SENTENCIA DE 18 DE MARZO DE 2004

OBJETO Acuerdo de aumento de capital en sociedad de responsabilidad limitada.

Caducidad de la accin para impugnar el acuerdo. Simulacin de
aportacin social. Ineficacia del acuerdo.

PARTES Doa Araceli y Doa Mara Ins (recurrentes) y Don Luis Mara, Doa
Susana y ADRESBA, S.L. (recurridos)

PONENTE Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

FALLO Ha lugar al recurso de casacin

DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS

Art. 5.4 LOPJ, arts. 359 y 361 LEC de 1881; arts. 115.2, 116.1, 117.3,
117.4 y 154.1 LSA; arts. 3 y 15 LSRL de 17 de julio de 1953; art. 166.2
RRM 1989; arts. 6.3, 1218, 124, 1253, 1276 y 1301 del Cdigo civil

DOCTRINA

La accin de impugnacin de los acuerdos nulos caduca

transcurrido un ao desde la celebracin de la Junta Universal en que
fue adoptado el acuerdo.
Es necesario distinguir entre el acuerdo adoptado por la sociedad
y el negocio de suscripcin realizado por personas ajenas a la misma. En
la demanda no slo se solicitaba la nulidad del acuerdo social, sino
tambin la declaracin de inexistencia y nulidad del negocio jurdico por
el que dos personas ajenas a la sociedad pretendan haber llevado a
efecto la suscripcin de determinadas participaciones sociales. Existe
incongruencia ex silentio cuando el tribunal se limita a establecer la
caducidad de la accin de impugnacin del acuerdo social y no se

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 pronuncia sobre la nulidad de la suscripcin de participaciones
supuestamente llevada a cabo por los demandados, al no haberse
efectuado por estos el desembolso de las aportaciones correspondientes.
Cuando, pese a la apariencia generada como consecuencia del
otorgamiento de escritura pblica en la que se reconoce la suscripcin
de las participaciones de los demandados a cambio de la
correspondiente contraprestacin, no existe ninguna prueba de la
realidad del desembolso, cabe concluir la simulacin absoluta del acto
de desembolso efectivo del importe de las participaciones que los
demandados haban afirmado suscribir con ocasin del aumento de
capital de la entidad codemandada.
En consecuencia, procede declarar nula la ampliacin de capital
llevada a cabo por la sociedad de responsabilidad limitada y cancelar la
inscripcin registral.

HECHOS

Doa Araceli y Doa Ins interpusieron demanda ante el Juzgado de Primera

Instancia de Segorbe contra Don Luis Mara, Doa Susana y ADRESBA S.L.
solicitando que ...se declare nula, inexistente y no celebrada ni acordada la ampliacin
de capital de la mercantil ADRESBA S.L. que se recoge en la escritura pblica
autorizada por el notario de Valencia, don Gonzalo Daz Granda, nmero de protocolo
dos mil doscientos seis, de fecha 28 de julio de 1992, y por la que se asignaban las
participaciones nmeros 501 al 750 a doa Susana y las nmeros 751 al 1200 a don
Luis Mara. Librndose mandamiento al Registro Mercantil de Castelln para que sea
cancelada la referida ampliacin de capital. Con expresa imposicin de costas a los
demandados don Luis Mara y doa Susana, por su mala fe. Teniendo por nula y
defectuosa la citada escritura pblica.
La Ilma Sra. Juez (sustituta) de Primera Instancia, dict sentencia el 29 de
septiembre de 1995, estimando la demanda y, en consecuencia, declar nula la
ampliacin de capital de la mercantil ADRESBA S.L. y libr mandamiento al Registro
Mercantil de Castelln para que fuera cancelada dicha ampliacin de capital, con
expresa imposicin de costas a los demandados don Luis Mara y doa Susana y sin
expresa imposicin de costas a ADRESBA S.L.

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 Dicha sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial de Castelln de la
Plana, cuya Seccin Segunda dict sentencia el 24 de marzo de 1998 estimando el
recurso de apelacin interpuesto por la representacin de los demandados don Luis
Mara y doa Susana, desestimado la demanda formulada por la representacin de las
actoras doa Araceli y doa Mara Ins, con imposicin de las costas de instancia a
dichas demandantes y sin hacer especial pronunciamiento sobre las mismas en la alzada.
Las demandantes interpusieron recurso de casacin con apoyo en los siguientes
motivos:
PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.3 LEC, por quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, y al
amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido el art. 359 LEC, los artculos 117.3 y
117.4 de la Ley de Sociedades Annimas de 1989, por reenvo del art. 15 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953; y la Doctrina Legal del
Tribunal Constitucional que proscribe la incongruencia, STC n 44/93 de 9 de febrero,
as como el art. 24.1 CE.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692.3 LEC, por quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia, y al
amparo del art. 5.4 LOPJ, por haberse infringido el art. 359 LEC en relacin con el art.
361 LEC y el art. 24 de la Constitucin Espaola, as como la doctrina legal del
Tribunal Constitucional contenida en la STC 47/85 de 27 de marzo en virtud de la cual
cuando la Sentencia no resuelve cuestiones decisivas debatidas en el pleito lesiona el
derecho constitucional del art. 24 CE por incongruencia ex silentio.
TERCERO.- Al amparo del art. 1692.4 LEC por infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestin
debatida, al haber infringido el art. 6.3 del Cdigo Civil, art. 3 de la Ley de Sociedades
de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953; arts. 115.2, 116.1 y 154.1 de la
Ley de Sociedades Annimas de aplicacin subsidiaria; art. 1276 y art. 1301 del Cdigo
Civil; as como la doctrina legal contenida en la jurisprudencia del T.S. referida al
principio Quod ab initio nullum est non potest tractu temporis convalecere,
sentencias, entre otras, de 25 de noviembre de 1958 y 22 de diciembre de 1992.
CUARTO.- Al amparo del art. 1692.4 LEC por infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico y de la jurisprudencia aplicables para resolver la cuestin
debatida. Se infringen los arts. 1218, 1249 y 1253 del C.C., la jurisprudencia del T.S.
que prescribe la interpretacin y valoracin ilgica y absurda de las pruebas, Sentencias,

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entre otras, de 23 de septiembre de 1987, y 8 de octubre de 1987, infringindose el art.
24 CE.
Por sentencia dictada el 18 de marzo de 2004 el TS estima el recurso de
casacin, anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln y confirma la
dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segorbe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- D Araceli y D Mara Ins formularon demanda contra D. Luis Mara , D

Susana y "ADRESBA, S.L." interesando se declarase nula, inexistente o no celebrada ni
acordada la ampliacin de capital de la referida sociedad, que se haba recogido en
escritura pblica de 28 de julio de 1997, por la que se asignaban a la Sra. Susana las
participaciones nmeros 591 al 750 y al Sr. Luis Mara las del nmero 751 al 1200, as
como que se ordenase la cancelacin de la inscripcin de dicha ampliacin en el
Registro Mercantil.

"ADRESBA" se allan a la demanda, en tanto que los codemandados mostraron

oposicin a la misma.

El Juzgado de Primera Instancia estim la pretensin deducida, con imposicin de

costas a los Sres. Luis Mara y Susana y sin hacer declaracin en cuanto a las mismas
respecto a "Adresba".

En fase de apelacin, la Audiencia Provincial acogi el recurso y desestim la demanda,

condenando al pago de las costas de primera instancia a la parte actora y sin hacer
pronunciamiento en cuanto a las de la alzada.

Las seoras Araceli y Mara Ins han interpuesto el presente recurso de casacin, que
consta de cuatro motivos.

SEGUNDO.- En el primer motivo, con fundamento en el apartado 3 del artculo 1692

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial se denuncia la infraccin del artculo 359 de la Ley Procesal y de los artculos
117 y 122 de la Ley de Sociedades Annimas, por reenvo del artculo 15 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953.

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Se argumenta que segn el artculo 117.3 L.S.A. la impugnacin de acuerdos sociales
deber dirigirse contra la sociedad, aadiendo el prrafo cuarto de dicho precepto que
los socios que hubiesen votado a favor del acuerdo podrn intervenir en el proceso para
sostener su validez.

La Audiencia Provincial -se aade- reconoci la falta de legitimacin pasiva de los Sres.
Luis Mara y Susana , por no ser socios, pero en aplicacin del principio de economa
procesal les admiti legitimacin para reivindicar sus derechos como terceros de buena
f, en atencin a lo dispuesto en el artculo 122 L.S.A.

Razonan los recurrentes que si llamaron a estas personas fsicas a los autos no fu para
que se opusieran a la accin de impugnacin del acuerdo, sino para que pudiesen
defenderse de la imputacin que se haca en la demanda de considerar que la
suscripcin por dichos codemandados de la supuesta ampliacin de capital constitua un
caso de simulacin absoluta, por no haber realizado los mismos desembolso efectivo
alguno de capital.

En consecuencia, concluyen que dichas personas solo podan oponerse a que se

declarase que la suscripcin de capital haba sido absolutamente simulada. No, en
cambio, respecto a la impugnacin del acuerdo, tema en el que alcanza importancia
decisiva el allanamiento de la sociedad que por ser un acto de disposicin del objeto del
juicio obligaba a la Audiencia a estimar parcialmente la demanda en cuanto a este
extremo, al ser aquella entidad la nica que poda oponerse a tal pretensin.

Dejando aparte la cuestin de la alegacin de la simulacin absoluta del desembolso de

capital correspondiente a la suscripcin de acciones por el Sr. Luis Mara y la Sra.
Susana , pues en la misma se incide en los dos motivos siguientes, ha de decirse
respecto a la impugnacin del acuerdo de ampliacin de capital que, como con acierto
seala el Tribunal de apelacin, la accin se ha deducido despus de transcurrido un ao
desde que el 1 de julio de 1992 se celebr la Junta Universal en que fu adoptado dicho
acuerdo, lo que determina la caducidad de la pretensin realizada y, por tanto, la
desestimacin del motivo objeto de estudio.

La misma decisin ha de adoptarse respecto al cuarto motivo, en el que al amparo del

ordinal 4 del artculo 1692 LEC se denuncia la infraccin de los artculos 1218, 1249 y
1253 del Cdigo Civil, del artculo 113 de la Ley de Sociedades Annimas y del

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artculo 24 de la Constitucin, reiterndose la cuestin de la existencia o no de quorum
suficiente para la adopcin del acuerdo de ampliacin de capital.

TERCERO.- En el segundo motivo al amparo del apartado 3 del artculo 1692 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infraccin del artculo 359 en relacin con el
artculo 361, ambos de la Ley procesal, y del artculo 24 de la Constitucin, pues la
sentencia no ha resuelto todas las cuestiones debatidas en el pleito, incurriendo en
incongruencia "ex silentio".

Se seala que las demandantes no solo instaban la cancelacin de la inscripcin registral

del supuesto acuerdo de ampliacin de capital con base en que la escritura pblica a tal
fin otorgada no cumpla los requisitos que exiga el artculo 166-2 del Reglamento del
Registro Mercantil, respecto a la indicacin de la decisin adoptada por los socios en
cuanto al ejercicio del derecho de suscripcin preferente. Se solicitaba, adems, la
declaracin de inexistencia y nulidad del negocio jurdico por el que los seores Luis
Mara y Susana pretendan haber llevado a efecto la suscripcin de determinadas
participaciones sociales, habindose citado expresamente en los Fundamentos de
Derecho de la demanda el artculo 1276 del Cdigo Civil.

Sin embargo, segn las recurrentes, la Audiencia Provincial no ha distinguido

debidamente entre el acuerdo que se dice adoptado por la sociedad y el negocio de
suscripcin que pretendan haber realizado personas ajenas a la misma, limitndose a
establecer la caducidad de la accin de impugnacin del primero y sin llegar a
pronunciarse respecto a la nulidad de la suscripcin de participaciones supuestamente
llevada a cabo por los demandados, al no haberse efectuado por stos el desembolso de
las aportaciones correspondientes.

Esta segunda alegacin vuelve a plantearse en el siguiente motivo, en el que, al amparo

del ordinal cuarto del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con bien escasa
tcnica procesal, se acumulan diversos preceptos que se dicen infringidos, como los
artculos 6.3 del Cdigo Civil; 3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
de 1953; 115.2, 116.1 y 154-1 de la Ley de Sociedades Annimas y 1276 y 1301,
tambin del Cdigo Civil, pero en todo caso, al objeto de insistir en la simulacin
absoluta del desembolso, que afirman haber realizado los demandados, que determina la
inexistencia del correspondiente negocio jurdico, constituyendo causa de ineficacia que
no puede ser convalidada por el transcurso del tiempo. De ah, que se rechace la

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referencia que hace la Audiencia a la caducidad de la accin de impugnacin de
acuerdos sociales, con base en la cual no entra en el estudio de la alegacin de
simulacin que la parte actora haba formulado.

A fin de resolver sobre el posible acogimiento de la tesis de los recurrentes se hace

preciso tener en cuenta que efectivamente la Audiencia Provincial en la parte final de su
extenso Fundamento de Derecho Tercero, tras afirmar que no se haba ejercitado la
accin dentro del plazo de caducidad de un ao, aade, evidentemente fuera de
contexto, que "existi causa por haberse demostrado la realidad legtima del aumento
del capital social".

La lectura de la resolucin impugnada permite comprobar que, en el Segundo

Fundamento de Derecho se haca, igualmente de modo ocasional, una alusin al tema
con ocasin de manifestar que los argumentos manejados por la Juez de Primera
Instancia para declarar nula la Junta General Universal de la entidad demandada no eran
vlidos, pues, concretamente el de la falta del desembolso por los demandados de 700
acciones, no era constitutivo de nulidad absoluta sino de anulabilidad, con plazo de
caducidad de 40 das.

En consecuencia, es cierto que no existe estudio de la simulacin absoluta denunciada,

por haberse soslayado la misma al entenderla comprendida en la impugnacin del
acuerdo de ampliacin del capital social, incurrindose as en la incongruencia omisiva
denunciada que obliga a esta Sala a complementar en lo necesario la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se hace necesario, a tal efecto, resear una serie de datos que se consideran
de especial relevancia:

A) Con anterioridad a la interposicin de la demanda, D. Daniel , en calidad de

DIRECCION000 del Consejo de Administracin de Adresba S.L. haba llamado a
conciliacin al Sr. Luis Mara y a la Sra. Susana a fin de que se avinieran a reconocer
que no eran socios de dicha mercantil ni haban entregado a la misma cantidad alguna
en concepto de suscripcin de capital social, requirindoles a que, en caso de no
reconocer tales asertos, aportasen cualquier justificante de la referida aportacin.

El Sr. Luis Mara hizo presentacin de la escritura de aumento de capital social otorgada
el 28 de julio de 1992, afirmando que de la misma se desprenda que haba suscrito 450

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participaciones, por 4.500.000 pesetas, a lo que el conciliante haba respondido que tal
documento no acreditaba fehacientemente la realidad de dicha aportacin econmica.

En parecidos trminos se expres la Sra. Susana , oponindose a lo interesado en la

papeleta de demanda "por las razones que constan en la xerocopa de 28-7-92 que se
une a autos" (folios 32 a 35).

B) Adresba ha acompaado a su escrito de allanamiento certificacin del acuerdo que

en relacin con dicho acto de disposicin procesal haba adoptado su Consejo de
Administracin, aadiendo que no entenda por qu la misma haba sido demandada, ya
que su postura de no reconocer a los codemandados en sus pretensiones sociales haba
quedado clara en los actos de conciliacin promovidos por dicha mercantil a fin de que
se aclarasen los extremos en virtud de los cuales el Sr. Luis Mara y la Sra. Susana se
atribuan participaciones sociales "sin haber aportado dinero alguno a esta entidad"
(folios 66 a 68).

C) En la contestacin a la demanda los demandados nicamente manifestaban (Hecho

Segundo) que en la certificacin del acta de la Junta Universal de 1 de julio de 1992 se
deca que el capital aumentado era suscrito y desembolsado en efectivo metlico por
ellos mismos y por D Clara , aadiendo que en las Sociedades Limitadas no era
aplicable la verificacin de las aportaciones por no existir norma sobre ella en la Ley de
1953, a diferencia de la exigencia de tal control prevista en la Ley de Sociedades
Annimas.

D) En la comparecencia intermedia se insiste por las actoras en la inexistencia de

desembolso.

E) En la pieza de prueba de la parte demandante obra certificacin de Adresba haciendo

constar que en los libros de la entidad "no figura ni consta ingreso de dinero ni derecho
patrimonial alguno" aportado por los demandados o por otra persona a su nombre (folio
106).

F) En su confesin, tanto el Sr. Luis Mara como la Sra. Susana han manifestado que
haban aportado dinero a la sociedad codemandada, como consecuencia de la
suscripcin de participaciones controvertida.

G) Pese a estas afirmaciones, dichos demandados no han atendido el requerimiento que

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les fue practicado a travs de su Procurador a fin de que presentasen, para su
incorporacin a autos tanto los documentos acreditativos de que tenan disponibilidades
econmicas para hacer frente al desembolso en favor de Adresba que se hace constar en
el documento de elevacin a pblicos de los acuerdos sociales de 1 de julio de 1992,
como los recibos, resguardos bancarios o cualesquiera otros documentos que reflejen la
realizacin de tales desembolsos (folios 79 y 95).

QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto se desprende que no existe ni una sola

prueba fiable de que el desembolso del aumento de capital social se hubiese llevado a
cabo realmente por los Sres. Luis Mara y Susana , pese a cuanto se hizo constar en la
certificacin que obra al folio 28 y siguientes de los autos, siendo de notar que el Sr.
Ivn , que ha expedido dicho documento, al ser citado como testigo por los
demandados, declara en forma contradictoria acerca de la existencia de tal desembolso
(repreguntas a la 3 , 4 y 6 pregunta), aadiendo como matizacin a su declaracin
"que no participaba para nada en dicha sociedad en ninguna cuestin relacionada con
ella, ya que le ignoraban totalmente", frase que parece constituir una exculpacin
respecto al contenido del acta de la Junta de Socios, a la que anteriormente haba dicho
que haba asistido "sin saber que se le iba a invitar a ser Secretario y creyendo que era
una Junta normal, acept", habindo levantado acta.

A la vista de todo ello ha de calificarse de absolutamente correcta la afirmacin

contenida en la sentencia de Primera Instancia en cuanto a que la ampliacin de capital
de Adresba en ningn momento haba sido desembolsada por las personas que
supuestamente la haban suscrito y a quienes corresponda la carga de la prueba. Por
contra, resulta ilgica e inaceptable la valoracin que pueda haber llevado a cabo el
Tribunal de Apelacin para afirmar -sin exponer los criterios jurdicos fundamentadores
de su decisin- que se haba demostrado "la realidad legtima del aumento de capital
social".

En atencin a cuanto antecede, no cabe sino concluir que nos hallamos ante una
simulacin absoluta del acto de desembolso efectivo del importe de las participaciones
que los demandados haban afirmado suscribir con ocasin del aumento de capital de la
entidad codemandada, pues, pese a que la entidad supuestamente destinataria de la
misma repetidamente ha negado que el mismo se hubiera llevado a cabo, los Sres. Luis
Mara y Susana en ningn momento han incorporado a los autos los recibos, resguardos

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y documentos de cualquier clase que cuando realmente se realiza una entrega de dinero
de importancia, es costumbre solicitar de aquella persona que la percibe.

Procede, por ello, acoger los motivos conjuntamente analizados.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artculo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil no debe hacerse especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente
recurso, procediendo en cambio imponer a los Sres. Luis Mara y Susana las
correspondientes al de apelacin por los mismos interpuesto, segn previene el artculo
710 de la Ley Procesal.

COMENTARIO.

A pesar de que la sociedad surge de un contrato, existe unanimidad en la

doctrina en considerar que, en razn de las especialidades que presenta, a dicho contrato
no le son aplicables muchas de las normas previstas con carcter general en nuestro
Derecho de obligaciones y contratos, pensadas fundamentalmente para los contratos de
cambio. Tal afirmacin se concreta de forma paradigmtica en la imposibilidad de
aplicar la sancin de la resolucin del contrato por incumplimiento de la obligacin de
uno de los socios. En efecto, a diferencia de los contratos sinalagmticos, en el contrato
de sociedad el cumplimiento por parte de uno de los socios no obliga a que el resto haga
lo mismo, sino que tal obligacin surge frente a la sociedad como consecuencia del
contrato y no frente a los socios. Como apunt AULETTA (La communanza di scopo
e la causa nel contratto di societ, Riv. Dir. Civ., 1937, p. 10), no es aceptable la
justificacin de la existencia de un nexo de dependencia gentica y funcional entre las
obligaciones de los distintos socios. En consecuencia, ante el incumplimiento de un
socio, ser la sociedad la que tenga que exigirle el cumplimiento, sin que los dems
socios cumplidores puedan exigir la resolucin del contrato. Igualmente se presentan
importantes especialidades en materia de nulidad. En efecto, si bajo la vigencia de la
Ley de Annimas de 1951 y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de
1953 no exista una disciplina especfica en materia de nulidad societaria y, como
consecuencia de ello, a las sociedades de capital les era aplicable el rgimen general de
ineficacia negocial previsto en el Cdigo civil, pronto la doctrina reivindic una
regulacin especfica de la nulidad de estas sociedades debido a las dificultades

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encontradas para aplicar un rgimen jurdico que tena como principal consecuencia la
desaparicin con efectos retroactivos del negocio jurdico. La necesidad de reconocer la
actividad desarrollada por la sociedad durante el tiempo de existencia, a pesar de haber
nacido viciada, ha llevado al legislador de 1989, siguiendo los dictados del legislador
comunitario presentes en la primera Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968, a
declarar la eficacia ex nunc de la declaracin de nulidad de la sociedad, manteniendo su
personalidad jurdica hasta su completa liquidacin, as como a limitar las causas por las
que puede ser declarada dicha ineficacia. La idea subyacente a estas especialidades
normativas en materia de nulidad societaria es que el contrato de sociedad es un
contrato de organizacin, gracias al cual no slo surge al mundo del Derecho un nuevo
ente susceptible de ser sujeto de derechos y obligaciones de forma abstracta, sino capaz
de desarrollar una actividad comercial con terceros cuyos efectos no pueden
desconocerse (GARCA-CRUCES GONZLEZ J.A., La sociedad nula, RDM, 1995,
pp. 1339 y ss).
Todo lo dicho tiene como consecuencia que, en relacin con las cuestiones
referidas al contrato de sociedad y a sus posibles modificaciones, tengamos que ser
sumamente cautelosos, dada la dificultad, e inconveniencia, de aplicar el rgimen
previsto en materia de contratos en nuestro ordenamiento con carcter general. Esta
afirmacin es perfectamente aplicable al supuesto de hecho enjuiciado en la Sentencia
del Tribunal Supremo objeto de comentario, dado que se trata de una modificacin del
contrato social como consecuencia de un acuerdo de aumento de capital, viciada, a
juicio del Tribunal, por una simulacin de la aportacin. Al objeto de su comentario,
son varias las cuestiones que han de ser tratadas, si bien, con carcter central se plantea
la cuestin de si es posible aplicar las normas sobre negocios simulados al supuesto
tratado, tal como parece hacer el Tribunal Supremo.

I. Con carcter previo al estudio de las vicisitudes que puedan afectar al contrato
de sociedad, conviene poner de manifiesto que, pese a las distintas posiciones
doctrinales existentes al respecto, parece que no se plantean dudas en cuanto a que los
estatutos forman parte del contrato social y, en trminos generales, no es posible
defender la idea de la separacin de escritura (rectius, acto constitutivo) y estatutos
(AVILA DE LA TORRE A., La modificacin de estatutos en la Sociedad Annima,
Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 169). Con todo, y a pesar de esta afirmacin, es
posible reconocer un rgimen jurdico especfico para el procedimiento de la

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modificacin de estatutos, si bien incompleto; lo cual ha de obligar necesariamente a
acudir en determinadas ocasiones, con la debida cautela, al rgimen general del Derecho
de las obligaciones y contratos.
En el supuesto comentado nos encontramos con una modificacin estatutaria de
la cifra de capital (mencin esencial de los estatutos, de conformidad con el art. 13 e)
LSRL de 1953) como consecuencia de un acuerdo de aumento. En consecuencia ser
posible hablar de una modificacin del contrato de sociedad como consecuencia de esta
reforma estatutaria. Con todo, la modificacin del contrato social tiene un rgimen
particular derivado de su consideracin como contrato de organizacin. En efecto, como
consecuencia del contrato de sociedad surge un nuevo ente que va a poder modificar por
s mismo el contrato que le dio origen. Esto es, a diferencia de lo establecido para la
modificacin de los contratos en general, que requieren el acuerdo de las partes
contratantes, en el supuesto del contrato de sociedad es ella misma la que decide su
modificacin. Por ello, no se habla de negocio de modificacin, sino de acuerdo social
(VILA DE LA TORRE A., La modificacin de estatutos..., op.cit., p. 91). La
naturaleza jurdica del acuerdo contina siendo negocial, si bien no es un nuevo
contrato. Se configura como un negocio independiente de las declaraciones de voluntad
de los socios que participan en la formacin del mismo, y, por tanto, las vicisitudes en
que puede incurrir el acuerdo de modificacin, en principio, no afectarn al contrato de
sociedad. En consecuencia, y pese a que pueda afirmarse la nulidad del acuerdo de
aumento de capital, habr que mantenerse la validez del contrato social, aunque no de la
modificacin pretendida de ste.

II. Por otro lado, centrndonos en la regulacin del aumento de capital, vemos
cmo el acuerdo de aumento ha de pronunciarse sobre dos extremos. En primer lugar,
sobre la modalidad de ejecucin, dado que cabe la posibilidad de que se eleve el nmero
de acciones o participaciones o bien que se incremente su valor nominal. Y en segundo
lugar, sobre la correspondencia patrimonial con cargo a la cual se efecta tal incremento
de capital.
En el caso enjuiciado se trata, por lo que se deduce del tenor literal de la
sentencia, de un aumento de capital mediante creacin de nuevas participaciones que
han de conllevar nuevas aportaciones, necesariamente de terceros, dado que se ha
suprimido el derecho de asignacin preferente. El rgimen de supresin de este derecho
era ms permisible en la LSRL de 1953 que en la vigente de 1995, dado que en aqulla

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se estableca la posibilidad de suprimirlo con absoluta libertad tanto ab initio, en la
escritura fundacional, como posteriormente, como consecuencia de un acuerdo de
aumento de capital (AAVV., La sociedad de responsabilidad limitada, Civitas, Madrid,
1991, p. 206). En todo caso, tena que dejarse constancia de este pacto en la escritura de
aumento de capital (art. 166.2 RRM 1989). En la LSRL de 1995 la supresin de este
derecho est condicionada a mayores requisitos, tal como establece el art. 76 LSRL, si
bien, y a diferencia de lo que ocurre en materia de annimas, no tiene por qu estar
justificado en el inters social. E, igualmente, ha de hacerse constar la circunstancia de
tal supresin en la escritura del aumento de conformidad con el art. 198.2.2 RRM 1996.
En el supuesto enjuiciado los socios impugnan el acuerdo de aumento por
omitirse esta circunstancia en la escritura, en contra de lo dispuesto en el art. 166.2
RRM 1989. No obstante, tal accin no prospera dado que ...se ha deducido despus de
transcurrido un ao desde que el 1 de julio de 1992 se celebr la Junta Universal en que
fue adoptado dicho acuerdo.... En aplicacin del art. 116 LSA, vlido para los acuerdos
adoptados en la SRL tanto durante la vigencia de la Ley de 1953, como de la actual Ley
de 1995, los acuerdos nulos han de ser impugnados en el plazo de un ao contado desde
su adopcin, salvo que sean inscribibles dichos acuerdos, en cuyo caso se computar
desde su publicacin en el BORM. A pesar de que el TS aluda como dies a quo al de la
adopcin del acuerdo, por aplicacin del art. 116.3 LSA, el plazo se computar en este
supuesto desde la publicacin de la inscripcin en el BORM, dado que se el acuerdo de
aumento de capital es un acto inscribible.

III. Desde un punto de vista negocial, la cuestin que se plantea es cmo ha de

articularse la obligacin de desembolso de las participaciones creadas en el marco del
acuerdo de aumento de capital que segn hemos tenido oportunidad de comprobar-
supone la modificacin del contrato social. Cuestin sta que se presenta igualmente en
relacin con la obligacin de desembolso por parte de los socios fundadores en el
momento de constitucin de las sociedades de capital.
Como es sabido, la aportacin entendida como objeto del contrato social-
puede obedecer a distintos ttulos: quoad dominum, quoad usum o quoad sortem. En el
supuesto de que la aportacin lo sea en propiedad parece que el rgimen de la
aportacin ha de construirse por referencia al rgimen de la compraventa de cosas o de
derechos (PAZ-ARES C., La sociedad en general. Elementos del contrato de
sociedad, en URA/ MENNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid,

13
1999, Tomo I, p. 468), si bien hay que tener en cuenta que se presentan especialidades
en funcin de la ausencia en el contrato de sociedad del carcter sinalagmtico
predicable del contrato de compraventa. Pues bien, atendiendo a este dato es preciso
poner de manifiesto que en nuestro ordenamiento rige el sistema causalista de
transmisin de la propiedad del ttulo y el modo, conforme al cual toda transmisin de
la propiedad requiere de un negocio jurdico antecedente (ttulo) en cuya ejecucin se
efecta la entrega de la cosa (modo) como necesario complemento para que el
cesionario adquiera la propiedad sobre la cosa entregada (LVAREZ SUREZ U., El
problema de la causa en la tradicin, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1945, pp. 14 y ss.). Adems se seala, con carcter general, que para que se
opere esta transmisin del dominio, en nuestro Derecho no se precisa un negocio
intermedio de carcter dispositivo en virtud del cual surja la obligacin de entrega, sino
que la misma se origina como consecuencia del negocio primero, siempre que, debido a
su carcter traslativo, sea apto para transmitir la propiedad (RUBIO GARRIDO T.,
Contrato de compraventa y transmisin de la propiedad, Publicaciones del Real
Colegio de Espaa, Bolonia, 1993, p. 109).
Si trasladamos este esquema negocial a las obligaciones surgidas de un contrato
de sociedad o a sus subsiguientes modificaciones a travs de un acuerdo de aumento de
capital, lo primero que hemos de determinar es cul es el negocio jurdico del que surge
la obligacin de aportar. Conforme a la definicin del contrato de sociedad, derivado de
los arts. 1665 Cc y 116 Cco, la solucin se nos presenta ntida, puesto que el contrato de
sociedad es aquel por el que dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero,
bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias. Por consiguiente, la
obligacin de aportar surgira del propio contrato de sociedad.
Ahora bien, cabra plantearse si en las sociedades capitalistas se presenta alguna
especialidad en razn a la necesidad de la suscripcin o la asuncin de las acciones o
participaciones por parte de los futuros socios. A nuestro entender, el ttulo que justifica
la aportacin es el contrato de sociedad en todos los supuestos de sociedad, con
independencia de su caracterizacin. En la fase fundacional de las sociedades
capitalistas, la suscripcin de acciones o la asuncin de participaciones se confunde con
el propio contrato social (RUBIO J., Curso de Derecho de Sociedades Annimas, 2 ed.,
Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1967, p. 166), por lo que no se plantean
mayores problemas. Pero no se puede decir lo mismo en relacin con los acuerdos de
aumento de capital. En estos supuestos, la suscripcin constituye un acto posterior a la

14
adopcin del acuerdo, y necesario para la correcta ejecucin y consiguiente efectividad
del mismo. Con todo, este acto no tiene naturaleza negocial; esto es, no constituira un
nuevo negocio (el de suscripcin) necesario para que surgiera la obligacin de aportar.
Tal ha sido la concepcin tradicional, conforme a la cual, la suscripcin de acciones
constituye una manifestacin de la voluntad de formar parte de una sociedad
determinada, adquiriendo una o ms acciones (VELASCO SAN PEDRO L.A., De la
constitucin de la sociedad, en SNCHEZ CALERO F., (Dir.), Comentarios a la Ley
de Sociedades Annimas, Tomo I, EDERSA, Madrid, 1997, p. 360) que tendra
naturaleza contractual dado que la declaracin de la persona que quiere convertirse en
socio es recepticia. Como consecuencia de este negocio, el suscriptor tendra el derecho
a ser reconocido como socio a todos los efectos, tanto por el resto de los cofundadores o
promotores, como por la sociedad. Pero, al mismo tiempo, surgira para l la obligacin
de aportar. Luego, de acuerdo con esta opinin, la obligacin de aportar surgira como
consecuencia del negocio de la suscripcin de acciones o la asuncin de participaciones.
Por el contrario, y a nuestro parecer, no conviene olvidar que el acuerdo de
aumento de capital no es sino un acuerdo de modificacin de los estatutos y, por tanto,
del contrato de sociedad, que va a suponer una novacin subjetiva del mismo. En
consecuencia, y aplicando las normas generales de nuestro Derecho de obligaciones y
contratos, para efectuar dicha novacin ser precisa no slo la declaracin de voluntad
de la sociedad, manifestada a travs del acuerdo social, sino tambin la ratificacin por
parte de los socios, la cual se concreta en la suscripcin o asuncin de las acciones y las
participaciones (GIRN TENA J., Derecho de Sociedades Annimas, Publicaciones de
los seminarios de la Facultad de Derecho, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1952,
p. 477) y en el consiguiente desembolso de las mismas, como presupuesto material para
la regularidad de la suscripcin. Por tanto, teniendo presente la idea de que el acuerdo
de aumento de capital supone la modificacin del contrato social, podremos afirmar,
como lo hicimos anteriormente, que la obligacin de aportar surge del contrato de
sociedad tanto en el momento fundacional como con posterioridad como consecuencia
de un acuerdo de aumento de capital.
Por otro lado, es preciso tener presente que la obligacin de aportacin se
articula de distinto modo en las sociedades de responsabilidad limitada y en la
sociedades annimas. Si en stas el desembolso puede limitarse al 25 por ciento de las
acciones suscritas, en el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada ha de
efectuarse por completo, tal como establece el art. 4 LSRL. Distintas son tambin las

15
cautelas adoptadas por el legislador en orden a garantizar la efectividad de la aportacin,
si bien tales diferencias, en la legislacin vigente, se limitan fundamentalmente a las
aportaciones no dinerarias. En este sentido, en el art. 74.3 LSRL se omite toda
referencia al informe del experto independiente en relacin a la descripcin y valoracin
de las aportaciones no dinerarias, que es preceptivo en sede de annimas, conforme al
art. 38 LSA. En cambio, en relacin con las aportaciones dinerarias, en ambos casos se
exige que ante el notario autorizante de la escritura de constitucin o de aumento de
capital social se acredite la realidad de las aportaciones mediante certificacin del
depsito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de
crdito o mediante su entrega al notario para que ste constituya el depsito a nombre
de la sociedad (art. 19.2 LSRL, Art. 40.1 LSA). Cuestin distinta es que, pese a estas
cautelas, no sea efectiva la aportacin dineraria como tendremos ocasin de comprobar.
Por el contrario, conforme a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
de 1953, no se exiga ninguna forma de verificacin ni en relacin con las aportaciones
dinerarias ni respecto a las dinerarias, a diferencia de lo que ocurra con la LSA, si bien
de lege ferenda se estimaba conveniente la introduccin de cautelas para verificar la
realidad de las aportaciones (AAVV, La sociedad de responsabilidad limitada, Civitas,
Madrid, 1992, p. 120). Ello tendr gran importancia en el presente asunto dado que le es
aplicable la derogada Ley de sociedades de responsabilidad limitada.

IV. Atendiendo a lo expuesto es preciso analizar la posibilidad de simulacin en

relacin con las sociedades de responsabilidad limitada, dado que el Tribunal Supremo
resuelve el presente asunto en el sentido de afirmar la existencia de una simulacin total
de la aportacin. Al objeto de comentar esta solucin jurisprudencial, se hace preciso
distinguir entre simulacin del propio contrato social, simulacin del que algunos
consideran negocio de suscripcin y simulacin de la aportacin.
Para ello, creemos conveniente poner de manifiesto dos consideraciones previas
en relacin con la simulacin. En primer lugar, que, desde un punto de vista tcnico-
jurdico, y de acuerdo con nuestra mejor doctrina, la figura de la simulacin en el
negocio se refiere tan slo a la causa y en el momento de perfeccionarse el negocio.
(DE CASTRO F., El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1967, p. 340). Pues, si bien es
cierto que cualquier acto del hombre puede ser simulado (o disimulado) al efecto de
crear una apariencia engaosa, las consecuencias jurdicas de tal proceder no pueden ser
reconducidas a lo establecido para los negocios simulados en el Cdigo Civil, sino que

16
normalmente podrn ser subsumidos en el mbito de la falsedad. E, incluso, en
ocasiones se podr hablar de un simple incumplimiento en relacin con el cual la
dificultad de prueba crea una apariencia difcil de destruir.
En segundo lugar, y en clara conexin con lo antedicho, cabe destacar que la
simulacin se incardina dentro de los problemas relativos a la causa, como elemento
esencial de los contratos. En efecto, superadas las posiciones doctrinales que queran ver
en la simulacin un problema de discordancia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, asumiendo los planteamientos de otros ordenamientos jurdicos como el
alemn, ajenos a la concepcin causalista de los negocios jurdicos, se considera con
carcter mayoritario que el negocio simulado es aqul que tiene una causa falsa,
entendiendo la misma no en el sentido de causa en relacin con la cual se ha incurrido
en algn error (falsedad de la causa del art. 1301 CC), sino como causa fingida o
disfrazada (DE CASTRO F., El negocio jurdico, p. 335).
Esta ltima consideracin necesariamente ha de llevarnos a otra, cual es la
determinacin de lo que haya de entenderse por causa del contrato. Si entrar a
profundizar en los distintos debates doctrinales acerca de la concepcin objetiva,
subjetiva o sincrtica de la causa, s puede afirmarse que, con carcter general, la
doctrina se inclina en la actualidad por la concepcin objetiva de la causa, conforme a la
cual sta se identificara con el fin econmico previsto con carcter tpico por el
ordenamiento jurdico para los distintos negocios (DEZ-PICAZO L., Fundamentos de
Derecho civil patrimonial; Vol. I: Introduccin a la teora del contrato, Civitas,
Madrid, 1996, pp. 227 y ss). No obstante, y sin caer en una exaltacin de la doctrina
subjetivista de la causa, no conviene olvidar el propsito de las partes perseguido al
contratar, el cual puede dar color a la causa (el propsito puede ser ilcito, inmoral,
etc.) y, consecuentemente, puede determinar la nulidad e ineficacia del negocio (DE
CASTRO F., p. 182).
En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, objeto del presente
comentario, se entiende que la simulacin recae sobre la aportacin. Ser sta figura la
que sea analizada con ms detalle, si bien no renunciaremos a hacer algunas
consideraciones generales acerca de la simulacin del contrato social y del hipottico
negocio de suscripcin. La simulacin del contrato fundacional de una sociedad ha
planteado muchos problemas. Las especialidades que presenta el contrato de sociedad,
en cuanto contrato de organizacin, determinan, como anticipamos, que no le sean
aplicables algunas de las normas previstas con carcter general en nuestro Derecho de

17
obligaciones y contratos y pensadas fundamentalmente para los contratos de cambio.
Por ello, se duda de que el negocio social pueda tener una causa falsa, dado que cuando
se constituye una sociedad, normalmente, la causa negocial, esto es, la creacin de una
organizacin objetivada para desarrollar una actividad en el trfico que les procure un
lucro, existe plenamente y no es fingida, an cuando el propsito perseguido por las
partes pueda teir de ilicitud la creacin de dicho ente social (ad ex. constitucin de
sociedad en fraude de acreedores) (CARBAJO CASCN F., Simulacin en la
Annima? Constitucin de una sociedad en fraude de acreedores, RDP, marzo, 1999,
p. 196). Adems, sera difcil aplicar a los supuestos de simulacin societaria la sancin
de la nulidad, prevista con carcter general para el negocio simulado totalmente, dado
que las causas de nulidad societaria, siguiendo los postulados de la primera Directiva
comunitaria, estn tasados en nuestro ordenamiento y en ninguno de ellos se hace
referencia a los problemas relacionados con la causa, y, por ende, tampoco a la
simulacin (cfr. Arts. 34 LSA y 16 LSRL).
Cuestin distinta es si se podra simular el que algunos consideran negocio de
suscripcin de acciones o de asuncin de participaciones. Conviene recordar que la
caracterizacin de la suscripcin como negocio jurdico plantea muchos problemas; lo
cual necesariamente ha de traducirse en la dificultad de aplicar a la suscripcin la
doctrina de los negocios simulados. Siguiendo la doctrina que entiende que la
suscripcin es un negocio jurdico, tendramos que caracterizarlo como aqul negocio
por el que el suscriptor se convierte en socio a cambio de la aportacin o del
compromiso de aportacin de bienes, entendidos en un sentido amplio. En
consecuencia, deberamos caracterizar como causa del negocio de suscripcin la
adquisicin de la condicin de socio a cambio de una aportacin. Y nada impedira que,
con la necesaria connivencia de la sociedad en el supuesto de un aumento de capital, un
suscriptor simulara realizar una aportacin para convertirse en socio, encontrndonos
ante un supuesto de causa falsa que conducira a la calificacin del negocio como
simulado. Ahora bien, no se tratara de una simulacin total, en cuanto normalmente al
suscriptor le anima la voluntad de convertirse en socio, sino de una simulacin relativa
por cuanto faltara la contraprestacin econmica propia del negocio de suscripcin.
Esta parece ser la conclusin a la que llega la Juez sustituta de Primera Instancia para
declarar nulo el acuerdo de aumento de capital impugnado por los demandantes.
Con todo, tambin sera posible afirmar la simulacin de la modificacin del
contrato de sociedad an negando la calificacin negocial de la suscripcin. En efecto,

18
toda novacin modificativa (en nuestro supuesto la operada a travs del acuerdo de
aumento de capital) precisa de la declaracin de voluntad de las partes intervinientes en
el contrato; en un supuesto de aumento de capital las partes seran, por un lado, la
sociedad que manifiesta su voluntad a travs del acuerdo social, y, por otro, los socios
y/o los terceros que desean suscribir nuevas acciones o convertirse en socios. Y sera
posible que, a travs del oportuno acuerdo, las partes simularan la aportacin para que la
modificacin del contrato surtiera todos sus efectos.
Ahora bien, en cualquier caso, conforme a la doctrina general del negocio
simulado, para que exista simulacin es necesario un acuerdo simulatorio entre las
partes participantes en el mismo (SALVADOR CODERCH P./ SILVA SNCHEZ
J.M., Simulacin y deberes de veracidad, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, 46); esto es,
en el caso de autos se precisara una connivencia entre los demandados y la propia
sociedad que, en ejecucin del acuerdo de aumento de capital adoptado en Junta
Universal, admitira la entrada de nuevos socios sin exigirles contraprestacin alguna a
cambio. Pero tal no parece ser el caso contemplado puesto que la propia sociedad, con
anterioridad al litigio, a travs del presidente del Consejo de Administracin, haba
llamado a conciliacin a los demandados a fin de que se avinieran a reconocer que no
eran socios de dicha mercantil ni haban entregado a la misma cantidad alguna en
concepto de suscripcin de capital social, requirindoles a que, en caso de no reconocer
tales asertos, aportasen cualquier justificante de la referida aportacin. Adems, una vez
incoado el procedimiento, la sociedad se allana a las pretensiones de los demandantes y,
tal como se desprende del fundamento de Derecho cuarto, en su apartado b, expresa su
sorpresa dado que no entenda por qu la misma haba sido demandada, ya que su
postura de no reconocer a los codemandados en sus pretensiones sociales haba
quedado clara en los actos de conciliacin promovidos por dicha mercantil a fin de que
se aclarasen los extremos en virtud de los cuales el Sr. Luis Mara y la Sra. Susana se
atribuan participaciones sociales sin haber aportado dinero alguno a esta entidad.
En consecuencia, no parece que se pueda hablar en el supuesto comentado ni de negocio
de suscripcin simulado por causa falsa ni de modificacin del contrato social simulada.
Por el contrario, los codemandados quieren realmente formar parte de la sociedad en
calidad de socios pero incumplen su obligacin de aportar derivada del negocio de
suscripcin.
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo acaba por concluir que nos
hallamos ante una simulacin absoluta del acto de desembolso efectivo del importe de

19
la participaciones que los demandados haban afirmado suscribir con ocasin del
aumento de capital de la entidad codemandada. En relacin con dicha simulacin de
la aportacin, conviene hacer preliminarmente una consideracin que determinar todo
nuestro desarrollo posterior y que ya haba sido enunciada en las pginas precedentes. Y
es que la aportacin en ningn caso puede ser entendida como negocio jurdico, sino
como forma de ejecucin del negocio jurdico antecedente del que surge la obligacin
de aportar y que en relacin con las sociedades capitalistas es el propio contrato de
sociedad. Como consecuencia de ello, no ser posible aplicar a la simulacin de la
aportacin las consecuencias jurdicas del negocio simulado. Por el contrario, el hecho
de que una aportacin sea simulada implica que existe una apariencia de cumplimiento
cuando en realidad no se ha procedido a la aportacin. En definitiva, la simulacin de la
aportacin implica un incumplimiento de la obligacin de aportar.
Tal parece ser el caso en la sentencia comentada. De acuerdo con lo que se
desprende de los fundamentos de la sentencia, pese a lo dispuesto en el acta de la Junta
Universal de 1 de julio de 1992, redactada por un socio que actuaba como secretario, y
en la que se aluda al desembolso efectuado por los demandados, no existe ni una sola
prueba fiable de que el desembolso del aumento de capital social se hubiese llevado a
cabo realmente por los Sres. Luis Mara y Susana.... Luego, existira un
incumplimiento de la obligacin de aportar. Ahora bien, existe una apariencia de
cumplimiento generada como consecuencia del otorgamiento de una escritura pblica
autorizada por el notario de fecha 28 de julio de 1992, en la que se hace constar la
asignacin de las participaciones a los demandados a cambio del correspondiente
desembolso, la cual recoge el acta de la Junta universal, de conformidad con el art. 107
RRM, aprobado por RD 1597/1989, de 29 de diciembre (art. 107 RRM 1996). Con
todo, la apariencia se vera destruida como consecuencia de la falta de cualquier
documento que probase el referido desembolso, lo cual obligara a la correspondiente
subsanacin de la escritura notarial (art. 153 del Reglamento notarial, aprobado por
Decreto de 2 de junio de 1944). Segn el art. 1218 CC, los documentos pblicos hacen
prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste.
Pero, igualmente, conforme con la jurisprudencia consolidada en relacin con el citado
artculo, el valor o eficacia probatoria del documento pblico no se extiende al
contenido del mismo o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes ya que la
veracidad intrnseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba de contrario (SSTS
de 15-2-1982 [RJ 1982, 685], 14-2-1983 [RJ 1983, 964], 4-2-1986 [RJ 1986, 414] y 13-

20
10-1987 [RJ 1987, 9985]) y sin que esta clase de pruebas pueda considerarse superior a
las dems en concurrencia con ellas para demostrar un hecho concreto objeto de la
estipulacin documental (SSTS de 8-3-1983 y 27-5-1983 [RJ 1983, 2915], 11-11-1985
y 4-2-1986 [RJ 1986, 414]). Ello quiere decir que, partiendo de una presuncin de
veracidad de lo manifestado en las escrituras pblicas, su contenido puede ser
impugnado por los dems medios probatorios, no gozando aqullas de preferencia sobre
stos. La fuerza y eficacia de los instrumentos pblicos hay que reconocerla mientras
otros elementos de prueba no patenticen la verdadera intencin de los contratantes y
hasta la falsedad de aquellos.
Conforme con la legislacin especial, dicha escritura es preceptiva para la
inscripcin de la modificacin del capital en el Registro Mercantil, segn lo
preceptuado en el art. 165 RRM de 1989 (art. 198 RRM 1996). El contenido de dicha
escritura se desarrolla para el supuesto de aumento del capital social en el art. 166 RRM
de 1989 (art. 198 RRM 1996), conforme al cual, entre otros extremos, y adems de las
menciones generales dispuestas en el art. 158 RRM 1989 (art. 195 RRM 1996), se debe
hacer constar las condiciones del acuerdo de aumento en relacin con la modalidad y la
contraprestacin patrimonial, la posible exclusin del derecho de suscripcin preferente,
hacindose constar adems, conforme al apartado 4, en su nmero 1, que el aumento
acordado ha sido ntegramente suscrito, desembolsado en los trminos previstos y
adjudicadas las acciones a los suscriptores o, en su caso, que la suscripcin ha sido
incompleta, indicando la cuanta de la misma. Tal afirmacin no requera, como se
dijo, en la LSRL de 1953 de ninguna verificacin previa por parte del Notario que
acreditase la efectividad de la aportacin dineraria. En consecuencia, bajo la vigencia de
la vieja LSRL de 1953 exista una escritura nica en la que se dejaba constancia del
acuerdo de aumento de capital y de su ejecucin y no se requeran ulteriores cautelas
por parte del notario para la comprobacin de lo recogido en el acta de la Junta que se
tomaba como base para la redaccin de la escritura.
En el nuevo rgimen establecido en la LSRL de 1995 es posible que el aumento
de capital y su ejecucin se escrituren en documentos separados, tal como admite el art.
166.5 RRM para la SA y el art. 198.5 RRM para la limitada, si bien tambin cabe la
posibilidad de que se documenten en una nica escritura. En cualquier caso se precisa
que sean inscritos simultneamente en el Registro, disponiendo el art. 78.3 LSRL que el
aportante tendr derecho a solicitar la restitucin de lo aportado en el caso de que
transcurran seis meses desde que se abri el plazo para asumir el aumento de capital sin

21
haberse presentado en el Registro para su inscripcin los documentos acreditativos de la
ejecucin del aumento. Igualmente, de acuerdo con la nueva regulacin, ser necesario
hacer constar en la escritura de ejecucin del aumento de capital con emisin de nuevas
participaciones la identidad de las personas a quienes se hubieren adjudicado las nuevas
participaciones sociales, los bienes aportados, as como las participaciones atribuidas a
cambio, con indicacin expresa por parte de los administradores de que se ha hecho
constar la titularidad de las mismas en el Libro registro de socios (arts. 78.1 LSRL y
198.4.1 RRM), de modo que la escritura se convierte en el ttulo de propiedad de las
nuevas participaciones, dada la carencia de soporte documental de las mismas
(ALONSO LEDESMA C., Aumento del capital. Derecho de asuncin preferente de
nuevas participaciones, en RODRGUEZ ARTIGAS/ GARCA VILLAVERDE/
FERNNDEZ DE LA GNDARA/ ALONSO UREBA/ VELASCO SAN PEDRO/
ESTEBAN VELASCO (coord..), Derecho de sociedades de responsabilidad limitada,
Tomo II, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 813).
Por otro lado, se dispone que en el supuesto de que no se hubiera producido la
asuncin de todas las participaciones sociales, y a diferencia de lo dispuesto para el
supuesto de suscripcin incompleta en la annima, el capital quedar aumentado en la
cuanta asumida, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedara sin
efecto en caso de asuncin incompleta. Hemos de entender que, a pesar de que el art. 77
LSRL hable de desembolso incompleto, el legislador se est refiriendo al supuesto en
que las nuevas participaciones sociales no son asumidas en su integridad, bien por los
socios, bien por los terceros. Y ello porque el desembolso incompleto de las
participaciones sociales no podra suponer, como veremos, la efectividad del aumento
de capital, dado que, conforme al art. 4 LSRL, y a diferencia de lo que ocurre en el
rgimen previsto para la sociedad annima, es preciso el desembolso ntegro de las
participaciones sociales. A pesar de que esta disposicin est contemplada
expresamente en sede de constitucin de la sociedad de responsabilidad limitada, y no
encuentra su correlato en materia de aumento de capital, existe el convencimiento
generalizado de que tal regla no slo es aplicable en el momento fundacional, sino en
relacin con cualquier alteracin de la cifra de capital social. La cuestin de determinar
las consecuencias jurdicas anudadas a la falta de desembolso ntegro ser tratada con
posterioridad.
En cualquier caso, interesa destacar que, dado el sistema de verificacin
existente en la actualidad para las aportaciones dinerarias, ser difcil que se d el

22
supuesto de hecho de la sentencia comentada, puesto que el notario deber verificar que
efectivamente hubo desembolso de las aportaciones (art. 19.2 LSRL).

V. Resta todava por concretar cules son las consecuencias jurdicas del
incumplimiento de la obligacin de desembolso ntegro previsto en materia de
sociedades de responsabilidad limitada (art. 4 LSRL 1995; art. 8 LSRL de 1953). Sin
duda, la respuesta a esta cuestin no puede ser la misma segn analicemos el supuesto
desde la perspectiva de la aplicacin de la LSRL vigente o de la LSRL de 1953, siendo
esta ltima la aplicable al caso controvertido. Por otro lado, un anlisis siquiera somero
de la cuestin antedicha exige que se diferencie entre las consecuencias del
incumplimiento de dicha obligacin en sede fundacional y en relacin con el aumento
de capital. Adems es preciso insistir en que nos encontramos ante un contrato el de
sociedad- que presenta importantes diferencias en relacin con los contratos de cambio
que justifican la no aplicacin del rgimen general previsto para estos ltimos en el
Derecho de las obligaciones y contratos.
Dicho esto, podemos comprobar cmo la falta del desembolso ntegro de las
participaciones en el momento fundacional de la sociedad de responsabilidad limitada
en la actual LSRL de 1995 se ve sancionada con la nulidad del contrato social, de
conformidad con el art. 16.1 d) LSRL, que configura la falta de desembolso ntegro del
capital social como una de las causas de nulidad de la sociedad, previendo el art. 17
LSRL que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidacin, que se
seguir por el procedimiento previsto en la Ley para los casos de disolucin, y que los
socios siguen obligados al desembolso, tal como veremos a continuacin. No obstante,
se puede plantear la cuestin de si tal solucin ser aplicable en todo supuesto de
incumplimiento de la obligacin de desembolso. Como es sabido, en el supuesto de la
annima, la doctrina se inclina a pensar que, dado que el art. 34. 1 b) LSA se habla de
desembolso mnimo del capital social, la falta de desembolso de alguna accin no
desembocar en la nulidad societaria, siempre que se haya aportado al menos el 25 por
ciento del capital social (FERNNDEZ RUIZ J.L., De la nulidad de la sociedad, en
SNCHEZ CALERO F. (Dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Annimas, op.cit.
Tomo I, p. 789). No obstante, dado que el art. 16.1 d) LSRL habla de desembolso
ntegro del capital social, parece que tenemos que concluir que la falta de desembolso
de cualquier participacin implica la nulidad de la sociedad limitada, y ello a pesar de
que podamos criticar el mimetismo con el que el legislador ha copiado una disposicin

23
presente en sede de annimas que implica un trato excesivamente riguroso en limitadas
(RODRGUEZ MARTNEZ J.A., Inscripcin y nulidad, en BERCOVITZ A.
(coord..), La sociedad de responsabilidad limitada, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 143).
Respecto de la legislacin anterior, y a falta de disposiciones especficas acerca de la
nulidad de la sociedad de responsabilidad limitada, tal solucin podra construirse con
fundamento en la nulidad del contrato por ser contrario a la ley, dado que se atenta
contra una norma imperativa (art. 8 LSRL 1953) que forma parte de los principios
esenciales de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 6.3 Cdigo Civil). Por otro
lado, no conviene olvidar un principio bsico en materia de interpretacin normativa
aplicable a raz de nuestro ingreso en las Comunidades Europeas, cual es el principio de
interpretacin del ordenamiento nacional conforme a las Directivas comunitarias. Y, en
este sentido, es preciso tener presente la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas de 13 de noviembre de 1990 en el asunto Marleasing en
relacin con la interpretacin del art. 11 de la primera Directiva 68/151/CEE del
Consejo, de 9 de marzo, que armoniza en el mbito comunitario las causas de nulidad
de las sociedades capitalistas, y conforme a la cual no es posible interpretar las
disposiciones del Derecho nacional sobre sociedades capitalistas de manera tal que
pueda declararse la nulidad de una sociedad annima por motivos distintos de los que
se enumeran taxativamente en el art. 11 de la Directiva. En consecuencia, a pesar de que
hasta el ao 1995 no hubo previsin legal al respecto, la interpretacin de nuestro
ordenamiento jurdico conforme a la letra y finalidad de la Directiva, obligaba a declarar
la nulidad de la sociedad de responsabilidad limitada cuando no se hubieran cumplido
las previsiones de desembolso ntegro (art. 11.2.d) Directiva 68/151/CEE)
Con todo, pese a ser declarada la nulidad del contrato social, el art. 17.3 de la ley
vigente, a diferencia de lo que ocurra en la legislacin anterior, mantiene la obligacin
de desembolso de los socios incumplidores, lo cual se compadece perfectamente con los
efectos anudados a la declaracin de nulidad social que implican el mantenimiento de
hecho y de Derecho de la persona jurdica creada hasta su completa liquidacin. La
exigencia de desembolso por parte de los socios que incumplieron su obligacin de
aportar tiene su fundamento en la necesidad de tutelar a los terceros que contrataron con
una sociedad formalmente correcta, pero despatrimonializada (LARGO GIL R., La
nulidad de la sociedad de responsabilidad limitada, en RODRGUEZ ARTIGAS/
GARCA VILLAVERDE/ FERNNDEZ DE LA GNDARA/ ALONSO UREBA/
VELASCO SAN PEDRO/ ESTEBAN VELASCO (coord..), Derecho de sociedades de

24
responsabilidad limitada, Tomo I, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 294), as como de los
propios socios que cumplieron con su obligacin de aportar.
En cambio, no creemos que el incumplimiento de la obligacin de desembolso
ntegro de la aportacin en el supuesto de un aumento de capital pueda determinar la
nulidad del entero contrato social. Y ello con independencia de que el supuesto se
enjuicie conforme a la LSRL de 1953 o a la ley vigente. Por el contrario, teniendo en
cuenta que la nulidad se configura como la sancin por la concurrencia de un vicio ab
initio en el contrato social, no se podr predicar la nulidad de una sociedad por el
incumplimiento de un obligacin creada con carcter sobrevenido a la constitucin de la
misma como consecuencia de un acuerdo social. Ahora bien, descartada la nulidad del
entero contrato social, ser preciso determinar las consecuencias jurdicas del
incumplimiento de la obligacin de desembolso ntegro nacida por el aumento de
capital social. Es posible considerar que tal actuacin atenta contra uno de los principios
estructurales de la sociedad de responsabilidad limitada y, por consiguiente, declarar la
nulidad del acuerdo de aumento de capital (ALONSO LEDESMA C., Aumento de
capital. Derecho de asuncin preferente de nuevas participaciones, en RODRGUEZ
ARTIGAS/ GARCA VILLAVERDE/ FERNNDEZ DE LA GNDARA/ ALONSO
UREBA/ VELASCO SAN PEDRO/ ESTEBAN VELASCO (coord..), Derecho de
sociedades de responsabilidad limitada, op.cit., p. 802). En definitiva, subyace la idea
de que el aumento de capital, aunque inscrito, no haba sido ejecutado por lo que deba
ser declarado ineficaz, a pesar de que haba pasado el plazo oportuno para impugnar el
acuerdo. En vista de lo dicho, podramos afirmar que la ejecucin del acuerdo de
aumento de capital, con vistas a lograr su eficacia, implica la suscripcin y desembolso
de las acciones o participaciones. O, dicho en otras palabras, que la regularidad de la
suscripcin, para lograr la plena eficacia del aumento de capital, tiene como presupuesto
material el desembolso de las acciones o participaciones suscritas, de modo que, sin
desembolso, el acuerdo deviene ineficaz. El problema es que, en el caso examinado,
haba transcurrido ms de un ao desde la publicacin de la inscripcin del acuerdo y,
en consecuencia, haba caducado la accin para impugnar este acuerdo nulo. De ah que
el Tribunal acuda al argumento de la simulacin para llegar al mismo resultado.
Ahora bien, conviene preguntarse si sta es la solucin que mejor se compadece
con la proteccin de todos los intereses del trfico. No parece as si, fundamentalmente,
tenemos en cuenta que el acuerdo de aumento de capital ha accedido al Registro
Mercantil, generando unas expectativas por parte de los terceros que despus se ven

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destruidas como consecuencia de la cancelacin registral. Por ello, hemos de
cuestionarnos si la solucin no se encontrara en la exigencia de cumplimiento, por parte
de los socios demandados, de su obligacin incumplida. En efecto, dado que, por la va
dispuesta especialmente en la legislacin especial para atacar la validez de los acuerdos
sociales, es imposible lograr la declaracin de nulidad del aumento de capital, ste se
mantendr plenamente operativo y, en consecuencia, ser posible exigir su correcta
ejecucin. Como argumento a favor de este pronunciamiento podramos encontrar el art.
17.3 LSRL 1995 que, como vimos, pese a la declaracin de nulidad de la sociedad
como consecuencia de la falta de desembolso ntegro de las aportaciones en el momento
fundacional, declara subsistente la obligacin de los socios con el objeto de proteger
adecuadamente los intereses de los terceros que pudieron haber contratado con la
sociedad. En consecuencia, ante el incumplimiento de la obligacin del desembolso
nacida de la asuncin de las nuevas participaciones creadas como consecuencia de un
aumento de capital, ser posible mantener la validez del acuerdo y exigir el desembolso
no efectuado.
No obstante, en caso de incumplimiento de dicha obligacin de desembolso,
cabra pensar que es posible proceder a la enajenacin forzosa de las participaciones
suscritas, por cuenta y riesgo del socio moroso. A esta conclusin nos conducira una
aplicacin analgica del art. 45 LSA, pese a que no se pueda hablar respecto de las
sociedades de responsabilidad limitada de dividendos pasivos, dada la obligacin de
desembolso ntegro de las participaciones suscritas. A favor de esta idea podemos
sealar cmo la propia LSRL regula la transmisin forzosa de las participaciones de un
socio incumplidor (art. 31 LSRL) e, incluso, la posibilidad de que dichas participaciones
sean adjudicadas judicialmente a la sociedad para satisfacer su crdito contra el titular
de las mismas (art. 40.1 a) LSRL), si los socios no hubieren ejercitado su derecho de
subrogacin (art. 31.3 LSRL). No obstante, tras dicha adquisicin derivativa de las
participaciones por la sociedad, aqullas debern ser inmediatamente amortizadas con la
correspondiente reduccin de capital (art. 40.2 LSRL).
En este sentido podemos ver cmo cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo se
encamina a lograr que el contrato de sociedad despliegue todos sus efectos, a pesar de la
simulacin de las aportaciones. As, en la STS de 10.10.2002 (RJ 2002/9977), nuestro
ms alto Tribunal entiende que, si bien las aportaciones de bienes in natura han sido
simuladas para detraer patrimonio de uno de los socios en perjuicio de sus acreedores, el
contrato de sociedad es vlido y los administradores tienen que proveer lo necesario

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para asegurar la regularidad de la sociedad, bien mediante la exigencia del
correspondiente desembolso, bien mediante la promocin de la disolucin de la
sociedad.

VI. Para terminar quedan por analizar algunas cuestiones atinentes a la

legitimacin activa y pasiva en el procedimiento examinado.
Conviene poner de manifiesto, primeramente, que los demandantes, entre otros
pedimentos, impugnan la validez del acuerdo de aumento de capital por ser contrario a
la ley. No se suscitan dudas acerca de la legitimacin activa para llevar a efecto esta
impugnacin dado que el art. 117.1 LSA, aplicable al supuesto, an bajo la vigencia de
la LSRL de 1953, reconoce una legitimacin muy amplia en el caso de acuerdos nulos,
otorgndosela, entre otros, a todos los accionistas. Cuestin distinta es que dicho
motivo de impugnacin no prospere como consecuencia de la caducidad de la accin
por haber transcurrido un ao desde la publicacin de la inscripcin del acuerdo en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil (art. 116. 1 y 3 LSA).
Por otro lado, y dado que el TS parece entender que la condicin de socio surge
como consecuencia de un negocio de suscripcin, cabra cuestionarse la legitimacin de
los demandantes para solicitar la declaracin de inexistencia y nulidad del negocio
jurdico por el que los demandados pretendan haber llevado a efecto la suscripcin de
determinadas participaciones sociales. Las partes en el negocio de suscripcin como
consecuencia de un acuerdo de aumento de capital seran los suscriptores (en nuestro
supuesto demandados) y la sociedad. Pero, dado que el acuerdo habra nacido viciado
por ir en contra de uno de los principios estructurales de las sociedades de
responsabilidad limitada y, en consecuencia, sera nulo, cualquier persona que ostentara
un inters legtimo tendra legitimacin activa para solicitar la declaracin de su nulidad
(DEZ PICAZO, Tomo I, p. 473). Por tanto, en su calidad de socios, los demandantes
estaran suficientemente legitimados para entablar la antedicha accin.
Ahora bien, hemos de plantearnos la pregunta de si estaran igualmente
legitimados para exigir el cumplimiento de la obligacin de aportacin si, como
nosotros defendemos, se declarase subsistente el acuerdo de aumento de capital por
haber transcurrido el plazo para impugnar su validez, y se quisiera proceder a su
correcta ejecucin. A nuestro juicio, esta pregunta merecera una respuesta negativa. En
efecto, dado que en el momento de suscribir las acciones los terceros contratan con la
sociedad, y no con los socios existentes, es aqulla la que ha de exigir el cumplimiento

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de las obligaciones contradas. Tal afirmacin encuentra su fundamento en las
especialidades que presenta el contrato de sociedad por el que, a diferencia de lo que
ocurre en los contratos sinalagmticos, los socios no se obligan entre s, sino frente a la
sociedad (VILA DE LA TORRE A., La modificacin de estatutos..., op.cit., p. 61).
Por ello, y sin perjuicio de afirmar la responsabilidad de los administradores por no
promover la accin de cumplimiento del desembolso, hemos de negar la legitimacin
activa del resto de los socios para exigir la aportacin. Por el contrario, s sera posible
que, ante la inactividad de los administradores sociales, los acreedores sociales
exigieran el cumplimiento del desembolso, subrogndose en el lugar de la sociedad (art.
1111 CC).

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