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Jos Luis Said

Abogado (UNT) y Profesor de Ciencias Jurdicas (UNSa).


Secretario Judicial en Asuntos Contencioso Administrativos y
Tributarios del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. Ex Secretario Judicial en Asuntos Originarios del mismo
tribunal. Ex Secretario de Demandas Originarias del Superior Tribunal
de Justicia de Tierra del Fuego. Ex Secretario de la Corte de Justicia
de Salta. Ex Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial en
Salta.
Profesor Titular de Derecho Procesal Administrativo en la
carrera de Especializacin en Derecho Procesal en la Universidad
Notarial Argentina. Profesor visitante en el posgrado de Derecho
Administrativo de la Universidad Nacional del Litoral. Profesor
extranjero de la Escuela de Derecho Global de la Sociedad Brasilera de
Derecho Pblico. Ex profesor de Derecho Administrativo en la
Universidad de Belgrano, en la Universidad Nacional de la Patagonia
San Juan Bosco, sede Ushuaia (Ciencias Econmicas), y en la
Universidad Nacional de Salta.
Vicepresidente del Foro de Derecho Pblico Provincial y
Municipal de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo,
Miembro titular del Instituto de Derecho Pblico de la Universidad
Notarial Argentina. Miembro fundador de la Asociacin de Derecho
Pblico del Mercosur.
Expositor en cursos, jornadas y congresos en nuestro pas,
Bolivia, Brasil, Costa Rica, Uruguay y Venezuela.
Public artculos vinculados con la disciplina y otras reas del
Derecho en nuestro pas y en Brasil.

El usuario como sujeto


del rgimen jurdico del servicio pblico (1).

Sumario: I. Agradecimientos y homenaje. II. Las denominaciones


jurdicas del ser humano. III. Un mnimo: los DDHH. IV. El Estado como
condicin de posibilidad del mercado. V. El usuario en la Constitucin
Nacional. VI. Naturaleza jurdica de la relacin entre usuario y
prestador. VII. La participacin de los usuarios y de las
asociaciones.

I. Agradecimientos y homenaje.

Buenos das. En primer lugar quiero expresar que es


para m un honor estar aqu, recordando a Jorge Luis
SALOMONI, amigo a quien conoc por medio de otro amigo,
Guillermo MUOZ, quien nos convoc a o formar un grupo, que
llamamos CORAL, en el que durante cinco aos estudiamos,
pensamos y debatimos diversos temas de nuestra materia, y

1(1) La exposicin efectuada en las "XXXII Jornadas Nacionales de Derecho


Administrativo" de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, realizadas en
la ciudad de Salta, en el mes de octubre de 2006, se bas en este documento,
preparado para la intervencin en las Jornadas. Sin embargo en el relato efectuado
efectu modificaciones (supresiones y agregados) para evitar reiteraciones con lo
expresado por anteriores expositores y para ajustarme al tiempo asignado. Las
ideas fundamentales expresadas no difieren del texto que se publica.
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en el que construimos sentimientos profundos de amistad que


perduran. Tal vez por esos sentimientos, quien preside
nuestra Asociacin, el Dr. Pascual CAIELLA, y su Comit
Ejecutivo me permiten participar en estas jornadas,
posibilidad que yo agradezco profundamente. Lo segundo: es
bueno estar en Salta. Ya hace trece aos que me fui de aqu
y cada vez que regreso me emociono, aunque nunca vuelvo al
lugar del que part. Las cosas cambian. Los seres que yo
ms quise ya no estn; son, como dice Fito PEZ, parte del
aire. Para m es un da especial, poder encontrarme con mi
gente, mis amigos, ver en este saln algunos rostros de
quienes fueron compaeros de estudio, de docencia y de
tribunales; y otros de quienes fueron mis alumnos hace ya
bastante tiempo y hoy son nuestros colegas... Voy a
intentar hablar de Derecho aunque tengo el alma como un
pauelo estrujado, porque como deca VALLEJOS, el genial
poeta peruano, un hombre no olvida su tierra mientras
preserva la tonada. Espero, sinceramente, que ustedes no me
encuentren una tonada diferente.

II. Las denominaciones jurdicas del ser humano.

1. Me toca hablar de los usuarios de los servicios


pblicos, de la situacin del usuario del servicio pblico.
El tema asignado me hizo recordar que hace algunos
aos, en un libro cuyo nombre no recuerdo de un autor
alemn que tampoco puedo precisar, se preguntaba al lector
por qu la constitucin menciona a las personas de
distintas maneras y qu implicancias se pueden derivar de
ese hecho. Si revisamos la parte dogmtica de la
Constitucin nacional constatamos que el ser humano es
mencionado de varias formas, sea en forma individual o como
un colectivo; as nos encontramos con: hombre (Prembulo,
art. 19), ciudadano (arts. 8, 20, 39), habitante (arts.
14, 16, 18, 41), trabajador (art. 14 bis), interesado
(art. 14 bis), persona (art. 15), autor o inventor
(art. 17), reo (art. 18), extranjero (art. 20),
pueblo (art. 22), argentinos (art. 29), empleado
(art. 34), varones y mujeres (art. 37), consumidores
(art. 42), usuarios (art. 42) y afectado (art. 43). Si
agregamos las leyes, las categoras se multiplican:
contribuyente, imputado, fiador, comerciante, etctera.
Es claro que en el derecho positivo argentino, el
discurso jurdico que expresa el sistema normativo, tambin
se refiere al ser humanoi de una manera que no lo abarca
ntegramenteii. Lo reduce, lo desgaja en categoras,
selecciona determinadas facetas y permite que el Derecho
acte no ya con el hombre sino con sus variados escorzos. Y
eso nos hace preguntarnos si cada vez que la Constitucin
menciona con un nombre diferente a ese referente singular
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que es la persona humana, est queriendo decir cosas


distintas.
La preocupacin por saber si bajo cada denominacin se
expresan cosas distintas, tiene vinculacin una de la
cuestiones principales que la Modernidad introdujo en
nuestra cultura jurdica, a saber: que el sujeto obtiene su
individualidad como persona por s mismo, antes que
recibirla de su pertenencia a una nacin o a algn otro
colectivo. Desde la declaracin francesa de 1789 la idea
central en la construccin del orden jurdico fue que el
hombre tiene prioridad sobre el sistema y no el sistema
sobre el hombre. A tal punto fue as que el artculo 2 de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
estableci que la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre es la finalidad de toda
asociacin polticaiii.

2. Creo que las normas al emplear tantas formas para


referirse al animal que canta y suea (J.C. DVALOS)
quieren significar cosas diversas. Cada palabra, cada
categora, dice cosas distintas. Entonces, cada forma de
nombrar al ser humano en la Constitucin y las leyes denota
un estatuto diferente. De tal manera, cuando el sujeto se
relaciona con otros, o con el otro grande que es el Estado,
lo hace distintas formas segn sea la denominacin
empleada. Aludirlo como reo, habitante o trabajador,
significa que esta persona tiene frente a los otros y
frente al Estado, desde un sesgo determinado una situacin
jurdica singular. Indica que l tiene particulares
derechos y obligaciones y que el Estado cuenta deberes y
poderes especficos. Referirse a alguien como administrado,
contribuyente, persona o usuario supone la existencia de
reglas jurdicas propias de esa categora que permiten
determinar su alcance, por una parteiv; y por otra, que el
bloque normativo que enmarca las posibilidades de actuacin
del Estado o la Administracin o el prestador del servicio
pblico se integra con reglas que no son, necesariamente,
coincidentes en todos los casos en que interviene la
Administracin o el Estado.
Por ende las relaciones jurdicas que se generan entre
el hombre y el Estado establecen una serie de derechos,
obligaciones y atribuciones que ser diferente de acuerdo
a qu categoras se ensamblen en la relacinv.
Este modo de relacin en el que se toma una
determinada faceta de la persona humana para otorgarle
ciertos derechos, obligaciones, posibilidades, libertades y
sacrificios, corre el riesgo de hacernos perder de vista
que detrs de todo esto hay un nico sujeto: el ser humano.

III. Un mnimo: los DDHH.


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1. La persona humana se ha convertido en un aspecto


central del pensamiento jurdico y poltico actual, que los
Estados han abordado mediante los tratados internacionales
de proteccin de los derechos humanos. En ellos se rescata
que el sustrato comn a tantas categoras en que el sistema
jurdico descompone al ser humano, y se establece el ncleo
mnimo de derechos y de deberes, del Estado y de la
Sociedad, que deben ser garantizados y respetados para que
este hombre que sufre, o se ilusiona o se alegra, se
encuentre siempre con la tutela de un mnimun en algunas
cuestiones que involucran su dignidad esencial.
De tal forma, la pluralidad de subsistemas
relacionales no podr desconocer un conjunto de reglas que
establece el mnimo de derechos reconocidos a cualquier ser
humano, estipulados por los Estados en un cuerpo normativo
superior: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(DIDDHH), que nuestra Constitucin ha incorporado con la
mxima jerarqua en el artculo 75, inciso 22. Cualquiera
que fuera la intencin o pretensin del Poder al distinguir
al reo, del consumidor, del deudor, no podr sin vulnerar
el DIDDD- negarle los derechos que reconoce el orden
jurdico supranacional a persona alguna que se encuentre en
una relacin que permita encuadrarlo en esas categoras.
De tal manera, y en cuanto concierne al tema de mi
exposicin, la consideracin del usuario como sujeto de la
relacin de servicios pblicos, se encuentra determinada
por las reglas del DIDDHH que se refieren a tales servicios
y a tales personas. Traer al centro del debate al ser
humano, me permite que cuando mencione al usuario, les pida
que tengamos presente inmediatamente que se trata de una
persona que debe tener satisfecho un mnimo de condiciones
que garanticen su dignidad, sobre la base de las
exigencias de los tratados internacionales de derechos
humanosvi.
A partir de lo anterior, detenerse a pensar cul es la
situacin jurdica del usuario es pensar, en definitiva,
cul es el discurso de derechos y obligaciones que vincula
a una persona con el Estado, con el prestador privado (si
lo hubiera) y con el resto de la comunidad, en un servicio
que no est destinado slo a ella.
Servicio pblico que se inserta y debe ser considerado
en forma conjunta con otras instituciones jurdicas y
econmicas. Aparece entonces la idea de mercado, y la
necesidad de preguntarnos cmo articular (qu contenido
asignar a) las nociones de mercado y de servicio pblico
con la tutela bsica de cierto nivel mnimo de condiciones
de vida digna que deben ser garantizadas a toda persona.

2. Los tratados internacionales incorporados con


jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22 CN hacen
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referencia a los servicios pblicos. As, la expresin se


encuentra en el
Si bien Jorge L. SALOMONIVII y Alejandro PREZ HUALDEVIII
coinciden en afirmar que la nocin de servicios pblicos
est reconocida en los tratados internacionales de derechos
humanos incorporados en nuestra Constitucin, SALOMONI
busca apoyo en el art. XXXVI de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombreix; posicin con la que
discrepa PREZ HUALDE por cuanto consideramos que los
conceptos de impuesto y de servicio pblico empleados en
ese artculo lo han sido en un sentido demasiado amplio. Se
ha comprendido a las tasas dentro del concepto de impuesto
y se ha tomado al servicio pblico con el alcance de la
doctrina francesa que no lo distingue, como s lo hace
nuestra doctrina nacional de las funciones del Estado. Por
ello, el autor mendocino considera ms adecuado fundar la
jerarqua supranacional de la nocin de servicios pblicos
en los dems tratados internacionales que menciona en su
artculox. PREZ HUALDE afirma que tanto las normas de la
Declaracin Universal, del Pacto Internacional, de la
Declaracin Americana (art. XI), como de la Convencin
Internacional son ms especficas que el art. XXXVI de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aunque no todas utilicen, literalmente, la categora
servicio pblicoxi.
En verdad, y an antes del encumbramiento del DIDDHH
la dogmtica del Derecho Administrativo ya haba reparado
en su vinculacin con las necesidades fundamentales del ser
humano. Toms Ramn FERNNDEZ, por 1975, expresaba que la
funcin del Derecho Pblico ya no se agota en la pura
defensa de la propiedad y la libertad individuales, sino
que, sin mengua de esta funcin primaria, que sigue siendo
imprescindible, debe alcanzar tambin a encauzar
adecuadamente la actuacin de una Administracin que, como
advirtiera FORSTHOFF, tiene que realizar una tarea de
asistencia vital, de procura existencial, de aseguramiento
de las bases materiales de la existencia individual y
colectiva, as como a proporcionar tambin al ciudadano
los medios adecuados para exigir y obtener de los entes
pblicos todo lo que, sindole estrictamente necesario
para subsistir dignamente, queda fuera del espacio vital
por l dominado. En este marco, los servicios pblicos y la
posicin jurdica del ciudadano en relacin a los mismos,
pasan necesariamente a un primer plano, en el que el
Derecho Administrativo al uso encuentra la piedra de toque
de su verdadera eficaciaxii.
En el mismo sentido, aunque en el contexto del Estado
desertor de los aos 90, Carlos GRECCO -en las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo de nuestra
Asociacin (realizadas en la ciudad de Mendoza en el mes de
Octubre de 1997)- xiii al puntualizar tres o cuatro ideas
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centrales que deban mantenerse en la reelaboracin de la


teora de los servicios pblicos que se efectuaba tras el
proceso de privatizaciones, seal que las necesidades
individuales y sociales que dieron lugar a la intervencin
del Estado en la economa no desaparecieron con la
pregonada extincin del Estado de Bienestar; por ello deba
mantenerse la construccin de FORSTHOFFxiv que entenda a la
Administracin Pblica como servidora de la asistencia
vital (daseinvorsorge) que el Estado debe prestar a las
personas.
No resulta posible que el Estado se desentienda de esa
funcin propia y se confe en que el mercado efecte las
asignaciones justas de los recursos. En la Argentina, segn
las cifras oficiales, algo mas de un 10% de su poblacin se
encuentra desocupada, ms de 1.000.000 de personas reciben
los planes jefes y jefas de hogar desocupados y existe otro
porcentaje significativo de personas subocupadas. Son
personas que carecen del dinero suficiente para adquirir lo
que necesitan. Puede seriamente sostenerse que esos
millones de seres humanos concurrirn al mercado a
satisfacer sus necesidades vitales?. Si se admite que
existen personas con necesidades no satisfechas por el
mercado no cabe ms que insistir en la funcin del Estado
de garantizar las condiciones mnimas para un existencia
digna.

IV. El Estado como condicin de posibilidad del


mercado.

1. La impronta poltica de cada poca, las modas


ideolgicas, los avances y retrocesos en cuanto a qu se
pretende del Estado, no pueden hacernos perder de vista que
cualquiera que sea la orientacin ms o menos estatista o
ms o menos libremercantilista de una sociedad, el mercado
es otra institucin definida por las reglas jurdicas que
impone el Estado.
Aunque cierta concepcin prescribe la existencia de un
orden de mercado natural o naturalizado, yo participo de la
idea que niega la existencia del mercado como un ente
natural de libertades. A mi juicio, los mercados son la
consecuencia de determinadas (y contingentes) relaciones
de fuerzas (de poder) entre distintos actores sociales y
econmicos, dirigidas a decidir cmo distribuir el producto
econmico y el producto social. Puja que arbitra el Estado
mediante sus normas y polticas. El mercado, entonces, es
una consecuencia del Estado, de la regulacin estatal, de
las normas que permiten y delimitan las condiciones de
validez de los intercambios y que dotan de seguridad a las
transacciones. No hay, entonces, posibilidad de mercado sin
el Derecho que emana del Estadoxv. Pensar al mercado y al
Estado como ideas opuestas o contrarias, constituye un
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error. El mercado existe porque existe el Estado y porque


existe el Derecho. Es el Estado quien crea y sostiene las
instituciones necesarias para que el mercado pueda
desarrollarse, y quien se hace cargo de las garantas
necesarias para que el mercado pueda funcionarxvi.
Por ello, la interpretacin del rgimen del mercado es
siempre la interpretacin de un rgimen jurdico
especfico y posible, dentro de otros igualmente
posiblesxvii.

2. Es conveniente tener en cuenta que el mercado y la


sociedad no se superponen. Construir un mercado eficiente
es algo diferente de constituir una sociedad integrada. El
mercado es un lugar de transacciones donde no todos pueden
concurrir, porque para ir al mercado hay que tener plata, y
en sociedades masificadas en la pobreza, donde la
marginalidad se ha convertido en un fenmenos de masas, no
parece posible sostener una visin del servicio pblico
como un servicio inserto en el mercado. Es necesaria la
presencia del Estado para garantizar a los desposedos la
posibilidad de obtener los beneficios y la tutela de ese
servicio.
Hay definiciones en las que se habla del mercado como
espacio de intercambio de preferencias o donde se ejerce la
libertad de opcin, pero ocurre que en el mercado de los
servicios pblicos el hombre no ejercita opciones ni
expresa preferencias, sino que busca satisfacer
necesidades personales y familiares que le resultan de
ineludible atencin para poder vivir dignamente. En ese
punto los juristas, los polticos, los economistas, y
cualquier hombre de bien se debe preguntar qu haremos con
aquel que no puede comprar lo que necesita para tener una
vida digna.
Por eso Jorge SALOMONIXVIII sealaba bien que en la
relacin de servicio pblico hay un acreedor y dos
deudores: est el usuario, por un lado, y por el otro, el
prestador-particular y el Estado. Ambos deudores deben
garantizar a la persona la satisfaccin de su necesidad.

V. El usuario en la Constitucin Nacional.

1. No he de repetir aqu el texto de los artculos 42


y 43 de la Constitucin Nacional, que todos conocemos. En
ella se expresa que los consumidores y usuarios de bienes
y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo a
una proteccin especial, que se despliega en una tutela
general y unas tutelas especficas vinculadas con la
posibilidad de exigir lo necesario para tener garantizados
los derechos que se les reconocen. Un muy interesante
trabajo de doctrina de Jorge R. DEAMBROSSIxix, a cuya
lectura remito, releva detalladamente los diversos derechos
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que la Constitucin reconoce al usuario y a las


asociaciones de usuarios, las obligaciones de las
autoridades administrativas, las que corresponden al
Congreso de la Nacin, la relacin de la Constitucin con
la Ley de Defensa del Consumidor y con los marcos
regulatorios de cada servicio.
Es claro que el ser humano es el sujeto dbil de la
relacin de consumo. Por ello el derecho de los usuarios y
los consumidores es un derecho de las desigualdades, es
parte del llamado derecho social. Tal caracterstica
determina la aplicacin de dos tcnicas para dar garantas
al dbil contra el fuerte, sea ste el Estado, la empresa
prestadora o ambos. Como lo ensea Carlos A. GHERSIxxello
se hace a travs de dos herramientas que en la sistemtica
del derecho son universales: la declaracin de orden
pblico de la ley y el principio de interpretacin
pro...xxi.

2. Desde estos ejes conceptuales la posicin del


usuario muda sustancialmente en relacin a la doctrina
clsica del Derecho Administrativo. En ella, el usuario era
el convidado de piedra que quedaba afuera de la relacin
Estado concedente-empresa concesionaria, es decir, se le
negaba su identidad subjetiva para masificarlo en algn
colectivo.
La Constitucin al reconocer derechos fundamentales al
usuario permite que l aparezca con una singularidad propia
como uno de los sujetos a considerar en la dogmtica del
servicio pblico. Su presencia se ajusta a una pauta
axiolgica fundamental: el servicio pblico est para el
hombre, no el hombre para la empresa-prestadora ni para el
Estado-concedente. Si se pierde de vista que esa es la
idea bsica dentro de la cual debe operar este ordenamiento
de prestaciones materiales que brinda el Estado por s o
por terceros a personas necesitadas, para garantizarles
condiciones de vida digna, todo se confunde.
Desconocer la existencia de necesidades y la funcin
del Estado de liberar al hombre de la coaccin que ellas le
imponen, nos deja situados en una concepcin realmente
violenta de la convivencia, donde la violencia no se
ejercer ya por los puos o la fuera fsica sino a travs
del dinero, la riqueza o las posesiones. En lo personal, no
creo que esa sea la forma de conformar un orden social
medianamente razonable y justo para todos.

VI. Naturaleza jurdica de la relacin entre usuario y


prestador.

1. Ahora bien, de qu naturaleza es la relacin que


se establece entre los usuarios y los prestadores?. Sin
desconocer el carcter polmico que esta cuestinxxii,
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adhiero a quienes consideran que se trata de una relacin


de Derecho Administrativo y a las razones que justifican la
consideracin ius-publicista de tal vnculo. En Francia,
BENOIT expuso (y vale para nuestro pas) que Las clusulas
relativas a las relaciones del servicio con los usuarios
son aquellas que fijan las condiciones del suministro de
las prestaciones a los usuarios (...) Se trata de clusulas
que en su conjunto constituyen un acto reglamentario; son
ellas las que constituyen el reglamento del servicio. La
nocin de reglamento encuentra su sitio en lo que respecta
a los usuarios xxiii. Con expresa referencia a dicho autor,
Carlos Manuel GRECCO seala que las solicitudes de admisin
al servicio pblico no son frmulas contractualesxxiv.
En su artculo ineludible en esta cuestin y a cuya
lectura remito- GRECCO expone las razones por las que la
situacin jurdica del usuario debe considerarse segn el
criterio de sujecin al reglamento de servicio.
Tambin Jorge SALOMONI, en su Teora General de los
Servicios Pblicos, expresaba que a contrario de la
concepcin imperante en el proceso de transformacin
estatal producido, esto es, la idea de que la privatizacin
de los servicios pblicos deba traer aparejada una
privatizacin de la relacin jurdica a entablarse entre
los distintos sujetos intervinientes, se produjo, en
realidad, una publicizacin de tales relaciones jurdicas
con las consecuencias que ello implica desde el punto de
vista del rgano judicial competente para la resolucin de
los conflictos que se generen, del rgimen jurdico
aplicable, de los recursos protectores, de la legitimacin
del usuario, etcteraxxv y conclua en que la relacin
jurdica que se entabla entre los sujetos de una
privatizacin Estado concedente, Concesionario, Ente
Regulador y Usuario, es de naturaleza administrativa. Ello
por aplicacin directa del bloque de legalidad de tales
concesiones de servicios pblicos. Pero a su vez, se han
especificado los derechos del usuario, modificando
fuertemente el sistema de poder relacional establecido en
la Constitucin Nacional...xxvi.
PREZ HUALDE precisa que El usuario y el aspirante a
serlo no son parte del contrato, pero son sujetos de la
relacin jurdica de derecho pblico originada en aqul,
por ello es que poseen derechos y obligaciones que emanan
de ese contrato y por ello es que la relacin de derecho
pblico entre Estado y concesionario no es en caso alguno
res inter alios acta respecto de ellosxxvii.
En la Repblica Federativa de Brasil, Celso Antnio
BANDEIRA DE MELLO advierte que La concesin es una
relacin jurdica compleja, compuesta de un acto
reglamentario del Estado que fija unilateralmente
condiciones de funcionamiento, organizacin y modo de
prestacin del servicio, es decir las condiciones en que se
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ofrecer a los usuarios, de un acto-condicin, por medio


del cual el concesionario voluntariamente se coloca bajo la
situacin jurdica objetiva establecida por el poder
pblico, y de contrato, por cuya va se garantiza la
ecuacin econmico financiera, resguardando los legtimos
objetivos de lucro del concesionarioxxviii. Para el autor,
los tres tipos de actos que integran el complejo instituto
de la concesin son especies de actos administrativosxxix,
por lo que es posible concluir que la situacin del usuario
frente a la concesin es una relacin de derecho
administrativo, que genera en aquel a quien se le niegue
el servicio adecuado o que sufra su interrupcin pued[a],
judicialmente, exigir en su favor el cumplimiento de la
obligacin del concesionario incumplidor, ejercitando un
derecho subjetivo propioxxx.
Tambin en la doctrina brasilera, Juarez FREITAS
afirma que las relaciones de consumo de servicios pblicos,
regidas por normas indisponibles de orden pblico y de
inters social, que se entretejen por la administracin
pblica o sus delegados y toda persona fsica o jurdica
que utilice los servicios como destinatario final, mediante
una retribucin, son relaciones jurdico administrativas,
orientadas por un sistema de principios, normas y valores
que rigen la funcin estatal dirigida a respetar los
derechos y garantas fundamentales de los administrados y a
respetar la igualdadxxxi.
Me parece, por lo dicho, que aunque el usuario no es
parte del contrato de concesin, s lo es en la relacin
estatutaria que lo vincula inmediatamente en forma directa
con el prestador del servicio y en forma indirecta con el
Estado concedente.

2. Esa relacin jurdica reglamentaria de derecho


pblico, administrativo en particular, generada por la
prestacin privada y con fin de lucro de servicios pblicos
presenta, adems, otra caracterstica: la asimetra de
poder econmico de los sujetos de esa relacinxxxii.
En tales condiciones, adems de los principios
generales del derecho y del derecho administrativo
(dirigidos a la prosecucin del inters pblico eminente de
las personas cuyas necesidades se han sometido al mercado
ms no a la libre competencia) y de las reglas especficas
de esta disciplina en particular, se debe tener en cuenta
la exigencia de proteccin especial de la parte ms dbil
que atraviesa todo el ordenamiento jurdico, a partir de la
irrupcin de la solidaridad como valor estructural del
sistema, junto a la libertad y a la igualdad. Juarez
FREITAS postula que el sistema exige que se perciba al
consumidor de servicios pblicos ocupando la polaridad ms
dbil, y a partir de ello establece la necesidad de que se
efecte la inversin de la carga de la prueba a favor del
11

consumidorxxxiii, entre otras consecuencias que extrae de esa


situacin.

VII. La participacin de los usuarios y de las


asociaciones.

1. No me resulta pasible considerar en este trabajo


todas la cuestiones vinculadas con la situacin del
usuario, me limitar a exponer ciertas ideas en relacin
con el derecho a la participacin de corresponde a los
usuarios y sus asociaciones en esta materia.
El art. 42 es claro: los usuarios de servicios
pblicos tienen derecho a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a que se les brinde una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y
a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
deben disponer los medios y medidas para la proteccin de
esos derechos, para la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsin de los mercados, para el control
de los monopolios naturales y legales, para que los
servicios pblicos sean prestados en condiciones de calidad
y eficiencia. Y deben disponer los necesario para favorece
la constitucin de asociaciones de usuarios. Por su parte,
la legislacin debe prever la necesaria participacin de
las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas en los organismos de control;
establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos, y dictar los marcos regulatorios de
los servicios pblicos de competencia nacional.
El texto constitucional no asume una posicin
paternalista del Estado, ni se embandera con los postulados
del Estado mnimo. Por el contrario, en forma equilibrada
asigna a los ciudadanos derechos, prev la intervencin de
las asociaciones intermedias en el control de los servicios
y dispone que el Estado facilite y fomente la educacin
para el ejercicio de esos derechos y la constitucin de
asociaciones que nivele el poder poltico privadoxxxiv de
las empresas frente a los rganos estatales. Con realismo,
es dable observar un cierto recelo del constituyente en la
eficacia per se de los rganos pblicos y en la aceptacin
voluntaria de las reglas de libre competencia por las
empresas prestadoras de bienes y servicios en los mercados.
As, el mandato constitucional tiende a dotar de
herramientas a las personas y asociaciones intermedias para
nivelar los posibles desequilibrios de la balanza que
conspiren contra la parte dbil de la relacin de consumo,
esto es: los ciudadanos. No es casual que estas
disposiciones se inserten, correctamente, entre los nuevos
derechos.
Derechos que, claro est, pueden ser vulnerados no
slo por el Estado sino tambin por agentes econmicos de
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envergadura. Debe quedar en claro, en palabras de Karl


LARENZ, que La cuestin de la necesaria limitacin y
control del poder no se plantea slo frente a aquellos a
quienes se confa una parcela del poder estatal, sino
tambin, en las modernas sociedades industriales, frente a
los poseedores de un considerable poder econmico, como son
las grandes uniones de empresas, las empresas que tienen
una posicin de predominio en el mercado, y quizs tambin
frente a las uniones de intereses cuando ellas mismas no se
mantienen recprocamente limitadas (...) se trata solamente
de lmites exteriores tendentes a evitar abusos del
ejercicio del poder econmico, que en el orden de las
grandes magnitudes puede ser tambin un poder
poltico.xxxv.

2. La senda participativa por la que transcurre la


nueva Constitucin nacional no se agota en los derechos
establecidos en los artculos 42 y 43 de la Constitucin
reformada. Entre los nuevos derechos, resulta fundamental
el derecho de resistencia frente a las dictaduras (art. 36)
que conlleva, ni ms ni menos, que la participacin directa
del pueblo en la defensa de la forma de gobierno definida
por la Constitucin nacional y de la vida democrtica; el
derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la
Cmara de Diputados (art. 39); la consulta popular de
proyectos de ley (art. 40); la insistencia en el juicio por
jurado (art. 20); y la legitimacin para interponer
acciones de amparo contra cualquier forma de discriminacin
y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los
derechos de incidencia colectiva en general, reconocida las
asociaciones que propendan a esos fines (art. 43).
Julio R. COMADIRA explicaba que tambin en diversos
tratados de DDHH incorporados por el art. 75 inc. 22, la
locucin [participacin] aparece empleada con
frecuencia xxxvi
, mencionando la DADDH (arts. XIII, XX y
XXIV), la DUDDHH (arts. 21.1 y 27.1), la CADDHH (art. 23),
el PIDESC (art. 15), el PIDCP (arts. 2.3 y 25.a), entre
otrosxxxvii. Luego de la reforma constitucional de 1994, el
sistema de la Constitucin no puede considerarse como
puramente representativo.

3. La incorporacin de las herramientas de


participacin popular en la gestin de los asuntos del
Estado efectuada por los reformadores es el marco de
democracia participativa en el que se introduce la
intervencin de los usuarios y sus asociaciones en los
rganos de control de los servicios pblicos (art. 42).
Para Agustn GORDILLO, esa participacin conlleva la
exigencia constitucional de celebracin de audiencias
pblicas previas a la decisin de cuestiones trascendentes
13

por los rganos de contralorxxxviii. En otra posicin, Juan


Carlos CASSAGNE considera que ni los arts. 42 y 43 de la
Constitucin nacional, ni las fuentes internacionales
aluden a la audiencia pblica, por lo que el
establecimiento de ese u otro mecanismo corresponde a la
reglamentacinxxxix.
Pienso que en esta cuestin debe tenerse presente la
necesaria aplicacin del principio pro hominen, regla
hermenutica del DIDDHH, y la prohibicin de regresividad
establecida el PIDESC. De tal manera, salvo que mediante
otro procedimiento se garantice una mayor y mejor
posibilidad de participacin, la audiencia pblica debe ser
considerada el mecanismo bsico al que corresponde vincular
el derecho a la participacin establecido en el art. 42,
CN.

4. El usuario, sujeto dbil de la relacin, necesita


poder hacerse or y tener derecho a la palabra. Porque si
no se hace or, si no llega con su defensa, con la
articulacin de sus problemas, con su discurso frente a
quienes deciden, queda afuera de la relacin establecida
fundamentalmente para su beneficio. Por eso me parece
destacable la disposicin constitucional que garantiza la
participacin de las asociaciones de usuarios en los
rganos de regulacin de los servicios pblicos, como la
idea misma de participacin en general. Porque la idea de
participacin ciudadana amplia y profundiza la democracia.
Juan Carlos CASSAGNE ha sealado ciertos reparos a la
participacin de las asociaciones de usuarios, y previene
sobre su incidencia en el sistema representativo de la
Constitucin Argentina que en su art. 22 establece que el
pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus
representantesxl. Pese a las dificultades para la correcta
conformacin y leal actuacin de las asociaciones de
usuarios que seala el autor, considero que no debe
retacearse la posibilidad de participacin de los usuarios,
pues ello conlleva un peligro an mayor que las
disfunciones que su intervencin pudiera generar: el de
negar la incorporacin de los actores sociales (usuarios)
en el debate pblico, sobre cosas que les interesan. El
profesor de Turn, Michelangelo BOVERO, al examinar el
problema de la ciudadana sostiene que debemos retomar la
pregunta de ARISTTELES sobre quin es el ciudadano?:
Regresemos a la pregunta aristotlica: a qu hombres (a
cules personas) les corresponde el derecho de ser
ciudadanos? (...) para una teora democrtica consecuente
importa el principio prescriptivo que retoma la formulacin
cercana a la propuesta por KELSEN, en el sentido de que
todo aqul que est sometido a las decisiones colectivas
tiene (o, mejor dicho, debera tener) el derecho de
participar directa o indirectamente en el proceso de
14

formacin de dichas decisiones. Ello significa que los


derechos de ciudadana poltica, los derechos de
participacin en el proceso de decisin poltica, deben ser
considerados derechos de la persona XLI. En suma: debe
tener el derecho a participar en el debate poltico todo
aquel que sea incidido por las decisiones que el Poder
adopte.
Cuando se discute la posibilidad de que las personas,
por s mismas o travs de las asociaciones de usuarios,
participen del debate relativo a decisiones que podrn
afectarlas (sea porque ellas perturban la recta negociacin
entre las empresas y el Estado, o porque interfieren
sectariamente para obtener privilegios o ventajas
indebidas) me parece atinado recordar las consideraciones
de Jean-Franois LYOTARDxlii en relacin a la posibilidad de
expresarse en el debate pblico. El filsofo francs ensea
que al autorizar a cada persona a dirigirse a los otros, la
Repblica prohbe que cualquiera sea arbitrariamente
despojado de la palabra. El silencio ser regulado en
inters de todos: se autoriza el silencio que permite or a
los otros y se proscribe el silencio que simplemente manda
callarlos. La Repblica neutraliza la amenaza de ser
despojado de la palabra. La exclusin de algunos del debate
pblico necesariamente es un agravio, porque esas personas
no podr dar testimonio de s misma, de su derecho
vulnerado, no podrn ser oda.
La participacin de las asociaciones de usuarios, la
ampliacin del debate pblico, es, a mi juicio, una
condicin ineludible para que la voz de todos llegue a
todos, y podamos finalmente algn da celebrar que nuestra
democracia, como en su momento el proceso griego, logre
enfrentar una verdad sin poder a un poder sin verdad, en la
bella expresin de Michel FOUCAULTxliii.
Eso es todo. Muchas gracias.
i
Con mirada profunda el filsofo espaol Juan Ramn CAPELLA, en su libro Los ciudadanos
ciervos, captulo homnimo, Editorial Trotta, Espaa, 1993, ha descripto la forma en que el
sistema normativo convierte a las personas en sujetos del relato jurdico-poltico.
ii
Consider esta cuestin, en un artculo denominado Aproximacin a las nociones de
derecho, justicia e igualdad en la Dialctica del Iluminismo, publicado en Actualidad en
Derecho Pblico (AeDP), n 7, Septiembre-Diciembre 1997, Ed. Ad-Hoc.
iii
Michelangelo BOVERO afirma: La modernidad consiste en la prioridad lgica y axiolgica del
individuo sobre la comunidad y de la identidad individual sobre la identidad colectiva, en
Ciudadana y Derechos Fundamentales, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n 103,
publicado en http://www.infojuridicas.unam.mex
iv
Juan Ramn CAPELLA recuerda que El lenguaje de la revolucin inglesa de 1688 es casi
crematstico: a la hora de distribuir derechos polticos se habla de freeholders (propietarios y
arrendatarios de por vida), copyholders (enfiteutas), padres de familia y ... habitantes. Un
mosaico sin pretensin universalista., ob. cit. en nota i.
v

Luciano PAREJO ALFONSO, A. JIMNEZ-BLANCO y L. ORTEGA LVAREZ, Manual de Derecho


Administrativo, volumen 1, 5ta. edicin, pg. 446, Ariel, Barcelona, 1998 expresan: ... se
deduce que ni la posicin del poder, ni la correlativa de los ciudadanos es siempre una y la
misma, as como que, por tal razn, ni la vinculacin y la eficacia de los actos o medidas
administrativos son siempre idnticos....
vi
Sobre los diversos ordenes jurdicos que confluyen en la regulacin de ciertas situaciones,
sus reglas hermenuticas y la jerarqua superior del orden pblico de los derechos humanos
por sobre los restantes puede consultarse el trabajo de Jorge Luis SALOMONI, Sistema jurdico,
Emergencia, Conflicto de Derechos y revisin de las Tarifas de los Servicios Pblicos, en El
Derecho Suplemento de Derecho Administrativo n 1, ao 2002.
vii
Jorge Luis SALOMONI, El concepto actual de servicio pblico en la Argentina, en
Documentacin Administrativa, n 269-270, mayo-diciembre 2004, El Derecho Administrativo
en Argentina: situacin y tendencias actuales (II), INAP, Madrid, 2004

Alejandro PREZ HUALDE, Sistema de proteccin constitucional del usuario de los servicios
viii

pblicos: fundamentos y dificultades, en el sitio web de la Academia Nacional de Derecho y


Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar, ao 2006.
ix
art. XXXVI: Deber de pagar impuestos: Toda persona tiene el deber de pagar impuestos
establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios pblicos.
x
A. PREZ HUALDE considera que tal nocin est implcita en otros instrumentos
internacionales recogidos por el art. 75, inc. 22 y menciona el art. 25 inc. 1 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos en cuanto establece que Toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios. Tambin el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
que en su art. 11 expresa Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados
Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en
el libre consentimiento. Cita, adems, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial que en su art. 5 inc. f, establece: Los Estados
partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y
garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley,...particularmente en el goce de
los derechos siguientes: ... el derecho al acceso a todos los lugares y servicios destinados al
uso pblico, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafs, espectculos y
parques.
xi
A. PREZ HUALDE, citado en nota viii, expresa: Todas se refieren al derecho a un nivel de
vida adecuado; se incluye expresamente a la familia; el primero menciona el bienestar, el
segundo se refiere a condiciones de existencia, y la ltima, muy concretamente, se refiere a
los servicios destinados al uso pblico. Se trata de bienestar y condiciones de existencia que
buscan definir un resultado obtenido como consecuencia de la atencin de diversas
necesidades bsicas segn un concepto acorde al medio cultural, social y econmico de cada
comunidad. No es el derecho concreto a la salud, a la educacin o al trabajo o a la subsistencia,
pues todos ellos son motivo de tratamiento en otros artculos de esos tratados. Entendemos
que la referencia se dirige directamente a la cobertura de necesidades como el agua potable,
la electricidad, el gas natural, los servicios sanitarios, el alumbrado pblico, la recoleccin de
residuos, y el transporte pblico, como expresamente se menciona a este ltimo./ Es en estas
normas en que encontramos la base positiva en los tratados internacionales que brindan
sustento formal a la raigambre constitucional de los derechos del usuario de los servicios
pblicos y del deber jurdico del Estado de garantizar su cobertura
xii
aut. cit., Responsabilidad municipal por daos causados por los servicios pblicos, en
REDA, n 5, abril-junio de 1975, secc. jurisprudencia, Civitas, edicin en CD nros. 1-100, sin
destacar en el texto original.
xiii
Existe una versin fonomagntica de tales Jornadas. De ella he rescatado las ideas que
Carlos GRECCO expuso al auditorio.
xiv
Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, IEP, Madrid 1958.

xv
Gaspar ARIO ORTIZ, Principios de Derecho Pblico Econmico-Modelo de Estado, gestin
pblica, regulacin econmica, Comares-Fundacin de Estudios de Regulacin, 1999, p. XXIX.
ensea con simplicidad que el Estado es la condicin de posibilidad del mercado en tanto En
el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los
intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin l la economa no sera posible,
salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapia. En la misma obra afirma,
con contundencia: Sin Estado, no hay mercado, p. 5.
xvi
Antonio JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, Servicio Publico, Inters General,
Monopolio: recientes aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-1994),
REDA, Civitas, edicin en CD nros. 1-100: Hay, s, un sistema de libertad natural, pero en
absoluto se impone por s mismo. Ms bien necesita de un complejo entramado poltico y
legislativo, porque la conspiracin contra el pblico es propensin justo de los empresarios:
la severa poltica de intervencin en el mercado es necesaria y no trata de limitarlo sino de lo
contrario, de salvarlo

xvii
Ronaldo PORTO MACEDO Jr., Contratos Relacionales Defensa del Consumidor, p. 12,
FDUBA La Ley, 2006.

en Sistema jurdico, Emergencia, Conflicto de Derechos y revisin de las Tarifas de los


xviii

Servicios Pblicos, citado en nota vi.


xix
Jorge R. DEAMBROSSI, El artculo 42 de la Constitucin Nacional y los usuarios de los
servicios pblicos, en Jurisprudencia Argentina, 1996-III-761; entiendo que se trata de un
trabajo valioso y sistemtico sobre el artculo en cuestin y sobre las cuestiones que plantea.
xx
Carlos A. GHERSI, Cmo juegan las presunciones a favor del ms dbil? Derecho del
Trabajo. Derecho del Consumidor, en diario La Ley, del 10/08/2006, p. 5.
xxi
idem, nota anterior. La ley de Defensa del Consumidor ha establecido esos dos criterios; as
art. 3 ...En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el
consumidor y art. 65 La presente ley es de orden pblico...
xxii
una ilustrativa resea puede verse en el trabajo de Daniel E. MALJAR Naturaleza de la
relacin jurdica entre concesionario y usuario del servicio pblico, diario La Ley del 3/12/97
quien, en forma similar a Manuel Mara DIEZ (Manual de Derecho Administrativo, t. II, ps. 38/39,
Plus Ultra, 1981), clasifica la posiciones en tres tesis: 1) naturaleza jurdica-privada, 2)
naturaleza jurdica-pblica, y 3) mixta (DIEZ la denomina eclctica), y se enrola en la primera.
xxiii
Francis P. BENOIT, El Derecho Administrativo Francs, Madrid, 1977, ps. 1000 y
subsiguientes; citado por DEAMBROSSI, ob. cit. en nota xix.
xxiv
Carlos M. GRECCO, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario, publicado en la
Revista de Derecho Administrativo, Ao 2, N 5, Depalma, y en GRECCO-MUOZ, Fragmentos y
Testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, 1999, ps. 423 y siguientes, de donde tomo la
cita.
xxv
Jorge Luis SALOMONI, Teora General de los Servicios Pblicos, Ad-Hoc, 1999, p. 353.

xxvi
idem nota anterior, ps. 376 y 377, reiterado en el artculo del autor Sistema jurdico...
citado en nota vi.
xxvii
Alejandro PREZ HUALDE, El concesionario de servicios pblicos privatizados (la
responsabilidad del Estado por accionar), Lexis n 6502/000168; de la obra Contratos
Administrativos, LexisNexis-Depalma, 1997.

Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Derecho Administrativo, primera edicin


xxviii

en espaol, ps. 634/635, Porra-UNAM, Mxico, 2006.


xxix
dem nota anterior, p.369.

xxx
dem nota xxviii, p. 662.
xxxi

Juarez FREITAS, O Controle Social e o Consumidor de servicos pblicos, Revista Dilogo


Jurdico, Ano I, vol. I, Abril de 2001, en www.direitopublico.com.br.

Carlos A. GHERSI, citado en nota xx, expresa que las empresas son en s mismo un stock
xxxii

de capital, mientras que los (...) usuarios son en s mismos su propio capital.
xxxiii
Juarez FREITAS, citado en nota xxxi.
xxxiv
Juan Ramn CAPELLA, Los ciudadanos..., citado en nota i.

xxxv
Karl LARENZ, Derecho Justo Fundamentos de tica Jurdica, p. 161, Civitas, 1993.
xxxvi
Julio Rodolfo COMADIRA, El principio de participacin ciudadana en la funcin
administrativa (con especial referencia a la formacin de la voluntad ciudadana y a la seleccin
de autoridades pblicas), EDA, 2005, 400.
xxxvii
Julio R. COMADIRA, citado en nota anterior, en la nota 5 de ese trabajo.

Agustn A. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Fundacin de Derecho


xxxviii

Administrativo, 2003, t. II, captulo XI


xxxix
Juan C. CASSAGNE, los principios generales del procedimiento administrativo en. AAVV,
Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias
de la Administracin, 1998.
xl
Las crticas que formula el autor pueden verse en El futuro de los servicios pblicos, en
Jurisprudencia Argentina del 30/9/2006, Lexis n 0003/012746 y, antes, en Reflexiones sobre
la justicia contencioso administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI, Revista de
Derecho Administrativo, 2003-847 y subsiguientes.
xli
Michelangelo BOVERO, citado en nota iii, sin destacar en el texto original.
xlii
Jean F. LYOTARD, "De los Derechos Humanos", AAVV, p. 142 y ss., Trotta, Madrid, 1998.

xliii
La verdad y las formas jurdicas, Gedisa, Conferencia Tercera, que cito de memoria.