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Prolegmenos.

Derechos y Valores
ISSN: 0121-182X
derechos.valores@umng.edu.co
Universidad Militar Nueva Granada
Colombia

Abello Gual, Jorge Arturo


EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA EN LA
RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL EN COLOMBIA
Prolegmenos. Derechos y Valores, vol. XIII, nm. 25, enero-junio, 2010, pp. 181-200
Universidad Militar Nueva Granada
Bogot, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87617271011

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Prolegmenos - Derechos y Valores

EL ABUSO DE CONFIANZA BREACH OF TRUST AND


Y EL HURTO AGRAVADO AGGRAVATED THEFT BY TRUST
POR LA CONFIANZA EN LA IN THE CORPORATE CRIMINAL
RESPONSABILIDAD PENAL LIABILITY IN COLOMBIA
EMPRESARIAL EN COLOMBIA*
Abstract
In this paper, it is analyze the responsibility
Jorge Arturo Abello Gual**
of manager and the worker in the companies,
when they commits a fraud on administration
of resource. Furthermore, the doctrine and the
Fecha de Recepcin: 28 de Mayo de 2010 jurisprudence have determinate the follow, the
manager will be responsible for the breach of
Fecha de Aceptacin: 31 de Mayo de 2010
trust in contrast of the worker, who will be
Artculo Resultado de Revisin responsible for aggravated theft by trust. The
research investigates on the budgets that sup-
Resumen port the consequences mentioned above, and
proposes the possibility of equal traits.
En el presente trabajo se analizan la responsa-
bilidad penal del representante legal y de los Keywords
trabajadores por la administracin fraudulenta Breach of trust, Aggravated theft by trust, Cor-
de los recursos de una compaa. Para estos porate criminal liability.
efectos, la doctrina y la jurisprudencia han
establecido que el representante legal responde INTRODUCCIN
por el delito de abuso de confianza, mientras
que el empleado responde por el delito de hurto La delincuencia empresarial, esto es, las conduc-
calificado por la confianza. El estudio indaga tas criminales realizadas desde y a travs de las
sobre los presupuestos que soportan las conse- organizaciones empresariales, viene colocando
cuencias anteriores, y plantea la posibilidad de en aprietos las leyes penales colombianas, que
darle un trato igual. con las figuras tradicionales no alcanza a prote-
ger muchas conductas perjudiciales realizadas
Palabras clave en las empresas. En otras legislaciones, como
Abuso de confianza, Hurto agravado por la por ejemplo la espaola, existen una serie de
confianza, Responsabilidad penal empresarial. delitos dirigidos a proteger los intereses de los
socios, de las actuaciones de otros socios o de
los administradores. Estos delitos llamados
delitos societarios se justifican, por la necesi-
*
El proyecto de investigacin del cual es producto este dad de proteger el capital de los inversionistas
documento, ha sido financiado por la Fundacin
Politcnico Grancolombiano, mediante el contrato en las empresas, y por evitar que se produzcan
de investigacin 2010-DI-FCS-DJG-BC-4, del 14 de grandes defraudaciones que pongan en riesgo
diciembre de 2009. la economa del pas.
**
Abogado y especialista de derecho penal de la
Universidad del Norte. Candidato a magster de la Por ejemplo, en el cdigo penal espaol en el
Universidad de los Andes. Profesor e investigador de
Artculo 295 se describe un delito que castiga
la Facultad de Ciencias sociales del Politcnico Gran-
colombiano. Correo electrnico: georabello@hotmail. con pena de prisin aquella administracin
com desleal o fraudulenta de los recursos sociales,

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previniendo de esta forma que los administra- que se apropie de bienes cuya administracin
dores, en ejercicio de sus funciones, realicen tenga a su cargo incurre en el delito de abuso
operaciones altamente riesgosas que compro- de confianza. En contraste con lo anterior, los
metan la estabilidad financiera de la empresa, trabajadores que en ejercicio de sus funciones
y que incluso puedan llevar a la liquidacin de realicen actos tendientes a obtener provecho
la misma, con todos los efectos perjudiciales para s o para un tercero, de acuerdo con la
para los socios, acreedores y trabajadores. Esta mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia
conducta no se encuentra tipificada en la Ley estudiada en este trabajo, incurren en el delito
colombiana, y la pregunta que surge es si con de hurto agravado por la confianza.
los tipos penales tradicionales como el hurto, el
abuso de confianza y la estafa, se puede lograr Esta diferencia de trato, es la que se pretende
la proteccin de los intereses de los socios por analizar para determinar si de acuerdo con los
la mala administracin de los recursos sociales principios fundamentales del derecho penal y
que hagan los administradores de una empresa. los criterios dados por la doctrina y la jurispru-
dencia se justifica.
La correcta administracin de los recursos
sociales es un tema de vital importancia en toda 1. Aproximacin a la diferencia
compaa, pues de ello depende su viabilidad entre abuso de confianza
econmica y financiera. La responsabilidad de y hurto agravado por la
una buena gestin de los recursos se encuentra confianza
en cabeza del representante legal y de los rga-
nos de administracin, que son los encargados En este aparte de este trabajo, se expondr los
de ejecutar el objeto social de conformidad con resultados del anlisis de la bibliografa estu-
los estatutos y las directrices de los socios o diada, ms los aportes de la jurisprudencia que
accionistas. nos permite introducirnos al debate sobre cul
es la diferencia sealada por los doctrinantes y
En algunas oportunidades, los actos realizados la Corte Suprema de Justicia entre el abuso de
por los rganos de administracin o por el confianza y el hurto agravado por la confianza.
representante legal no son los ms apropiados
de conformidad con el momento financiero de El primer resultado de esta investigacin
la empresa, o de las circunstancias econmicas permite evidenciar como se desarrollar ms
que se presentan en el mismo. Estas decisiones adelante-, que de conformidad con la mayor
en todo caso estn sujetas al control de los parte de la jurisprudencia2 y la doctrina colom-
socios o accionistas, y generan en responsabili- biana3, el administrador o representante legal
dad para el representante legal o para el rgano que disponga de los bienes de la sociedad para
de administracin, cuando ellas provocan su propio beneficio o de un tercero, incurre en
perjuicios1. La Ley comercial colombiana, el delito de abuso de confianza. En cambio,
siempre ha abierto la posibilidad de incoar cuando se trata de un trabajador que tiene
otras acciones judiciales entre ellas la penal en ciertos dineros de su empleador a su cargo y
caso de presentarse un delito. De acuerdo con
el estudio realizado en este trabajo en la doct- 2
Por ejemplo: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
rina y la jurisprudencia, el representante legal SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de
2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
3
Por ejemplo: MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario.

1
NARVAEZ GARCIA, Jos Ignacio. Teora general de Responsabilidad penal de los administradores de empresa.
las sociedades. Legis. Bogot. Dcima edicin. 2008. Universidad Catlica de Colombia. Biblioteca el Dike.
p. 338-339. Bogot. 2006. p.511-513.

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dispone de ellos para su beneficio o de un ter- al apoderarse de la cosa, a la que tiene acceso, siendo
cero, estara incurriendo en el delito de hurto por tanto ms fcil el desapoderamiento, mereciendo
agravado por la confianza4. Esta dualidad de por ello mayor sancin7.
punicin entre estos dos comportamientos muy
parecidos ha sido muy poco controvertida, y es Al respecto, la Corte Suprema ha dicho:
por ello que, en la ltima parte de este escrito, En el delito de hurto el legislador ha empleado
me doy a la tarea de exponer mis desacuerdos el verbo rector apoderarse, mientras que la expre-
sobre los criterios que fundamentan este trato sin verbal que preside la conducta del abuso de
desigual; por ahora me concentrar en los confianza es apropiarse; en el delito de hurto el
elementos y criterios que ha sealado tanto la autor del ilcito carece por completo del poder
jurisprudencia como la doctrina, para definir jurdico sobre la cosa, mientras que es requisito
y diferenciar el abuso de confianza y el hurto indispensable del abuso de confianza que el
agravado por la confianza. agente detente la cosa bajo ttulo no traslaticio de
dominio, en fin, en el delito de hurto agravado
En primer lugar, podemos evidenciar la diferen-
por la confianza, entre el agente y el propietario,
cia conceptual entre el abuso de confianza y el
poseedor o tenedor del bien, existe una relacin de
hurto agravado por la confianza, de la siguiente confianza de carcter personal, al paso que en el
manera: mientras el abuso de confianza5 con- abuso de confianza lo que es indispensable es que
siste en apropiarse de la cosa de la cual el sujeto entre los referidos sujetos exista un nexo jurdico
agente tiene la posesin a nombre de otro (mera que los relacione con el bien que es objeto material
tenencia), o sea en incorporar al dominio del sujeto de la infraccin, an cuando no exista confianza
activo la cosa que es del pasivo; es convertir arbitra- en el plano personal8.
riamente en dominio lo que es una mera tenencia,
para transformar una relacin posesoria legtima Siguiendo con el tema, la Corte Suprema de
(mera tenencia) en ilegtima (dominio o posesin)6. Justicia ha determinado ciertos criterios para
El hurto agravado por la confianza consiste en diferenciar el abuso de confianza y el hurto
el apoderamiento de cosa mueble ajena, pero agravado por la confianza en la siguiente juris-
donde el agente tiene acceso a la acosa en virtud prudencia, que es una de las ms citadas por el
de alguna funcin que deba desempear, pero no alto tribunal en este punto:
por ttulo alguno que le d cierta autonoma en su
[S]i bien es cierto que en el abuso de confianza
manejo. Abusa de la confianza del derechohabiente,
la cosa mueble se halla en poder del sujeto por
razn del ttulo que sobre ella ostenta, tambin lo

4
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. es que en el delito de hurto agravado el bien puede
Sentencia de 20 de Mayo de 1986. estar en poder del agente pero sin vnculo jurdico

5
La Corte Suprema de Justicia ha expuesto que para sobre el mismo, ya que el apoderamiento se da
que se configure el abuso de confianza se requiere en
cuando se toma para hacer propio el objeto que se
primer lugar, de una apropiacin de cosa mueble ajena; en
segundo orden, que el objeto apropiado lo haya recibido el encuentra en la rbita de disposicin de su titular,
sujeto por obra de la confianza en l depositada o por razn aun cuando materialmente se halle en manos del
de un ttulo no traslaticio de dominio; y en tercer lugar, se sujeto activo de la infraccin.
exige dicha actividad le produzca un lucro personal al agente
o a un tercero. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
SALA PENAL. Sentencia del 18 de Febrero de 1998.
M.P. Jorge Anbal Gmez Gallego.
7
TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Li-

6
SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Delitos contra el brera ediciones del profesional Ltda. Bogot. Dcimo
patrimonio econmico. En: Lecciones de Derecho primera edicin. 2009. pp.139-140.
Penal parte especial. Bogot. Universidad Externado de
8
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Colombia. 2006. p. 760. Sentencia de 20 de Mayo de 1986.

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<A pesar de que son varias las diferencias que La distincin, bastante problemtica, entre el
pueden establecerse entre estos dos hechos puni- delito de abuso de confianza y el hurto agravado
bles, destcase que para la tipificacin del delito por la confianza, puede afrontarse desde una
de abuso de confianza la cosa ha debido entrar triple perspectiva que involucre el bien jurdico, la
a la rbita del agente por un ttulo no traslaticio ontologa de la conducta y el sentido normativo
de dominio; vale decir, que en este delito el sujeto de la misma.
tiene sobre el bien un poder precario reconocido
Desde una visin poltico criminal de las normas
por el ordenamiento, mientras que en el delito de
penales se puede concluir, por el nfasis que
hurto agravado por la confianza el agente carece
hiciera el legislador en el principio de lesividad,
por completo de poder jurdico sobre el objeto, aun
que la lesin o el riesgo para el bien jurdico se
cuando aparece vinculado por razones de con-
constituye en la esencia del injusto y de all la
fianza personal con el dueo, poseedor o tenedor.
necesaria referencia a la categora dogmtica de la
<El actor ha querido distinguir estas dos formas antijuridicidad como expresin de los desvalores
delictivas en razn de la exclusiva interpretacin de accin y de resultado (Artculo 11 del cdigo
de los verbos rectores, lo que apenas debe consti- penal).
tuir un punto de partida, pero en manera alguna Desde ese margen se puede sostener, igualmente,
la solucin completa de la cuestin planteada. En que slo las conductas seleccionadas por el legis-
efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza lador tienen la aptitud de vulnerar la relacin
la cosa mueble se halla en poder del sujeto por social concreta y prejurdica que encarna el bien
razn del ttulo que sobre ella ostenta, en el delito jurdico y que por la dinmica de los procesos de
de hurto agravado tambin la cosa puede estar en interaccin puede afectarse de diversas maneras,
el poder del actor, pero sin vnculo jurdico alguno como ocurre con bienes jurdicos como el de patri-
sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se monio econmico, que puede lesionarse o ponerse
toma para hacer propio el objeto que se halla en en riesgo mediante la apropiacin (abuso de
la rbita de disposicin de su titular, aun cuando confianza), el apoderamiento (hurto), la coaccin
materialmente se halle en manos del agente. (extorsin), el engao (estafa), o conductas afines
(defraudacin) que implican respuestas punitivas
<Por lo anterior la apropiacin de bienes por
diversas dependiendo de la gravedad, modalidad
parte de empleados del servicio domstico, de com-
e intensidad del ataque.
pradores que los han recibido en un almacn para
examinarlos..., no constituyen delito de abuso As se puede explicar, mediante una primera
de confianza, a pesar de que los bienes material- aproximacin, la razn por la que, pese a su
mente los tiene el agente, pues en ninguno de los similitud y a proteger un mismo bien jurdico, los
casos mencionados el detentador material que delitos de abuso de confianza y hurto agravado
aprovecha su situacin personal para apoderarse, por la confianza terminan distinguindose como
posee ttulo legtimo sobre aquellos. (Casacin expresiones de sentido que responden a diversas
del 17 de enero de 1984, M. P. Dr. Luis Enrique estructuras ontolgicas y a una concreta modali-
Aldana Rozo)>>9. dad de afeccin, las cuales el legislador extrae de la
realidad y las sanciona de manera diversa, como
En pronunciamientos mas recientes10 afirm: corresponde a sus perfiles ntico y valorativo.


9
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Por eso, ntese que la apropiacin, como ncleo
Auto de 26 de junio de 1997. Radicacin N 13139 rector del tipo penal del abuso de confianza,
10
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. contiene un juicio de valor que hace nfasis en
Sentencias de 24 de enero, 7 de marzo y 6 de septiem- la relacin que surge entre la vctima y los bienes
bre de 2007. Radicaciones N 22412, 24793, y 23719
(la mera tradicin), mientras que en el hurto, el
respectivamente.

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apoderamiento, si bien tambin corresponde a De acuerdo con las anteriores definiciones, el


una expresin jurdica, mira ms a la ontologa punto de partida para diferenciar el abuso de
de la conducta, a una relacin fctica. confianza del hurto agravado de la confianza,
Si se quiere, en el abuso de confianza la apro- es que en ste ltimo, el bien mueble se halla en
piacin tiene explicacin en un marcado acento la esfera de custodia de la vctima en tanto que en
jurdico, pues ella surge como consecuencia de la el abuso de confianza se encuentra en la esfera de
entrega en confianza de un bien que se recibe a custodia del agente12. Sin embargo, hay casos
ttulo no traslaticio de dominio, mientras que el en los que la doctrina ha sealado que se con-
apoderamiento en el hurto dice relacin con una figura el hurto agravado por la confianza, pues
situacin con acento fctico que el derecho valora a pesar de que el agente tiene en su poder el
como indeseable. bien, no existe ttulo no traslaticio de dominio.
De esta forma, se aclara que la existencia de un
En ste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente:
ttulo no traslaticio de dominio termina siendo
<<en el primer caso su nomen iuris se debe a
un elemento fundamental para diferenciar un
que la conducta abusiva del tenedor precario al
delito de otro.
no devolver al tradente la cosa, a quien la vctima
se la ha entregado por un ttulo no traslativo de Por ejemplo, en la Sentencia del 20 de Mayo de
dominio, defrauda su confianza, de ah que en 1986, La Corte Suprema de Justicia Sala Penal
otras legislaciones como la francesa se le denomine estableci:
a esta conducta administracin fraudulenta,
mientras que en el evento del hurto lo que se Son muchos los casos en que se comete hurto
reprocha para agravar la pena es el haberse apro- sobre las cosas que el agente detenta, an cuando
vechado de la confianza dada por el propietario, sin vnculo jurdico que permita predicar seoro
poseedor o tenedor de la cosa para que le sea ms sobre la cosa; tal el caso del llamado famulato, o
fcil al delincuente su ilegal apoderamiento. del cajero del banco, o de los trabajadores que se
apoderan de bienes que se hallan en su poder por
<Por esto, al describir el legislador el delito de
razn del desempeo de su actividad o funciones
abuso de confianza exige que la cosa objeto de la
y frente a los cuales reiteradamente se ha negado
posterior apropiacin se haya confiado o entregado
el abuso de confianza por la ausencia de nexo
con anterioridad, sin que se exija necesariamente
jurdico entre el agente y el titular del derecho,
la existencia de un vnculo de confianza entre el
que los vincule al objeto material del delito. As
derecho habiente y el recibidor, entendido ste
mismo, en todos los casos en los que se da una
como la existencia de una comunicabilidad de
cosa a un mensajero para que se haga entrega de
circunstancias sociales, sino que la confianza nace
ella a un tercero, habr hurto agravado si este se
del ttulo mediante el cual se entrega la cosa, que
apodera del bien, independientemente de que el
al no transferir el dominio genera derechos que
destinatario se halle en la misma edificacin en
cree su propietario tener, contrario a lo que sucede
donde se hizo la entrega o en ciudad distinta,
con el agravante del hurto que, como se dijo, si
pues la naturaleza del delito no puede modificarse
exige esta clase de relaciones interpersonales
porque es en razn de ellas que el hurtador logra SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de
el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. CORTE
menos le posibilita su consumacin>>11. SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso
N. 33173. Sentencia del 7 de Abril de 2010. M.P.
Alfredo Gmez Quintero. CORTE SUPREMA DE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE
11 JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso No 27319.
CASACIN PENAL. Casacin del 17 de febrero de Sentencia del 6 de Septiembre de 2007. M.P. Augusto
1999. Radicado No. 11093. Tambin en las siguientes Ibez Guzmn.
sentencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 12
Ibd. p. 194.

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EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

por el trayecto, largo o corto, que deba recorrer el reconocimiento en todo caso de derecho ajeno15.
mensajero13. Igualmente, mencion en la misma sentencia
que el nimo de apropiacin puede surgir en
De esta manera, surge la tesis segn la cual
el abuso de confianza una vez constituida la
el contrato de trabajo no implica ttulo no
tenencia y en el hurto cuando se establezca la
traslaticio de dominio, lo que explica la Corte
situacin de fiducia o confianza que permite
Suprema en la misma sentencia antes citada de
al sujeto el contacto directo con la cosa, sin
la siguiente forma:
que pueda hablarse estrictamente de que la
El conductor de un vehculo automotor recibe posesin en el abuso de confianza la tenga
tanto el vehculo como la mercanca que trans- exclusivamente el agente quien es solo tenedor
porta, pero en manera alguna tiene ttulo jurdico con concretas limitaciones dominicales, por
de entidad precaria sobre esos bienes, pues el auto- cuanto reconoce seoro ajeno16.
motor lo recibe en virtud de relacin de carcter
En contraste con los pronunciamientos de la
laboral que no le atribuye seoro alguno sobre ese
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
instrumento de trabajo, y la mercanca la recibe
el profesor Tocora avala en algunos casos la
para su transporte y entrega sin que por ese hecho
tesis de que el contrato de trabajo no contiene
pueda deducirse la existencia de ttulo no traslati-
el ttulo no traslaticio de dominio que exige el
cio de dominio en relacin con ese concreto bien,
abuso de confianza,
con menos razn en un caso como el que ahora
se examina, en el cual la entrega de la mercanca por lo que los objetos sobre los que recae la con-
no se hizo a la persona del conductor, sino a una ducta ilcita, no se hallan en la esfera de custodia,
empresa de transporte bajo cuya responsabilidad de la mucama, o del dependiente, o del vigilante,
se hallaba la mercanca hurtada. Esto es, que sino en la de sus dueos, poseedores o legtimos
la ausencia de ttulo sobre esos bienes, impide tenedores, quienes emplean a dichas personas
afirmar la existencia de un abuso de confianza para ejercer esa custodia.17 Pero no se encuentra
cometido por el conductor, pues es de la esencia de de acuerdo con otros casos, como el del cobrador a
este ilcito que el agente tenga algn poder sobre la quien se le confa la recaudacin de los crditos,
cosa, derivada del referido ttulo jurdico14. toda vez, que los dineros por l recogidos estarn
en su mbito de custodia por la autonoma que
Igualmente, en otra sentencia de la poca, la
alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en ste
Corte exalta el ttulo no traslaticio de domi-
s, la condicin de tenedor, necesaria a la figura
nio como elemento constitutivo del abuso de
del abuso de confianza18.
confianza, y excluye el hurto agravado por la
confianza mencionando por una parte, que El citado profesor sostiene su postura expli-
dado que en uno y otro caso, los bienes se encuen- cando que el trmino confiado, contenido en
tra al alcance del sujeto activo, en un evento el la descripcin tpica, significa para l
hurto- por un contacto fsico con aquellos en razn
de la funcin asignada a aqul por el dueo y, en que el abusario puede hallarse en poder del
el otro abuso de confianza- por ser tenedor de los bien, no slo por la entrega que le haga el dueo,
mismos, al estar los valores en su poder merced a
ttulo precario o no traslativo de dominio, con 15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Sentencia del 21 de Noviembre de 1989.
16
Ibdem.

13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. 17
TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial.
Sentencia del 20 de Mayo de 1986. Ob.Cit. p. 194.
Ibdem.
14 18
Ibd. Pg. 196.

186 Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X
Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

poseedor o tenedor legtimo, sino tambin por se ubica ms en el concepto de abuso de confianza
habrsele confiado el bien, caso que en la doctrina que el hurto23. Adems, si bien es cierto que
se conoce como entrega simblica por confianza, el cobrador no tiene la tenencia de la cosa a
y que coincide con el ejemplo del cobrador, quin ttulo de administracin fiduciaria, la entrega
no recibe la cosa de su dueo, sino tan solo la con- procede de un acto voluntario y libre de entrega,
fianza para recibir el dinero de los deudores19. que implica cierta disposicin de la cosa, sobre
todo tratndose de dineros, y que excluye la idea
Igualmente, encuentra el profesor una con-
de apoderamiento, constitutiva de la accin en el
tradiccin entre los criterios adoptados por la
hurto, siendo ms ontolgicamente una apropiacin
Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias
abusiva24.
diferentes, respecto de la definicin de ttulo
no traslaticio de dominio, menciona que Siguiendo con el tema, en una sentencia ms
en la sentencia del 7 de Noviembre de 1950 reciente de la Corte Suprema de Justicia, esta
el alto Tribunal que si la cosa se halla bajo el corporacin afirma que el elemento constitutivo
cuidado del infractor, en virtud de una relacin de del abuso de confianza es el ttulo no traslaticio
prestacin de servicios, por ejemplo, que excluye su de dominio, estableciendo por una parte
depsito necesario o entrega en poder de aquel y por
lo tanto la obligacin de restituir20, el delito es que para la tipificacin del delito de abuso de
de hurto. Pero en Sentencia del 21 de Febrero confianza, la cosa ha debido entrar a la rbita
de 1958, la corporacin afirm que el abuso del agente por un ttulo no traslativo de dominio,
de confianza no solamente se comete cuando lo vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el
entregado se subordina a aquellos contratos que no bien un poder precario reconocido por el ordena-
transfiere el dominio, como el de arrendamiento, miento, mientras en el delito de hurto agravado
comodato, prenda, mandato y depsito, sino tam- por la confianza, el agente carece por completo de
bin cuando proviene de actos de tenencia jurdica poder jurdico sobre el objeto, an cuando aparece
o fiduciaria21. Y aclar en todo caso, que la vinculado por razones de confianza personal con
diferencia entre hurto y abuso de confianza, el dueo, poseedor o tenedor25.
debe buscarse en la clase de facultades concedidas
A su vez, mencion en el mismo fallo que
al agente, o mejor en el grado de confianza otorgado
(la confianza los admite), o en el de responsabilidad si bien es cierto que en el abuso de confianza la
(tambin susceptible de grados) que caracterice las cosa mueble se halla en poder del sujeto por razn
atribuciones del infractor22. del ttulo que sobre ella ostenta, en el delito de
hurto agravado tambin la cosa puede estar en el
Con base en la ltima decisin citada, el pro-
poder del actor, pero sin vnculo jurdico alguno
fesor Tocora formula que el caso del cobrador
sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se
debe penalizarse por el abuso de confianza,
toma para hacer propio el objeto que se halla en
porque a pesar de tener una relacin o contrato
la rbita de disposicin de su titular, an cuando
de trabajo, por la autonoma y responsabilidad en el
materialmente se halle en manos del agente26.
manejo de la cosa, objeto material de la infraccin,


19
Ibd. Pg.195. 23
TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial.

20
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Ob.Cit. p.196.
Sentencia del 7 de Noviembre de 1950. 24
Ibdem.

21
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. 25
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Sentencia del 21 de Febrero de 1958. Sentencia del 17 de marzo de 1994.
Ibdem.
22 26
Ibdem.

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EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

Para concluir luego, que a ttulo no traslaticio de dominio, y no cumple


con la obligacin de restituirla si el bien no es
la apropiacin de bienes por parte de empleados
consumible, o no rinde cuentas del manejo del
del servicio domstico, de compradores que los
bien si es consumible. Bajo dicho presupuesto,
ha recibido en su almacn para examinarlos, de
el citado profesor, considera que hay abuso
cajeros de banco o de entidades comerciales, o de
de confianza cuando: a) El administrador
quienes los detentan mientras su titular sube a un
de una empresa vende activos fijos a menor
vehculo, por ejemplo, no constituyen delito de
precio, favoreciendo dolosamente intereses de
abuso de confianza, a pesar de que los bienes mate-
terceros, ocasionando con ello un detrimento
rialmente los tiene el agente, pues en ninguno de
patrimonial a la compaa; b) Cuando el
los casos mencionados el detentador material que
administrador cubre gastos personales con
aprovecha su situacin personal para apoderarse,
dineros que la empresa le asigna para ejercer
posee ttulo legtimo sobre aquellos27.
sus funciones; c) Cuando el administrador
Otro criterio utilizado por la Corte para deter- paga servicios a otras compaas, en condicio-
minar la configuracin del abuso de confianza, nes menos favorables a las que ofrecen otras,
es establecer si existe o no una tenencia fiducia- o cuando paga trabajo que realmente no se
ria, en la cual requeran favoreciendo de esta forma a otra
empresa, y perjudicando a la que l repre-
el agente tiene sobre la cosa, un poder de hecho, senta; d) Cuando se conceden crditos a quin
que es distinto del poder de derecho correspon- no tiene con qu responder o en cuantas supe-
diente a quien la traspasa. Si el propietario sigue riores a lo permitido, generando un alto riesgo
custodindola aunque sea por medio de otras
financiero a su compaa31.
personas, como acontece con el fmulo a quin
se le confa una casa para su aseo, no se crea la Para sustentar lo anterior, el profesor Molina
relacin de confianza. La tenencia fiduciaria considera que el caso del gerente es diferente
implica atribuciones autnomas que puede ejercer a la de un cajero de un banco, porque a este
el agente a nombre del propietario28. ltimo no se le entregan los dineros a ttulo
precario como lo afirma la Corte Suprema de
En este mismo fallo dispone la Corte que no
Justicia-; en cambio, al gerente si se le entregan
existe tenencia fiduciaria cuando la cosa ajena
los dineros a ttulo precario porque le son con-
contina en la esfera de custodia o de actividad del
fiados por sus superiores a fin de que los maneje de
derecho-habiente. En ambos casos, toda accin
acuerdo con las pautas, polticas o reglamentos de la
dolosa por parte del agente que tienda a apropiarse
entidad32.
de la misma no podr reputarse abuso de confianza
sino, especficamente, hurto29. En Espaa, el tipo penal equivalente al abuso
de confianza es el de apropiacin indebida
En concepto del profesor Carlos Mario Molina
que se encuentra consagrado en el Artculo
Arrubla30, el abuso de confianza se configura
No. 252 del Cdigo Penal. El profesor Muoz
cuando el agente recibe una cosa mueble ajena
Conde comenta sobre este tipo penal que en
trminos generales puede decirse que la apropiacin
Ibdem.
27
indebida difiere del hurto en no mediar sustraccin,

28
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Sentencia del 15 de Marzo de 1993.
sino apropiacin ilegtima de algo que ya se posee
Ibdem.
29


30
MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad
penal de los administradores de empresa. Ob. Cit. pp. 500-
31
Ibd. pp.511-513.
503. 32
Ibd. p. 512.

188 Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X
Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

legtimamente. El sujeto activo de la apropiacin ms gravemente que el delito de administracin


indebida debe estar, por tanto, en posesin de la cosa social fraudulenta36.
apropiada33.
En Espaa, igualmente se tiene claro que
As como en Colombia, en Espaa se considera cuando el dueo tiene una cosa mueble pig-
que los trabajadores no comenten apropiacin norada o gravada con prenda sin tenencia, y
indebida (abuso de confianza en Colombia), dispone de ella, estara cometiendo el delito
sino hurto calificado por la confianza. Al res- de apropiacin indebida37. Por otro lado, tam-
pecto considera el profesor Muoz que el cajero bin es claro que quin celebra un contrato de
que se apodera del dinero de la caja que custodia o mutuo o prstamo, y no devuelve la cosa fungi-
la chica del servicio domstico que sustrae algunos ble no comete apropiacin indebida, pues este
objetos de plata mientras est limpindolos, poseen contrato transmite la propiedad y no la posesin de
indudablemente estas cosas, aunque sea a ttulo de las cosas prestadas, aunque naturalmente subsistan
meros servidores de la posesin, y sin embargo, las correspondientes acciones civiles o, si ha existido
cometen hurto34. engao previo que determin la entrega de la cosa,
la posibilidad de aplicar los preceptos relativos a la
Sobre el caso del administrador, se ha conside- estafa38.
rado lo siguiente:
2. Criterios de diferenciacin
Respecto del contrato de sociedad no hay obs-
entre abuso de confianza y hurto
tculo legal alguno que impida que uno de los
calificado por la confianza
socios sea castigado por apropiacin indebida
cuando dispone ilcitamente de objetos del patri- Luego de analizar algunos debates y conceptos
monio comunitario en cuya posesin estaba por contenidos en las sentencias y conceptos antes
un ttulo que implica la obligacin de entregarlos citados, me dispuse a compilar los criterios con
o devolverlos. Lo mismo puede decirse del admi- los que a mi parecer la doctrina y la jurispru-
nistrador que utiliza los fondos sociales para fines dencia ha diferenciado el abuso de confianza
propios, desviando el patrimonio social del objeto
del hurto agravado por la confianza, para de
social a que estaba afecto35.
esta forma, pasar a exponer el resultado del
Y se aclara adems que anlisis de la aplicacin de los mismos en algu-
nas situaciones problemticas. Los criterios son
en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia los siguientes:
Trust) se considera que aunque no quede probada
a. Si el bien se encuentra en poder del sujeto
la apropiacin en beneficio propio de 600 millones
activo.
pertenecientes a la sociedad, el administrador
que dispuso de ellos, sin que quede constancia de b. Que exista un vnculo jurdico entre el bien
haberlos reintegrado a la sociedad, comete apro- mueble (objeto material) y el sujeto activo.
piacin indebida, que en el nuevo Cdigo penal
c. Que el vnculo jurdico no sea un contrato
sera de preferente aplicacin por estar castigada
de trabajo.

36
Ibd. p. 447. En igual sentido MARTNEZ-BUJAN
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal parte
33
PREZ, Carlos. Administracin Fraudulenta en socie-
especial. Tirant lo Blanch. Valencia. Dcimo quinta dades de inversin - Temas de Derecho Penal Econmico.
edicin. 2008. p. 442. Trota. Madrid. 2004. pp. 41-48.

34
Ibd. p. 443. 37
Ibd. p. 444.

35
Ibd. p. 446. 38
Ibd. p. 445.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X 189
EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

d. Que el vnculo jurdico sea un ttulo no doctrina como se estudio en el aparte anterior
traslaticio de dominio, como un contrato de este trabajo, afirman que cuando alguien
que no traspase la propiedad. administra los recursos de otro en calidad de
gerente o representante legal, y se apropia de
e. Que el bien se le haya cedido al sujeto
ellos se configura un abuso de confianza.
activo mediante encargo fiduciario, en
virtud del cual est obligado a devolver el El cuarto establece que se configure entre el
bien o a rendir cuentas sobre la adminis- bien y el sujeto activo un ttulo no traslaticio
tracin del mismo. Ahora, sobre el punto de dominio, pero ello tambin esto sujeto a
del encargo fiduciario podemos incluir la objeciones, pues si hablamos de un adminis-
tesis del administrador de una compaa, trador o un representante legal que puede
al que se le confan los bienes para realizar disponer de los recursos de una empresa, no
el objeto social, es decir que los bienes se podramos decir que los bienes le fueron dados
encuentran afectados a una finalidad espe- en arrendamiento, o en depsito o en mutuo, o
cfica, que no debe ser desconocida por en usufructo toda vez, que el puede disponer de
quin los administra. ellos en virtud de su encargo.

Todos los anteriores criterios deben mirarse El quinto criterio, que trata sobre el encargo
de manera conjunta, para lograr diferenciar el fiduciario es prcticamente una ampliacin de
abuso de confianza del hurto agravado por la los llamados ttulos no traslaticios de dominio,
confianza; sin embargo, es de aclarar que cada pues este tipo de contrato no es propiamente
uno de los criterios expuestos, analizados por un ttulo no traslaticio de dominio. Ello se
separado se enfrenta a fuertes excepciones, hizo para incluir aquellos bienes que deben
que en mi concepto permitiran proponer una ser administrados por una persona para deter-
conclusin totalmente diferente, y es la que se minados fines, como los administradores de
expondr en el ltimo apartado de este trabajo. las sociedades mercantiles, que efectivamente
tienen gran libertad para administrar los bienes
As por ejemplo, el primer criterio que dispone e incluso venderlos-, pero se encuentran en
que el bien se encuentre en poder del sujeto cierta forma restringidos al objeto social de la
activo, colapsa a la excepcin del empleado empresa. Sin embargo, este encargo fiduciario
que dentro de sus funciones administra ciertos o mandato para efectuar ciertas actuaciones
bienes y se apodera de ellos, como el caso del tiene varios problemas conceptuales: a) Se
cajero de un banco. encuentra relacionado en ocasiones con un
El segundo criterio, que sugiere la existencia contrato de trabajo, o a ciertas relaciones de
de un vnculo jurdico entre el bien y el sujeto subordinacin como la existente entre la asam-
activo, podramos decir que el contrato de tra- blea de accionistas y el representante legal; b)
bajo es un vnculo jurdico, o que el mutuo es el administrador tiene amplias facultades para
un vnculo jurdico, y a pesar de ello no se con- disponer de los bienes que administra, por lo
figura el abuso de confianza en estos eventos. que no podramos afirmar que existe un ttulo
no traslaticio de dominio; c) no todos los actos
El tercero expone, que el vnculo jurdico no sea de la sociedad son realizados por el represen-
un contrato de trabajo, lo cual enfrenta un pro- tante legal, pues existen muchos actos que son
blema mayor, pues el administrador o gerente realizados por sus empleados que tienen la
de una compaa se encuentra vinculado a ella calidad de representantes de la sociedad para
(en la mayor cantidad de casos) por un contrato determinados actos, ya sea por medio de poder,
de trabajo, y an as la jurisprudencia y la o en calidad incluso de factor.

190 Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X
Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

Estas complejidades de las estructuras societa- los procesados originada en el contrato laboral, de
rias se hacen evidentes en las decisiones de los ninguna manera poda identificarse con la con-
jueces y Tribunales, y para ello citar dos ejem- fianza generadora de la apropiacin en el delito
plos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de abuso de confianza, dado que lo determinante
de Justicia, donde en una decisin afirm que en este caso es el vnculo jurdico con el bien, lo
un gerente incurra en abuso de confianza y cual indica que l y los cmplices carecan de
en la otra conden a otro gerente por hurto legitimacin para tener el dinero.
agravado por la confianza, para tal efecto citar Se dice que hubo un aprovechamiento de las cir-
algunos apartes de cada una de los fallos, para cunstancias propias de la actividad laboral para
demostrar los hallazgos. llevar a cabo los actos de apoderamiento, derivada
de su condicin de gerente y de la confianza depo-
En la primera decisin la Corte sostuvo que un
sitada en l por la entidad bancaria defraudada.
gerente de una entidad bancaria haba come-
tido hurto agravado por la confianza: De ese modo, se agrega que los actos mediante los
cuales MARTNEZ ARCOS y sus cmplices se
Seala que los empleados de la entidad bancaria apoderaron del dinero, relacionados con el otorga-
MANUEL EFRN MARTNEZ ARCOS, miento de crditos a clientes sin tener atribuciones
gerente para esa poca, Rosaliano Castillo Hur- para concederlos, que fueron negados, nunca se
tado, Gregorio Pez Neira, Jairo de Jess Rivera, tramitaron por la oficina encargada o se contabi-
Eduard Ivn Durn, Emperatriz Franco y Luz lizaron por un mayor valor; el reingreso al sistema
Adriana Cardona Gonzlez, encargados del de cartera de la entidad de obligaciones castigadas
manejo y la administracin de los bienes se apo- y la actualizacin por capital e intereses de obli-
deraron de los mismos aprovechando la confianza gaciones vencidas a cargo de familiares suyos y
depositada en ellos por la entidad. de un tercero, no se asemejan a los que mudan la
En sntesis, en el abuso de confianza el sujeto se conducta furtiva en abusiva.
apropia de la cosa mueble que le fue entregada o En efecto, la Corporacin entendi que el gerente
confiada por un ttulo que no traslada el dominio simplemente tuvo contacto material con los dine-
que sobre ella tiene su propietario, poseedor o ros depositados en la sucursal del mismo banco,
tenedor; en el hurto agravado por la confianza el pero que jams le fueron entregados mediante
sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la un ttulo no traslativo de dominio, de modo que
cual entra o tiene contacto material en razn de la conducta se adecua al hurto agravado por la
la buena fe depositada en l, por su propietario confianza depositada en l por su empleador.
o tenedor.
No incurre en equvoco alguno el Tribunal al
La confianza en la conducta furtiva agravada mantener inclume la calificacin jurdica de
puede provenir de una relacin laboral, de la la conducta punible atribuida a MARTNEZ
amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, ARCOS y a sus cmplices, porque a aqul tanto
siendo esencial que esa relacin entre el dueo o el banco como los clientes no le entregaron o le
tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el confiaron el dinero, esto es, careca de la tenencia
apoderamiento, porque lo que caracteriza al com- legtima propia del abuso y sus funciones relacio-
portamiento es la defraudacin de la confianza nadas con la administracin y el manejo de la
depositada en l. sucursal, simplemente le permitan un contacto
material con el mismo.
Ahora bien, en la sentencia atacada que se tiene
como unidad jurdica inescindible junto con el Es decir, que los actos ejecutados para su apode-
fallo de primera instancia, se precisa que la rela- ramiento, posibles por la relacin de confianza
cin de confianza que exista entre la entidad y entre patrono y empleado surgida con ocasin

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X 191
EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

del contrato laboral, descartan que el procesado que en el presente caso no era otra que su repre-
tuviera la tenencia fiduciaria que permitiera sentante legal, en quien se encarnaban aquellas
dar por estructurada la conducta que reclama prerrogativas dentro de los lmites sealados en
el recurrente. Ni hubo entrega ni tampoco le los estatutos.
fueron confiados a ttulo precario los dineros
De suerte que como el implicado detentaba el
apropiados39.
cargo de gerente, representante legal de la tantas
En este otro fallo en cambio, el alto Tribunal veces citada sociedad, el cual le confera la admi-
penal estableci que el gerente de una sociedad nistracin (comprendidas, naturalmente, en ella
podra realizar abuso de confianza y no hurto las labores de custodia y conservacin) jurdica y
agravado por la confianza: material de los bienes y derechos que integraban el
patrimonio de la referida empresa, si incurri en
en ste especfico asunto concurre en el un comportamiento doloso orientado apoderarse,
procesado la condicin de asociado de la firma en provecho propio o de un tercero, de todos o
PROCESO DIGITAL Ltda., as como la parte de aquellos, la conducta punible que su
de representante legal de sta, pues, desde su obrar habra materializado no sera propiamente
creacin hasta cuando se resolvi disolverla, la de hurto agravado por la confianza, sino la de
ostent el cargo de gerente en desarrollo del cual abuso de confianza42.
le corresponda segn la ley40 y los estatutos de
la misma41, la administracin de sus bienes y
3. Toma de postura
negocios, y ejecutar todos los actos y contratos
comprendidos dentro del objeto social o rela- De esta manera, se puede evidenciar cmo los
cionados directamente con la existencia y el criterios utilizados por la Corte pueden llegar
funcionamiento de esa sociedad sin limitacio- a diferentes resultados en dos casos aparen-
nes respecto de la cuanta. temente anlogos. Luego de los resultados
Es que, necesario es recordarlo, aun cuando hallados en la presente investigacin, me per-
una sociedad comercial est revestida de perso- mitir realizar algunas conclusiones y plantear
nera jurdica que le permite ejercer derechos y algunas propuestas para solucionar los proble-
contraer obligaciones en desarrollo de su objeto mas evidenciados en desarrollo de este trabajo.
social y le da capacidad de ser representada
judicial y extrajudicialmente, esas facultades Como comentan muchos doctrinantes, para
no puede hacerlas efectivas por s misma por saber qu delito se debe imputar a una persona
tratarse de una ficcin jurdica, y en consecuen- por haber sustrado bienes de una sociedad en
cia le es indispensable valerse de una persona ejercicio de sus funciones, es necesario analizar
fsica encargada de manejar, gobernar y dirigir en cada caso la estructura societaria con la cual
los negocios y bienes de aquella, para proteger el se est trabajando, para determinar de acuerdo
patrimonio y los intereses sociales, persona fsica con las funciones quin podra cometer abuso
de confianza, y quin puede cometer hurto
agravado por la confianza.

39
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Proceso No. 33173. Sentencia del 7 de Abril de 2010. Pero ello no es tan fcil, el profesor Narvez
M.P. Alfredo Gmez Quintero. explica que en una sociedad hay que distinguir

40
CDIGO DE COMERCIO. Artculo 110, numeral entre los conceptos de gestin social, funcin
12, 196, y 358. Ley 222 de 20 de diciembre de 1995.
Artculos 22 y 23.

41
Cfr. Cuaderno original N 1. Folios 12 a 19. Escritura 42
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.
Pblica N 914 de 5 de mayo de 1993. Artculo deci- Sentencia del 17 de Septiembre de 2008. M.P. Julio
moctavo. Enrique Socha Salamanca.

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Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

administrativa y funcin representativa. Segn verifique si la persona que acta a nombre de


Narvez, la gestin social implica las ella, tiene la calidad de representante legal; si
no tiene limitaciones estatutarias para celebrar
las funciones administrativas y representativas,
el contrato o negocio; y que el acto se encuentre
vale decir, actos y relaciones internas o externas
dentro de su objeto social46.
de la sociedad respecto de sus propios asociados
y frente a extraos en general. Adems, todo A pesar de la aclaracin anterior, ello no es
cuanto atae al desarrollo y la marcha interna, siempre as pues existen actos frente a terceros
as como al cumplimiento de sus actividades y al que no son realizados por el representante
funcionamiento de las unidades de explotacin o legal, sino por un empleado de la compaa.
establecimientos mediante los cuales se realiza43. Pinsese por ejemplo en una caja de un banco,
La funcin administrativa en cambio se no se encuentra ah el representante legal de
extiende al conjunto de operaciones de orden la entidad para firmar los comprobantes de
interno, verbigracia, las atinentes a los plantes egreso, o en la caja de un supermercado, no se
de produccin de bienes o prestacin de servicios, encuentra el representante legal entregando la
la armonizacin de polticas de personal, de factura ni firmando ningn contrato.
adquisicin de insumos o materias primas, de
la distribucin de productos, de publicidad y de Por otra parte, algunos empleados tienen la
ventas a plazos, de almacenamiento, de transpor- facultad de representar a una sociedad, sin nece-
tes, de seguros, de contabilidad, de logstica44. sidad de ser el representante legal; por ejemplo,
el cdigo de comercio colombiano establece la
Por ltimo, la funcin representativa
figura del factor (Artculos Nos. 1332-1339),
comprende los actos que la sociedad lleva a quin es una persona con capacidad para
cabo con terceros, los contratos que celebra, por
celebrar o ejecutar todos los actos relacionados
conducto de la persona que la hace presente en
con el giro ordinario de los negocios del esta-
unos y otros, pues en las relaciones externas todas
blecimiento que administren, incluyendo las
las manifestaciones de la actividad jurdica de
enajenaciones y gravmenes de los elementos del
la sociedad se realizan por el rgano que tiene
establecimiento que estn comprendidos dentro de
adscrita la funcin representativa. Y puesto que
dicho giro, en cuanto el proponente no les limite
su actuacin se proyecta hacia el exterior, esto
expresamente dichas facultades; la limitacin
es, frente a terceros en general, las normas que
deber inscribirse en el registro mercantil, para
regulan esta funcin son de orden pblico, por el
que sea oponible a terceros47.
doble aspecto de trascendencia para la sociedad y
de tutela a quienes tengan vnculos jurdicos con Por ltimo, en relacin con la divisin de trabajo
ella45. que se presenta al interior de una organizacin
De esta manera, se seala que no siempre la 46
Ibd. p. 351.
persona que administra tiene la facultad de 47
CDIGO DE COMERCIO. Artculo 1335. Ver tam-
representar legalmente a una sociedad mercan- bin: Artculo 1332.- La preposicin es una forma de
til, por lo cual siempre es recomendable que al mandato que tiene por objeto la administracin de un
realizar negocios con determinada compaa se establecimiento de comercio o de una parte o ramo de
la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se
llamar factor. Artculo 1333- La preposicin deber
inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los

43
NARVAEZ GARCIA, Jos Ignacio. Teora general de
terceros podrn acreditar su existencia por todos los
las sociedades. Ob. Cit. p. 350.
medios de prueba. La revocacin deber tambin ins-
Ibdem.
44
cribirse en el registro mercantil, para que sea oponible
Ibdem.
45
a terceros.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X 193
EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

industrial, se crean a su vez departamentos y confianza no solo se da por la entrega de la cosa


dependencias, a las que les asignan determina- en virtud de un titulo no traslaticio de dominio,
das funciones, entre las cuales se encuentran sino tambin es necesario analizar el grado de
administrar determinados bienes con cierta confianza o de responsabilidad dado al infrac-
libertad. As, por ejemplo, en una empresa se tor sobre la cosa, y el grado de autonoma para
puede suceder que a determinada dependencia administrar el bien mueble; ello permitira que
se le asigna un presupuesto para realizar sus a pesar de la existencia de un vnculo laboral, el
funciones, y por delegacin podrn ejecutar el hecho del apoderamiento se configurara en el
presupuesto asignado realizando las actuacio- abuso de confianza48.
nes que deben efectuar para la compaa. En
esos casos, no siempre acta el representante Para reforzar dicha tesis, podemos citar el
legal, sino que son actos administrativos inter- concepto de administrador de hecho creado en
nos que maneja un empleado. el derecho penal espaol. En ese pas, algunos
delitos societarios requieren del sujeto activo la
De esta forma se demuestra que, dentro de calidad de administrador, lo cual ha generado
una estructura societaria, el encargo fiduciario una serie de problemas, pues muchos de estos
que establece la funcin de administrar ciertos delitos no son cometidos por los empleados
bienes muebles, no se encuentra nicamente en que tienen la calidad de administradores, que-
cabeza del gerente o representante legal de una dando de esta forma muchas de stas conductas
compaa, que valga aclarar es un empleado impunes. Para superar dichos problemas, se
tambin, sino que se encuentra distribuida en han venido trabajando los conceptos del admi-
otros rganos y empleados de la misma, que nistrador de derecho y del administrador de
tambin cuentan con libertad, autonoma y hecho. El administrador de derecho es aquel
discrecionalidad en el manejo de los recursos. que, de acuerdo con la Ley y los estatutos de la
sociedad, detenta la calidad de administrador o
Por esto se evidencia que ciertos empleados es miembro de un rgano de administracin49.
logran configurar en sus funciones laborales El administrador de hecho es quin no tiene
una especie de encargo fiduciario, cuando la calidad de administrador de derecho, pese a
ostentan la calidad de factores o cuando en que ejercieran funciones como tales50.
la divisin administrativa de la empresa se
le encomienda la administracin de ciertos A pesar de las diferencias de orden formal, la
bienes. La pregunta que surge en estos casos legislacin espaola asimil la responsabilidad
es la siguiente: Qu criterio debe prevalecer penal del administrador de hecho, al admi-
en estos casos para establecer si hay abuso de nistrador de derecho, haciendo prevalecer la
confianza o hurto agravado por la confianza? Si realidad material sobre la realidad formal; de
por un lado se encuentra que el encargo fiducia- esta forma,
rio es un presupuesto para la configuracin del
un sujeto que carece formalmente da la cualifica-
abuso de confianza, y por el otro, se establece
cin de derecho realice la accin tpica y produzca
que el vnculo entre la cosa y el sujeto activo
la lesin o peligro del bien jurdico de un modo
no debe partir de un contrato laboral, pues ello
excluye al abuso de confianza y configura el
hurto agravado por la confianza. 48
TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Ob.
Cit. pp. 195-196.
De lo ya estudiado, un criterio que nos puede 49
FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos societarios.
ayudar es el expuesto por el profesor Tocora, Tiran lo Blanch. Valencia. 1996. pp.118 y 121
en relacin a que la configuracin del abuso de 50
Ibd. p. 137.

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Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

equivalente desde el punto de vista valorativo, es figura punible respectiva no concurran en l, pero s
decir, desde el punto de vista contenido del tipo de en la persona o ente colectivo53.
lo injusto, a su realizacin por el sujeto idneo
esto es, quien goza de la cualidad de derecho. La El actuar por otro es una forma de autora, que
expresa mencin legal de los administradores de se aplica para delitos especiales propios; esto
hecho permite la integracin formal de dichos es, aquellos delitos que requieren de un sujeto
comportamientos en los tipos correspondientes activo calificado. Esta figura permite que una
sobre la base de un fundamento material51. persona que no tenga las calidades exigidas en
el tipo penal (ser deudor, ser servidor pblico)
Desde este punto de vista para el autor, se le transfieran dichas calidades
cuando acte como representante de derecho o
el CP de 1995 ha utilizado expresamente un
de hecho de la persona que si las rena54. Al
criterio material que atiende a las verdaderas
respecto, la profesora Patricia Faraldo explica
relaciones fcticas entre el sujeto activo y el bien
jurdico penalmente protegido, esto es, a la fun-
la figura de la siguiente forma:
cin real que dicho sujeto desempea y a su acceso La integracin de otros sujetos distintos del
a la relacin tpica con el bien jurdico penalmente formalmente idneo en el crculo de autores de
protegido, con independencia que mantenga o no los tipos societarios especiales slo se justifica
un determinado vnculo jurdico-formal con la teniendo presente que la conducta de aquellos, a
sociedad. Desde la teora del dominio social que diferencia de la de otros, es materialmente idn-
aqu se adopta, basta con admitir que adminis- tica a la de los sujetos expresamente descritos en
trador de hecho es quien accede al ejercicio del el tipo, que son, en los supuestos que nos ocupan,
dominio sobre la estructura social en la que se los administradores de hecho o de derecho de una
protege el bien jurdico penalmente protegido, sociedad constituida o en formacin55.
con el reconocimiento por lo menos tcito de la
sociedad52. A continuacin estudiaremos por qu la figura
del actuar por otro podra aplicarse a los
Es as como el cdigo penal espaol, en su empleados que administran ciertos bienes de
parte especial, estableci un igual tratamiento una empresa.
al administrador de hecho y al administrador
de derecho. En el caso colombiano, tambin
existe una figura que tiene una misma finali-
dad, pero en nuestro caso se encuentra en la 53
CDIGO PENAL. Artculo 29.
parte general del Cdigo Penal y es la figura 54
FERRE OLIVE, Juan Carlos, et al. Derecho Penal
del actuar por otro, consagrado en el ltimo Colombiano parte general, principios fundamentales y
inciso del Artculo No. 29, que dispone lo sistema. Ibez. Bogot. 2010. p.532. VELSQUEZ
VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General.
siguiente: Comlibros. Madrid. Cuarta Edicin. 2009. pp. 911-
912. BACIGALUPO, Enrique. El actuar en nombre
quin acta como miembro u rgano de representa- de otro. Curso de Derecho Penal Econmico. Madrid.
cin autorizado o de hecho de una persona jurdica, Ediciones jurdicas y sociales S.A. Segunda Edicin.
de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona 2005. pp. 131-144. BERRUEZO, Rafael. Responsabili-
dad penal en la estructura de la empresa. Editorial B de
natural cuya representacin voluntaria se detente, y F. Montevideo. 2007. pp. 108-112. ABELLO GUAL,
realiza la conducta punible, aunque los elementos Jorge Arturo. Responsabilidad penal empresarial. Leyer.
especiales que fundamentan la penalizada de la Bogot. 2010. pp. 46-53. GONZLEZ CUSAAC,
Jos Luis. Las Insolvencias punibles. Temas de Derecho
Penal Econmico. Trota. Madrid. 2004. pp. 99-102.

51
Ibd. p. 148. 55
FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos societarios.
Ibdem.
52
Ob. Cit. p. 282.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X 195
EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

En primer lugar, el abuso de confianza requiere ejerciendo su derecho pleno de propiedad, pues
de un sujeto activo calificado, toda vez que el tiene el uso, el goce y la disposicin del bien.
agente debe tener en su poder el bien mueble En cambio, en el abuso de confianza, el sujeto
en virtud de un ttulo no traslaticio de dominio, pasivo se ha desprendido de las facultades de
que de acuerdo con lo estudiado, puede ser una uso y goce de la cosa, conservando el poder
tenencia fiduciaria. de disposicin, por lo que se considera que la
afectacin al bien jurdico es menor que en el
En segundo lugar, una empresa acta a travs hurto agravado por la confianza y por lo tanto,
de un representante legal que cumple con el se tiene una pena menor.
mandato de administrar unos bienes para cum-
plir un objeto social. En tal sentido, para que Sin embargo, cuando pasamos estos criterios a
el representante legal pueda cumplir con dicho la administracin fraudulenta de los recursos
mandato, debe coadministrar dichos bienes con: de una sociedad, nos encontramos con elemen-
otros rganos de administracin, exigidos por tos de juicio distintos; por ejemplo, al empleado
la ley o los estatutos, o con algunos empleados que se apodera de los bienes que le colocan a su
mediante la delegacin de funciones adminis- cargo de acuerdo con sus funciones, responde
trativas. De esta forma, podramos decir que el por hurto agravado por la confianza, mientras
empleado que administra ciertos bienes en una que el gerente o representante legal que se apro-
compaa lo realiza como representante del pia de bienes que tiene bajo su administracin
representante legal o de los rganos de admi- incurre en abuso de confianza. Ser que ste
nistracin, por lo cual, el encargo fiduciario que tratamiento tiene una justificacin, ms all
le corresponda a los dos primeros se encuentra de la prevencin ms dura al empleado que
delegado en cabeza del trabajador. Y para por su limitacin de recursos se encuentra
reforzar lo anterior cito el siguiente ejemplo de ms propenso a delinquir?57 Como lo describe
la doctora Patricia Faraldo: As, en el caso de la el profesor Neuman, un delito realizado por
administracin social fraudulenta existe una relacin un alto empresario supera en monto y en
de custodia sobre el bien jurdico susceptible de lesin daosidad social, a varios delitos pequeos rea-
o puesta en peligro, el patrimonio confiado al autor; y lizados por un empleado58. La realidad es que
se entiende que la responsabilidad penal debe trasla- el tratamiento propuesto no va acorde con los
darse a aquel que acepta la posicin de custodia o de principios de igualdad59 y proporcionalidad60,
dominio de su titular original56. pues no hay mucha razn en castigar ms
duramente a un empleado que a un gerente,
Todo lo anterior busca permitir que dos situa- cuando ambos incurrieron en el mismo hecho,
ciones muy semejantes, en las cuales, en una el al apropiarse de dineros que se encontraban
sujeto agente es un trabajador, y en la otra es un bajo su custodia.
gerente o representante legal, tengan un mismo
tratamiento ante el derecho penal. Segn la 57
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Culpabilidad por vulnera-
jurisprudencia citada, el delito de hurto agra- bilidad. 2003. Disponible en: www.carlosparma.
vado por la confianza tiene mayor pena que el com.ar/zaffmacerata.htm. Ver tambin:
abuso de confianza, porque el individuo que se NEUMAN, Elas. Los que viven del delito y los otros.
La delincuencia como industria. Bogot. Temis. Tercera
apodera de cosa mueble ajena lo hace aprove- edicin. 2005.
chando la relacin de confianza que tiene con el 58
NEUMAN, Elas. Los que viven del delito y los otros. La
sujeto pasivo, y donde ste ltimo se encuentra delincuencia como industria. Ob. Cit. pp. 5-11.
59
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho
Penal Parte General. Ob. Cit. pp. 68-70.

56
Ibdem. p. 282. 60
Ibd. pp. 74-96.

196 Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X
Jorge Arturo Abello Gual Prolegmenos - Derechos y Valores

Conclusin de la investigacin. al interior de la sociedad, y no como propieta-


rios, situacin anloga con el empleado que en
De acuerdo con los resultados de la investigacin virtud de su cargo, administra ciertos bienes de
realizada que se encuentran bastante desarro- la sociedad.
llados en el aparte anterior, puedo exponer que
el criterio segn el cual el contrato laboral no En consecuencia, este debe ser un caso en el
implica ttulo no traslaticio de dominio, no cual el juzgador debera hacer uso de la analo-
es afortunado pues permite el trato desigual ga en bonam partem62, es decir, debe aceptarse
entre circunstancias similares. Como se men- que el trabajador en virtud de su contrato de
cion anteriormente, un representante legal, trabajo, al igual que el gerente o representante
un gerente o un administrador, tambin es un legal de una compaa puede tener el encargo
empleado de la empresa; inclusive an si tiene fiduciario sobre determinados bienes, que se le
la calidad de socio mayoritario, no puede afir- confan en razn y en ocasin de sus funciones,
mar que los bienes de la empresa le pertenecen, razn por la cual, es posible que en caso de
pues como bien lo dijo la Corte Constitucional, apropiacin de los mismos, le sea imputado el
cuando se constituye una sociedad, esta se crea delito de abuso de confianza, as como ocurre
como una persona totalmente independiente con el representante legal.
de los socios, con un patrimonio diferente61,
por lo cual, los bienes que administra el socio Por ltimo, de acuerdo con las nuevas ten-
mayoritario no son de su propiedad. Cuando dencias del derecho penal, hoy sealados
los socios crean una empresa, no se crea una como funcionalistas63, el contrato de trabajo
relacin de propiedad entre ellos dos, pues la y los reglamentos de trabajo son elementos
empresa es una persona jurdica, por lo cual normativos que permiten mantener los riesgos
lo que se genera es una relacin de derechos dentro de los niveles permitidos64, creando de
y obligaciones entre los socios y la sociedad. esta forma deberes y obligaciones no solo de no
En consecuencia, la funcin encomendada al hacer, sino de emprender acciones salvadoras
representante legal, administrador o gerente cuando se asume voluntariamente la proteccin
de administrar los bienes de la sociedad, se de un bien jurdico o la vigilancia de una fuente
realizan en razn de un cargo que desempean de riesgo (Artculo No. 25 del Cdigo Penal)65.
De acuerdo con lo anterior, para determinar
CORTE CONSTITUCIONAL. Fallo de consti-
61 si una persona en una empresa incurri en un
tucionalidad de 31 de mayo de 2001, acerca del
numeral 2, del Artculo 242 de la Ley 599 de 2000. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho
62

M. P. Dr. Jaime Araujo Rentera. De acuerdo con la Penal Parte General. Ob. Cit. pp.162-163.
reglamentacin legal vigente, en las sociedades nace una

63
JACKOBS, Gunther. Derecho penal parte general. Funda-
tercera persona totalmente independiente de los socios que la
mentos y teora de la imputacin. Madrid. Marcial Pons
componen, esto es, una persona jurdica autnoma sujeto de
- Ediciones jurdicas. 1995. ROXIN, Claus. Derecho
derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de
Penal parte general. Tomo I. Civitas. Navarra. 1997.
ejercicio, representacin legal y especialmente, que dispone
de patrimonio propio. Si bien es cierto, el patrimonio de la
64
REYES ALVARADO, Yesid. Ubicacin del dolo y la
sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios imprudencia en al teora del delito. Criminologa y poltica
para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no criminal oficiales en la Colombia actual. Dogmtica y
son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera Criminologa. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echanda.
parcial y no sera aplicable la circunstancia de atenuacin Legis. Bogot. 2005. pp. 530-537.
punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta
65
Ver BACIGALUPO, Enrique. Posicin de garante en el
recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el ejercicio de funciones de vigilancia en el mbito empresarial.
patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaramos Curso de Derecho Penal Econmico. Marcial Pons.
frente al tipo bsico de hurto, es decir, sustraccin de bien Ediciones jurdicas y sociales S.A. Madrid. Segunda
mueble ajeno, porque el bien mueble pertenece y conforma Edicin. 2005. ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Res-
el patrimonio del ente jurdico autnomo. ponsabilidad penal empresarial. Ob. Cit.

Bogot, D.C. Colombia - Volumen XIII - No. 25 - Enero - Junio 2010 - ISSN 0121-182X 197
EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO Prolegmenos - Derechos y Valores

acto jurdicamente reprochable con implicacio- CDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.


nes penales, se acude en muchas ocasiones al
FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos
contrato de trabajo y al reglamento de trabajo,
societarios. Tiran lo Blanch. Valencia. 1996.
para establecer primero, qu deberes incumpli
el trabajador y segundo, si como consecuencia FERNNDEZ CARRASQUILLA, Fernando.
del incumplimiento de tales deberes se produjo Delito y error. Leyer. Bogot. Segunda edicin.
el resultado tpico. Por ello, si tanto el regla- 2007.
mento como el contrato de trabajo son fuentes
de deberes en el campo jurdico penal, no se FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan.
entiende cmo si en estos, se impone la obliga- Derecho Penal Fundamental. Ibez. Bogot.
cin de un empleado de administrar y custodiar Cuarta Edicin. 2007.
ciertos bienes, la jurisprudencia y la doctrina FERRE OLIVE, Juan Carlos, et al. Derecho
dominante siga exigiendo la celebracin de Penal Colombiano parte general, principios funda-
otros contratos que confirmen la realidad. mentales y sistema. Ibez. Bogot. 2010.
Por todo lo anteriormente expuesto, considero GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Eco-
posible que tanto trabajador como gerente nmico. Tomo I. Grijley. Lima. Segunda edicin.
o representante legal, en los casos en que se 2007.
apoderen de cosas que se encuentren bajo su
administracin y custodia, debern responder Gonzlez Cusaac, Jos Luis. Las
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA


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Radicacin No. 24793. 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

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