ya mencionado libro de V.
SAMPEDRO, 13-M. Multitudes online. En lo que se refiere especficamente a sondeos y proceso
electoral, puede consultarse tambin G. LPEZ GARCA, Consideraciones sobre los efectos
electorales de los atentados terroristas del 11-M, Aposta Digital nm. 12, Noviembre de
2004. Disponible en http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/guillermo2.pdf. En
el plano internacional conviene remitirse al tambin mencionado trabajo de H RHEINGOLD,

Asistimos, por tanto, no slo al alumbramiento de un nuevo concepto de

autor e incluso de informacin, sino a una reconfiguracin del espacio p-
blico netamente positiva desde el punto de vista democrtico, esto es, poten-
ciadora del pluralismo y de la participacin activa del pblico, el cual se en-
cuentra organizado en redes sociales diversas que son representacin clara
de lo que tradicionalmente se ha considerado la sociedad civil, por ms
que sus formas de actuar y de adoptar una presencia activa en el espacio p-
blico no concuerden con lo que estaba tradicionalmente considerado (entre
otros factores, y nuevamente, por el hecho de que sea una sociedad civil en
buena parte tecnolgicamente mediada en lo tocante a su representacin).
Es, por lo tanto, responsabilidad pblica lograr que la regulacin pblica de
un ecosistema meditico como el aqu apuntado atienda a los cambios pro-
ducidos y vele por los referidos intereses pblicos a travs de un marco jur-
dico, potenciador del pluralismo, que los aproveche. Lo cual obliga a aten-
der a un muy importante nmero de factores que slo con la aparicin de
Internet han adquirido problemtica carta de naturaleza. Van desde la misma
definicin de lo que la actividad periodstica es (17), cada vez ms confundi-
da con una definicin dictada por los intereses de la industria cultural, a los
efectos que el cambio de soporte obliga a contemplar respecto de la naturale-
Multitudes inteligentes, por la variedad y actualidad de los ejemplos que aporta. De entre es-
tos ejemplos, no nos resistimos a hacer referencia al caso del portal coreano OhMyNews! y
las elecciones presidenciales de 2003 en Corea del Sur, que es tambin un ejemplo evidente
para ilustrar los cambios en la configuracin de la esfera pblica que hemos indicado.
OhMyNews! es un portal colaborativo, desarrollado por unos 30.000 ciudadanos que aportan
continuamente informaciones y opiniones, las cuales sern en todo caso editadas mnima-
mente por una plantilla de periodistas del medio, con lo que son los propios ciudadanos, con
una eventual mediacin periodstica, los encargados de actuar como periodistas y hacer de
fuente para el resto del pblico. El caso que relata H. RHEINGOLD (pg. 14) nos remite nueva-
mente a la interaccin acelerada entre las distintas representaciones de la opinin pblica, es-
tructuradas a travs de redes sociales tecnolgicamente mediadas a la que hemos hecho refe-
rencia, que llega tambin en este caso a la accin poltica directa con usos efectos electorales
significativos: Cuando OhMyNews inform de que el candidato predilecto de la comunidad
de lectores de dicho medio iba perdiendo, segn los sondeos realizados a la salida de los cole-
gios electorales, cientos de miles de lectores enviaron unos 700.000 correos electrnicos e in-
contables SMS para movilizar el voto, y de ese modo lograron cambiar el resultado electoral.
El presidente electo, Roh, prescindi de los medios tradicionales y concedi su primera entre-
vista a OhMyNews.
(17) Sobre las caractersticas peculiares de la creacin de contenidos periodsticos en
Internet la obra de referencia inexcusable es J. DAZ NOCI y R. SALAVERRA (coords.), Manual
de redaccin ciberperiodstica, Ariel, Barcelona, 2003. Tambin reviste gran inters la mo-
nografa elaborada posteriormente por el propio R. SALAVERRA, Redaccin periodstica en
Internet, Eunsa, Pamplona, 2005.

za de ciertas actividades, su regulacin jurdica y los fines perseguidos por

sta. Y no slo por la integracin vertical y horizontal a la que estamos asis-
tiendo en estos mercados, sino porque la misma actividad informativa est
cada vez ms integrada en un continuo en el que se hace complicado estable-
cer netas diferenciaciones. El infotainment (18), en la medida en que ha vis-
to cmo el desarrollo de las comunicaciones digitales lo exacerbaba, obliga
a analizar la situacin desde una perspectiva que ane aproximaciones tanto
jurdicas como periodsticas que tengan presente que no slo hablamos de
derechos (y de regulacin y defensa de la libertad de expresin e informa-
cin) sino de mercados (y en consecuencia de garantas pblicas y control de
su buen funcionamiento, de proteccin de los ciudadanos-usuarios-consumi-
dores, de amparo de los competidores ante actuaciones desleales...). El cuar-
to poder sigue sindolo, y quiz ms que nunca; pero adems es sin ningn
gnero de dudas una actividad empresarial. Y de primera magnitud, adems,
en tanto que negocio. Todo ello en un sector que comercia con contenidos
sensibles, por estar conectados con los intereses pblicos a que hacamos re-
ferencia, lo que obliga a analizarlo tenindolos bien presentes e impide acep-
tar sin ms que la ordenacin del mismo haya de buscarse en las normas de
mercado al uso.
Por todo ello, es obligado reconsiderar algunas de las visiones tradicio-
nales subyacentes en la estructura econmica y jurdica de un sector donde
(18) La nocin de infotainment, o infoentretenimiento, se ha generalizado en el mbito

de la Teora de la Comunicacin en las ltimas dcadas para designar el enorme influjo de los
medios de ficcin y la espectacularizacin de la actualidad en el tratamiento periodstico de la
informacin, en particular en los medios televisivos. H. RHEINGOLD (op. cit., pg. 223) aporta
una reflexin interesante respecto de la ambivalencia de la idea de infotainment aplicada al
nuevo soporte, Internet, que presenta un elenco de medios de comunicacin extraordinaria-
mente diversos: H. RHEINGOLD prefiere hablar de desinfoentretenimiento para definir la com-
binacin de unos medios cada vez ms espectaculares junto con la apropiacin y la remodela-
cin del periodismo por parte de los intereses de la industria del entretenimiento. Quin pue-
de negar que existe cierto grado de verdad en este punto de vista cnico, dada la creciente
consolidacin de la propiedad de los medios de comunicacin de masas, la apropiacin de
gran parte de Internet en manos de los grandes intereses comerciales que ahora intentan ce-
rrarla y la trivializacin del periodismo por parte de la industria del entretenimiento, que aho-
ra es duea de las cadenas de radiotelevisin y de los peridicos? Pero los medios que permi-
ten la comunicacin entre colectivos confieren a los consumidores un poder que antes no te-
nan: el poder de crear, publicar, emitir y debatir sus propios puntos de vista. Los lectores de
prensa, oyentes de radio y telespectadores eran consumidores, pero los pblicos de Internet
son usuarios con poderes propios. La cuestin ms importante en relacin con este nuevo
enfoque del poder / conocimiento es si crea las condiciones propicias para un contrapoder que
sorprendera a Adorno, Horkheimer y Baudrillard, o si se trata de un simulacro ms, una si-
mulacin de contrapoder que realmente no cambia lo esencial: quin controla los hilos.

la respuesta estatal buscaba garantizar los intereses pblicos en un mercado

oligopolizado por entramados empresariales dominantes que hoy ya no pue-
den entenderse, por primera vez en la Historia, como los exclusivos actores
del mismo. La irrupcin de los ciudadanos como agentes activos quiebra es-
tas bases y obliga a replantear la intervencin estatal.
De hecho, algn cambio en este sentido ha podido ser constatado ya,
pero sistemticamente sesgado. Esto es, orientado slo a la prevencin de
los riesgos que pueden derivarse de una mayor participacin no formalizada
en el espacio pblico (19). Hemos de encargarnos de analizar en qu otras
(19) Como las posibilidades que ofrece Internet a cada ciudadano de convertirse en emi-
sor y activo partcipe del debate pblico pueden conllevar ciertos riesgos, el Estado, en primer
y evidente lugar, ha de mostrarse vigilante para contener posibles excesos. stos tienen su
origen en la obvia mayor complejidad y posibilidades de trasgresin y mal uso de un en-
torno con un nmero de partcipes infinitamente mayor y cuyo grado de recognoscibilidad
es infinitamente menor a los integrantes del mercado de la comunicacin tradicional. De
hecho, ha sido sta la primera reaccin de prcticamente la totalidad de los Estados de nuestro
entorno, celosamente ocupados de hacer frente a los potenciales riesgos derivados de la apari-
cin de este espacio necesariamente menos controlable y convenientemente alertados de los
peligros y alentados en el ejercicio de estas funciones por los medios de comunicacin de ma-
sas tradicionales. No hace falta extendernos sobre el particular para entender que la adopcin
de una respuesta pblica centrada nicamente en este tipo de medidas conlleva un sesgo claro
y es tributaria de una clara concepcin poltica, respuesta a la defensa de muy concretos inte-
reses. Ms que nada, porque no se ocupa de otros riesgos y de otros ataques a intereses colec-
tivos, por una parte, y, por otra, porque cierta sobrerreaccin acaba por criminalizar (si no
pretende conscientemente hacerlo) a todo el medio y no slo a los mensajes reprobables. So-
bre estos esfuerzos, M. J. GARCA MORALES, Internet como instrumento de informacin y co-
municacin, en J. TORNOS MAS, Democracia y medios de comunicacin, cit., pgs. 171-212;
y con ms detalle Libertad de expresin y control de contenidos en Internet, en
P. CASANOVAS (ed.), Internet y pluralismo jurdico: formas emergentes de regulacin,
GRES-UAB, Granada, 2003, pgs. 33-69. Lo cierto es que en no pocos pases estas reaccio-
nes, en su estadio ms inicial, han acabado siendo jurdicamente limitadas porque presenta-
ban problemas de constitucionalidad. As, la conocida Communicatios Decency Act estadou-
nidense de 1998, o la Loi Fillon francesa (Loi de rglamentation des tlecommunications)
fueron anuladas en parte (A. BOIX PALOP, Libertad de expresin y pluralismo en la Red, Re-
vista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 65, 2002, pgs. 145-157 y 169). La conocida
controversia que enfrent a las jurisdicciones francesa y estadounidense a cuenta del control
de ciertos contenidos del conocido portal Yahoo! puede ser tambin til para ilustrar las pre-
tensiones que en esta materia se ventilan y las dificultades a que se enfrentan. Vanse L.
COTINO HUESO y S. DE LA TORRE FORCADELL, El caso de los contenidos nazis en Yahoo! ante
la jurisdiccin francesa: un nuevo ejemplo de la problemtica de los derechos fundamentales
y la territorialidad en Internet, en Actas del XV Seminario de Derecho e informtica, Aran-
zadi, Madrid, 2002, pgs. 897-917; A. BOIX PALOP, La LSSI y las diversas concepciones so-
bre la extraterritorialidad de las limitaciones a la libre expresin derivadas de la clusula de
orden pblico, publicado en Revista electrnica de la Facultat de Dret de Valncia -

direcciones ha de ser asumida esta transformacin de nuestras sociedades,

en las que tambin influye su propio desarrollo econmico y social, ya que
es preciso ir ms all. Existen, de hecho, riesgos probablemente ms impor-
tantes y que hasta la fecha no han generado apenas debate, como la necesi-
dad de proteger a la sociedad de reacciones que cercenen los espacios de
participacin ganados por esta evolucin tecnolgica y social o de garantizar
los beneficios obtenidos gracias a ella de la reaccin de los antiguos oligopo-
listas de bienes pblicos como son la informacin y la cultura.
B) La Red, potenciadora de la convergencia y de la dilucin

de la nocin de autora
Internet ha jugado un papel muy importante como elemento dinamizador

de esta transformacin. Por su innegable potencia comunicativa, como ya
hemos referido, pero no slo por ello. Tambin han influido su especial con-
figuracin, que fomenta la creacin comn y la fusin de contenidos, as
como sus enormes posibilidades de aprovechamiento multiplataforma. La
Red no slo ha eliminado fronteras sino que tambin ha modificado la mane-
ra de trabajar de informadores y tambin de artistas alterando la nocin
clsica que a lo largo de siglos habamos ido decantando para referirnos a la
creacin. Ideas tan bsicas y tradicionales como la de autora, a partir de la
cual los Estados han dado histricamente proteccin a los creadores y con
base en la que se estructuraba el modelo de comercializacin de las creacio-
nes intelectuales, por ejemplo, se ven sometidas a enormes presiones para
tratar de incluir en su mbito conceptual actividades que en sus elementos y
modo de llevarse a cabo superan sus en muchos casos estrechas costuras.
No en vano la Red fue utilizada desde un principio como instrumento de
intercambio de informaciones en la comunidad cientfica, y no en vano, tam-
bin, buena parte de sus aplicaciones y herramientas tecnolgicas se han
creado a partir de trabajos colectivos desarrollados merced a lo que Himanen
llama la tica hacker del trabajo, esto es, un sistema de creacin caracteriza-
do por un concepto de la propiedad de la informacin autnticamente revo-
lucionario (20). Este modelo de trabajo colectivo, aplicado habitualmente en
http://www.uv.es/revista-dret/, nm. 2, noviembre 2003, in fine (disponible en

http://www.uv.es/revista-dret o, en formato PDF, en http://www.uv.es/aboixp/publi-
ca/LSSI.pdf).
(20) Slo mientras se tenga libre acceso al saber cientfico, los aadidos marginales
que se hagan a la informacin colectiva llevarn a espectaculares beneficios individuales.
Esta paradoja se debe al hecho de que la sociedad red no est determinada nicamente por

la comunidad cientfica y que ha experimentado un alto grado de desarrollo

en el mbito de las tecnologas digitales (sin ir ms lejos, explica la creacin
del movimiento del software libre), tiene obvias implicaciones en la tradicio-
nal nocin de autora. La proteccin de la misma y de sus derechos no puede
permanecer ajena a este cambio.
Semejante potenciacin de la convergencia, tanto creadora como aprove-
chadora de cualquier producto, junto a la correlativa dilucin de la identidad
del autor, sigue analizndose dentro de los mrgenes de una legislacin en
materia de propiedad intelectual creada para defender los intereses de los
creadores y garantizar incentivos suficientes a la creacin producto de otro
momento histrico y destinada a operar sobre obras y procesos productivos
muy diferentes a los que en la actualidad contemplamos. Como consecuen-
cia de lo cual, aparecen ciertas disfunciones, inevitables, por las dificultades
de adecuacin. Agravadas, por lo dems, por una sistemtica interpretacin
pro domo sua de los tradicionales operadores de este mercado, habituados al
disfrute de su oligopolio tradicional, que defienden por todos los medios
ante los embates a los que la sociedad de la informacin y el soporte digital
lo est sometiendo. En ocasiones, por cierto, con la ayuda cmplice de una
muy cuestionable aquiescencia por parte de los poderes pblicos.
Incluso normas relativamente recientes como la Ley espaola en materia
de Propiedad Intelectual aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propie-
dad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones
legales vigentes sobre la materia (LPI) sigue anclada en la distincin,
como es comn a la tradicin jurdica del continente europeo, de dos tipos
de derechos. Aqullos a los que habitualmente nos referimos como derechos
morales del autor, en cualquier caso personales e intransferibles; junto a los
derechos de explotacin de la obra, que pueden cederse a otras personas, f-
sicas o jurdicas esto es, a empresas que, ms cercanos a la tradicin an-
glosajona basada en el principio del copyright, han acabado por convertirse
en la figura preponderante. Hasta el punto de que, en un mundo globalizado
y donde, sobre todo, la industria cultural est poderosamente integrada verti-
cal y horizontalmente a nivel transnacional, parece que la garanta pblica
que se debe a la autora slo pueda pasar por el reconocimiento de derechos
de explotacin. Tal consideracin de la autora, profundamente reduccionis-
ta, es adems altamente inapropiada para afrontar el fenmeno de transfor-
el capitalismo sino, en un grado cuanto menos igual, por el comunismo cientfico

(P. HIMANEN, La tica del hacker y el espritu de la era de la informacin, Destino, Barcelo-
na, 2002, pg. 80).

macin que el mundo digital ha trado consigo respecto de las actividades

creadoras, como tendremos ocasin de ver, si se limita nicamente a trasla-
dar sistemtica y acrticamente el esquema de intervencin tradicional. Ade-
ms, quita valor a la proteccin que el ordenamiento garantiza respecto de
consideraciones que se demuestran cada vez ms tiles a medida que las re-
des digitales permiten compartir y alterar la informacin con inusitada rapi-
dez: la posibilidad, por parte del creador de contenidos, de reclamar la auto-
ra de la obra, de efectuar modificaciones sobre la misma, de poder disponer
de ella...; potestades todas ellas que no son menos importantes que la posibi-
lidad de poder rentabilizar o ceder sus derechos de explotacin de la obra en
las condiciones que considere oportunas (21).
Es, como sealbamos, respecto de los derechos de explotacin donde se
ha iniciado una virulenta batalla entre individuos y grupos que ostentan inte-
reses y derechos en conflicto y orientaciones diversas respecto de cmo ha-
yan de protegerse mejor los derechos de autor. En parte, porque la propia l-
gica de la comunicacin en red los pone antes en cuestin, como indica San-
tiago Muoz Machado:
Los derechos morales del autor estn suficientemente definidos en las
legislaciones. Su preservacin en el entorno Internet podr ser complejo, des-
de luego, pero las agresiones a aquellos derechos no presentan nuevos proble-
mas de identificacin. El caso de los derechos de explotacin no es el mismo.
Las nuevas tecnologas e Internet han multiplicado las posibilidades de comu-
nicacin de una obra y tambin han ampliado el nmero de agentes que pue-
den ser responsables de su utilizacin indebida. Ejemplos sencillos de lo pri-
mero son la simple conversin de la obra, desde su soporte original en papel,
a un soporte digital; situarla en un servidor web; archivarla; hacerla circular
(21) Vanse las principales diferencias entre ambas regulaciones en S. MUOZ MA -

CHADO, La regulacin de la Red. Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000,
pgs. 206-207. Los derechos de explotacin, por su parte, consisten, a grandes rasgos, en la
explotacin, reproduccin, distribucin y comunicacin pblica de la obra por parte del autor
o de terceros, as como el nuevo derecho de puesta a disposicin de la obra (I. GARROTE, El
derecho de autor en Internet, Comares, Granada, 2002, pgs. 236-240), que podra conside-
rarse una evolucin del derecho de distribucin, aplicada a los productos culturales transmiti-
dos en soporte digital. Sobre la situacin en Espaa, respecto de los derechos de autor y de las
consecuencias que el advenimiento de la sociedad de la informacin ha conllevado, pueden
verse respectivamente las obras de J. PLAZA PENADS, El derecho de autor y su proteccin en
el artculo 20.1.b) de la Constitucin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; y Propiedad Intelec-
tual y Sociedad de la Informacin. Tratados OMPI, Directiva 2001/29/CE y Responsabilidad
Civil en la Red), Aranzadi, Cizur Menor, 2002. Vanse tambin las referencias que pueden
encontrarse en J. DAZ NOCI y K. MESO, Periodismo en Internet. Modelos de la prensa digital,
Universidad del Pas Vasco, Zarautz, 1999, pg. 106, as como en I. GARROTE, op. cit.

por la red; consultarla en pantalla; incorporarla a una biblioteca virtual; bajar-

la de la red a soporte papel; etctera. En cuanto a las personas o empresas que
pueden participar en estos procesos tambin se han multiplicado: los operado-
res de red, los prestadores de servicios de acceso, los prestadores de servicios
generales, los titulares del servidor del que parte la informacin, el usuario,
etc. (22).
Tendremos ocasin, en la continuacin de este artculo, de profundizar
en algunos de los principales vectores de conflicto que estn apareciendo a
medida que se plantean, en un preocupante estado de indefinicin, proble-
mas de todo tipo entre autores y usuarios o consumidores, entre intereses
privados y pblicos.
C) La Red, agudizadora de las contradicciones entre intereses pblicos

e intereses privados
Como ha expuesto en algunas de sus manifestaciones socialmente ms

comprometidas Lawrence Lessig (a quien a lo largo de nuestra exposicin
tomaremos como referencia en no pocas ocasiones), Internet no se encuentra
en el origen de las lneas de fractura pblico-privado que estn empezando a
quedar claramente marcadas, pero s que est propiciando que el choque de
las diferentes posturas enfrentadas se produzca con una virulencia hasta la
fecha desconocida. En buena medida, la gran porosidad social de la Red ex-
plica la intensidad de las tensiones. Si hasta ahora habamos asistido a viru-
lentas batallas respecto del derecho a seguir disfrutando de privilegios y re-
galas varias a pesar de que la evolucin social los converta en rmoras, o a
luchas por la modificacin del estatuto legal de la propiedad intelectual que
enfrentaban a los propietarios de un estndar y los que venan detrs, pero en
todo caso ceidas a mbitos empresariales; la generalizacin de Internet ha
provocado que estos conflictos no sean slo batallas corporativas, problemas
de competencia o controversias tcnico-jurdicas, sino que los ha convertido
en un problema social. En uno de los frentes aparecen usuarios y consumi-
dores que, por primera vez, se sienten con derecho a participar en el debate.
La sociedad entera se ve afectada, por ejemplo, por la calificacin que aca-
ben por merecer conductas tan extendidas como comprar cualquiera de los
soportes grabados con cnones de origen diverso por presumirse su utili-
zacin, sin prueba alguna, para la realizacin de actividades como la copia
privada o por la amenaza y concrecin de demandas masivas a los jvenes
(22) S. MUOZ MACHADO, La regulacin de la Red..., cit., pg. 196.

que se bajan con asiduidad contenidos protegidos por derechos de autor a

travs de alguna de las mltiples alternativas tecnolgicamente a su alcance.
Adicionalmente, la potencia comunicadora y democratizadora del me-
dio, a la que ya nos hemos referido, convierte estas controversias en, si cabe,
mayores y ms graves. Callar a Internet, inocuizar el germen de descentrali-
zacin de la comunicacin y de legitimacin que conlleva, es, y por mucho
que se trate de un lugar comn no huelga reiterarlo, gravsimo. Aunque, y es
de justicia sealarlo, para atenuar de alguna manera cualquier atisbo de ca-
tastrofismo que pudiera deslizarse en nuestro discurso, sea tambin una la-
bor complicadsima de culminar con xito; por no decir que se nos antoja, en
el fondo, imposible. No obstante, lo que s es posible es introducir no pocas
trabas y conformar un marco jurdico en el que, a partir de una iteracin de
obstculos de todo tipo, escollos que aspiraran a controlar y homogeneizar
en lo posible la participacin en el debate pblico en Internet, se intente
cuando menos reducirlo a Red dcil. Cualquier batera de medidas de repre-
sin, ms an si su justificacin dista de ser razonable o jurdicamente admi-
sible, es ms que sospechosa de ir en esta direccin.
Por ltimo, las posibilidades de convergencia que permite el soporte di-
gital convierten cualquier brecha en ms patente y la fractura social que la
acompaa en ms importante. De la misma manera en que codifica y rene
acumulacin de conocimiento lentamente procesado en soportes variados a
lo largo de la Historia, los hace accesibles y los difunde, permite y ampara
ciertas pretensiones de apropiacin (pues, al estar contenidas en un soporte
transmisible y accesible, son ms patrimonializables que antes). De manera
que el esfuerzo creador y los resultados de siglos de evolucin y esfuerzo co-
mn corren el riesgo de ser apropiados por el responsable de su ltima com-
pilacin en soporte digital, al amparo de las normas que tradicionalmente
han regulado la propiedad intelectual, manifiestamente inadaptadas en este
punto (en la interpretacin que se les est dando) a las exigencias de la socie-
dad de la informacin. Los daos de esta apropiacin son si cabe ms graves
en un mundo global, donde las culturas no hegemnicas o con poca capaci-
dad para su difusin se ven abocadas a acogerse a los estndares dominantes
y corren adems un grave peligro de desaparicin, y en el que la exclusin
social es creciente y se acrecentara si las bases mismas del acceso a la infor-
macin y la cultura acabaran adaptadas de lleno a las pautas de comerciali-
zacin impuestas por la industria cultural (23).
(23) Se ha ocupado de analizar detalladamente la necesidad de alterar las bases del dis-
curso en materia de libertad de expresin y ordenacin de la actividad informativa y expresi-
va J. M. BALKIN, op. cit., passim. La profundizacin en la representatividad poltica y la cultu-

III. EL PERIODISMO DIGITAL Y SU TRATAMIENTO COMO ACTIVIDAD

PERIODSTICA DIFERENCIADA
A) La consideracin de la difusin de informacin y opinin

en Internet como actividad amparada por las libertades
de informacin, opinin y expresin
La proclamacin constitucional que en Espaa se realiza de las libertades

de expresin, informacin y opinin no se limita a los profesionales que la
emplean como medio de vida. La importancia que la misma tiene como ele-
mento legitimador de la convivencia democrtica, al margen de considera-
ciones utilitaristas por todos conocidas (24), convierte en aconsejable su ex-
tensin, como derecho fundamental, a toda la ciudadana. Por ello, y en la
lnea tambin marcada por el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos y de la Libertades Fundamentales (CEDH) (25), el reconocimiento
ra democrtica obliga a valorar las posibilidades reales y efectivas de cada individuo de parti-
cipar en el debate pblico y en la produccin y difusin de cultura. Internet permite por fin
avanzar en esta lnea, y provoca la aparicin de nuevos conflictos, como consecuencia de que
el marco jurdico regulador se basaba y se basa en la participacin a travs de la mediacin de
unos pocos, las empresas que oligopolizaban las medios de comunicacin social aptos para
llegar al gran pblico.
(24) Es ya un clsico la exposicin al respecto de J. STUART MILL, Sobre la libertad,
Espasa Calpe, Madrid, 1991, pgs. 87 y ss.: (...) Si toda la especie humana no tuviera ms
que una opinin y solamente una persona fuera de la opinin contraria, no sera ms justo que
la humanidad impusiera silencio a esta sola persona, que si sta misma, si tuviese poder sufi-
ciente para hacerlo, lo ejerciera para imponer silencio al resto de la humanidad.
Si la opinin fuera una pertenencia personal que no tuviese valor excepto para su dueo,
si el impedir su disfrute no fuera ms que un dao privado, habra cierta diferencia entre que
se infligiese el dao a pocas personas o a muchas. Pero la peculiaridad del mal que supone el
imponer silencio a la expresin de una opinin estriba en que supone un robo a la raza huma-
na; a la posteridad igual que a la generacin presente; ms todava a aquellos que disienten de
esa opinin que a aquellos que la apoyan. Si la opinin es acertada, se les priva de la oportuni-
dad de cambiar error por verdad; si es errnea, pierden lo que constituye casi el mayor de los
beneficios, una percepcin ms clara y una impresin ms viva de la verdad, producida por su
colisin con el error.
(25) El artculo 10 del CEDH reconoce el derecho a la libertad de expresin que com-
prende tanto la libertad de expresin como la libertad de recibir o comunicar informaciones
o ideas sin que pueda haber injerencias pblicas que las coarten. Con todo, las precisiones
limitativas son mayores en este texto que en nuestra Constitucin, pues seala a continuacin
que el reconocimiento de la mencionada libertad no impide a los Estados someter a las em-
presas de radiodifusin, de cine o de televisin a un sistema de autorizacin. Por ltimo, en su
apartado 2, el artculo 10 de la CEDH establece la posibilidad de que el ejercicio de estos de-

constitucional de la libertad de expresin en sus manifestaciones de expre-

sin de ideas y opiniones por una parte art. 20.1.a) CE y de comunicar
o recibir informacin art. 20.1.c) CE por otra, convierte esta actividad
en libre para cualquier ciudadano, sin que sea admisible constitucionalmente
un control previo en ninguno de los dos casos sobre sus contenidos de nin-
gn tipo art. 20.2 CE (26). La necesidad de que el flujo comunicativo
est abierto a todos y de que cualquier ciudadano sea potencial partcipe en
el debate pblico justifica que el ejercicio de las mismas se reconozca a cual-
quier persona, con independencia de su estatuto profesional. Estas libertades
no estn pues ligadas a la condicin de periodista sino que cualquier perso-
na, profesional o profana, que se manifieste en estos campos goza de la pro-
teccin constitucionalmente reconocida (27). El reconocimiento a todos los
ciudadanos, junto a estas libertades, del derecho a recibir informacin es la
otra cara de la moneda de este planteamiento y manifestacin de la misma
aspiracin de garantizar las plenas posibilidades de participacin de la ciu-
dadana en su conjunto como presupuesto bsico para la formacin de esa
opinin pblica verdaderamente libre.
Estas bases dogmticas, absolutamente asentadas, no significan, por su-
puesto, que las especialidades anejas a la realizacin de ciertas actividades
expresivas no puedan aconsejar en ocasiones una regulacin especfica. De
hecho, as ocurre, y es perfectamente razonable, respecto de las facetas ms
empresariales de la actividad profesional de los periodistas o respecto de
rechos sea sometido a ciertas formalidades, restricciones, sanciones... Para que ello sea posi-
ble es preciso que stas renan tres condiciones sealadas por el propio CEDH:
a) previsin legal previa,
b) subordinacin a unos fines tasados
c) cumplimiento de un juicio de proporcionalidad: la medida ha de revestir el carcter de
necesaria en una sociedad democrtica.
(26) Artculo 20 .1 CE. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la pa-
labra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de ctedra.
d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio
de estas libertades.
(27) As ha quedado, por otra parte, claramente confirmado en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional en la materia, desde sus primeras Sentencias (SSTC 6/1981, 30/1982,
105/1983, 165/1987...), con independencia de que la misma reconozca, tambin, ciertas pre-
rrogativas adicionales al ejercicio del periodismo profesional, en atencin a la posicin espe-
cial de la que los medios de comunicacin disfrutan y a su importancia en nuestras sociedades
para la conformacin del debate pblico.

manifestaciones comunicativas que afectan especialmente a bienes e intere-

ses pblicos [pinsese en la regulacin y publicatio de casi todos los tipos de
emisin radiotelevisiva, hasta la fecha amparada por el Tribunal Constitu-
cional (28)]. Pero s que suponen en todo caso un importante lmite a cual-
quier pretensin de reducir el reconocimiento de estas garantas slo a cier-
tos estamentos profesionales o de atentar a la total equiparacin de todos los
ciudadanos, sean periodistas profesionales o no, empleen el medio de difu-
sin que empleen para la difusin de sus mensajes expresivos, informativos
o de opinin, en el disfrute bsico de las mismas.
La pretendida menor respetabilidad de Internet, evidentemente ampara-
da en una realidad ms plural y menos profesional de las manifestaciones
comunicativas que aparecen en este medio, no puede por ello amparar, en
ningn caso, una merma de las garantas jurdicas de que disfrutan los ciuda-
danos. Entre otras cosas porque, como es claro que refleja la Constitucin
espaola, ninguna de sus libertades queda vinculada al empleo de un concre-
to canal comunicativo. Es importante, por ello, alertar del riesgo que puede
suscitarse como consecuencia de regulaciones que, sistemticamente, atien-
den nicamente a la vertiente profesional de estos fenmenos y, como con-
secuencia, excluyen a las restantes. Si bien tales regulaciones podan ser me-
nos problemticas en momentos en que el conjunto de la profesin periods-
tica o de los ciudadanos dedicados a estas actividades se confunda con el de
los que las llevaban a cabo integrados en una estructura comercial y profe-
sionalizada, la aparicin de numerossimas iniciativas en la Red (la mayora
de las cuales se expresan tanto mediante los muy diversos medios de comu-
nicacin interpersonal, extraordinariamente desarrollados en Internet, como
a travs de un ecosistema de medios de comunicacin social muy alejado del
tradicional paradigma de la comunicacin de masas, como ya hemos hecho
referencia anteriormente) las convierten en la actualidad, cuando no haya
justificacin de orden pblico que las ampare, en inconstitucionales (29).
(28) Por todos, vase S. MUOZ MACHADO, Servicio pblico y mercado (III). La televi-
sin, Civitas, 1998.
(29) El caso de la Proposicin de Ley de Estatuto del Periodista, actualmente en trmite
parlamentario a propuesta del Grupo Izquierda Unida-Verde, es un buen ejemplo de la ten-
dencia a la que nos referimos. Aunque no creemos que valga la pena detenernos en un anlisis
detallado de sus previsiones, dado que se trata de una norma que en su formulacin actual no
es ni mucho menos definitiva, s conviene apuntar que en la misma con el apoyo en este
punto, por cierto, de las ms importantes asociaciones profesionales se refleja la idea de
que el ejercicio de la profesin periodstica requiere de un plus (profesionalidad, estabilidad,
integracin en un medio tradicional...) que va ms all de la mera emisin de contenidos in-
formativos. Como corolario lgico de esta asuncin se desprende una regulacin que reserva
algunos derechos y privilegios esencialmente en materia de acceso nicamente a quienes

Todava ms preocupantes son las primeras manifestaciones de la extre-

mista consideracin de un diferente estatuto para el periodista profesional y
para el ciudadano que a travs de Internet ejerce la libertad de expresin e
informacin, que en algn caso ciertamente polmico han comenzado a ser
apuntadas en los Estados Unidos de Amrica, precisamente como conse-
cuencia del mayor desarrollo de los modelos informativos basados en el tra-
bajo de ciudadanos que individualmente aprovechan las facilidades que su-
pone Internet (30). La proliferacin y xito de iniciativas de este estilo (co-
ostentan la condicin de periodista pero de los que no se disfrutar slo por el hecho de dedi-
carse a la actividad de informar. Tales previsiones, que pueden responder a legtimos intere-
ses de ordenacin de la escasez o a previsiones de orden pblico pinsese en las acredita-
ciones para determinados eventos, por ejemplo han de cuidar no caer en la restriccin cor-
porativa y anticompetitiva, para lo cual han de estar basadas en criterios razonados y
objetivables. Desde el punto de vista periodstico, puede consultarse una revisin crtica de lo
que implicara este Estatuto a travs de los sucesivos artculos publicados en el weblog Perio-
distas 21 (http://periodistas21.blogspot.com), de J. VARELA Un estatuto para los periodistas
(octubre 2003, disponible en http://periodistas21.blogspot.com/2003/10/un-estatu-
to-para-los-periodistas-el.html), Los periodistas, su estatuto y sus peligros (abril 2005, dis-
ponible en http://periodistas21.blogspot.com/2005/04/los-periodistas-su-estatuto-y-sus.html)
y Silencio sobre el estatuto de los periodistas (mayo 2005, disponible en http://periodis-
tas21.blogspot.com/2005/05/silencio-sobre-el-estatuto-de-los.html), entre otros.
(30) As, han generado al respecto una intensa polmica las pretensiones de proteccin
de tres webloggers (los responsables de las pginas web AppleInsider, ThinkSecret y Power-
Page, dedicadas a difundir noticias y rumores sobre la actividad de la empresa informtica
Apple) frente a una demanda planteada por esta compaa contra ellas con motivo de la pre-
sunta difusin de secretos industriales (y con la intencin de identificar a los posibles filtrado-
res) dado que no fueron atendidas porque, de acuerdo con la versin difundida por la mayora
de los medios de comunicacin, el juez entendi que las actividades desarrolladas en los we-
blogs no quedaban amparadas en la libertad de informacin por no tratarse de una actividades
periodsticas. En su Decisin de 5 de marzo de 2005, el Juez James Kleinber, de la Corte Su-
prema de Santa Clara rechaz atender la peticin de los bloggers, que invocando el amparo
de las leyes de proteccin de la prensa de California se negaban a revelar sus fuentes. Tal
planteamiento provoc un revuelo tremendo, con abundante cobertura por parte de los me-
dios de comunicacin, como consecuencia de la interpretacin que mereci la solucin dada a
la controversia, que se hizo depender de la naturaleza de los medios que haban publicado la
informacin. La Decisin de 11 de marzo de 2005 del mismo juez aclara, no obstante, que la
ratio decidendi no era tanto sta como la apreciacin de que los intereses de Apple en prote-
ger sus secretos comerciales eran ms dignos de defensa en este caso que el derecho del p-
blico a la informacin sobre los mismos y el derecho de los bloggers en cuestin a diseminar-
la, dado que los intereses pblicos en cuestin no pueden considerarse en modo alguno exis-
tentes dada la naturaleza la informacin en cuestin (unlike the whistleblower who discloses
a health, safety or welfare hazard affecting all, or the government employee who reveals mis-
management or worse by our public officials, (the enthusiast sites) are doing nothing more
than feeding the publics insatiable desire for information). Como afirma el juez, la existen-

munidades virtuales, weblogs, portales de contrainformacin, espacios de

debate o simples pginas web personales), que en algunos casos han adquiri-
do una gran fama y visibilidad, convierte a Internet en una amenaza real para
intereses corporativos de todo tipo. No slo los de aquellos que aspiran a
controlar el flujo de informacin sobre sus actividades y que no desean ms
transparencia de la que ellos mismos determinen sino tambin los de los me-
dios de comunicacin tradicionales, amenazados por la pujanza de esta ines-
perada competencia (31).
Las pretensiones de los entramados empresariales que han controlado en
las ltimas dcadas el negocio de la informacin en todo lo que sea restringir
cia de un pblico interesado no significa, ni mucho menos, que la informacin en cuestin sea
de inters pblico (an interested public is not the same as the public interest). El juez, en el
fondo, se centra en determinar si la informacin obtenida lo haba sido lcitamente o no, en lo
que habra sido un razonamiento igualmente vlido para un medio de comunicacin de masas
al uso (considera que la informacin sobre los productos en cuestin is stolen property, just
as any physical item, such as a laptop computer containing the same information on its hard
drive (or not) would be). No hemos de considerar, en consecuencia, que nos encontremos
ante una discriminacin segn el medio de publicacin, a pesar del revuelo levantado por la
interpretacin dominante dada a la actuacin judicial. Pero no puede descartarse que cierto
prejuicio o falta de informacin respecto de la labor comunicativa que se desarrolla en la Red
haya tenido influencia en el caso, que sirve para poner de manifiesto la existencia del riesgo
de un tratamiento jurdico desigual. De hecho, la sentencia trata de adentrarse en estas cues-
tiones y explcitamente reconoce la dificultad de definir qu sea periodismo recurre para
ello incluso a una pequea indagacin terminolgica, de la misma manera que tantos jueces
espaoles tienen una sorprendente tendencia a analizar la realidad a partir del Diccionario de
la Real Academia Espaola de la Lengua pero concluye que, sea lo que sea el periodismo, a
lo que en ningn caso puede equivaler es a una suerte de va libre para todo tipo de excesos,
que no quedaran en ningn caso amparados por la mencionada ausencia de inters pblico
(defining what is a journalist has become more complicated as the variety of media has
expanded. But even if the movants are journalists, this is not the equivalent of a free pass).
La decisin a que nos hemos referido est disponible en Internet (01-01-2006) en la URL:
http://www.macworld.com/downloads/ apple-decision-2005-03-11.pdf
(31) Con todo, es de justicia resaltar que la reaccin de los grandes medios de comunica-
cin, en el caso analizado quiz en parte porque no eran sus intereses empresariales los que
estaban en cuestin sino los de una empresa del sector de la electrnica, ha sido sistemti-
camente crtica con la decisin del juez de Santa Clara, en la lnea comentada: mala transcrip-
cin de su argumentacin jurdica, que se centra equivocadamente en la cuestin del tipo de
canal comunicativo y, en paralelo, defensa generalizada de la consideracin de los weblogs
como instrumentos periodsticos. Probablemente tiene mucho que ver con ello el poco inters
de esta industria en resaltar la verdadera razn de fondo empleada por el juez. Se trata de una
manifestacin ms (tendremos ocasin de considerar alguna otra) de la amplia visin que la
industria meditica tiene respecto de la existencia innegable de intereses pblicos en la infor-
macin, discusin y debate sobre cualquier asunto que sea reflejo de los intereses de su au-
diencia.

derechos y garantas para la comunicacin en Internet, por entender que la

libertad de informacin corresponde slo a los periodistas tradicionales, no
pueden ser atendidas en este caso. Los derechos de los ciudadanos a expre-
sarse libremente y a informar se reconocen en todo caso, trtese de una acti-
vidad profesionalizada o no. Ha de reiterarse en este punto que el hecho de
que la posicin de los medios tradicionales haya ocasionado una jurispru-
dencia que les reconoca ciertos beneficios y una interpretacin ms extensa
de sus posibilidades expresivas nada tiene que ver con el reconocimiento in-
dudable de la titularidad de la libertad de expresin e informacin para todos
y cada uno de los ciudadanos. Cualquier restriccin en esta direccin que se
planteare sera inconstitucional, al margen de, creemos, profundamente
negativa, a la larga, para los propios medios de comunicacin profesiona-
lizados.
No obstante lo cual, como veremos en la segunda parte de este artculo,
cuando desarrollemos algunas cuestiones problemticas relativas a la autora
de sus contenidos, stos tienen tendencia a irrogarse la capacidad de repre-
sentacin nica como canal de comunicacin de lo noticiable a la sociedad.
Se basa esta consideracin en la idea de que, en el fondo, en Internet hay
opiniones, bromas, rumores, bulos, pero no informacin seria. Este mismo
prejuicio, la falta de respetabilidad de Internet (o, al menos, su menor grado
de solvencia) se encuentra en la base, tambin, de otra discriminacin ina-
ceptable. En este caso, adems, no slo potencial, sino perfectamente desa-
rrollada ya y amparada o propiciada por los mismos poderes pblicos, que
nos permiten comprobar cules son las consecuencias de atender a estos can-
tos de sirena. Nos referimos a las medidas que, viendo a Internet como un
peligro ms que como un agente dinamizador de la libertad de expresin, in-
crementan los controles respecto de la comunicacin en la Red.
B) La dispar regulacin de contenidos en Internet y en otros canales

de comunicacin
Lejos de pretender una suerte de discriminacin positiva para Internet

algo que podra plantearse en atencin a los muy significativos beneficios
que su desarrollo y potenciacin pueden deparar desde la perspectiva de la
consecucin de un mayor pluralismo, las reflexiones que ahora siguen tra-
tan de poner de manifiesto la deriva de nuestro Derecho, y el sorprendente
escaso revuelo que ello ha causado, sistemticamente tendente a analizar las
manifestaciones expresivas en Internet con un prisma ms restrictivo que el
que constituye la norma para otros canales de comunicacin. Esta tendencia

es patente desde la mera aprobacin de disposiciones disciplinadoras de la

libertad de expresin respecto de las manifestaciones realizadas en este me-
dio (que contrastan con la falta de regulacin del ejercicio de las libertades
de informacin y expresin en otros mbitos, tnica dominante desde 1978)
hasta, y pasando por el concreto contenido de las normas y limitaciones
aprobadas (que tendremos ocasin de revisar someramente en la continua-
cin de este trabajo), las concretas reacciones por parte del poder punitivo
del Estado frente a algunas informaciones, opiniones o simples manifesta-
ciones expresivas producidas en Internet. Se trata de medidas que son el ep-
gono de la reaccin inicial a que hemos hecho referencia con anterioridad de
los poderes pblicos frente a Internet: proteccin frente a los riesgos y el po-
sible descontrol a que pueden llevar las posibilidades de la Red (32).
Tal tendencia, contraria a la consideracin del canal de comunicacin
como un factor irrelevante a efectos de enjuiciar jurdicamente el contenido
de lo transmitido, conduce a la eliminacin de la neutralidad tecnolgica
como uno de los elementos definidores de la regulacin jurdica de la liber-
tad de expresin en nuestro Derecho. Lo cual no slo es que sea una actua-
cin profundamente incorrecta en atencin a los valores constitucionales y
errada desde una perspectiva participativa de la democracia. Es que, adems,
es abiertamente contraria a la misma letra de nuestra norma fundamental.
La Constitucin espaola de 1978 consagra en dos ocasiones a lo largo
de su articulado la absoluta indeferencia que el Derecho ha de manifestar
respecto del medio elegido como canal de comunicacin, tanto para la ex-
presin de ideas y opiniones como para la difusin de informaciones (33).
Semejante previsin constitucional impide el tratamiento diferenciado de las
(32) Justamente al anlisis de cmo esta reaccin en parte lo que traduce es miedo a la
misma libertad de expresin se dedic uno de nosotros en A. BOIX PALOP, La libertad de ex-
presin..., cit., passim.
(33) As, en su artculo 20.1, que ya hemos visto antes, en los apartados a) y d), al consa-
grar tanto la libertad de expresin como la de informacin:
Artculo 20 .1 CE. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la pa-
labra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de ctedra.
d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio
de estas libertades.
El resalte tipogrfico en ambos casos es nuestro, y permite comprobar la expresa voluntad
del constituyente de convertir en absolutamente irrelevante, en trminos jurdicos, el medio o
canal de comunicacin empleado.

manifestaciones expresivas atendiendo nicamente al canal de comunica-

cin a travs del cual han sido difundidas y slo amparara regulaciones di-
ferenciadas, que alteraran los lmites civiles y penales habituales de la liber-
tad de expresin e informacin asumidos por nuestro Derecho, si las diferen-
cias en el modo de transmitir un mismo mensaje (ms que en el medio
empleado en s mismo considerado) pudieran suponer alteraciones de la
esencia comunicativa del mismo de suficiente relevancia para la sociedad y
el Derecho. Aunque en el mbito de la Teora de la Comunicacin es un lu-
gar comn afirmar que de hecho tal cosa ocurre (34), no creemos que resulte
sencillo justificar que la capacidad conformadora del medio sobre el mensa-
je sea tal que un mismo contenido pueda ser lcito o ilcito dependiendo de
cul sea el soporte empleado para su transmisin. En cualquier caso, si as
fuera, seran precisas una justificacin y motivacin de la diferenciacin que
se nos antoja complicado que pudieran superar cualquier control de raciona-
lidad y razonabilidad constitucional si pretendieran, con carcter general,
mostrarse precisamente ms restrictivas con la comunicacin realizada a tra-
vs de Internet (35).
(34) Vase por ejemplo la obra de referencia fundamental de D. MCQUAIL, Introduccin

a la teora de la comunicacin de masas, Paids, Barcelona, 1999, pgs. 27-70. De hecho,
existe incluso una escuela terica, denominada Teora del Medio, que se fundamenta en el
anlisis de la medida en que las peculiaridades del soporte predeterminan las caractersticas
especficas de los contenidos. Siguiendo a IGARTUA y HUMANES (op. cit., pg. 134), la cues-
tin bsica se focaliza sobre las caractersticas particulares de cada medio de comunicacin.
De esta forma aparecen variables como el sentido que requiere la recepcin del medio, si la
comunicacin es bidireccional o unidireccional, con qu rapidez pueden ser distribuidos los
mensajes, la complejidad de la codificacin y decodificacin, cunta gente puede recibir el
mismo mensaje al mismo tiempo; variables que influyen en el uso e impacto social, poltico y
psicolgico del medio de comunicacin (...) As, la aparicin de nuevos medios conlleva
transformaciones que se reflejan en los modelos de uso y fruicin individual de las tecnolo-
gas comunicativas, pero tambin en la definicin de las relaciones entre los medios y la so-
ciedad. Es oportuno interpretar los desarrollos tecnolgicos no slo como simples expansio-
nes lineales, sino como elementos que interactan e influyen en los procesos sociales.
Tachada durante dcadas de caer, por razones obvias, en un acendrado determinismo tecnol-
gico, puede considerarse que la aparicin y desarrollo de las tecnologas digitales, y en parti-
cular de la red Internet, estn validando al menos una parte significativa de sus intuiciones y
postulados, en especial en lo que se refiere a la figura principal de esta escuela, el canadiense
Marshall McLuhan (vase al respecto las obras principales de MCLUHAN, La galaxia Guten-
berg, Crculo de Lectores, Barcelona, 1993; La aldea global (con B. R. POWERS), Gedisa,
Barcelona, 2000; y muy especialmente la que puede considerarse su obra capital, Compren-
der los medios de comunicacin, Paids, Barcelona, 1996).
(35) Es ms, si a favor de alguno de los canales conocidos de comunicacin pudiera
concluirse semejante argumentacin es precisamente Internet el medio que mayor flexibili-
dad permitira aplicar al juicio de los lmites de las libertades de expresin e informacin.

El caso es que, frente a la generalizada asuncin de que los lmites civi-

les y penales clsicos, controlados siempre, por supuesto, ex post facto
(como consecuencia de la prohibicin constitucional de la censura previa),
son suficientes cuando se trata de las manifestaciones expresivas en otros
medios, para Internet parecen no bastar. La reaccin de los poderes pblicos
ha pretendido desde rescatar para la Red el empleo de tipos penales cierta-
mente en vigor con carcter general pero absolutamente arrumbados por una
correcta costumbre constitucional (36) hasta establecer pautas de con-
trol que, si hubieran prosperado, habran contradicho manifiestamente la
postura del Tribunal Constitucional respecto de las implicaciones de la
prohibicin de la censura previa (37). Hemos asistido a la regulacin y deli-
Porque su mayor porosidad social, generacional y econmica han convertido a la Red en una
conversacin mundial sin fin empleando la conocida expresin del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos mucho ms laxa y tolerante, como reflejo de una sociedad que se ex-
presa sin la articulacin e intermediacin que suponen las instituciones mediticas-mediales
habituales. Es, por ello, no slo un agente de pluralismo en la expresin sino, tambin, de un
tipo de expresin ms plural. Algo que tambin el Derecho ha de tener en cuenta. sta es una
realidad que de una manera u otra ya ha sido asumida por otros ordenamientos, que no por el
nuestro, y que en el fondo podra afianzar el argumento esbozado contra el trato distinto que
padece Internet, no ya porque diferenciador, sino porque ms restrictivo. Como ya hemos te-
nido ocasin de poner de manifiesto en otra ocasin, y con ser conscientes de la realidad de lo
expuesto, no creemos sin embargo que deba desatenderse el mandato constitucional que im-
pone la consideracin del canal de comunicacin, del medio empleado, como un factor neu-
tral. A estos efectos, hemos sealado que la principal consecuencia que se deriva de la dife-
rente apreciacin que de la libertad de expresin y sus lmites imponen las pautas incorpora-
das por la expresin en Internet es el reposicionamiento global del mbito de la libre
expresin en su conjunto. Internet no es un medio donde hayan de concurrir normas diferen-
tes, sino que ha puesto de manifiesto cmo han de interpretarse, tambin para el resto de me-
dios, las normas jurdicas ya existentes para que se adapten de manera ptima a la realidad so-
cial y a los mandatos constitucionales que obligan a maximizar la libre expresin de ideas,
opiniones e informaciones en aras a lograr el mayor pluralismo posible. Porque Internet es un
mbito de realizacin especialmente intensa del ejercicio de las libertades de expresin sin
ms trabas que las que socialmente sera deseable contemplar. sta es sustancialmente la tesis
que, por extenso, defiende uno de nosotros en A. BOIX PALOP, Libertad de expresin..., cit.,
trabajo al que, para esta cuestin, nos remitimos in toto.
(36) Nos referimos al amplio abanico de tipos penales que penan la emisin de opinio-
nes (contra la Corona, contra los sentimientos religiosos, contra ciertas etnias o razas...) que
por lo general han sido objeto de escassima aplicacin y que, sorprendentemente, parecen
haber encontrado en Internet un campo de aplicacin abonado.
(37) As ocurri, en concreto, con las iniciales pretensiones gubernamentales de estable-
cer un registro que recordaba inevitablemente al fenecido depsito de publicaciones. Tales
exigencias rememoraban los inconstitucionales artculos 12 y 64 de la Ley de Prensa e
Imprenta de 1966, equiparados a la censura previa y por ello constitucionalmente proscritos
(ex art. 20.2 de la Constitucin), como declar el Tribunal Constitucional en su Sentencia

mitacin de los lmites a la libertad de expresin en Internet con un grado de

detalle y de restriccin absolutamente desconocidos hasta la fecha en nues-
tro Derecho (38). As, por ejemplo, por medio de la aprobacin de normas
ad hoc como la conocida Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la So-
ciedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSI), en la que pode-
mos encontrar una regulacin especfica de la expresin pblica en la Red
que carece de parangn para otros medios.
Y todo ello en medio del en apariencia sorprendente aplauso de los me-
dios de comunicacin tradicionales que, cegados por la necesidad de poner
trabas a una competencia que cada vez es sentida como ms amenazante, no
han comprendido todava que todas estas restricciones, tarde o temprano, les
afectarn tambin, ora porque su mbito de aplicacin acabar por extender-
se a otros soportes, lgica constitucional obliga, ora porque estos medios
acabarn producindose tambin en Internet, si es que no lo hacen ya, cuan-
do no por la confluencia de ambos motivos. Jbilo cuyos orgenes pueden
ser rastreados en un contexto meditico como el que hemos visto se est
configurando, caracterizado por su extremada dispersin y, sobre todo, por
no estar conformado en exclusiva por empresas mediticas.
En efecto, el contexto de competencia en los medios convencionales
(prensa, radio, televisin) ha estado tradicionalmente circunscrito a un aba-
nico ms bien limitado de opciones para el usuario, lo cual no slo ha posibi-
litado la generacin del modelo de comunicacin de masas al que hacamos
referencia anteriormente, sino que est en la misma base de los criterios de
negocio de los grandes conglomerados mediticos, criterios fundamentados
en grandes medios de comunicacin de masas, pero sobre todo en pocos me-
dios de comunicacin de masas dirigidos a una audencia heterognea y rela-
52/1983, y recordaron oportunamente J. A. MAESTRE y C. SNCHEZ ALMEIDA, LSSI: Anlisis

Legal (el texto de este comentario est todava disponible a 01-06-2005 en http://elisoft.ga-
leon.com/lssice/bufetalmeida.htm).
(38) Y, dicho sea de paso, con unas pretensiones de aplicacin extraterritorial que cons-
tituyen tambin una radical novedad para un Derecho pblico como el espaol que histrica-
mente haba venido respetando la previsin tradicional contenida en el Cdigo civil que con-
finaba la eficacia de las leyes de polica al territorio nacional. Sobre algunos de los problemas
que plantean en general las cuestiones de extraterritorialidad y los retos inevitablemente ane-
jos en este sentido a la generalizacin de la Red como instrumento de comunicacin sigue
siendo bsico el trabajo de S. MUOZ MACHADO, La regulacin de la Red..., cit. Con ms
atencin a los problemas que particularmente plantea la regulacin de la LSSI, vase A. BOIX
PALOP, La LSSI y las diversas concepciones sobre la extraterritorialidad de las limitaciones a
la libre expresin derivadas de la clusula de orden pblico, cit. (disponible en
http://www.uv.es/revista-dret o, en formato PDF, en http://www.uv.es/aboixp/publi-
ca/LSSI.pdf).

tivamente cautiva de aqullos. La virulenta reaccin que ha caracterizado

siempre a estos medios, con independencia de sus habituales disputas de n-
dole econmica o ideolgica, cuando su modelo de negocio se ha visto ame-
nazado por la aparicin de eventuales alternativas en el mbito de los medios
tradicionales (vanse los casos de las radios libres, las televisiones locales
o el ms reciente de la prensa gratuita) explica no slo su evidente hostilidad
ante los medios ajenos al flujo de la comunicacin de masas proliferantes en
Internet, sino que sta se canalice incluso en el apoyo a regulaciones clara-
mente restrictivas, apoyo concedido en la confianza de que al final el legisla-
dor no afecte al mbito de actuacin de los medios ms consolidados.
Si bien el artculo 8.1 de la LSSI (39), donde encontramos las principales
restricciones y previsiones en la materia, puede encuadrarse en la interpreta-
cin que del artculo 20 de la Constitucin espaola ha de hacerse a la luz de
lo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha he-
cho del artculo 10.2 CEDH (40), ello no significa que no suponga una regu-
(39) Artculo 8.1 LSSI. Restricciones a la prestacin de servicios. En caso de que un de-
terminado servicio de la sociedad de la informacin atente o pueda atentar contra los princi-
pios que se expresan a continuacin, los rganos competentes para su proteccin, en ejerci-
cio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrn adoptar las medidas necesa-
rias para que se interrumpa su prestacin o para retirar los datos que los vulneran Los
principios a que alude este apartado son los siguientes:
a) La salvaguarda del orden pblico, la investigacin penal, la seguridad pblica y la
defensa nacional.
b) La proteccin de la salud pblica o de las personas fsicas que tengan la condicin
de consumidores o usuarios, incluso cuando acten como inversores.
c) El respeto ala dignidad de la persona y al principio de no discriminacin por motivos
de raza, sexo, religin, opinin, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia
personal o social, y
d) La proteccin de la juventud y de la infancia.
En la adopcin y cumplimiento de las medidas de restriccin a que alude este apartado se
respetarn, en todo caso, las garantas, normas y procedimientos previstos en el ordena-
miento jurdico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la proteccin
de los datos personales, a la libertad de expresin o a la libertad de informacin, cuando s-
tos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en que la Constitucin, las normas reguladoras de los respectivos dere-
chos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia
a los rganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, slo la
autoridad judicial competente podr adoptar las medidas previstas en este artculo.
Puede encontrarse un anlisis de estas limitaciones y de cmo se encuadran y funcionan
en el sistema espaol de control de contenidos en M. J. GARCA MORALES, Libertad de expre-
sin y control de contenidos en Internet, Democracia y medios de comunicacin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pgs. 49-53.
(40) Es decir, que es perfectamente posible interpretar el precepto como ajustado a la ju-

lacin ms restrictiva que la que, en ausencia de tales expresas previsiones,

resultar aplicable a otros medios. En esta diferenciacin, que no en su con-
creto contenido, radica su inaceptabilidad. Porque las restricciones expresa-
mente predicadas de la comunicacin en Internet, o son directa manifesta-
cin del entramado constitucional y convencional referido y por ello vlidas
para todo tipo de comunicacin o actividad expresiva o suponen un trata-
miento que, por mucho que encuadrable en las posibilidades de nuestro mar-
co jurdico, constituye una diferenciacin no querida por el mismo, segn
creemos que ha de interpretarse nuestra norma suprema. Se trata, por ello, de
una discriminacin que debe ser rechazada.
En la segunda parte de este trabajo abordaremos cules son los proble-
mas concretos provocados por la digitalizacin en diversos sectores de la in-
dustria de la informacin (industria cultural, medios de comunicacin de
masas e incluso industria del software), cul ha sido la reaccin de la indus-
tria, y en qu medida, y en qu sentido, corresponde a los poderes pblicos
ejercer su funcin reguladora de forma que se compadezca con las exigen-
cias constitucionales a que nos hemos referido.
risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referida a las limitaciones legtimas
a las libertades de expresin e informacin, en la medida en que todos y cada uno de los casos
planteados pueden entenderse como razonables a la luz del anlisis de proporcionalidad de la
afeccin en el seno de una sociedad democrtica que esta jurisprudencia obliga a realizar. So-
bre la misma, vase A. CATAL I BAS, La libertad de expresin e informacin. La jurispruden-
cia del TEDH y su recepcin por el Tribunal Constitucional, Ediciones Revista General del
Derecho, Valencia, 2002.


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DERECHO Y CUARTO PODER EN LA ERA

ANDRS BOIX PALOP

La aparicin y el desarrollo de las tecnologas digitales ha tenido importantes

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Palabras clave: Regulacin pblica de Internet, Comunicacin digital, Opinin

Key words: Internet public regulation, Digital communication, Public opinion,

La tecnologa digital, al cambiar, desde muchas perspectivas, las caracte-

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que importa, y mucho, a la manera en que organizamos la convivencia, la

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De la misma manera, y en la medida en que de esta transformacin del

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Si la enorme importancia del papel que juegan los medios de comunica-

(3) La especial importancia de las libertades de expresin e informacin en las socieda-

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(5) El complejo objeto de estudio de la opinin pblica ha sido histricamente abordado

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poderosamente a conformar en el pblico una visin homognea de la reali-

(6) Nos referimos, en concreto, a la teora de la Agenda Setting, desarrollada inicialmen-

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ran en consecuencia. Los sondeos actuaran, en consecuencia, como expre-

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GRFICO 1. La esfera pblica en la sociedad de masas (9)

Donde existe un poderoso flujo discursivo de tipo unidireccional emana-

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sibilidad de desarrollar, junto a esta accin instrumental (en terminologa de

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anterior, en el que es el pblico, adems, el que experimenta una evolucin

(13) Nos remitimos a los trabajos en la materia anteriormente mencionados, en parti-

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opiniones la mayor parte de las veces ajenos al flujo de la comunicacin de

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GRFICO 2. La esfera pblica en la sociedad red (15)

Las esferas pblicas perifricas quedan subsumidas en una esfera pblica

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vez mayor importancia) a un tiempo multidireccional (porque son mltiples

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Asistimos, por tanto, no slo al alumbramiento de un nuevo concepto de

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za de ciertas actividades, su regulacin jurdica y los fines perseguidos por

(18) La nocin de infotainment, o infoentretenimiento, se ha generalizado en el mbito

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la respuesta estatal buscaba garantizar los intereses pblicos en un mercado

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direcciones ha de ser asumida esta transformacin de nuestras sociedades,

B) La Red, potenciadora de la convergencia y de la dilucin

Internet ha jugado un papel muy importante como elemento dinamizador

http://www.uv.es/revista-dret/, nm. 2, noviembre 2003, in fine (disponible en

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la comunidad cientfica y que ha experimentado un alto grado de desarrollo

el capitalismo sino, en un grado cuanto menos igual, por el comunismo cientfico

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macin que el mundo digital ha trado consigo respecto de las actividades

(21) Vanse las principales diferencias entre ambas regulaciones en S. MUOZ MA -

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por la red; consultarla en pantalla; incorporarla a una biblioteca virtual; bajar-

C) La Red, agudizadora de las contradicciones entre intereses pblicos

Como ha expuesto en algunas de sus manifestaciones socialmente ms