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PACTO COMISORIO Y LA PLURALI-
DAD* (T. XXI, pg. 245, A. I. pg. 526).
SUMARIO: I. Nociones Generales: a) Planteo del Pro-
blema, b) Aclaracin de Conceptos II. Ante-
cedentes Legislativos y Jurisprudenciales: a)
Legislacin Comparada y Antecedentes Na-
cionales, b) Tratamiento Jurisprudencial
III. Doctrina Nacional IV. Nuestra Opi-
nin.
I. Nociones Generales. a) Planteo del
Problema. En el presente trabajo pretende-
mos analizar si los distintos individuos que
pueden componer una de las partes contra-
tantes, cuando se dan los supuestos de re-
solucin contractual, por ejercicio del pacto
comisorio, deben ejercer conjunta y unni-
memente dicha facultad, o si la misma pue-
de ser ejercida parcialmente.
Es decir que estudiaremos, qu solucin
brinda nuestro derecho positivo, en caso de
existir desacuerdo entre los titulares de la
facultad resolutoria; inclinndose parte
por la resolucin y el resto por el cumpli-
miento, o simplemente cuando no existe
uniformidad de opiniones para resolver.
Al respecto, luego de ubicar el problema
y hacer algunas consideraciones sobre el
pacto comisorio, haremos una breve snte-
sis de la legislacin comparada y proyectos
nacionales sobre el tema, expondremos los
criterios de la jurisprudencia y examinare-
mos las opiniones vertidas sobre dicha
cuestin por la doctrina nacional.
Por ltimo expondremos nuestra opi-
nin sobre el problema en anlisis,la que si
* ESTEBAN CENTANARO (H.)
bien carece de originalidad, pretende con-
tribuir, aunque slo sea parcialmente, a la
dilucidacin del mismo, aportando algn
argumento original.
Queremos por fin aclarar que con este
trabajo no pretendemos agotar el tema, si-
no slo dar algunos argumentos auna cues-
tin sumamente controvertida y tambin
dudosa.
b) Aclaracin de conceptos. A los fines de
la ubicacin de este trabajo conviene que
aclaremos que entendemos por pacto comi-
sorio ala clusula explcita o implcita exis-
tente en los contratos bilaterales que facul-
ta a una de las partes a resolver el contra-
to ante el incumplimento de la otra.
Este concepto implica ya tomar posicio-
nes en cuanto a la debatida figura que hoy
pretendemos analizar, en slo un aspecto
parcial.
Manifestamos que con la definicin pro-
puesta, tomamos posiciones en una mate-
ria controvertida, pues colocamos al pacto
comisorio como un efecto propio de los con-
tratos bilaterales, con lo cual nos aparta-
mos de cierto grupo de la doctrina nacional
que interpreta la expresin "Contrato con
prestaciones recprocas" que contiene el
art. 1204 como contrato oneroso.
Tambin tomamos posicin en cuanto al
efecto de la figura, pues expresamos que la
misma tiende a resolver el contrato y no so-
lamente las obligaciones que de l pudie-
ran surgir.
Debemos aclarar tambin, que entende-
mos que el contrato no es slo creador de
obligaciones, sino que tambin puede ex-
 tinguirlas, modificarlas o an constituir
mediante l, derechos no creditorios.
De lo dicho se desprende que el efecto del
pacto comisorio al resolver el contrato pue-
de tener una amplitud muy superior a la
mera resolucin de las obligaciones crea-
das por el acuerdo. Al respecto conviene de-
jar a salvo las limitaciones establecidas por
la doctrina con relacin a los terceros y la
necesidad de la tradicin en los derechos
reales.
Manifestamos que al sostener que la
aplicacin del pacto comisorio produce la
resolucin del contrato tomamos una posi-
cin que se aparta de la sostenida entre
otros por Betti, en el derecho italiano (Bet-
ti Emilio, Teora General del Negocio Jur-
dico, tr. A. Martnez Prez N60) y por Ra-
mella en el derecho nacional (Ramella An-
teo E., La resolucin por incumplimiento
N84) quienes piensan que lo que se resuel-
ve no es el negocio jurdico sino slo las obli-
gaciones que de l surgen.
Reiteramos que pensamos que lo que se
resuelve es el contrato y que dicha resolu-
cin se produce como consecuencia de la
ineficacia del mismo, la que surge del in-
cumplimiento de un a parte y de la voluntad
resolutoria de la otra.
Nos damos cuenta de la objecin que se
podra plantear atento el primer prrafo in
fine del art. 1204 del Cdigo Civil.
Pensamos que la norma en cuestin alu-
de a los contratos de tracto sucesivo, y que
cumplidos en forma parcial recproca y
equivalentemente, quedan firmes en la
parte que se ha cumplido, lo que equivale a
decir que la ineficacia del negocio jurdico
no alcanza a los efectos cumplidos por la
propia naturaleza del con trato de tracto su-
cesivo.
Pero decir que quedan firmes no es lo
mismo que afirmar que el negocio jurdico
haya sido eficaz.
Sobre el tema que escapa a la naturale-
za de este trabajo, nos parece de inters la
posicin sustentada por Faria (Faria
Juan M., Ponencia presentada a las Prime-
ras Jornadas de Derecho Civil, Santa Fe
1963).
Sin perjuicio de ello, queremos agregar
que sostener que el pacto comisorio slo re-
suelve las obligaciones nacidas del contra-
to y no el contrato mismo, es pretender de-
jar de lado los textos de los arts. 1200,1203,
1374, 1375,1604 y concordantes del Cdi-
go Civil, por una interpretacin excesiva-
mente literal del art. 1204 del mismo cuer-
po legal.
En tren de seguir aclarando conceptos, y
fijando por ende nuestra posicin, entende-
mos que de conformidad a lo normado por el
art. 1204, la facultad resolutoria del con-
trato,corresponde a la parte inocente con-
tra la incumplidora.
Si bien es cierto que en el primer prra-
fo del art. 1204 se habla slo de acreedor,
del juego armnico del tercer y cuarto p-
rrafo de dicho artculo, se desprende que el
trmino acreedor utilizado en el primer p-
rrafo, debe ser aprehendido en el sentido de
parte de la relacin contractual que se pre-
tende extinguir mediante el ejercicio del
pacto comisorio.
El pacto comisorio es en esencia la reso-
lucin de un contrato por voluntad de la
parte cumplidora y ante el incumplimiento
de la otra.
Por ello, integra como familia, la especie
de la resolucin contractual y sta forma
parte del gnero de los derechos de impug-
nacin.
Recordemos que etimolgicamente, re-
solucin proviene del latn "resolvere" y s-
ta de "re" y "solvere" es decir soltar, desa-
tar.
Podramos intentar una definicin de
"resolucin" afirmando que la misma es la
extincin de un negocio jurdico con efecto
retroactivo, por el acaecimiento del hecho
que la ley o las partes previeron expresa o
implcitamente al celebrarlo.
Afirmamos que el pacto comisorio es una
familia dentro de la especie de la resolu-
cin, que tambin se integra por la accin
judicial resolutoria, la condicin resoluto-
ria, el plazo resolutorio, la imposibilidad
sobreviniente, la excesiva onerosidad so-
breviniente, los pactos de reventa, de retro-
venta, de mejor comprador, la accin redhi-
bitoria, etc.
Parece oportuno aclarar que el nmero
plural de individuos que componen una de
las partes contratantes, en este caso la que
tiene la facultad de resolver, puede existir
desde el origen mismo de la relacin con-
tractual o haberse producido a posteriori
del nacimiento del contrato ya sea por
transmisin del derecho por causa de
muerte del titular o por cesin de dicho de-
recho.
II. Antecedentes Legislativos y Juris-
 prudenciales, a) Legislacin Comparada y
Antecedentes Nacionales . El tema en cues-
tin, en genera] no fue tratado por la mayo-
ra de las legislaciones; sin embargo, como
excepcin podemos citar el art. 356 del C-
digo Civil Alemn que expresa: "Si en un
contrato estn interesadas varias personas
de uno y otro lado, el derecho de resolucin
slo puede ser ej ercido por todos y contra to-
dos. Si el derecho de resolucin se extingue
para uno de los titulares, se extingue tam-
bin para los dems" (Texto tomado de la
traduccin de Carlos Meln Infante).
El criterio del Cdigo Civil Alemn de
1900 fue sustentado por el art. 1344 del an-
teproyecto de Bibiloni al disponer: "Cuan-
do en un contrato hay varias personas en
uno u otro lado, la resolucin no puede ser
ejercitada sino por todos y contra todos. Si
el derecho de efectuarla se extingue para
uno de los titulares, se extingue para to-
dos".
El mismo lineamiento conceptual es se-
guido por el proyecto de 1936 al perceptuar
en su art. 838: "Si los contratantes fueran
varios por cada parte, la resolucin slo po-
dr ser ejercida por todos, o respecto de to-
dos. Extinguido el derecho de efectuarla
para uno de los titulares, caducar para los
dems".
En esta misma corriente se enrol el an-
teproyecto de 1934 al disponer en su artcu-
lo 1032: "Cuando en un contrato hubiera
varios interesados por una y otra parte, la
resolucin slo podr ejercerse por todos y
contra todos, salvo pacto en contrario".
En los posteriores proyectos sobre la re-
gulacin del pacto comisorio, el tema no fue
tratado en forma expresa.
b) Tratamiento Jurisprudencial. El pro-
blema que analizamos, no fue tratado en
forma reiterada por la jurisprudencia de
nuestros tribunales, sin embargo en una
revisin de diversas colecciones pudimos
encontrar los siguientes fallos que resultan
de inters para esta monografa.
La Corte de Justicia de Salta, en su Sa-
la III expres con fecha 20 de Agosto de
1973 en los autos "Villagra de Corrales Ce-
lia J. c/Mattioli Dante E. "lo siguiente: "La
va o potestad resolutoria corresponde a la
parte (llmese comprador, vendedor, acre-
edor, etc.) que puede exigir el cumplimien-
to del contrato (arts. 1412,1204, 1203 del
Cdigo Civil) y "siendo el contrato como un
todo indivisible, en el caso de pluralidad de
acreedores (originarios o por sucesin) la
potestad resolutoria tendra que ser ejerci-
da por todos conjuntamente, no admitin-
dosela pro parte" (Conf. Lpez de Zabala,
Teora general de los contratos, pg. 366).
(Publicado en B.J.S., 974-XI-133).
La Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial de la Capital Federal, Sala B,
expres en autos: "Lisemberg Zelman y
otros c/Navarro Afilio" con fecha 22 de
marzo de 1968, lo siguiente: "La disolucin
del vnculo contractual tanto voluntaria co-
mo judicialmente (arts. 1200 y 1203, del
Cdigo Civil), debe efectuarse con inter-
vencin de todos los contratantes, pues la
accin rescisoria ejercida pertenece tam-
bin a quienes estn ausentes del juicio,
adems de los actores, si todos ellos inte-
gran la parte vendedora, siendo irrelevan-
te el que stos no figuren en el acta de en-
trega de la posesin ni influye tampoco la
titularidad del bien en cuestin, ya que no
se discute un derecho real sino el derecho
emanado del contrato cuya rescisin se per-
sigue" (Fallo Publicado en La Ley, tomo
131, pg. 308 F. 60435).
La Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil de la Capital Federal, Sala C, con fe-
cha 17 de abril de 1970, en autos: "Rodr-
guez Garca Jos M.cl Escudero Gorriti Jo-
su L." expres: "En el sub lite, de la lectu-
ra de los trminos del contrato, resulta que
se trata de un contrato plurilateral, dada la
existencia de diversas obligaciones a cargo
de las partes (cesin parcial de crdito por
el comprador; entrega de posesin de un
campo y entrega de acciones de una socie-
dad annima y renuncia de los derechos,
etc.) apareciendo la operacin concertada
como las que la doctrina califica de indivi-
sibilidad imperfecta e impropia. Aqulla se
distingue de la indivisibilidad propia en
que la prestacin puede ser ejercida por
cualquiera de los acreedores o cualquiera
de los deudores (art. 696, Cd. Civ.) en
que la impropia slo puede pretenderse el
cumplimiento con relacin a todos los deu-
dores en conjunto".
"En el aspecto activo de la obligacin,
cuando ocurre la indivisibilidad impropia,
resulta que en la accin tendiente a la re-
solucin del contrato deben intervenir to-
dos los contratantes, de modo que si uno de
los integrantes de la 'parte vendedora' no
interviene debe rechazarse la accin".
"Y ello es as, por cuanto si para formar
el contrato fue necesario el consentimiento los contratantes fueren varios por cada
comn (art. 1137 del Cd. Civil), para la di- parte, la resolucin slo podr ser exigida
solucin del vnculo as creado, ya sea vo- por todos o respecto de todos. Extinguido el
luntaria o judicialmente (arts. 1200 y 1203, derecho de efectuarlo para uno de los titu-
Cd. citado) es menester la concurrencia de lares caducar para los dems' (art. 837)".
los sujetos legitimados. Contrariamente, "La conclusin es similar en el derecho
podra crearse la situacin del deudor de vigente por la indivisibilidad del derecho: si
que uno de los vendedores demandare por los varios integrantes no se ponen de acuer-
s slo por resolucin del convenio y el otro do para solicitar la resolucin resulta im-
lo hiciera por cumplimiento". procedente. En esa hiptesis cada uno po-
"Por otra parte, si el actor no ha justifica-
dra demandar el cumplimiento por su par-
do que hubiera sido excluido del contrato te si la prestacin es divisible v.gr., pago
uno de los interesados, podra aqul haber del precio".
obrado en forma singular, sin que sea bi- "Lo expresado, en consonancia con el
ce para ello, que figure en el contrato entre-proyecto referido, rige para el supuesto que
gando la posesin del campo demandado, varios sujetos compongan la parte incum-
solamente al actor. Igual criterio puede plidora".
aplicarse a la escritura de cesin agregada" Con relacin al tema la Dra. Mara L. Ca-
(Fallo publicado en La Ley Tomo 140 pg. sas de Chamorro Vanasco opina: (Ctedra
822). de Derecho Civil Dr. Federico N. Videla
III. Doctrina Nacional. Siguiendo la l- Contratos T. I pg. 254) "Puede darse tam-
nea de trabajo que oportunamente nos pro- bin el caso de que los acreedores sean va-
pusimos transcribiremos a continuacin rios, pretendiendo unos la resolucin en
las opiniones de la doctrina nacional que tanto que otros opten por el cumplimiento.
encontramos sobre el tema. "Al respecto la solucin es bastante difi-
Procuramos transcribir el total de la opi- cultosa, si estuviramos por la vigencia del
nin y los argumentos por los mismos ver- pacta sunt servanda, es evidente que ha-
tidos, para hacer al final un resumen de las bra que hacer lugar a la pretensin de los
diversas opiniones recogidas. que quieren el cumplimiento. Esto parece-
Al respecto, Borda opina: (Contratos TI ra la postura ms adecuada".
N 308/10 Ed. Perrot segunda edicin) "Pero si el inters en el negocio jurdico
"Qu ocurre si los acreedores son varios y fuera ms fuerte por parte de aqullos que
unos pretenden la resolucin mientras los quieren la resolucin, habra que estar a la
otros quieren demandar el cumplimiento? existencia de stos".
La cuestin es dudosa, aunque nos inclina- "En verdad se trata de una situacin de
mos por la prevalencia de los que quieren el hecho, que en caso de no poder solucionar-
cumplimiento: pacta sunt servanda. Sin se particularmente, habr que resolverla
embargo, no es posible sentar reglas rgi- en base al criterio judicial".
das. Si el inters en el negocio jurdico de Al respecto expresa Faria (Rescisin y
los que quieren el cumplimiento fuere pro- resolucin de contratos, Faria Juan M.,
porcionalmente poco relevante frente a los Ed. Orbir 1965, pgs. 208 y 121): "165 Indi-
que quieren la resolucin, pensamos que visibilidad de accin: El derecho de optar
debe prevalecer la voluntad de stos". entre el cumplimiento o la resolucin del
Cmara en "El nuevo art. 1204 del Cdi- contrato es indivisible cuando ambas o al-
go Civil" publicado en Revista del Notaria- guna de las partes estn integradas por
do N702 pg. 1336 expresa: "Cuando hay ms de una persona. Nos remitimos, por
varios contratantes por una parte, sea por- considerar de aplicacin a la resolucin en
que as se constituy originariamente la re- materia comercial tanto judicial como
lacin jurdica o por sucesin en caso de extra judicial a los Nros. 91 y 92, donde
muerte del primitivo contratante, la reso- retratamos este mismo tema referido a los
lucin deben requerirla todos conjunta- contratos civiles".
mente, o puede hacerlo alguno o algunos?". "Indivisibilidad de la accin de resolu-
"La ley ignora el problema, no obstante cin: si muere un acreedor dejando varios
que el Proyecto de reformas del Cdigo Ci- herederos, cada uno de stos se convierte
vil del ao 1936 a imagen del derecho en acreedor de una parte del precio. Debe-
germano contemplaba la pluralidad "Si mos inferir de ello que, a falta de pago, ca-
da uno de los acreedores tendr derecho a Hctor Cmara, quien sobre el particular
reclamar la resolucin por su lado? La ley coincide con la nuestra".
no ha previsto esta situacin, pero opina- Resulta de inters para nuestro trabajo
mos, siguiendo el criterio de Coln y Capi- destacar la opinin de Ramella (Anteo E.
tant que la accin de resolucin es indivi- Ramella, "La resolucin por incumplimien-
sible en cuanto a su ejercicio. Resulta en- to", Ed. Astrea, 1975, pg. 218/20, pues la
tonces que si los herederos del vendedor o misma no coincide con nuestra opinin pe-
todos los vendedores cuando ha habido ro trae argumentos, que si bien entende-
venta hecha abinitio por varios vendedores mos que podemos desvirtuar, no dejan de
pro indiviso, no se ponen de acuerdo pa- ser una brillante contribucin al tema en
ra el ejercicio de la accin de resolucin, es-estudio.
ta va debe ser descartada, quedando a los Opina Ramella: "Partiendo de la idea de
diversos acreedores el derecho de proceder, que lo que se resuelve no es el contrato, si-
cada uno por su parte y slo en lo que a l se no las obligaciones, debe hacerse el si-
refiere, la accin para el cobro de la parte deguiente distingo:
precio que le corresponde". "Si las prestaciones de ambas partes son
En relacin con la cuestin analizada, divisibles (arts. 667,669 a 672), no hay nin-
Lpez de Zabala ensea (Lpez de Zabala gn impedimento para que uno de los acre-
Fernando J., Teora de los contratos, Parte edores opte por la resolucin y otros por el
general, Ed. Zabala, 1975, pg. 376) "Sien- cumplimiento, porque los principios que
do el contrato un todo indivisible, en caso de gobiernan esta especie obligacional nos di-
pluralidad de acreedores (originarios o por cen que los crditos y las deudas se dividen
sucesin) la potestad resolutoria tendra en tantas partes cuantos acreedores o deu-
que ser ejercida por todos conjuntamente, dores tenga la relacin obligatoria; a tal
no admitindose la pro parte". punto que pueden considerarse esas partes
Con respecto al tema en estudio, Miquel como si fueran varias obligaciones distin-
en "Resolucin de los contratos por incum- tas o independientes entre s (arts. 674 y
plimiento", Ed. Depalma, pg. 177, expre- 691 y concordantes del Cd. Civil)".
sa: "Cuando existen varios sujetos contra- "En cambio, si cualquiera de las presta-
tantes por una parte, sea porque as se ciones es indivisible, ya sea la de la incum-
constituy originariamente la relacin ju- plidora o la de la otra parte, mediando des-
rdica o por sucesin en caso de muerte del cuerdo no podr ejercitarse la facultad re-
primitivo contratante, la resolucin deben solutoria, y slo podr cualquiera de los
requerirla todos conjuntamente, o puede acreedores demandar el cumplimiento de
hacerlo alguno o algunos?" la totalidad de la prestacin (art. 686) la
"La ley ignora el problema, no obstante imposibilidad de ejercer la facultad resolu-
que el proyecto de reformas del Cdigo Ci- toria en la hiptesis de las obligaciones in-
vil del ao 1936 a imagen del derecho divisibles por uno de los acreedores, contra
germano contempla la pluralidad: "Si los la voluntad de los otros, resulta de la doctri-
contratantes fueren varios por cada parte, na implcita en los arts. 687, que exige la
la resolucin slo podr ser exigida por to- concurrencia de la voluntad de todos los
dos respecto de todos. Extinguido el dere- acreedores para remitir esta especie obli-
cho de efectuarla para uno de los titulares gacional, y 851, que prescribe la inoponibi-
caducar para los dems (art. 837)". lidad de la transaccin hecha por un acre-
"La conclusin es similar en el dere- edor a los restantes integrantes del grupo,
cho vigente por la indivisibilidad del dere- los cuales trasuntan el principio de la indis-
cho a la resolucin; si los varios integrantes ponibilidad de las facultades emergentes
no se ponen de acuerdo para solicitar la re- de la relacin obligatoria cuando no media
solucin, sta resulta improcedente. En conformidad de los acreedores".
esa hiptesis cada uno podra demandar La cuestin que planteamos en esta mo-
el cumplimiento por su parte si la presta- nografa fue objeto de anlisis en algunas
cin es divisible (por ejemplo, pago del pre- ponencias presentadas en las VI Jornadas
cio). de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe,
Lo expresado, rige tambin para el su- en noviembre de 1977.
puesto de que varios sujetos integren la En el punto 38 de la Ponencia presenta-
parte incumplidora. Tal es la opinin de da por los Dres. Jorge Mosset Iturraspe y
Alicia Josefina Strata, se dijo: "Cuando la
parte acreedora est constituida por varias
personas, la resolucin slo podr ser exigi-
da por todos; y si fueran varias las personas
que integran la parte incumplidora, la re-
solucin deber demandarse a todas ellas,
la excepcin est dada por un contrato en el
cual las prestaciones y contraprestaciones
sean divisibles".
En el punto seis de la ponencia presenta-
da por los Dres. Jorge Alberto Mayo y Jos
W. Tobas se dijo: "Existiendo una plurali-
dad de sujetos que configuran la parte acre-
edora, la facultad resolutoria debe ser ejer-
cida por todos. Mediando la necesidad de la
intimacin del art. 1204 la manifestacin
conjunta debe ser contempornea".
Nos ha parecido oportuno dejar para el
final de esta transcripcin de opiniones
doctrinarias, las expresiones vertidas por
Bibiloni en su nota al art. 1344 de su Ante-
proyecto, dice el insigne jurista: "1344 -
Arts. 534, 535, argumento del art. 688;
1363,1371,1374,1377,1387, etc. C. Civil-
356, C. Alemn".
"El artculo es de orden dispositivo. Pue-
de establecerse lo contrario por estipula-
cin del contrato. Constituye una interpre-
tacin natural de la convencin. Cuando se
vende una cosa por varios a varios compra-
dores, el precio es seguramente divisible,
pero no lo es la convencin misma, porque
del hecho de ajustarse por un acto nico, se
infiere que si el vendedor no recibe el pre-
cio total, no es indiferente para l ese he-
cho. No se ha obligado a entregar partes in-
divisas de las cosas, proporcionales a las
cuotas que se le abonan, y a conservar la
parte alcuota que no se paga: La conven-
cin se traducira en una constitucin de
condominio que ni el vendedor pact ni los
compradores entendieron, o manifestaron
establecer. Y lo mismo sera tratndose de
varios vendedores: no han estipulado que
admitiran en condominio con ellos a los
que abonasen la fraccin de precio que les
corresponde".
"Esto a los casos de inejecucin, mora,
etc., de los contratos en que la resolucin no
se estipul expresamente".
"Cuando sta se ajust, hay condicin re-
solutoria o suspensiva, y es regla funda-
mental que las condiciones son indivisi-
bles. Lo mismo ocurre en el caso de pena
cor"-">r">ional o de arras. Savigny, Obi. II,
31. iviOLive, II sobre el 363 y 436. Planck, II
sobre el 320, N 2.Huc, 7 N 275. Staudinger,
II sobre el 356".
De las expresiones consultadas de la doc-
trina nacional, podemos sacar las siguien-
tes conclusiones:
A) El punto que analizamos no fue regu-
lado en forma expresa por el legislador
(Conf. Cmara, Faria, Miquel, Ramella).
B) La mayora opina que cuando existe
nmero plural en la parte facultada para la
resolucin se exige unanimidad para resol-
ver (Conf. Bibiloni, Cmara, Faria, Mi-
quel, Ponencia Mayo-Tobas, Lpez de Za-
bala).
C) Parte de la doctrina piensa, que si
bien en principio en caso de existir plurali-
dad subjetiva se exige la unanimidad para
resolver, en algn supuesto y en vista del
inters de los que quieren resolver, la situa-
cin sera a la inversa (Conf. Borda, Casas
de Chamorro Vanasco).
D) Por ltimo se ha opinado que en caso
de existir pluralidad de acreedores, si la
obligacin es divisible, cada uno de ellos po-
dra optar entre la resolucin o el cumpli-
miento, mientras que si la obligacin es in-
divisible se requiere la unanimidad de vo-
luntades para resolver (Conf. Ramella, Po-
nencia Mosset Iturraspe-Strata).
IV. Nuestra Opinin. Entendemos que
para resolver la cuestin planteada debe-
mos partir de la premisa segn la cual el le-
gislador no resolvi expresamente el pro-
blema y que en el mismo no est interesa-
do el orden pblico.
Dando por aceptado que en la resolucin
de la cuestin no est interesado el orden
pblico, las partes contratantes pueden
preverla en forma expresa, exigiendo la
unanimidad de opiniones para resolver o
por el contrario facultando a uno de los in-
dividuos que componen la parte a ejercerla
facultad resolutoria, todo en armona con lo
normado por el art. 1197 del Cd. Civil.
Lo dicho se refuerza, teniendo en cuenta
que el pacto comisorio expreso es un ele-
mento accidental de los contratos y que el
pacto comisorio tcito o legal es un elemen-
to natural de los contratos bilaterales, y
que por ende puede ser ampliado, modifica-
do o reducido por voluntad de las partes.
La misma redaccin del art. 1204 del C-
digo Civil, permite reducir el plazo de la in-
timacin a cumplir si hay convenio modifi-
catorio de las partes.
Dejando de lado este supuesto, es decir
 que exista regulacin expresa contractual,
entendemos que cuando una de las partes
contratantes est formada por varias per-
sonas, para que pueda ejercerse la facultad
resolutoria que contempla el art. 1204 del
Cdigo Civil, deben necesariamente concu-
rrir en forma unnime todas las voluntades
individuales que integran la parte faculta-
da para resolver.
Reconocemos que esta solucin no surge
directamente de la letra del art. 1204 del
Cdigo Civil, pero, pensamos que la misma
se desprende del juego armnico de la tota-
lidad del cuerpo legislativo.
Afirmamos, y en este aspecto hay unifor-
midad en la doctrina nacional que trat el
tema, que el art. 1204 no soluciona en for-
ma expresa el tema que analizamos.
Ante el vaco legal producido, sostene-
mos que para una correcta interpretacin
de la norma, aqulla debe ser armonizada
con otras disposiciones del Cdigo, pues si
el motivo del legislador es el mismo en el ca-
so previsto que en el no previsto, debe dar-
se a este ltimo igual solucin por aplica-
cin del art. 16 del Cdigo Civil.
En vista de lo expresado, analizaremos
por separado argumentos que extrajimos
de las diversas normas del Cdigo Civil que
en tendemos han resuelto la cuestin anali-
zada.
A) Argumento del Art. 1387 del Cdigo
Civil. El viejo pactum de retrovendo del de-
recho romano ha pasado a las antiguas y
modernas legislaciones, no siendo excep-
cin al respecto el Cdigo Civil Argentino.
El pacto en cuestin recibe en nuestro
derecho el nombre de retroventa y se en-
cuentra definido en el artculo 1366 del C-
digo Civil al expresarse que: "Venta con
pacto de retroventa es la que se hace con la
clusula de poder el vendedor recuperar la
cosa vendida entregada al comprador, res-
tituyendo a ste el precio recibido, con exce-
so o disminucin".
Este pacto debe diferenciarse de la clu-
sula de arrepentimiento legislada en el art.
1373, sta funciona antes del cumplimien-
to del contrato, mientras que la retroventa
y la reventa requieren que haya existido
tradicin de la cosa y pago del precio.
Si bien la clusula de arrepentimiento
debe diferenciarse de la retroventa y reven-
ta, tiene su misma naturaleza jurdica, la
de la condicin resolutoria.
El tema podra eventualmente ser discu-
tido y suponerse que la retroventa implica
una nueva venta al comprador pues la ley
en la definicin habla de recuperar la cosa
vendida.
Pensamos que el tema, que fue motivo de
discusin en diversos ordenamientos legis-
lativos, no lo puede ser en el nuestro.
En efecto, el art. 1382 del Cdigo Civil
dispone que "El plazo de tres aos corre
contra toda clase de personas, aun que sean
incapaces, y pasado ese trmino, se extin-
gue el derecho del vendedor para resolver,
la venta, y el comprador queda propietrario
irrevocable", es decir que atento lo norma-
do en forma expresa por la norma trans-
cripta, la retroventa no implica una nueva
compra y venta sino que es la resolucin de
la primitiva operacin.
Ms an el art. 1373 dispone: "La venta
con clusula de poderse arrepentir el com-
prador y el vendedor, se reputa hecha bajo
una condicin resolutoria, aunque el ven-
dedor no hubiese hecho tradicin de la cosa
al comprador. Habiendo habido tradicin, o
habindose pagado el precio de la cosa ven-
dida, la clusula de arrepentimiento ten-
dr los efectos de la venta bajo pacto de re-
troventa, si fuese estipulada a favor del
vendedor; o tendr los efectos del pacto de
reventa, si fuese estipulada en favor del
comprador". De dicho artculo se despren-
de que la clusula de arrepentimiento con
los efectos de la retroventa (pues hubo tra-
dicin o pago de precio), se reputa, lo mismo
que la simple clusula, hecha bajo una con-
dicin resolutoria. Ahora bien: si puede ha-
ber una condicin resolutoria con los efec-
tos del pacto de retroventa, es porque este
mismo consiste en una condicin resoluto-
ria (conf. Fernando J. Lpez de Zabala en
Teora de los Contratos Parte Especial, t.
I., pg. 226).
"El codificador al regular este pacto exi-
ge que en el supuesto de existir pluralidad
subjetiva en la parte vendedoraque es la
que resuelve el contrato que concurran
unnimemente las voluntades que la inte-
gran, as dispone el art. 1387: "Si el derecho
pasare a dos o ms herederos del vendedor,
o si la venta hubiese sido hecha por dos o
ms copropietarios de la cosa vendida, ser
necesario el consentimiento de todos los in-
teresados para recuperarla".
Resulta de inters destacar la opinin de
Llerena, volcada al comentar el art. 1387
(Concordancias y Comentarios del Cdigo
 Civil Argentino, T. V, pg. 119), el mismo
expresa:. . . "En tal caso no podr oponr-
sele al comprador contra su negativa la cir-
cunstancia de ser la cosa perfectamente di-
visible y que no se experimentara perjuicio
alguno en sufrir la retroventa parcial.. .".
No se nos escapan las diferencias que
existen entre el pacto comisorio y el pacto
de retroventa, pero ya vimos que ambos in-
tegran el concepto de la resolucin contrac-
tual y dicha resolucin es facultativa de
una de las partes, claro que en el primero se
exige para poder resolver que previamente
la otrapartehaya incumplido su obligacin
mientras que en la retroventa la resolucin
facultativa no depende de un hecho ajeno a
la voluntad de la parte vendedora.
Sin perjuicio de lo expuesto, entendemos
que lo normado por el codificador para el
pacto de retroventa en el art. 1387 es apli-
cable al pacto comisorio. Anuestro modo de
ver la aplicabilidad de dicha norma al pac-
to comisorio o por lo menos a la compra y
venta con pacto comisorio surge de lo dis-
puesto por el art. 1374.
En efecto el art. 13 74 reputa la compra y
venta efectuada con pacto comisorio como
una venta hecha bajo condicin resoluto-
ria, y segn demostramos ut supra, tal cir-
cunstancia se da en el pacto de retroventa
que tiene los efectos de una condicin reso-
lutoria (arg. arts. 1373 y 1382 del Cdigo
Civil) por lo que hace que su normatividad
en cuanto a sus efectos sea aplicable a la
otra figura.
De lo dicho entendemos que la norma del
art. 1387 es tambin aplicable al supuesto
de existir pluralidad subjetiva en una de
las partes del contrato de compra y venta
cuando dicha parte quiere resolver el con-
trato por la aplicacin del pacto comisorio
(arg. de los arts. 1373,1374, y 1382 del C-
digo Civil).
Si dicha norma es aplicable a la compra
y venta con pacto comisorio, por qu no se-
r aplicable a los dems contratos donde
funciona dicho pacto?
B) Argumento del Art. 1613 del Cdigo
Civil. Sabemos que antes que el artculo
1204 del Cdigo Civil, tuviera su actual re-
daccin, el pacto comisorio como elemento
natural de los contratos bilaterales no exis-
ta y slo era un elemento accidental, es de-
cir que funcionaba cuando las partes con-
tratantes le convenan expresamente.
As y segn el viejo artculo 1204 del C- estamos investigando, nos referimos al art.
digo Civil que dispona que si no hubiera
pacto expreso que autorice a una de las par-
tes a disolver el contrato si la otra no lo
cumpliere, el contrato no podr disolverse
y slo podr pedirse su cumplimiento, figu-
raba como principio general, principio que
ceda ante numerosas excepciones que con-
sagraba y an sigue consagrando el Cdigo
Civil.
Podemos mencionar como excepciones, a
este principio, ya derogado, a los siguien-
tes contratos: Compra y venta, permuta
(sta por aplicacin del art. 1492), locacin
de cosas, locacin de obra, etc.
Entrando al campo propio del contrato
de locacin de cosas, pensamos que el codi-
ficador haba establecido como principio
general la resolucin del contrato ante el
incumplimiento de la otra parte en el inci-
so 1 del art. 1604, pese a que dicho inciso no
habla de resolucin sino de rescisin, pero
recordemos que en este aspecto, el Cdigo
en diversas ocasiones confunde los trmi-
nos rescisin, resolucin y revocacin.
Este principio general de la facultad re-
solutoria del contrato que consagra el inc. 7
del art. 1604 del Cdigo Civil se ve explici-
tado en el profuso articulado del cdigo en
materia de la locacin de cosas.
As el locatario podr en los supuestos de
los arts. 1519,1520,1524,1525 y 1531 re-
solver el contrato por culpa del locador y
ste podr a su vez en los supuestos de los
arts. 1559,1563,1564,1566,1567,1579 y
1602 resolver el contrato por culpa del loca-
tario.
En definitiva, reiteramos, el codificador
en estos supuestos haba establecido un
sistema de pacto comisorio legal, que deja-
ba sin efecto en la especie el principio gene-
ral que consagraba el hoy derogado art.
1204 del Cdigo Civil.
Innecesario resulta advertir que el siste-
ma de pacto comisorio que se haba estable-
cido en los arts. citados ut supra no era por
la sola autoridad del acfreedor sino que de-
penda del procedimiento judicial que ha-
ca efectiva la conclusin del contrato, y exi-
ga en la generalidad de los casos a excep-
cin de la falta de pago o del abandono el
procedimiento en juicio ordinario.
La minuciosidad que caracteriz laregu-
lacin del contrato de locacin de cosas per-
miti a nuestro codificador regular para el
caso de la parte locadora, el tema que hoy
1613 del Cdigo Civil.
En efecto el art. 1613 del Cdigo Civil
dispone: "Perteneciendo la cosa arrendada
a varios copropietarios indivisos, ninguno
de ellos podr sin consentimiento de los
otros, demandar la restitucin de la cosa
antes de concluirse el tiempo de la locacin,
cualquiera que sea la causa que para ello
hubiere".
Es decir que en materia de locacin de co-
sas, si la parte locadora est compuesta por
varios individuos se requerir el concurso
unnime de sus voluntades para resolver
dicha locacin en virtud del pacto comiso-
rio.
Ntese que esta solucin rige tambin en
el supuesto de serla locacin divisible, pues
la ley no distingue.
Con respecto a la divisibilidad del con-
trato de locacin la Cmara Nacional de
Paz, Sala II con fecha 22 de mayo de 1969
en autos: "Alberti Jos c/Zyseskind de Lu-
bartM. y Otros" expres: "El principio de la
indivisibilidad de la locacin no es absolu-
to, al menos en el rgimen de las leyes de
prrrogas. Si en general depende de divisi-
bilidad de las prestaciones y no slo de la co-
sa y puede surgir de la forma en que se ha-
ya designado el objeto de la obligacin o de
las circunstancias que rodean la conven-
cin, ser el examen de todo esto y de las
normas legales aplicables al caso el que lle-
ve a la solucin ms adecuada".
Hemos transcripto una solucin espec-
fica para un caso especfico, pero no vemos
el inconveniente de generalizar esta situa-
cin atento a que no existen diferencias en-
tre el pacto comisorio en la locacin de cosas
y el pacto comisorio en cualquier otro con-
trato.
El legislador civil omiti la solucin en el
art. 1204, pero nos la brinda para el caso es-
pecfico de la locacin de cosas.
C) Argumento del Artculo 2181 del C-
digo Civil. Anteriormente expresamos que
el pacto comisorio, integra como familia, la
especie de la resolucin contractual.
Dijimos tambin que la accin redhibito-
ria integraba la especie de la resolucin
contractual y sta el gnero de los derechos
de impugnacin.
La presencia de un defecto oculto en la
cosa transmitida por ttulo oneroso y que
existiera al tiempo de la transmisin y que
hace a la misma impropia para su destino,
recibe el nombre de vicio redhibitorio (con-
forme al artculo 2164 del Cdigo Civil).
Etimolgicamente, la palabra redhibito-
rio, proviene del latn "redhibir" que signi-
fica tanto como hacer retomar.
La presencia de un vicio redhibito-
rio puede hacer nacer la accin redhibito-
ria que se concede a la parte afectada a
fin de dejar sin efecto el contrato, es decir
que faculta al adquirente a resolver el
acuerdo.
En algunos supuestos, tambin se conce-
de la accin "cuanti minoris", mediante la
cual lo que se busca obteaer, no es la reso-
lucin del contrato, sino la disminucin del
precio.
Segn el artculo 2172 del Cdigo Civil,
la accin cuanti minoris slo se da en el con-
trato de compra y venta, pero del articula-
do del cdigo se desprende tambin que la
misma es aplicable al contrato de locacin
de cosas.
La accin redhibitoria se concede en to-
dos los contratos onerosos que generen
obligaciones de dar o que se perfeccionan
con la entrega de una cosa.
Conviene, a los fines de esta monografa,
que destaquemos las diferencias y similitu-
des que existen entre el pacto comisorio y la
accin redhibitoria.
Comenzaremos por las primeras, es de-
cir que procuraremos sintetizar en qu se
diferencian ambos institutos.
La accin redhibitoria presupone un su-
puesto especial de incumplimiento que se
traduce en que la cosa se encuentra afecta-
da por defectos ocultos que la hacen impro-
pia para su destino. Mientras que para que
funcione el pacto comisorio basta cualquier
incumplimiento genrico, que por supuesto
deber reunir cierto requisito de gravedad
para que el ejercicio de la facultad resoluto-
ria no se torne antifuncional.
Por la propia naturaleza del vicio redhi-
bitorio, el mismo debe ser anterior al con-
trato, . salvo en supuestos especiales del
contrato de locacin de cosas, mientras que
el incumplimiento que genera la resolucin
por el pacto comisorio debe ser posterior a
la celebracin del contrato.
La accin redhibitoria exige siempre la
va judicial, mientras que la resolucin por
ejercicio del pacto comisorio, puede reali-
zarse judicialmente o por la propia autori-
dad del acreedor.
La accin redhibitoria no requiere la
mala fe del transmitente mientras que el
 pacto comisorio presupone la mora de una
de la partes, es decir su incumplimien-
to culpable.
La accin redhibitoria se da en los con-
tratos onerosos y nosotros entendemos que
el pacto comisorio se aplica a los contratos
bilaterales, como un efecto propio de los
mismos.
La accin redhibitoria prescribe en ma-
teria civil a los tres meses a contar desde
que el vicio se hace aparente (artculo 4041
del Cdigo Civil) y hasta los seis meses a
contar de la entrega, en materia comercial
(artculo 473 del Cdigo de Comercio)
mientras que el plazo de prescripcin de la
accin resolutoria por ejercicio del pacto co-
misorio es de diez aos (artculo 4023 del
Cdigo Civil).
Marcadas ya las diferencias entre el pac-
to comisorio y la accin redhibitoria seale-
mos ahora sus similitudes.
Evidentemente existe gran afinidad en-
tre ambas figuras, integran el gnero de los
derechos de impugnacin y la familia de la
resolucin, ambas presuponen de una de
las partes un incumplimiento, si bien para
una (la redhibitoria) ese incumplimiento se
califica en un defecto oculto de la cosa
transmitida que la hace impropia para su
destino, ambas tienden a resolver un con-
trato y con respecto a los efectos de dicha re-
solucin se generan para las partes y terce-
ros se rige, a nuestro entender por princi-
pios similares pues de ambos institutos
surgen obligaciones restitutorias recpro-
cas que provienen de la falta de causa para
que las partes del contrato retengan las
prestaciones cumplidas.
Esta similitud entre ambos institutos
nos da la base para presentar un argumen-
to que hace a nuestra opinin en cuanto ala
facultad resolutoria y la pluralidad de acre-
edores.
El codificar al legislar la accin redhibi-
toria exige la concurrencia para su ejercicio
de todas las voluntades que pueden inte-
grar la parte adquirente, al disponer en el
art. 2181: "La accin redhibitoria es indivi-
sible. Ninguno de los herederos del adqui-
rente puede ejercerla por slo su parte; pe-
ro puede demandarse a cada uno de los he-
rederos del enajenante".
El argumento que surge del artculo pre-
cedentemente transcripto es de inters
para decidirnos por la solucin que propug-
namos r?.r3 cuando existen mltiples in-
dividuos en la parte facultada a resolver
por el ejercicio el pacto comisorio.
En efecto, si bien existen claras diferen-
cias ente la accin redhibitoria y el paqto co-
misorio que ya sealamos, no se nos escapa
su gran similitud que oportunamente mar-
camos y que podemos resumir en que ara-
bas suponen un incumplimiento y ambas
tienden a resolver un contrato (arg. de los
arts. 2164,2174 y 1204 del Cdigo Civil), y
por ende lo normado por el art. 2181 debe
ser aplicable al supuesto de pluralidad sub-
jetiva en la parte facultada a-la resolucin,
pues ante el silencio del legislador debemos
aplicar las soluciones brindadas por el mis-
mo ante problemas similares, pues hay
identidad de motivos en el caso no previsto
y en el caso previsto por lo que es vlida la
interpretacin por la analoga.
D) Argumento in dubbio pro debitoris.
Opinamos que para resolver la cuestin
que estamos analizando, el principio de in-
terpretacin que establece que en caso de
duda hay que estar a favo'r del deudor, nos
ayudar a arribar a consecuencias en el te-
ma.
Pensamos que desde el punto de vista del
deudor, le perjudica, que alguno o algunos
de sus acreedores le exijan el cumplimien-
to del contrato en forma parcial y que otro
u otros le exijan la resolucin del contrato,
tambin en forma parcial.
Este argumento fue utilizado por parte
de la doctrinanacional para justificar lara-
tio legis de la norma del art. 2181, en este
sentido se inclina Rezzonico (Rezzonico
Luis Mara, Estudio de los contratos en
nuestro Derecho Civil, Ed. 1967, pg. 277)
al expresar: "Si la cosa vendida tuviera un
vicio redhibitorio y el vendedor fuera obli-
gado a recibir solamente una parte de ella,
que le ofreciera uno de los herederos del ad-
quirente, se le perjudicara excesivamente
No habiendo resuelto el punto en forma
expresa el art. 1204 del Cdigo Civil, pen-
samos que aplicando el principio que en ca-
so de duda debemos estar a favor del deu-
dor, debemos concluir que la resolucin s-
lo podr ser demandada existiendo unani-
midad de opiniones de los diversos indivi-
duos que forman 1 a parte con facultad de re-
solver, pues esta interpretacin favorece al
deudor.
E) Argumento de la unidad del contrato
y la intencin comn. Partiendo del su-
puesto que el pacto comisorio tiende a re- Dicha similitud hace posible exponer un
solver el contrato (arg. de los arts. 1200, argumento dado por Bibiloni que permite
1203,1374,1375,1604, etc. que no pueden sostener que en el supuesto de existir plu-
ser dejados sin efecto por una interpreta- ralidad subjetiva en a parte facultada pa-
cin literal del art. 1204) y siendo el mismo ra resolver, se requiere que todos los indi-
un todo indivisible, mal podra uno de los viduos que integran dichaparte, estn con-
individuos que componen la parte faculta- testes en la resolucin; es la conclusin que
da a resolver exigir la resolucin cuando el fluye del art. 534 del Cdigo Civil.
resto pretende el cumplimiento. En efecto, dicha norma dispone: "Art.
Podemos agregar asimismo, que cuando 534: Las prestaciones que tienen por obje-
los diversos individuos que componen una to el cumplimiento de una condicin son
de las partes contratantes, contrataron, lo siempre indivisibles".
hicieron en la intencin que el contrato se- Si bien la norma transcripta est im-
ra cumplido, por ende la intencin comn pregnada de sabor terico, no deja de ser le-
de las partes al contratar es el cumplimien- tra viva del Cdigo Civil y su interpretacin
to del contrato, siendo la resolucin del armnica con el art. 1374 citado ut supra,
mismo un supuesto de excepcin. permiten afirmar que "es regla fundamen-
F) Argumento del Art. 534 del Cdigo Ci- tal que las condiciones son indivisibles, lo
vil. Conocida es la gran similitud existente mismo ocurre en el caso de la pena conven-
entre la condicin resolutoria y el pacto co- cional o de las arras (Bibiloni, nota al art.
misorio, y as el primitivo atculo 216 del 1344 de su anteproyecto) y que por ende la
Cdigo de Comercio, siguiendo en esto al divisibilidad de la prestacin en que pueda
Cdigo Civil Francs, hablaba de condicin consistir la obligacin creada, modificada o
resolutoria para referirse al pacto comiso- extinguida por el contrato, no permite la
rio. posibilidad de la divisin de la accin por
Tal es la asimilacin, que nuestro codifi- resolucin cuando diversos individuos
cador dispone en el art. 1374: "Si la venta componen la parte facultada a resolver.
fuera con pacto comisorio, se reputar he- G) De lo hasta aqu expuesto podemos
cha bajo una condicin resolutoria. Es pro- concluir que con respecto al contrato de
hibido este pacto en la venta de cosas mue- compra y venta, del juego de los artculos
bles". 1373, 1374, 1382 y 1387 del Cdigo Civil,
No se nos escapan las diferencias que que en caso de existir varios individuos en
existen entre ambas figuras, algunas de las la parte compradora o en la parte vendedo-
cuales, ya fueron enseadas por el codifica- ra, para resolver dicho contrato, por ejerci-
dor en la nota al art. 555, pero sin perjuiciocio del pacto comisorio, se requerir el
de las mismas, existe una notable asimila- acuerdo unnime de los diversos indivi-
cin entre el pacto comisorio y la condicin duos que la componen. i
resolutoria. Aceptada dicha premisa con respecto al
Las similitudes y las diferencias entre contrato de compra y venta, tambin la de-
estas figuras, pudieron llevar a dictar en el bemos aplicar al contrato de permuta por
mismo ao a la Sala D y a la Sala C de la C- aplicacin de lo normado por el artculo
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil 1492 del Cdigo Civil.
los siguientes fallos: Otro tanto debemos decir con respecto al
La Sala D en autos: "Gurfinkel Jacobocl contrato de cesin de derechos, cuando el
Segon Jos", expres con fecha 19 de abril mismo es bilateral que es en el nico su-
de 1968: "El pacto comisorio involucra una puesto que puede funcionar el pacto comi-
condicin resolutoria (art. 1374 Cd. Civ.) sorio pues ya sea cesin venta o cesin
(Fallo publicado en La Ley tomo 134 pg. permuta se aplicar en cuanto no hayan si-
395)". do modificadas las reglas de la compra y
La Sala C en autos: "Gmez Manuel el venta (art. 1445 del Cdigo Civil) o de la
Castellanos Emilio", con fecha 23 de agos- permutacin (artculo 1436 del Cdigo Ci-
to de 1968 expres: "En tal caso se configu- vil).
ra un pacto comisorio, figura harto distin- Con respecto al contrato de locacin de
ta de la condicin resolutoria" (Fallo publi- cosas, tambin la solucin es de una clari-
cado en La Ley, Tomo 135 pg, 1226, S dad meridiana, por lo menos para cuando
21.724). existe nmero plural en la parte locadora
 atento lo normado por el art. 1613 del Cdi-
go Civil, pero aceptada esta regla para una
de las partes de un contrato bilateral, no ve-
mos motivo para que la misma no se apli-
que a la otra parte en igual situacin aten-
to la reciprocidad de obligaciones que sur-
gen del sinalagma obligacional.
Quedara pues sin resolver expresamen-
te la situacin en la locacin de obra, la lo-
cacin de servicios, la sociedad y los contra-
tos de suerte, juego y apuesta.
Debemos dejar aclarado, que no conside-
ramos aplicable el pacto comisorio tcito o
legal ni al contrato de mutuo oneroso, ni al
contrato oneroso de renta vitalicia, pues
consideramos a ambos unilaterales y soste-
nemos que el pacto comisorio es un efecto
propio de los contratos bilaterales y ms
an con respecto al contrato oneroso de
renta vitalicia surge como impedimento lo
dispuesto por el art. 2088 del Cdigo Civil.
Mas, en los contratos que mencionamos,
y donde el legislador no resolvi en forma
expresa la cuestin, que tampoco fue re-
suelta en la norma general del artculo
1204 del Cdigo Civil, parecera ilgico
aplicar una solucin contraria, ms an te-
niendo en cuenta que el codificador al legis-
lar otras situaciones de resolucin contrac-
tual (arts. 534,1387 y 2181) opt por la in-
divisibilidad de la facultad resolutoria.
Por ello pensamos que la interpretacin
por la analoga que surge con fuerza de nor-
matividad atento lo dispuesto por el artcu-
lo 16 del Cdigo Civil, debe presidir la inter-
pretacin de los supuestos no previstos ex-
presamente sobre todo teniendo en cuenta
que la razn del legislador es la misma en
el caso previsto que en el no previsto.
Podemos agregar, por ltimo, que tal
vez, cada uno de los argumentos propues-
tos, por s solos, no tendran la suficiente
fuerza argumental como para decidir el
problema en estudio.
Pero del conjunto de los mismos, cree-
mos que la cuestin se ve con claridad, el le-
gislador cuando pens oportuno resolver el
problema lo hizo apuntando hacia la indivi-
sibilidad de la facultad resolutoria, por lo
que podemos concluir que teniendo en
cuenta el principio del favor debitoris, la
unidad del contrato, la voluntad presunta
de los contratantes y los argumentos de los
arts. 534, 1387, 1613 y 2181 que cuando
existe pluralidad subjetiva en la parte fa-
cultada a la resolucin del contrato por
aplicacin del art. 1204, la misma debe de-
cidirse unnimemente por los distintos in-
dividuos que la componen. De no existir tal
unanimidad slo se podr requerir el cum-
plimiento.
Lo dicho es sin dejar de reconocer la fuer-
za del argumento presentado por Ramella
y que oportunamente transcribimos, pero
pensamos que dichas razones ceden frente
al resto de los argumentos vertidos, toman-
do como base el principio de interpretacin
integral de la normativa del Cdigo Civil.
PARLAMENTARISMO EN AMERICA.
(T. XXI pg. 443; A.I. pg. 530)*. Adems
de los ensayos de parlamentarismo realiza-
dos en Chile y en Brasil y en los pases la-
tinoamericanos que han introducido notas
parlamentarias en sus formas de gobierno
presidencialistasse hace referencia a to-
das estas experiencias en la voz "Parla-
mentarismo en Amrica" y en su primera
actualizacin, las nuevas constituciones
del Per (1979) y de Hait (1987) adoptan
para el gobierno de sus pases un sistema
mixto.
De esta manera, estas dos naciones, se
convierten en los primeros ejemplos de se-
mi-presidencialismo o de presidencialismo
atenuado en Amrica Latina.
Caractersticas del semi-presidencialis-
mo. Utilizamos la terminologa adoptada
por uno de los autores que ms ha ahonda-
do en el estudio de estos sistemas, M. Du-
verger, sin por ello desconocer que se han
empleado otras denominaciones. La expre-
sin semipresidencialismo es la ms utili-
zada en la actualidad, en particular en
aquellos pases que tienen este tipo de reg-
menes.
Duverger entiende por semi-presiden-
cialismo a "las instituciones de una demo-
cracia de Occidente que renen los elemen-
tos siguientes: 1) un Presidente de la Rep-
blica elegido por sufragio universal y dota-
do de importantes poderes propios; 2) un
Primer Ministro y un gobierno responsa-
bles ante los diputados" 0). Este sistema se
diferencia del Presidencialismo ya que
rompe con el carcter unipersonal del Po-
der Ejecutivo y adems se establece unare-
(1) Duverger, Maurice, Les Rgimes Semi-Prsidentiels,
Centre d'Analyse Comparativo des Systmes Politiquea,
Presses Universitaires de France, Pars 1986, p. 7.
* DANIEL ALBERTO SABSAY
lacin de colaboracin propia del parla- esfera legislativa debilitando las faculta-
mentarismo entre el gabinete de minis- des del Congreso.
tros y el parlamento. A su vez el semi-pre- Tanto el Presidente de la Repblica co-
sidencialismo se distingue del parlamenta- mo el Congreso son elegidos por sufragio
rismo por el hecho de que en este ltimo s- universal. La presencia del Consejo de Mi-
lo el parlamento o al menos la Cmara de nistros, cuerpo con funciones propias de
Diputados son elegidos por sufragio uni- mucho menor significacin que las presi-
versal, una segunda diferencia importante denciales, hace las veces de nexo entre los
surge de la atribucin en el semi-presi- poderes Ejecutivo y Legislativo, dentro de
dencialismo de poderes efectivos al Pre- un esquema particular de colaboracin de
sidente de la Repblica. En el parlamenta- poderes. Las relaciones entre estos dos po-
rismo el jefe de estado constituye un smbo- deres se asemejan a las existentes en un
lo de unin nacional y de representacin ex- sistema parlamentario. Es as como la
terior que no cuenta con una esfera de com- Constitucin contempla a la interpelacin,
petencia propia, todas sus facultades de- el voto de censura, el pedido y el quite de
ben verse acompaadas de la voluntad de confianza y la disolucin de la Cmara de
algn otro rgano para producir efectos ju- Diputados. Se crea un Tribunal de Garan-
rdicos. tas Constitucionales encargado principal-
Nueve pases responden o han respondi- mente de llevar a cabo el control de consti-
do a las caractersticas del semi-presiden- tucionalidad de los actos de gobierno.
cialismo: la Repblica de Weimar (1919- Organizacin del Poder Ejecutivo. Presi-
1933), Finlandia desde!919, Austria desde dente de la Repblica. Eleccin, duracin
1929, Irlanda desde 1937, Islandia desde del mandato, reelegibilidad. Es elegido por
1945, Francia desde 1962, Portugal desde sufragio universal y directo por el sistema
1976, Per desde 1979 y Hait desde 1987. de doble vuelta ("ballotage") por un perodo
El Consejo para la Consolidacin de la De- de cinco aos, para ser reelecto debe trans-
mocracia en su "Dictamen Preliminar so- currir un perodo presidencial.
bre la Reforma de la Constitucin recomen- Caracterizacin. Jefaturas. La Consti-
d un modelo de forma de gobierno semi- tucin al iniciar el captulo dedicado al Po-
presidencialista. La convencin constitu- der Ejecutivo establece que el Presidente
yente brasilea entre distintas alternati- de la Repblica "es el Jefe del Estado y per-
vas de atenuacin del presidencialismo, sonifica a la Nacin", con lo cual pareciera
analiz un sistema semi-presidencialista, que en el seno del Poder Ejecutivo se hubie-
pero finalmente se inclin a favor de un se practicado una divisin de jefaturas en-
presidencialismo con algunas notas parla- tre dos titulares distintos. Sin embargo,
mentarias. ms adelante el art. 211 al enumerar las
A continuacin analizaremos las institu- atribuciones presidenciales, le confiere al
ciones polticas del Per y de Hait. Presidente la de "dirigir la poltica general
Per. La estructura del poder estableci- del gobierno". De esta manera el constitu-
da en la Constitucin peruana combina ele- yente ha reunido en la cabeza del Presiden-
mentos del presidencialismo y del parla- te de la Repblica, las jefaturas de Estado
mentarismo. Sin embargo a poco que se y de Gobierno, siguiendo el modelo presi-
analiza el equilibrio de los poderes se pone dencialista clsico.
de manifiesto la fuerte tradicin presiden- Atribuciones. Las amplias atribuciones
cialista imperante en ese pas. presidenciales pueden clasificarse de la si-
El Poder Ejecutivo es bicfalo yes ocupa- guiente manera: atribuciones tradiciona-
do por el Presidente de la Repblica y por les de tipo ejecutivo, atribuciones respecto
un Consejo de Ministros, con un Presiden- de los otros poderes del Estado y atribucio-
te a su cabeza. El Presidente de la Repbli- nes frente a situaciones de excepcin.
ca cumple un papel preponderante, situa- Atribuciones tradicionales de tipo ejecu-
cin que surge del abanico de atribuciones tivo. Asegura el cumplimiento de la Consti-
de tipo ejecutivo a su cargo y frente a los de- tucin y dems normas vigentes. Vela por
ms poderes, como as tambin de los im- el mantenimiento del orden y de la seguri-
portantes poderes excepcionales que tiene dad. Representa al Estado. Convoca a elec-
reservados para situaciones de emergen- ciones para todos los funcionarios electivos
cia. La competencia presidencial invade la existentes en los rdenes nacional y muni-
cipal. Reglamenta las leyes. Dirige la pol-
tica exterior y las relaciones internaciona-
les.
Preside el Sistema de Defensa Nacional
y es el Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas y de Seguridad. Aprueba los pla-
nes de desarrollo. Regula las tarifas aran-
celarias. Concede indultos y conmuta pe-
nas. Nombra diplomticosy concede conde-
coraciones con acuerdo del Consejo de Mi-
nistros.
Atribuciones respecto de los otros pode-
res del Estado. Convoca al Congreso a se-
siones extraordinarias, le dirige mensajes
en todo momento y obligatoriamente al ins-
talarse la primera legislatura anual y al
concluir su mandato.
Posee iniciativa legislativa, promulga
las leyes y puede observarlas. Dicta decre-
tos legislativos por delegacin de faculta-
des por parte del Congreso.
Cumple y hace cumplir las sentencias de
los tribunales y puede requerirles la pron-
ta administracin de justicia. Cumple y ha-
ce cumplir las resoluciones del Jurado Na-
cional de Elecciones y del Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales.
Nombra a los magistrados, a propuesta
del Consejo Nacional de la Magistratura.
El Senado ratifica los nombramientos de
los magistrados de la Corte Suprema. De-
signa a tres miembros del Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales y est legitimado
para interponer accin de inconstituciona-
lidad ante este tribunal.
Tiene iniciativa en materia de reforma
constitucional.
Atribuciones frente a situaciones de Ex-
cepcin. Decreta, el estado de emergencia y
el de sitio con acuerdo del Consejo de Minis-
tros. Adptalas medidas necesarias parala
defensa de la Repblica en caso de agre-
sin.
Dicta medidas extraordinarias en mate-
ria econmicay financiera, cuando asilo re-
quiera el inters nacional.
Cesacin de funciones. En esta materia
se sigue el modelo presidencialista, apli-
cndose las siguientes causales: renuncia,
incapacidad, destitucin, entre otras.
Consejo de Ministros. Caracterizacin.
Est conformado por la reunin de los mi-
nistros formando un cuerpo que expresa
sus acuerdos por el voto aprobatorio de la
mayora de sus miembros. Est presidido
por su Presidente, salvo que el Presidente
de la Repblica lo convoque o asista a sus
sesiones.
Designacin y remocin. El Presidente
de la Repblica nombra y remueve al Pre-
sidente del Consejo de Ministros. Tambin
nombra y remueve a los dems ministros, a
propuesta y con acuerdo, respectivamente,
del Presidente del consejo. No existe incom-
patibilidad entre el ejercicio de la funcin
legislativa y la de ministro, pero los minis-
tros no deben necesariamente ser parla-
mentarios.
Atribuciones. El Consejo ,de Ministros
aprueba los proyectos de ley que el Presi-
dente de la Repblica somete a las Cma-
ras y los decretos legislativos que l dicta.
Delibera sobre todos los asuntos de inters
pblico y dems atribuciones que le confie-
re la ley. Adems presta acuerdo al Presi-
dente en las cuestiones especialmente es-
tablecidas en la constitucin, como declara-
cin de guerra, iniciativa presidencial en
materia de reforma de la Constitucin, etc.
El Consejo de Ministros en pleno o los
ministros separadamente pueden concu-
rrir a los debates del Congreso y participar
en los mismos. Todos los actos del Presi-
dente de la Repblica deben ser refrenda-
dos por los ministros del ramo, bajo pena de
nulidad.
Relaciones entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo. La constitucin parecie-
ra haberle reservado al Consejo de Minis-
tros uno de los roles principales, en su fun-
cin de nexo con el poder legislativo. Su
Presidente debe concurrir, en compaa de
los dems ministros al Congreso (reunido
en Asamblea), para exponer y debatir el
programa general de gobierno y las princi-
pales medidas polticas y legislativas que
requiera su gestin. Esta exposicin no da
lugar a voto del Congreso.
Las relaciones de tipo parlamentario en-
tre el Ejecutivo y el Legislativo, se estable-
cen entre el Consejo de Ministros y la C-
mara de Diputados. Esta cuenta con tres
herramientas: la interpelacin, el voto de
censura y el quite de confianza.
La interpelacin obliga al Consejo de Mi-
nistros o a cualquiera de sus miembros, a
concurrir a la Cmara para responder un
cuestionario escrito que les ha sido previa-
mente sometido. La interpelacin debe ser
presentada por no menos del quince por
ciento del nmero de diputados y para su
admisin requiere del voto de por lo menos
 un tercio de los mismos.
La responsabilidad poltica del Consejo
de Ministros o de alguno de sus miembros
se hace efectiva mediante el voto de censu-
ra o de falta de confianza. Ambas requieren
para su aprobacin del voto afirmativo de
ms de la mitad del nmero de diputados y
obliga a renunciar al Consejo de Ministros
o al ministro cuestionados.
La mocin de censura debe ser presenta-
da por lo menos por el veinte por ciento de
los diputados. La cuestin de confianza
surge por iniciativa ministerial. El Presi-
dente de la Repblica puede disolver la C-
mara de Diputados, si ella ha censurado o
negado confianza a tres Consejos de Minis-
tros. El Presidente puede ejercer esta fa-
cultad una sola vez durante su mandato.
Conclusiones. Si se analiza al sistema
desde el Poder Ejecutivo, debemos concluir
que se trata de un semi-presidencialismo
aparente, dada la magnitud de poderes del
Presidente de la Repblica frente a un Con-
sejo de Ministros que como hemos visto
cuenta con muy escasas facultades pro-
pias.
Desde el ngulo del Parlamento, sor-
prende la amplitud que presenta la delega-
cin de facultades legislativas a favor del
Poder Ejecutivo. La delegacin legislativa
est rodeada de muchas mayores garant-
as en casi todas las constituciones que la
admiten, e inclusive, muchas de ellas ex-
cluyen ciertas materias de su rbita.
Tambin llama la atencin la amplia po-
sibilidad de censurar e interpelar a los mi-
nistros que tiene la Cmara de Diputados.
Las modalidades que al respecto contiene
la Constitucin peruana prcticamente no
se diferencian de las existentes en sistemas
parlamentarios puros. Frente a estas fa-
cultades de la Cmara de Diputados, el
Presidente slo puede disolverla una vez
durante su mandato.
En suma, una combinacin muy particu-
lar de elementos presidencialistas y parla-
mentarios que la prctica pareciera haber
inclinado hacia una clara preponderancia
de la figura del Presidente de la Repblica.
Hait. La flamante Constitucin de la
Repblica de Hait ha tomado por modelo a
la ley fundamental francesa. El esquema
de poderes responde en gran medida al es-
tablecido en la Constitucin de la Ve Rep-
blica (1958). Por ello no cabe duda alguna
de que el constituyen te haitiano ha querido
incorporar a su pas a la lista de naciones
regidas por sistemas semi-presidencialis-
tas.
La situacin es mucho ms clara que en
Per, donde como hemos visto pese a ha-
berse tomado las bases del semi-presiden-
cialismo, el modelo peruano presenta ca-
ractersticas propias que lo acercan fuerte-
mente al presidencialismo puro.
La Con stitucin ha dividido las jefaturas
de Estado y de gobierno entre dos titulares.
Al Presidente de la Repblica se le han re-
servado poderes propios que acompaan su
rol de arbitro entre los poderes del Estado.
El Primer Ministro es el Jefe de Gobierno.
Las relaciones entre los poderespolticos se
asemejan a las existentes en los sistemas
parlamentarios.
Organizacin del Poder Ejecutivo. La
Constitucin establece claramente el ejer-
cicio conjunto del Poder Ejecutivo por par-
te del Presidente de la Repblica y del Go-
bierno a cuya cabeza se encuentra el Pri-
mer Ministro.
Presidente de la Repblica. Eleccin, du-
racin del mandato, reelegibilidad. Es ele-
gido por sufragio universal y directo por el
sistema de doble vuelta, por un perodo de
cinco aos, para ser reelecto debe transcu-
rrir un perodo presidencial, no puede ser
electo para cumplir un tercer mandato.
Caracterizacin. Rol. El artculo 136 de
la Constitucin precisa que, '"El Presiden-
te de la Repblica, Jefe de Estado, vigila el
respeto y la ejecucin de la Constitucin y
la estabilidad de las instituciones. Asegura
el funcionamiento de los Poderes Pblicos,
como as tambin la continuidad del Esta-
do". Esta disposicin ha sido tomada casi
textualmente de su similar contenida en la
Constitucin francesada que conforme ala
interpretacin ha querido otorgarle al Pri-
mer mandatario el papel de arbitro, de me-
diador, de garante de la continuidad del es-
tado. De alguna manera estas disposicio-
nes se inspiran en el concepto de "poder mo-
derador" o "neutro" de que hablara Benja-
min Constant. El artculo 138 abunda an
ms en este concepto al establecer que "El
Presidente de la Repblica es el garante de
la Independencia Nacional y de la Integri-
dad del Territorio".
Atribuciones. El Presidente haitiano
cuenta con muchos menos poderes que su
par francs. Respecto del modelo galo el
Presidente de la Repblica ha visto recor-
 tadas sus funciones en lo relacionado a po-
deres de excepcin, los que son numerosos
en Francia, mientras que en nuestro caso
de anlisis le han sido suprimidos. Tam-
bin han sido disminuidas sus atribuciones
en relacin con otros rganos o poderes.
Sus facultades son someramente las si-
guientes: tiene el manejo de las relaciones
exteriores; ejerce las funciones nominales
de Jefe de las Fuerzas Armadas; comparte
con el Primer Ministro las potestades en
materia de defensa.
Designa al Primer Ministro y a los de-
ms miembros del gobierno, pero con las li-
mitaciones que luego veremos al referirnos
a ellos.
Designa a una serie de altos funciona-
rios, pero por decreto del Consejo de Minis-
tros y con aprobacin del Senado. Se trata
del Comandante en Jefe de las Fuerzas Ar-
madas, del de la Polica, Embajadores,
Cnsules Generales, de los Consejos de Ad-
ministracin (Directorios) de los entes au-
trquicos. nicamente por decreto presta-
do en Consejo de Ministros, designa a los
Directores Generales de la Administracin
Pblica y a los Delegados y Vice-Delegados
de Departamentos y Circunscripciones.
Preside el Consejo de Ministros.
Promulga y puede observar las leyes;
abre las sesiones de la primera legislatura
anual; puede convocar al cuerpo legislativo
a sesiones extraordinarias; la iniciativa le-
gislativa le es conferida al Poder Ejecutivo,
sin que la Constitucin especifique a cul
de sus titulares le corresponde, el artculo
III-2 establece la exclusividad de esta ini-
ciativa cuando se trata de la ley de presu-
puesto o de leyes impositivas.
Vigila el cumplimiento de las sentencias
judiciales.
Cuenta con el derecho de gracia y de con-
mutacin de penas.
Puede acordar amnistas por motivos po-
lticos, conforme a lo establecido en la ley.
Gobierno. Caracterizacin. Composi-
cin. "El Gobierno se compone del Primer
Ministro, de los Ministros y de los Secreta-
rios de Estado. El Primer Ministro es el Je-
fe de Gobierno" (artculo 155). "El Gobierno
conduce la poltica de la Nacin. Es respon-
sable ante el Parlamento en las condiciones
previstas por la Constitucin" (artculo
156).
Designacin. Remocin. El Primer Mi-
nistro es elegido por el Presidente entre los
miembros del partido que ha obtenido la
mayora en el Parlamento. Si ningn parti-
do hubiese obtenido la mayora absoluta en
el Parlamento, el Presidente deber elegir-
lo en consulta con los Presidentes del Sena-
do y de la Cmara de Diputados. Luego, en
ambos casos, es necesaria la ratificacin
por parte del Parlamento.
Los dems miembros del gobierno son
designados en acuerdo entre el Primer Mi-
nistro y el Presidente. Luego el Primer Mi-
nistro debe presentarse ante el Parlamen-
to "a fin de obtener un voto de confianza so-
bre su declaracin de poltica general" (ar-
tculo 158). Debe obtener la mayora abso-
luta de los miembros de cada una de las C-
maras, si una de ellas votara negativamen-
te, se debe recomenzar el procedimiento.
El Presidente pone fin a las funciones del
Primer Ministro cuando ste le presenta la
renuncia del Gobierno.
Atribuciones del Primer Ministro. Eje-
cuta las leyes. En caso de imposibilidad del
Presidente, preside el Consejo de Ministro.
Tiene el poder de reglamentar las leyes. Es
responsable de la defensa conjuntamente
con el Presidente.
Posee una amplia facultad de nombra-
miento y remocin de funcionarios pbli-
cos.
El Primer Ministro y los dems miem-
bros del Gobierno concurren al Parlamen-
to para sostener los proyectos de ley y las
observaciones del Presidente de la Rep-
blica.
Los actos del Primer Ministro deben ser
refrendados por los ministros del ramo que
correspondan segn la materia de los mis-
mos.
La funcin parlamentaria es incompati-
ble con la de miembro de Gobierno.
Relaciones entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo. Las relaciones ntrelos
poderes polticos presentan como particu-
laridad el hecho de que el juego parlamen-
tario de colaboracin se establece con las
dos Cmaras del Parlamento.
Interpelacin. Puede ser presentada por
los miembros de cualquiera de las dos C-
maras contra un miembro del gobierno o
contra la totalidad del mismo. Para su ad-
misibilidad se requiere el apoyo de por lo
menos cinco legisladores de la Cmara in-
teresada.
Censura y confianza. La Interpelacin
lleva necesariamente a un voto de censura
o confianza. Requiere el voto afirmativo de irrupcin de los militares en el poder.
la mayora de los miembros del Parlamen- Luego una nueva asonada desaloj al an-
to. Si el gobierno ha sido censurado debe terior presidente. Esperemos que en un fu-
presentar su dimisin al Presidente de la turo cercano vuelvan a regir las institucio-
Repblica. nes democrticas en este sufrido pas del
En caso de interpelacin seguida de voto Caribe y como consecuencia de ello poda-
de censura dirigido contra un miembro del mos recibir nuevas enseanzas sobre el
gobierno, el ejecutivo debe revocar el nom- funcionamiento del semi-presidencialis-
bramiento de dicho miembro. En este lti- mo.
mo caso son suficientes los votos afirmati-
vos de la mayora de los miembros de una PARTICIPACIN*. Introduccin. El te-
sola de las Cmaras del Parlamento. El ma es amplio y comprende en particular
Parlamento slo puede votar una censura dos reas en donde se desarrolla. De una ya
por ao, contra el Gobierno. nos hemos ocupado en su momento en esta
La llamada Comisin de Conciliacin obra, se trata de la conocida como partici-
entiende de los conflictos que pudieren sus- pacin en la gestin de las empresas C), ubi-
citarse ente el Poder Ejecutivo y el Legisla- cada en el mbito del derecho colectivo del
tivo o entre las dos Cmaras que componen trabajo. Sobre ella volveremos de inmedia-
a este ltimo. Esta Comisin est integra- to porque confluye, sin duda, sobre la otra
da por el Presidente de la Corte de Casa- participacin, aquella que entronca en el
cin, quien la preside, por los Presidentes derecho individual del trabajo y se inserta
del Senado, de la Cmara de Diputados, del en uno de sus institutos fundamentales, el
Consejo Electoral Permanente, por el Vice- de la remuneracin. Me refiero a \apartici-
presidente de este ltimo rgano y por dos pacin en las ganancias de las empresas. A
ministros designados por el Presidente de ella ahora nos dedicaremos en particular.
la Repblica. Mas cabe formular una consideracin
Conclusiones. Ms all del molde galo, la previa al respecto. Ambas confluyen y de-
Constitucin haitiana presenta ciertas ca- ben estudiarse juntas. Tienen un funda-
ractersticas que le son propias. Respecto mento y origen comn, tambin una misma
de la composicin y deslinde de poderes en garanta. Se vinculan y relacionan entre s
el seno del Ejecutivo, se manifiestan moda- y hasta el propio texto constitucional que
lidades que evidentemente surgen del celo programticamente delinea a la segunda,
por evitar los excesos que se manifestaron hace referencia concreta a la primera. Par-
durante la poca de los Duvalier. ticipacin de los trabajadores en las ganan-
Seguramente se ha sido el motivo por el cias de las empresas, s, pero tambin se ex-
cual se han visto tan recortadas las potes- presa en aquel artculo catorce nuevo de la
tades presidenciales, como as tambin el Constitucin Nacional, tantas veces deno-
hecho de que ste no pueda disolver el Par- minado por nosotros "verdadero motor de
lamento caso prcticamente nico en una revolucin democrtica", con control
una constitucin parlamentaria o semi- de la produccin y colaboracin de la direc-
presidencialista. Es igualmente extraa cin C2).
al semi-presidencialismo, la investidura En el primer trabajo citado nos ocupa-
expresa del Gobierno por parte del Parla- mos en particular de definir la Participa-
mento. cin por sus formas y alguno de sus tipos,
La separacin de las competencias presi- as nos referimos exclusivamente a: I9) la
denciales de las del Primer Ministro resul- que propicia la representacin de los traba-
tarn dificultosas, en particular en mate- jadores en los directorios, consejos de su-
ria de defensa o de iniciativa legislativa. pervisin y consejos directivos de la empre-
Tampoco pareciera ser fcil la articulacin sa.
del juego de relacin de poderes Legislati- 2S) la que admite la participacin de los
vo-Ejecutivo a travs de las dos Cmaras trabajadores por medio de la informacin y
del Parlamento.
A pocos meses de su entrada en vigencia (1) Apndice IV, pg. 692.
luego de la eleccin de un gobierno votado (2) As nos expresamos al ocuparnos de la voz Obrerismo
en esta Obra, T XX, pg. 888.__________________
por el pueblo, la aplicacin de la nueva
Constitucin se vio suspendida por la * MIGUEL NGEL SARDEGNA
la consulta.
39) la que se expresa a travs de la nego-
ciacin sindical y se plasma luego en el con-
venio colectivo.
Luego de analizarse el concepto de co-
gestin a travs de distintas recomendacio-
nes de la O.I.T. y del de autogestin, deline-
ado en la constitucin de la Repblica Fe-
deral Socialista de Yugoeslavia de 1963 se
insista con las enseanzas magistrales de
la Iglesia, formuladas por sus Papas Juan
XXIII, con su Mater et Magistra (1963) y
Pablo VI con su Populorum Progressio
(1967), aunque sin duda, hoy recordamos,
fue Po XI, en su Quadragesimo Armo
(1931) el que primero y ms definitoria-
mente abog por el instituto, cuando expre-
saba: "... atendidas las condiciones moder-
nas de la asociacin humana, sera ms
oportuno que el contrato de trabajo algn
tanto se suavizara en cuanto fuese posible
por medio del contrato de sociedad, como ya
se ha comenzado a hacer en diversas for-
mas con provecho no escaso de los mismos
obreros y aun patronos. De esta suerte los
obreros y empleados participan en cierta
medida, ya en el dominio, ya en la gestin
de la empresa, ya en las ganancias obteni-
das" (n9 29).
1. La participacin en las ganancias de
las empresas. La idea de la participacin en
las ganancias de las empresas como una
forma particular de la remuneracin algu-
nos la hacen partir de Francia cuando en
1842, el propietario de un taller de pintura,
llamado Leclair, decidi y puso en prctica
la retribucin del trabajo de sus obreros con
una parte de los beneficios que produjeran
sus negocios.
La idea que entonces anim al precursor,
como la que sostienen quienes le siguieran,
radica en que estiman que en el proceso de
produccin o intermediacin econmica
juegan tres factores fundamentales, concu-
rrentes e interdependientes: el capital, la
direccin de la empresa, es decir el cerebro
que vislumbra, proyecta, organiza y movi-
liza aquel proceso y el obrero o empleado
que lo ejecuta. Quienes adhieren al sistema
explican que no es justo, no es equitativo,
que el beneficio pecuniario de aquella ac- pirado en el contrato econmico-social de
cin concurrente de esos tres factores lo ab- sociedad, por el que aportando el patrn su
sorba uno solo en su provecho: el capital, capital-dinero y el obrero su capital-traba-
cuando ste por s solo es incapaz de produ- jo, se comprometen a partir las gancncias
cirlo. Quienes esto sostienen indican que de comn acuerdo.
debe drsele al trabajador esta participa-
cin no como una liberalidad del emplea-
dor, sino por mandato de la ley, la que de-
be asignar al otro factor de la produccin la
posibilidad de participar en las ganancias
que genera como integrante del referido
proceso productivo.
Al auspiciar esta idea sus sostenedores
estiman que la dignificacin del trabajador
como ser humano requiere indispensable-
mente de su rol protagnico dentro de la
empresa, no debiendo quedar nunca aqul
reducido a una simple unidad de produc-
cin. La democracia en la empresa fomen-
ta el aspecto creador del trabajo y aumen-
ta el sentido de responsabilidad y diligen-
cia del dependiente.
Quien es as opinan se cuidan tambin de
aclarar que de cualquier manera con un r-
gimen participativo no se plantea una
transformacin radical de nuestra estruc-
tura econmica ya que se mantiene el ca-
rcter obligacional de la relacin de traba-
jo y la propiedad privada empresarial. La
empresa en la que se inserta un sistema de
participacin obrera mejora, directa o indi-
rectamente su eficiencia. Asociando a los
trabajadores a las decisiones se perfeccio-
na el funcionamiento cualitativo y cuanti-
tativo de la produccin, la utilizacin racio-
nal de la mano de obra y materias primas,
la introduccin de nuevas tcnicas, etc.
Paul Bry considera que la participacin
en las utilidades es una modalidad del con-
trato de trabajo, segn la cual recibe el tra-
bajador del patrn, adems de su salario,
una parte de los beneficios de la empresa,
no como asociado a ella sino como trabaja-
dor que coopera en la produccin. Este mo-
do de remuneracin no suprime el asalaria-
do: la participacin se aade simplemente
al salario como un sobresueldo.
Planiol dice que el sistema de participa-
cin en utilidades no cambia la naturaleza
del contrato. La parte que a cada obrero to-
ca en las utilidades es un suplemento del
salario, es variable y siempre accesoria con
relacin a ste. El elemento principal de la
remuneracin es el salario.
Segn Sangro y Ros de Olano es un mo-
do de retribucin del trabajo, basado e ins-
Prez Leero seala que es un sistema
establecido por convenio libre o imperativo
de la ley, por el que la empresa da a sus tra-
bajadores contratados, adems del salario
legal, una parte de los beneficios obtenidos,
pero sin hacerles partcipes en las prdidas
sufridas.
La participacin, para Charles Robert,
es un convenio libre, expreso o tcito, segn
los casos, en cuya virtud un patrono da a
sus obreros por encima del salario normal,
una parte de los beneficios, sin darles par-
ticipacin en las prdidas.
Un congreso que para el estudio del tema
se reuni en Pars hace aos le defini como
la convencin libremente consentida, en
virtud de la cual el obrero o empleado reci-
be una parte perfectamente determinada
de los beneficios conforme a la equidad y a
los principios esenciales del derecho positi-
vo.
Justo Lpez le define como una forma de
remuneracin complementaria que se com-
puta en proporcin a las ganancias del em-
pleador.
Esto vale en cuanto a la Participacin
considerada en la primera de las acepcio-
nes aludidas al comienzo, aqulla que ca-
racterizamos como otro elemento integran-
te de la remuneracin del trabajador, es de-
cir, la participacin en las ganancias de las
empresas, el primer captulo del tema.
1.1. Breves antecedentes histricos . En
1890 grupos socialistas y sociedades gre-
miales crearon el Comit Internacional
Obrero que fund la Federacin Obrera Ar-
gentina, la que solicit a la Cmara de Di-
putados entre otras medidas la formacin
de tribunales arbitrales especiales para la
solucin rpida y gratuita de los conflictos
de trabajo.
En 1892 la F.O.A. (Federacin Obrera
Argentina) propona la transformacin de
la propiedad privada o corporativa de ios
medios de produccin en propiedad colecti-
va, social o comn. O sea la socializacin de
los medios de produccin.
En 1902 la Un ion General de Trabajado-
res, recin fundada, incluy en su progra-
macin una bolsa de trabajo y cooperativas
de produccin y de consumo.
En 1905 la U.G.T. (Unin General de
Trabajadores) atac el proyecto de Cdigo
de Trabajo suscripto por el entonces Presi-
dente Rocay su ministro Joaqun V. Gonz-
lez.
En este proyecto no se prevea an la re-
presentacin del personal en las empresas
aunque contena disposiciones sobre las
asociaciones obreras y proyectaba tribuna-
les de conciliacin.
En ese mismo ao se conoci un trabajo
de Carlos Pellegrini propiciando la crea-
cin de sociedades annimas de trabajo.
En 1907 el Presidente del Departamen-
to Nacional del Trabajo, Dr. Unsain, solici-
t a la Unin Industrial Argentina infor-
mara sobre las empresas que concedan a
su personal participacin en los beneficios.
Aunque se contest que no se conoca
ninguna se expresaron en esa oportunidad
opiniones favorables al sistema, conside-
rndose empero que no existamadurez su-
ficiente para implantar dicho sistema en
tiempo cercano.
En 1920 el diputado Pereyra Rozas pre-
sent un proyecto recomendando la crea-
cin de sociedad de "participacin obrera".
Es sta la primer iniciativa legislativa
tendiente a dar participacin a los trabaja-
dores en la gestin de la empresa.
Se instauraba la participacin en forma
de cooperativa de trabajo y se plasmaba en
el directorio con directores con acciones de
trabajo proporcionales a accciones del capi-
tal. Se participaban as en el gobierno de la
empresa. El proyecto no tuvo sancin legis-
lativa.
En 1921 el diputado Cafferata propici
la creacin de una comisin para reunir da-
tos tendientes a permitir que los trabajado-
res intervengan en la gestin de las empre-
sas y participen en los beneficios del capi-
tal. Se explicaba que esa intervencin se re-
fera a cualquier sistema: consejos mixtos,
de administracin, sistema de delegados,
etc.
El diputado Bunge dijo que era plantear
una cuestin inexistente porque los traba-
jadores no lo haban solicitado y Juan B.
Justo no fue favorable tampoco a la inicia-
tiva. El diputado Anastasi integr la comi-
sin.
En 1921 el senador Del Valle Iberlucea
propuso la creacin de un Consejo Econ-
mico del Trabajo, Consejos regionales y co-
mit de trabajadores en empresas con ms
de diez trabajadores.
En 1947 el senador Tanco present un
proyecto de ley que propiciaba la participa-
cin en los beneficios en forma obligatoria
y el accionariado obrero optativo. El pro-
yecto de ley, que no fue considerado, otor-
gaba ventajas econmicas especiales a
aquellas sociedades annimas que implan-
taran el citado accionariado, tales como la
desgravacin y otros tipos de fomento.
En 1947 por primera vez y reiterado en
1948 y 1950, el diputado Lpez Serrot pre-
sent sendos proyectos de participacin en
las ganancias.
En 1947 otro proyecto de Belande se
ocup del accionariado obrero, esta vez con
caractersticas de obligatorio.
En 1951 otro proyecto de Yadarola tuvo
entrada pero no sancin del Congreso.
En 1953 Scolnik present un proyecto
sobre acciones de trabajo donde los trabaja-
dores participaban en el directorio con voz
pero sin voto.
Varias veces los trabajadores integraron
en nuestro pas los directorios en empresas
del Estado.
Entre los antecedentes y experiencias
nacionales se mencionan entre otroses si-
guientes ensayos:
En 1919 la Compaa Alemana Transa-
tlntica de Electricidad cre las llamadas
comisiones de trabajadores destinadas a
recoger las quejas y las sugestiones o pro-
puestas de aqullos tendiendo a un mayor
entendimiento con ellos.
En 1921 el Ferrocarril Buenos Aires al
Pacfico cre los consejos de trabajadores
para recibir quejas y sugestiones, aunque
stos no llegaron jams a funcionar.
En 1921 las empresas Gath y Chaves y
Harrod's crearon los consejos de personal
con funciones de consulta y asesoramiento.
En la mismafecha La Superiorahizo lo pro-
pio.
En 1937 Ducilo estableci comisiones de
empresa.
En 1953 Tematex hizo algo semejante,
de acuerdo con la Asociacin Obrera Textil.
Se trataba de un consejo de empresa con in-
tegracin mixta.
En 1958 el diputado Lpez Serrot insis-
ti con otro proyecto de similares caracte-
rsticas a los anteriores que reconocan su
autora.
En 1959 los diputados Spangemberg y
Rosenkrantz presentaron un proyecto de
ley titulado "D.I.N.I.E. Contralor de la pro-
duccin por parte de su personal. Partici-
pacin de los consejos de trabajadores en la
direccin de las empresas".
En el mismo ao Ponce de Len presen-
ta un proyecto similar para empresas pri-
vadas, mixtas y oficiales, industriales, ban-
carias y civiles.
En 1964, Rois con otros legisladores, pre-
senta en la Cmara de Diputados un pro-
yecto de creacin de consejos de obreros de
empresas y participacin en las ganancias.
En ese mismo ao el diputado De Vedia
y otros presentan un proyecto titulado: Co-
gestin de trabajadores en el gobierno de
las empresas, participacin en los bienes y
en los beneficios. Creacin y funciones. De-
partamento de reforma empresaria. El en-
cabezamiento del proyecto rememora la de-
fensa que de la cogestin hizo Horacio J. Pe-
a en la constituyente de 1957, influido sin
duda por la experiencia alemana, que tan-
to admiraba, mas su gestin no tuvo sufi-
ciente eco parlamentario y as se opt slo
por la participacin. Sin duda un estadio
inferior.
En 1965 un convenio colectivo de traba-
jo de Luz y Fuerza establece consejos de
empresa con participacin de los represen-
tantes del sindicato.
El anteproyecto de Cdigo del Trabajo
preparado por los Dres. Despontin, Npoli
y Tissembaum, en 1966, previo los consejos
de empresa. All se determinaba que en
aquellas empresas con ms de 100 trabaja-
dores cuando la mayora de ellos lo solicita-
ra, se crearan los consejos de empresa. Se-
ra de carcter mixto. Es decir, se integra-
ba con representantes del empleador y de
los trabajadores. Haba intervencin y con-
trol de la autoridad administrativa.
Nos parece interesante enumerar sus
principales facultades: a) asesoran al em-
presario; b) colaboraban para el cumpli-
miento de la ley de convenios colectivos, la
prevencin de conflictos colectivos y la in-
formacin; c) redactaba el reglamento de
empresa.
Pero el control de las ganancias, confor-
me la previsin constitucional, no se confi
en el anteproyecto a estos consejos, sino di-
rectamente al sindicato, conforme defen-
diera en el seno de la convencin, en 1957,
la representacin socialista.
Auyero, Garre y otros diputados inte-
grantes del denominado Frejuli, en 1974,
fueron autores de otro audaz y singular in-
tento, el que abord distintos aspectos del
tema en anlisis: Sistema nacional de em-
presas de propiedad social. Personas Jur-
dicas integradas por trabajadores con el ob-
jeto de realizar actividades econmicas.
Distribucin de utilidades entre stos, ade-
ms de la retribucin peridica. Direccin a
cargo de los trabajadores; rganos de la em-
presa. Creacin del Consejo Nacional de
Empresas de Propiedad Social. Restableci-
do el sistema democrtico de gobierno, en
1984 el diputado Paleari present a s,u vez
otro proyecto el que se titul: Participacin
de los trabajadores en las ganancias de la
empresa en que trabajan.
La Ley de Contrato de Trabajo Ns 20.744
sancionada en 1974, nada dijo sobre el te-
ma y slo tmidamente mencion a la habi-
litacin como una de las formas reconoci-
das de remuneracin (3), aun y pese a lo dis-
puesto en su art. 68 sobre el que volvere-
mos.
1.2. Los ltimos proyectos presentados .
En 1985 el senador Brasesco fue autor de
un proyecto de participacin en las ganan-
cias y accionariado obrero que entre otras
previsiones estableca: a) el derecho de par-
ticipar en las utilidades netas de la empre-
sa se dara en aquellas de propiedad del Es-
tado, mixtas o privadas que cuenten en su
planta permanente con ms de 50 trabaja-
dores.
b) El porcentaje a distribuir sera fijado
reglamentariamente por decreto del Poder
Ejecutivo.
c) Esta participacin no afectara el de-
recho a percibir el sueldo anual comple-
mentario y se pagara dentro de los 30 das
de aprobado el balance anual correspon-
diente.
d) La suma y el porcentaje a abonar de-
bera ser puesto en conocimiento del traba-
jador antes de efectuarse el pago.
e) Los trabajadores beneficiarios pueden
impugnar el balance en base al cual se de-
termin el monto de la participacin.
f) En empresas como las anteriores don-
de hubiese ms de 100 trabajaores se sus-
tituirn acciones de capital por acciones de
trabajo por su valor nominal, las que se dis-
tribuirn en forma individual a cada traba-
jador.
g) Estas acciones de trabajo son inalie-
nables y darn derecho al gobierno de la
empresa en igual proporcin que las accio-
nes de capital.
h) Los trabajadores tienen derecho a
(3) El art. 110 se menciona, sin detallarlas a la "Participa-
cin en las utilidades, habilitacin o formas similares". La
nica pauta que da es que deben liquidarse sobre utilidades
netas.
examinar los libros, comprobantes y toda
documentacin referente a la empresa por
intermedio de los delegados de personal.
i) La empresa que otorgue este beneficio
a su personal gozar de ventajas econmi-
cas que reglamentar el Poder Ejecutivo, el
que tambin deba aprobar el rgimen es-
tablecido, el que sera previamente conve-
nido y suscripto entre la empresa y sus tra-
bajadores.
Afines de 1987 el senador Hiplito Sola-
ri Yrigoyen present un proyecto de ley que
titul: Rgimen de participacin laboral en
las ganancias de las empresas (4), cum-
pliendo con una antigua aspiracin que le
motivara hace varios aos para escribir
una obra interesante sobre el mismo tema
"Participacin obrera en las ganancias de
las empresas", la que edit Alvarez en 1969
(5).
En el proyecto en cuestin se prev el sis-
tema para los trabajadores con ms de un
ao de antigedad en la empresa, el que se
halla sujeto al resultado del ejercicio econ-
mico de la misma. El importe que en cada
caso resulta, no sustituye al salario, ni se
considera para el clculo de las indemniza-
ciones, ni para el pago de las cargas socia-
les o los aportes y contribuciones con desti-
no a regmenes previsionales o asistencia-
les.
Este derecho se ejerce en el porcentaje o
prima que determina el llamado Con-
sejo Nacional de Participacin Laboral que
crea la ley, el que tiene competencia en
toda la Repblica para regular sobre la
cuestin y funciona en el mbito del Minis-
terio de Trabajo y Seguridad Social de la
Nacin.
El Consejo se integra con 4 representa-
ciones estatales, 2 del Ministerio de Traba-
jo y 2 del de Economa; 4 representantes
por los trabajadores y 4 por los empleado-
res. Todos con sus respectivos suplentes. El
presidente (que debe ser abogado o conta-
dor) se designa por el Poder Ejecutivo entre
los representantes estatales.
El proyecto se ocupa de la determina-
cin del porcentaje anual de aplicacin y
de las empresas que se exceptan del r-
(4) Ver Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de
la Nacin 19* Reunin, Ira. Sesin extraordinaria, 29.10.87,
pg. 1919 y donde a fs. 1925 se cita al autor del desarrollo de
esta voz.
(5) Con respecto a este aporte nos ocupamos de hacer una
nota bibliogrfica que public el diario La Ley del 2.11.70.
 gimen general.
Se encuentran entre ellas las de recien-
te creacin, las industrias extractivas
mientras no iniciaron el perodo de explota-
cin, aquellas cuyo capital no supera el m-
nimo que determina el Consejo Nacional de
Participacin Laboral en las Ganancias o
cuyas rentas anuales no excedan el mnimo
fijado por dicho consejo, las fundaciones e
instituciones de carcter privado con per-
sonera legal que no tengan propsitos de
lucro y ejecuten actos de asistencia con fi-
nes humanitarios, culturales o cientficos y
las sociedades cooperativas, con relacin
exclusivamente a los socios de las mismas.
Las disposiciones de la ley tampoco se
aplican a los directores, administradores y
gerentes generales de las empresas, los
aprendices, los trabajadores eventuales y
los empleados domsticos que no importan
para el empleador lucro o beneficio econ-
mico.
El proyecto se ocupa minuciosamente de
las normas para la distribucin, tiempo y
forma de pago de la aludida participacin y
sobre el control que pueden ejercer los tra-
bajadores con el respectivo procedimiento
a seguir.
Detalla tambin todo lo concerniente a la
emisin de acciones de trabajo disponiendo
expresamente que las cantidades distri-
buidas en dinero o acciones, conforme el re-
sultado de cada ejercicio, estn exentas de
impuestos.
El Ministerio de Trabajo es la autoridad
de aplicacin de la ley.
La norma es de orden pblico y el rgi-
men de prescripcin que se establece es si-
milar al previsto en la Ley de Contrato de
Trabajo: 2 aos para las acciones por recla-
mo con la admisin de una interrupcin de
6 meses ante un eventual reclamo adminis-
trativo.
Se previo adems la reglamentacin de
la ley dentro de los 120 das de su promul-
gacin, la que an no se concret (6).
Los fundamentos que acompaan al pro-
yecto son una actualizacin de la obra del
autor a la que nos referimos ms arriba, all
su autor luego de pasar revista a la posicin
asumida en nuestro pas por todos los par-
tidos polticos en el tema se refiere al insti-
(6) El proyecto pas a las comisiones de Trabajo y Previ-
sin Social y de Presupuesto y Hacienda, las que ala fecha de
entrega del desarrollo de esta voz no han producido an des-
pacho.
tuto con slidos argumentos de doctrina de
los que nos permitimos citar slo los resu-
midos por Gide en estas razones:
1.3. Las ventajas que esperan de la par-
ticipacin en los beneficios sus partidarios
son: a) Reconcilia el trabajo con el capital y
relzala dignidad del obrero, transformn-
dole de instrumento de produccin en socio
ocasional.
b) Aumenta la productividad del trabajo,
estimulando la actividad del obrero e inte-
resndole en el xito de la empresa.
c) Aumenta sus recursos aadiendo al
salario ordinario que queda dedicado a los
gastos corrientes, un dividendo de fin de
ao que puede ser consignado al ahorro o a
gastos extraordinarios.
d) Evita el paro creando entre patrono y
obreros lazos permanentes.
Los adversarios del sistema apuntan ob-
jeciones como las siguientes:
Los socialistas dicen que si el provecho
es un robo cometido por los patrones en de-
trimento de los obreros, es impertinente
una reforma que pretenda legitimar esa
usurpacin haciendo que en ella tomen
parte los usurpados.
Los comunistas, por supuesto, reprue-
ban el sistema, el que, entre otros males,
adormece la conciencia de clase alejando a
la obrera de la lucha que propicia.
Los economistas tampoco ven con simpa-
ta el sistema, y sin condenarlo en absolu-
to, no quieren admitir en l ms que una
modalidad o "condimento" del salario an-
logo a las primas o sobresalarios otorgados
por ciertas empresas.
1.4. Formas de participacin. Cabe dis-
tinguir la participacin voluntaria de la
obligatoria, es decir, aquella forma que na-
ce del libre acuerdo entre el empleador y los
trabajadores y la que es impuesta por el Es-
tado por va legislativa. La participacin
otorgada por sola voluntad del patrn, sin
consulta previa con sus obreros, es, cuando
ms, un acto de liberalidad extracontrac-
tual, sin carcter jurdico alguno.
Segn Bry, las principales formas de
participacin son las siguientes:
Participacin con percepcin inme-
diata: La empresa entrega, cada fin de ao,
al obrero o empleado, la cantidad que por
concepto de utilidades lquidas le corres-
ponde. Es la modalidad ms utilizada.
Tiene la ventaja que estimula la produc-
tividad del obrero.
 Participacin con percepcin diferida:
La empresa, en lugar de hacer entrega pe-
ridica de la cuota correspondiente, va ca-
pitalizando lo asignado al obrero, ya en su
propia Caja, ya en un Banco o en una Fun-
dacin, para abonarle su importe cuando
llegue a la vejez, o en caso de accidente, de-
sempleo u otras contingencias graves que
le impidan trabajar.
Participacin con percepcin mixta:
Se combinan los dos sistemas, entregndo-
se al obrero una parte de los beneficios
anualmente y capitalizando el resto para
cuando llegue ala situacin de incapacidad
por causa natural o por accidente. Es un
medio de salvar los inconvenientes de las
anteriores modalidades, pero exige que la
cuanta de los beneficios repartidos sea de
importancia y de perfecta regularidad.
Participacin en acciones: Es el siste-
ma ms importante y de mayor significado
social, por cuanto busca convertir al obrero
en copartcipe y socio de la empresa vincu-
lndole al capital en estrecha comunidad
de intereses. Las acciones de trabajo no son
perpetuas ni transmisibles, lo que se expli-
ca porque la empresa tiene inters que el
trabajador sea un colaborador activo en la
prosperidad de la misma, rescatndolas
cuando aquel se retira y prohibiendo su
transferencia a elementos ajenos. En caso
de disolucin de la empresa las acciones de
trabajo son pagadas despus de las accio-
nes de capital. Pero en lo dems, los accio-
nistas obreros tienen igual derecho que los
otros para intervenir en la gestin adminis-
trativa de la empresa.
2. Algo ms sobre la participacin en la
gestin de las empresas.
2.1. El sindicato. Nuestra Constitucin
Nacional garantiza a los trabajadores, o
mejor dicho a los gremios, su derecho a or-
ganizarse sindicalmente "en forma indi-
ca libre y democrtica, sin otro requisito
que la inscripcin en un registro".
Esta frmula reproduce casi textual-
mente otras disposiciones semejantes in-
sertas en otras leyes supremas que caracte-
rzalo que se conoce como Constitucionalis-
mo Social, de la que es fiel expresin la De-
claracin de los Derechos Sociales incluida
en la Constitucin Mejicana de 1917, los
mencionados en la Constitucin de Weimar
de 1919 y en otras ms modernas. As se
han expresado distintas Conferencias In-
ternacionales de la O.I.T., entre ellas, la
Convencin Ns 87 de 1948 y la siempre re-
cordada Carta de Bogot del mismo ao
(1948) en la que participaran ilustres ius
laboralistas de Amrica (De la Cueva, Ce-
sario Juniors, Caldera, Ferro).
Con esta expresin se trata de afirmar el
principio de la libertad sindical que en de-
finitiva es aquel que garantiza el derecho
del trabajador a la defensa de sus intereses
colectivos y profesionales, o como se expre-
sa en alguna ley referida al tema: gremia-
les y laborales.
El sindicato cumple una mltiple fun-
cin la que se caracteriza por distintos roles
que se complementan y coordinan. 1) Tiene
una misin primordialmente reivindicati-
va, defensiva. Define mltiples intereses
de los trabajadores y stos no slo estn re-
feridos a los salarios, su actualizacin y
proteccin; sino tambin en cuanto a condi-
ciones generales de trabajo, su reconoci-
miento y mejoras.
El sindicato defiende los derechos del
conjunto de una profesin o actividad y los
propios de cada uno de sus miembros indi-
viduales;
2) Pero tambin tiene una misin educa-
dora. Educa a sus miembros por la ense-
anza y la accin. Es sta una educacin
profesional, sindical, general y humana;
3) Empero con lo dicho no agota su que-
hacer. Debe tambin contar con un afn
constructivo. No slo tiene en cuenta el pre-
sente, sino tambin el futuro inmediato y el
porvenir. Prepara y propicia reformas so-
ciales por el estudio y tambin la accin.
4) Finalmente corresponde tambin te-
ner presente su funcin organizadora. Par-
ticipa el sindicato en la organizacin profe-
sional cuando interviene en la negociacin
colectiva. Establece all las reglas de vida
de una profesin u oficio. Legisla y vela por
la ejecucin de sus decisiones (7).
Todos estos roles y funciones se interre-
lacionan entre s; no deben faltar y si algu-
no es omitido o no funcin a bien, se tratara
de un sindicalismo incompleto, incorrecto o
imperfecto. Es que no es esto una simple
cuestin econmica, sino tambin social y
fundamentalmente moral.
Esa es la razn de ser de la organizacin
gremial y del quehacer de sus representan-
(7) Ver Sardegna, M.A., "Actos vedados y lmites impues-
tos a las asociaciones gremiales de trabajadores en la nueua
ley", "T",\980, pg. 171.9.
tes, desde el que ocupa el cargo ms signi- fin, la organizacin tcnico-econmica que
ficativo hasta el simple delegado de base, propone producir mediante la combinacin
aquel que integra las comisiones internas de distintos elementos, bienes o servicios,
de reclamos, en la mismafbrica donde tra- destinados al cambio, con esperanza de ob-
baja. tener beneficios, corriendo los riesgos por
Por ello no compartimos la idea de quie- cuenta del empresario, es decir de aqul
nes expresan que esperan que "alguna vez que rene, coordina y dirige esos aludidos
los delegados como fiscales del cumpli- elementos bajo su responsabilidad.
miento de la legislacin laboral sean in- Empresa es el trmino general, segn
necesarios o cuando menos, tengan escasa doctrina y nuestra normativa privatstica
actividad sindical, (aunque) eso no lo va a general, por oposicin a fbrica, explota-
lograr la norma jurdica, sino el clima de ar- cin o establecimiento, que son nominacio-
mona y de justicia social que se viva en las nes especficas o particulares (10).
relaciones de trabajo diario" (8). Frente a Estos integran a aqulla.
este concepto la respuesta es categrica. La empresa es una universalidad que re-
No piensan as quienes se enrolan en la ne elementos dispersos para un fin co-
idea del Participacionismo (con mayscu- mn.
la. A veces se utiliza slo el trmino forzan- El empresario, como titular de una em-
do acuerdos que desnaturalizan la idea). presa es otro de los sujetos individuales del
Nos referimos al que propicia la represen- trabajo.
tacin de los trabajadores en la gestin de 2.3. Breve historia y evolucin del gre-
las empresas, en los Consejos de Fbrica y /naZ/smo:En nuestro pas, en los primeros
en los comits similares de tipo consultivo. tiempos las asociaciones profesionales de
Ese participacionismo que se da en pases trabajadores slo tuvieron el propsito de
donde el sindicalismo ejerce una influencia ayudar a compaeros necesitados. As se
notoria sobre las decisiones del sector pa- recuerda a "La Fraternidad", una asocia-
tronal, la que plasma luego en la negocia- cin ferroviaria fundada en 1877, o el "Club
cin colectiva madura. El que se advierte Vorwrts" fundado en 1882, con el fin de re-
en la concertacin; el que reniega de la con- alizar el programa socialista y otras varias
frontacin por la confrontacin misma o organizaciones del mismo tenor, que no tu-
porque es una respuesta poltica en lugar vieron salvo contadas excepciones, como
de un quehacer gremial o laboral. la Federacin Obrera de la Repblica Ar-
Esa participacin que se justifica ante la gentina ya citada finalidades, organiza-
advertida aceleracin de las transforma- cin, ni sentido estrictamente sindical el
ciones sociales y las tradicionales relacio- que recin aparece a principios del siglo
nes entre el sector laboral y el patronal. La XX.
representacin sindical est llamada a un Fue entonces cuando algunos gobiernos
mayor hacer en la informacin, la consulta y crculos patronales trataron de oponerse
y la negociacin colectiva, hasta el acuerdo a esa evolucin dictndose en 1902 la deno-
(9). minada "ley de residencia" como una res-
2.2. La Empresa. La empresa, por su puesta a la fundacin de la Federacin
parte, en un sentido econmico, es la orga- Obrera Regional Argentina (F.O.R.A.)y de
nizacin de los dos factores de la produc- la Unin General de Trabajadores y a las
cin, capital y trabajo, para la consecucin huelgas propiciadas por estas entidades.
de un provecho. La empresa antes era con- En 1922 se cre una nueva organizacin, la
siderada esencialmente contractual, mien- Unin Sindical Argentina, que reemplaz a
tras que hoy tiende cada vez ms a estimar- la Federacin Obrera Regional y que cont
se como institucional. Este carcter se ex- en sus orgenes con aproximadamente 400
presa fundamentalmente en la idea de los asociaciones de trabajadores. En 1923 se
intereses generales de la colectividad. cre la Confederacin Obrera Argentina,
En una comunidad entre capital y traba- con unos 90.000 adherentes. Ambas agru-
jo, un centro de colaboracin humana es, en paciones se unieron en 1930, en la Confede-

(8) El antipoder sindical, de J.C. D'Abate. (10) Art. 5 L.C.T. y el comentario que en nuestra obra ha-
(9) As nos expresamos al comentarla obra citada en la no- cemos "L.C.T." a partir de la pg. 29, Edit. Universidad,
ta anterior en "DT" 1981, pg. 777. 3ra. Edicin, Bs. As. 1986.
 racin General del Trabajo (C.G.T.).
A partir de 1943 el movimiento sindical
toma un incremento considerable en la Ar-
gentina, enancado en los cambios polticos
y sociales que se producan. El sindicalismo
ve acrecentado su peso poltico, debido a su
utilizacin como sostn del gobierno, y el
nuevo ordenamiento jurdico no slo fo-
ment su unificacin sino que tambin fa-
cilit su crecimiento numrico y patrimo-
nial.
2.4. En particular en cuanto al tema que
nos ocupa cabe recordar que el decreto
23.852/45 no trata sobre organismos labo-
rales dentro de la empresa, ni prev nor-
mas que regulen la representacin del per-
sonal dentro de la misma.
Pero tena en cuenta las funciones, de-
rechos, obligaciones y caractersticas del
mandato de los directivos de las aso-
ciaciones gremiales con personera gre-
mial.
Obligaba a la reserva del empleo y prohi-
ba el despido de los delegados hasta un ao
despus de fenecidas sus funciones.
Las prcticas desleales eran apreciadas
por el Consejo Nacional de Relaciones Pro-
fesionales que tena en consideracin los li-
tigios vinculados con los delegados y comi-
siones internas, sus despidos, reincorpora-
ciones y otras cuestiones vinculadas.
Con el decreto 9270 de 1955 se estableci
el pluralismo sindical. La nueva ley admi-
ta la posibilidad de que en una misma em-
presa existiera ms de una organizacin
sindical. En ese caso la representacin de
los trabajadores se ejerca por una comi-
sin intersindical. Este sistema nunca fun-
cin .
De esta poca histrica es rescatable la
sancin del art. 14 bis en la convencin
constituyente de 1957, all en concreto se
dispuso la participacin en las ganancias
de las empresas, con control de la produc-
cin y colaboracin en la direccin. Esta, co-
mo se dijo, es una clusula programtica.
Pero tambin se reconoci que "los repre-
sentantes gremiales gozarn de las garan-
tas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo" y sta es, sin du-
da, una clusula operativa.
Las clusulas operativas o autoaplicati-
vas funcionan per se, sin ms a diferencia
de las programticas, como la aludida pri-
mero, que son de aplicacin diferida. Esto
significa que es necesario que el legislador
ordinario dicte normas reglamentarias de
instrumentacin o implementacin para
que comience a actuar.
La clusula no operativa figura en la
constitucin pero no obliga (n). Son nor-
mas, pero incompletas, reenvan al legisla-
dor ordinario. En cambio los derechos ope-
rativos actan directamente porque des-
criben el supuesto hecho y su consecuencia
jurdica.
Queda pues en claro lo siguiente; el dere-
cho a la participacin en las ganancias, co-
mo garanta de raigambre constitucional,
se establece en una clusula de carcter
slo programtica; la proteccin de los diri-
gentes gremiales, quienes pueden even-
tualmente participar en la gestin de las
empresas, se expresa en una clusula de
carcter operativo.
La ley 14.455 de 1958 garantiza la esta-
bilidad de los trabajadores que necesitaban
licencia gremial. Esa garanta se extenda
a los delegados del personal, la C.I.R.,
siempre que ella represente a la organiza-
cin gremial con personera gremial. Has-
ta un ao despus del vencimiento del man-
dato rega la estabilidad del delegado, ex-
cepto en caso de cese general de actividades
del establecimiento.
Era considerada prctica desleal las re-
presalias contra los delegados. Estas se de-
ban tratar en el denominado Consejo Na-
cional de Relaciones Profesionales.
Esta norma se defina por un sistema de
unidad sindical donde existe un solo sindi-
cato representativo por cada rama de pro-
duccin, igual que el dec. 23.852/45 y con-
forme se prevea en la ley 14.250 de conve-
nios Colectivos. La jurisprudencia estim
que esta estabilidad se limitaba a los sala-
rios faltan tes hasta el trmino de la gestin
y un ao ms, pero no a la reincorporacin,
es decir la reinstalacin en el cargo.
El decreto 969 de 1966 reglament la ley
anterior, aunque mejor dicho, signific una
nueva ley sindical. Limit el nmero de de-
legados de la C.I.R. a 1 cuando hay entre 5
y 15 trabajadores; 2 hasta 40, hasta 70: 3 y
luego 1 ms cada cincuenta trabajadores.
Excepto si el convenio colectivo estableca
otra disposicin.
Los delegados deban elegirse en los lu-
c 1) Esa ltima palabra la dijo lucgola ley 23.551 y no re-
par su decreto reglamentario 467/88.
 gares de trabajo en voto directo y secreto
por todos los trabajadores por perodos de 1
a 2 aos pudiendo ser reelectos. Deba el
candidato ser afiliado con una antigedad
mnima de 1 ao en el establecimiento y no
tener antecedentes penales.
El Decreto N2 2477 de 1970 insufl a la
ley de sindicatos de un marcado sentido in-
tervencionista y de contralor, como rio po-
dra ser de otra manera en atencin al cri-
terio represivo de ese entonces. La idea que
del "participacionismo" se hizo en ese mo-
mento, con algunos dirigentes sindicales,
absolutamente nada tiene que ver con el te-
ma comentado. Se trat de influir en los
mismos, no aprendiendo la leccin.
Con el retorno al sistema anterior a tra-
vs de la ley 20.615, me refiero al sistema
signado con el decreto de 1943 y la ley del
pacto de 1958 (N214.455) se vuelve a acele-
rar la historia. Hacia dnde? La instaura-
cin del fuero sindical especial, la creacin
del Tribunal Nacional de Relaciones Profe-
sionales, la no posibilidad de despido, sus-
pensin o aplicacin del ius variandi al de-
legado gremial, etc., es otra manifestacin
de los nuevos excesos sobre el que an no se
deca la ltima palabra. Y esto se extendi
hasta la nueva ley de asociaciones gremia-
les, la 22.105 de 1979.
La eleccin de los integrantes de la Co-
misin Interna de Reclamos que ejercer
su "gestin" en la empresa corresponde, de
acuerdo a esta ley, a un afiliado de la orga-
nizacin gremial o inscripta. Se realiza en
horas de trabajo por voto directo, secreto y
obligatorio de todos los trabajadores. Para
que la eleccin sea vlida deben votar por lo
menos el 50% de los trabajadores del esta-
blecimiento alcanzando el 20% de los votos
emitidos.
Debe tener el candidato por lo menos 2
aos de antigedad en la empresa y no con-
tar con antecedentes penales o policiales.
Duran en sus funciones 3 aos y pueden ser
slo una vez reelectos.
El nmero de delegados se reduce al 1%
del total de trabajadores del establecimien-
to y su estabilidad se extenda a un ao lue-
go de su mandato, pero se trata de una es-
tabilidad relativa (propia) porque con una
indemnizacin tarifada superior puede
desvinculrseles.
Se considera prctica desleal adoptar re-
presalias contra los delegados, despedir,
suspenderles o modificar sus condiciones
de trabajo y negarse a reservrseles el em-
pleo o impedrseles que lo retomen.
La ltima ley (N9 23.551, B.O. 22.4.88) y
su decreto reglamentario (Decreto 467 del
ao 1988, publicado en el B.O. tambin el
22.4.88) estableci otras reglas de juego no
lejanas de las objetables anteriores normas
sindicales. Limitndonos al tema que nos
ocupa decimos que esta nueva norma sindi-
cal a) repiti la lnea caracterstica impues-
ta en 1943, con el reconocimiento de un so-
lo sindicato nico en funcin de un sistema
de personera gremial.
b) reafirm el poder de cpulas sindica-
les, en desmedro de sus bases, desprecian-
do la representacin y defensa de un siste-
ma ms complejo en el que existan diversos
niveles de gestin.
c) admite la inscripcin sindical por acti-
vidad, profesin u oficio pero slo reconoce
a un sindicato, el ms representativo, la
personera gremial.
d) slo negocia colectivamente el sindi-
cato con personera gremial; slo ste se re-
lacicna con el empleador y puede declarar
medidas "legtimas" de accin directa; de-
sarrollar actividades sindicales y peticio-
nar ante autoridades y empleadores.
e) slo pueden postularse y elegirse como
miembros ds1 la comisin interna de recla-
mos afiliados del sindicato con personera
gremial.
f) la funcin de las comisiones internas
importa tanto la representacin ante el em-
pleador de los trabajadores, como del pro-
pio sindicato.
g) el que se postula como delegado debe
tener ms de 18 aos y ms de r,n ao de an-
tigedad en la empresa. El mandato no
puede exceder de dos aos y puede ser revo-
cado por la asamblea, con ejercicio del dere-
cho de defensa.
h) sus funciones son las de controlarla
aplicacin de las normas legales o conven-
cionales, reunirse con el empleador o su re-
presentante y presentar a stos las recla-
maciones del personal.
i) la empresa debe facilitar a los delega-
dos un local para el desarrollo de sus tare-
as y concederles para el ejercicio de sus fun-
ciones un crdito de horas mensuales retri-
buidas.
j) el nmero de delegados guarda rela-
cin con los trabajadores que representa. Si
el Convenio Colectivo de Trabajo no fija un
nmero superior ste es de 1 delegado por
 cada 10 a 50 trabajadores. Alcanza a 2
luego hasta 100 y de all en ms es 1 ms
por cada 100. Estos delegados se multipli-
can en los establecimientos donde se traba-
ja en distintos turnos.
k) se admite una accin de amparo para
todo trabajador que fuere impedido u obs-
taculizado en el ejercicio regular de los de-
rechos de libertad sindical garantizados
por la ley.
I) tienen derecho a licencia automtica
quienes ocupen cargos directivos o repre-
sentativos en asociaciones gremiales con
personera gremial y cargos polticos en los
poderes pblicos, sin goce de haberes y se
les garantiza la reserva del puesto con de-
recho a la reicorporacin al finalizar el ejer-
cicio de sus funciones, no pudiendo ser des-
pedidos durante un ao despus de conclui-
das aqullas.
II) tampoco pueden los delegados que se
desempean en las empresas ser despedi-
dos, ni suspendidos, ni modificadas sus
condiciones de trabajo durante su ejercicio
y hasta un ao despus. Esta garanta se
extiende a quien se postul como candida-
to, pero no puede nunca invocarse cuando
cesa la actividad del establecimiento u ocu-
rre una suspensin general de tareas.
m) Se establece el sistema de prejudicia-
lidad el que implica que el despido, la sus-
pensin o la aplicacin del jus variandi al
que ros referimos precedentemente, no
puede aplicarse sino media resolucin judi-
cial previa que excluya al involucrado de la
garanta. El Juez o tribunal debe expedir-
se dentro de los 5 das, pudiendo suspen-
derse la relacin laboral si la permanencia
del cuestionado puede ocasionar peligro
para la seguridad de las personas o de los
bienes de la empresa. La relacin laboral s,
pero no su actividad sindical, aclar (o en-
turbi ms) la reglamentacin posterior
(12).
n) el dirigente adems podr considerar-
se en este ltimo caso en situacin de des-
pido indirecto con la posibilidad de percibir
una desproporcionada indemnizacin.
) slo admite prcticas desleales de los
empleadores y en tal sentido reproduce las
que estableca la anterior ley en este pun-
to.
2.5. Para comprender mejor el tema de la
(12) Ver el no muy feliz art. 30 del Decreto 467/88 regla-
mentando el art. 52" de la ley.
insercin gremial en las empresas, se impo-
ne recordar tambin los principios que in-
forman una autntica y correcta organiza-
cin gremial. Entre ellos se han destacado
los principios de pureza, de autonoma, de
libertad sindical y de especialidad.
Las asociaciones profesionales slo pue-
den comprender a trabajadores o emplea-
dores. El "principio de pureza" es una de las
caractersticas de la llamada organizacin
bisindical, que estriba en la independencia
de posibles influencias de la parte social
opuesta. Esto excluye la-idea de asocia-
ciones mixtas (esto es unir a trabajadores y
empleadores en una sola organizacin co-
La asociacin profesional, para ser tal,
tampoco debe estar expuesta a otras in-
fluencias de la parte contraria en lo que res-
pecta a su tarea y sus objetivos. Esto es lo
que ha dado en denominarse el "principio
de autonoma". La asociacin gremial debe
constituirse libremente por la propia ini-
ciativa de los respectivos trabajadores o
sindicatos. Este "principio de libertad sin-
dical" est consagrado en el orden nacional
en el reiterado nuevo art. 14 bis de la Cons-
titucin Nacional, que asegura la "organi-
zacin sindical libre y democrtica".
Finalmente, la asociacin profesional se
rige, como cualquier otra, por el "principio
de especialidad": no se puede perseguir to-
dos los intereses posibles que podra perse-
guir la persona individual, sino slo los es-
pecficos del grupo que representa. La pro-
pia ley limita el objeto de las asociaciones
sindicales a la defensa de los intereses de
los trabajadores como nica finalidad. La
defensa de los intereses profesionales com-
prende, sustancialmente, todo lo relativo a
la configuracin de las condiciones de tra-
bajo y es ste un campo amplsimo que
abarca cuestiones vinculadas a jornada,
descansos, licencias, higiene, seguridad,
traslados, suspensiones, remuneracin, y
temas de seguridad social, al margen de su
participacin activa en el rumbo de la em-
presa.
El origen del derecho de colaboracin en
la empresa debe buscarse en la facultad de
direccin del empresario-empleador, o sea,
la facultad de tomar decisiones que directa
o indirectamenrte pueden afectar la posi-
cin del trabajador en la empresa. La Ley
de Contrato de Trabajo (art. 5, ap. 29) hace
depender esa facultad al menos poten-
cialmente de algn modelo de participa-
 cin. En su artculo 68 dicha norma esta-
blece lmites del ejercicio del derecho de di-
reccin del empleador por la posible inter-
vencin de consejos de empresas.
Los empleadores perspicaces advierten
hoy que el problema de las relaciones de
trabajo no tiene solamente el aspecto nega-
tivo de evitar huelgas u otras medidas de
accin directa, sino tambin el positivo de
infundir en sus trabajadores la conviccin
de estar asociado a una empresa comn, y
de facilitar una colaboracin constante e
inteligente entre la direccin y la mano de
obra.
El mismo contrato de trabajo, aun sin
modificar su esencia de prestacin de servi-
cios, contiene en modo implcito un derecho
a la participacin en los beneficios.
2.6. Existe con respecto al sistemaunhe-
cho cierto que no puede soslayarse, en prin-
cipio todo empresario tiende al control ab-
soluto de su empresa.
Por su parte todo sindicalista procura
ejercer el mximo control de esa empresa.
A su vez el Estado tutela con normas mni-
mas las relaciones obrero patronales. El
sindicato a travs de sus representantes
fuerza ese querer hacer y controlar con al-
guna de estas variantes: a) la concertacin
y discusin de convenios colectivos de tra-
bajo;
b) la participacin a niveles de informa-
cin sobre decisiones tcnicas, administra-
tivas o disciplinarias. Eso es la cogestin.
c) hasta la administracin de la empresa
por comits de trabajo. As se llega a la au-
togestin.
Nuestro pas se halla enrolado decidida-
mente en el primer estadio.
Alemania, con la ley de 1976 se destaca
dentro del segundo, con una ley de coges-
tin que crea un consejo de vigilancia don-
de la representacin patronal y sindical se
halla repartida aunque con supremaca de
la primera y en donde la social democracia,
que propicia el sistema, parece inclinarse a
la derecha.
En lo expuesto precedentemente se ad-
vierten las principales diferentes alterna-
tivas de la Participacin obrera: a) el rgi-
men de contratismo, a travs de los conve-
nios colectivos de trabajo. Aunque el conve-
nio, corresponde tenerlo presente, puede
admitir formas cogestionarias, como se dio
en el recordado caso de Luz y Fuerza.
b) el rgimen de cogestin. En Alemania
tambin ya citada aparece luego de la
segunda guerra mundial. All se constituye
en un instrumento eficaz del desarrollo
econmico. Se estableci en su momento un
sistema de gestin paritaria para las in-
dustrias del Rhur, abandonando el sindica-
to contestatario su posicin de combate pa-
ra enrolarse en una posicin integradora.
c) el rgimen de autogestin. All la em-
presa es de propiedad estatal pero su admi-
nistracin queda en manos de los trabaja-
dores. Su direccin se halla a cargo de un
funcionario pblico. Nos hallamos, aqu di-
rectamente en otro estadio econmico. Se
trata ya de la etapa de socializacin de la
empresa. Los trabajadores tienen aqu ab-
soluto protagonismo. Se dice que slo esto
puede darse en un rgimen socialista, no
electoral y producto de la lucha armada.
Yugoeslavia es su exponente mximo
aunque no nico. All la empresa privada
slo se da en el pequeo artesanado y en las
actividdes familiares.
En todos estos sistemas de autogestin
obrera (Yugoslavia, Polonia, Argelia) se en-
tiende que los trabajadores participan di-
rectamente en la direccin, no como copar-
tcipes, sino como comitentes de quienes
administran la empresa, mientras que en
los dems regmenes de economa planifi-
cada la direccin no depende de los trabaja-
dores sino del gobierno. Las principales ta-
reas de direccin de estas empresas colecti-
vizadas son ejercidas, generalmente por un
rgano elegido por los trabajadores (se tra-
ta de un "consejo obrero", la mayora de las
veces) que los representa en todo lo que a la
gestin de la empresa se refiere, sin necesi-
dad de tener que enfrentarse con una direc-
cin de origen ajeno.
Reviste otra particularidad la llamada
"comunidad industrial", introducida en el
Per por decreto-ley del 27/7/70. En este ca-
so se trata de una persona jurdica de dere-
cho privado que integra, obligatoriamente,
a todos los trabajadores permanentes de la
empresa, cuando su nmero exceda de seis
o cuando los ingresos brutos anuales sobre-
pasen cierta suma. Segn la ley, el objetivo
es "fortalecer la empresa industrial me-
diante la accin unitaria de los trabajado-
res en la gestin, en el proceso productivo,
en la propiedad empresarial y en la rein-
versin".
2.7. Segn la O.I.T. la participacin pue-
de darse a distintos niveles, a saber: el de la
 empresa; en una rama de la actividad y en
el plano nacional. Por nuestra parte agre-
gamos, como adicional que ella tambin
puede darse en el orden internacional,
cuando se ofrecen alternativas de reunio-
nes e intercambios de los que pueden extra-
erse conclusiones positivas.
A) A nivel de la empresa. En este tipo de
participacin no se advierte unareforma de
la estructura jurdica o econmica de la em-
presa. El empresario contina como pro-
pietario de los bienes de produccin.
1. Modalidades. Esta participacin se da
con: a) los consejos o comits de empresa.
b) la representacin de los trabajadores
en el directorio de las empresas con voz y
voto.
c) la participacin en las utilidades con
acciones y la participacin en las deci siones
de la Asamblea.
2. Grado de intensidad. Ella puede pro-
ducirse por: a) la simple informacin.
b) intercambio de sugestiones.
c) con consulta obligatoria.
d) codecisin o cogestin donde partici-
pan los trabajadores en las decisiones de la
Asamblea.
3. Materias. Esta participacin puede
darse en tres rdenes: a) en la discusin de
las condiciones generales de trabajo.
b) sobre tcnicas de produccin.
c) con atribuciones en el orden econmi-
co.
B) En una rama de la actividad o en el or-
den nacional. En estos casos participa tam-
bin la autoridad sin transferrsele no obs-
tante el poder al estado. A ste se le oye en
los grandes problemas nacionales. No olvi-
demos que tambin de acuerdo a la filoso-
fa del sistema el estado mantiene su con-
dicin de gerente y garante del bien co-
mn.
C) En el orden internacional. Puede dar-
se tambin la participacin con el inter-
cambio fluido de las distintas partes del
proceso productivo integrndose en los en-
tes internacionales del trabajo oficialmen-
te reconocidos.
Esto se comprueba en el informe que pro-
dujera a la ctedra uno de sus integrantes
cuando hizo conocer las conclusiones de la
Undcima reunin de la Comisin Tripar-
tita del Hierro y el Acero realizada en Gine-
bra a fines de 1986, en la que participara.
De su informe extraemos las siguientes re-
flexiones que sintetizamos O3): a) Preocu-
paciones del sector trabajador.
1. Tratar de aumentar el nivel de em-
pleo.
2. Crear soluciones de seguridad social
que permitan mitigar las consecuencias de
la desocupacin.
3. Impedir que la introduccin de nueva
tecnologa cree mayor desocupacin al ele-
var el mecanismo y producir menos puestos
de trabajo.
4. Participar antes de la introduccin de
nuevas tecnologas, afn de prever las con-
secuencias de las mismas; plantear alter-
nativas que contemplen la seguridad e hi-
giene del trabajo y que todo se vea refleja-
do en un mayor salario.
5. Replantear el tema de la capacitacin
como mecanismo de acompaamiento de la
tecnologa, pero asimismo como un elemen-
to de obligatoriedad a fin de evitar la deso-
cupacin.
6. Aceptar el concepto de mayor produc-
tividad laboral siempre y cuando exista
una redistribucin de la rentabilidad que
ella genera.
7. No aceptar el cierre de fuentes de tra-
bajo por la voluntad unilateral del emplea-
dor.
b) Preocupaciones del sector empleador.
1. Dejar en claro la situacin en crisis de
la industria del acero.
2. Tratar en lo posible que los pases en
vas de desarrollo que estn produciendo
ms acero por sus ventajas competitivas,
tengan algn tipo de molificacin a fin de
no producir desocupacin en los pases in-
dustrializados.
3. La necesidad de alcanzar una mayor
productividad.
4. La necesidad de introducir nuevas tec-
nologas inclusive en el rea de manteni-
miento.
5. La necesidad de producir calificacio-
nes de puestos ms flexibles que permitan
la utilizacin de la mano de obra en forma
mltiple.
6. Abaratar costos del producto para ha-
cerlo ms competitivo en el mercado en re-
lacin a otros productos sustitutos.
c) Preocupaciones del sector guberna-
mental.
1. Que los costos del desempleo no tuvie-
ren una solucin en los rganos de la segu-
(13) El aludido trabajo fue presentado a la ctedra el
17.3.87 por el docente de la misma, Dr. Horacio Martnez.
ridad social pagada por el estado.
2. Que las decisiones sobre mayor tecni-
fcacin y capacitacin no estuviese a cargo
solamente de la enseanza oficial gratuita.
3. Que el sector empleador no planteara
declaraciones que hicieran prever una cri-
sis social a corto plazo.
PERSPECTIVAS DE LA CIENCIA JU-
RDICA EN LA ULTIMA CENTURIA*.
SUMARIO: I. Perspectiva cientfico jurdica en la pri-
mera mitad do nuestra centuria, u. Perspec-
tivas actuales. III. El ltimo medio siglo del
segundo milenio en la ciencia del Derecho y
del Estado.
1. Perspectiva Cientfico Jurdica en la
primera mitad de nuestra centuria. El ago-
tamiento del positivismo trajo un atisbo de
renacimiento iusnaturalista que en el
trnsito del siglo XIX al XX queda, si no
ahogado, postergado por corrientes idealis-
tas, herencia del logicismo germano que re-
brota en rea de la Ciencia y de la filosofa
jurdica a la sombra de Emmanuel Kant,
Guillermo Hegel, y otros representantes de
menor nombradla pero de tanto fuste como
ellos, casos de Schelling, Fichte y otros de
volumen y significacin ms reducida.
Para poner orden en el pantallazo que
vamos a ensayary tambin lmites pues
la enumeracin se hara demasiado exten-
sa vamos a ocuparnos del neokantismo
(tanto el de Marburgo como el de Badn),
del neohegelismo y de la nacientes de la fe-
nomenologa en rbita jurdica. Desde es-
tas corrientes bosquejamos los principales
resultados obtenidos en la Ciencia jurdica
hasta promediar el siglo.
La perspectiva que brindamos es muy
sinttica pero lo suficientemente abarcado-
ra de lo ms importante de cuanto elabor
el mundo jurdico en la primera mitad de
nuestro siglo.
Tambin correspondera nos ocupra-
mos de la Escuela de Viena, en especial de
Hans Kelsen y la teora pura del Derecho y
del Estado, pero, vamos a dejarlo para el vo-
cablo "Normativismo tcnico y jurdico" de
este tomo, en razn de una mejor adecua-
cin temtica. Por ello, empezamos con la
egregia figura de Stammler.
Para Rudolf Stammler hay formas pu-
ras del pensar jurdico. Son las lneas direc-
* MIGUEL HERRERA FICUEROA
tivas que lo condicionan. La filosofa del de-
recho crtica, la ensayada por Stammler,
elabora el concepto de Derecho para orde-
nar la conciencia volitiva, de la que depen-
de toda posibilidad de calificar como jurdi-
ca determinada cuestin. La filosofa jur-
dica del neokantiano Stammler; traslada
al Derecho la interpretacin orientada a las
ciencias naturales de Kant, las derivadas
de la Crtica de la razn pura.
En el corazn criticista de la interpreta-
cin Stammleriana se distingue el percibir
guiado por el principio de causa-efecto, del
querer ordenado segn medios y fines. El
principio del percibir orienta las ciencias
naturales mientras que el otro, el del que-
rer, la Ciencia de los fines, entre las que mo-
ra el derecho, en cuya metodologa emplea
una lgica especial, la de las ciencias de los
fines, la que enlaza medios y fines. Al hilo
de estas razones define Stammler al Dere-
cho, como un concepto del querer enlazan-
te, soberano e inviolable.
Aunque de hecho no se logre, hay siem-
pre en el Derecho una intencin de rectitud
conformadora de lo que Stammler llama
principios del Derecho recto, nociones fun-
damentales que importan la idea de supe-
racin del concepto positivo de la Ciencia
jurdica.
Frente al llamado neokantismo de Mar-
burgo tan bien esquematizado por Stamm-
ler, aparece el de Badn, orientado por los
filsofos Heinrich Rickert y Wilhelm Win-
delbland, en la Ciencia jurdica las figuras
de Emil Lask, Max Ernst Mayer y Gustavo
Radbruch presentan rasgos prominentes.
Desde la corriente suboccidental badenea-
na se imponen las ciencias culturaleshist-
ricas en las que el concepto de cultura refle-
ja todo lo referido a valores o sentido signi-
ficativo. Impone la divisin lgica entre
ciencias generalizadoras e individualiza-
doras, incluyendo a la jurdica entre las se-
gundas. Otra dicotoma impuesta por la es-
cuela de Badn, ciencias naturales y cultu-
rales, sindica entre estas ltimas a la del
Derecho.
El hecho de mayor relevancia de la co-
rriente de Badn, lo constituy el haber in-
troducido la nocin de valor. Aun con las de-
ficiencias y limitaciones conceptuales con
que operaba, puso en relieve la importan-
cia del proceso del comprender sobre el ex-
plicar.
Radbruck, quien reconoci que el neo-
kantismo elaborado por Rickert, Windel-
bland y Lask corra generosamente en toda
su produccin, fue el introductor ms atre-
vido de la teora de los valores en la Ciencia
jurdica. Esta, representada en la idea de
Derecho, que es a su vez la de justicia, tie-
ne un indudable sentido de servicio. As el
derecho aparece siempre, orientado hacia
la justicia, a la que sirve.
Aqu palpamos la diferencia entre
Stammler que conceba la idea del Derecho
como pauta de enjuiciamiento y Radbruck
que lo concibe como materia con sentido re-
ferido a valores. Por ello ste puede definir
el Derecho, como Ciencia acerca del senti-
do objetivo de rdenes jurdicas positivas.
Wilhelm Sauer comprometido tambin
con Hegel y los grandes iusflsofos valora-
tivistas enfatiza la realizacin de la ley fun-
damental del bien comn orientado hacia
la justicia. Los valores hacen de regulado-
res, pero no son metas concretas del vivir y
del apetecer sino pautas abstractas por las
que son medidos los fenmenos de las dis-
tintas regiones culturales. En Sauer hay
creacin judicial del Derecho y, las leyes
son para l, configuraciones de fuerzas vi-
tales en valores atentos al de justicia.
En avance, tambin neokantiano al
tiempo que neohegeliano, Julius Binder se
ocupa de la Ciencia jurdica con singulari-
zada capacidad. Refuta tanto a la lnea
stammleriana como a muchos otros juris-
tas que le salieron al paso. Para Binder, el
derecho pertenece a un tercer reino de lo re-
al, distinto tanto de lo fsico como de lo ps-
quico, engloba el reino del espritu. Su cien-
cia del Derecho guarda contactos con la ju-
risprudencia de intereses y est pletrica
de sentido y significacin, es una disciplina
interpretativa, individualizadora, un con-
junto de normas jurdicas, cuyo momento
de unidad paraleliza la idea de fin teleol-
gicamente. Para interpretar estas normas
no importa exclusivamente la idea del fin
que el legislador se propuso al momento de
dictarla, sino adems, su conexin con la
realidad con las relaciones empricas e ide-
as del fin en el presente inmediato vivo,
abrazado espiritual e histricamente.
El primer fenomenlogo en la Ciencia
del Derecho fue el iusfilsofo Adolf Rei-
nach. Para l, el Derecho positivo se en-
cuentra ya en los conceptos jurdicos. Estos
tienen una estructura propia sobre la cual
son posibles enunciados apriorsticos. Las
configuraciones jurdicas, existen en rela-
cin a determinadas personas en determi-
nado tiempo. ParaReinach, quien atribuye
un ser extratemporal a las formas estuctu-
rales jurdicas la estructura esencial de
una figura jurdica subyace en los fenme-
nos positivos jurdicos. El Derecho positivo,
que en tiempo de Reinach conserva an su
predicamento, tiene sentido en las acciones
que realizan actos jurdicos y, no podra or-
denar la eficacia de tales actos, su vigencia,
si no existiera una posibilidad de conducta
humana de realizarlos. Hay en l la convic-
cin de que existe un apriori material en el
Derecho.
Idntica conviccin se hace presente en
otro fenomenlogo de la primera hora Ger-
hard Husserl para quien, el Derecho tiene
la estructura temporal de la historicidad.
No obstante, la norma jurdica una vez pro-
puesta, conserva cierta distancia con la
conducta que la propuso y se acerca al com-
portamiento hacia el que va dirigida. As en
cierto sentido, la norma acompaa al tiem-
po en Gerhard Husserl, la voluntad del le-
gislador no se identifica con la de los actos
psquicos de quienes la prepararon y juega
un papel limitado en la interpretacin jur-
dica de la norma. Por ello, la interpretacin
de la ley, recurre a conexiones histricas
pero va ms all y pregunta por necesidades
del presente del orden social imperante
desde que participa su sentido, tanto de la
historia como del presente a que condujo di-
cho origen histrico.
Lo cierto de todos estos planteamientos
cientficos jurdicos fue que tanto neokan-
tianos, neohegelianosy fenomenlogos, de-
jaron de ver en el Derecho algo que pueda
identificarse con la naturaleza o con el psi-
quismo desnudo. Lo colocaron entre las
ciencias del espritu o histricas, consi-
guiendo cierto acercamiento a una modera-
da realidad salida de lo meramente fsico
material y recostada en la teora de la valo-
racin, uno de cuyos guas fue Nicolai Hart-
mann.
La comprensin mediante el lenguaje, es
la de la cosa sobre la que se habla y no pre-
cisamente de la lengua nos haba acotado
Hans G. Gadamer en frase que tantos juris-
tas no terminan an de entender.
La jurisprudencia judicial, consiste en
valorar acciones (valoraciones) interpre-
tndolas mediante normas jurdicas, leyes,
decretos, estatutos y decisiones judiciales
efectuadas en casos anlogos (Case Law).
Concepto, tipo y modelo, son maneras
cientficas usadas hoy. Al conepto nos he-
mos referido suficientemente, es esencial-
mente definidor. El tipo por el contrario, no
se define sino que se describe con alguna
soltura. El modelo tampoco se define y sus
parmetros de descripcin son mucho ms
amplios que los del tipo. El modelo tiende a
conjugar en principios que guan.
Las notas distintivas tpicas responden
a la imagen fenomnica del tipo convertido
en estructura. La unidad estructural del ti-
po, es su imagen total, la que puede com-
prenderse de modo gradual en una conjetu-
ra de sentido inicial o provisoria.
Tipo real normativo es un hecho que se
encuentra a menudo en lo societario. Lo
mismo que el modelo, puede comprenderse
por el juez cuando ste aventura alguna
conjetura de sentido tentativo.
El legislador forma el tipo atendiendo a
ciertas consecuencias, a la valoracin que
el mismo permite otorgarle. Con el modelo
guarda mayores compromisos.
Un tipo como un modelo pueden com-
prenderse como grados previos a la fijacin
conceptual. Viceversa, una definicin con-
ceptual, puede responder a descripciones
de tipos y tambin de principios modlicos.
Los principios jurdicos son pautas gene-
rales de valoracin, preferencias estimati-
vas an no condensadas en reglas jurdicas
de aplicacin inmediata pero capaces de
ofrecer fundamentos justificativos a la
comprensin.
Hay una definicin formal del concepto,
que supera a la de los principios y tambin
a la del sentido, ambas con referencias al
valor, a la tica, a lo axiopoltico, a lo com-
prensivo. Los principios jurdicos son pau-
tas de valoracin, preferencias condensa-
das en tipos.
La dogmtica jurdica, alude al conjunto
de doctrinas constituidas en Derecho vi-
gente y vlido, en ejercicio de funciones es-
tabilizadoras mediante modlicas tpicas y
conceptuales.
Dogmatizar jurdicamente es clasificar
conceptualmente la complejidad del dere-
cho sin olvido de la justicia y del orden de
exigencias sociales generales existentes.
La dogmtica jurdica, mediatiza entre los
claros conceptos formalizados, las exigen-
cias valorativas y los principios fundamen-
tales hasta lograr su transformacin en ju-
risprudencia cientfica de tribunales.
La jurisprudencia cientfica, como la
Ciencia jurdica, cumplen evidentes tareas
prcticas, orientando su hacer con pensa-
mientos, valores y principios jurdicos
acordes con el Derecho vigente y su dogm-
tica, sin perder de vista las circunstancias
del caso concreto, al que estarnas atenala
jurisprudencia de tribunales que la dogm-
tica jurdica, a su vez ms cuidadosa con las
conclusiones de doctrinarios y tratadistas
del Derecho.
La tarea de ambos, tanto de los cientfi-
cos dogmticos del Derecho como la de la
Jurisprudencia de tribunales, es la de los
grandes preparadores de la futura legisla-
cin por su caracterstica de fecundos auxi-
liadores en las investigaciones a cargo de
legisladores o de economistas, o de polti-
cos, o de socilogos del derecho, que procu-
ran el beneficio comunitario supuesto en el
desarrollo de la Ciencia jurdica. Esta a su
vez, consolida aqulla a cada paso como lo
mostraron talentos de la talla de Hans Wel-
zel, Walther Schonfeld, Cari Schmitt,
Chaim Perelmann, Franz Jerusalem,
Francois Gny, Luis Lagaz y Lacambra,
Werner Goldschmidt, Jerome Hall, Luigi
Bagolini, Miguel Reale, Enrique Tierno
Galvn, Alfredo Povias, Benigno Manti-
lla Pineda, Otto Brusun, Hans Georg Ga-
damer, Emilio Betti, Carlos Cossio, y tan-
tos otros juristas que vieron con estos pris-
mas pro comunidad la realidad jurdica vi-
gente.
La metodologa de la Ciencia jurdica, la
empleada por los cientficos dogmticos del
Derecho y del Estado, no es del todo idnti-
ca a las metdicas usadas por los jueces en
la elaboracin de sus normas singulares,
como la de stos no son mtodos calcados de
los que emplea el legislador para la confor-
macin de las leyes, ni los del administra-
tivista al instituir u ordenar decretos com-
plementarios a las normatividades legisla-
tivas, pero la verdad es que en todos, el pro-
psito comn est centrado en beneficio co-
munitario.
La metodologa tiene mucho que ver con
la filosofa del Derecho y del Estado. Prin-
cipalmente se trata de una labor de herme-
nutica general aplicada al especial sector
de lo jurdico. Toda la labor aqu empleada,
guarda la secreta intencin de servicio,
adecuado a cada una de las metodologas a
observar, no slo en razn de los distintos
estamentos jurdicos, sino tambin, de la
materia especfica que trate el caso o con-
junto de problemas que al Derecho y al Es-
tado corresponde ordenar en justicia con
adecuadas modlicas y tipologas concreti-
zables en conceptos.
La ciclpea labor de la Ciencia jurdica
no puede cuajar en unos pocos trazos sinte-
tizadores, ni quedar reducida a mera lgi-
ca jurdica formal, ni a someras instruccio-
nes tcnicas. Se trata de un tarea muy ex-
tensa en la que se compromete no slo toda
lafilosofa sino tambin lahistoriay dems
disciplinas pertinentes. Sera un trabajo
intercientfico que en modo alguno aspira a
establecer reglas fijas, pero s, a requerir
del talento, la fantasa mejor empleada de
los intrpretes hermeneutas jurdicos. Con
la metodologa, tiene que ver lo creativo en
el mundo jurdico y, en buena parte, la cre-
atividad depende de la solvencia del ade-
cuamiento cientfico realizado por el inves-
tigador en sus logros de una especial com-
prensin englobadora de lo explicativo.
Todas las normas jurdicas lo son de
comportamientos humanos. La mayora se
refieren a normas de conducta de los ciuda-
danos, o de los administradores, sindicadas
como normas de decisin para los tribuna-
les u organismos administrativos. En con-
clusin entonces, toda norma jurdica es
una regla de conducta. Lo que menciona,
son modos de actuar del siendo humano.
Esta actuacin es la que debe interpretar-
se a travs de las normas que la describen
y esa labor, es necesariamente valorativa
pues el comportamiento permanentemen-
te realiza valores, imgenes que vierten los
sentidos humanos para estructurar la con-
ducta humana.
Reinach desde la fenomenologa acert
en la distincin de las proposiciones dispo-
sitivas, con validez tanto en los imperati-
vos cuanto en proposiciones enunciativas.
El mandato imperativo tiende al acata-
miento en el plano fctico. La enunciacin
no sale del plano normativo, sencillamente
algo debe ser y como espritu objetivado
(Nicolai Hartmann) la norma es acto cons-
titutivo relacionante, configurador de lo ju-
rdicamente vlido en tanto regulacin de
determinada materia o sector.
El remanso del grupo de normas jurdi-
cas y su aplicacin, es materia especfica de
la llamada lgica del Derecho, cuyo punto
de partida es el del silogismo. Como vimos,
lo componen tres etapas: premisa mayor,
premisa menor subsumida y conclusin o
acto de susbsuncin. La labor hermenuti-
ca, empieza cuando se conforma la premisa
mayor a los hechos reales en recproca com-
penetracin que obtenga calificacin jur-
dica. El proceso contina con la premisa
menor para lograr en la subsuncin de s-
ta en aqulla el cierre conclusivo de la tarea
interpretativa que no es otra que la de la
ponderacin evaluativa de los hechos y la
concretizacin de la norma singularizada.
Las tres instancias del proceso silogstico,
guardan la misma importancia y no pode-
mos minusvaluar a ninguna. Hechos, valo-
raciones y normas juegan por igual en las
tres.
La valoracin jurdica opera dentro del
marco asignado por la norma. El enjuicia-
miento del hecho debe adecuarse al sentido
de la conducta que el texto legal describi,
pero previamente el enjuiciante se plantea
lo referido a la sgnificacin lgica, o semi-
tica, de la norma en relacin a lo normado,
es decir, a la valorable conducta humana.
Una de las dicotomas ms clsicas de la
Ciencia jurdica es la de las cuestiones de
hecho y de Derecho. En el proceso judicial
vuelve repetidamente este dualismo a divi-
dir las opioniones de los juristas. Los he-
chos necesitan probarse mientras que el
Derecho precisa fundamentarse, aunque
en la prctica, la distincin siempre se pro-
blematiza. Separar las cuestiones de hecho
de las de Derecho, es tarea mproba en la
que el distinguir del lenguaje usual, el de
uso cotidiano de todos, del lenguaje legal al
que permanentemente se incorporan ex-
presiones del habla corriente es casi impo-
sible, sobre todo en el acontecer diario de la
experiencia tribunalicia, desde que los vo-
cablos con los que se mueve el Derecho lo
son del uso general, de ningn modo se tra-
ta de dos lenguajes. Ninguna accin huma-
na deja de ser Derecho y, consecuentemen-
te, toda conducta puede ser mentada por
una norma jurdica. De ello derivamos que
como todo comportamiento es valorable,
corresponde al sentido pronunciarse acer-
ca del enjuiciamiento jurdico del suceso en
cuestin. El hecho cierto de que dos conten-
dientes, acuerden sobre la realidad de lo
acontecido en un problema llevado instan-
cia judicial y, el juez acorde con estos crite-
rios declare la causa como de puro Derecho,
es decir a ser resuelta en la sentencia sin
 aportes probatorios y slo por la letra de la
ley, de ninguna manera significa ausencia
de hechos. Los hay, han sido descriptos en
la demanda y en manera concordante en la
contestacipn de la demanda. De ello, cole-
gimos la falsa de este dualismo, sobre el
que tanto se ha escrito y controvertido tan
en vano.
Por otra parte, el Derecho guarda tres
aspectos: hecho, valor y norma. Si siempre
en todo accionar jurdico, hay hechos de
conducta, la falsedad de la dicotoma apun-
tada salta a la vista.
La Ciencia del Derecho y del Estado se
presenta como tal en base a su propio que-
hacer cientfico que de ninguna manera ex-
cluye logros que el arte y la tcnica necesa-
riamente introducen en sus quehaceres,
especialmente en el central, en el llamado
de la interpretacin cientfica jurdica o
hermenutica.
El arte en el Derecho, no puede adquirir-
se por medio de reglas. Porta l la actividad
libre del espritu bajo la exigencia de justi-
cia y la de la estructuracin de valores in-
dispensables para la creacin del Derecho,
que si bien se produce con estricta vigilan-
cia cientfica, se trata en la realidad de ta-
rea de arte liberador de sentidos, en imge-
nes valoradas que, cuando estn al servicio
de creacin de Derecho cientfico, operando
tambin con auxilio de la normatividad,
que es decir, auxiliadas ambas tambin por
la tcnica.
Ciencia, arte y tcnica, nunca se dan en
pureza inmaculada. Sera un algo acient-
fico, o un sinsentido, o cuando menos, una
inexactitud, el pretenderlo. Por ello, la
Ciencia jurdica no lo intenta, ni deja de
considerarse tal por no hacerlo. Quienes
tuvieron esas pretensiones naufragaron
como cientficos del Derecho y del Estado.
Estos, ostentan el rtulo de tales, sobre to-
do por los aciertos en las combinatorias pa-
ra la interpretacin de lo jurdico, especial-
mente en reas tcnico-jurdica, aqullos muy serios problemas a la Ciencia jurdica.
en que en las nacientes de los primeros
aos del siglo en la Ciencia del Derecho, se
crey constituan el meollo de lo cientfico.
2. Perspectivas actuales. La lenta pero
tesonera labor de la Organizacin de las
Naciones Unidas, los mltiples congresos
cientfico jurdico que en todas partes del
mundo promueve y realiza, va unificando
criterios fundamentales en todos los conti-
nentes habitables del mundo.
Los adelantos operados en las ciencias
biticas, las artes espirituales valorativas
y las tcnicas exactas, los grandes progre-
sos que presenciamos actualmente en to-
dos los terrenos determinan problemas ju-
rdicos de muy variada ndole a los que se
trata de encauzar en los cnones vigentes o
buscando otras salidas conforme caracte-
rsticas especiales de cada uno de los tpi-
cos emergentes.
Los problemas ms conectados a lo que
suponemos es lo corporal humano, son los
temas espaciarios, incluidos los del espacio
csmico, como as tambin y en otro orden
de cosas, los temas derivados no de prolon-
gaciones de lo humano corpreo sino de r-
ganos o partes corporales que se transplan-
tan o recomponen y que la ciruga contem-
pornea milagrosamente va haciendo posi-
ble. Entre los problemas de prolongacin
corprea espaciara estn los de explota-
cin del fondo de los mares, de zonas desr-
ticas o silvestres reservadas, continentes
helados, la exploracin interplanetaria,
utilizacin de energticos y combustibles
de gran poder destructor, instalacin de sa-
tlites artificiales, circulacin en espacio
extra-atmosfrico, incluida la luna y cual-
quier otro cuerpo celeste.
Gran cantidad de tratados fueron firma-
dos como fruto de convenciones reunidas
con propsitos unificadores de puntos de
vista jurdicos sobrevenidos por los nuevos
descubrimientos y con ellos la misin recto-
ra de la Organizacin de las Naciones Uni-
das justific con amplitud sus orgenes y su
trayectoria, sin aludir a su constante ac-
cin contra la drogadiccin y otros tantos
ajustes que viene realizando en estas lti-
mas dcadas a favor de la salud humana,
tanto fisitrica, como espiritrica y tam-
bin socitrica, mediante eficaces tratados
de cooperacin mutua entre las Naciones
que colaboran en sus mesas de trabajo.
El desarrollo de la medicina ha trado
Nuevas cuestiones han enervado procedi-
mientos tradicionales, obligando a los ju-
ristas a replanteos, cuando no, a originales
soluciones para responder a consecuencias
carenciadas de toda especie de prevencio-
nes.
En las soluciones buscadas se trata de
hacer prevalecer el clsico principio de la
autonoma de la voluntad, tanto ms te-
niendo a la vista el mayor respeto porlali-
bertadhumana considerada como compor-
tamiento sinonimizado a conducta huma-
na. Pero la verdad es que, muchsimos pro-
blemas jurdicos derivados de los cambios
sobrevenidos por avances en la medicina no
han logrado aun solucin y estando de por
medio, en el filo de la navaja, el tpico de vi-
da-muerte, resulta sumamente intrincado
lograrla de manera sino injusta, por lo me-
nos equitativa para todos los implicados.
Las respuestas encontradas por la Ciencia
jurdica en la vspera, ante un nuevo avan-
ce del arte, cientfico y tcnico del curar, re-
sultan hoy insuficientes y sujetas a revi sio-
nes y contramarchas.
Por ltimo, en orden a las derivaciones
jurdicas que origina la presencia corprea,
los problemas de la polucin, contamina-
ciones atmosfricas, de aguas, de suelos,
ruidos molestos, olores nauseabundos de
laboratorios qumicos y tantos otros agra-
vios fsicos trados por necesidades im-
puestas por la modernizacin, reclaman
nuevos enfoques jurdicos que la Ciencia
del derecho investiga sin descanso.
Este lugar no es el indicado para el aco-
pio de estas operativas tradas a la Ciencia
jurdica por modos que impone la industria
tecnotrnica atmica invasora. Aqu que-
remos inquirir por tendencias, por mane-
ras generalizadas del pensar jurdico con-
temporneo, que nos muestren el trnsito
de las aproximaciones a las avenidas de
afirmacin cientfica en el Derecho y Esta-
do.
Derecho y Estado permanentemente es-
tn cercados por concepciones filosficas,
del mundo y ticorreligiosas. Tambin por
circunstancias tnico-econmicas, valora-
tivas polticas y abstracciones socioperso-
nalitarias.
Una ligera mostracin tnica con sus as-
pectos religiosos y mundanales desde pers-
pectivas filosficas van a alumbrarnos las
tres ramas troncales cientfico jurdicas,
las del material econmico, (para no caer en
lo de Derecho pblico) y la de los sistemas
sociopersonalitarios (llamados tambin
Derecho social o previsional) conforman el
todo cientfico jurdico aqu explanado.
Esta visin cientfica, empieza a mostrar
su presencia en la segunda mitad de nues-
tro siglo. Lo hace con grandes dificultades
y despus de haber vencido enormes dis-
tancias etnogrficas, religiosas, de slidas
tradiciones (ejemplo la del Common law y
la del Derecho continental) o de firmes con-
vicciones ideolgicas (ejemplo la del mate-
rialismo histrico-marxista y la del libera-
lismo capitalista tericamente irreducti-
ble, pero gran simulador estaticista en su
prctica), en fin, otros mltiples escollos
quedaron atrs de tendencias cientfico ju-
rdicas facilitadoras del cambio para el de-
sarrollo comunitario, es decir para un ms
fluido ejercicio de la libertad en sus ms va-
riadas expresiones.
La misma Ciencia del Derecho desde su
nocin iniciariaha dejado atrs su connota-
cin meramente jurdica para convertirse
tambin en una Ciencia del Estado, pero no
slo cuando hablamos de Derecho pblico
propiamente dicho, sino en todo momento
atento las connotaciones contemporneas
que todo Estado guarda con lo econmico
(privado o no) y con lo societario (pblico o
no). Lo cierto es que siempre que en la ac-
tualidad se habla de Ciencia jurdica, la re-
ferencia va implicando tanto al Derecho co-
mo al Estado, y conste que tal implicancia
entraa un avance en el tratamiento del te-
ma de muy sealada importancia.
Tampoco es ste el criterio de los france-
ses, o de los britnicos, o de los soviticos y
satlites, o de algunas concepciones musul-
manas, arbicas de orientales, no, absolu-
tamente no, es de todos. De hecho los voca-
blos Estado y Derecho, son sinnimos en to-
das partes, se reconozca explcitamente
ello o se lo pretenda negar. Al promediar la
segunda mitad del siglo en que vivimos,
hay consenso unnime en que cuando hace-
mos Ciencia del Estado realizamos tam-
bin Ciencia del Derecho, rotundamente
asilo entendemos sin distincin geogrfica
jurdica ninguna. Pero tan imperante como
esto es reconocer las variadas particulari-
dades de lo modos cientficos de Estado,
atenidos a su historia, a la de sus ancestros
y por supuesto alas situaciones geogrficas
donde se ubican.
Es verdad por ejemplo que el Common
Law es el sistema dominante en Gran Bre-
taa, sus dominios directos o simulados y
Norteamrica, pero se sabe que ese Com-
mon Law es muy diferente en una y otra
parte. Inclusive entre ciertos estados de
Norteamrica tiene variaciones mucho
ms profundas de las que se dan entre los
propios dominios britnicos y su metrpo-
lis.
Otro ejemplo sera el de pases asiticos
 y africanos. Los pases del Islam, incluidas
etnias musulmanes, los hay que han adop-
tado sus religiones pero no su Derecho. En
fin, hay una gran divisin de sectas cada
una de las cuales conserva sus costumbres
y modalidades jurdicas, aunque desde
perspectivas polticas, aparezcan adoptan-
do constituciones modernas, especialmen-
te muchos estados africanos, donde inclusi-
ve formas de Derecho socialista comulgan
con antiguas tradiciones jurdicas coloca-
das en las antpodas ideolgicas.
Para sintetizar, cuanto queremos mos-
trar aqu es la gran extensin y variedad
geogrfico jurdica y, que la Ciencia del De-
recho, en superacin a las races histricas
que las singularizabn, ceden paso alas ne-
cesidades de nuevas acomodaciones al ser-
vicio del desarrollo comunitario del mayor
nmero, salvo escasas excepciones que ca-
da da son menos en importancia.
Pero estimamos que en la actual, por de-
cir en la dcada penltima del siglo hay
cierta tendencia descentralizadora de lo ju-
rdico, llammosla para designarla con al-
gn nombre, federalista. En ella hay una
bsqueda de identificacin regional y las
ayudas recprocas regionales privan sobre
los centralismos.
Esta creatividad jurdica responde a
realidades existenciarias volcadas hacia
limitaciones comunales donde la partici-
pacin poltica se concrete en realidades y
las grandes abstracciones gubernamenta-
les metlicas cedan espacios polticos a
muevas tendencias proclives a fomentar
autoayudas o ayudas recprocas viables pa-
ra proyectos accesibles, realizables, orien-
tados hacia nuevos modelos de bienestar
social, tratamientos de medicina preventi-
va y sanidad comunitaria, mejoramientos
de sistema de seguridad contra el delito, in-
cluida la drogadiccin y otras calamidades
pblicas. En fin, tendencias que vuelven su
vista hacia el rostro del vecino cercano sin
nimo de interferir su privacidad, antes
bien, para posibilitarla largamente en su
normal desarrollo, al propio tiempo de ase-
gurar mejor la suya de cada uno.
3. El ltimo medio siglo del segundo mi-
lenio en la Ciencia del Derecho y del Esta-
do. La labor sinttica explanada en el ac-
pite anterior se contina en el presente con
las aportaciones existenciarias, el mejor
esclarecimiento logrado en el Derecho judi-
cial ltimamente, la significacin de los
modelos, tipos y conceptos, conseguido por
la nueva Ciencia jurdica y la gran labor de
la Organizacin de las Naciones Unidas se-
rn bosquejados para mostrar as a vuelo
de pjaro una panormica somera de la ac-
tual Ciencia del Derecho y del Estado.
Niegan el desarrollo abierto el Derecho,
la pretensin de identificar el plano legal
con la voluntad del legislador, o con el De-
recho mismo. El concepto de lagunas surgi
en un momento histrico en que se quera
restringir la labor propia de juez, conce-
dindole la facultad de desarrollar el Dere-
cho, slo cuando la ley presentara una lagu-
na. Esta cumpla la misin de limitar por
razones de seguridad, la misin especfica
de la jurisprudencia de tribunales.
El Derecho es comportamiento humano
ordenado en relaciones bajo exigencias de
justicia. Supone libertad, rectitud e igual-
dad para todos. Esta manera de reconocer
al Derecho, evita muchas ocasiones que po-
nen en aprieto la labor judicial, en especial
cuestiones sobre lagunas en la ley, lagunas
legales, autnticas o supuestas, manifies-
tas u ocultas. En todos los casos, hay una
incompletez del plan legislativo, es decir,
del ordenamiento relacionante y no del
comportamiento ni de las exigencias de jus-
ticia nsitas en el mismo.
Esta manera de concebir el Derecho, de-
termina que en el mismo, permanentemen-
te, se formen zonas lagunosas. Los avances
cientficos, el desarrollo renovante y los
cambios que introduce el mismo en el seno
comunitario, promueven la necesidad de
nuevas regulaciones legales, las que en
mltiples veces no llegan a tiempo, produ-
cindose invitables lagunas. La jurispru-
dencia de los tribunales, las va cubriendoy
constituye una labor asesora que a su tur-
no aprovecha el legislador.
La jurisprudencia judicial enjuicia suce-
sos ocurridos y no presupuestos de hechos,
pero de todos modos, sus decisiones influ-
yen en los acontecimientos futuros, inclui-
dos preminentemente los que producir el
rea legislativa. En supuestos que el legis-
lador postergara sus decisiones, ello no au-
toriza al juez a postergar las suyas, pues
tiene la obligacin de hacerlo en determi-
nado tiempo y con los elementos a su alcan-
ce, a ciencia y conciencia, conforme al viejo
adagio jurdico. En materia de ingeniera
gentica, de energa atmica, de astronu-
tica espaciara, de transplantes de rganos
vitales humanos y docenas de otras tan- la justicia, el valor central de los que alum-
genciales a stas, informtica, comunica- bran la juridicidad y la Ciencia del Derecho
ciones masivas, nuevas competiciones, y del Estado, donde incluimos comprensio-
etc., son ms los lugares carentes de nor- nes valorativas y tcnicas, modlicas soma-
matividades jurdicas que las rijan, que lo topsquicas, tipos estructurales valorati-
legislado acerca de ellas. Con todo, en m- vos y conceptuaciones normolgicas de to-
bito de su jurisdiccin, ningn juez podra da especie.
callar su voz ante cuestiones que sobre es- La labor analgica recuesta en los prece-
tos temas aparecieran en sus estrados. La dentes, en especial de los elaborados por
obligacin de juzgar, va entraada a las tribunales superiores y en ptima medida
funciones propias de un cargo como el de cuando se trata de decisiones de la Corte
juez, que porta Derecho en potencia, que Suprema de Justicia. El desarrollo del De-
convierte en acto cuando dispuesto para la recho se opera desde los precedentes que
aplicacin de normas especialmente crea- hacen la jurisprudencia de tribunales. No
das, les da vida ejecutndolas. puede pretenderse que estos dispositivos
De todos estos argumentos, puede cole- afirmados en precedentes jurisprudencia-
girse la existencia de un Derecho judicial, les se conviertan en normas legales. Ellos
el que realiza la jurisprudencia de los tribu- fueron resultancias de casos concretos y no
nales, necesario para llenar lagunas lega- generales como los de los dispositivos de la
les, para aplicar normas que se convierten ley. Su tipo, entonces, debe encuadrarse
en parte integrante del orden jurdico vi- desde analogas que cubran lo ms cuida-
gente. Inclusive, hay un desarrollo judicial dosamente el nuevo caso en examen. Cuan-
del Derecho en este sentido que estimamos do estos precedentes son constantes con
innegable y, en la gran mayora de los ca- reiteradas orientaciones en idntico senti-
sos, casi imperceptible. do, logran la categora de Derecho judicial
Con esto no pretendemos igualar el am- vigente. Estamos cerca de lo que sera un
plio margen de libre decisin del legislador, dispositivo legal, pero siempre cabe la dife-
con el estrecho que posee el juez. Nuestra rencia, la de la mayor responsabidad de es-
afirmacin no est enderezada hacia esa tos precedentes son constantes con reitera-
igualacin, por el contrario, el margen de li- das orientaciones a la limitada responsabi-
bre decisin legislativo est limitado slo lidad axiopoltica del juez al momento de
por la constitucin mientras que al del juez dictar su sentencia, esa su norma de deci-
lo limita todo el ordenamiento jurdica- sin singularizada, aplicada al caso concre-
mente vlido desde todos sus horizontes y, to en examen y nicamente al hecho jurdi-
es desde este encierro constitucional y le- co a resolver que tiene entre manos.
gal, que producir su norma en forma de El precedente, no vincula en la forma l-
comprensiva sentencia, para cerrar con cida que lo hace la ley y, no lo consigue, por
ella, la plenitud del ordenamiento del Dere- carecer de la fuerza poltica necesaria. El
cho y del Estado. precedente se compromete en modo ntegro
La creacin judicial del Derecho y del Es- a su caso pero en manera un tanto relativa
tado es una realidad que se extiende al De- con procesos que puedan parecer anlogos.
recho-Estado civil, al Derecho-Estado p- Es por ello, que la tratativa analgica es ex-
blico y al Derecho-Estado social. En los tremadamente cauta en sus particularida-
tres, tanto en el civil, como en el pblicoy en des. Nunca se acepta ciegamente el prece-
el social, la norma singular afirmada en la dente, precisamente en base a estas consi-
sentencia del juez de Derecho-Estado, con- deraciones, tan respetadas por jueces como
soldala presencia de ste recrendolo, tor- por litigantes.
nndolo ms vigente cada vez, crendolo Son estas razones las que desde la prc-
cuando le ensancha en nuevas perspecti- tica de un Derecho judicial vigente deter-
vas motivadas por interpretaciones de con- minan una casi imposibilidad lgica de
ductas sobrevenidas a hechos no descriptos completa unidad normativa. Es intil, la de
cabalmente en trminos constitucionales la ley es una norma general, la del juez es
ni legales que los comprendiesen con ante- singular. Ambas estn, relativamente en el
lacin. mismo nivel, pero desde el plano estricta-
Al juez no le es dado fallar contra legem, mente lgico formal y las derivaciones de
fisto esos, con la mirada fija en la imagen de los orgenes de su produccin, vemos que al
 no poder tener idntico grado de abstrac-
cin, cientficamente debemos tratarlas en
los niveles adecuados en orden a su idonei-
dad para producir conocimientos jurdicos.
El distingo normativo (generales-singu-
lares) lejos de problematizar la cientifici-
dad jurdica, la afirma en muy acertada
medida. Las abstracciones legales entran a
la Ciencia jurdica directamente por va del
conocimiento conceptual. Las concretas de-
cisionesjudiciales erigidas en reglas jurdi-
cas particularizadas al trato del caso falla-
do, penetran en el conocimiento de la consi-
deracin cientfica por va estructural de
valoraciones analgicas parecidas al caso
tratado. El camino de entrada a la Ciencia
difiere, por muy anlogo que parezca. La
extensin de la ley es amplia, la de la nor-
ma singular guarda la estrechez del caso
que la determin, se trata de la distancia
que hay de lo general a lo especial. Pero de
ningunamanera esta distancia, apareja un
nuevo dualismo que escinda la Ciencia ju-
rdica y ni tan siquiera el plano cognoscen-
te normativo donde la Ciencia jurdica y ni
tan siquiera la Ciencia del Derecho es una
y, alberga en su unidad, dos tipos de nor-
mas, las poltico generales (leyes) y las ju-
diciales singulares (jurisprudencia). Su
amalgama, corre a cargo de la lgica jurdi-
ca, llave tcnica de entrada cientfica que la
lingstica practica, gramtica y discipli-
nas afines, se encargan del terminado y sus
afinaciones. Estas no se dan en el terreno
puramente tcnico sino en el de la ciencia
jurdica, donde las valoraciones y los prin-
cipios tambin cuentan en buena medida y,
a las que en cumpliomiento de sus funcio-
nes de juez, ste aplica como fuente segura
de acierto.
Conviene aqu volver sobre la considera-
cin de los modelos y de los tipos por la im-
portancia que los mismos guardan para la
Ciencia jurdica. Las normas jurdicas no
podran describir pormenorizadamente to-
dos los aconteceres del mundo para el que
se destinan. Por ello remiten a ncleos de
comportamiento ordenados en clases, a
costumbres establecidas, en fin, a determi-
nadas estructuras valorativas plasmadas
en conductas empricas con las que todos
estamos familiarizados, o cuanto menos,
quienes se dedican a labores anlogas a las
conductas aludidas. Este es el tipo frecuen-
cia, productor de formas de comportamien-
to clasificados como modelos o como tpicos
dedicados a muy variados trficos, nego-
cios, empresas, o hechos de la existencia
concreta que se definen en ordenamientos
especiales, como por ejemplo el del Cdigo
penal, al que vamos a estudiar como los ti-
pos al que echa mano la Ciencia jurdica pe-
nal en su laberinto conceptual gnoseolgi-
co y axiopoltico.
Pero precisamente, nuestra primera dis-
tincin se formula entre modelo, tipo y con-
cepto. Por supuesto, el tipo es un concepto
y tambin un modelo, pero debemos conve-
nir que se trata de un concepto especial al
que asignamos ciertas caractersticas para
proyectar mejores luces en la labor concep-
tualizadora. Hay un tipo jurdico, de siste-
mas mviles, de principios o modelos direc-
tivos que se coordina bajo determinados
criterios. Tambin se dan seres de tipos,
que no son conceptos de sistemas abstrac-
tos, sino conceptos comprometidos con mo-
dlicas funciones concretas. El modelo con-
nota participacin vital y el tipo conexin
de sentido. Lo inverso, ocurre con el concep-
to abstracto. Llevado a elevadas abstrac-
ciones, desconecta al sentido para tornar
en vacuidad, ms vaca a mayor abstrac-
cin.
Hegel contrapuso el concepto abstracto
con el concreto, o concreto general. Estos
forman los pensamientos de los modelos y
de los tipos, los opuestos a lo vacuo de las
abstracciones.
Max Weber fue el introductor de los con-
ceptos tipos en las ciencias sociales. De l,
lo tomaron los juristas y cientficos del De-
recho y del Estado y, contactaron el tipo al
concepto concreto hegeliano, en la manera
como hoy se concibe.
El tipo medio, o de frecuencia, refiere a
reacciones tpicas, a determinadas situa-
ciones, a lo que se debe esperar segn el
curso normal de aconteceres. Significa
tambin una especie de promedio en algos
empricos. Por ello se llaman figuras o mo-
dlicas empricas a estos tipos, los que re-
presenta la intuicin como modelo, ms
que como concepto como imagen compro-
metida con valores. En todo caso distingui-
ramos tipos ms intuidos que pensados, de
tipos ms conceptuales que intuidos imagi-
nariamente o modelados corprea o estruc-
turalmente.
Hasta el tipo ideal lgico es un derivado
del terreno emprico. Representa un mode-
lo pero con ataduras en la experiencia con-
 creta, por muy producto del pensamiento
que sea. Tienen contextura lgica, pero a la
disciplina que mayores servicios han pres-
tado son la economa y la sociologa. Tam-
bin Derecho y Estado han afinado pers-
pectivas con el empleo de modelos y tipos,
en forma especial, en materia biocriminol-
gica y jurdico penal.
En la formacin del tipo, entran elemen-
tos empricos, valorativos y normativos. El
tipo sobrenada en la estructura. Algo real,
el tipo, no obstando ciertos rasgos normati-
vos, invadi todo el mundo de lo jurdico y,
sera ocupar demasiado lugar, el enumerar
los mltiples tipo jurdicos utilizados en
contratos, cuestiones jurdicas civiles, co-
merciales, administrativas, polticas, labo-
rales, en fin, en las tantas regulaciones y
elaboraciones tpicas con las que cotidiana-
mente tropezamos los juristas.
Inclusive la llamada teora de la argu-
mentacin, edifica sus fundamentaciones
jurdicas recostando sus formas y cadenas
de argumentaciones en modelo y tipos afi-
nados por ella misma.
Las caractersticas modlicas y tipolgi-
cas empleadas por el cientfico del Derecho
y del Estado no son las mismas que las que
utiliza el economista y el socilogo jurdico.
Son perspectivas distintas y, el modelo y ti-
po, sirve a todas adecuando para cada caso
modelos especiales o estructuras tpicas de
utilizacin.
Modelos y tipos, designan imgenes fe-
nomnicas generalmente obtenidas de la
experiencia. Por ello casi siempre aparece
el compromiso de lo modlico o tpico con lo
emprico, sin perjuicio de alusiones a lo
normativo. La clasificacin de los tipos,
emerge de modos sustentadores de expe-
riencia y el legislador los extrajo de moda-
lidades empricas cuando los puso en circu-
lacin normativa. No los invent sino en
mnima manera, los encontr en la reali-
dadfctica, o quizs, los descubri en la tra-
dicin jurdica, en especial los tipos jurdi-
cos designados estructurales, derivados de
lo conceptos concretos hegelianos.
Tanto en el tipo, como en las series de ti-
pos, el valor cognitivo difiere del concepto
abstracto por sus conexiones internas ca-
paces de detectar sentidos cerrados para
los conceptos abstractos. El, o los tipos, per-
miten conservar la profusin de rasgos par-
ticulares de sentido contenidos en ellos, de-
penden siempre, desde algn punto de vis-
ta, del factum de donde emergen escalona-
das sus concreciones como tipos. En mate-
ria cientfico jurdica, el tipo tiene grados
en sus concretizaciones de conceptos deter-
minados por funciones del Derecho y del
Estado, sin mengua de que muchos de estos
conceptos de funcin, no lleguen a consti-
tuir tipos o queden simplemente en princi-
pios jurdicos sueltos. De toda esta grada-
cin de funciones y valoraciones concep-
tualizadas en modelos y tipos variados, en
rea del concepto, de lo cognoscente, se ha-
ce cargo la tcnica jurdica que concurre en
ayuda de la ciencia del Derecho y del Esta-
do y de la jurisprudencia cientfica. La tc-
nica jurdica a su vez, recurre a la semi-
tica, pragmtica y lingstica, en la lectu-
ra de los variados discursos jurdicos a ni-
veles de fundamentos constitucionales, le-
gales, administrativos, negocales, etc., in-
cluidas las sentencias conformadoras del
Derecho judicial que producen los tribuna-
les.
Desde otras perspectivas, las dicotomas
ms perturbadoras de los sistemas jurdi-
cos, las de abierto-cerrado; externo-inter-
no; privado-pblico y otras de stas deriva-
das, han sido derretidas en las soluciones
triversitarias propugnadas aqu para
abrazar una tcnica jurdica, consciente de
ser eso, mera tcnica, y estar al verdadero
servicio de la Ciencia jurdica, es decir de
sus modelos ecotmicos, sus estructuras
valorativas y sus lgicas encadenaciones
argumntales.
En esta tcnica jurdica, la norma del ca-
so, la formada en la sentencia judicial, es
una elaboracin cientfico jurdica inte-
gral. Veamos, esta misma norma, jugada
en otro caso a resolver, es menester tcnico
jurdico orientador y quienes la tomen pa-
ra interpretar a travs de ella otro caso con-
creto, conocen que no se trata de una regla
poltica general vertida por un legislador,
sino una retrica con otro alcance, pero al
final de cuentas, con parecidos orgenes en
referencia a la nueva norma buscada para
la solucin del caso en estudio, y en l, tan-
to tienen que ver, la justicia, los otros valo-
res jurdicos y, consiguientemente, la Cien-
cia toda del Derecho y del Estado.
La exigencia obligatoria de la justicia y
dems valoraciones jurdicas sustenta a to-
do Derecho y Estado. De ella, no puede ex-
honerarse ningn legislador, ni adminis-
trativo, pero menos an un juez oara quien,
 no es lcito el dictado de sentencias injustas
o desarmonizadoras del resto de valoracio-
nes jurdicas, v.gr., decisiones que ignoren
el bien comn, conduzcan al desorden, a la
prdida de seguridad, que detrimenten po-
der al juzgador, que traigan conflictos ma-
yores que los que resuelven, introduzcan
discordias, por imprudencias, anulen la
confraternidad, la solidaridad, la coope-
racin, etc. Tampoco el juez puede conver-
tir alguno de estos valores en una ideolo-
ga impenetrable a otras valoraciones. Su
misin, ms cercana a la Ciencia que a lo
ideolgico, no permite estos endurecimien-
tos o trastrueques de tiempo en razn ide-
ologizada, apuntando nuestra crtica a la
condena de traiciones a la estimativa por
argumentaciones y retricas desubica-
das.
En la Ciencia jurdica, de ninguna ma-
nera la comprensin espiritual valorativa
est ms alejada que la deducin lgico for-
mal. Este viejo error de cierta tradicin ju-
rdica racionalista, responde a una metodo-
loga ideolgica hoy superada. No debira-
mos ocuparnos ya de estas puntualizacio-
nes, pero como el peligro subsiste en las in-
terpretaciones de cuestiones de Derecho y
Estado lo hacemos para poner de resalto
que tratndose de comportamientoshuma-
nos interferidos, son valores de conducta
los que debemos interpretar mediante nor-
mas, lo sean constitucionales, legales, ad-
ministrativas o jurisprudenciales. Aclara-
do una vez ms sto, la ponderacin com-
prensiva estructural pasa a ocupar en el
mundo jurdico el lugar destinado por su
pasado histrico, sus compromisos actua-
les y los que le depara el futuro, un sitio de
gran predicamento para cualquier clase de
comprensin y de dilogo acerca del com-
prender.
Esta elaboracin comprensiva es un pro-
ceso que empieza en el legislador, lo conti-
na la jurisprudencia judicial y lo siguen
las fuerzas operantes del trfico de las con-
vicciones comunes de sentido cuajadas en
costumbres como conciencia del presente,
aqu, ahora y as. El comprender, empieza
tmidamente en la dialctica hegeliana, lo
afina la fenomenologa de los Husserl (Ed-
mund generaly Gerhard jurdica) para que en algn rincn de la Ciencia ju-
y le provee la plenitud de su sentido, la fi-
losofa del Derecho existenciario actual, la
de nuestros das qu tanto abri la com-
prensin de la Ciencia jurdica.
El anlisis comprensivo existenciario se
realiza a tres niveles: el tpico ecotmico, el
estructural valorativo del saber compren-
der propiamente dicho y el anlisis concep-
tual normolgico. Con las tres maneras de
comprender est comprometida la tarea
analtica cientfica jurdica, tribunalicia
del juez y la legislatura estatal.
La Ciencia del Derecho conforme la en-
contramos en el presente, anuda en la obra
de Carlos Federico von Savigny, sus segui-
dores, incluidos sus contestatarios. Ella,
que tanto tiene que ver con la filosofa como
con lo histrico, encuentra en von Savigny
a un intrprete vigoroso, sagaz y refinado
sistemtico, pero que queda en la jurispru-
dencia de conceptos. La Ciencia debe espe-
rar al jurista suizo Osear Adolf Germann
que trigalos valores a su seno con su juris-
prudencia de valoraciones que supone un
franco paso adelante.
Con posterioridad Helmut Coing, Hein-
richKronstein,JosefEsseryReinholdZip-
pelius, sobre huellas establecidas por Ger-
mann al filo de la filosofa de los valores de
Nicolai Hartmann, consolidan la corriente
de la jurisprudencia de valores. Ella inicia
la jerarquizacin valorativa, superadora
tanto de la subsuncin jurdica como de la
jurisprudencia de intereses, en procesos de
voluntades orientadas afines, entre los
cuales juega papel decisivo, las valoracio-
nes extradas de la ley. Estas son objetivas
y estructuran una moral jurdica dominan-
te, un ethos vigente, un espritu objetivo
ms que en sentido hegeliano afirmado en
N. Hartmann. Con todo, creemos que la ju-
risprudencia de valores, algn parentesco
guarda con la de intereses y con la de con-
cepto, es decir, que tampoco corta el cordn
umbilical que la une al neokantismo, al
condicionamiento dualista que lo caracte-
riza.
Parecido reproche podran formularse a
las disquisiciones tpicas (de topoi) formu-
ladas por Theodor Viehweg para solucio-
nar problemas jurdicos. El modo de pensar
tpico iniciado en Grecia y continuado en
algn aspecto en el Derecho romano llega a
Ihering con ms pena que gloria. Viehweg
consigue, y ese es su mrito, introducirlo
rdica pueda ser de utilidad.
PODER DIRECTIVO DEL EMPRESA-
RIO Y OBEDIENCIA DEL TRABAJA-
DOR*. 1. Poder de direccin y relaciones cienes de trabajo, despidos organizativos
laborales. Tanto las relaciones de trabajo (por causas "objetivas", econmicas o tec-
aisladamente consideradas como la empre- nolgicas), etc., se adecu igualmente al
sa laboral en su conjunto son inconcebibles plan e inters empresariales.
sin un empeo ordenador, sin un sujeto or- 2. La ordenacin de las prestaciones la-
ganizador. El poder directivo es as una exi- borales por el empresario; poder patronal y
gencia impuesta por la realidad, y no una actividad extra-laboral del trabajador. Ob-
creacin arbitraria del legislador. Por eso, jetivo central del poder de direccin del em-
all donde existen relaciones laborales y presario es la ordenacin de las prestacio-
empresas cualquiera que fuera el siste- nes de trabajo, a travs bsicamente del
ma poltico-econmico, all encontramos dictado de rdenes e instrucciones.
la invariable realidad de un estrato reduci- Por definicin, las rdenes e instruccio-
do de sujetos que dirigen y un estrato am- nes patronales han de ir referidas necesa-
plio de sujetos que obedecen. riamente al trabajo; lo que el trabajador ha
La inexorable realidad sociolgica del de realizar bajo la direccin del empresario
poder de direccin del empresario se es- es, precisamente, el trabajo convenido, de
tructura jurdicamente a travs de un con- cuya especificacin o concrecin se encarga
junto extremadamente amplio y complejo el patrono a travs del ejercicio de su poder
de reglas, que, consideradas globalmente, directivo.
tienen una misin bsica: establecer el con- Ms all de la pura y simple especifica-
tenido del poder y fijar sus lmites. Natu- cin de la obligacin laboral, compete al
ralmente, esa operacin normativa va pre- empresario un derecho de variacin no sus-
cedida en todo caso de una opcin sobre el tancial de las condiciones de la prestacin,
papel directivo que debe corresponder al el llamado yus variandi.
empresario. Naturalmente, la conducta extra-labo-
Tema fundamental en el anlisis del po- ral (privada o no) del trabajador se sustrae
der directivo que ostenta el empresario es en principio a la injerencia del poder direc-
el del alcance de dicho poder. Qu concre- tivo del empresario.
tas facultades de mando atribuye el dere- La reserva por parte del trabajador de
cho al empresario y, por delegacin de ste, una esfera personal a la que no pueden al-
a la serie de personas con funciones direc- canzar las directrices patronales tiene ac-
tivas en la empresa, entre ellas y como ms tualmente un enrgico apoyo en no pocos
caracterstica, el director de personal? Un textos constitucionales y de legalidad ordi-
estudio pormenorizado de todas y cada una naria, en los que se reconoce la dignidad de
de dichas funciones no es posible en este la persona, el derecho ala intimidad perso-
momento. nal y el derecho a la libertad ideolgica.
Si el poder de direccin es el conjunto de La prohibicin de que el empresario in-
facultades jurdicas a travs de cuyo ejerci- vada la esfera extra-laboral del trabajador
cio el empresario dispone del trabajo, orde- se suele complementar, en la construccin
nando las singulares prestaciones labora- de diversos Ordenamientos, con la adicin
les y organizando el trabajo en la empresa, de una consecuencia jurdica a las rdenes
cabe distinguir en l dos grandes objetivos: que incurran en tal violacin de lmites; esa
el primero, conseguir que el trabajo reali- consecuencia es la muy enrgica de que di-
zado por cuenta del empresario se ajuste al chas rdenes no tendrn efectividad, es de-
plan tcnico-productivo de ste, sometin- cir, sern nulas. Si se parte, como ha de par-
dose para ello a las rdenes generales y par- tirse, de la nulidad de los mandatos patro-
ticulares que dicte el propio patrono; el se- nales que no se refieran al trabajo, no es di-
gundo, conseguir que el rgimen y discipli- fcil concluir que el trabajador que reciba
na del personal de la empresa en mate- uno de tales mandatos no estar obligado a
rias tales como los ingresos y seleccin de su cumplimiento, sin que su negativa pue-
personal, ascensos dependientes de las fa- da reputarse en ningn caso desobedien-
cultades organizativas del empresario, de- cia, puesto que el deber de obediencia pre-
cisiones e iniciativas sobre traslados, pro- supone necesariamente la existencia de
puestas de otras modificaciones de condi- una orden vlida y lcita.
Ahora bien, si el legislador se opone jus-
* ALFREDO MONTOYA MELGAR (ESPAA) tamente a la "laboralizacin" de la vida y
 conducta personales del trabajador, y pro-
hibe congruentemente que el empresario
pueda dictar rdenes en tal esfera, esta re-
gla general conoce una excepcin tambin
fcilmente justificable: el empresario pue-
de injerirse en la conducta extralaboral del
trabajador cuando sta pueda repercutir
(se entiende que negativa o desfavorable-
mente) sobre el trabajo. Un ejemplo clsico
es el del empleado de Banco al que su em-
presario le prohibe la frecuentacion.de sa-
las de juego; el empleado no podra alegar
que el empresario se injiere en su vida pri-
vada, puesto que su conducta es suscepti-
ble de perjudicar seriamente la imagen del
Banco.
Ha de decirse por ltimo que la regla ge-
neral de que el empresario carece de legiti-
macin para invadir con su poder directivo
la esfera personal (ideolgica, poltica, reli-
giosa, etc.) del trabajador, conoce asimismo
en numerosos Ordenamientos una excep-
cin importante: la de las llamadas empre-
sas de tendencia ideolgica (partidos polti-
cos, sindicatos, instituciones religiosas,
medios de comunicacin afectos a un deter-
minado ideario, etc.). Los trabajadores de
dichas empresas que, adems, hayan sido
precisamente contratados para el "desa-
rrollo de los valores ideolgicos" defendidos
por la empresa o, ms genricamente, los
trabajadores cuya prestacin slo pueda
cumplirse plenamente mediante la acepta-
cin y, en su caso, defensa y propulsin
del ideario de la empresa, habrn de some-
terse, lgicamente, a las rdenes e instruc-
ciones patronales relativas a su conducta
en el referido contexto ideolgico.
Salvo estos supuestos puramente excep-
cionales, rige la regla de la prohibicin al
empresario de inmiscuirse en la actividad
extralaboral de sus trabajadores. Frente a
cierta corriente doctrinal "panlaboralista",
que postula la obligacin del trabajador de
actuar en su vida privada de tal manera
que su fuerza y capacidad de trabajo no su-
fra riesgo de merma alguna, hay que reac-
cionar enrgicamente, trazando una fron-
tera todo lo terminante que sea posible en-
tre esfera de trabajo y esfera privada (o ms
bien, extralaboral) en la vida del trabaja-
dor; otra cosa sera reducir el ser humano a
puro agente productivo, sometiendo su vi-
da entera, directa o indirectamente, al po-
der directivo de su patrono.
Este, por consiguiente, carece de legiti-
macin se insiste: salvo en los casos ex-
cepcionales reseados para inmiscuirse
en la conducta extralaboral de sus trabaja-
dores; dicho ms claramente, el empresa-
rio no puede dar rdenes a un trabajador
para que, por ejemplo, deje de frecuentar
(en su tiempo libre, obviamente) lugares
reputados como inmorales, o deje de ingerir
bebidas alcohlicas u otras drogas. Tales
conductas no son en s mismas jurdica-
mente reprobables por el patrono; lo repro-
bable laboralmente sera su posible inci-
dencia sobre el trabajo. La embriaguez o to-
xicomana que no repercuten negativa-
mente sobre la actividad laboral se mantie-
nen en el crculo de la vida privada, extra-
laboral, del trabajador. Llevando a sus l-
timas consecuencias este pronunciamiento
legal, debera afirmarse que cuando actos
de la vida extralaboral repercuten negati-
vamente sobre el rendimiento del trabaja-
dor, el empresario est facultado, no para
ordenar al trabajador que rectifique o corri-
ja su conducta privada (conducta en la que,
se insiste, como regla general no puede en-
trar el empresario), sino para sancionar el
incumplimiento laboral, abstraccin hecha
de sus causas o motivaciones. Recurriendo
a un ejemplo, ante un trabajador que de
modo continuo reduce su rendimiento por
debajo del normal exigible, el empresario
podr ejercitar su facultad sancionadora,
sin pararse a indagar si tal falta de rendi-
miento es debida a que el trabajador es un
disipado noctmbulo o, por el contrario, a
que dedica buena parte de la noche a ense-
ar desinteresadamente en una escuela
para adultos.
En resumen, el trabajador no est obli-
gado jurdicamente a otra cosa que a obte-
ner el rendimiento convenido, sin que sobre
l pese ningn deber de mantener, en su vi-
da extralaboral, una conducta ordenada a
la consecucin de tal rendimiento. Esta l-
tima sera una pura cuestin de hecho, des-
provista en s misma de relevancia jurdi-
ca; la relevancia se situara exclusivamen-
te en la falta de rendimiento y no en sus mo-
tivos. La falta de rendimiento se sanciona
en tanto hecho objetivo, en cuyas razones
personales ni pueden ni deben entrar el
empresario y, en su caso, el juez.
3. Deber de obediencia a las rdenes pa-
tronales. Para generar la obediencia del
trabajador, toda orden patronal ha de reu-
nir ciertos requisitos esenciales; aparte del
obvio de que ha de ser dictada por el empre- de la regla general "obedece primero; re-
sario o personal en quien ste delegue, la clama luego" podra producir perjuicios
orden se debe producir en el ejercicio nor- de imposible reparacin.
mal o regular de las facultades de direccin La jurisprudencia conecta esa "regla ge-
del empresario. Tal requisito, exigido en neral" con la exigibilidad de una "normal
numerosos Ordenamientos, supone la cul- subordinacin". Cundo es exigible la nor-
minacin de un proceso a travs del cual se mal subordinacin, y, por consiguiente, la
ha postulado con incansable insistencia, obediencia sin excusa de la orden patronal?
aunque no sin regresiones, la sustitucin La propia jurisprudencia responde a esta
del principio de obediencia absoluta (sin cuestin: cuando el trabajador recibe "r-
excusa ni excepcin) por el de obediencia denes dictadas por sus jefes dentro de las
justa o debida; proceso largo y delicado por- legales atribuciones de stos", cuando las
que trata de conjugar dos intereses dignos rdenes son "emanadas en el mbito de sus
de proteccin jurdica; el derecho del em- funciones y referentes al cometido para el
presario a dirigir el trabajo realizado en su que est contratado"; es decir, cuando el
utilidad y el derecho del trabajador a no empresario respeta los lmites de su propio
obedecer ms rdenes que las legtimas. poder directivo (no dando rdenes ajenas al
La evolucin jurisprudencial, al hilo de trabajo, ni que excedan del grupo y compe-
la doctrinal como queda dicho, es clara (sin tencia profesionales del trabajador, ni, por
ignorar regresiones y aun contradicciones, supuesto, que tengan un contenido ilcito o
no exclusivas de esta materia). Inicialmen- una intencin daosa).
te, la construccin jurisprudencial es su- Inserta ya plenamente en la doctrina de
mamente rgida y simplista: el trabajador la obediencia justa, la jurisprudencia en-
debe obedecer toda orden patronal, incluso tiende que el poder de direccin del empre-
si la estima injusta; su posible oposicin ha sario "no es absoluto, sino que h a de ejercer-
de ser "a posteriori": cumplida la orden, se dentro de las normas jurdicas que regu-
puede reclamar frente a ella ante el propio lan la relacin de trabajo de que se trate, co-
empresario y, en su caso, ante los rganos mo una funcin social alejada del posible
judiciales competentes. abuso de aqul por el patrono"; y dice termi-
Esta rigurosa doctrina, que no dejaba es- nantemente que no es exigible el deber de
pacio al jus resistentiae del trabajador obediencia frente a una "orden cursada en
frente a rdenes que podan resultar ilega- abierta contradiccin con las disposiciones
les o abusivas, imponiendo una obediencia legales vigentes", concluyndose, para que
absoluta, ha cedido paso a la doctrina de la pueda surgir el deber de obediencia del tra-
obediencia justa, formulada hace ya bas- bajador, que "las rdenes e instrucciones
tantes aos, y canalizada bsicamente a que emita (el empresario) se encuentren
travs de la construccin jurisprudencial dentro del marco de sus atribuciones y en
dla presuncin de legitimidad de las rde- consonancia con la legalidad", de tal mane-
nes patronales. En efecto, esta moderada ra que "si el empresario se excede de los l-
corriente jurisprudencial viene conside- mites de su autoridad que tiene marcados
rando que la regla general en materia de por las normas legales puede el trabajador
obediencia laboral es la de que las rdenes desobedecer legtimamente sus rdenes
han de presumirse lcitas, y por tanto, de- sin incurrir en infraccin". En igual senti-
ben ser obedecidas; excepcionalmente, sin do, se declara la inexigibilidad de la orden
embargo, pueden darse rdenes no lcitas cursada que implica vejacin moral o ries-
y, por tanto, no merecedoras de obediencia. go de peligro fsico para el trabajador, "per-
Si la pauta general para la buena mar- juicio grave e irremediable" as como arbi-
cha y organizacin de la empresa no puede trariedad. En general, la jurisprudencia
ser otra que la de la obediencia de las rde- encuentra procedente la desobediencia
nes (pues, en efecto, convertir a cada traba- cuando existen "razones poderosas" que la
jador en analista y juzgador de cada ins- justifican. As, en un caso en el que el tra-
truccin recibida sera tanto como parali- bajador se neg a cumplir la orden patronal
zar la estructura jerrquica que es la em- de permanecer inactivo, sentado en una si-
presa), razones de justicia exigen que, an- lla, declar que no hay obligacin de obede-
te determinadas rdenes, pueda exonerar- cer cuando "las rdenes slo tienden a ofen-
se de su cumplimiento, ya que la aplicacin der o vejar al trabajador".
 4. Poder de direccin y organizacin de la
empresa. El poder de direccin del empre-
sario no se agota en la ordenacin de las
singulares prestaciones de trabajo, sino
que alcanza tambin, all donde esas pres-
taciones se coordinan en funcin de un fin
tcnico-productivo comn, a la organiza-
cin laboral de la empresa en su conjunto.
Del mismo modo que la empresa (desde el
punto de vista laboral) no se resuelve en
una mera yuxtaposicin de relaciones labo-
rales, en una pura suma de contratos de
trabajo, sino que constituye un ente con
sustantividad propia, tanto sociolgica co-
mo jurdicamente, el poder de direccin en
la empresa no es el resultado de sumar las
facultades ordenadoras patronales sobre
todas y cada una de las prestaciones singu-
lares de trabajo, sino algo cualitativamen-
te diferente: la potestad de organizar, nor-
malmente mediante un aparato jerrquico,
el cmulo de relaciones de trabajo que, ac-
cionando entre s y con el estrato directivo,
integran la empresa desde el punto de vis-
ta laboral.
En cuanto a la especificacin de cules
sean los contenidos concretos del poder de
direccin de la empresa, quiz sea la res-
puesta ms realista y menos artificial la de
decir que todas aquellas facultades de
mando que no se refieren a una concreta
prestacin laboral corresnonden a tal po-
der; la fijacin o variacin de plantillas, el
establecimiento o alteracin de horarios y
turnos, la implantacin y supervisin de
los mtodos de trabajo, el mantenimiento
de la disciplina en los centros laborales; s-
tas y otras materias que afectan a la tota-
lidad o a grupos de trabajadores de la em-
presa, y que exceden de la mera concrecin
de la prestacin del trabajador individual,
se encuadraran dentro de esa categora
que, a efectos de claridad expositiva, pare-
ce oportuno distinguir con el nombre de
"poder de direccin en la empresa".
El ejercicio de este poder tiene conse-
cuentemente sus propias y peculiares vas
de exteriorizacin: si el poder uti singuli se
expresa bsicamente a travs de la orden
individual, el poder que tiene por objeto la
organizacin laboral de la empresa en su
conjunto se expresa mediante rdenes e
instrucciones generales, frecuentemente
formalizadas, como son las circulares in-
ternas. La colectividad y genericidad de los
destinatarios de estas rdenes el perso-
nal de la empresa, o de un centro de traba-
jo, o de una seccin o departamento im-
pregnan de un cierto sabor normativo los
correspondientes mandatos. La magnitud
de la planta de las grandes empresas, y el
correlativo volumen de su personal, plante-
an problemas adicionales de direccin y
control, a cuya solucin acuden nuevos pro-
cedimientos de supervisin y comproba-
cin: sistemas mecnicos o elctricos que
controlan la entrada y salida del personal,
cronometrajes y mediciones de tiempos y
movimientos que prefiguran las operacio-
nes del proceso productivo, e incluso en oca-
siones, registros a los que, por razones de
seguridad, debe someterse el trabajador.
Nadie duda de la gravosidad de estos
procedimientos y eventualmente de
otras medidas del empresario destinadas a
garantizar una disciplina en el trabajo:
v.g.: prohibiciones de fumar o de hablar con
los compaeros, etc.; pero tampoco duda
nadie de la necesidad de esa disciplina sin
la cual sera inconcebible la organizacin
de la empresa. Una vez ms, es preciso bus-
car ese difcil punto de equilibrio que ase-
gure el adecuado funcionamiento de la em-
presay respete al tiempo la dignidad perso-
nal del trabajador.
Por aadidura, como todo sistema jerr-
quico, la organizacin de la empresa re-
quiere para el cumplimiento de sus fines de
un sistema punitivo, que discurre, comopo-
sibilidad paralela, junto al sistema de rde-
nes e instrucciones; incumplida una orden,
entra as enjuego el poder disciplinario pa-
tronal reprimiendo el acto de desobedien-
cia.
Con independencia de que el despido dis-
ciplinario que, como es notorio constitu-
ye la ms grave sancin que el empresario
puede imponer al trabajador sirva tam-
bin a los intereses de la empresa, existen
determinadas figuras de despido que apun-
tan directamente a garantizar la organiza-
cin empresarial. Quiz en una considera-
cin academicista del problema, estos des-
pidos deberan reputarse como algo ajeno
al ejercicio del poder de direccin en senti-
do estricto; sin embargo, si se da predomi-
nio al significado real de la institucin so-
bre su configuracin dogmtica, no parece
til desconectar tales despidos de la posi-
cin de mando patronal.
Cules son esos despidos dictados por
razones no disciplinarias, sino organizati-
vas? Se trata de despidos fundados en las
necesidades de organizacin de la empresa
("despidos por circunstancias objetivas"),
es decir, aquellos despidos individuales
que se basan no en incumplimientos culpa-
bles del trabajador, sino en defectos de la
prestacin debidos bien a la ineptitud del
trabajador, bien a la inadaptacin de ste a
las modificaciones tecnolgicas operadas
en supuesto de trabajo, bien al ausentismo,
aun justificado, cuando superase un nme-
ro estimable de las jornadas de trabajo y no
se debiera a incapacidad continuada y de
larga duracin. Con estos despidos el em-
presario no pretende sancionar falta impu-
table alguna, sino meramente remover
obstculos que, por diversos conceptos, en-
torpecen la buena marcha de la empresa.
Tpicos despidos organizativos son tam-
bin los dirigidos a reducir la plantilla de la
empresa, en virtud de dificultades tecnol-
gicas o econmicas; despidos stos con los
que se intenta salvar la subsistencia de la
empresa a costa de la disminucin de su
personal.
5. Lmites del poder de direccin. Un tra-
tamiento del poder de direccin del empre-
sarioaunque sea tan panormico como el
que aqu se est realizando exige como
operacin indispensable la referencia a sus
lmites. El poder del empresario no es hoy
la autoridad omnmoda de que gozaron, co-
mo verdaderos monarcas absolutos en la
empresa, los patronos contemporneos de
la Revolucin Industrial, del mismo modo
que el trabajador de esta poca tiene poco
que ver con el obrero sobre cuya condicin
escriban Dickens y Carlos Marx. El em-
presario actual encuentra limitaciones
mltiples a su poder de mando, que le vie-
nen impuestas tanto por el sistema legal
como por la accin de los trabajadores orga-
nizados en sindicatos; a las limitaciones es-
tatales destinadas a otorgar una protec-
cin mnima de la vida y salud del trabaja-
dor, se suman con fuerza creciente las res-
tricciones derivadas de la negociacin co-
lectiva, de los sistemas de participacin
obrera en la empresa, de la utilizacin de
medios de presin a cuya cabeza se halla la
huelga.
Las limitaciones que la legislacin labo-
ral impone al poder de direccin del empre-
sario son numerosas e importantes; sin
propsito exhaustivo, pueden citarse, en
primer lugar, las normas constitucionales
de las que se deducen restricciones varias
al poder directivo: el empresario no podr,
al ejercitar este poder, menoscabar los de-
rechos fundamentales del trabajador a la
libertad y a la igualdad; tampoco podr el
empresario menoscabar con el ejercicio de
su poder de mando la dignidad personal y el
libre desarrollo de la personalidad del tra-
bajador, o su honor y su intimidad perso-
nal.
El Derecho comparado ofrece ejemplos
concretos de limitaciones legales del poder
directivo empresarial. As, el Estatuto ita-
liano de Derechos de los trabajadores
(1970) limita la utilizacin por el empresa-
rio de medios de fiscalizacin sobre los tra-
bajadores; los arts. 2 y 3 preceptan que s-
lo podrn emplearse guardas jurados par-
ticulares para "fines de tutela del patrimo-
nio empresarial", y con misiones de vigilan-
cia exclusivamente sobre hechos que afec-
ten a tal patrimonio; el art. 4 prohibe "el uso
de instalaciones audiovisuales y de otros
aparatos con finalidades de control a dis-
tancia de la actividad de los trabajadores",
permitiendo no obstante que la representa-
cin de los trabajadores pacte con el empre-
sario la instalacin de tales artilugios
cuando sean necesarios a efectos producti-
vos o de seguridad en el trabajo; el art. 5 del
Estatuto prohibe las comprobaciones del
empresario en cuanto alas enfermedades o
accidentes que sufran los trabajadores, im-
poniendo en todo caso la competencia ex-
cluyente de los mdicos oficiales; el art. 6
establece cautelas respecto de los registros
a la salida del trabajo, que habrn de rea-
lizarse cuando sean indispensables para
garantizar el patrimonio empresarial, y
que no podrn atentar contra la dignidad
del trabajador; el art. 8 del Estatuto pro-
hibe al empresario, tanto antes de la con-
tratacin como durante la relacin laboral,
realizar indagaciones acerca de las opinio-
nes polticas, religiosas o sindicales del tra-
bajador, as como sobre hechos no relevan-
tes en orden a la valoracin de la aptitud
profesional del trabajador.
Tambin el Estatuto de los Trabajado-
res espaol (1980) limita el ejercicio del po-
der directivo del empresario, exigiendo por
lo pronto que tal ejercicio sea normal o "re-
gular" (arts. 5, c y 20.1). De otra parte, aun-
que "el empresario podr adoptarlas medi-
das que estime ms oportunas de vigilan-
cia y control" (art. 20.3), esta discrecionali-
dad queda moderada al exigir el propio ar-
tculo que el empresario implante tales me-
didas guardando en su adopcin y apli-
cacin la consideracin debida a la "dig-
nidad humana" del trabajador.
Una importante manifestacin de ese
poder controlador (y de sus lmites) se en-
cuentra recogida en el art. 18 del propio Es-
tatuto de los Trabajadores: el empresario
puede ordenar registros sobre la persona
del trabajador, sus taquillas y efectos par-
ticulares "cuando sean necesarios para la
proteccin del patrimonio empresarial y
del de los dems trabajadores de la empre-
sa", debiendo llevarse a cabo dichos regis-
tros en el centro de trabajo y en horas labo-
rales (la jurisprudencia recalca que el tiem-
po dedicado a los registros se computa como
de trabajo).
Tanto el art. 20.3 como el 18 del Estatu-
to oponen un lmite de fiscalizacin empre-
sarial: toda medida de control respetar la
dignidad e intimidad por otra parte, pro-
tegidas constitucionalmente: arts. 10.1 y
18.1 Const. de los trabajadores; como ga-
ranta de tal respeto, se procurar la pre-
sencia, durante el registro, de un represen-
tante del personal o, en su defecto, de otro
trabajador de la empresa.
POSITIVISMO Y ANTIPOSITIVISMO
EN LA FILOSOFA DEL DERECHO. El t-
tulo de este ensayo se refiere a dos modos de
pensar prevalecientes en la ciencia y la fi-
losofa de la cultura occidental desde la ter-
cera dcada del siglo XIX hasta la dcada
presente del siglo XX. Para mayor claridad
en la exposicin de mi pensamiento, este
ensayo se divide en dos partes: positivismo
y antipositivismo.
Primera parte: El positivismo. El positi-
vismo fue el modo de pensar propio del
hombre burgus en Inglaterra y Francia
principalmente a mediados del siglo XIX.
Las expresiones positivismo y filosofa po-
sitiva, deca J.S. Mili hacia 1865, "han
emergido de las profundidades y se han
puesto de manifiesto por s mismas en la
superficie de la poca. No se sabe demasia-
do bien qu representan, pero se entiende
que representan algo" C). La poca del po-
(1)J. S.Mill, Comteyelpositiuismo, p. 33, AguilarArgen-
tina, S.S. 1972.
* BENIGNO MANTILLA PINEDA (COLOMBIA)
sitivismo comenz en 1830, cuando A.
Comte inici en Pars su famoso Curso de fi-
losofa positiva, y termin hacia 1860,
cuando Herbert Spencer public su pros-
pecto de filosofa sinttica, expuesto am-
pliamente en voluminosos libros titulados
Primeros Principios, Principios de Biolo-
ga, Principios de Psicologa, Principios de
Sociologay Principios de Etica. Y en medio
de ambos extremos Comte y Spencer
est El sistema de lgica positiva de J. S.
Mili, cuyas bases parecen estar echadas ya
en 1854-5, cuando prepar su Psicologa.
Empero, los antecedentes de este modo de
pensar hay que buscarlos hacia atrs en la
filosofa moderna y los consecuentes en su
desarrollo y difusin por Europa y Amri-
ca.
1. Qu es el positivismo? En primer lu-
gar, el positivismo, segn la ley de los tres
estados o estadios formulada por Comte, es
el ltimo y definitivo estado de desenvolvi-
miento del espritu, despus de haber pasa-
do por los dos estados preliminares y nece-
sarios denominados teolgico y metafsico.
Solamente cuando han sido superados el
estado teolgico, que explicaba los fenme-
nos de la naturaleza y la sociedad median-
te entidades mticas, y el estado metafsico,
que explicaba los mismos fenmenos me-
diante conceptos abstractos, es posible el
estado positivo con su modo de conocer los
fenmenos por medio de la experiencia y el
razonamiento y de explicarlos por medio de
leyes universales e invariables. El positi-
vismo o filosofa positiva es el resultado de
una revolucin en el conocimiento, impul-
sada en los siglos XVII y XVIII por mentes
superiores y verdaderamente geniales co-
mo Bacon, Descartes y Galileo, pero sobre
todo por la formulacin de la ley de la gra-
vitacin de Isaac Newton, en quien culmi-
naron las investigaciones de Coprnico y
Keplerd. El carcter fundamental de la fi-
losofa positiva, tal como la concibi Comte,
es la consideracin de todos los fenmenos
como sujetos a leyes naturales invariables.
En sntesis, segn la filosofa positiva de
Comte "no tenemos conocimiento de nada
excepto fenmenos; y nuestro conocimiento
de los fenmenos es relativo, no absoluto.
No conocemos }a esencia ni el modo real de
produccin de cualquier hecho, sino sola-
mente sus relaciones con constantes; es de-
cir, siempre son las mismas bajo las mis-
mas circunstancias. Las semejanzas cons-
tan tes que enlazan juntos los fenmenos, y
las constantes secuencias que los unen co-
mo antecedente y consecuente se llaman
sus leyes. Las leyes de los fenmenos es to-
do lo que conocemos respecto a ellas. Su
esencial naturaleza y sus ltimas causas,
sean eficientes o finales, son desconocidas
e inescrutables para nosotros" C2).
Por el contenido y significado del prra-
fo anterior, es un lugar comn caracterizar
al positivismo por su negacin de la meta-
fsica tanto general como especial; por su
hostilidad a toda construccin deductiva no
basada en los hechos, en cualquiera de sus
formas racionalistas y especulativas; por
su adhesin exclusiva al llamado mtodo
experimental, que consiste en la observa-
cin, comparacin y generalizacin; por su
naturalismo o aplicacin de los mtodos de
las ciencias naturales a las ciencias socia-
les; y finalmente por su reduccin de la fi-
losofa a los principios y leyes generales de
las ciencias. Emilio Littr en su Prefacio de
un discpulo afirma categricamente que la
obra filosfica del siglo XIX ha sido dar a la
filosofa el mtodo positivo de las ciencias y
a las ciencias la idea de conjunto de la filo-
sofa (3).
El Curso de filosofa positiva no tuvo por
objeto repetir de manera enciclopdica el
contenido de las ciencias ya bien estableci-
das sino precisamente llevar a cabo la iden-
tidad de mtodos y fines de las ciencias y la
filosofa, pero a la vez completar el cuadro
jerrquico de las ciencias con la fsica social
o sociologa. La filosofa natural de los in-
gleses adquiri en la concepcin epistemo-
lgica de Comte un carcter nuevo, porque
no era posible entonces un curso de filoso-
fa positiva sin la sociologa. "La filosofa
predomina hasta tal punto en su obra, ha
dicho Georges Gurvitch refirindose a
Comte, que slo en funcin de su sistema de
Filosofa positiva se halla planteado el pro-
blema de la sociologa como ciencia. Es tan-
to una ciencia como una filosofa primera lo
que corona el edificio de la filosofa positi-
va" (<).
Hasta aqu nos hemos referido preferen-
temente al primer Comte, al sabio, al histo-
(2) dem, p. 37.
(3) A. Comte y E. Littr, Prncipes de philosophie positive,
Pars, 1868.
(4) G. Gurvitch, Tres captulos de la historia de la sociolo-
ga, p. 11, Ediciones Calatea, Nueva Ciencia, Buenos Aires,
1979.
riador y filsofo, dejando de lado al segun-
do Comte, al Pontfice Mximo de la Reli-
gin de la humanidad, al autor del Sistema
de poltica positiva. El segundo Comte bo-
rr con el codo lo que escribi con la mano
el primero.
2. El positivismo de Mili y Spencer. A
Comte, Mili y Spencer, se les ha dado el
nombre de triunvirato del positivismo. En
trminos generales eso es cierto, no obstan-
te sus puntos fundamentales de distancia-
miento. J. S. Mili fue durante algunos aos
entusiasta admirador y patrocinador de
Comte, como se demuestra por la corres-
pondencia entre ambos publicada y conoci-
da tardamente, pero a raz de la edicin de
su Sistema de lgica mal recibido por Com-
te, Mili se convirti en su crtico implaca-
ble. Comte y el positivismo de J.S. Mili es el
anlisis ms severo y concienzudo de las
dos fases del pensamiento comtiano.
"El positivismo de Mili, ha escrito recien-
temente D. Negro Pavn, no pretende ser
un sistema cerrado sino, de la manera ms
natural, una teora de la ciencia que se limi-
ta a explicar relaciones objetivas compro-
badas y comprobables entre fenmenos,
mediante lo que acerca de ellos sea dado de-
cir con evidencia y de acuerdo con la expe-
riencia. Como sta es subjetiva, de ah la
extensin que le otorga a la filosofa del len-
guaje (siguiendo especialmente a Hobbes)
en el libro IV de su Sistema de lgica, que
versa sobre la induccin" (5).
Spencer es positivista solamente en la
medida que le permiti su concepcin gran-
diosa de la evolucin csmica. Mientras el
primer Comte permaneci adicto a la fsica
newtoniana, Spencer entr de lleno en la
era de la renovacin cientfica iniciada por
la famosa obra de Charles Darwin El ori-
gen de las especies (1859). Las ciencias hu-
manas, que hasta entonces haban perma-
necido dominadas por el modelo de las cien-
cias fsico-matemticas, despertaron de
pronto para inhalar el aire fresco que
traan las ciencias biolgicas con su nueva
terminologa, su hiptesis de la evolucin y
su mtodo gentico. A la ley de la gravita-
cin, sin anularla ni corregirla, coadyuva-
ba en la investigacin la ley de evolucin
universal. Spencer defini la evolucin y la
aplic estrictamente a la materia inerte, a
la vida, a la sociedad y a la cultura.
.., ,. (5) J. S. Mili; op. cit., Prlogo, p. 50.
 3. El positivismo jurdico. Para Alf Ross eufricos y optimistas, contienen una espe-
la expresin positivismo jurdico nunca ha cie de cuerpo doctrinario, que exalta el cul-
tenido una significacin de aceptacin uni- to al texto de la ley, el predominio de la in-
versal; en la mayora de los casos es usada tencin del legislador en la interpretacin
vagamente sin ninguna connotacin defi- de la ley y el Estado como fuente suprema
nida; y si ha de designar un punto de vista del derecho. Y el mtodo analtico o exeg-
contraro a la filosofa del derecho natural, tico constituye su mtodo tipo. Se caracte-
tiene que ser tomada como un amplio enfo- riza, como afirma J. Bonnecase, por reducir
que frente a los problemas de la filosofa ju- la exposicin y elaboracin de la ciencia del
rdica y de la teora del derecho. Y dada la derecho civil, no nicamente al Cdigo Ci-
manera como el trmino positivismo es vil, sino tambin al orden mismo de sus dis-
usado en general en la filosofa, le "parece posiciones, en todo lo que tiene de riguroso"
razonable tomar la expresin positivismo (7). _ _ ~ _
jurdicoen sentido amplio, como significan- La pretensin napolenica de imponer el
do una actitud o enfoque de los problemas Cdigo Civilen los Estados ocupados por su
de la filosofa jurdica y de la teora del de- expansin imperialista dio lugar a la cle-
recho, basado en los principios de una filo- bre polmica de Thibaut y Savigny. En r-
sofa emprica y antimetafsica" (6). plica a Thibaut, que defenda la necesidad
En efecto, los dos rasgos constantes de lo de un Derech o civil general para Alemania,
que en general llamamos positivismo jur- F.K. von Savigny tom la pluma y de un ti-
dico son la actitud antimetafsica y el enfo- rn escribi el manifiesto de la escuela his-
que empirista de los problemas del dere- trica del derecho titulado De la vocacin
cho. A la tendencia ideolgica dominante de nuestra poca para la legislacin y la
en los siglos XVII y XVIII que conocemos ciencia del derecho. El derecho, comolalen-
con el nombre de derecho natural y de gen- gua, el arte y la organizacin poltica, son
tes sucedi principalmente en el campo del creaciones de la conciencia popular. Se ma-
derecho privado la tendencia a ocuparse nifiesta primero en ocios simblicos, en las
del derecho con nuevos instrumentos con- costumbres jurdicas o derecho consuetudi-
ceptuales. Para los dos casos a los que nos nario; y luego como convicciones y opinio-
referiremos luego, fue punto de partida la nes jurdicas, cuyo rgano de expresin son
promulgacin del Cdigo Civil de Napolen los jurisconsultos, los que conocen y domi-
en 1804. El hecho mismo de las grandes co- nan la tcnica jurdica. La ley es una fuen-
dificaciones modernas ha de considerarse te tarda del derecho. El derecho romano,
como un avance del derecho positivo frente como todo derecho nacional, el derecho ger-
a los derechos consuetudinarios regionales mnico, por ejemplo, ha seguido normal-
y a la creencia muy difundida en un dere- mente ese curso histrico.
cho natural superior y paradigmtico. La 4. El sociologismojurdica Emilio Durk-
escuela de la exgesis cubre en Francia to- heim reorient la sociologa a fines del siglo
do el siglo XIX: se origin en 1804 con el C- XlXy principios del XX por los cauces nue-
digo Civil y sigui un perodo de formacin vos de las ciencias biolgicas, que cada da
hasta 1830; luego pas por medio siglo de incrementaban entonces su ascenso y su
apogeo y de predominio exclusivo desde influencia en la filosofa y las ciencias del
1830 hasta 1880; y finalmente tuvo su de- espritu. Durkheim milit primero en las fi-
cadencia ineludible de 1880 hasta 1899, las del organicismo spenceriano, pero una
ao en el cual F. Geny le dio el golpe de gra- vez maduro sistematiz su propia metodo-
cia con su famoso libro Methode d'inierpre- loga y su doctrina sociolgica. Las Reglas
ation et sources en droit priv positif. del mtodo sociolgico ordenan tratar el co-
La literatura de la escuela de la exgesis nocimiento de los hechos sociales como si
es abundante y en algunos casos de exce- fueran cosas, es decir, en toda su objetivi-
lente calidad, como, por ejemplo, el Cours dad, que es justamente el ideal positivista.
de Droit civil franqais de Aubry y Rau. Los La Divisin del trabajo socia/estructura to-
Prefacios de las obras de esta tendencia, do el proceso social en dos planos de desa-

(6) AlfRoss, Elconceplo de validezy el conflicto entre elpo- (7) Julien Bonnecase, La escuela de la exgesis en el dere-
sitiuismo jurdico y el derecho natural, p. 49, en Rcv. Jurdi- cho civil, p. 191, Editorial Jos M. Cajica, Puebla, Mxico,
ca de Bs. As., 1961. 1945.
rrollo, pero teniendo como eje el principio
de la solidaridad. El smbolo de la solidari-
dad mecnica, que aglutina los individuos
por semejanza como las molculas de los
cuerpos brutos, es el derecho represivo, y el
smbolo de la solidaridad orgnica, que aso-
cia los individuos por desemejanza, es el
derecho restitutivo.
La referencia a Durkheim es inevitable
para comprender y explicar el sociologismo
o sea la reduccin del derecho a mero hecho
social. La sociologa del derecho y del Esta-
do de Len Duguit (1859-1928) fue concebi-
da y desarrollada en gran parte bajo la ins-
piracin de Durkheim. Duguit afirmaba co-
mo tesis principal de su doctrina que el de-
recho es una creacin de la sociedad inde-
pendiente del Estado. La solidaridad es la
ley de la vida social. Esta ley domina todas
las normas: a) normas econmicas; b) nor-
mas morales; y c) normas jurdicas. Las dos
primeras clases de normas se definen por
su contenido. Las normas jurdicas no tie-
nen contenido propio, pero son de una im-
portancia tal para la sociedad porque a
ellas se debe la organizacin de la sancin
social. En las postrimeras de su vida y des-
pus de la experiencia dolorosa de la prime-
ra guerra mundial admiti el sentimiento
de justicia como una realidad de hecho, ob-
servable.
A diferencia de la escuela de la exgesis
y de la escuela histrica del derecho, que
circunscribieron sus reflexiones al campo
del derecho privado, el sociologismo de Du-
guit extendi su radio de accin a la esfera
del derecho poltico. Los cambios doctrina-
rios de su autor dentro de su direccin fi-
losfica, se registraron en las sucesivas
ediciones de su obra maestra: Tratado de
derecho constitucional.
5. El derecho comparado. La tendencia
positivista produjo una serie de investiga-
ciones de primera mano sobre el origen y
evolucin de las instituciones jurdicas, ta-
les cmo el matrimonio, la familia, la pro-
piedad, la sucesin, etc. con el auxilio del
mtodo gentico e histrico, puestos en bo-
ga por la biologa y la sociologa, se crey po-
sible explicar el estado actual de la organi-
zacin social. Los libros y sus autores, que
citaremos a continuacin, pertenecen pro-
piamente al rea de la antropologa social y
cultural. Sir Henry James Sumner Maine
(1822-1888) public en 1861 La ley anti-
gua, cuya tesis general es la evolucin del
status al contrato. Los temas principales
de su investigacin ahondan en la familia
gentilicia, la agnacin, la adopcin, la tute-
la de la mujer, la propiedad y el contrato, en
el derecho romano, comparndolo con el de-
recho hind antiguo. J. J. Bachofen (1815-
1887), jurista suizo, public en 1861 El de-
recho materlineal. El anlisis de la Orest-
ada de Esquilo, de la promiscuidad sexual,
de la filiacin por lnea materna y de la gi-
necocracia, le permitieron lanzar la hipte-
sis de la existencia de un derecho materli-
neal entre griegos y romanos anterior a la
prctica de la monogamia y de la familia
patriarcal. Lewis H. Morgan (1818-1881),
abogado de Boston, public en 1877 La so-
ciedad primitiva, donde describe la evolu-
cin de la especie humana desde el salvajis-
mo hasta la civilizacin a travs de la bar-
barie. Partiendo de la organizacin de la so-
ciedad iroquesa y de la confederacin azte-
ca en la Amrica precolombina avanza ha-
cia el estudio de la organizacin de los grie-
gos y romanos. Presenta un amplio panora-
ma de derecho comparado en la etapa de ci-
vilizacin, pero sin perder de vista el proce-
so de evolucin social. Federico Engels
(1820-1895) amigo entraable de K. Marx,
public en 1884 El origen de la familia, de
la propiedad privada y el Estado. La la.
edicin tom como base la obra citada de
Morgan y la 4ta. edicin de 1891 incorpor
las investigaciones de Bachofen. La nove-
dad del libro de Engels no est en el mate-
rial usado, sino en el mtodo dialctico y la
concepcin materialista de la sociedad, la
cultura y la historia. Cada uno de los libros
citados contribuy a la formacin del dere-
cho comparado y de la historia universal
del derecho. Posteriormente se procedi a
la sistematizacin del derecho comparado
a travs de ensayos y tratados. Creo que
conserva actualidad en esta materia el tex-
to de Rene David.
No es por dems advertir que la antropo-
loga social contempornea ha superado
las investigaciones sobre el origen y evolu-
cin de las instituciones jurdicas primiti-
vas.
Segunda parte: El antipositivismo. La
reaccin antipositivista se hizo sentir noto-
riamente en todos los pases europeos con
tradicin filosfica. Fue en parte la renova-
cin de sistemas filosficos que gozaron en
el pasado de prestigio y de gran arraigo en
las conciencias, cultas, de considerable di-
fusin en los centros universitarios e inclu-
sive de la proteccin del Estado y benepl-
cito de la Iglesia. Se puede afirmar que en
el ltimo cuarto del siglo XX surgieron si-
multnamente el neotomismo, el neokan-
tismo y el idealismo hegeliano. Pero fue
tambin por otra parte la creacin de nue-
vas filosofas como la fenomenologa de Ed-
mundo Husserl, la evolucin creadora de
Henri Bergson y ya bien entrado el primer
cuarto de nuestro siglo la ontologa funda-
mental de Heidegger, la nueva ontologa de
Nicols Hartmann, la metafsica de A.N.
Whitehead y el ratiovitalismo de Ortega y
Gasset.
Cada una de estas tendencias renovado-
ras e innovadoras produjeron un gran im-
pacto en los juristas y filsofos, dando lugar
a un florecimiento de la filosofa del dere-
cho como nunca antes se haba visto. Se
produjo entonces el retorno del derecho na-
tural, la aplicacin de las Crticas kantia-
nas al derecho en tal forma que no lo hizo ni
lo presinti el mismo autor y la incorpora-
cin del derecho en el todo de la cultura y en
la corriente de la existencia y de la vida. Y
todava lo que es ms importante para no-
sotros, la presencia de Amrica Latina con
talentos de primer orden en la historia de la
filosofa jurdica.
1. El eterno retorno del derecho natural.
Este subttulo, que recuerda el anhelo deli-
rante de Nietzsche, ha sido usado por Hein-
rich Rommen para designar el proceso de
muerte y resurreccin del derecho natural
en la historia de la filosofa jurdica. Rom-
men no slo se ubica en la llamada filosofa
perenne sino tambin en el neoescolasticis-
mo espaol del siglo XVI, grande por cierto,
del cual fue mximo representante Fran-
cisco Surez. Rommen ha tratado su tema
tanto desde el punto de vista histrico como
tambin del sistemtico. La creencia en el
derecho natural, cuyo origen se ha rastrea-
do entre los poetas y filsofos griegos, ha
llegado a travs del derecho romano, y de la
filosofa medieval y de la literatura del de-
recho de gentes moderna, hasta el presen-
te con sus ascensos y cadas. En el ascenso
actual, despus de la cada provocada por el
positivismo, le da Rommen justamente el
nombre de el eterno retorno del derecho na-
tural. Rommen sustenta la nueva doctrina
del derecho natural con slidos argumen-
tos ontolgicos y ticos. El derecho natural
reaparece en escena cada vez que el dere-
cho positivo tiende a convertirse en una in-
justicia objetiva.
2. El neokantismo. La vuelta a Kant se
efectu bajo el lema: Volver a Kant para ir
ms all de Kant. Hubo fervor en esta acti-
tud netamente cientfcayfilosfica. En va-
rias universidades se organizaron centros
de estudios de Kant. Los centros de Mar-
burgo y Badn compitieron noblemente,
hacindose cargo aqul de los problemas de
lgica y teora del conocimiento y ste de los
problemas de los valores, la cultura y lahis-
toria. Filsofos neokantianos de fama son
todava Hermann Cohn, Paul Natorp, W.
Windelband y H. Rickert. Filsofos del de-
recho neokantianos son R. Stammler, E.
Lask y G. Radbruch. Rudolfo Stamler, ms
kantiano que Kant, aplic al derecho los
conceptos de materia y forma de la Crtica
de la razn pura y la distincin tajante en-
tre concepto del derecho e idea del derecho.
La materia son los datos de los sentidos y la
forma las categoras del entendimiento. La
filosofa del derecho estudia los conceptos
jurdicos con alcance universal como la no-
cin de derecho, el derecho en sentido obje-
tivo, el derecho en sentido subjetivo, la re-
lacin jurdica, etc. Para Stamler el dere-
cho es querer entrelazante, autrquico e in-
violable. La filosofa del derecho estudia
tambin la idea del derecho, que no forma
parte de la experiencia sino que es un prin-
cipio racional eurstico. Es a modo de la es-
trella polar que gua el desarrollo social e
histrico del derecho. Radbruch confiesa
fundamentar su pensamiento en Windel-
band, Rickert y Lask. Realidad y valor son
dos dimensiones distintas de la experien-
cia. La realidad es la naturaleza ajena, cie-
ga, a los valores. Frente a la naturaleza
surge el reino de los valores lgicos, ticos,
estticos y religiosos. La cultura es la rea-
lidad referida a valores. El derecho es un fe-
nmeno cultural, es decir, un hecho relacio-
nado a un valor. Aqu tambin concepto e
idea del derecho no son lo mismo. El prime-
ro slo puede determinarse como conjunto
de datos cuyo sentido estriba en la reali-
zacin de la idea del derecho.
3. El humanismo jurdico de Giorgio Del
Vecchio. An no se ha hecho el balance de
las doctrinas jurdicas y filosficas de Del
Vecchio, las cuales en su tiempo gozaron de
amplia circulacin y aceptacin en Italia,
su pas, y en el exterior, principalmente en
Espaa y en el continente hispano parlan-
te. Giorgio Del Vecchio tuvo su poca de
prestigio y vigencia de su pensamiento, la
que corresponde en la historia de la filoso-
fa del derecho a la superacin del positivis-
mo jurdico y al eterno retorno del derecho
natural. Filosficamente Del Vecchio se si-
ta en la filosofa neokantiana del derecho.
Pero a propsito del neokantismo del dere-
cho, vale la pena aclarar que sobrepas el
formalismo kantiano gracias a su cultura
humanstica universal. En sus manos las
categoras kantianas fueron usadas con en-
tera libertad. La realidad, ciertamente, di-
ce Del Vecchio, por un lado se nos aparece
como sujeta al vnculo de terminaciones
causales que liga inseparablemente todos
los fenmenos; pero se nos revela adems
como animada de un poder espontneo e
inagotable que dirige y gua sus procesos y
la eleva gradualmente, por sucesivos de-
senvolvimientos, a nuevas formas y metas
ms altas. Dos son las categoras ticas
connaturales a la persona humana, a saber
la moral y el derecho. Ambas estn conteni-
das implcitamente en la ley fundamental
de la accin trazada por la misma persona
en uso de su autonoma. Del Vecchio ha de-
sarrollado ampliamente el concepto del de-
recho desde el punto de vista lgico y la idea
del derecho, que es la justicia. Su pensa-
miento filosfico y jurdico desborda los
moldes convencionales por medio de lo cua-
les se da expresin tanto a la filosofa como
al derecho. Esta es la razn que me asiste
para hablar del humanismo jurdico de
Giorgio Del Vecchio.
4. De la Teora general del derecho a la
Teora pura del derecho. La teora general
del derecho es un producto intelectual ne-
tamente positivista. Tuvo origen en el in-
tento de subrogar o sustituir, la filosofa del
derecho. Mediante operaciones de lgica
inductiva y experimental se pretenda ob-
tener un canon universal de conceptos y
principios jurdicos. Su razn de ser y esen-
cia consiste en tratar de constituirse en la
ciencia del derecho positivo, del derecho co-
mo es y no del derecho como debe ser. Au-
tores alemanes famosos de esta manera de
pensar el derecho como ciencia fueron prin-
cipalmente Adolf Merkel y E. R. Bierling.
Paradigma de este estilo de pensar jur-
dico se consider sin razn la Teora pura
del derecho de Hans Kelsen (1934), aunque
este autor mismo bien analizado y com-
prendido no sea positivista a ultranza ni a
la moda. La Teora pura del derecho fue
elaborada y reelaborada a travs de varias
ediciones, extensas unas y abreviadas
otras, durante toda la vida de Hans Kelsen
(1881-1973). Por los principios epistemol-
gicos que le sirven de andamiaje la teora
pura del derecho no es catalogable en el po-
sitivismo jurdico. La distincin radical en-
tre ser y deber ser, la pureza metdica, la
norma fundamental y la reduccin de los
dualismos jurdicos, tiene claros antece-
dentes kantianos. Excepto la negacin del
derecho natural y el estatismo jurdico, que
son rasgos positivistas, el texto originario
de la teora pura seala otros rumbos de
ideas.
5. El mtodo fenomenolgico. Las Inves-
tigaciones lgicas (1900, t.I) de Edmundo
Husserl rompieron abruptamente por un
lado con el psicologismo manifestacin
del positivismo en la lgicay por otro con
el idealismo suprstite. Pedan la vuelta a
las cosas mismas, pero en una nueva acti-
tud que cambiaba el sentido mismo de la
palabra cosa. Entraaban a la vez una con-
cepcin funcional de la conciencia y un nue-
vo mtodo del filosofar para la captacin in-
mediata de las esencias. La conciencia de-
jaba de ser una substancia para transfor-
marse en una funcin un fluido, una co-
rriente, una direccin o tensin intencio-
nal hacia las cosas. La conciencia es con-
ciencia de. Las Investigaciones lgicas pro-
dujeron una renovacin en la lgica, en la
tica inclusive el derecho y suminis-
traron el mtodo adecuado para la forma-
cin de la filosofa de la existencia y de los
valores Martn Heidegger, Max Scheler
y Karl Jaspers.
6. Vida humana, sociedad y derecho. La
guerra civil espaola produjo la dispora
de los profesores universitarios republica-
nos hacia Amrica: Jos Ortega y Gasset,
Amado Alonso, Jos Ferrater Mora y otros
a Buenos Aires; Juan David Garca Bacca a
Tucumn y Quito; Wenceslao Roces, Jos
Gaos, Eugenio Imaz, Luis Recasns Siches
y muchos ms a Mxico, D. E.; Gonzlez de
la Calle, Juan de Garganta y varios otros a
Bogot. La cultura hispanoamericana fue
estimulada intensa y extensamente por es-
te valioso grupo de emigrados voluntarios
en lo que se refiere a la lingstica, la filo-
loga, el arte, el derecho, la filosofa y la fi-
losofa del derecho.
Vida humana, sociedad y derecho
 (1939), serie de conferencias dictadas por
Luis Recasns Siches recin llegado a M-
xico, que sera su segunda patria, fue nun-
cio de nuevas ideas en las distintas discipli-
nas jurdicas. El radic el derecho en la vi-
da humana como hacer y quehacer cuoti-
dianos; y lo radic tambin en la sociedad
concebida como un entresijo de relaciones.
De este modo el derecho retornaba a su ma-
triz original y a su fundamento positivo. La
estructura y el contenido de su serie de con-
ferencias desbordaba el marco tradicional
de los textos europeos. Incluso el marco de
los textos de sus maestros R. Stammler de
Berln, Giorgio Del Vecchio de Roma y
Hans Kelsen de Vi en a. Buscaba ontolgi-
camente encontrar el lugar donde se ubica
el derecho en el universo; ensayaba, si-
guiendo muy de cerca a sus maestros, de-
terminar los conceptos jurdicos funda-
mentales; y trazaba con pulso firme las l-
neas cardinales de la estimativa jurdica,
en la cual trascenda la justicia como valor
jurdico supremo.
7. La filosofa del derecho de E. Garca
Mynez. Bajo la gida de Jos Vasconcelos
y Antonio Caso, miembros fundadores de
Ateneo de la Juventud, se llev a cabo en
Mxico la superacin del positivismo y el
ingreso de inmediato en los cauces de la fi-
losofa contempornea, de la sociologa y de
la filosofa del derecho. Guas y maestros de
esta renovacin cultural han sido durante
las ltimas cuatro dcadas Lucio Men dieta
y Nez, Eduardo Garca Mynez, Jos
Luis Curiel B., Leopoldo Zea y Agustn Ba-
sabe Fernndez del Valle. Cabe destacar
en el orden de la filosofa del derecho, sin
mengua de la calidad de los dems en otras
reas culturales, el nombre de Eduardo
Garca Mynez, que por derecho propio
pertenece a la nmina de los ms eminen-
tes filsofos del derecho en nuestra Amri-
ca, la que se extiende desde el ro Grande en
el Norte hasta la Patagonia. Su labor de
traductor de las obras maestras de la socio-
loga y de la filosofa del derecho contempo-
rneas, p.e., Max Weber y Hans Kelsen, y
de autor de obras de autntica calidad jur-
dica y filosfica, ha sido continua,vasta y
seria. Siguiendo los delineamientos de la fi-
losofa contempornea en lgica, tica y de-
recho, ha producido obras capitales como
su sistema de lgica jurdicaen cuatro to-
mitos, su Introduccin al estudio del de-
recho y su filosofa del derecho dentro del
marco de una teora del orden.
8. La teora egolgica del derecho. El ide-
al de Carlos Cossio en sus inicios fue cono-
cer a Kelsen para ir ms all de Kelsen. el
anlisis de la teora pura del derecho le lle-
v a la conclusin que sta era lgica jurdi-
ca y nada ms. Su concepcin de la filosofa
del derecho se orient entonces hacia un
panorama ms amplio y universal del dere-
cho y de la ciencia del derecho. El derecho
es vida humana plenaria y la tarea de la fi-
losofa del derecho en el siglo XX es la cons-
truccin de la ciencia del derecho, as como
lo fue para Kant en el siglo XVIII la funda-
mentacin de la ciencia fsico-matemtica.
La teora egolgica del derecho se desarro-
lla y expande en ontologa jurdica, lgica
jurdica formal, lgica jurdica trascenden-
tal, estimativa jurdica y gnoseologa del
error. No es ste el lugar para describir el
contenido de cada una de esas ramas de la
teora egolgica del derecho, as sea de ma-
nera abreviada, pero s para destacar la ori-
ginalidad de la ontologa jurdica, donde el
autor bosqueja los caracteres, el mtodo y
el acto gnoseolgico de los objetos cultura-
les, inclusive a grandes rasgos la posibili-
dad de la ciencia del derecho. Y tambin pa-
ra destacar la estimativa jurdica, donde se
establece la jerarqua de lo valores jurdi-
cos, siguiendo la ley de fundamentacin on-
tolgica de N. Hartmann. As el orden re-
sulta valor fundamental no fundado y la
justicia valor fundado no fundante. Todos
los dems valores jurdicos intermedios
seguridad, poder, paz, cooperacin y soli-
daridad son a la vez valores fundados
fundantes. La justicia preside el plexo jur-
dico axiolgico, porque donde hay orden
hay algo de justicia y as sucesivamente.
Finalmente es necesario sealar la ver-
dad y efectividad de la teora egolgica del
derecho en su universal aceptacin en los
pases de derecho legislado y del common
law, donde profesores universitarios, abo-
gados y jueces la estudian y la encuentran
satisfactoria para sus respectivos puntos
de inters. La teora egolgica del derecho
obtuvo su consagracin definitiva cuando
Carlos Cossio en febrero de 1952 dict en la
Universidad Nacional Autnoma de Mxi-
co el curso para postgraduados Teora de la
verdad jurdica, invitado especialmente
con ese fin en calidad de profesor extraordi-
nario. El curso consta de seis conferencias
que compendian exactamente lo que es la
teora egolgica del derecho.
9. La teora tridimensional del derecho.
Tempranamente nos dimos cuenta de la
presencia y el rol de Miguel Reale en la fi-
losofa del derecho. Nos informamos de su
labor realizada como profesor universita-
rio, abogado en ejercicio, tratadista de ma-
trias jurdicas y ciudadano activo en la po-
ltica de su gran pas. Todo un hombre! La
suma de varias posibilidades humanas re-
alizndose en su propia existencia, saltaba
a la palestra hacia 1956 con su obra maes-
tra Filosofa del derecho que le situ de gol-
pe en el primer plano de la cultura jurdica
y filosfica continental. Tema central de su
tratado es la teora tridimensional del de-
recho, la cual corrige el empirismo, el for-
malismo y el positivismo jurdicos. Circula-
ban en el ambiente filosfico y jurdico de la
primera mitad de nuestro siglo las teoras
unidimensionales del derecho e incluso el
tridimensionalismo genrico y abstracto,
pero haca falta un tridimensionalismo
concreto y especfico. Reale hizo posible
esta teora mediante la dialctica de la im-
plicacin o de complementariedad. Lo que
antes andaba suelto y en el limbo de las
ideas, Reale logr aunar en una sntesis de
hecho, norma y valor. De este modo el dere-
cho no es solamente o hecho o norma o va-
lor, sino la unidad dialctica de esos ele-
mentos o mejor a mi parecer de esos as-
pectos esenciales a todo derecho. A la ma-
nera de otros teorizantes, Reale ha vuelto
varias veces a travs de los aos a darle
nuevos toques de perfeccionamiento. Es al
fin y al cabo la hija predilecta de su pensa-
miento.
La filosofa para l y con harta razn es
la conciencia de un pueblo. Su gran labor
prctica ha sido crear las condiciones de
esa conciencia, fundando un Instituto de
Filosofa Brasileira, un rgano de expre-
sin de ese Instituto, la Revista Brasileira
de Filosofa y reuniendo a centenares de
profesores, abogados y estudiantes en Fo-
ros de Filosofa del Derecho. Lo que se ve y
palpa en el Brasil en cuanto a Filosofa Ju-
rdica es resultado de la incansable labor de
este insigne maestro.
Conclusin. Obviamente el positivis-
mo jurdico del siglo pasado se ahog en las
varias y ricas tendencias contempor-
neas de filosofa del derecho. El positivis-
mo lgico de nuestro tiempo, que empieza
a incursionar en la filosofa del derecho es
captulo aparte.
POTESTAD REGLAMENTARIA*. 1.
La funcin administrativa o ejecutiva se
desenvuelve en una creciente concrecin,
siendo el primer paso la reglamentacin
constitucional y legal, para continuar in-
mediatamente con los actos jurdicos (un
nombramiento, la concesin de una licen-
cia, la clausura de un establecimiento, la
celebracin de un contrato administrativo)
y, finalmente, llegar hasta los actos mate-
riales (ejecucin de un contrato; cierre de
las puertas del establecimiento clausura-
do; destruccin de la mercaderas; enlace
de las instalaciones de consumo de energa
elctrica a la red general de distribucin).
El carcter individual, concreto, mate-
rial de la funcin administrativa o ejecuti-
va se traduce en la propia etimologa de
esos vocablos en que estn presentes los
trminos "mano" (smbolo de fuerza, de ac-
tuacin material) y "seguir hasta el fin".
La reglamentacin es la primera etapa,
en el plano normativo, abstracto, general,
en el mundo jurdico estableciendo un
puente entre la mayor abstraccin y gene-
ralidad de las reglas constitucionales y le-
gales y la realidad concreta que ser aten-
dida por la Administracin Pblica. Su fin
es tornar ejecutivas las normas que inciden
en la relacin Administracin-administra-
do y administrador-administrador.
2. El administrador pblico cuenta con
una fuente propia para la formalizacin de
disposiciones que van a dar nacimiento, en
el mundo del derecho, a nuevas normas ju-
rdicas. Esa fuente es el reglamento.
El reglamento formaliza una especie de
acto-regia que no es un acto legislativo, pe-
ro s un acto administrativo. El dictado de
reglamentos por la Administracin Pblica
corresponde al ejercicio de la funcin admi-
nistrativa (actuacin instrumental) y no a
la funcin legislativa.
Si la sujecin de la Administracin P-
blica a las normas legislativas atiende al
principio de legalidad, fundamental en el
estado de Derecho, el dictado de reglamen-
tos hace funcionar otro principio basilar del
mismo cual es el principio de autovincula-
cin: la norma reglamentaria crea obliga-
ciones para el administrador haciendo sur-
* SERGIO DE ANDREA FERREIRA (BRASIL)
Traduccin: Jorge Luis Maiorano.
gir, como contrapartida, para los terceros, La mayor parte de la doctrina entiende
la pretensin de exigir el comportamiento que la inconstitucionalidad y la ilegalidad
administrativo, de conformidad con las dis- acarrean la nulidad del acto-regia poste-
posiciones reglamentarias dictadas. rior en conflicto, no llegando a nacer una
En lugar de limitarse a administrar en el nueva norma jurdica por cuanto el acto nu-
caso concreto, el administrador se anticipa, lo no produce ningn efecto y la norma ju-
prescribiendo su propia conducta para el rdica es un efecto. Ha de sostenerse, por
cumplimiento de sus deberes y obligacio- ello, que, salvo en casos extremos de in-
nes y para el ejercicio de sus derechos, po- constitucionalidad por contradiccin a un
deres y facultades. principio constitucional bsico, esas hip-
El reglamento tiene naturaleza jurdica tesis son de mera anulabilidad, esto es, el
diversa a la ley y slo tiene lugar cuando acto produce el efecto creador de una nor-
una norma legal deja algn margen de op- ma jurdica, mas ella puede ser extinguida
cin o de interpretacin para el administra- porque invalida al acto que le dio nacimien-
dor. to, a travs de la anulacin (incompatibi-
El poder o potestad reglamentaria es la lidd vertical).
facultad que tienen los titulares de los r- Dentro de las normas reglamentarias, la
ganos de las instituciones polticas y autr- jerarqua refleja la posicin del autor del
quicas de autovincularse, cuando les es acto administrativo reglamentario en la es-
permitido actuar discrecionalmente, fijan- tructura poltico-administrativa, identifi-
do sus acciones, a travs de normas jurdi- cndose, en consecuencia, reglamentos de
cas. primer grado, dictados por el Jefe de los Po-
3. Desde el punto de vista de la jerarqua deres Polticos; reglamentos de segundo
normativa, las normas reglamentarias se grado, dictados por Ministros y Secretarios
encuentran sujetas a las normas legales or- de Estado y as sucesivamente.
dinarias. 4. El reglamento reviste diversas formas
La jerarqua normativa corresponde a la como el decreto, la resolucin, el orden de
nocin de gradacin de la eficacia de las servicio, la instruccin, la providencia, etc.
normas jurdicas, teniendo a la vista la 5. El acto que produce la entrada del re-
glamento en el mundo jurdico confirindo-
fuente a travs de la cual se formaliza en la
prctica el acto-regia que dio nacimiento a le, por lo tanto, existencia jurdica, es la ex-
la norma jurdica: Constitucin, legisla- pedicin.
cin, reglamento. Cuando el reglamento es dictado por el
Cuando una norma jurdica novedosa re- Jefe del Ejecutivo, los Ministros o Secreta-
sulta una fuente idntica o de la misma je- rios del rea lo suscriben, refrendndolo.
rarqua de la empleada para la creacin de La vigencia del reglamento est condi-
la norma jurdica anterior, esta ltima es cionada a su publicacin en un medio de co-
derogada por la ulterior si es contraria a municacin hbil y tiene vigencia, en au-
aqulla (incompatibilidad horizontal). sencia de disposicin genrica o especfica
Si la norma posterior resulta de una en contrario, desde aquella fecha.
fuente considerada de categora superior, 6. El acto administrativo reglamentario,
corresponde la suspensin de la eficacia de por no ser acto legislativo, no crea nuevas
la norma anterior, de nivel inferior, o, como situaciones jurdicas cumpliendo funcio-
entiende un sector de la doctrina, esta lti- nes de interpretacin, organizacin y com-
ma es derogada por la primera, si ocurrie- plementacin en relacin a la norma cons-
ra el conflicto. titucional o legal reglamentada o procedi-
El administrador no puede dictar nor- mental para su ejecucin.
mas reglamentarias que contraren las En ese sentido es que debe ser entendido
normas legales por cuanto si as lo hiciere el principio segn el cual "nadie est obli-
estara contrariando dicha jerarqua (in- gado a hacer o dejar de hacer sino en virtud
compatibilidad vertical) aplicando lo prin- de la ley".
cipios referidos en el subitem 6.3. 6.1. Normas reglamentarias de ejecu-
La contradiccin de la norma reglamen- cin son aquellas que se vinculan directa-
taria en relacin a las normas legales no mente a una ley, a parte de una ley o con-
constitucionales no configura inconstitu- junto de leyes, para su fiel ejecucin admi-
cionalidad, pero s ilegalidad. tiendo cuatro especies: a) normas regla-
mentaras de interpretacin; de la especie, ulteriores sobre la materia.
b) normas reglamentarias de integra- 6.4. Est vedado, en muchos ordena-
cin; mientos jurdicos, el reglamento delegado
c) normas reglamentarias de atribucin; (delegacin legislativa). Corresponde a un
d) normas reglamentarias procedimen- reglamento que dispondra sobre materia
tales. en principio reservada a la ley. Difiere
Las normas reglamentarias de interpre- pues, de la ley delegada, cuya sancin co-
tacin fijan el criterio de la Administracin rresponde al ejercicio, por el administrador
Pblica en cuanto al sentido y al alcance de pblico, de funcin materialmente legisla-
los derechos, poderes, deberes y facultades tiva: la delegacin es, ahora, de la propia
legales. competencia para legislar sobre determi-
Las normas reglamentaras de atribu- nada materia, dentro de los lmites estable-
cin son las que distribuyen, entre rganos cidos en el acto de delegacin.
administrativos, las competencias que las 6.5. Los reglamento de urgencia son ad-
leyes imputan ala Administracin Pblica. mitidos en los estados de sitio y de urgencia
Las normas reglamentaras de integra- y cuando corresponden medidas de urgen-
cin son las que completan el contenido de cia.
las normas legales en blanco (normas lega- 6.6.Decisiones y pareceres normativos,
les de tipicidad abierta). dictados en casos concretos, pueden, en los
Las normas reglamentarias procedi- trminos de las normas pertinentes, adqui-
mentales establecen el procedimiento que rir eficacia normativa.
ser seguido por la Administracin Pblica Son ejemplos los dictmenes de la Con-
en el ejercicio de sus poderes y en el cumpli- sultora General de la Repblica, en Brasil,
miento de sus deberes; las exigencias que los cuales una vez aprobados por el respec-
formular a los agentes y administrados en tivo Jefe del Ejecutivo y publicados en el
lo atinente a los respectivos derechos y obli- Boletn Oficial, adquieren fuerza normati-
gaciones. va interna. Existen tambin pareceres nor-
6.2. Normas reglamentarias autnomas mativos en materia fiscal, en el mbito fe-
o independientes son aquellas que se vin- deral, estadual y municipal. El comporta-
culan directamente a las normas constitu- miento reiterado de la Administracin P-
cionales, por la inexistencia de norma legal blica sobre determinado asunto puede ser
reguladora de la materia. cristalizado en pronunciamientos o formu-
6.3. Las normas reglamentarias estn laciones de lo cuales son ejemplos los pro-
sometidas a los principios de: a) reserva ad- nunciamientos del Tribunal de Cuentas.
ministrativa; 7. Cuando la ley establece expresamen-
b) reserva legal; te que sus normas debern ser reglamenta-
c) preferencia legal. das dentro de determinado plazo que fije,
Cuando se trate de materia reservada aqullas entrarn en vigor, esto es, deroga-
por la Constitucin a la competencia nor- rn a las anteriores que se opusieran de
mativa administrativa, la legislacin no conformidad con las reglas sobre vigencia
puede disponer sobre ella, como en el caso normativa, mas su eficacia plena quedar
de materia referente a organizacin, atri- condicionada a la entrada en vigor de su re-
buciones y funcionamiento de los rganos glamentacin, para su completa exigibili-
administrativos (en los trminos de lo pres- dad y aplicacin.
cripto en el art. 81, V, de la Constitucin fe- En la hiptesis de que esa reglamenta-
deral brasilea). cin no sea dictada dentro del plazo legal-
Si se trata de materia reservada por la mente fijado, las normas legales, al trmi-
Constitucin a la competencia normativa no del mismo, podrn, de cualquier modo y
legislativa, est vedado al titular del rga- en los lmites posibles, ser ejecutadas.
no administrativo disponer sobre ella.
La existencia o supervivencia de la nor- PRAGMTICA, LINGISTICA Y SE-
ma legal sobre materia no sometida a las MITICA EN CIENCIA JURDICA*. 1.
reservas tratadas en los apartados anterio- Prolegmenos cientficos. Formuladas las
res, modifican a las normas reglamenta- nociones que nos abrieron las puertas de
rias dictadas anteriormente y en vigor so-
bre aqulla e impiden el dictado de normas * MIGUEL HERRERA FIGUEROA
entrada a lo epistemolgico y al saber cien- El camino emprendido por Peirce fue el
tfico, al ocuparnos del vocablo analtica ju- de salida del asfixiante crculo de oposicio-
rdica en el Apndice V de esta Enciclope- nes renovadas por lo individualstico y as
dia, ampliar estos horizontes con la vista sus propuestas son trales, inversamente a
puesta en lo comunicante, cuya importan- lo que aconteci con las de Ferdinand de
cia documentamos en nuestra Sociologa Saussure en Ginebra, un encadenamiento
del Derecho (Depalma, B. Aires), y en la te-de opuestos difciles de superar, pero en el
ora de los signos que designamos con el que abrev la gran mayora de los lingis-
nombre semitica, en la pragmtica con- tas europeos.
frontadora de valoraciones y en la conocida La semitica, o semiologa como prefera
como lingstica, las tres, jugadas, como llamarla Ferdinand de Sanssure, es la
sin entilares representaciones a desvelar en Ciencia de los signos. Probablemente naci
- u - formas, relieves y fondos. como una disciplina mdica encargada de
Estos anlisis un tanto elementales la investigacin de sntomas para estable-
servirn de basamento a posteriores desa- cer luego sus bases operativas en el pensa-
rrollos, sin pretensiones mayores acerca de miento hablado y escrito, en lo lingstico,
otra originalidad que no sea la de cierto una de las partes de la semitica, como lo es
equilibrio coadyuvante con el perfil de tambin la pragmtica.
nuestra posicin triversitaria, batallona- La praxis de estas disciplinas, nos mues-
mente enfrentada con el racionalismo indi- tran titubeos propios de ciencias sin delimi-
vidualista y todos sus corolarios dicotomi- taciones suficientemente clarificadas, por
zantes, obnubiladores de verdades cientfi- encontrarse en vas de formacin y, chocar
cas en todas las reas y, especficamente, en muchos de sus recodos, con conceptos en
en la de la Ciencia del Derecho en cuanto desarrollos, o logradas a medias. Siempre
emparenta estos elementos. aplicados ms que a substancias, a formas
Hablar de signos, significantes, signifi- y formalizaciones axiolgicas.
cados, significacin, palabras, articulares, Los signos, se integran en el discursoy se
discursos, sistemas, lenguajes, integracio- articulan en los sistemas. En el discurso,
nes, actuante, imagen, conocimiento, con- analizamos su creacin como labor semiti-
cepto, ideologa, smbolo, indicio, icono, ha- ca. Hay signos por la presencia de sistemas
bla, pensamiento, semntica, glosemtica y por stos, es posible mediante signos, or-
y tantas otras, nuevas o antiguas, confor- ganizar discursos. Signo, sistema y discur-
madoras de la lingstica, pragmtica y se- so, anudan lo semitico. Necesariamente,
mitica, es en cierto modo tratar de formu- encontramos signos en los discursos y los
lar referencias acerca de esta ltima disci- sistemas.
plina, relativamente nueva en el ancho Un signo es un algo para alguien, por al-
mundo cientfico y, al delimitar cada una go y en alguna relacin con ese algo, nos en-
de estas familias de vocablos, intentamos se Peirce, aludiendo al representamen
poner en rbita epistemolgica a lo comuni- (por algo), a la relacin (en alguna cone-
cante con el auxilio de las nuevas discipli- xin) y al interpretante (para alguien). La
nas que aqu aparecen desdibujadas por ra- forma (representamen ) interferida, genera
zones de la materia tratada, o englobadas el contacto (relacin) legal (interpretante)
en aqullas, pero todas al servicio de la co- del sistema.
municacin, que en su transfondo, alguna Hay una gnesis del signo que no es cau-
remota juridicidad entraa. sal, sino lgica. Para Louis Hjelmslev, ca-
Los signos, son algo plurales orientados beza de la Escuela de Copenhague, en sus
hacia su propia interioridad. Siempre sig- Prolegmenos a la teora del lenguaje, de-
nifican y, Charles Sanders Peirce, uno de sarrolla el concepto del no-signo. El signo,
los iniciadores de la semitica como teora es un algo especfico que organiza siste-
del signo y de la pragmtica en el sentido mas. No es una entidad abstracta, univer-
aqu tratada, es quien mejor los caracteri- sal ni generalizada. Cada objeto de conoci-
z. Distingui tres clases de signos: los sim- miento porta signos caractersticos. Elrco-
blicos, los indiciarlos y los icnicos. Por signo nada significa, pero ayuda o comple-
constituirse en el objeto de conocimiento de menta al signo significante.
la semiologa, consignan muy singular re- El no-signo viene a ser un concepto rela-
levancia. tivo y relacional que coopera al cambio de
efectos de significacin del sistema o dis- timas cuatro o cinco dcadas de nuestra
curso donde va incluido. Al final de cuen- existencia. Se trata de disciplinas nuevas
tas, el no-signo sera un elemento interno que han venido a reemplazar a otras varias
del signo. Hjelmslevlos designa como figu- veces centenarias y, que la aparicin de lo
ras o cooperantes de configuraciones. Su te-
existenciario, de corrientes como el funcio-
ora lingstica, la glosemtica, obtuvo sin-
nalismo, el estructuralismo y el institucio-
gular relevancia y muchos seguidores en nalismo, han alentado en fuerte medida su
Dinamarca. Intentan reducir el factor hu- vigoroso avance.
mano para ahondar en lo cientfico exacto Intentamos mostrar una resumida his-
del lenguaje hasta acercarlos a lindes ma- toria de nuestra Ciencia, representada por
temticos. aproximaciones genticas a la misma. El
Los signos tienen en los no-signos, un discurso cientfico que nos sirve de paradig-
obligado complemento auxiliador y consti- ma de una gnoseologa del error a cuya luz
tuyen una especie de unidad en semitica. hemos bosquejado esta escueta historia,
Aparecen en combinaciones con otros a los est producido por un orden determinado
que se relacionan en procesos y sistemas con misin de solucionar los problemas
variados. En este generar relaciones em- planteados, por un algoritmo generador
piezan los pequeos, medianos y grandes con un parentezco lejano al filosfico de
problemas de la semitica y, con la bsque- Giamblattista Vico, pero aqu explanado
da de soluciones, nacen opiniones y pticas como singular teortica de representacio-
no uniformes que se constituyen en escue- nes.
las o simples agrupaciones. La rumana y la Del concepto generacin, viene el trans-
norteamericana para no citar sino las prin- formacional generativo, que ve luz en
cipales. EE.UU. de Amrica, donde lingistas de
El estructuralismo en semitica y, tam- nota como Franz Boas, Leonard Bloom-
bin en la pragmtica pero menos en lin- field, Edward Sapir, Kenneth L. Pike y mu-
gstica fue quizs lo ms destacado. Con chos otros llegados desde lejanos pases en-
desplazar el centro de gravedad desde la lazaron estudios lingsticos con investiga-
substancia hacia lo relacional, consigui ciones antropolgicas. La gramtica gene-
poder decir que comprometa al basamento rativa y transformacional, se presenta de
fsico (sonido) del signo, aunando ambos en manera lgica formal que supone una apro-
el sentido, en una estructura de valores ximacin sintctica alejada del sentido,
transformados en algos relacionados, en cuanto menos en su instancia inicial pues
una fusin coalescente, sincrtica, de im- en instancias ms avanzadas hay en la
plicaciones movibles, con expansiones en misma acoplamientos pragmticos sociol-
abanico, conforme el criterio del autor que gicos y psicosociales creando el clima propi-
asuma la representacin estructuralista. cio para la aparicin de importantes co-
No cabra en este espacio, la enumera- mentes que no resultan suficientes para
cin de otras notorias escuelas que han so- afirmar que la gramtica generativa trans-
bresalido en investigaciones semiticas, formacional, constituya una concepcin in-
pero el de la gramtica gentica transfor- tegral del lenguaje. Sus metas son modes-
macional y su creador Noam Chomsky, no tas. Mucho ms limitadas por ejemplo que
queremos omitir, por tratarse de la corrien- las de la glosemtica danesa tan infatuada
te ms transitada actualmente en la mate- por cierto pseudo matematicismo.
ria. Volveremos repetidamente sobre ella. La gramtica, un sector de la lingstica,
Por lo dems, en la medida de nuestros en otras pocas designaba a toda ella. Co-
avances, aunque fugazmente, irn apare- mo gramtica normativa, fue perdiendo
ciendo las grandes figuras, fuentes cimn- prestigio que reconquist con la presencia
tales y edificadoras, de la semitica, prag- de la gramtica generativa. La acepcin del
mtica y lingstica contemporneas, de vocablo gramtica no es uniforme en las
tanta significacin para los anlisis y pro- mltiples corrientes lingsticas, por el
fundizaciones de lo comunicante y de lo contrario, vara de una teora a otra. Pero la
cientfico jurdico. Este ligero pantallazo verdad que considerada como ordenamien-
nocional, slo se justifica por las novedades to de las palabras en las frases y sus clases,
de los planteamientos semiticos, pragm- morfologa y sintaxis, nuclean sus ms en-
ticos y lingsticos logrados al correr las l- derezados lincamientos.
 La gramtica generativa de Chomsky se no est dicha la ltima palabra sobre el le-
presenta como una sintaxis lgica que pre-
gado que va suponiendo para nuestras ma-
supone el rechazo del sentido pretendiendo
terias la gramtica generativa transforma-
operar desde lo formal mediante transfor-cional. Pero hay un hecho cierto, en todo ca-
maciones que no modifican los contenidos so, poco controvertido, que sus aportes han
semnticos. enriquecido semitica, pragmtica y lin-
El recorrido generativo, va de lo simple a
gstica en muy generosa medida.
lo complejo, de lo abstracto a lo concreto y,Esta somera panormica nocional de lo
de movida, propone el rechazo de lo valora-
semitico, pragmtico y lingstico, inten-
tivo al tiempo que una superacin de la tra-
ta una mera propedutica enderezada a
dicional y alicada gramtica normativa. mostrar aspectos cientficos y epistemol-
Chomsky emplea el vocablo gramtica gicos con lentes henotridicos de la juridi-
para referirse tanto al sistema de reglas re-
cidad, conforme anlogos desarrollos ensa-
presentadas en la mente del hablante- yados en otros variados temas escritos en
oyente, adquirido en la primera infancia,textos penetrados por nuestra concepcin
cuanto a la teora lingstica construida co-
triversitaria. (Ver en tomos anteriores de
mo hiptesis real interiorizada del hablan-
la Enciclopedia vocablos resueltamente
te-oyente. Hay una evidente ambivalencia triversitarios elaborados por nosotros).
que confesada evita posteriores confusio- Esta intencin, la misma siempre, supo-
nes. Una gramtica es un mecanismo para ne un prate al avance individualstico pre-
generar las oraciones de una lengua, su conizado batallonamente por el racionalis-
sintaxis, como tambin los principios y pro-
mo dominante en Occidente. Una clara
mostracin de que los tiempos de la omni-
cesos para la produccin de oraciones. Los
mecanismos de una gramtica deben ser potencia de la conciencia razonante han
presentados abstractamente en una teora pasado definitivamente sin que ello impli-
que un nuevo reinado, el de lo irracional, o
general formalizada, o estructura lings-
tica. un renovado imperialismo, el de lo supra-
Una estructura tripartita propone consciente, que tambin moderar preten-
Chomsky para sus niveles gramaticales, a siones hegemnicas en homenaje a una
saber: lfi) estructura de frase; 29) nivel mor-
equilibrada armona de los tres aspectos
fofonmico y 39) nivel de estructura trans-
que, unificados, van funcionalizando, es-
formacional. Las transformaciones pueden tructurando y configurando, el siendo hu-
ser obligatorias, aplicadas a cadenas no mano constituido aqu en un nico modelo
gramaticales, y optativas para encadena- propio de nuestro estudio cientfico. Este
mientos gramaticales. todo vital ecotmico, espiritual estructura-
La gramtica generativa puede ser taxo-
do y teortico ecognsico, es un encanto
trptico de un objeto que siendo subjetivo se
nmica o transformacional. La primera tie-
convierte en un objetivo modelo. Un fen-
ne un componente fonolgico y otro sintc-
tico. La segunda, relacionada con la tradi-
meno, procesado temporalmente, con perfil
cin sera una formalizacin. formalizado que se modeliza, que constitu-
En Chomsky hay un implcito criterio ye un proceso de modelizacin integrado.
conductista de gramaticalidad. Su gram- Mientras lo semitico inquiere por la g-
nesis y la pragmtica por la praxis, la lin-
tica es de una formulacin elegante, riguro-
gstica enfrenta problemas derivados de
sa y exhaustiva. Aparece en oposicin a la
nuestras expresiones que van hacia la
gramtica estructural analticy con no di-
esencia de cuanto hacemos. En los tres as-
simulada simpata por la teora de Port Ro-
pectos el significar de los signos es determi-
yal que aparecera conectada a la lingsti-
ca cartesiana diferenciadora del hombre ynante y, todo aquello capaz de despertar,
el animal. un resonar, o una imagen, o una idea,
Noam Chomsky distingue claramente el transparece como un signo.
pensamiento de la estructura profunda del Con la semitica, la pragmtica y la lin-
lenguaje considerando que gramtica gstica, afinamos el edificio de la Ciencia
transformacional modeliza una gramtica y, con ellas, el nuevo decir, el discurso cien-
innata. tfico, se convierte en un metalenguaje es-
Las propuestas chomskianas se debaten pecial de la lingstica, un metalenguaje
permanentemente en reas psicosociales y muy singular y privilegiado.
 Muchos de los problemas capitales que
se discuten sin lograr soluciones acepta-
bles en la Ciencia jurdica estn, o equivo-
cadamente planteados en semitica, prag-
mtica o lingstica general, o el proceso
que va desde stas a lo jurdico, fue mal lle-
vado o, sencillamente, sus soluciones no
cuajaron por logros inadecuados en aque-
llas que se convierten luego en caminos ce-
rrados para la Ciencia. Es la razn de ser,
de este captulo dedicado al anlisis y crti-
ca de nociones semiticas, pragmticas y
lingsticas generales, que repercuten des-
pus en mbitos de la juridicidad como en
un espejo. Por elementales que aparezcan,
no debemos dejar de formularlas para enla-
zar despus con sus resultancias cientfi-
cas estos avances. Sobre estas materias
hay escritos gruesos volmenes. Aqu nos
limitamos a dar someras nociones aplica-
das a lo nuestro.
Los interrogantes por la Ciencia se plan-
tean as desde sus basamentos fundamen-
tales y, precisamente, uno de los pilares de
estas bases es el de la semitica, (incluimos
en ella los semiolgicos y los metasemiti-
cos indistinguidamente) el primero y prin-
cipal. Desde luego, tambin le sigue en im-
portancia la plataforma estructural de lo
pragmtico, sin descuidar por supuesto,
las aportaciones de la confgurativa lin-
gstica. Pero de estas consideraciones a
aquella que slo tena en su ptica funda-
mentadora a lo gramatical o a la sintaxis,
hay un muy largo trecho conforme lo ire-
mos mostrando, comprobando y analizan-
do.
La semitica, como ciencia del signo,
obliga a una consideracin particularizada
de ste. Veamos.
El papel del signo es representar. Hay
variadas estructuras y sistemas de ellos.
Los signos del lenguaje, que son tambin
los de la escritura, paralelizan con los de
adhesin, de cortesa, y de reconocimientos
en sus variadas jerarquas y tipos: los sig-
nos exteriores, reguladores, de valores eco-
nmicos, de status social, de cultos (reli-
gin y ritos), artsticos y toda red infinita
pueblan la existencia humana. De ellos, no
nos podemos evadir, no es posible hacerlo,
ni nuestra disciplina lo intenta.
En el universo de los signos que impulsa
la semitica, estn los que labran las es-
tructuraciones del sentido, los contactados
a la prctica de los interpretantes que se
nuclean en la pragmtica y, los que ads-
criptos a las significaciones, se aglutinan
alrededor de la lingstica.
Traducir de esto que hay un sistema bi-
nario de signos, pragmtico-lingstico,
entraara un sinsentido y una falsedad. El
signo es unidad semitica y punto. Los hay
en nmero infinito y sus modos de funcio-
nar trasuntan sus enclaustramientos se-
miticos, su abertura pragmtica estructu-
ral al sentido, o las configuraciones signifi-
cativas del lenguaje.
El signo, como unidad semitica, no obli-
ga considerar unidad slo al signo. La uni-
dad puede no ser un signo semitico. En el
lenguaje musical por ejemplo, el sonido, su
unidad elemental, no es un signo.
Aqu lo importante es establecer de qu
nos estamos ocupando y sin la imagen del
espejo nos sera sumamente dificul-
toso comprenderlo. Pero en cuanto empe-
zamos a mostrar lo reflejado y cmo se re-
fleja en lo puramente formal se abren se-
mitica, pragmtica y lingstica a nuestro
entendimiento en manera generosamen-
te clara.
Por ejemplo lo que llamamos praxologa,
o teortica de toda praxis, vincula su hacer
a objetos regidos por principios causales,
pero tambin hacia otros horizontes emp-
ricos. Ella aunque refleje la pragmtica, no
es otra cosa que praxologa.
La pragmtica, una de sus variantes, se
ocupa de analizar los actos del habla y des-
cribir las relaciones entre los signos y quie-
nes los emplean. Estudia tambin con los
sujetos, a las relaciones con los textos y los
contextos, es decir, penetra al mensaje y la
situacin comunicativa ligada al mismo.
Los enunciados textos estn inmersos
en conjuntos que designamos contextos.
As la teora de la accin, une suerte con
la pragmtica en bsqueda del xito de los
actos de habla. En pragmtica hay actua-
ciones pero ms interesan los resultados,
es decir, estados finales formalizados de ac-
ciones indistinguibles de los del plano cong-
noscitivo. En todo caso no hemos abando-
nado este nivel.
La pragmtica, estructura de saber co-
nocido, responde con objetos reconocibles
como valores descriptivos y valores en jue-
go.
Reflejos del yo actuante de la semitica
son reemplazados en la pragmtica por los
del yo valorante, por el hacer pragmtico
que llega a configurar lo cognoscente de la
lingstica para no circunscribirse slo al
sujeto apreciante de sus valoraciones sino
a sus extensiones descriptas.
El distinguir la instancia valorante en
que se mueve la pragmtica nos permite
constatar la trifsica: actuante, valorante,
cognoscente, con independencia de la con-
cepcin de C, W. Morris y su dicotoma
pragmtico-cognoscitivo sostenido por A.
J. Greimas, J, Courtes y cuantos no alcan-
zan a ver lo omittido en este dueto por so-
breentendimiento tcito y sobre todo cmo-
do.
En pragmtica, lo axioespiritual es un
modo de existencia paradigmtico de los
valores, por oposicin a lo ecotmico, espa-
cio de asentamiento actancial de las valora-
ciones y, ambos refractan en lo ecognsico,
que aparece como su configurativa sintag-
mtica.
Todas las categorizaciones semiticas
nacen en lo ecoespiritual. Las signadas co-
mo axiotmicas colindan con los aspectos
ecotmicos, las axiolgicas con los ecognsi-
cos y las axiosfcas las centrales cons-
tituyen las estimaciones ms autntica-
mente valoradas por su sabidura.
La pragmtica admite as, estructuras
reflejas axiotmicas elementales, estructu-
ras axiosfcas equidistantes centrada-
mente y, por ltimo, estructuras axiolgi-
cas con sesgos figurativos. Las tres vertien-
tes ecoespirituales, resultan definibles en
trminos conceptuales, en favor de mejorar
su comprensin pragmtica, cooperando al
establecimiento de categorizaciones del or-
den temporal, desde que se trata de aspec-
tos existenciarios refractados formalmen-
te.
Del aspecto, quehorcajado en lo sensorio
por tender al logos va y se convierte en es-
tructura con sentido pragmtico, como al-
go comprometido con emotividades comu-
nicantes valorativas definibles en planos
tericos como reflejos, hacemos pie en s-
tos.
Hay un hacer de la pragmtica que es
distinguible del hacer fsico somtico pero
escasamente del hacer cognoscitivo. Se ale-
ja de ambos pero no pierde su caractersti-
ca y virtuosidad de comunicar. El pragm-
tico, es un hacer preferentemente persua-
sivo que ms all de lo cognoscitivo lings-
tico, no contiene componentes mecanicis-
tas pero s, una variada gama de emotivi-
dades afectivas refractadas, mejor dicho,
formalizadas.
Por esta capacidad de gran comunicado-
ra de estados de nimo, la pragmtica se
constituye en auxiliadora de la semitica y
de la lingstica en tanto modalizadora de
efectos de sentido.
La pragmtica, cobra realidad, a partir
de las reflexiones sobre los modos de exis-
tencia y, las tensiones emotivas que los ci-
mentan, la proveen de los tonos adecuados
a sus necesidades y afinaciones.
Como hay contradicciones lgicas (las
autocontradicciones) una parte de lo que se
dice contradice a la otra, hay tambin con-
tradicciones pragmticas que por el slo
hecho de enunciarlas, contradicen lo que
enuncian. Por ejemplo, si digo yo no s ha-
blar, de hecho me estoy contradiciendo ha-
blando, a menos que se me enseara slo
esa frase del idioma. Si digo, yo no pienso,
emito algo pragmticamente contradicto-
rio, falso, desde que no puedo pensar que no
pienso cuando precisamente lo estoy ha-
ciendo.
En el sentido de un enunciado transpa-
renta el hecho de su enunciacin, es decir,
el accionar actuante que se enuncia.
Vivimos en un mundo de sentidos, donde
ste existe, se da como una evidencia cier-
to sentimiento de comprensin que desig-
namos como sentido y, que puede resultar
pragmticamente contradictorio.
La pregunta por el sentido, es pragmti-
ca y escapa de la lingstica. En todo caso es
pragmtica o metalingstica, aunque que-
demos en rea de lo formal de cualquier mo-
do.
El sentido desde luego, no puede ser vis-
to con los ojos, ni tampoco odo con las ore-
jas, pero es evidente que lo sensorio, algo
cuenta en el sentido y con ello enhebra al-
gn connotado percipiente.
Hay un sentido ecotmico, otro ecosfico
y por ltimo otro sentido ecognsico. He-
mos querido expresar que en la estructura
ecoespiritual del siendo humano, tres ins-
tancias pueden sindicarse con bastante
claridad segn cercanas al fondo vital o al
plano cognoscente. Pero mientras estos
sentidos no emparentan con signos no en-
tramos an en lo pragmtico pues no he-
mos salido hacia abstracciones.
El sentido del signo no desaparece en-
frente de lo que el signo representa y el ca-
rcter de cosa del signo tampoco pues se re-
fleja en su sentido. Los tres aspectos van
siendo: el signo, el sentido y el representar.
Con el enunciado, acontece lo mismo que
con el signo. Se da el enunciado en el que se
refleja el sentido del enunciado, que a su
vez, se distingue de su contenido represen-
tativo. El enunciado se convierte en hecho,
se trata de una nueva realidad en muchas
ocasiones.
J. L. Austn emerge como un severo cr-
tico de lo que se dio en llamar excesos de la
representatividad, consistente en conver-
tir en funcin esencial del lenguaje a lo re-
presentativo. Hay una falacia descripti-
va que se hace manifiesta cuando a un im-
portante nmero de expresiones lingsti-
cas que simplemente representan se evita
cualquier anlisis de ellas por un aprio-
rstico predominio de un modelo represen-
tacionalista. Para Austin, se hace nece-
sario abandonar este modo de trabajar y
sobre ello no economiz crticas. Estas,
instauraron los enunciados realizativos
que, indudablemente, pueden sealarse
como hechos y se oponen a los enunciados
simplemente descriptivos y a los constata-
tivos.
La realizatividad de un enunciado es un
hecho de comportamiento, un acto instau-
rante. La actividad lingstica cuenta con
alguna cuota pragmtica y no se desentien-
de de lo semitico.
El acontecimiento enunciativo condicio-
na la representacin/Es imposible la repre-
sentacin sin el hecho que la produzca. De
este acert, deriva el representacionalis-
mo, del acto que constituye el enunciar
pues todos los enunciados son actos, en tan-
to sean objetos de enunciaciones.
Como en todas las reas, la consabida ac-
titud dicotomizante del individualismo
concibi la oposicin constatatiuo-realiza-
tivo en mbito del enunciado. Pero al no
existir ningn enunciado que no sea un ac-
to, la presencia existenciaria derriti una
vez ms esta otra pseudo oposicin dualis-
ta.
Todos los enunciados son actos de algn
discurso y no hay ms enunciados consta-
tativos por un lado y enunciados realizati-
vos por el oro. Para Austin, el contraste y la
oposicin entre constatativos y realizativos
ha desaparecido. Aunque el enunciado no
puede autorrepresentarse, ello no impide
que todo enunciado se presente como sien-
do tal o cual acto de discurso, pudiendo de-
sarrollarse a la vez como acontecimiento y
significado.
Ningn enunciado es completamente in-
dependiente de su contexto pragmtico.
Por ello, el todo del discurso reflejauces so-
bre las partes que lo enuncian para confor-
marlo.
Un enunciado se compone de las pala-
bras reunidas para construirlo, es una tota-
lidad que manifiesta proposiciones, trmi-
no entre el nivel de las palabras y el de las
cosas.
El significado de las palabras es reducti-
ble a su uso. Consiste en el modo como se las
emplean en el enunciado.
La semitica se ocupa de los sistemas de
signos. La ausencia del signo, adquiere, por
oposicin, un valor sgnico. El signo slo re-
presenta un objeto al que alude. No puede
proporcionar conocimiento o reconocimien-
to sobre tal otro objeto ignoto. Todo signo
est relacionado con su objeto.
Los signos capaces de significar, son
aquellos significantes que guardan signifi-
caciones, de manera tal, que toda significa-
cin implica un significante. Sostienen la
significacin, sonoridades verbalizados o
graneados en escritos argumntales, o dis-
cursos, y su concepto es harto complejo, po-
co claro, pero de manera alguna mtico. La
significacin, es un efecto del discurso y
presupone la relacin. La aparicin de sta
entre los trminos es necesaria para la sig-
nificacin.
La impresin de una pgina escrita, es
una significancia. La significancia de la
lengua, funda la posibilidad de la comuni-
cacin y de todo intercambio. La lengua es
el interpretante no slo de los sistemas lin-
gsticos, sino de los pragmticos y de to-
das las funciones semiticas.
La lengua, fundamenta todas las rela-
ciones y, stas, a la sociedad. El binarismo
que ciertos socilogos pretenden encontrar
entre lengua y sociedad es otro de los con-
sabidos disturbantes desencuentros dico-
tomizantes. De ningn modo se trata de
opuestos, lenguaje y sociedad, conforman
una significacin sincrtica vocada por la
sinonimia que desde sus orgenes guardan
ambos vocablos del rea teortica cognos-
cente gracias a la presencia personalitaria.
Hay una existencia semitica, quizs
parcializada pero existencia al fin. La se-
mitica consagra sus estudios a lo formal.
Estas formas, hacen a las relaciones exis-
tenciarias y, el semilogo, se ve impelido a
examinar dichas relaciones en los perti-
nentes discursos.
La semitica, se plantea el tema de la
realidad de los objetos cognoscibles y, con
ellos, emergen modos de existencia que los
actualizan, los virtualizan y, por ltimo,
presentan en las manifestaciones del dis-
curso.
Desde perspectivas existenciarias, se re-
flejan, no slo las actualizaciones semiti-
cas sino las pragmticas, realizando los
ambicionados valores prontos a plasmarse
en significaciones y formalizarse.
Los significados, incidencias ordenado-
ras, pueden ser mltiples frente a un sim-
ple significante. El significado se concep-
tualiza, plasma en conceptos y es un efecto
propio del lenguaje.
El significado, puede serlo de la palabra,
de la oracin, de los enunciados, etc., pero
todos, guardan estrecha conexin con lo co-
municante, con el uso de la lengua diran J.
L. Austin y L. Wittgenstein en razn de su
verdad. En pocas reas, puede verse mejor
el entrelazamiento de la lengua como siste-
ma, que en la consideracin el significado y
lo que entendemos por significacin.
La significacin es la clave alrededor de
la cual se organiza la semitica. Pero ms
all de la semitica, est pronta a producir
el sentido, a sostenerlo y, con l, abrirse ca-
mino hacia una pragmtica sostenida por
la intencionalidad con contenidos que no
abandonan sus formas de expresin.
La sinonimia entre significado y signifi-
cacin, nos indica un concepto emparenta-
do tanto con la semitica, con la pragmti-
ca, como con la lingstica, pues en las tres,
los significados y significaciones de los sig-
nos juegan sus cometidos.
La significacin genera eficiencia en el
discurso y el ordenamiento establecido por
los pensamientos, vulgar, mtico, cientfi-
co, etc., es de suyo significacin.
Elegir, optar, apreciar algo, es una valo-
racin a la que se atribuye imagen y senti-
do. El ordenamiento del sentido en la ima-
ginacin conduce a lo significativo. Entre el
caos y la significacin navegan la imagen y
el sentido. Mejor expresado, el sentido y lo
imaginario hacen de mediadores, invisi-
bles muchas veces, entre lo sentiente cati-
co y el pensamiento significativo concep-
tualizado. Ala significacin, se llega cabal-
gando lo sentiente convertido en sentido
gracias al valor y la imaginacin concebido-
ra de imgenes vocadas por formalizacio-
nes conceptuales.
La noble tarea de significar, implant el
lenguaje y la palabra, enunciados orales y
textos escritos. La de sentir, de tanta o ms
nobleza, estructur el sentido como unifi-
cado ramo de valoraciones. Por ello, prag-
mtica y lingstica distinguen con clari-
dad al sentido un algo espiritual de la
significacin otro algo, pero del conoci-
miento por haber logrado diferenciar, in-
dubitablemente, la estructura ecoespiri-
tual de la confgurativa ecognsica donde
aqulla es reflejada.
La lingstica, ocupada del lenguaje ar-
ticulado comunicante, instituye una conf-
gurativa ecognsica. La pragmtica, ocu-
pada con relaciones prcticas, obra prefe-
rentemente desde los reflejos de la esfera
valorativa ecoespiritual. La semitica, des-
de los primigenios orgenes de ambas, ope-
ra reflejamente con los signos de lo sentien-
te, sin perjuicio de hacerlo en forma vicaria
con los signos pragmticos estructurados
por el sentido y por los configurados por lo
gnoseolgico sociopersonalitario propia-
mente lingstico.
2. Palabras y discursos jurdicos. Las pa-
labras inauguran en el mundo la presencia
de la humanidad emanando del caos. Ellas
emergen de lo sentiente humano, afinadas
por el sentido de la imagen que las traduce
en significaciones significadas por los sig-
nificantes, los basamentadores del lengua-
je.
Por las palabras, penetramos a un mun-
do indito, el del lenguaje cimentador de la
lgica, del conocimiento y de la Ciencia.
Con palabras, emitimos los enunciados en
la edificacin cientfica. Con ellas, obtene-
mos los ms jerarquizados logros en las co-
municaciones.
Pero mirando la panormica desde la
Ciencia, advertimos que as como la lin-
gstica asienta sus predicados en lo ecog-
nsico (la casa del puro conocer) la pragm-
tica asienta sus virtualidades adems en lo
ecoespiritual (la casa de las estimaciones)
y, la semitica, no slo en ambas, sino tam-
bin en lo vital ecotmico (la casa de los hu-
mores). Por supuesto no estamos formu-
lando delimitaciones de corte matemtico,
sino haciendo meras referencias que nos
ayuden a una mejor comprensin de lo se-
mitico, lo pragmtico y lo lingstico, den-
tro de una contextura formal comn a to-
das. Aludimos a espejos y a reflejadas im-
genes y actuaciones.
Lo hacemos desde nuestra perspectiva y
buscando una fcil comprensin al eludir
en lo posible estriles contraposiciones de
Escuelas, muchas de ellas con cimientos
edificados antes de la aparicin de las co-
rrientes fenomenoaxiolgicas y existencia-
rias que despejaron tanta maleza en estas
disciplinas. Ni an siquiera toda la gama
de estructuralismos, muchos de los cuales
an hoy no consiguieron imponer pacfica-
mente sus propuestas semiticas, pragm-
ticas o lingsticas, es conveniente muchas
veces traerlos al debate.
En este maremagnum, inclusive un muy
simple elemento como \apalabra fue pues-
to en la picota. En las llamadas lenguas
aglutinantes al no existir fronteras entre
palabras y enunciados, las designadaspa-
labras-frases se presentaban como raz y
apareci el vocablo lexia en su reemplazo. A
partir de aqu, gramtica, morfologa y len-
guaje en general, concurren a sucesivos de-
sencuentros, y no precisamente en las figu-
ras de segundo orden sino en grandes tra-
tadistas como R. Barthes, A. Martinet, B.
Pottier, L. Hjelmslev, R. Jacobson (de ori-
gen ruso y una de las cabezas de la Escue-
la de Praga), A. J. Greimas, E. Benveniste,
V. Ecco, G. Dumezil, Z. S. Harris, T. Todo-
rov, y tantos otros de no menor significan-
cia.
Por lenguaje entendemos determinados
universos de significaciones. Hay variadas
especies, tipos y calificaciones de lengua-
jes: vulgar, sofisticado, confidencial, fami-
liar, mundano, verbal, musical, pictrico,
social, histrico, teatral, cientfico, artsti-
co, tcnico, filosfico, hermtico, abierto,
llano, puntilloso, franco, irnico, quere-
llante, litigioso, convencional, conciliador,
ceremonioso, altanero, romntico, servil,
diplomtico, peyorativo, materialista, es-
piritualista, idealista, irracional, valorati-
vo, lgico, teraputico, estratgico, tctico,
financiero, jurdico, y mil y uno ms que,
carecera de sentido continuar enumeran-
do en esta ejemplificacin que parecera
una clasificacin al estilo de la formulada
por J. L. Borges sobre los animales tomada
supuestamente de una enciclopedia china.
Con otro sentido no borgiano, incluimos el
lenguaje natural como en oposicin al su-
puesto, artificial, o sencillamente, no-natu-
ral.
En atencin a nuestro cometido, trata-
mos de usar un lenguaje cientfico jurdico,
y en la medida de nuestras posibilidades,
preciso, tanto por cientfico como por jurdi-
co y ms que nada por la extrema comple-
jidad carcterstica de nuestra disciplina.
El lenguaje es como un espejo del mundo
y, en ste, mora el siendo humano que a su
vez tambin es mundo y, lo va siendo siem-
pre con otros, acompaado de congneres,
en compaa, inclusive, en su aislamiento,
desde que el estar solo, va suponiendo al es-
tarlo de alguien y con su lenguaje, con el
que convive desde sus ms prstinos orge-
nes antidiluvianos. La sindicacin huma-
na, siendo-con-otros, supone la comunica-
cin con los otros y con el propio siendo y, lo
comunicante sobrentiende algn lenguaje,
es decir, algn sistema de signos que signi-
ficando comunique.
Un mundo, puede ser un lenguaje y, en
este caso, cuanto expresamos de l sera un
metalenguaje.
En el lenguaje hay un contenido y una
expresin. Para Hjelmslev, la magnitud
del primero plano pleremtico est
constituida por signos lingsticos, mien-
tras que a la expresin plano cenemti-
co las constituyen figuras de los signos,
es decir no-signos, que como ya vimos, pa-
ra l son complementos integradores del
signo.
El universo lingstico, ms que un me-
ro significante, que una estructura, es una
configuracin de conocimientos. No obs-
tante, hay una lingstica estructural
quizs una de las escuelas predominantes
en semitica pero lo asiste una vigorosa
tendencia teortica que pospone los hechos
de la lengua (sonido, habla, afasias, etc.).
La instalacin y el sentido estructural de
esta lingstica arriman preferencias a lo
ecognsico, en abierto detrimento de las
otras consideraciones de la expresin.
Se trata de acentos. En las ms impor-
tantes diramos, la semitica, la pragmti-
ca y la lingstica, cuando hacemos semi-
tica nos referimos a signos en sus orgenes,
el nfasis recae necesariamente en el refle-
jo ecotmico; al realizar pragmtica, las va-
loraciones reflejan referencias y; por lti-
mo, cuando aludimos a la lingstica, lo te-
ortico, antepone a sus basamentos bioeco-
tmicos y estructurales valorativos. Las
tres, operan sin omitir ninguno de sus per-
files, pero las salientes de stos, resaltan
segn los enfoques noemticos abordados.
La ptica que adoptamos en cada estudio,
nos impone los relieves adecuados perti-
nentes, pero todo ello, es un plano de nive-
les formalizados.
La conformacin henotradica en estas
disciplinas, nos entrena en la labor de deso-
cultamiento a operar permanentemente en
el mundo cientfico de la juridicidad donde
casi siempre, uno de sus aspectos es omiti-
do por la inverterada propensin a las opo-
siciones dualizantes de las que no podemos
escapar, en la rbita individualstica que
nos envuelve.
Lo jurdico es presentado como hecho-
valor, o hecho-norma, o valor-norma, de
manera tal que la triada hecho-valor-nor-
ma queda sistemticamente descoyunta-
da, convertida en inarticulada dicotoma.
Sin presencia dialctica posible. La trada
se convierte en un opacado dueto de opues-
tos sin salida.
Dicotoma que viene condicionada por
todo el peso de la lingstica saussuriana:
lengua y habla, donde el sujeto cognoscen-
te inquiere por el objeto a conocer, salido de
otro dualismo clsico: sujeto-objeto y as en
interminables cadenas de oposiciones:pro-
ceso-sistema, se van orquestando esas aho-
gantes dicotomas deformadoras, que hoy
vamos tratando de evidenciar con el prop-
sito de desocultar en cada uno de estos epi-
sodios dicotomizantes el tercer aspecto que
escondan, conscientemente o no, para afir-
macin de lo individualstico y sus secuen-
cias racionalistas atosigantes.
Hoy tratamos de salir hacia una atms-
fera ms respirable, con una trada abierta
en el mundo jurdico como lo es la de hecho,
valor y norma y otra entreabierta, como la
que en el mundo formal de los signos refle-
ja la funcin (semitica) la estructural
(pragmtica) y a configurativa (lingsti-
ca), con la que logramos los apoyos dialc-
ticos, clausos por la opacidad de las oposi-
ciones dicotmicas.
La lingstica es slo la parte de la se-
mitica que se ocupa de los sistemas de sig-
nos verbales. Hay sistemas de signos inte-
resados en las praxis. De ellos y sus intr-
pretes trata la pragmtica. Por ltimo,
comprendiendo a ambas y ocupada adems
en cuestiones que escapan a ambos hori-
zontes, est la semitica que involucra ade-
ms otras amplias reas. La semitica, es-
t asistida por una vocacin epistemolgi-
ca global humana y de las relaciones del
hombre con su mundo, que le aseguran de-
cisiva importancia en el tratado de los sig-
nos de comunicacin. An, a nuestro juicio,
no lleg a la categora de Ciencia por sus
mltiples problemas: objeto, mtodos y de-
limitaciones tericas, pero sus avances son
notables en semntica, sintaxis, y por su-
puestos en las disciplinas que nos ocupa:
pragmtica y lingstica, ms cercanas a lo
cientfico, a lo que hoy nosotros entende-
mos como Ciencia.
En este avance, la pragmtica, ms asis-
tida por los logros de variadas estructura-
ciones y, la lingstica, por sus preferencias
sistemticas, han encontrado un camino
mejor arado.
Lo capital, es dar por sabido que no esta-
mos hablando de entelequias, sino que nos
referimos a perfiles reflejos de una realidad
conforme la presentamos a la humana, y a
la trptica henotrada conductal. Nuestra
novedad est consubstanciada con el pun-
to de partida existenciario que adoptamos.
Desde el vamos inicial quedamos curados
de tentaciones desviacionistas de cual-
quier especie.
Nuestra tarea semitica, pragmtica o
lingstica, es elaborada alrededor del sig-
no y de cuanto ste involucra en actuacio-
nes y conocimientos que son reconocidos.
Los argumentos, en tanto, encadena-
mientos de signos, muestran repertorios de
stos. Con ellos formamos los discursos y
stos no son discernibles en instituciones
sociales o en teoras. Entraan siempre co-
nocimientos.
El discurrir acerca de algo conforma el
discurso y, el hacerlo sobre las valoraciones
jurdicas, configura el discurso jurdico. As
el discurrir alrededor del orden, de la segu-
ridad o del poder, el hacerlo en ejercicio de
los mismos sombreados por el valor justicia
es elaborar un discurso jurdico. Lo mismo
podramos decir cuando discurrimos en r-
bita del ejercicio de la prudencia, de la paz
o de la solidaridad o cooperacin, siempre
emerge formalizando el discurso jurdico.
Tambin podra definrsele como un or-
denador de jerarquas jurdicas confronta-
das con el valor justicia. El discurso jurdi-
co sin ser un valor, menta los jurdicos y los
adeca en sus niveles apropiados.
Pero no queda en esto su cometido. El
discurso jurdico, es un distribuidor de ro-
 les y pues lejos de indiferencia por quien los
elabora, hace de ello algo de mxima impor-
tancia. El que sea un doctrinario, un fun-
cionario legislador, o un juez, quien los ar-
gumente procesalmente, hace no slo a su
validez sino tambin a su vigencia. Pero
antes de ir ms lejos con el discurso jurdi-
co, veamos algo del discurso a secas, sin
perjuicio de retomar el tpico.
Los discursos suponen materializacio-
nes de signos, presencia de ellos y, precisa-
mente consisten, en sus secuencias actua-
les. Un solo signo no constituye discurso. Se
necesitan por lo menos dos para producir el
discurso, es decir, efectos de significacin.
Un signo, no significa. Slo puede mostrar
sus relaciones con el resto de los que compo-
nen discursos y sistemas siendo dos o ms.
El discurso, es algo ms que la mera su-
ma de los signos que lo componen. El efec-
to de significacin que produce, supone un
nuevo y original ms que no estaba en los
signos componentes del discurso. El discur-
so, implica de suyo algn sistema, en ste
se articula e integra. Pero el sistema, llega
a serlo, mediante el discurso y la imple-
mentacin de los pertinentes efectos de sig-
nificacin por el emisor del mismo.
Todo discurso entonces, produce signifi-
cacin, articula e integra significaciones.
Estas, dependen de la configuracin inter-
na del discurso en forma inmediata.
Hay discursos religiosos, vulgares, pol-
ticos, mgicos, poticos, como los hay cien-
tficos. El discurso es cientfico no solamen-
te porque dice verdades, sino porque limi-
tando concisamente la significacin de las
palabras, expresa universalidades dichas
con sentido y en forma si stemtica sobre al-
go que realiza. Con todo, debemos de movi-
da hacer notar que la Ciencia, no es el dis-
curso cientfico, sino ste y algo ms.
El discurso cientfico, se configura en
una integracin metonmica, se prolonga
en un acontecer y en una estructura, un ele-
mento existencial produce un orden cohe-
rente, mediante la eficacia del discurso
simblico. Lo existenciario, lo estructural
con lo simblico, sellan en su configuracin,
lo cientfico, pero esto, no significa que la
Ciencia sea mero discurso.
El discurso, comporta unidades signifi-
cantes como vimos. Estas unidades, se or-
denan como eje de sustitucin paradig-
mtico o como eje de contigidad sin-
tagmtico de tal modo que, pueden va-
riar o encadenarse. Presentarse como ima-
gen (sentido) o como resultado social (for-
ma). Pero hay un tercer eje que designamos
como frase. Unidad fundada como objeto,
algo que contiene y suelta infinitamente la
libertad del lenguaje, se torna en funda-
mental categora de la lengua, funda la lin-
gstica desde el fondo cimentador de la
frase y desde ella precisamente cobra sen-
tido lo paradigmtico, como significacin
de lo sintagmtico.
En cierta manera, el concepto de discur-
so es parangonable con el dg proceso semi-
tico. Este, aparece como un conjunto de
prcticas discursivas lingsticas, con re-
flejos de sentido estimativo y sensorio so-
mtico.
El discurso se presenta como un sinni-
mo d texto y ambos han sido empleados
por extrapolacin para designar procesos
semiticos y pragmticos, vg. ritos, dibujos
animados, juegos, ceremonias, filmes, etc.
Tambin el discurso se presenta como un
enunciado cuando ste es concebido como
concatenacin de frases. La frase es un seg-
mento del discurso y del enunciado, es co-
mo dijimos, su unidad originaria de pro-
duccin pues un signo aislado no configura
discurso alguno.
Cuando el discurso describe valores,
cuando penetra en estructuras pragmti-
cas, se abandona al plano cognoscitivo y
asume labores de pragmtica persuasiva
de la va marginal involucrada en lo emoti-
vo. En este transitar pragmtico, se elabo-
ra una semitica desde lo sen tiente que sin
perder formas designamos sin compromiso
alguno como real homogeneidad asegura-
da por la isotopa. Este vocablo, introduci-
do por A. J. Greimas desde la qumica a la
semitica, distingue la isotopa gramatical
la sintctica de la isotopa semntica
la posibilitadora de lecturas uniformes
del discursoy ambas, confluyen en la iso-
topa aciorialla del enunciador que man-
tiene las relaciones interfrsicas, las
tres, al servicio de la unidad relacional de
los niveles (manifestados o no) del discurso.
Subyacente a todo discurso corre un cau-
dal de racionalidad portadora de variados
vestimientos. Estos, sin negar racionali-
dad a los anlisis del mismo, encuentran ri-
cas altiplanicies supraconscientes y cante-
ras atesoradoras de elaboraciones del sub-
consciente. A ellas, los psicoanalistas su-
pieron aprovechar fecundando con sus la-
bores mltiples predios aledaos a los es- se reduca a este ltimo dueto, conforma-
pecficos del discurso psicoanaltico. dor de otros de los tantos desencantos pro-
El discurso en muchos sentidos es len- vocados por el individualismo dominante.
guaje en accin, produccin social que em- La dicotoma originaria: proceso-siste-
pieza con las ficciones, entre las cuales, la ma, fue derivada por L. Hjelmslev en se-
del espacio vital ecotmico vulgo cuer- mitica al dueto paradigmtico-sintagm-
po sera la primera, antecediendo inclu- tico haciendo tabla rasa con su soporte, o
sive a la de lo espiritual valorativo, pero en sencillamente, dndolo por incluido en la
tren de eso se queda en conocimiento, ficti- dialctica procesal.
cio o no, en un algo gnsico que por no trans- Lo paradigmtico qued definido como
poner la esfera de su casa se lo sindica co- un conjunto de paradigmas (elementos ca-
mo ecognsico, en sntesis, que el discurso, paces de ocupar un mismo lugar en el enca-
parte de la lingstica y resume su contex- denamiento sintagmtico) sustituibles en-
to en lo puramente formalstico gnoseolgi- tre s en un mismo contexto.
co. El paradigma que serva antiguamente
Hay una epistemologa de la Ciencia ju- slo para designar esquemas de flexin o de
rdica asentada en la organizacin del dis- acentuaciones de las palabras, pas a des-
curso de los juristas. Aunque el conjunto de bordar la gramtica y emplearse tambin
tcnicas que asisten al discurso y ciertos en fonologa y en semntica.
procedimientos lo fundamenten hacia la En los sintagmas entra lo combinatorio,
verdad, la carencia de contralores empri- lo copresente en todo enunciado, frase o dis-
cos impiden categorizarlo como Ciencia al curso. Son obtenidos los sintagmas me-
menos jurdica, por la imprescindibilidad diante la segmentacin de cadenas sintag-
de sta de confrontacin con la experiencia mticas relacionantes. Tanto una slaba
del Derecho. cerno una narracin son sintagmas relacio-
El discurso jurdico de cara a una episte- nantes.
mologa de la Ciencia del Derecho, tiene co- La sintagmtica, algo atemporal y espa-
mo problema capital el que le plantea la cial es netamente relacional, de contigi-
censura. El poder, el ordenamientoy la jus- dad, de copresencia y combinaciones. Aqu
ticia, son los tres vestimientos principales Hjelmslev reconoce tres tipos de relacio-
a cuidar por el discurso jurdico en la ase- nes: combinacin, seleccin y solidaridad.
chanza permanente de la censura, que por Aparece as la sintagmtica con una cierta
supuesto se inicia como autocensura y ter- jerarqua relacional.
mina como abierta clausura por determi- Cuando la trada, soporte-paradigma-
naciones cientfico jurdicas. Pero entre el sintagma, es trasladada a la juridicidad,
inicio y el final, el rol del psicoanlisis y el transparece el soporte conductal sin mayo-
de la poltica, mal entendida como arte del res problemas. Le acontece a Etinne Le
poder, y no como el de la realizacin de un Roy cuando se refiere al discurso jurdico
ordenamiento en justicia, juegan sus peri- en el tema del paradigma, esquemas arti-
pecias bajo los escondidos basamentos del culadores de significantes del enunciado
discurso jurdico. susceptibles de agrupar formas emparen-
Con el dueto paradigma-sintagma a los tadas (A. Martinet, O. Duffot, T. Todorov,
semilogos les haba acontecido algo para- R. Jakobson, P. Gleason, sobre fuentes ori-
lelo por no decir parecido o igual a lo ginarias en F. de Saussure).
que les haba sucedido a los juristas del in- El paradigma sera una forma-tipo voca-
dividualismo tradicional con su binaria da para asociar variados elementos del dis-
composicin valor-norma, haban omitido curso. Puede ser independiente del estudio
nada menos que el hecho sentiente sostene- de la unidad conjuntada (sintagma) una
dor del sentido sustitutor de lo paradigm- forma-tipo articuladora de argumentos co-
tico y de las significaciones encadenantes herentes para inscribir los hechos del com-
de los resultados societarios. Con el esca- portamiento en la esfera jurdica. Se trata
moteo de semejante bulto, el del hecho del de enunciados de hechos, aunque s-
comportamiento originario de la frase, apa- tos permanezcan enmascarados. Con el
reca una vez ms brillando la presencia de paradigma se identifican normas sintag-
otro inefable dualismo y la ternaria, hecho mticasy seoperalajuridizacin de los he-
de la frase - paradigmtica - sintagmtica, chos de conducta, se movilizan las normas
en la solucin de conflictos. Aparecera lo
paradigmtico como el molde-tipo de for-
malizacin judicial, la que se muestra des-
de tres factores triferentes: estatuto nor-
mativo, comunidad armonizada y procedi-
miento integrador. Sobre la base de estos
tres parmetros se construyen los paradig-
mas que con los soportes conductales y las
normas continentes son autnticos servi-
dores del hombre en comunidad.
Lo paradigmtico va vocado a estructu-
rarse en cdigos, a sistematizarse, o ms
precisamente a sintagmatizar. Soporte,
paradigma y sintagma, vistos desde pers-
pectivas jurdicas se paralelizan con lo eco-
nmico, poltico y social, en mostracin de
la contextura trifsica del discurso jurdi-
co.
Otra de las tantas dicotomas confirma-
das por F. de Saussure en lingstica es la
de diacrona-sincrona
El proceso diacrnico opera transforma-
ciones en cadena tratando de excluir cuer-
pos extraos para restablecer cierto equili-
brio perdido. El sincrnico, rene simult-
neamente conjuntos de hechos lingsticos
que operan organizaciones sistemticas je-
rarquizndolos.
La nocin de sincrona, imprecisa, va ha-
cindose menos operatoria cada da. Su
opuesta, la nocin de diacrona, interpreta-
da como conjunto de transformaciones de
estados semiticos o lingsticos, tiende a
encontrar encadenamientos restablecedo-
res de equilibrios que se convierten en nue-
vos sistemas, sin llegar a transformarse en
historia.
Una tercera nocin, la de acrona, apare-
ce oponindose al clsico dualismo ante-
rior. Considerando la impertinencia del
dualismo diacrona-sincrona, lo acrnico
afirma el carcter profundo de las estructu-
ras semiticas, las tres sujetas a transfor-
maciones y conversiones.
La lingstica diacrnica avanza sobre
las relaciones de trminos sucesivos. La
sincrnica, trata relaciones lgicas que
unen trminos coexistentes en forma siste-
mtica. La acrnica, en su aspecto anti-dia-
crnica y anti-sincrnica, apunta a lo ini-
ciario del acto, al querer hacer, y en todo ca-
so, afirma el carcter atemporal de las es-
tructuras lgico semnticas. En semitica,
las estructuras discursivas superficiales
precisan de la temporalizacin, estn en el
tiempo. Pero las estructuras profundas son
acrnicas, pues logran evadirse del tiempo
absolutizndose.
Los sistemas de signos, ordenamientos
jerrquicamente organizados son fijados
en el conocimiento. Todo sistema supone
una articulacin de signos componentes de
enunciados, o un encadenamiento ordena-
do de argumentos unidos por afinidades en
el discurso y el conocimiento en general.
En la meta de la lingstica con el prop-
sito de establecer sistemas. Toda lengua
sistemtica deja de ser rejuntamiento de
elementos interdependientes para conver-
tirse en sistema relacional.
La lengua sin ser un sistema de signos,
encierra una variada gama de subsistemas
relacionados entre s y dentro de los cuales
convergen articulaciones. Pero los siste-
mas de smbolos no son lenguas. Por ejem-
plo, las seales de trnsito, identifican las
formas de contenidos con las de expresin,
algo que en la lengua no ocure, donde me-
dia paralela instancia entre contenido y ex-
presin, guardada por substancia y forma.
Las articulaciones de los signos consti-
tuyen los conceptos. Mediante las articula-
ciones, producimos integraciones.
Tres clases se distinguen en las relacio-
nes entre una proposicin y el contexto en
que se da: enunciados, proposiciones y con-
textos.
La articulacin designa toda actividad
semitica creadora de unidades. El anlisis
semitico, no se realiza con divisiones sino
procesando articulaciones. Estas posibili-
tan los sistemas y tambin las integracio-
nes.
En fontica, articulacin, es el funciona-
miento fisiolgico de los rganos del habla.
Pero por extensin, en semitica,entende-
mos por articulacin toda la actividad del
enunciador, es decir la forma de organiza-
cin creadora de unidades. Con las articu-
laciones analizamos procesos, sistemas e
inclusive producimos integraciones.
Hay integraciones obligadas en los len-
guajes. En determinados contextos ellas
confirman holismos, mejor llamados inte-
gralismos, que han sido provechosamente
concebidos como totalidades por la concep-
cin estructural que nace con las develacio-
nes valorativas en los albores de nuestra
centuria iniciadas por Ch. Ehrenfels, M.
Weertheimer y N. Hartmann. De estos in-
tegrativismos estructurales se abren pano-
ramas hacia lo antropolgico (L. Levi
 Strauss), hacia lo psicoanaltico (J. Lacn),
la historia (O. Spengler), la psicologa (W.
Kohler), la sociologa (H. Freyer), el dere-
cho (C. Cossio), la educacin (E. Spranger),
para no sindicar sino algunos de lo estruc-
turalismos y slo un representante en cada
rea sin afirmar por ello que el nombrado
sea el mejor ejemplo. En nuestras discipli-
nas, con pticas hacia la teora del lengua-
je, podemos citar a L. Hjemslev en sus in-
tentos bastante acertados desde sus basa-
mentos.
La mayora sobre bases totalistas, inte-
gradas estructuralmente, es decir, enanca-
das a estimaciones espirituales valorati-
vas. Ensanchan las reas pragmticas pe-
ro no siempre con legitimidad las lingsti-
cas. Lo cierto es que, entre lengua y reali-
dad, entre figuras y funciones, la transpa-
rencia del conocimiento, une, totaliza, inte-
gra, ordenando la realidad con indepen-
dencia de ella, es decir, subjetiva y estruc-
turalmente ofrece la arquitectura de valo-
raciones plenas de sentidos.
En las integraciones, la importancia de
lo imaginario, de la imagen, resulta de mu-
cha importancia. La imagen, en oposicin
al concepto, aparece mejor conectada con lo
intuitivo que con lo cientfico, sin perjuicio
del uso de la intuicin por algunas ciencias,
caso de la nuestra sin ir ms lejos.
La imagen tiene un mbito propio de in-
mediatez que le es caracterstico, que la
aleja de la idea y de la mediatez del racio-
cinio para acercarla a la transparencia di-
recta de la intuicin valorativa.
As la imagen transparece en lapolis, es
vista y reconocida pblicamente. Por el
contrario, la idea, asocia suerte y endurece
en ideologas sociales razonantes, que se
conceptualizan y circunscriben al logos.
Mientras la imagen se proyecta desde el
valor hacia la poltica en iantopolis, la idea
lo hace desde el concepto hacia la ideologa.
La mscara luce como arbitro entre la
idea y la imagen. Las ideas enmascaran lo
mentado mientras las imgenes desen-
mascaran cuanto se oculta al espectculo
pblico. Lo razonan te indirecto del juego de
ideas ocultan y opacan transparencias. Las
potencias intuitivas desocultan y exhiben
lmpidas imgenes valorativas permitien-
do ver las cosas con mayor inmediatez, des-
nudan la polis.
La afirmacin de Wittgenstein (Trata-
tus 3.142) que slo los hechos pueden ex-
presar un sentido y una clase de nombres
no puede hacerlo, es inconmovible. Desde
luego, porque el signo preposicional es un
hecho para l y como tal puede considerr-
selo.
El concepto es algo concebido que slo
encuentra definicin en el seno del sistema
que lo alberga.
Lo conceptual nace con la filosofa, pero
en la medida que pierde espacio en sta, lo
cobra en la lingstica. La adquisicin de
importancia de la imagen y los valores, de-
termina cierto decrecimiento de la idea y es
en el logos que se afirma el concepto, como
en la polis las imgenes valorativas pbli-
cas.
En semitica, toda definicin connota
conceptos. La significacin es dada en con-
ceptos y toda construccin de teoras inclu-
ye una primera frase conceptualizadora.
Los conceptos son despus reemplazados
por definiciones, sin perjuicio de que algu-
nos resulten no definibles, vg. relacin,
descripcin.
El conocimiento surge del discurso, se
posibilita por el establecimiento de diferen-
ciaciones y se aclara en juegos dialcticos.
Diramos que acontece en la relacin.
El conocer es un acto creativo para el que
se hacen necesario dos o ms signos. Un
nico signo, no crea conocimiento al no po-
der originar pensamientos. El conocimien-
to, se produce en funcin del discurso, plu-
ralidad de signos, y no en funcin de la
realidad. Por ello, al dividir las ciencias por
su objeto de estudio, entraa un algo quizs
sin sentido desde que, el conocimiento, crea
y recrea mediante signos objetos artificia-
les que le acercan a las cosas, a la sociedad
y a los mismos autores del discurso.
Desde su origen, el conocimiento es no-
cin identificadora de elementos particula-
res, de particularidades constatadoras.
l actante es quien realiza el acto, parti-
cipa en el proceso y figura formalmente en
l.
Los actantes son considerados como ba-
ses de toda funcin. Hay una gramtica ac-
tancial de tipo semitico que puede descri-
bir la organizacin de los discursos narra-
tivos gracias a categoras sintcticas fun-
cionales.
El actante cobra mayor extensin en se-
mitica literaria que el trmino personaje o
que el dramtico, pues no slo comprende
lo personalitario figurativo, o el del drama-
tizar-accionar sino que se corporiza en los constantemente por lo cientfico. Procede
fundamentos de ambos existenciariamen- siempre de un discurso que lo genera. Tam-
te. bin el efecto de significacin por la creati-
Hay en el actante una actividad somti- vidad, pero de mayor provecho para lo ar-
ca, la del acto del habla, que en manera in- tstico cuando se convierte en efecto de sen-
mediata connota y se inscribe en trimen- tido.
sin pragmtica para personalizarse pos- Ms all del efecto de significacin que-
teriormente. da lo concretado en l, generalmente una
En grandes rasgos, el actante, el dram- idea, un algo que cuando se endurece cata-
tico y la persona, se unifican en el trmino logamos como ideologa. Con ella, nos colo-
actor, de tanta significacin jurdica, pues camos afuera tanto de campos artsticos co-
en aras de una mayor generalizacin, no s- mo cientficos. La ideologa tiene su propio
lo involucra humanos singulares sino cor- perfil.
poraciones civiles, comerciales, pblicas, Ideologa supone un conjunto de ideas fi-
estaduales, y hasta entes a los que difcil- jadas en lmites determinados, abstractos,
mente se puede designar personas pero ca- circunscriptos a tipos extrapolados de cir-
paces de actorar judicialmente, posibili- cunstancias temporoespaciales.
tando su uso fuera del mero mbito litera- El idelogo antepone a la realidad sus
rio. conceptos endurecidos, refractarios a valo-
En el discurso, una sirena, un centauro o raciones que motivan adecuaciones con lo
una tienda de artculos antidiluvianos, son existente. Se mueve en el plano de las pu-
actores no personales. ras esencias, de ideales que responden a
Para un mejor esclarecimiento del dis- concepciones establecidas de antemano,
curso, formulamos alguna referencia a invariantes frente a los avatares de la vida
ciertos efectos de sentido. y de las estimaciones de sta derivadas.
El efecto de sentido, lo obtenemos en con- Una idea, un concepto, un conocimiento
frontaciones de los sentidos sen tientes con acerca de algo, no es ideologa, aunque pue-
el sentido subyacente en lo valorativo. Del dan llegar a serlo. La ideologa, requiere
sentido poco se puede mentar, no es un con- presupuestos estticos, conformadores de
cepto, ni nada que haga a lo cognoscitivo, si- determinados perfiles inmviles, conjunto
no una estructura espiritual que apunta coherente de ideas al servicio de algo lgi-
hacia estimaciones organizadoras de lapo- co, por alejada de la realidad que aparezca
lis (justicia, poder, prudencia, paz, solidari- como concepcin.
dad, equitativamente ponderadas con tem- Una ideologa no es una estructura mo-
perancia). vible sino una configuracin cerrada y est-
El sentido, de suyo es un efecto, un algo tica. La estructura cuaja valoraciones cam-
que acontece al espritu y se aprehende biantes y, lo estructural, se muestra pron-
intuitivamente. Incapaz de representar, el to a las adecuaciones reales que le dan sen-
sentidohace debasamento de apoyo al efec- tido. No es el caso de lo ideolgico.
to de significacin, cuya personera es reco- La ideologa se hace, y hecha, es irreduc-
nocida en el discurso. tible a las valoraciones que le sobrevienen
Pero antes del sentido, el efecto de mos- o a las imgenes que pretenden modificar-
tracin se da al articular signos explanados la. Idea e imagen no son palabras sinni-
en argumentos, discursos y sistemas. Tam- mas, mientras la idea se recluye en lo ecog-
bin el efecto de significacin. nsico, la imagen emparenta con estima-
Entre el sentido y el efecto de significa- ciones espirituales plasmadoras de valo-
cin no hay otro hiato que el derivado de la res. Lo imaginario ms que al servicio de
imagen y la idea, o el que va de lo poltico a ideas y conocimientos, pugna en lo axioes-
lo ideolgico. piritual por dar sentido a la realidad de lo
Efecto de significacin es un algo produ- sentiente. Tambin la fantasa anuda con
cido como resultado de un discurso que, lo imaginativo, pero sin compromisos con la
cuando mira a lo espiritual se convierte en verdad que guarda los conocimientos cien-
efecto de sentido y, cuando lo hace hacia el tficos.
conocer, en efecto de conocimiento. Lo ideolgico, suele presentarse temti-
El efecto de significacin, porta un atis- camente en abstracciones discursivas ms
bo innegable de creatividad aprovechado o menos figurativizadas. Estos discursos,
hasta mitolgicos, estn distanciados de
cuanto entendemos como cientfico.
La ideologa puede acercarse, colindar
con la axiologa, pero no con la axiosofa ni
mucho menos con lo axiotmico. Lo ideol-
gico se da en el discurso y todo lo concibe
abstractamente, incluidos los valores que,
al conceptualizarlos ideolgicamente, los
cristaliza en articulaciones que convierte
en segmentos congnoscentes.
La ideologa, est estrechamente vincu-
lada al Derecho, en especial a la conforma-
tiva represora de ste, desde que del discur-
so jurdico no podemos deslindar al valor
poder, que como tal, en el Estado tiene su
propio discurso, como el discurso del orden
o el de la seguridad, o el de la confraterni-
dad, todos discursos convergentes en las
ciencias sociales.
En Descartes, existe el convencimiento
que el lenguaje supone una condicin hu-
mana nica, para diferenciarlo del animal,
quien carece de lengua y rganos del habla.
Esta capacidad de creacin, como facul-
tad especial creativa de pensamientos, sig-
nos y lenguaje, es transitada en Alemania
por H. W. Schlegel, Wilhelm von Humboldt
y muchos filsofos que vean en la lengua,
el ms perfecto espejo del espritu humano
como lo haba expresado Leibnitz.
La propuesta de creatividad ms avan-
zadas de las que signan al lenguaje, fue for-
mulada en nuestro siglo por Noam
Chomsky y sus seguidores en la llamada
gramtica generativa transformacional
sostenedora de la corriente modelizadora
de esquemas lingsticos innatos, a la que
podemos tildar de estructural tirando un
poco de la cuerda.
La propuesta de la gramtica generativa
es la de creacin del lenguaje, generndolo
y transformndolo. Parte de Z. S. Harris de
quien Chomsky es discpulo y forma a su
vez el grupo quiz ms numeroso de la lin-
gstica contempornea, incluido antece-
dentes como el de Leonard Bloonfield, dis-
cpulo de Franz Boas, a quien se lo haca pa-
sar por un contradictor cuando se trata de
un complementador de la escuela nortea-
mericana. En sta, no excluimos los influ-
jos un tanto desvaliosos de la psicolings-
tica conductista ni tampoco la rica herencia
dejada por Charles S. Peirce desde perspec-
tivas trpticas.
De Peirce es precisamente la visualiza-
cin de los signos como smbolos, indicios e
iconos. Vemoslo someramente.
El smbolo es un signo en las categoras
de Charles S. Peirce basado en simples con-
venciones instituidas socialmente denomi-
na una clase de magnitudes.
El alfabeto, smbolos que van de la a a la
z, notaciones algebraicas, lgicas, las figu-
ras que representan relaciones y operacio-
nes, son denominadas smbolos operato-
rios. Los smbolos son evidentemente los
signos de mayor importancia (Juan Cua-
trecasas) y sobre ellos volveremos.
Indicio es un signo en la categorizacin
de stos, formulada por Ch. S. Peirce. Lo co-
loca entre el smbolo, signo basado en me-
ras convenciones societarias y, el icono, el
signo que moviliza relaciones de semejan-
zas, parecidos o identidades.
El ndice es el signo vinculado a un hecho
emprico que establece relaciones de conti-
gidad no provocadas exprofesamente. La
seal slo es una de las formas indiciaras.
Inclusive habra ndices que participan de
la categora de los no-signos.
El ndice significa en virtud de su rela-
cin existenciaria. Cuando con mi dedo se-
alo una naranja, mi dedo extendido es sig-
no de la naranja en la medida en que haya
una relacin de hecho espacio temporal en-
tre mi dedo y la naranja. Palabras comoyo,
tu, nosotros, aqu, ahora, all, con localiza-
ciones espacio temporales hacen de signos
ndices.
Icono es otro de los signos clasificados
por Ch. S. Peirce. Definido por su relacin
de semejanza, lo icnico guarda serios com-
promisos con la realidad, pues no es el me-
ro resultado de convenciones ni la caracte-
rizacin de cualquier contigidad, sino que
encapsula cierta analoga referenciada a
algo donde, en las comprobaciones, consta-
tamos la superioridad del rgano visual so-
bre los dems, conforme la mostracin de
Juan Cuatrecasas.
Pensamiento es un derivado del pensar
con el que se estatuye el conocimiento. El
pensamiento es un algo contingente, pero
no as el pensar que se impone como una ne-
cesidad de la contricin humana.
Entre el pensamiento y el lenguaje se ha
situado el hablar. El habla y la lengua fue
una de las tantas dicotomas de F. de Saus-
sure tan prolfero en ellas. Pero desde el ini-
cio del dualismo, el habla cedi espacio al
concepto de lengua que avanz hasta tor-
nar no operatorio el concepto de habla. Es-
te qued subsumido en el de mensaje, dis- valores llamados precisamente jurdicos,
curso, proceso, en fin, en las variadas acep- presididos por el de justicia, operado equi-
ciones del hacer de quien enuncia, del suje- tativamente con temperancia enlazadora
to hablante. de empiria y razonabilidad.
La problemtica se establece ms all
del discurso, no es un mero texto sino algo PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIN
que se da en el mundo y de la que hacemos NACIONAL. SUS ILCITOS. LA GES-
referencia mediante el discurso. TIN DE NEGOCIOS CONSTITUCIO-
La semntioa con la morfologa, la sinta- NAL*. Nuestra Constitucin Nacional
xis, son las tres ms importantes reas de cristaliza dos principios fundamentales,
la lingstica de nuestros das. Han dejado que son la base de nuestro Derecho, las De-
rezagadas a la fontica, y a otras discipli- claraciones, Derechos y Garantas y la Di-
nas menores comprendidas por la lingsti- visin de Poderes.
ca clsica. La Constitucin Nacional en su Prem-
En semntica, se destac con A. J. Grei- bulo establece los fines del Estado que son:
mas, B. Pottier, y los seguidores de N. "constituir la Unin Nacional, afianzar la
Chomsky, Katz y Fodor, la conocida como justicia, consolidar la paz interior, proveer
estructural, que hizo posible nuevas refle- a la defensa comn, promover el bienestar
xiones sobre la teora de la significacin con general, y asegurar los beneficios de la li-
la que abrieron la va a la semitica. bertad, para nosotros, para nuestra poste-
Las lneas semnticas ms notorias en ridad y para todos los hombres del mundo
lingstica van concebidas desde vesti- que quieran habitar en el suelo argentino;
mientos abstractos hacia concretos, caso de invocando la proteccin de Dios, fuente de
la semntica generativa muy cercana ella a toda razn y justicia ..." y que se concretan
la semitica de elaboracin francesa. en estos dos principios mencionados: las
La orientacin semntica sintagmtica, Declaraciones, Derechos y Garantas y la
cuenta con vestimientos ms extendidos, divisin de poderes.
basamentadores del establecimiento de Declaraciones, Derechos y Garantas.
isotopas discursivas. La paradigmtica La Constitucin trae un Captulo nico en
puede mediante operaciones sintcticas, su primera parte dedicado a las declaracio-
llegar a sintagmatizarse. nes, derechos y garantas. Las Declaracio-
La semntica general, inspira en una te- nes son manifestaciones jurdicas que se
ora de la significacin globalista. La se- refieren a la Nacin como tal y su situacin
mntica fundamental y la narrativa, ope- con respecto a los dems Estados o nacio-
ran en planos profundos y superficiales nes, a las autoridades provinciales, a los
respectivamente. La semntica fundamen- habitantes del territorio y a los dems h om-
tal, se define por su carcter abstracto bres del mundo. Los derechos son las potes-
mientras que la narrativa, como instancia tades de los seres humanos como tales y
de actualizacin. Ambas, se complementan que la Constitucin reconoce, los que
mutuamente y los interjuegos de sus valo- acuerda a los extranjeros, los que se reser-
res destacan con alguna relevancia. va el pueblo que son inherentes a la sobera-
En las bases de estas configuraciones, na popular, los que pertenecen a los Pode-
incluida la semntica discursiva, estn los res Pblicos, tanto nacionales como provin-
semas, las categoras smicas: semas tmi- ciales, y los que corresponden a las Provin-
cos, nucleares, figurativos, abstractos, ta- cias como entes jurdicos autnomos. Las
xonmicos, genricos, especficos, las figu- garantas son las seguridades que la Cons-
ras smicas, los sememas (conjunto de se- titucin otorga a todos los hombres, a los
mas), los morfemas, etc., unidades plasma- habitantes del territorio nacional y a todos
doras de la lingstica cientfica. los entes jurdicos pblicos y privados de
El discurso jurdico basamentado en in- que sus derechos van a ser defendidos, sos-
vestigaciones, estudios y confrontaciones, tenidos y restaurados, en caso de violacio-
semiticas, pragmticas u lingsticas, tie- nes a ellos, por los Poderes Pblicos (y tam-
ne un contenido propio. Es un metalengua- bin por las personas privadas).
je cientfico obtenido por una organizacin Estos derechos que estn enumerados
sintctica de signos alejada de la ficcin y
enclavada en determinada constelacin de LUIS EDUARDO BOFFI CARRI PREZ
 en los artculos 14,15,16,17,18,19 y 20 de
la Constitucin, no son otra cosa que los
derechos naturales del ser humano, crista-
lizados en la Ley Fundamental, que los
tiene el individuo por ser persona humana,
y que ningn Estado los puede dejar de
reconocer en estricto ideal de Justicia.
El artculo 14 dispone que los habitantes
de la Nacin gozan de los derechos de "tra-
bajar y ejercer toda industria lcita; de na-
vegar y comerciar; de peticionar a los auto-
ridades; de entrar, permanecer y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con
fines tiles; de profesar libremente su cul-
to; de ensear y aprender", las leyes pue-
den reglamentar su ejercicio pero cuidando
de que so color de la potestad reglamenta-
ria no alteren la esencia de alguno de esos
derechos.
El artculo 15 se refiere a la libertad de
los esclavos, la que se produjo desde la ju-
ra de la Constitucin, estableciendo que
una ley especial fijara la indemnizacin
correspondiente a que diera lugar esta de-
claracin, tipificando como crimen la com-
pra venta de personas. Adems estipula
que los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan en el territorio argentino que-
dan libres por el solo hecho de pisar el sue-
lo patrio.
El artculo 16 menciona, entre otras co-
sas, que "todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad" y que "la
igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas". Este principio de la igual-
dad fue interpretado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el sentido de
"que no se establezcan excepciones o privi-
legios que excluyan a unos de los que se con-
ceden a otros en idnticas circunstancias"
(F: 123:106; 137:105;153:96; 157:28; 126:
280; 182: 355; 184: 592; 270: 374).
Con respecto a la idoneidad pareciera
que hubiera un gran silencio siendo tan
importante su reglamentacin pues hace a
la calidad de quienes van a gobernar para
cumplir con los fines de nuestra Constitu-
cin. Idoneidad significa calidad de idneo
e idneo es el que tiene buena disposicin o
suficiencia para una cosa. La idoneidad se
refiere tanto a las cualidades morales como
a la capacidad fsica y mental. He de hacer
notar que ninguna ley ha reglamentado las
aptitudes que debe tener un candidato pa-
ra una funcin electiva, bastando el hecho
de ser elegido por la mayora, siendo que la
Constitucin es muy clara al respecto: para
la funcin pblica se requiere idoneidad.
En algunos casos es la propia Ley Fun-
damental la que reglamenta, verbigracia,
como ser el de los Jueces de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin: ocho aos de
ejercicio de Ja abogaca, debiendo reunir
adems las calidades requeridas para ser
Senador: seis aos de ciudadana, treinta
aos de edad y dos aos de residencia en la
Provincia que representa o ser. natural de
ella. Para ser designado diputado la Cons-
titucin slo establece la edad de veinticin-
co aos, cuatro aos de ciudadana, dos
aos de residencia en la Provincia que lo
elija o haber nacido en ella. En el caso del
Presidente y Vicepresidente de la Nacin
se requiere ser argentino nativo, o hijo de
ciudadano nativo, pertenecer a la comu-
nin catlica, apostlica, romana y las de-
ms cualidades que debe reunir un Sena-
dor. Pero la Constitucin no establece otras
cualidades que hacen a la moral y a la capa-
cidad para el cargo, las que deben ser, por
lo tanto, reglamentadas por una ley.
El artculo 17 dice "La propiedad es in-
violable, y ningn habitante de la Nacin
puede ser privada de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley" y que "la expro-
piacin por causa de utilidad pblica debe
ser calificada por ley y previamente indem-
nizada". El artculo defiende, adems, el
derecho de autor y de invencin, acordando
la propiedad exclusiva dejando que una ley
acuerde el trmino y la reglamentacin.
Adems establece que "la confiscacin de
bienes queda borrada para siempre del C-
digo Penal argentino" y que "ningn cuer-
po armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie".
El artculo 18 se refiere a que "ningn
habitante de la Nacin puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisio-
nes especiales, o sacado de los jueces desig-
nados por la ley antes del hecho de la cau-
sa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra si mismo; ni arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente.
Es inviolable la defensa en juicio de la per-
sona y de los derechos. El domicilio es invio-
lable, como tambin la correspondencia es-
pistolar y los papeles privados; una ley de-
terminar en qu casos y con qu justifica- sistema representativo republicano de a-
tivos podr precederse a su allanamiento y cuerdo con los principios de nuestra Ley
ocupacin. Quedan abolidos para siempre fundamental, y estableciendo que el Go-
la pena de muerte por causas polticas, to- bierno federal provee a los gastos de la Na-
da especie de tormento y los azotes. Las cr- cin: con los fondos del Tesoro nacional for-
celes de la Nacin sern sanas y limpias, mado del producto de los derechos de im-
para seguridad y no para castigo de los re- portacin y exportacin; de la venta o loca-
os detenidos en ellas, y toda medida que ba- cin de tierras de propiedad nacional; de la
jo pretexto de precaucin conduzca a morti- renta de Correos; de las dems contribucio-
ficarlos ms all de lo que aqulla exija, ha- nes que equitativa y proporcionalmente a
r responsable al juez que la autorice". El la poblacin imponga el Congreso general,
artculo 19 dispone que "las acciones priva- y de los emprstitos y operaciones de crdi-
das de los hombres que de ninguna mane- to que decrete el mismo Congreso para ur-
ra ofendan al orden y a la moral pblica, ni gencias de la nacin o para empresas de uti-
perjudiquen a un tercero, estn slo reser- lidad nacional (La Corte en una sana doc-
vadas a Dios, y exentas de la autoridad de trina estableci que las contribuciones no
los magistrados. Ningn habitante de la podan ir ms all del 33 por ciento de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no man- renta de una propiedad mencionada en Fa-
da la ley, ni privado de lo que ella no prohi- llos: 288:166).
be", y en el artculo 20 la Constitucin reco- Entraremos a ver de qu manera deben
noce a los extranjeros que estn en el terri- ser interpretados estos derechos. El Dr. Li-
torio de la Nacin "todos los derechos civi- nares Quintana en su libro "Reglas para la
les del ciudadano; pueden ejercer su indus- interpretacin constitucional" menciona
tria, comercio y profesin, poseer bienes ra- como formas de interpretacin: la interpre-
ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los tacin teleolgica, la interpretacin prcti-
ros y costas; ejercer libremente su culto; ca, la interpretacin semntica, la inter-
testar y casarse conforme a las leyes. No es- pretacin sistemtica y la interpretacin
tn obligados a admitir la ciudadana, ni a progresista (Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1988).
pagar contribuciones forzosas extraordi- La interpretacin teleolgica es aquella
narias ..." que tiende a la finalidad suprema y ltima
Es necesario aclarar que todos estos de- de la Constitucin, que est referida a la
rechos fueron declarados en 1853, recono- proteccin y a la garanta de la libertad del
ciendo antecedentes anteriores a la san- hombre y de su dignidad. Toda interpreta-
cin y promulgacin de nuestra Carta Fun- cin constitucional debe remitirse a esa
damental (en el ao 1860 se agreg la lti- meta, de forma tal que en caso de un apa-
ma parte del artculo 15 que se refiere a que rente conflicto entre la libertad por un lado
quedan libres los esclavos que de cualquier y el inters del gobierno por el otro, la liber-
modo se introduzcan en el territorio de la tad es la que debe privar, ya que la activi-
Repblica). En la Constitucin de los Esta- dad del Estado no debe resultar incompati-
dos Unidos de Norte Amrica fueron reco- ble con ella, que es fin ltimo del Estado. No
nocindose a travs de las enmiendas que puede el inters del mandatario estar en
fueron introduciendo posteriormente a la pugna con el inters del mandante.
sancin. Debo acotar que "asegurar los beneficios
Dentro de las Declaraciones, Derechos y de la libertad" est contenido en el Prem-
Garantas est la obligacin del Gobierno bulo como uno de los fines del Estado, y que
federal de sostener el culto catlico apost- por lo tanto hay que hacerlo vivir en pleni-
lico romano, lo que entraa una declara- tud. Los otros fines al complementarse
cin unilateral de voluntad del Estado de permiten que todos ellos puedan desarro-
cumplir con respecto a la Iglesia Catlica llarse plenamente. Adems la palabra li-
de sustentarla, mantenerla firme, prestar- bertad debe ser entendida comprendiendo
le apoyo y darle lo necesario para su manu- en ella el derecho de comerciar y el de pro-
tencin, lo que constituye un derecho ad- piedad como afirm el Dr. Luis Mara Bof-
quirido. fi Boggero en un voto en disidencia en el ca-
Aparte de ello en este Captulo se asegu- so del Cine Callao (F. 247:121,136), expre-
ra a las Provincias el dictado de sus Cons- sando "Que la libertad de comercio y el de-
tituciones bajo la condicin de que sigan el recho de propiedad integran en nuestro or-
denamiento jurdico el complejo de la liber-
tad como atributo inherente al concepto ju-
rdico de persona".
La interpretacin denominada prctica,
es la que debe entender la Constitucin co-
mo un criterio amplio, liberal y prctico de
modo que pueda cumplir con los fines que la
informan. La interpretacin semntica se
refiere a que las palabras que emplea la
Constitucin deben ser entendidas en su
sentido general y comn y tcnico, y que
ningn trmino es superfluo o est de ms
sino que obedece a un designio de los auto-
res de nuestra Ley Fundamental. Por mi
parte considero que aqu hay que tener es-
pecial cuidado pues hay trminos que para
aclararlos hay que buscar su significado
tcnico de acuerdo al diccionario, por ejem-
plo, en lo que hace al artculo 2 que estable-
ce que "el Gobierno Federal sostiene el cul-
to catlico apostlico romano" el real senti-
do de la palabra sostener es sustentar, de-
fender, prestar apoyo y mantener, que de
todas las definiciones del diccionario son
las que ms se presta para aclarar el senti-
do de esta norma.
La interpretacin sistemtica es aquella
que hace que la Constitucin sea entendida
como un conjunto armnico de modo que el
significado de cada parte debe determinar-
se en unin y correspondencia con las de-
ms y no en forma aislada o en pugna con
las clusulas restantes. La interpretacin
progresista quiere decir que la Constitu-
cin debe ser entendida teniendo en cuen-
ta las condiciones sociales, polticas y eco-
nmicas que existen en el momento de su
aplicacin. Considero por mi parte que si
bien sta es una forma de mantener actual
la Constitucin, se debe poner especial di-
ligencia en que so color de cambio de condi-
ciones sociales, polticas y econmicas, no
se transgredan los derechos contenidos en
ella.
Creo que la forma ms conveniente para
interpretar la Constitucin es haciendo un
orden de prelacin en forma anloga a la
que estableci Vlez Sarsfield en su Cdigo
Civil, y que complementa muy bien lo ex-
presado por el Dr. Linares Quintana.
Primero hay que resolver la cuestin por
las palabras de la norma y su espritu los
fines, por las normas anlogas y por los
principios generales de nuestra Ley Fun-
damental.
Hablaremos ahora de la situacin jurdi-
ca que plantean los derechos constituciona-
les y la relacin del Estado con los habitan-
tes.
El Estado se crea con el objeto objeto
del acto jurdico constituyente de consti-
tuir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la de-
fensa comn, promover el bienestar gene-
ral, y asegurar los beneficios de la liber-
tad... Nos vamos a detener en este ltimo
para recordar que la palabra libertad en su
acepcin amplia especificada en el voto
mencionado, se integra con el' derecho de
propiedad y de comerciar.
Los derechos constitucionales que son
un desarrollo de los fines contenidos en el
Prembulo implican una obligacin por
parte del Estado de sostenerlos, obligacin
que no puede dejar de cumplir bajo ningn
punto de vista, ya que no existe como en el
Cdigo Civil normas relativas al caso for-
tuito o fuerza mayor o a la imprevisin,
que justifiquen el incumplimiento de obli-
gaciones.
En muchos casos los gobiernos fueron
creando las llamadas "leyes de emergen-
cia" que cercenaban derechos como el de
propiedad bajo la excusa de una crisis eco-
nmica. Si bien en algunos casos nuestra
Corte Suprema las acept, es conveniente
traer a colacin las opiniones disidentes
de dos Jueces que integraron al ms Alto
Tribunal, las de los Dres. Antonio Berme-
jo (que fue Presidente desde 1905 hasta
1929 - Juez desde 1903) y Luis Mara Bof-
f Boggero (que fue Ministro desde 1958 a
1966 y su Decano desde 1964).
El primero sostuvo que "Nada autoriza a
los poderes pblicos, ya sea el legislativo, el
ejucutivo o el judicial, a apartarse de la
Constitucin pues en todas las circunstan-
cias y en todos los tiempos la autoridad de
sta subsisten, y aun en los casos extraor-
dinarios que motivan el estado de sitio, ella
misma ha delimitado las facultades que
confiere el gobierno..." Fallos (136:161)y el
Dr. Boff Boggero expres en el caso cine
Callao Fallos (247: 136) "si bien es cierto
que la Constitucin es un instrumento de
Gobierno que ha sido instituido para per-
durar 1, Wheaton 304 y que es, segn
conocida sentencia norteamericana, ms
un "camino" que una "puerta", no lo es me-
nos la necesidad de ajustarse a los princi-
pios fundamentales que estn en la base de
la organizacin constitucional, de modo tal
que todas las adaptaciones no lleguen ms
all de los lmites constitucionales estable-
cidos, aun cuando la jurisprudencia de
otros pases hubiese seguido lneas distin-
tas"... El Estado, efectivamente, en vez de
resolver el problema con recursos propios,
hace recaer la solucin en una categora de
particulares, afectando esencialmente los
derechos con que la Constitucin los prote-
ge. A este respecto, es interesante destacar,
como lo hizo en su oportunidad el Justice
Joseph P. Bradley que "las prcticas... in-
constitucionales consiguen su primer apo-
yo... mediante ataques silenciosos y ligeras
desviaciones de los modos legales de proce-
der "siendo fcil deducir el proceso ulterior
de apartamiento cada vez ms extenso de
las normas constitucionales".
Es necesario destacar que las transgre-
siones a la Constitucin por parte de los go-
bernantes El Estado se deben a la fal-
ta de idoneidad, tanto moral como tcnica,
ya que no saben o no quieren solucionar los
problemas, aun los ms graves, dentro de
la Constitucin, ya que la crisis hechos
jurdicos naturales o humanos, deben ser
solucionados dentro del marco de nuestra
ley fundamental, cumpliendo as con los
Derechos y Garantas de nuestra Constitu-
cin.
Divisin de Poderes. El otro principio
fundamental de nuestro Derecho es el rela-
tivo a la divisin de Poderes.
Nuestra Constitucin adopt el sistema
de divisin de Poderes lo que significa que
cada rgano del Estado (Legislativo, Ejecu-
tivo y Judicial) cumple con las funciones
determinadas en la Constitucin.
Nuestra Corte Suprema refirindose a
la separacin de los poderes expres: "En
nuestro mecanismo institucional, todos los
funcionarios pblicos son meros mandata-
rios que ejercen poderes delegados por el
pueblo, en quien reside la soberana origi-
naria. Al constituir el gobierno de la Nacin
ese pueblo dividi los poderes de esa so-
berana en los tres grandes departamen-
tos, en los cuales deposit el ejercicio de sus
facultades soberanas en cuanto se refi-
riesen a dictar, ejecutar y aplicar las leyes
en el orden nacional. Y con el objeto de ase-
gurar la estabilidad de ese mismo gobier-
no que el pueblo creaba, ste estableci en
la misma Constitucin ciertos artculos
que limitaron sus propias atribuciones so-
beranas, negndose a s mismo el derecho
de deliberar o de gobernar por otros medios
que los de sus legtimos representantes y
declarando suspensas sus propias garant-
as constitucionales all donde una conmo-
cin interior o un ataque exterior, que pu-
siese en peligro el ejercicio de la Constitu-
cin o de las autoridades que ella crea, ha-
ga necesario declarar el estado de sitio". (F:
54:438-15-12-1893).
Montesquieu opinaba que "cuando el po-
der legislativo y el ejecutivo se renen en la
misma persona, o en el mismo cuerpo de
magistrados no hay libertad, porque puede
temerse que el monarca o el tirano hagan
leyes tirnicas para ejecutarlas tirnica-
mente. No hay tampoco libertad si el poder
judicial no est separado del legislativo y el
ejecutivo. Si est unido a la potestad legis-
lativa, el poder de decidir de la vida y la li-
bertad de los ciudadanos ser arbitrario,
porque el juez ser al mismo tiempo legis-
lador; si est unido al poder ejecutivo, el
juez tendr en su mano la fuerza de un
opresor. Todo estara perdido si el mismo
hombre o el mismo cuerpo de los proceres o
de los nobles o del pueblo, ejerciese estos
tres poderes" (El espritu de las leyes, cit.
por Gonzlez Caldern T.I p. 431).
Podemos observar que nuestra Ley Fun-
damental ha establecido en el Poder Legis-
lativo; aparte de la facultad de sancionar
leyes, acto jurdico legislativo por excelen-
cia, y otras como ser lo relativo al sistema
impositivo, bancario, de contraer emprsti-
tos, la de proveer a la seguridad de las fron-
teras cuidado que todo esto son obligacio-
nes de las Cmaras del Congresoy apro-
bar tratados entre otras; la potestad del jui-
cio poltico en la que acta la Cmara de di-
putados como rgano acusador y el Senado
como rgano que juzga al Presidente de la
Nacin, Vicepresidente, Ministros y miem-
bros de la Corte Suprema y dems tribuna-
les inferiores de la Nacin, como forma de
separar a aquellos funcionarios que incum-
plen con sus obligaciones, debiendo adver-
tir que el Congreso debe poner en funciona-
miento este instituto cuando se producen
estos incumplimientos, siendo tambin
responsable de los daos que los otros pode-
res causan, por no poner este remedio a
tiempo, actuando por lo tanto con negligen-
cia. Por supuesto que es un instituto que
debe ser usado con razonabilidad y por lo
tanto prudencia. Si observa que un rgano
del Estado est haciendo uso de facultades
 extraordinarias, por ejemplo, y no acta
poniendo este remedio, se convierte en
cmplice, o encubridor, y los legisladores
incumplen deberes de funcionarios pbli-
cos, pues este delito como todo delito tiene
diversas formas de participacin criminal
como son la complicidad, la instigacin, el
encubrimiento y la coautora.
El Poder Ejecutivo como todos sabemos
hace ejecutar las leyes una vez promulga-
das, tiene a su cargo la administracin ge-
neral del pas, es el Jefe inmediato y local
de la Capital Federal, tiene poder de veto
sobre las leyes que sanciona el Congreso,
nombra los Ministros, y designa los Jueces
de la Corte Suprema y los Jueces inferiores
con acuerdo del Senado, etc.
Pero el rgano encargado de controlar la
constitucionalidad de los actos de los Pode-
res Pblicos es el Poder Judicial. El con-
trol de constitucionalidad en nuestro siste-
ma es el denominado disperso o difuso ya
que cualquier Juez puede declarar la in-
constitucionalidad de leyes o dems actos
dentro de la causa subexamine (bajo exa-
men), lo que puede llegar en apelacin a la
Corte.
La doctrina se halla dividida acerca de la
potestad del poder Judicial para declarar la
inconstitucionalidad de leyes, decretos, de-
cretos leyes privativos de cada poder, ya
que unos niegan esa facultad considerando
que es una intromisin en "cuestiones pol-
ticas" no justiciables la sabidura radica
en la virtud estoica de la abstencin, deca
Imaz, y otros partidarios de un mayor
control de los actos de gobierno, dejan sin
embargo, una zona en la que los jueces no
deben intervenir, que denominan "actos
institucionales" que estn vinculados a la
propia organizacin y subsistencia del Es-
tado, por ejemplo la declaracin de guerra,
la intervencin federal a las Provincias, la
declaracin del Estado de sitio y el nombra-
miento de Magistrados de la Corte Supre-
ma. Esta ltima es la posicin del jurista
Marienhoff.
Otra opinin, que es la que comparto,
sostiene la justiciabilidad amplia, ya que
todos los actos de los Poderes Pblicos son
justiciables, opinin que sostuvieron Boffi
Boggero, Cueto Ra, Bidart Campos y Jos
Arce.
El Dr. Boffi Boggero sostuvo en un voto
en disidencia:"... Que la opinin adversa al
juzgamiento por esa Corte encuentra su
raz en una doctrina que, con invocacin del
principio de la "separacin de poderes" en
realidad detrae al Poder Judicial el conoci-
miento de causas en las cuales, con funda-
mento precisamente en aquel esencial
principio, ha de intervenir segn lo estable-
cen los artculos 100,101 de la Constitucin
Nacional y normas afnes. En efecto para
referirse a esas causas, el infrascripto ex-
pres en Fallos: 243:260, 264: "Que los po-
deres polticos deben ejercer sus facultades
respectivas sin afectar los derechos y obli-
gaciones establecidas por el ordenamiento
jurdico, porque lo contrario transformar
las facultades privativas en facultades sin
control de los jueces"... 10. Que si por par-
te legtimamente interesada se niega la
existencia vlida de un precepto constitu-
cional a mrito de no haber guardado el
procedimiento establecido por la Conven-
cin Constituyente, o se sienta como nece-
saria la convocatoria de una nueva Con-
vencin que, al declarar existente la nor-
ma, en rigor la creara en su misin espec-
fica que no es de juzgar sino de constituir;
o bien el juzgamiento de la materia corres-
pondera no en violacin sino, a la inver-
sa, en autntico uso del principio de "sepa-
racin de los poderes" a la justicia, por
haberle la Convencin Constituyente, co-
mo se dijo atribuido esa misin a ella y no
al Poder Ejecutivo ni al Poder legislativo
(arts. 95 y afnes de la Constitucin Nacio-
nal). La materia sub-examen es, en conse-
cuencia claramente "justiciable..." (F: 256:
556: 559).
La justicia, segn el pensamiento trans-
cripto, podr examinar, pues si en el ejerci-
cio de una potestad privativa no reglada se
han extralimitado, actuando sin razonabi-
lidad, cualesquiera de los Poderes Polti-
cos.
Ilcitos Constitucionales.
Concepto de Acto ilcito. Podemos definir
el acto ilcito como todo acto humano con-
trario a lo que la norma jurdica indica co-
mo debido o permitido. Los elementos del
acto ilcito estn dados por la accin u obrar
humano, aunque tambin puede ser un
obrar de las personas jurdicas que pue-
de ser voluntario o involuntario, pues nues-
tro Cdigo Civil establece en sentido gen-
rico que "todos los acontecimientos suscep-
tibles de producir alguna adquisicin, mo-
dificacin, transferencia o extincin de los
derechos u obligaciones" son hechos jurdi-
 eos, y los hechos jurdicos pueden ser natu-
rales o humanos, y los humanos, a su vez,
se clasifican en voluntarios o involunta-
rios; de modo que an en los casos de fuer-
za irresistible, que el derecho penal no con-
sidera accin, es acto humano involuntario
ilcito pero que por esas circunstancias no
genera indemnizacin.
La antijuridicidad puede darse en una
conducta activa o pasiva, en un hecho posi-
tivo o negativo, en una accin o en una abs-
tencin. El Cdigo civil argentino consagra
en el artculo 1066 que "Ningn acto volun-
tario tendr el carcter de ilcito si no fue-
re expresamente prohibido por las leyes or-
dinarias, municipales o reglamentos de po-
lica; y a ningn acto ilcito se le podr apli-
car pena o sancin de este Cdigo si no hu-
biere una disposicin de la ley que la hubie-
se impuesto", que se integra con el artculo
1074 que dispone que 'Toda persona que
por cualquier omisin hubiese ocasionado
un perjuicio a otra ser responsable sola-
mente cuando una disposicin de la ley le
impusiera la obligacin de cumplir el hecho
omitido" estamos en el caso de la comi-
sin del ilcito por omisin.
Para que la antijuridicidad que hemos
visto, que es la que se denomina objetiva y
formal pueda llevar a la indemnizacin el
artculo 1067 del Cdigo civil exige "el dao
causado, u otro hecho exterior que lo pueda
causar", como as tambin "dolo, culpa o ne-
gligencia", o dicho de otro modo el resulta-
do del ilcito y la culpa.
En cuanto a la culpabilidad es necesario
que la persona acte con dolo Dolo como
"acto ilcito ejecutado a sabiendas y con in-
tencin de daar la persona o los derechos
de otro", se denomina en el Cdigo: deli-
to. Cuando el acto ilcito fue cometido si-
n esa intencin pero que por su culpa o ne-
gligencia ocasiona un dao a otro, est obli-
gado a reparar el perjuicio causado, segn
el artculo 1109 del Cdigo Civil.
Tambin el dolo se puede dar como vicio
de los actos jurdicos y que conlleva la san-
cin de nulidad de ellos, y que consiste en
"toda asercin de lo que es falso o disimula-
cin de lo verdadero, cualquier artificio, as-
tucia o maquinacin que se emplee con ese
fin" (ai't. 931), y por fin como incumplimien-
to de las obligacion.es que se configura como
la abstencin de pago.
El Cdigo Civil tipifica algunas figuras
como delitos a los fines de reglamentar la
indemnizacin, pero a diferencia del Dere-
cho Penal el hecho ilcito puede tener lugar
aunque no est tipificado en el Cdigo.
Como causas de justificacin de los he-
chos ilcitos, que los convierte en uno lcito
por una norma jurdica prevaleciente estn
las que devienen del ejercicio regular de un
derecho propio y las que derivan del cum-
plimiento de una obligacin-obediencia de-
bida.
Ellas son: 1. El estado de necesidad que
es el que mueve a una o ms personas a sal-
var bienes propios o ajenos causando per-
juicios cualitativa o cuantitativamente me-
nores que el valor de aqullos. En el caso
que los bienes fueran equival en tes estamos
en un caso de inculpabilidad.
Debemos aclarar aunque nos adelante-
mos en el tema que para el caso especfico
de los ilcitos constitucionales, el Estado no
puede dejar de cumplir sus obligaciones na-
cidas de las normas de la Constitucin por-
que la misma Ley Fundamental lo obliga a
asegurar los Derechos reconocidos por ella.
2. La legtima defensa que se produce
cuando se reacciona para evitar un dao
ilegtimo y no provocado contra bienes jur-
dicamente protegidos, personas o bienes.
La legtima defensa se puede dar para evi-
tar daos en la propia persona que se de-
fiende o en sus bienes, o para que no ocu-
rran daos en terceras personas o en bienes
ajenos.
3. La obediencia debida. Para que esta fi-
gura tenga lugar tienen que tratarse de
una orden de autoridad competente, referi-
da a una actividad incluida en el servicio,
est revestida de los requisitos legales de
forma, y no entrae violacin de deberes
del subalterno.
4. La autorizacin del daado siempre y
cuando la persona puede autorizar a otra a
que le causa dao en el caso de las operacio-
nes quirrgicas que se hacen para restable-
cer la salud causando una lesin.
Hasta aqu hemos visto el ilcito en el De-
recho Civil que por su amplitud comprende
la teora general de estos tipos de hechos ju-
rdicos.
Ahora veremos como estudia el Derecho
Penal el tema de los ilcitos a los que deno-
mina delitos.
Delito es para nuestro derecho penal to-
da conducta tpicamente antijurdica y cul-
pable a la que la ley acuerda una sancin
que puede consistir desde multa, inhabili-
 tacin para ejercer determinada actividad,
prisin o reclusin temporal o perpetua.
Para que se configure un delito es nece-
sario la existencia de una accin o manifes-
tacin de voluntad que es causa de un efec-
to contra un bien jurdico protegido. Por
ello no son acciones los movimientos refle-
jos que tienen su causa en una incitacin
externa y ajena al dominio psquico de la
persona, los movimientos puramente fisio-
lgicos, la falta de movimiento debido a una
fuerza irresistible va absoluta, los de-
bidos a estados fisiolgicos como la parli-
sis, la fiebre altsima, el sonambulismo, el
hipnotismo, etc.
La accin puede consistir en hacer co-
misin simple, en una omisin de un de-
ber delitos de comisin por omisin o
en una omisin simple. Algunos autores
consideran que esta ltima entrara en el
campo de las contravenciones.
El segundo elemento esencial para la
existencia del delito es la antijuridicidad
que segn hemos visto es toda conducta
contraria a et(ho, en sentido objetivo es
decir prescindiendo de la culpabilidad del
autor apuntando solo a la produccin del
hecho contrario a un bien jurdicamente
protegido. Son causas de justificacin del
acto injusto-antijurdicolas que lo trans-
forman en acto justo: 1) el estado de necesi-
dad que es la situacin en que se encuen-
tra una persona que para salvar un bien de
un peligro al que ha sido extrao, lesiona
otro bien de un tercero jurdicamente me-
nos valioso. 2) La legtima defensa, que
puede ser de la propia persona y sus dere-
chos o de un tercero, exigiendo la ley que
para que se d esta situacin la persona su-
fra una agresin ilegtima, defienda sus de-
rechos o los de otro, el medio empleado para
impedir la agresin sea racional y no haya
habido provocacin suficiente por parte del
que se defiende o del que defiende el dere-
cho de otro, aunque el defendido hubiese
provocado la agresin. 3) El cumplimiento
de un deber, legtimo ejercicio de un dere-
cho, autoridad o cargo, lo que comprende la
obediencia debida. 4) El consentimiento del
interesado, situaciones stas que hemos
analizado.
El tercer elemento que es el que diferen-
cia el delito penal de los dems ilcitos es el
de la tipicidad, esto es, que el hecho punible
est descripto en una norma como delito,
pues por ms aberrante que sea un hecho,
si no est configurado como delito no puede
ser sancionado.
El cuarto elemento esencial para que ha-
ya delito es el de la imputabilidad, o sea la
posibilidad del sujeto de estar en situacin
de ser penado. Son causas de inimputabili-
dad ser menor de diecisis aos, estar con
alteracin morbosa de sus facultades men-
tales o la insuficiencia de ellas, el estado de
inconciencia, no imputable, por lo cual en el
momento del hecho no pudo comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Y, por fin, el quinto elemento es la culpa-
bilidad con sus dos especies de dolo, que es
la determinacin voluntaria de cometer el
delito, y la culpa que consiste en la omisin
de cuidado que debi h aber puesto la perso-
na para no cometer el hecho delictual. Las
cuatro formas de conducta culposa son: 1)
la negligencia, 2) la imprudencia, 3) la im-
pericia en el propio arte o profesin y 4) la
inobservancia de reglamentos, ordenanzas
o deberes del cargo. Son causas de inculpa-
bilidad: 1) el error esencial sobre el hecho
delictivo simple no imputable al autor (el
que se lleva una cosa ajena creyendo que es
propia) y 2) la coaccin fsica o moral que
sufre la persona que es obligada por ello a
cometer el hecho delictivo.
Aparte de esto, de acuerdo con nuestra
Constitucin "nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al he-
cho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacados de los jueces designa-
dos por la ley antes del hecho de la causa",
de lo que se desprende que habiendo ms de
una ley penal sucesiva se debe aplicar la
ms benigna.
Concepto de acto ilcito constitucional.
Al observar el ordenamiento jurdico ve-
mos que ste tiene como base la Ley Funda-
mental que es la Constitucin Nacional,
por lo tanto la primera idea que surge es
que cualquier transgresin a una norma ju-
rdica de cualesquiera de las ramas del or-
denamiento jurdico afecta a la Constitu-
cin Nacional. Esto nos lleva al concepto
amplio de acto ilcito constitucional en el
que estara comprendido un incumpli-
miento contractual pues la parte de esa re-
lacin jurdica bilateral que se encontrara
daada en su derecho derecho creditorio
que integra, segn doctrina de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin, el derecho
de propiedad sera vctima de un ilcito
constitucional pues se podra alegar no so-
lo una violacin de un derecho de propiedad
sino tambin del artculo 31 de la Constitu-
cin Nacional que dispone el respeto de las
normas inferiores a ella.
Hay un concepto ms estricto que se vin-
cula no ya con la violacin mediata de las
normas constitucionales sino con la trans-
gresin directa del texto constitucional.
Aqu entramos en la violacin que afecta di-
rectamente el normal desempeo de los
poderes pblicos o los Derechos y Garant-
as de los particulares reconocidas por nues-
tra Ley Fundamental.
Dentro de este concepto directo encon-
tramos la siguiente diferencia. En unos ca-
sos el ilcito constitucional se produce por la
sola transgresin antijuridicidad del
texto constitucional por parte de los Pode-
res Pblicos o de los particulares. Ejemplo
de acto ilcito constitucional hecho por los
poderes pblicos lo tenemos en el caso en
que el Poder Ejecutivo fija el valor de la mo-
neda, pues es funcin que corresponde al
Congreso, o cuando impone un Estado de
sitio sin respetar los recaudos que la Cons-
titucin exige, el Poder Ejecutivo slo pue-
de hacerlo cuando h ay ataque exterior y por
un trmino limitado, con acuerdo del Sena-
do, y en caso de conmocin interior cuando
el Congreso est en receso pues es facultad
de este rgano.
Tambin hay ilcito Constitucional de
parte de los Poderes Pblicos cuando se
sancionan leyes de contenido inconstituci-
nal como son las leyes de emergencia econ-
mica, en que se quiere hacer recaer sobre
los habitantes de una situacin creada,
muchas veces, por el mismo Estado. Tam-
bin encontramos ilcitos en pactos de gru-
pos con los Poderes Pblicos a los fines de
condicionar los actos de stos que tienen
por objeto un fin electoralista, sacrificando
fines de bienestar general que el Estado de-
be cumplir de acuerdo con el Prembulo y
los dems principios de nuestra Constitu-
cin.
Teniendo en cuenta que los ilcitos pue-
den tener como vctima a los Poderes Pbli-
cos, o a los particulares, y ser cometidos por
alguno de los rganos del Estado, o por per-
sonas privadas, la constitucin exige que
acte el Poder Judicial para poner remedio
a este ilcito. Cuando el Estado priva a un
particular de su libertad, el remedio es el
Hbeas Corpus. Si transgrede algn otro
Derecho el instituto jurdico que se aplica
es el Amparo. Tambin los habitantes pue-
den ejercer acciones ordinarias contra el
Estado.
Cuando la transgresin es de particula-
res la solucin est contemplada en los C-
digos de fondo y de forma.
Hay veces que el ilcito est tipificado en
la Constitucin ya que nuestra Ley Funda-
mental lo ha considerado de gravedad tal
que lo ha transformado en delito penal
constitucional. As como las leyes naciona-
les tipifican delitos, nuestra Constitucin
tambin lo hace en ciertos casos que pasa-
remos a estudiar.
As, la Constitucin estableci los delitos
de: Sedicin, infame Traicin a la Patria,
Traicin contra la Nacin y Hostilidad de
Hecho de una Provincia contra otra, y tam-
bin considera crimen a la compraventa de
personas.
1. Sedicin. La Sedicin consiste segn
el artculo 22 de la Constitucin en "toda
fuerza armada o reunin de personas" que
se atribuye "los derechos del pueblo" y pe-
ticiona "a nombre de ste", pues "el pueblo
no delibera ni gobierna, sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitucin". De ms est decir
que este delito lo pueden cometer tanto los
habitantes como los funcionarios pblicos,
estos ltimos pueden estar incursos en es-
ta figura cuando convocan a multitudes a
los fines de presionar a otros poderes para
conseguir alguna concesin de ellos.
El sentido de este artculo es defender el
sistema representativo, otorgando a quie-
nes ocupan las instituciones del Estado la
mxima libertad para poder cumplir con
los fines de la Constitucin dentro de sus l-
mites normativos.
El Cdigo Penal especifica esta figura
dentro del Captulo de sedicin, pero la am-
pla en dos artculos referidos a aquellos
que "sin rebelarse contra el gobierno nacio-
nal, armaren a una provincia contra otra
aqu pena en forma operativa la hostilidad
de hecho de una Provincia contra otra, se
alzaren en armas para cambiar la constitu-
cin local, deponer alguno de los poderes
pblicos de una provincia o territorio fede-
ral, arrancarle alguna medida o concesin
o impedir, aunque sea temporalmente, el
libre ejercicio de sus facultades legales o su
formacin o renovacin en los trminos y
forma establecidos en la ley". La otra figu-
ra que se complementa con sta es la rebe-
lin, que consiste en alzarse en armas "pa-
ra cambiar la constitucin, deponer alguno
de los poderes pblicos del gobierno nacio-
nal, arrancarle alguna medida o concesin
o impedir, aunque sea temporalmente, el
libre ejercicio de sus facultades constitucio-
nales o su formacin o renovacin en los
trminos y formas legales".
Deseo dejar bien claro que estas figuras
del Cdigo Penal cuando son cometidas por
una fuerza armada que atribuyndose
los derechos del pueblo peticiona a nombre
de ste, comete desde ya el delito consti-
tucional de sedicin. Y la expresin fuerza
armada debe ser entendida en sentido am-
plio, comprendiendo en esta categora una
concentracin ordenada o no que busca pre-
sionar a los poderes pblicos. Y teniendo en
cuenta que la palabra arma comprende no
slo los elementos preparados par el com-
bate, sino todo aquel objeto que aumenta el
poder ofensivo defensivo de una persona.
2. Infame Traicin a la Patria. La Cons-
titucin establece en su artculo 29 que "El
Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las Legislaciones provinciales
a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder p-
blico, ni otorgarles sumisiones o suprema-
cas por las que la vida, el honor o las fortu-
nas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad ins-
anable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la Patria".
Respecto a la comisin de este delito no
es necesaria una declaracin formal de en-
trega de esas facultades, sino que el ilcito
se configura por la sola existencia de actos
que entraen la suma del poder pblico.
Bastara que el Poder Ejecutivo coacciona-
ra a los otros Poderes o que el Presidente
consiguiera la complacencia de ellos para
imponer su voluntad, para entrar en la hi-
ptesis mencionada.
Y la infame traicin a la Patria alcanza,
en este ltimo caso, a los que consienten es-
te tipo de actos.
El consentimiento que requiere el ar-
tculo 29 de la Constitucin para la comi-
sin de este delito puede ser expreso o tci-
to, pues basta que los otros Poderes omitan
dar la respuesta jurdica que sus deberes
constitucionales exigen para que los fun-
cionarios que ocupan esos cargos cometan
el hecho tipificado en el artculo "sub-ex-
mine" en forma de comisin por omisin.
As, si el Poder Ejecutivo hace actos que
entraen funciones de los otros poderes, el
Poder Legislativo debe poner en funciona-
miento el mecanismo del juicio poltico, y el
Poder Judicial declaran lainconstituciona-
lidad de esos actos. Si el ilcito lo cometen el
Poder Ejecutivo junto con el Poder Legisla-
tivo, en cualquiera de las formas estudia-
das, es el Poder Judicial el que ante la
gravedad y la dificultad en que estaran so-
metida la Patria y sus instituciones debe
demostrar su ecuanimidad y valenta de-
clarando la inconstitucionalidad de dichos
actos a los fines de resguardar los derechos
reconocidos en la Constitucin. Si no lo ha-
ce es tambin partcipe del ilcito. De ms
est decir que en estos casos los funciona-
rios eximiran su culpabilidad si demostra-
ran que hubo coaccin, pero esto debe ser
medido con sumo cuidado, pues hay que to-
mar en cuenta que al funcionario coaccio-
nado siempre le queda el acto digno de su
renuncia antes que mancillar la Magistra-
tura incumpliendo su juramento. Slo en
un caso de que la coaccin fuera de fuerza
irresistible o significara un dao inminen-
te y grave, no tanto en la persona del Magis-
trado, sino en su familia podra eximir su
culpabilidad. Adems, cuando un funcio-
nario de la jerarqua que nuestra Constitu-
cin menciona debe tener en claro que los
cargos no se aceptan con beneficio de inven-
tario.
Retomando el anlisis jurdico del ar-
tculo, no le caben los casos de justificacin
del injusto que hemos analizado, pues de
acuerdo a la doctrina sentada por Antonio
Bermejo en su clebre disidencia en el caso:
"Ercolano c. Lanteri": "Nada autoriza a los
poderes pblicos, ya sea el legislativo, el
ejecutivo o el judicial, a apartarse de la
Constitucin pues en todas las circunstan-
cias y en todos los tiempos la autoridad de
sta subsiste, y an en los casos extraordi-
narios que motivan el estado de sitio, ella
misma ha delimitado las facultades que
confiere el gobierno..." (Fallos:136:161).
No obstante hay que dejar a salvo los
actos justificados que la misma Constitu-
cin prevee como ser el caso de la expropia-
cin, del estado de sitio, o de los que nacen
del cumplimiento de la obligacin del ar-
tculo 21. Y desde ya que deben ser justi-
ficados los actos contra aquellas personas
que ponen en peligro la Patria, el normal y sar de la persona del delincuente, ni la in-
legtimo desempeo de los Poderes Pbli- famia del reo se transmitir a sus parientes
cos y la Constitucin misma; como as tam- de cualquier grado". El Cdigo Penal tipifi-
bin los actos que sean necesarios para de- ca tambin este delito en el Ttulo corres-
fender y resguardar los derechos reconoci- pondiente a Delitos contra la seguridad de
dos por la Constitucin debido a la obliga- la Nacin, especificando las hiptesis de co-
cin de asegurar los Derechos y las Garan- misin de este ilcito.
tas. Para la comisin de este delito se requie-
Otra de las caractersticas importantes re la unin al enemigo juntamente con la
de este delito constitucional es que quienes ayuda o socorro. Adems la Corte Suprema
se sitan en la hiptesis del artculo 29 no de Justicia de la Nacin declar que hay
pueden ser beneficiados con una amnista. traicin por el hecho de ayudar al enemigo
Asilo declar la Corte Suprema de Justicia que ocupa el territorio cuando no se tienen
de la Nacin en dos oportunidades. La pri- medios de defensa (Fallos: 9:108 del 14 de
mera fue el 15 de noviembre de 1955 en mayo de 1870), lo que puede dar lugar a
donde estableci: "Que los trminos enfti- considerar que estamos ante un caso de jus-
cos en que est concebida, los antecedentes tificacin del injusto por estado de necesi-
histricos que la determinaron y la circuns- dad siempre que se considere que la vida
tancia de habrsela incorporado a la ley es mayor que el sacrificio en aras de la Pa-
fundamental de la Repblica, revelan sin tria o de un caso de inculpabilidad por co-
lugar a dudas que la disposicin citada accin fsica o moral. Me inclino por esta l-
constituye un lmite no susceptible de fran- tima posicin.
quear por los poderes legislativos comu- 4. Hostilidad de Hecho de una Provincia
nes, como son lo que ejerce el Congreso de contra otra. El artculo 109 de nuestra
la Nacin cuando dicta una ley de amnis- Constitucin, que es el que tipifica este de-
ta por delitos del Cdigo Penal y de leyes lito, ha establecido que: "Ninguna provin-
accesorias... en consecuencia, la amnista cia puede declarar ni hacer la guerra a otra
que expresamente comprendiera en sus provincia. Sus quejas deben ser sometidas
disposiciones el delito definido por dicho a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas
precepto constitucional, carecera entera- por ella, sus hostilidades de hecho son actos
mente de validez como contraria a la volun- de guerra civil, calificados de sedicin o
tad superior de la Constitucin" (Fallos: asonada, que el Gobierno Federal debe so-
234: 26). focar y reprimir conforme a la ley". Esta
La segunda vez que se expidi el Alto norma est en concordancia con el artculo
Tribunal fue el 25 de julio de 1960 expre- 6 de nuestra Ley Fundamental que dice:
sando: "...los beneficios de la ley 14.436 no "El Gobierno Federal interviene en el terri-
son extensivos a delitos como el que motiva torio de las provincias para... repeler inva-
las presentes actuaciones, ya que el art. 29 siones exteriores, y a requisicin de sus au-
de la Constitucin Nacional que categ- toridades constituidas para sostenerlas o
ricamente contempla la traicin a la Pa- restablecerlas, si hubiesen sido depuestas
tria representa un lmite infranqueable por la sedicin, o por invasin de otra pro-
que el Congreso no puede desconocer o sor- vincia". De ms est decir que estos artcu-
tear mediante el ejercicio de su facultad de los establecen una obligacin para el Esta-
conceder amnistas" (Fallos:247:387). El do Nacional a travs de sus funciona-
primero fue firmado por Orgaz, Argaaraz, rios de asistir a la Provincia vctima de
Galli y Vera Vallejo; y el segundo por Ville- este ilcito. De lo contrario debern atener-
gas Basavilbaso, Aroz de Lamadrid, Bof- se a las consecuencias del incumplimiento
fi Boggero, Oyhanarte, Aberastury y Co- de esa obligacin. Desde ya que la Provin-
lombres. cia invadida debe tomar todos los recaudos
3. Traicin contra la Nacin. El artculo para salvaguardar las personas y los bie-
103 de la Constitucin establece: "La trai- nes que se encuentren en su territorio y
cin contra la Nacin consistir nicamen- puede repeler con la fuerza esa invasin
te en tomar las armas contra ella, o en unir- naciendo uso de la legtima defensa hasta
se a sus enemigos prestndoles ayuda y so- que lleguen auxilios del Gobierno Federal.
corro. El Congreso fijar por una ley espe- Un delito que la Constitucin menciona
cial la pena de este delito; pero ella no pa- y es muy poco comentado es el establecido
 en el artculo 15 cuando trata de crimen al
contrato de compraventa de personas.
No creo que este artculo necesite expli-
cacin alguna.
Consecuencia de los actos ilcitos consti-
tucionales. La consecuencia que inmedia-
tamente surge del ilcito constitucional es
la indemnizacin que debe el que caus el
dao. Si el ilcito fue cometido por medio de
un acto jurdico nulo o anulable el efecto es
la sancin de nulidad, adems de la repara-
cin por el dao.
Especficamente cuando el ilcito es co-
metido por el Estado sea por actos del Po-
der Legislativo, del Poder Ejecutivo o del
Poder Judicial la reparacin la debe el
Estado como persona jurdica y los funcio-
narios pblicos que causaron el dao.
Otra consecuencia que nace de los actos
ilcitos constitucionales es la obligacin de
los Poderes Pblicos de remediar el hecho
injusto. Cuando es causado por particula-
res es el Poder Judicial el que debe poner el
remedio. Cuando es causado por los Pode-
res Legislativo y Ejecutivo el Poder Judi-
cial debe anular dichos actos con la repara-
cin pecuniaria a los damnificados si esa
indemnizacin fuera pedida en la causa. El
Poder Judicial debe intervenir en los con-
flictos de Poderes de acuerdo con los artcu-
los 100 y 101 de la constitucin y Leyes in-
feriores.
Cuando el ilcito es cometido por el Poder
Ejecutivo o el Poder Judicial y entraan
mal desempeo en el ejercicio de sus fun-
ciones, delitos o crmenes comunes, el Po-
der Legislativo debe poner el remedio del
Juicio Poltico que establece nuestra Cons-
titucin en el artculo 45.
Mientras los Poderes Pblicos puedan
remediar los actos ilcitos que por error, do-
lo o negligencia cometan los dems poderes
pblicos, la armona constitucional que-
da en pie. Pero en el terrible caso que, por
coaccin de un Poder contra los restantes,
o de dos de ellos contra el tercero se impida
el normal desempeo del coaccionado, o los
tres poderes estn en connivencia dolo-
sa para cometer actos inconstitucionales,
se da la situacin de la suma del poder p-
blico y por ende la hiptesis de la infame
traicin a la Patria. La consecuencia ms
importante que esto produce es la prdi-
da de la constitucionalidad del gobierno,
pues sus actos dejan de tener validez jur-
dica alguna y al no tener validez no son le-
gtimos ya que no estn de acuerdo con la
Ley.
Es necesario tener en cuenta que si los
Poderes Pblicos, estando en situacin de
solucionar los problemas que nacen de ac-
tos inconstitucionales, no dan la respuesta
jurdica que las circunstancias exigen, co-
meten un ilcito por negligencia o por dolo
segn el caso. As el Poder Legislativo est
obligado a poner en funcionamiento el me-
canismo del juicio poltico en los casos pre-
vistos por la Constitucin, el Poder Ejecu-
tivo debe vetar las leyes inconstitucionales
y el Poder Judicial debe ejercer el control
constitucional de todos los actos de los Po-
deres restantes.
Cuando se produce la situacin referida
de prdida de constitucionalidad por la si-
tuacin creada debido al ejercicio de la su-
ma del poder pblico, el gobierno se trans-
forma de constitucional en inconstitucio-
nal perdiendo validez, es decir la potestad
jurdica para gobernar con legitimidad. Al
transformarse en gobierno inconstitucio-
nal, por la novacin jurdica de su ttulo, se
convierte en gobierno "de facto". Y ste fue
el caso del gobierno derrocado en el ao
1955 por la Revolucin Libertadora, que hi-
zo uso ilegal de su mandato llegando a re-
formar ilcitamente la Constitucin Nacio-
nal. Y una reforma nula de la Constitucin
Nacional invalida los actos de los poderes
pblicos que surgen de ella.
Y es esta situacin una de las que da ori-
gen a las obligaciones establecidas en el ar-
tculo 21 de la Constitucin Nacional, que
ordena armarse en defensa de la Patriay de
esta Constitucin.
Este artculo interpretado en forma am-
plia, que es la que se compadece con el sen-
tido de defensa de la Constitucin, otorga
no slo el Derecho de resistencia a la opre-
sin, sino el deber de impedir el accionar de
los gobernantes ilegales.
Un gobierno que surge de la situacin ju-
rdica que nace de esa obligacin estableci-
da en el artculo 21, no es un gobierno de
facto, sino de "gestin de negocios constitu-
cional".
Gobierno de facto y Gobierno de Gestin
de Negocios Constitucional. Diferencias.
La teora del gobierno de facto surge, entre
otros, con el jurista y magistrado Albert
Constantineau, considerndola una norma
o principio de Derecho que justifica el reco-
nocimiento de la autoridad de gobiernos es-
 tablecidos por personas que han usurpado
la autoridad soberana del Estado, afian-
zndose por la fuerza, contra el gobierno le-
gtimo; como as tambin el reconocimien-
to de la existencia de entes pblicos o priva-
dos, corporativos, a los que protege de im-
pugnaciones colaterales, si bien organiza-
das irregular o ilegalmente, que ejercen
abiertamente bajo la "apariencia de legiti-
midad" (color of Law) los poderes y funcio-
nes de entes regularmente creados. Esta
doctrina, adems, confiere validez a los ac-
tos oficiales de personas, que bajo la apa-
riencia de Derecho o Autoridad (color of
Right or Authority), ocupan un cargo bajo
los antes mencionados gobiernos o entes, o
ejercen cargos de existencia legal de cual-
quier naturaleza, en los cuales estn inte-
resadas personas privadas o la comunidad
en general, siempre que la realizacin de
tales actos oficiales redunden en beneficio
del pblico o de terceras personas y no pa-
ra su propia ventaja personal.
Esta doctrina est basada en consiera-
ciones de Orden Pblico, Justicia y necesi-
dad destinada a proteger y resguardar de
daos a la comunidad en general, o a las
personas privadas, que inocentemente o
por coercin se someten, reconocen o juran
la autoridad asumida por esos gobiernos,
entes corporativos o funcionarios (Confr.
Constantineau, Albert: "Tratado de la Doc-
trina de Pacto" Ed. Depalma, Bs. As. 1945,
T.I, pgs. 9 y sigs.).
Para esta doctrina el funcionario de fac-
to (dehecho, ungido o proveniente de un he-
cho) es aquel cuyos actos, aunque no son de
un funcionario legal, se consideran vlidos
en derecho, en base a esos principios de Or-
den Pblico y Justicia, en tanto afecten in-
tereses del pblico o terceras personas. El
funcionario puede ser de facto por las si-
guientes razones: 1. Pomo estar nombrado
o por estarlo sin eleccin conocida. 2. Por
haber sido elegido sin cumplir alguna con-
dicin o requisito preliminar no prestar
juramento o dar fianza. 3. Con nombra-
miento o eleccin nula, sea porque el fun-
cionario no era elegible o porque el Cuerpo
que lo design careca de facultades para
ello, adems de cualquier otro vicio desco-
nocido por el pblico. 4. Por eleccin o desig-
nacin efectuada en base a una ley incons-
titucional antes de ser declarada como tal.
(Confr. Constantineau, ob. cit. TI pg. 39).
Gobierno de facto, en estricto sentido ju-
rdico, es un gobierno que ilegalmente ob-
tiene la posesin y control de un Estado o
pas, desapoderando al legtimo gobierno
legal y mantenindose por la fuerza y las
armas contra la voluntad del legtimo go-
bierno legal, cuyos poderes declara ejercer.
Este es el caso de Oliverio Cromwell y su re-
volucin contra el Rey Carlos I de Inglate-
rra.
El usurpadores aquel funcionario que se
arroga el derecho a gobernar por la fuerza
violando la constitucin del pas. Si se trata
de funcionarios ordinarios es aquel que sin
apariencia de legitimidad o ttulo (color of
tittle), se inmiscuye en un cargo vacante
excluyendo a la persona que le incumba el
cargo. Sus actos son nulos. (Confr. Cons-
tantineau, ob. cit. T I, pgs. 43, 73 y sigs.).
La teora de facto inspir a la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin las acorda-
das de los aos 1930 y 1943 (ver nuestro
trabajo: "Poder Constituyente con referen-
cia especial a algunos aspectos del Derecho
Argentino", en esta Enciclopedia, Apndice
T. III, pg. 727).
La teora de la "gestin de negocios cons-
titucional" la hemos estudiado a partir de
la gestin de negocios del Cdigo Civil, que
a su vez se basa en la gestin de negocios del
Derecho Romano creacin pretoriana
que posteriormente tom el Derecho Justi-
nianeo que continu con las Leyes de
Partidas y posteriormente el Derecho fran-
cs.
Dice nuestro Cdigo Civil: "Toda perso-
na capaz de contratar, que se encarga sin
mandato de la gestin de un negocio que di-
recta o indirectamente se refiere al patri-
monio de otro, sea que el dueo del negocio
tenga conocimiento de la gestin, sea que la
ignore, se somete a todas las obligaciones
que la aceptacin de un mandato importa
al mandatario" (art. 2288). En el caso que el
dueo del negocio conozca la gestin debe
estar impedido de oponerse a ella, o de con-
sentirla, porque si est en situacin de ma-
nifestar su voluntad a favor o en contra, es-
taramos en el mandato tcito en caso de
que consienta la gestin. Entonces no ha-
bra gestin de negocios.
Esta teora se aplica perfectamente al
Derecho Pblico Constitucional, pues un
movimiento que se hace para deponer a
funcionarios inconstitucionales, acta co-
mo si tuviera el mandato que la Constitu-
cin establece para sus legtimos represen-
tantes. De ms est decir que el mandato Constitucin fuera nula total y absoluta.
del Derecho Pblico y el mandato del Dere- Deseo destacar que la Corte Suprema de
cho privado poseen las mismas caracters- Justicia de la Nacin el 16 de noviembre de
ticas esenciales de la representacin, pues- 1955 expres: "... la designacin de la per-
to que una parte la ciudadana otorga sona que ejerce la presidencia provisional
un poder a sus gobernantes para que ocu- ha sido realizada sin alterar los fines que la
pen los cargos pblicos representndolos. revolucin triunfante originariamente se
El gestor de negocios constitucional ocu- propuso; que, por otra parte, dicha comuni-
pa el cargo en forma legal, o sea legtima, cacin contiene la declaracin expresa de
como si hubiera surgido de un gobierno que el mandato ha sido conferido para lo-
constitucional ordinario. Estamos frente a grar el restablecimiento del imperio del de-
un gobierno constitucional cuasi represen- recho y restitucin del pas a una autnti-
tativo. ca democracia; que esa autolimitacin con-
Aparte, el derrocamiento del gobierno cuerda con los trminos del juramento
inconstitucional se hace en estado de nece- prestado por los miembros de esta Corte,
sidad y en legtima defensa de la Patria y de Procurador General de la Nacin y Tribu-
la Constitucin, es decir de los Derechos y nales inferiores, de desempear los cargos
Garantas que la Ley Fundamental otorga bien y legalmente, y de conformidad con los
a sus habitantes. principios, derechos y garantas de la Cons-
El gobierno que surge de ese movimien- titucin Nacional" (Fallos: 233:15-acorda-
to para actuar en gestin de negocios cons- da).
titucional, que tiene como objeto la puesta La gestin de negocios constitucional na-
en vigencia de las normas de la Constitu- ce de un acto jurdico como es el cumpli-
cin Nacional, debe ejercer los cargos pbli- miento de la obligacin del artculo 21 de la
cos el tiempo necesario para volver a la nor- Constitucin Nacional, lo que le otorga al
malidad constitucional. No es preciso que gobierno que acta en esa gestin la legiti-
la restauracin de la Constitucin sea to- midad para conducir al Estado de acuerdo
tal, pues a veces la convocatoria a eleccio- con los Principios de nuestra Constitucin,
nes para elegir todas las autoridades que principios que hacen a la Justicia y al Bien
nuestra Ley Fundamental especfica pue- Comn.
de ser contraproducente ya que previo a eso
es urgente derogar todas las normas que PROPIEDAD DEL EMPLEO*.
hicieron factible la situacin de inconstitu-
cionalidad, sentando las bases que impi- SUMARIO: 1. Principios generales. 2. Clases y con-
dan la cada en la situacin de ilegalidad ceptos. 3. Evolucin histrica. 4. Sistemas de
proteccin al empleo. 5. Ventajas de la propie-
que hizo necesaria la gestin de negocios dad del empleo. 6. Crticas a la teora de la pro-
constitucional. Por el contrario, se deben piedad del empleo. 7. Conclusiones
poner en vigencia real las normas constitu-
cionales cuyo ejercicio sean de ms urgen- 1. Principios generales. El contrato de
cia. Y la convocatoria a elecciones no siem- trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es
pre asegura la vigencia de la Constitucin. decir, perdura en el tiempo y no se consume
Es necesario reglamentar la idoneidad pa- en el instante en que se cumple. Otra de sus
ra los cargos pblicos y otorgar al Poder Ju- caractersticas es que permite el sustento
dicial las mximas garantas de indepen- de la clase trabajadora. Ambos aspectos
dencia para que pueda cumpl ir hasta con dan lugar a lo que se ha denominado la per-
el herosmo con las facultades que le durabilidad en el empleo o ms grfica-
acuerda la Constitucin Nacional. mente an, la propiedad del empleo. Esta
El gobierno surgido del pronunciamien- situacin es la que Alonso Olea O conside-
to del 16 de septiembre de 1955, puso fin a ra que ha dado a este contrato una extraor-
una situacin de inconstitucionalidad por dinaria dureza o resistencia, es decir, que
los ilcitos constitucionales del gobierno de- no basta cualquier circunstancia para que
rrocado que llegaron hasta la sancin y
promulgacin de una Constitucin sin res- * ALFREDO J. BUPRECHT
petar los requisitos del artculo 30 de nues-
tra Ley Fundamental, esenciales para la (l)IntroduccinalDerec/u>delTrabajo,yiudrii19n,3ra.
validez de una reforma lo que hizo que esa ed., pg. 234.
 el contrato de trabajo deje de existir, sino
que se requieren situaciones especiales pa-
ra que ello se produzca.
Segn Ermida Uriarte C2) las circunstan-
cias que dan lugar a la terminacin del con-
trato son tres: 1) circunstancias objetivas,
como la muerte del trabajador; 2) circuns-
tancias derivadas de la finalidad de protec-
cin al trabajador, como la renuncia; 3) cir-
cunstancias derivadas del inters' o de la
voluntad del empleador, como el despido
justificado.
Siendo el contrato de trabajo la base y el
sustento del trabajador y su familia, es evi-
dente que cuando aqul falta la miseria se
enseorea en su hogar y ella es la peor de
las tiranas. Por tanto, la estabilidad o per-
manencia que se ejercita sobre todo por
la propiedad del empleo es vital para los
trabajadores; ella es un principio del dere-
cho que juega a favor del subordinado y
nunca en su contra, pues de ser as podra
llegarse a la esclavitud.
La estabilidad es una de las manifesta-
ciones ms claras de la justicia social, se-
gn sus defensores.
Precisas son las palabras de Carro Igel-
mo dichas hace aos a tal respecto: "Cons-
tituye una preocupacin constante, de sig-
no universal, en el Derecho del Trabajo, ve-
lar por la continuidad en el empleo; o sea,
obtener la mxima permanencia del con-
trato, consecuencia del carcter vital que
para la casi generalidad de la poblacin de
cualquier pas posee la retribucin que de
aqul se obtiene" (3).
La defensa ms brillan te que sehahecho
de la perdurabilidad en el empleo estima-
mos que la realiz De la Cueva, cuando di-
jo: "La estabilidad en el trabajo apareci en
nuestro Derecho como una de las manifes-
taciones ms cristalinas de la justicia so-
cial, hondamente enraizada en el Derecho
del Trabajo, porque su finalidad inmediata
es el vivir hoy y en el maana inmediato,
pero al nacer mir apasionadamente hacia
la seguridad social, porque su finalidad me-
diata es preparar el vivir del trabajador en
la adversidad y en la vejez" (4).
La estabilidad es un corolario del dere-
(2) IM estabilidad del trabajador en la empresa, protec-
cin reala ficticia?, Montevideo 1983, pg. 15.
(3) La suspensin del contrato de trabajo Barcelona 1959,
pg. 5.
(4) El nuevo Derecho mexicano del Trabajo, Mjico 1972,
pg. 216.
cho al empleo o al trabajo, segn Catharino
(5). La nueva corriente que campea en el
Derecho Laboral no es tanto tener un buen
empleo, sino tener uno y conservarlo. Este
es el derecho de todo hombre de poder tra-
bajar, de que la sociedad no lo tenga apar-
tado sin utilizar su fuerza, su inteligencia,
su capacidad. Este derecho est ya inscrip-
to en las nuevas Constituciones aunque su
realizacin prctica deja todava mucho
que desear, como lo sealan los millones de
personas sin empleo o con subempleo.
La permanencia en el empleo genera el
cuestionamiento del despido, segn indica
Barbagelata (6), lo que vendra a ser, ni ms
ni menos, que la propiedad del empleo.
Tambin da lugar a nuevos derechos, uno
de los cuales, quiz el de mayor trascen-
dencia, es el de la antigedad, que a su
vez, es el generador de beneficios a favor
del trabajador.
Con respecto a la naturaleza de la pro-
piedad del empleo hay diversas opiniones.
Para algunos es un derecho de propiedad
sobre una cosa inmaterial, para otros es un
derecho real nuevo erga omnes. Una terce-
ra corriente, encabezada por De la Cueva
(7) estima que "es una institucin peculiar
del Derecho del Trabajo, a la que puede ca-
racterizarse diciendo que es el derecho a
permanecer en el trabajo en tanto subsista
su materia y a percibir los beneficios conse-
cuentes".
Este ltimo concepto es el ajustado a De-
recho, pues los otros dos no pueden ocultar
su extraccin civil y la permanencia en el
empleo es de neto corte laboral, indepen-
diente por sus caractersticas de aquel
origen, al que todava muchos cultores de la
disciplina no han captado ntegramente su
espritu propio.
2. Clases y conceptos, La estabilidad en
el empleo es uno de los anhelos ms arrai-
gados y profundos de la clase trabajadora;
la ocupacin es lo que le permite subvenir
a sus necesidades y las de su familia, por
ella puede tratar de formar un fondo para
contingencias imprevistas o imposibles de
evitar; ella le permite el desarrollo pleno de
su personalidad. Por consiguiente, el des-
pido sbito y arbitrario por el empleador ha
(5)Em defesa da estabilidade, San Pablo s/f., pg. 91.
(6)So6re la estabilidad en el empleo, en Rev. "Derecho La-
boral\Montcvideo 1978, t. XXI, N" 111, pg. 332.
(7)Op. cit., pg. 217.
 constituido siempre un espectro temible, La estabilidad, segn Bonhome (9) es "un
una contingencia "contra la cual carece no derecho que se incorpora al patrimonio eco-
ya de un escudo de defensa, sino de otros nmico del trabajador y revela la preocupa-
elementos semejantes, que lo colocan en cin econmica del Estado por el manteni-
plano de verdadera igualdad y que le per- miento del contrato de trabajo; siempre que
mite, a su vez, esgrimir un arma parecida, el trabajador no haya dado causa para la
que tenga para aqul la misma fuerza que respectiva denuncia o cuando una causa
la amenaza de despido tiene para el traba- prevista en la ley no determine la transfor-
jador; sobre todo en momentos de crisis de macin de la garanta en beneficio". Baras-
trabajo, de paro forzoso, de indecisin in- si sostiene que la estabilidad "no es sino
dustrial, de desorientacin econmica por una permanencia ms enrgicamente ga-
que atraviesan todos los pases C8). rantizada por cuanto mediante ella el tra-
Es evidente que no es igual la situacinbajador se encuentra ms slidamente in-
de los empresarios que la de los trabajado- corporado a la empresa" 0). Para Deveali
res. Salvo rarsimas excepciones, aqullos "la estabilidad en sentido propio consiste
pueden reemplazar sin mayores inconve- en el derecho del empleado a conservar el
nientes un trabajador por otro, mientras puesto durante toda su vida laboral, no pu-
que para stos es mucho ms difcil obtener diendo ser declarado cesante antes de dicho
nueva ocupacin. Se consideraba que el momento, sino por algunas causas taxati-
empresario tena amplio derecho de elegir vamente determinadas" O 1 )-
a sus trabajadores, ya que l les pagaba su Los autores hacen dos grandes divisio-
salario y, por tanto, poda prescindir de nes de la estabilidad: absoluta y relativa o
ellos cuando le convena. Consecuencia l- propia e impropia.
gica de este derecho es la disolucin volun- Se considera que media estabilidad ab-
taria del contrato, sin obligacin ni conse- soluta cuando el empresario no puede des-
cuencia alguna. Claro est que el trabaja- pedir a un trabajador salvo en los casos ex-
dor tena el mismo privilegio, pero como se presamente previstos en la ley y, si lo hace,
ha dicho precedentemente, no es igual la si- el acto es nulo y debe proceder a su reinsta-
tuacin de uno y otro, as que ese derecho lacin. En cambio, la relativa permite el
era terico y no se daba en la realidad. despido sin necesidad de justificacin algu-
Ya que no es posible sostener que un con- na, trayendo como nica consecuencia el
trato laboral deba durar eternamente, co- pago de una indemnizacin, cuyo monto y
rresponde autorizar la disolucin. Esta caractersticas varan de acuerdo a las di-
puede derivar, no solamente del acto volun- versas legislaciones.
tario e injustificado de una de las partes, si- En cambio, Ermida Uriarte O2) la divide
no tambin de circunstancias que lo hagan de la siguiente forma: absoluta y relativa y
necesario, como los casos de cumplimiento sta, a su vez, en propia e impropia.
defectuoso o incumplimiento total del con- Por absoluta entiende el concepto prece-
trato por cualquiera de las partes. Puede dentemente sealado ms el cobro de los
tambin no existir motivo, es decir, que la salarios desde el despido hasta el reintegro
disolucin es el punto de partida del incum- al puesto. La relativa propia consiste en
plimiento contractual. El primero es el des- que si bien el despido es nulo el trabajador
pido sancin y el segundo el despido extin- no es reinstalado, ya sea por tratarse de
cin. una obligacin personal de hacer y no pue-
En cualquiera de ambas circunstancias de ser objeto de ejecucin forzada en natu-
estamos en presencia de un agravio que ra o que por haber un contacto muy ntimo
una parte causa a la otra y que es mucho entre las partes no es conveniente su apli-
ms grave para el trabajador que para el cacin. Pero, como el despido es nulo, el con-
empresario. Para prever esos males y trato se mantiene en vigencia y el trabaja-
atemperarlos es que ha surgido el llamado dor sigue a las rdenes del empleador, per-
instituto de la estabilidad. cibiendo todos los beneficios derivados de
tal hecho.
(8) Prez Lobo, El juicio de despido en los Jurados Mixtos,
Madrid 1932, pgs. 13 y 14.
(9) Despedida justa, Ro do Janeiro 1944, pg. 39. (11) El derecho a la estabilidad en el empleo, en Rcv. 'De-
(10) Tratado de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, t. II, recho del Trabajo", Buenos Aires, 1964, pg. 5.
pg. 228. (12) Op. cit., pgs. 30 y sgtes.
 La estabilidad relativa impropia implica
un despido vlido, pero que produce una
sancin indemnizatoria.
En verdad no alcanzamos a comprender
la divisin de la estabilidad relativa. En la
de carcter propio lo que se da es la llama-
da absoluta, pues si bien es cierto que el tra-
bajador no es reinstalado el contrato sigue
en plena vigencia, se mantiene en todos sus
trminos y consecuencias, tanto por parte
del trabajador como del empleador. De
aceptar una subclasificacin la haramos
en la absoluta, es decir, en propia e impro-
pia, siendo la primera la que importa la
reinstalacin efectiva y la segunda no. Am-
bas estn unidas por un comn denomina-
dor, que es la nulidad del despido/situacin
que no se da en la divisin propuesta por
Ermida Uarte que sigue a Pa Rodrguez
en este aspecto O3).
No obstante haber sostenido en alguna
oportunidad que la nica estabilidad es la
absoluta (14), un anlisis posterior nos ha
llevado al convencimiento de que la divi-
sin es irreal. En efecto, no hay una verda-
dera estabilidad absoluta desde el momen-
to en que existen circunstancias que permi-
ten el despido, con lo cual lo absoluto no se
da. Y en cuanto a la relativa que permite la
disolucin indiscriminada, no puede ser ca-
lificada de estabilidad. Slo existen medios
de proteccin contra el despido.
La estabilidad en el empleo se ha trans-
formado actualmente en el concepto de la
propiedad del empleo, que no es ms que
el derecho a permanecer en la ocupacin,
salvo justas causas de despido, ya sea por
la conducta del trabajador o por otras cir-
cunstancias especficas, como razones eco-
nmicas, tcnicas, laborales o sociales.
El concepto de propiedad del empleo se
adeca ms a la realidad que el de estabi-
lidad, pues admite los calificativos de pro-
pia e impropia, sin que haya ninguna anti-
nomia en sus trminos. La propiedad pue-
de perderse por circunstancias especficas
especialmente establecidas o mediante
una indemnizacin, sin que por ello le qui-
te el carcter de propietario al trabajador
que detenta un empleo.
(13) Los principios del Derecho del Trabajo, Montevideo
1975, pg. 54.
(14) IM estabilidad en Latinoamrica, en "Estudios sobre
Derecho Individual del Trabajo en homenaje a Deveali", Bue-
nos Aires 1979, pgs. 641 y 642; Contrato de trabajo, Ley
20.744, Buenos Aires, 1975, 2da. ed., pg. 352.
3. Evolucin histrica. La propiedad del
empleo es de relativa reciente creacin. En
un principio, la facultad patronal de disol-
ver el contrato no tena cortapisa alguna; la
sola voluntad del empleador daba naci-
miento y fin al contrato, sin que ello le im-
plicara responsabilidad.
Evidentemente que esta situacin daba
lugar a tremendos abusos contra los cuales
el trabajador careca de medios de defensa.
Ello trajo como consecuencia una fuerte re-
accin. "El Derecho del Trabajo moderno
descart bien pronto las reglas del Derecho
comn de la rescisin de los contratos. Se
trata de consolidar el derecho al trabajo
que corresponde a una aspiracin muy leg-
tima de los trabajadores a la seguridad del
empleo y las exigencias econmicas de la
gestin de la empresa que no son compati-
bles ni con una estabilidad absoluta de la
mano de obra, ni con la supresin de los po-
deres de la direccin en la eleccin del per-
sonal y la organizacin de la empresa" C15).
Se dieron varias circunstancias que hi-
cieron se limite ese derecho del empleador.
La teora del abuso del Derecho es una de
esas circunstancias. Se consider que el pa-
trono haca un abuso del derecho a despedir
cuando no tena un motivo legtimo y razo-
nable que lo autorizara a adoptar tal medi-
da. Su ejercicio implicaba un perjuicio y de-
ba ser evitado.
Segn Deveali (16) tambin la desperso-
nalizacin de la empresa fue otra de las
causales. Al desaparecer la figura solitaria
y caprichosa del empleador individual, que
dispona discrecionalmente sobre las per-
sonas de sus dependientes, siendo reem-
plazada por una organizacin jerrquica
que importa a menudo la separacin entre
el capital y la parte tcnica, con organismos
intermedios, en ocasiones mixtos, desapa-
rece uno de los motivos del despido incau-
sado.
De esta manera se va utilizando "dentro
del rgimen del convencional y legal del
contrato de trabajo, haciendo aplicacin de
las prescripciones del derecho individual,
si bien ampliando ms o menos algu-
nos principios del Derecho tradicional: teo-
ra del abuso del Derecho, obligaciones im-
(15) Rivero Savatier, Droit du Trauail, Pars 1956,6a. ed.,
pg. 520.
(16) Proyecciones econmicas y sociales del derecho a la
estabilidad en el empleo, en "Aspectos de la estabilidad en el
empleo", La Plata 1972, pg. 101.
plcitas del contrato, riesgo empresario,
responsabilidad profesional, presuncin de
culpa, inversin de la prueba, etc." C7).
Para De Buen C8) la idea de la estabili-
dad nace en la Constitucin de Quertaro
en 1917 O 9 ). Esta doctrina parte del Dere-
cho alemn que reconoci al trabajador un
derecho de oposicin al despido que se tra-
duca en el reintegro al puesto o al pago de
una indemnizacin. Luego se fue exten-
diendo y ampliando hasta llegar al concep-
to actual de propiedad del empleo.
Segn De Ferrari (20) las tendencias ac-
tuales en esta materia son: 1) La rescisin
del contrato tiende a radicarse cada vez
ms en la idea de culpa y distinguir sta del
riesgo; 2) La facultad de rescisin unilate-
ral ha dejado de ser un poder discrecional
para transformarse en una facultad con-
trolada; 3) Se borran las diferencias entre
los contratos con o sin duracin determina-
da; 4) En caso de despido colectivo deben
observarse ciertas reglas favorables a los
trabajadores; 5) Existen garantas especia-
les para cierta clase de trabajadores.
De esta manera ha ido evolucionando la
situacin del trabajador que, desde no te-
ner ninguna seguridad de mantener su
ocupacin ha llegado a detentar la propie-
dad de su empleo, aunque este concepto es-
t discutido y sufre serias objeciones.
4. Sistemas de proteccin al empleo.
a) Introduccin. Dado que el anhelo de per-
duracin en el empleo es fundamental en
el hombre y que los empresarios, a su vez,
desean la mayor independencia para di-
solver el contrato, hay que considerar cul
de los dos es ms importante.
Ante todo conviene aclarar que no es
nuestro objeto el anlisis de situaciones
transitorias que hacen que cierta clase de
trabajadores tengan una proteccin ms
eficaz que la del comn. Nos referimos a las
que se otorgan a los dirigentes gremiales
durante el perodo en que desempean su
cargo y un lapso posterior; a las embaraza-
das en los lapsos anteriores y posteriores al
parto; en los caso de infortunios laborales y
accidentes y enfermedades inculpables du-
rante la duracin de la incapacidad; cuan-
(17) Deveali, Proyeccin . .., pg. 102.
(18) Derecho del frabajo, Mjico 1977, 2da. ed., 1.1, pg.
547.
(19) Ello ha sido confirmado por la O.I.E., Terminacin de
la relacin de trabajo por Iniciativa del empleador, en "Infor-
mes VIII (1T, Ginebra 1980, pg. 131.
do falta poco para obtener la jubilacin, etc.
Fundamentalmente los motivos que ha-
cen que un empleador disuelva el contrato
que lo une a su trabajador, son dos: motivos
disciplinarios y razones econmicas. Mu-
chas veces los primeros son difciles de de-
mostrar, pues aun sin haber cometido una
falta disciplinaria, el trabajador puede no
ser til a la empresa. Por razones econmi-
cas se entienden las que se refieren al fun-
cionamiento de la empresa que hace super-
fluo un nmero de trabajadores. Esta clase
de despido puede ser individual o colectiva.
Tambin el despido por razones disciplina-
rias puede ser individual o colectivo, como
en el caso de una huelga, aunque ello sue-
le ser ms raro.
Briceo Ruiz (21) estima que son tres los
aspectos a considerar en el despido: despi-
do sancin, despido justo y despido profi-
lctico. El primero se atiende estrictamen-
te a la letra de la ley y la aplica sin tomar en
consideracin ninguna otra circunstancia
(humana, econmica, etc.). El despido san-
cin adems de la adecuacin a la causa,
senciona una conducta lesiva a la empresa
o ejemplificadora. Y, por ltimo, el despido
profilctico, no toma en cuenta el molde de
la ley ni mucho menos pretende ejemplifi-
car, se aplica para eliminar el elemento de
la empresta que resulta nocivo y que puede
contamina" a los dems, produciendo un
dao mucho mayor.
Creemos que la clasificacin en discipli-
narios y econmicos es omnicomprensiva
de todas las situaciones. Si un trabajador
no comete faltas disciplinarias, pero su pro-
duccin es inferior a la que cabe esperar de
l, caera dentro del aspecto econmico y
as se pueden ubicar todas las situaciones.
b) Despido individual La primera medi-
da que se tom para coartar el derecho de
los empleadores a despedir sin causa espe-
cfica o justificable, fue establecer una san-
cin de carcter pecuniario.
Este sistema acepta diversos grados.
Uno, lo que realmente corresponde abonar
son los daos y perjuicios sufridos por el
trabajador, lo que significa que si bien hay
que pagarle toda clase de prdida o dismi-
nucin de ingresos y hasta el dao moral,
(20) Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1977,2da. ed., t.
II, pgs. 447 y 448.
(21) Derecho Individual del Trabajo, Mjico 1985, pg.
216.
 implica una carga para el trabajador que
debe probar fehacientemente tales cir-
cunstancias y an puede darse el caso que
no haya habido perjucio o que no se pudo
demostrar, con lo cual no percibe indem-
nizacin alguna.
Para soslayar este aspecto se ha estable-
cido la indemnizacin forfataria, tomando
como bases para su clculo, la antigedad
en el empleo y la retribucin percibida. Es-
t ms acorde con la justicia, pues por
cuanto mayor sea el tiempo que un trabaja-
dor permanece en una empresa, no sola-
mente tiene lgicas posibilidades de perdu-
rar en ella, sino que le ha dado muchos es-
fuerzos, se encuentra compenetrado de su
marcha y por la edad, tiene menos posibili-
dades de obtener una nueva colocacin o
con las ventajas que haba adquirido en la
anterior. Tambin el sueldo es un factor
que hay que tomar en consideracin, pues
est de acuerdo con el status del despedido.
Algunas legislaciones establecen una
suma fija en caso de despido, que si bien
suele tomar en cuenta la remuneracin, no
lo hacen con respecto a la antigedad.
Esta indemnizacin se abona cuando se
produce la ruptura del contrato laboral por
causas no autorizadas por la ley; si se ha
producido cuando la ley permite el distrac-
to, entonces no corresponde hacerla efecti-
va. En esto puede haber variantes, como en
algunas legislaciones que autorizan al pa-
trono a despedir al trabajador en determi-
nadas condiciones, pero debiendo pagar
una indemnizacin, aun cuando de monto
inferior a la normal.
Otra variante es que la indemnizacin se
haga efectiva siempre, cualquiera sea la
causal del despido, aun por retiro volunta-
rio del trabajador o por haber llegado ste
a la edad de acogerse al retiro. Tambin
hay aqu distintas formas de encararlo.
Siempre se paga la suma que establece la
ley o en caso de ser injustificada la ruptura,
adems se percibe otra adicional.
El pago de una indemnizacin al con-
cluir de cualquier manera un contrato
de trabajo presenta dos formas tpicas: la
una consiste en que el empleador abone la
indemnizacin cuando se produce la diso-
lucin del contrato y la otra que lo vaya ha-
ciendo peridicamente en forma adelan-
tada, generalmente por mes. En la pri-
mera situacin el empleador desembolsa la
indemnizacin en una sola ocasin, al con-
cluir el contrato; en la segunda lo hace to-
dos los meses, depositndolo en una cuen-
ta a nombre del trabajador. Cualquiera que
sea el motivo de la terminacin del contra-
to, el trabajador percibe instantneamente
su indemnizacin. En ciertas legislaciones
el dependiente puede retirar, durante la vi-
gencia del contrato, fondos para situacio-
nes determinadas y bien especificadas (en-
fermedad grave, vivienda, establecerse,
etc.).
Otra limitacin al derecho patronal de
despedir es la existencia de un control pre-
vio efectuado por un organismo jurisdiccio-
nal o administrativo. Este control retarda
la ruptura del contrato con las consecuen-
cias que ello puede acarrear a la marcha de
la empresa y encomienda a una autoridad
no econmica tomar decisiones relativas a
la gestin empresarial (22).
Hay diversos tipos. Por ejemplo, la ley
francesa del 13 de julio de 1973, estableci
lo siguiente: 1) El empleador cita al traba-
jador a una conversacin, a la que puede s-
te concurrir solo o con otro trabajador. La
citacin debe explicar claramente los moti-
vos; 2) En la reunin el trabajador hace su
defensa; 3) Al da siguiente hbil el empre-
sario har conocer su decisin con sus fun-
damentos, que deber darse por escrito s
asilo solicita el trabajador; 4) Si no se cum-
plen estas formalidades el trabajador pue-
de solicitar la nulidad del despido y su rein-
tegracin al puesto.
Otros pases exigen la intervencin de
un rgano administrativo y, ms rara-
mente, uno judicial para que analice los
motivos por los cuales el patrono desea des-
pedir al trabajador y si no lo autoriza ste
mantiene el puesto. En Espaa, el decreto
del 26 de octubre de 1956 estableca que,
donde existan los jurados de empresa se
debera comunicar a stos la medida a to-
mar antes de hacerla efectiva.
En Polonia, el despido debe comunicarse
al Comit de la Empresa, el cual puede in-
tervenir para solucionar el problema. Para
ciertas situaciones, como ser, la ruptura
brusca del contrato por falta grave del tra-
bajador o cuando ste disfruta de una pro-
teccin especial (mujeres embarazadas, re-
presentantes gremiales), la autorizacin
previa del Comit es obligatoria (?3).
(22) Rivero-Savaticr, op. cit., pg. 533.
(23) Szubert, La rupture abusive du conlral du travail en
 Las situaciones expuestas anteriormen- un despido individual. Las legislaciones
te indican que el patrono puede disponer que han adoptado este sistema suelen reca-
en general libremente el despido del tra- bar la autorizacin previa de la autoridad
bajador aunque sujeto, en ocasiones, a de- administrativa, y, a veces, tambin del Co-
terminados requisitos y siempre abonando mit de la Empresa. Sin esta autorizacin
una compensacin por tal hecho cuando no el despido es nulo y el patrono queda suje-
se encuentra autorizado por ley. to a las consecuencias de su actitud.
Pero hay otras legislaciones que en el ca- 5. Ventajas de la propiedad del empleo.
so del despido sin causa justa, autorizan al La teora de la propiedad del empleo, que
trabajador a reclamar el reintegro al pues- viene a ser la versin moderna de la llama-
to. da estabilidad absoluta, tiene decididos de-
Este sistema tiene diversas modalida- fensores.
des, que distinguen uno de otro. As, con Con relacin a este instituto ha dicho
respecto a la antigead que se requiere pa- Katz (25) que el trabajador debe vivir libre
ra tener derecho a la permanencia va des- de preocupaciones, sin temor al fantasma
de el momento mismo en que se ingresa al de la desocupacin. Se sostiene que el tra-
bajador debe sentir a la empresa en que
trabajo (Alemania Federal) o a la necesidad
de tener cierto tiempo desempendose en trabaja como si fuese su empresa.
la empresa (Venezuela, tres meses; Mjico Se ha llegado a decir que "a excepcin de
un ao; Per tres aos y Brasil diez aos). la guerra, el desempleo puede considerarse
Tambin hay exclusiones con relacin a como el problema magno de nuestra civili-
determinados tipos de trabajadores como zacin individual y por ello, el que ms ha
los domsticos y los de confianza. Por lti- preocupado y ocupado la atencin de esta-
mo, median las justas causas de despido, distas, economistas y socilogos" p6). Esto
algunas taxativamente mencionadas y explica claramente el inters por hallar
otras comprendidas en un concepto ms ge- una solucin satisfactoria al problema.
neral, como el despido socialmente injusti- Para Cesarino Jnior la estabilidad es
ficado en Alemania Federal, que es "aqul irremplazable y substituirla por una in-
que no tiene fundamento en la persona o en demnizacin implicara un retroceso al me-
la conducta del trabajador o bien en exigen- cantilismo (27). Ms adelante agrega: "Lo
cias perentorias de la empresa que se opo- que no se quiere comprender es que, como
nen a que la ocupacin del trabajador en el insistimos en afirmar, un empleo no es so-
establecimiento contine" 24). lamente salario, es posicin, es carrera, es
Otra diferencia en este sistema es que en prestigio, es satisfaccin consigo mismo, en
determinadas legislaciones se requiere un fin,es todo el cuadro de una vida. El proble-
nmero determinado de trabajadores ocu- ma de la estabilidad es una cuestin mera-
pados en el establecimiento para que ella mente econmica, ni simplemente jurdica,
tenga vigencia. sino, sobre todo, humana, moral" C28).
Hay diferencias que se basan en la posi- Las principales razones de su defensa
bilidad o no de transformar el reintegro del son las siguientes: a) Combate la inseguri-
trabajador en una indemnizacin, ya sea dad. "La nueva frmula, se dice, evitara al
por propuesta patronal o del trabajador. trabajador el riesgo de quedar constante-
Esa voluntad, en algunos pases basta con mente sin empleo, el inconveniente de es-
ser manifestada; en otros es preciso funda- tar cambiando con frecuencia de rgimen
mentar el pedido. de vida y de lugar de residencia y alejara
c) Despido colectivo. El despido en masa en parte el temor a la miseria inmerecida.
de los trabajadores es un problema social Las contingencias mencionadas habran
que no cabe ser resuelto con los mismos al- creado en las masas el miedo a la inseguri-
cances y principios que el individual. dad, que fue y sigue siendo uno de los ras-
Para estos casos se han establecido re- gos dominantes de la actual psicosis obre-
quisitos ms severos que cuando se trata de ra" (29).
Droit polonais, en "Rivista di Diritto Internazionale e Com- (25) La estabilidad en el empleo, Buenos Aires 1951.
pralo dul Lavoro, Miln 1968, ao VIII, N 1, pgs. 45 y (26) Agramonte, Sociologa, La Habana 1941, pg. 603.
sgtcs. (27) Direito social, San Pablo 1980, pg. 345.
(24) Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, (28) Pg. 346.
1961, pg. 375. (29) De Ferrari, op. cit., t. II, pg. 177.
 Al tener el respaldo de la permanencia
en el empleo, el trabajador pierde el temor
a esa inseguridad del maana, pues tiene
su ingreso asegurado y slo por causas muy
especficas debe afrontar ese evento.
"La paz laboral es premisa esencial para
la realizacin de los objetivos empresaria-
les. La estabilidad, por su parte, al crear se-
guridad y confianza sobre el futuro del tra-
bajador, responde a la mejor aspiracin de
la sociedad, que es realmente la primera
protegida con los efectos de la institucin"
t30).
b) Mejor organizacin de la empresa.
Con la propiedad del empleo se obtiene una
mejor organizacin de la industria al des-
pertar en el obrero un sentimiento de adhe-
sin y colaboracin hacia la empresa, ya
que se siente parte permanente de ella. Por
tanto, se interesa por su marcha ascenden-
te que siente algo suyo y comprende
que cuanto mejor evolucione ella, mejor se-
r su situacin y as cesar ese espritu de
lucha que tantos perjuicios causa a ambas
partes.
c) Base de los derechos del trabajador. La
permanencia en el empleo implica el naci-
miento de otros derechos, como la antige-
dad, con todas sus ventajas, los ascensos, la
jubilacin, etc. Al conservar su empleo, el
trabajador no abandona el ejercicio de de-
rechos legales que muchas veces no ejerce
por temor de perder la colocacin.
d) Razones econmicas. "No se ha de-
mostrado que la inestabilidad laboral favo-
rezca al desarrolllo ni al empleo; tampoco
se ha demostrado que la estabilidad reduz-
ca el rendimiento y la produccin y que, por
el contrario, se afirma que la estabilidad
podr tener un efecto positivo sobre la efi-
ciencia laboral (31)".
e) Dignidad y libertad. La justicia social
tiene por objeto preservar la libertad y la
dignidad del hombre trabajador. Con la
propiedad del empleo se consiguen estos
objetivos, pues sabiendo que su permanen-
cia no queda librada a los caprichos del em-
presario sino a su propia actividad y acti-
tud, su dignidad queda a salvo y, adems,
tiene plena libertad para tratar de igual a
igual a su empleador para la defensa de sus
legtimos derechos.
(30) Espinosa Prieto, Estabilidad en el trabajo, Caracas
1969, pg. 36.
(31) Ermida Uarte, op. cit., pg. 63.
Muchas veces por una suma de dinero o
por temor a perder el puesto, el trabajador
debe claudicar en su libertad y dignidad, lo
que se evita si se sabe respaldado por la se-
guridad de su colocacin.
f) Elemento normal del contrato de tra-
bajo. Riva Sanseverino (32) dice que la con-
tinuidad es lo normal en un contrato labo-
ral, por lo que la estabilidad es sencilla-
mente el reconocimiento de algo nsito en la
naturaleza de este contrato.
La continuidad de las relaciones labora-
les es lo corriente, la indeterminacin del
plazo es de la propia esencia de los contra-
tos laborales; por ello, su preservacin sur-
ge de su propia naturaleza.
g) Elemento institucional de la empresa.
La estabilidad se funda en el concepto mis-
mo de la empresa considerada como insti-
tucin. Al ingresar un trabajador a un esta-
blecimiento, una de las obligaciones que
asume es la de colaborar con los fines de
ella y siendo sta una organizacin perma-
nente, tambin el trabajador debe adquirir
esa misma calidad, es decir, el derecho a
permanecer en el empleo.
\i)El trabajo no es una mercanca. Segn
Durand-Vitu (33) el trabajo no puede ya ser
considerado una mercanca, como era co-
rriente en la poca del crudo materialismo.
La fuerza del trabajador no se puede se-
parar del hombre que la produce y, por tan-
to, al no ser considerado como un bien co-
mercial hay que respetar su calidad de ser
humano y tratarlo con la dignidad que esa
calidad le confiere. La propiedad del em-
pleo es la mejor manera de reconocer ese
hecho.
6. Crticas a la teora de la propiedad del
empleo. Barbagelata (34) seala que la per-
manencia en el empleo se puede considerar
desde tres aspectos diferentes.Primero, co-
mo un principio, es decir, un presupuesto
terico bsico que sirve como orientador.
En segundo lugar como un derecho, o sea
como una facultad del trabajador y obliga-
cin del empleador sustentados en una nor-
ma obligaoria. Y, por ltimo, como bien de
resultado, lo que significa analizarlo como
realidad existente en los hechos.
Es en este ltimo aspecto donde se cen-
tran las mayores crticas, aun cuando exis-
(32) Corso de Dirllo del iMVoro, Padua 1958, pg. 133.
(33) Traite de Droit du Trauail, Pars 1950, t. II, pg. 96.
(34) Op. cit., pg. 48.
 ten tambin contra los otros dos.
Se ha sostenido que esta doctrina es fal-
sa por diversas razones y, adems, contra-
ria a la intencin de las partes, pues el em-
pleador no entiende mantener a su trabaja-
dor indefinidamente en el cargo, ni el tra-
bajador se propone realizar un compromiso
indisoluble, dado que la subordinacin que
es propia del contrato de trabajo es en per-
juicio del trabajador (35).
Es un poco exagerado decir que el traba-
jador tiene que cambiar constantemente de
empleo, de lugar y rgimen de vida; la gran
mayora de los empleadores no despiden
porque s a un trabajador. Muchos de stos
duran aos en el empleo.
Tampoco creemos que se asegure la paz
social cuando el empresario se ve compeli-
do a retomar un trabajador que ha despedi-
do por considerarlo cualquiera que sean
las circunstanciasque no puede ya conti-
nuar en la empresa.
Las principales crticas que se han eleva-
do contra este instituto podemos resumir-
las de la siguiente manera, a) Reinstala-
cin. Se critica la reinstalacin pues ella
consiste en una obligacin de hacer el em-
pleador que debe retomar al trabajador ce-
san teado. A ello se ha objetado diciendo que
se trata solamente de un acto jurdico por el
cual se pone en posesin al trabajador un
bien del cual ha sido injustamente despo-
sedo.
Pero, si bien no se trata de colocar fsica-
mente al trabajador en su puesto, en reali-
dad la instalacin dentro del estableci-
miento implica su presencia fsica.
Para Alonso Olea (3S) ms que de una
obligacin de hacer se trata de no hacer,
pues lo que hay que efectuar es dejar entrar
al trabajador en el establecimiento y reali-
zar sus tareas. En realidad no es tan senci-
llo. Lo que el empleador debe efectuar es re-
poner al trabajador en su cargo y si ste se
ocup en el interregno, despedir al reem-
plazante o darle otra tarea, hacer que el
reinstalado trabaje, proveerle de lo medios
para ello y as sucesivamente, lo cual es al-
go mucho ms que no hacer.
b) Relacin entre las partes. Hay situa-
ciones en que reestablecer una relacin ro-
ta por una de las partes causa, o puede cau-
sar, un estado de violencia, incomodidad,
malestar entre ellas.
(35) CR. Do Ferrari, op. cit., t. II, pg. 178,
El empleador que se ha visto desautori-
zado en una medida que hace directamen-
te a la marcha de su establecimiento, no po-
dr, de ninguna manera sentirse cmodo
con un trabajador que le ha sido impuesto
por un tercero exterior a la negociacin. Y
el propio trabajador tampoco estar muy
contento cuando estima que ha sufrido una
injusticia muy seria por parte de quien de-
be obedecer; evidentemente que su inters
por el trabajo se ver muy disminuido y sus
rendimientos sern el mnimo para no caer
en el despido justificado.
Esto es ms cierto en el caso de relacio-
nes ntimas entre las partes, como ser en el
servicio domstico, en los pequeos esta-
blecimientos, en alguno de los cuales el pa-
trono es un trabajador ms y en otros simi-
lares.
c) Desigualdad de derechos. La idea de la
propiedad del empleo no se compadece con
un sistema econmico basado en la libertad
empresarial y de los contratantes. En sta,
el trabajador es libre de dejar su empleo en
cualquier momento; por tanto, el emplea-
dor debiera tener ese mismo derecho, pues
adems l corre con los riesgos econ-
micos de la empresa.
d) Atenta contra la libertad de trabajar.
Esto se refiere a la libertad de ejercer una
industria o un comercio, pues el empleador
se ve constreido a mantener el plantel que
ha contratado por toda la vida laboral til
de sus integrantes. Ello restringe su facul-
tad de organizar y dirigir el negocio, siendo
un verdadero atentado contra su libertad
de trabajar, que es uno de los principios
esenciales de la vida democrtica.
e) Abusos. El trabajador, teniendo ase-
gurada su permanencia en el empleo, salvo
circunstancias especiales dependientes de
su conducta, mantendr sa dentro del m-
nimo indispensable para no incurrir en al-
guna de las causales admitidas. Tambin
puede realizar actos graves de indisciplina
fuera de la presencia de testigos o hechos si-
milares que quiebran la confianza patro-
nal, encontrndose ste inerme, con gran
desmedro de la marcha normal de la em-
presa.
f) Ampliacin del carcter de la relacin
de trabajo. Al establecer la propiedad del
empleo en favor del trabajador, se ampla el
sentido de la relacin laboral en una forma
(36) El despido, Madrid 1957, pgs. 167 y 168.
que, prcticamente, cae dentro del Derecho
Pblico. No se puede confundir el contrato
de trabajo con la vinculacin que une al
funcionario con el Estado.
g) Es atentatoria a la economa. Hemos
sealado que una de las posibles conse-
cuencias de este sistema es hacer reducir al
mnimo la capacidad productiva de los tra-
bajadores; ello hace que las empresas dejen
de ser redituables y la competencia con
otras en que no se haya instituido el siste-
ma es realmente despareja, pues deben te-
ner ms mano de obra, con lo cual se enca-
rece el producto, cuando no la indiferencia
de los trabajadores incide sobre la calidad.
h) Enerva la capacidad de rendimiento
del trabajador. Los trabajadores, ante la
seguridad de su empleo, no se interesarn
en mejorar su capacidad tcnica, no consi-
derando necesario hacer esfuerzos extras,
que de todas maneras no se le aseguran
mayor ventaja.
La garanta del empleo, segn Deveali
(37) puede influir en forma positiva sobre la
dedicacin y el rendimiento, pero "puede
por otro, convertirse en un elemento nega-
tivo, disminuyendo hasta anularlo el esp-
ritu de iniciativa y el deseo de mejoramien-
to, favoreciendo en los elementos menos
buenos, la haraganera y el desentendi-
miento hacia el trabajo que realizan".
i) Nuevos tipos de contratos. La econo-
ma moderna, en su afn de superacin,
busca distintas formas de llevar a la prc-
tica ideas nuevas que se traducen en for-
mas jurdicas.
En el ambiente laboral, pese al disfavor
que la doctrina y la legislacin miran el con-
trato de trabajo por tiempo determinado,
han surgido una serie de contratos tempo-
rales para el desarrollo de la industria y el
comercio y que sirven, al mismo tiempo, pa-
ra disminuir la desocupacin, el gran flage-
lo moderno. Entre ellos podemos citar los
de relevo o tiempo compartido, los de lanza-
miento de nueva actividad y los de fomen-
to al empleo.
Todos estos sistemas seran intiles con
la propiedad del empleo y con ello se cerra-
ra la puerta, no slo a las posibilidades eco-
nmicas empresariales, sino para los pro-
(37) La estabilidad en las relaciones de trabajo de Derecho
Privado, en rev. Derecho del Trabajo, Buenos Aires 1951,
pgs. 486 y sgtes.
(38) Op. cit.,pRS.71 y 72.
pios trabajadores que vern as reducido el
mercado para trabajar.
j) Aumenta el desempleo. No slo en el
caso anterior se produce la disminucin de
la posibilidades de trabajar, sino que mu-
chos empresarios restringirn el nmero
de trabajadores ante el temor de no poder-
los despedir. Tambin, en aquellos pases
en que la propiedad del empleo se adquie-
re despus de cierto lapso, los empleadores
despedirn antes de que la estabilidad se
haga efectiva.
7. Conclusiones. Ermida Uarte (M)
decidido defensor de la propiedad del em-
pleo, considera que para que ella funcio-
ne correctamente es preciso, entre otras,
estas circunstancias: a) adecuada regla-
mentacin de las categoras excluidas y las
que autorizan el despido;b) la existencia de
protecciones substitutivas real para dichas
situaciones; c) una accin de reinstalacin
eficaz, pues la justicia lenta atenta contra
la eficacia del instituto y ello es comn en
los pases latinoamericanos.
Como se comprende, las condiciones que
se requieren hacen que sea un instituto di-
fcil de aplicar, sobre todo en Latinoamri-
ca, no slo por lo que el autor citado prece-
dentemente expresa, sino que no existe
una cultura obrera y, ms que nada, sindi-
cal, que permita un desarrollo racional del
sistema.
Si se analizan desapasionadamente las
ventajas e inconvenientes de la propie-
dad del empleo, el balance no le es, real-
mente, muy favorable. Introducir en nues-
tros pases el sistema, acarreara terribles
inconvenientes que lo anularan prctica-
mente. Pese a que Espinoza Prieto (39) y
Katz (40) sostienen que no es un arma de do-
ble filo, estimamos que s, que su aplicacin
causara ms perjuicios que beneficios a la
clase trabajadora, pues no estn dadas las
condiciones para su establecimiento.
Este instituto es de carcter netamente
jurdico, no se refiere a hechos econmicos
sino a reglas de Derecho y no es posible ol-
vidar que el Derecho es la cristalizacin de
un estado actual en el momento que se apli-
ca. Por tanto, no podemos ignorar la reali-
dad econmica en base a una teora jurdi-
ca, por ms humana que sta sea.
Hay que tratar de fortalecer el vnculo
(39) Op. cit, pgs. 24 y 25.
(40) Op. cit., pgs. 28 y 29.
que une al trabajador con la empresa, pero
para ello, si bien hay que mirar hacia las es-
trellas, se deben tener firmemente los pies
en la tierra.
La verdad es que si se pone un sistema
sumamente protector del trabajador, ste
fcilmente puede abusar de l; lo contrario
es tambin cierto, si no hay vallas el empre-
sario ser el que efecte el abuso.
Creemos que en el estado actual del De-
recho, el problema del despido debera pa-
sar al de la Seguridad Social. As como hoy,
en todos los pases avanzados, hay institu-
tos laborales que han pasado a Seguridad
Social, como los infortunios laborales por
ejemplo, no alcanzamos a comprender por
qu no puede suceder igualmente con el
despido. Es, como dice De Ferrari C41): "El
despido no es en realidad un problema dif-
cil para el Derecho; es, en cambio, un pro-
blema delicado y grave para una economa
que todava produce e intercambia sin or-
den, sin plan y sin equidad y que han empe-
zado a recoger a sus vctimas en los genero-
sos servicios de la Seguridad Social".
Lo que hay que buscar es una seguridad
para el trabajador contra las contingencias
de la vida y una de ell as, bien grave por cier-
to, es el desempleo. La estabilidad es com-
prensible para algunas situaciones espec-
ficas: la transferencia del establecimiento,
suspensiones del contrato, algunas nulida-
des por ejemplo, pero nunca para garantir
una permanencia prcticamente absoluta
en el empleo.
Por lo expuesto consideramos que la pro-
piedad del empleo sobre todo en Amrica
Latina no es de ninguna manera conve-
niente. La Seguridad Social debiera inter-
venir y hacerse cargo de las consecuencias
del despido que, cuando es ofensivo, incon-
sulto, injustificado, podr acarrear respon-
sabilidades al empleador de carcter pecu-
niario, pero que no debern integrar el pa-
trimonio del trabajador para evitar la ten-
tacin de la industria del despido, sino el
del organismo que debe hacer frente a las
erogaciones por la situacin de desempleo.
Mientras ello no suceda, como medida
provisoria y por tanto de carcter transito-
rio, podra aplicarse el sistema del Fondo
de Garanta por tiempo de servicio del Bra-
sil o el adoptado en la Argentina para los
trabajadores de la construccin, adaptn-
(41 )Op. cit., t. II, pg. 187.
dolos a las necesidades y posibilidades de
cada pas. No es la solucin ideal, pero esun
paso ms hacia ella, hasta conseguir que se
integre en la Seguridad Social.
PROPIEDAD: TRANSFORMACIONES
Y SUS MANIFESTACIONES ACTUALES
(*).
SUMARIO: I. Introduccin. II. Resea histrica. II.l.
Derecho Romano. II.2.ElFeudalismo.II.3. La
Revolucin Francesa. El Cdigo Napolen.
II.4. El Cdigo Civil y la legislacin posterior.
III. La propiedad: derecho subjetivo patrimo-
nial. IV. Las transformaciones del Derecho
Civil. V. Del dominio nico a la propiedad
fragmentada. VI. Pl asticidad de la propiedad.
VIL Caracteres de la propiedad. Plenitud, au-
tonoma y diversificacin. VIII. La destina-
cin de los bienes. IX. Humanizacin o socia-
lizacin de la propiedad. X. El Derecho Pbli-
co Inmobiliario y las nuevas expresiones de la
propiedad. XI. Numerus clausus y propiedad
colectiva. XII. La propiedad inmobiliaria en o
Derecho Pbl ico y en el Derecho Privado. XIII.
El sujeto de la propiedad. XIV. El carcter ex-
clusivo y la pluralidad del sujeto. XV. Las re-
laciones jurdicas y el objeto de los derechos
reales. XVI. El objeto de la propiedad colecti-
va. XVII. La estructura de la propiedad colec-
tiva. XVII.l. Comparacin con el condominio.
XVII.2. Comparacin con la propiedad hori-
zontal. XVII.3. Reglamento de la propiedad
colectiva. XVII.4. Aspectos regislralcs.
1. Introduccin. En ocasin de reflexio-
nar sobre las nuevas formas de la propie-
dad, particularmente en lo concerniente a
la "multipropiedad" (tambin llamado
"tiempo compartido") y a los cementerios
privados, llegamos a la conclusin que era
de consideracin previa y obligada la cues-
tin de la propiedad en general enfocada
desde una perspectiva histrica y actual.
Despus de una prolija investigacin lle-
gamos a algunas conclusiones que hemos
de adelantar con indicacin de fuentes bi-
bliogrficas que ofrecemos en apoyo de las
mismas.
1) Los caracteres tradicionales del domi-
nio, "absoluto", "exclusivo" y "perpetuo"
son las notas histricas de esta institucin
y hoy no expresan su realidad.
2) La propiedad se ha diversificado.
3) Actualmente se presentan formas de
propiedad privada con sujeto plural.
A continuacin sealaremos la doctrina
que corresponde, en trminos generales, a
cada una de nuestras afirmaciones.
* MANUEL IGNACIO ADROGUE
 1') Caracteres del dominio: 1. Henri et 4.11. Lacruz Berdejo, op. cit., p. 253 y 261.
Len Mazeaud-Jean Mazeaud-Francois 12. Sabino Cassese, / beni pubblici, Circo-
Chabas, Leqons de Droit Civil, Tome II, lazione e tutela, Milano, Dott. A. Giuffr
Deuxieme volume, Biens, Droit de Proprie- Editore, 1969, p. 22 y 294.
t et ses dmembrements , Sixieme edition 3') Propiedad con sujeto plural: 1. Marco
par Francois Gianviti, Editions Montch- Aurelio S. Viana, Tutela da Propriedade
restien, Pars, 1984, N2 1303, p. 16, W Imovel (Doutrina-Jurisprudencia-Prti-
1307, p. 30, y N9 1347, p. 85). 2. Antonio ca), Edico Saraiva, Sao Paulo, 1982, N9 6,
Perpia Rodrguez, La propiedad, Una cr- p. 12.2. Mazeaud-Chabas, op. cit, N91303,
tica del dominiocentrismo, Consejo Supe- p. 15, p. 17 y N21307, p. 30. 3. Perlingieri,
rior de Investigaciones Cientficas, Institu- op. cit, N911, p. 56 y N9 45, p. 143. 4. Petro-
to "Balmes" de Sociologa, Madrid, 1959, p. ne, op. cit, p. 64, nota 53.
221.3. Jos Ramn VelezTorres.Lecc/ones II. Resea histrica. II.l. Derecho Ro-
de Derecho de Cosas, Santo Domingo, mano. El genio del pueblo del Lacio dej a
1977, p. 78 a 80. 4. Jaime Santos Briz, De- la posteridad el legado imperecedero de su
recho Civil, Teora y Prctica, Tomo II, De- derecho privado. Distingui en origen cier-
recho de Cosas, Editorial Revista de Dere- tas cosas de otras (res mancipi y res nec
cho Privado, Madrid, 1973, p. 114. 5. Anto- mancipi) para predicar consecuencias en
nio Gmbaro, lus aedificandi e nozione ci- orden a su transmisin (mancipatio, in iu-
vilistica della propriet, Milano, Dott. A. re cessio y traditio). El nombre ms remo-
Giuffr Editore 1975, N911, p. 167/8. 6. Jo- to de la propiedad fue mancipium, y slo
s Luis Lacruz Berdejo, Estudios de Dere- posteriormente se llam proprietas. El vo-
cho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona, cablo dominium tena una acepcin ms
1958, p. 261. 7. Diego Espn Cnovas, Ma- amplia. En el derecho romano primitivo (de
nual de Derecho Civil Espaol, Vol. II, To- las XII Tablas) la propiedad se aplicaba a
mo I, Derechos Reales, Editorial Revista de pocas cosas, dentro del Lacio, y se reserva-
Derecho Privado, Madrid, 1952, p. 59. ba al pater familiae. Posiblemente la auto-
2') Fragmentacin de la propiedad:!. Jo- ridad que daba el mancipium tena ribetes
s Gastan Tobeas, Derecho Civil Espaol polticos y acordaba robustas atribuciones
Com un y Foral, Tomo Segn do, Derecho de a su titular. Fue un pueblo individualista y
Cosas, Volumen Primero, Los derechos dominador.
reales en general, El dominio, La posesin, Los pueblos germanos, nmades como
Undcima edicin, Revisada y puesta al da eran, manifestaron su espritu solidario,
por Gabriel Garca Cantero, Reus S.A., Ma- posiblemente exigido por las migraciones,
drid, 1978, p. 132 y 134. 2. Perpia Rodr- a travs de normas jurdicas de perfiles co-
guez, op. cit., p. 221. 3. Santos Briz, op. cit., munitarios. Las limitaciones a la reivindi-
p. 115. 4. Pietro Perlingieri, Introduzione cacin de las cosas muebles que no hubie-
alia problemtica della "propriet", Uni- ran sido robadas o perdidas, como tambin
versit degli Sutudi di Camerino, Scuola de la publicidad de las enajenaciones de in-
perfezionamento in diritto civile, Lezioni muebles (asamblea del pueblo, libros terri-
raccolte da Pietro Perlingieri, Jovene edi- toriales, etc.) son evidencias de un orden ju-
tore,1971,N 2 12,p.59,N 2 43,p.l36,N 2 44, rdico que privilegiaba la seguridad.
p. 138. 5. Garca Cantero, en Gastan Tobe- El instituto de la accesin, en cuya vir-
as, op. cit., p. 134. 6. Santos Briz, op. cit., tud todo lo construido sobre un fundo per-
p. 115. 7. Jean-Pierre Marty, La dissocia- tenece a su propietario con prescindencia
tionjuridique de l'immeuble, Contribution de quien lo haya hecho, firmemente esta-
a l'tude de droit de superficie, Librairie ge- blecido en el derecho romano clsico, impi-
nrale de droit et de jurisprudence, Pars, di la existencia del derecho de superficie.
1979, N2 5, p. 7. 8. Marina Petrone, Multi- Sin embargo, por obra del pretor se fueron
propriet. Individuazione dell'oggetto e concediendo interdictos a quienes haban
schemi reali tipici (Profili sostanziali e cri- recibido tierras pblicas para ciertos fines
teri di qualificazione giuridicd), Milano, (v.g.: tabernas), con lo cual al extenderse y
Dott. A. Giuffr Editore, 1985, p. 40, nota consolidarse esa proteccin en el perodo
93. 9. Gmbaro, op cit, N917, p. 398. 10. justinianeo, integr probablemente la n-
Alessandro Natucci, La tipicit dei diritti mina de los derechos reales. La admisin
reali, II, Padova, Cedam, 1985, p. 70, nota del derecho de superficie por los pueblos
 germanos, por influencia del derecho hel- rechos reales que existi en la Roma primi-
nico, fue facilitada por la concepcin de que tiva, en la que fundamentalmente existie-
el propietario de algo es aquel que lo cons-
truy (valor del trabajo).
La historia del derecho romano denota
una evolucin de la propiedad en variados
aspectos. As la naturaleza de la cosa sobre
la cual recae incidi en el Derecho Quirita-
rio y en el derecho romano clsico en el r-
gimen de circulacin res mancipi y nec
mancipien relacin con \amancipatio, \ain
jure cessio y, luego, la traditio distingo
que pierde importancia con el correr del
tiempo; el contenido del dominio es ms li-
mitado en el derecho justinianeo; y, ade-
ms, en esta etapa aflora el derecho de su-
perficie que resultaba inconcebible en per-
odos anteriores. Sin embargo la perviven-
cia del instituto de la accesin incidi sobre
la naturaleza de este derecho (superficie)
que fue concebido como gravando un in-
mueble ajeno, toda vez que la propiedad de
lo edificado segua siendo del dueo del
fundo.
II.2. El Feudalismo. La cada del Impe-
rio Romano de Occidente abre las puertas
de la Edad Media y con ella se inicia lo que
se ha dado en llamar el Feudalismo. En las
Islas Britnicas se inici despus (Guiller-
mo El Conquistador, siglo XI) y an conser-
va ese derecho algunas de sus particulari-
dades. Los pueblos brbaros asolaron Eu-
ropa y sus invasiones generaron profundos
cambios en las instituciones.
El Feudalismo se caracteriza por ser un
sistema poltico, econmico y social, autori-
tario y corporativo, de profunda estratifica-
cin social, fundado en el rgimen de la tie-
rra. El desdoblamiento del dominio, en di-
^recto y til, y la confluencia sobre los in-
muebles de todo tipo de gravmenes, fue
una nota dominante del rgimen feudal. De
una economa agrcola y pastoril en la que
quienes trabajaban la tierra: o buscaron la
proteccin de los seores de la guerra para
evitar desmanes en sus posesiones, y de ese
modo perdieron el dominio directo a manos
del seor a quien servan, o huyeron y se re-
fugiaron en los burgos abandonando todo
cuanto no pudieron llevar consigo, se fue
pasando a una economa artesanal junto a
la cual fue progresando el comercio de las
mercancas producidas en la campaa pro-
tegida y en las aldeas y fortificaciones. La
cultura fue preservada en los conventos.
Del si stema simplificado y cerrado de de-
ron dos derechos reales, el dominio y las
servidumbres, se pas en la Edad Media a
un rgimen complicado y abierto por in-
fluencia de los brbaros, en especial de los
pueblos germanos que no conocan el prin-
cipio del "numeras clausus". Corresponde
distinguir a las tierras "alodiales" (o li-
bres), de las restantes. En las primeras,
propias de las comarcas de derecho escrito,
imperaba el derecho romano, y rega el
principio que "No hay seor sin ttulo", de
manera que se las presuma libres de car-
gas, vnculos o gravmenes. Se dice que en
Francia la mitad de las tierras eran alodia-
les. Sin embargo, los reyes presionaron al
influjo del principio: "No hay tierra sin se-
or", para someterlas a cargas y gravme-
nes diversos. De ah que pueda afirmarse
que en la campia, la mayora de las tierras
estaban sometidas a regmenes variados
de tipo feudal, en tanto que en las villas fue
creciendo el nmero de inmuebles libres fa-
vorecido por la progresiva independencia
de las comunas.
La nota dominante de ese perodo fue la
inseguridad jurdica que trastroc el rgi-
men de la tierra de manera notoria y prepa-
r el camino para que la Revolucin Fran-
cesa provocara un cambio abrupto en todo
ese orden de cosas. Posiblemente un rgi-
men como el feudal, consolidado como esta-
ba, no hubiera podido caer sino a conse-
cuencia de un sacudimiento social de las
proporciones del que estamos hablando.
II.3. La Revolucin Francesa. El Cdigo
Napolen. No dudamos que los aconteci-
mientos que cubrieron toda Europa a par-
tir de la Toma de la Bastilla (1789), ms
all de las injusticias y crueldades, que no
fueron pocas, generaron efectos positivos
en variados rdenes. Su incidencia en el r-
gimen de la propiedad es marcada.
El ideario de los revolucionarios fue la
supresin de todo vestigio del rgimen feu-
dal. Para ello, al liberar a los fundos de to-
das las cargas y gravmenes, convirtieron
al propietario til (colono) en verdadero
propietario, en perjuicio del propietario di-
recto (seor). Adems de estos traspasos de
tierras, la nobleza y el clero fue privada de
sus posesiones sin indemnizacin. Muchos
de esos bienes fueron realizados para aten-
der a los gastos de guerra que Francia libr
con el resto de la Europa coaligada. Pronto
los revolucionarios olvidaron indemnizar,
segn se les prometi, a quienes probaran
la legitimidad de sus ttulos. Hicieron del
propietario un soberano y concibieron a la
propiedad como un derecho sagrado e in-
violable. El dominio era el derecho que pre-
servaba la libertad del individuo. La sim-
plificacin de la propiedad y su organiza-
cin de base estrictamente individual (no
familiar), era, adems, un instrumento or-
denado a la supresin de las clases sociales.
Libertad, igualdad, fraternidad, eran las
mgicas palabras que simbolizaban esas
ideas.
El Cdigo Napolen (1804) recoge este
pensamiento, aunque admitiendo que la
propiedad se sujete a la ley y a los regla-
mentos. Toma la definicin del dominio de
las Institutas de Justiniano y restablece el
carcter absoluto en los rigurosos trminos
de ese derecho. Las limitaciones de conte-
nido social que fue acumulando la propie-
dad durante la Edad Media, por influencia
del derecho de costumbres, fueron olvida-
das. No debe siquiera nombrarse a las ser-
vidumbres personales, por temor a una res-
tauracin del temido rgimen feudal, y as
el usufructo, uso y habitacin, se tratan ba-
jo sus nombres especficos, para reservar la
denominacin de servidumbres a los que
llama "servicios fundanos". El rechazo del
principio del "numerus apertus", de tradi-
cin germnica, aun en ausencia de norma
especial que consagre el "numerus clau-
sus", en el Cdigo Napolen, es una suerte
de garanta de la simplificacin del rgi-
men de los derechos reales establecida en
favor de la propiedad, concebida como un
derecho absoluto. La libre creacin de dere-
chos reales no se adaptaba a un dominio
absoluto, exclusivo y perpetuo, sobre el
cual reposaba la libertad del individuo, a
cuyo servicio deba estar la sociedad. El
individualismo del citado ordenamiento no
permita regular junto a la propiedad al
condominio, que queda relegado como
expresin de una mera indivisin.
El dominio directo de los seores feuda-
les fue tomado por el Estado contempor-
neo a travs del dominio eminente que ex-
presa una potestad fundamentalmente po-
ltica. El poder de expropiacin es una cla-
ra manifestacin del mismo. Perduran en
Gran Bretaa resabios de la concepcin
feudal al conservar Su Majestad el dominio
directo de las tierras en tanto que sus pro-
pietarios tienen una especie de dominio
til de carcter temporario.
Posiblemente el momento en el que la
propiedad reuni mayores atributos fue a
comienzos del siglo XIX por obra del Cdi-
go Napolen, cuya influencia acentu el
prestigio de Francia, y la expansin territo-
rial del Emperador. Es indudable que ha si-
do el ordenamiento jurdico moderno de
mayor predicamento en el campo del dere-
cho privado. Es cierto que la propiedad pri-
mitiva romana reuna en elpater familiae
atributos vastsimos, pero su incidencia te-
rritorial era virtualmente insignificante. Y
justamente, en nuestro medio jurdico, de
tradicin romanista, la concepcin napole-
nica de la propiedad ha arraigado en me-
dida tal que impide la debida comprensin
de nuestra institucin.
II.4. El Cdigo Civil y la legislacin pos-
terior. Nuestro Cdigo Civil, obra del ilus-
tre jurisconsulto Dalmacio Vlez Sarsfield,
no ha escapado a la influencia del Cdigo
Napolen. Ms all de las limitaciones que
al dominio impuso, su perfil es netamente
individualista. Si bien nuestra ley no defi-
ne al dominio (art. 2506) con el carcter ab-
soluto con que lo hace el francs (art. 544),
es de toda evidencia que las ideas que sobre
la propiedad imperaban en la Argentina de
entonces no son las que pueden actualmen-
te estimarse dominantes. Sin embargo ha-
bremos de cuidarnos por evitar confundir
el plano ideolgico o doctrinario del estric-
tamente jurdico, toda vez que no debemos
formular proposiciones sin el debido res-
paldo normativo. De otro modo, converti-
ramos al intrprete en una suerte de cua-
si-legislador.
La legislacin relativa al derecho de pro-
piedad ha sufrido, desde la sancin del C-
digo Civil, profundas modificaciones. Nte-
se, a ttulo meramente referencial, que des-
de entonces media dos veces el tiempo
transcurrido entre la Declaracin de la In-
dependencia y nuestro Cdigo. Podramos
sealar, por as decir, cuatro polos norma-
tivos insoslayables en la materia, a saber:
1) La reforma constitucional de 1957, con la
incorporacin del artculo nuevo, a conti-
nuacin del catorce. 2) La reforma del Cdi-
go Civil de 1968 (leyes 17.711 y 17.940). 3)
El conjunto de la legislacin nacional que
impuso regmenes especiales para diversos
tipos de bienes. 4) El cuadro legislativo pro-
vincial y municipal que mediante normas
de diversa jerarqua institucional regula riorizacin de riqueza, si bien el tipo de tri-
aspectos trascendentes del derecho de pro- buto, monto del mismo y oportunidad de
piedad. pago, dependen de una determinacin de la
El camino que emprendemos, y que nos autoridad competente pues el estableci-
conducir a la situacin actual en el dere- miento de impuestos (lato sensu) es una
cho argentino, nos obliga a retomar algu- manifestacin de ese poder.
nos temas y a considerar otros, permitin- En el concepto de derecho subjetivo, que
donos comprender que la concepcin tradi- hemos dado para comprender mejor a la
cional ha perdido contacto con la realidad y propiedad, indicamos que el amparo del su-
al dar la espalda al fenmeno contempor- jeto est ordenado a la realizacin de inte-
neo de la reformulacin de los caracteres y reses merecedores de tutela. Y en las pos-
de la fragmentacin de la propiedad, queda trimeras del siglo XX, es un sinsentido
sin respuesta a los novedosos institutos o afirmar que el propietario, por el hecho de
pretende arrinconarlos en estrechos mol- serlo, pueda hacer con la cosa lo que dicte
des preestablecidos para situaciones mar- un capricho.
cadamente diversas. Las tesis que postula- El dueo le imprime a la cosa la direccin
mos, lejos de hacer peligrar a la propiedad de su aprovechamiento, en un amplio mar-
privada, la afirman situndola como insti- co de descrecionalidad, sin caber en el ejer-
tucin natural al servicio del hombre en so- cicio de sus prerrogativas, particularmente
ciedad. en los bienes de produccin, margen alguno
III. La propiedad: derecho subjetivo pa- para la arbitrariedad dispendiosa. De otro
trimonial. La propiedad es una institucin modo, no se entendera el deber legal de
jurdica que rene en cabeza de su titular ejercitar regularmente la propiedad (art.
poderes, facultades, deberes, limitaciones, 2513, C. Civil). Por ello es de la mayor im-
etc. Si bien es un derecho subjetivo, y por lo portancia, para la determinacin de los po-
tanto acuerda primariamente ventajas a deres y facultades del propietario tener
su titular, tambin le impone deberes. presente la naturaleza y el destino de la co-
Concebimos al derecho subjetivo patri- sa. No se conciben derechos absolutos, to-
monial como una particular situacin jur- dos son relativos, en tanto que el amparo
dica de ventaja, de estructura compleja, re- del ordenamiento jurdico opera en la medi-
gulada de modo directo y especial por la da que sean ejercidos teniendo en cuenta
norma, que ampara aun sujeto, respecto de los fines para los cules han sido reconoci-
determinados bienes, para la realizacin dos.
sustancial o final de intereses merecedores La propiedad es un derecho subjetivo pa-
de tutela conforme al ordenamiento legal. trimonial que acuerda a su titular la "facul-
El principal deber que la ley impone a su tas utendi et disponendi".
titular es que lo ejercite en forma regular. La palabra "patrimonial" evoca a la voz
Ello es debido a la funcin social de la pro- "patrimonio", que ha dado lugar a amplios
piedad. El dueo puede usar, gozar y dispo- debates ordenados a determinar su concep-
ner de la cosa, pero tambin debe ejercer re- to y caracteres. No pretendemos entrar en
gularmente su derecho pues slo as cum- los mismos. Nos limitaremos a expresar
plir con su funcin social. Esta obliga a su que al aludir a "patrimonio" queremos se-
titular a contribuir, desde su situacin de alar el contenido econmico de ese dere-
dueo de una cosa, ala consecucin del bien cho cuyo objeto son cosas que estn en el co-
comn. Vale decir que no se trata simple- mercio.
mente de no daar a otras personas con el La aclaracin precedente sirve para
ejercicio de la propiedad, sino que debe con- comprender que no creemos que resulte de
tribuir, especialmente cuando se trata de mayor utilidad la concepcin clsica del pa-
bienes de produccin, a la realizacin de la trimonio que lo considera un atributo de la
finalidad especfica de la sociedad poltica. personalidad y con los caracteres de nece-
Una manifestacin concreta de la funcin sario, nico, abstracto, indivisible e indis-
social de la propiedad consiste en el deber, ponible. Es ms, pensamos que la idea de
desde ese mismo derecho subjetivo, de sa- patrimonio presenta verdadero inters en
tisfacer los tributos con que estuviere gra- los casos que el conjunto de los bienes (lato
vada. El deber de contribuir parte de la pro- sensu) se desprende del sujeto al que perte-
piedad, en tanto que constituye una exte- nece sin ser adquirido por otra persona.
Esa separacin entre el patrimonio y el su- agrav con las dos grandes guerras, moti-
jeto puede ser ms o menos intensa. Lo pri- v una legislacin especial relativa a la lo-
mero, cuando muere una persona, desde cacin urbana que impuso deberes a los
entonces hasta que otra acepta la herencia. propietarios para paliar la situacin. La
Transcurre un tiempo en que ese patrimo- venta de lotes a plazos tampoco escap a la
nio no pertenece a persona alguna, pues el legislacin intervencionista. El principio
efecto retroactivo de la aceptacin no hace liberal de la autonoma de la voluntad fue
ms que confirmar ese aserto. Lo segundo, recortado por la incidencia de la teora del
vale decir el caso de una separacin menos abuso del derecho, de la lesin subjetiva y
profunda entre la persona y su patrimonio, de la teora de la imprevisin. La familia
se presenta en los casos de procesos concr- tambin sufri alteraciones que debilita-
sales. Por efecto del desapoderamiento (ri- ron la autoridad paterna y le hicieron per-
guroso en la quiebra, atenuado en el con- der cohesin al admitirse el divorcio vincu-
curso preventivo), el patrimonio del deudor lar. La equiparacin del hombre y la mujer
es aislado de su titular, a quien se le limi- con prescindencia de su estado civil, y la
tan los poderes de disposicin y adminis- tendencia hacia la igualacin de los hijos
tracin, para proceder a la satisfaccin co- matrimoniales y extramatrimoniales, son
lectiva de los acreedores concurrentes. aspectos de la mayor importancia que pre-
IV. Las transformaciones del Derecho senta la legislacin de nuestros das.
Civil. Es frecuente sealar que el Derecho El rgimen de la propiedad, y de los bie-
Civiles, sufrido, a lo largo de este siglo, al- nes en general, tambin ha sido alcanzado
teraciones significativas a causa de las pro- por los cambios vertiginosos del siglo. La
fundas transformaciones operadas en la inmensa mayora de la poblacin obtiene el
sociedad. Y las modificaciones que se sea- sustento con su esfuerzo personal y en laso-
lan se encuentran en el campo de los con- ciedad de masas en que vivimos, la suerte
tratos y en el derecho de familia, sin aludir- de cada uno depende y hay conciencia de
se al sector de los derechos reales. ello en gran medida, de la que siga a la co-
La industrializacin en gran escala ope- munidad que integra. La interrelacin en-
rada en los pases centrales, desde los albo- tre las personas es tan marcada que prc-
res de este siglo, fue creando un nuevo es- ticamente todas nuestras necesidades son
trato social de trabajadores, mayoritaria- satisfechas mediante mecanismos comuni-
mente obrero, al que el Derecho Civil des- tarios. No slo el trabajo subordinado sino
protega pues al consagrar el principio de la el independiente, incluido el de las profe-
autonoma de la voluntad, permita que el siones liberales, est profundamente im-
empleador le impusiera sus condiciones, bricado en el tejido social. Los medios de co-
debido a la desigualdad econmica de las municacin (diarios, televisin, radio, etc.),
partes. Esta cuestin no pudo resolverla el nos envuelven a todos. Nuestra forma de
rgimen singular y privado de la locacin pensar y de actuar est en tal medida rela-
de servicios, y la defensa de los intereses de cionada con los dems que nos resulta a me-
los trabajadores pudo hacerse efectiva con nudo atractiva la organizacin comunita-
la organizacin de sindicatos, a travs de ria de nuestros intereses, y no hallamos
los cuales, y acudiendo cuando lo estimaron mayor dificultad en que lo nuestro se inte-
pertinente al recurso de la huelga, fueron gre con lo ajeno.
logrando una legislacin el Derecho La- V. Del dominio nico a la propiedad di-
boral que molde al contrato de trabajo versificada. Hemos preferido, desde el ini-
con normas imperativas que acentan per- cio, hablar de propiedad y no de dominio.
files colectivos y sociales. Pero los efectos Esta es una cuestin de la mayor importan-
del fenmeno descripto no se limitaron a cia. Uno y otro vocablo aluden a una misma
dar lugar a la formacin de una nueva ra- institucin en distintos estadios de su evo-
ma del derecho: incidieron, con otros conco- lucin histrica. Al dominio como tipo ce-
mitantes, en la reforma del Derecho Civil. rrado, nico y esttico del siglo XIX le ha
La industrializacin acentu la migra- sucedido la propiedad de configuracin
cin del campo a las ciudades y la urbaniza- abierta, plural y dinmica en las postrime-
cin consiguiente contribuy a modificar el ras del siglo XX. El derecho de dominio co-
rgimen de vida de la poblacin. La insufi- mo instituto nico, soporte fundamental y
ciencia de viviendas, que en Europa se derecho matriz de los restantes derechos
sobre las cosas fue concebido en el marco
ideolgico de una poca superada. El desa-
rrollo social y econmico del siglo XX auna-
do con la humanizacin de las instituciones
jurdicas trajo aparejadas nuevas manifes-
taciones delderecho de propiedad, que des-
bordan la concepcin napolenica del dere-
cho de dominio. Es tarea de los juristas de
este tiempo redescubrir la entraa de la
propiedad en sus nuevas formulaciones o
sucumbir ante los avances tecnolgicos de
una sociedad en cambio.
El Cdigo Civil argentino, como la in-
mensa mayora de los sancionados en el si-
glo pasado, manifiesta la influencia del c-
digo francs. La propiedad de estilo napole-
nico, el "dominio" de nuestro cdigo civil,
es una institucin en la que el provecho se
obtiene en forma aislada y en la que el des-
tino del bien, y su utilizacin, son fijados
por el dueo con el slo lmite del derecho
de vecindad. No podemos negar que Vlez
Sarsfield le impuso ciertas restricciones
que mitigan el carcter absoluto, que ex-
presamente le atribuye aqul cdigo y que
silencia el nuestro. Pero ello no impide ad-
vertir, a ms de un siglo de vigencia, que el
cambio operado no es cuantitativo sino cua-
litativo pues se han reformulado los carac-
teres y se ha producido la fragmentacin
del derecho de propiedad.
El dominio es presentado en el cdigo ci-
vil como una institucin nica que encabe-
za la nmina de los derechos reales (art.
2503, inc. ls), y es regulado en tres ttulos
que sucesivamente tratan "Del dominio de
las cosas y de los modos de adquirirlo" (T-
tulo V), "De las restricciones y lmites del
dominio" (Ttulo VI) y "Del dominio imper-
fecto" (Ttulo VII). Es cierto que existen pe-
culiaridades vinculadas con la clasificacin
de las cosas particularmente el distingo
entre muebles e inmuebles pero ello no
impeda predicar la unidad substancial de
esa institucin.
La importancia que el derecho contem-
porneo atribuye a la publicidad registral,
para el amparo del trfico jurdico, ha per-
mitido la incorporacin de una nueva cate-
gora de cosas: las registrables y no regis-
trables. Su formacin se debe a que a cier-
tos bienes (automotores, buques, aerona-
ves, etc.) se les impuso un rgimen especial
de circulacin. Esta referencia nos permiti-
r acercarnos a lo que se ha dado en llamar
"la fragmentacin de la propiedad". Si la di-
ferencia entre el dominio de una cosay el de
otra se limitara a que su trmino objetivo
integrara una u otra categora (v.g.: mue-
ble o inmueble, registrable o no, etc.) no se
habra producido una modificacin profun-
da del derecho de propiedad sino en todo ca-
so un cambio en la clasificacin de las cosas,
con efecto indirecto o reflejo sobre el dere-
cho de propiedad.
La tcnica jurdica consistente en esta-
blecer ciertas categoras diferenciadas de
cosas para predicar consecuencias en el
campo de los derechos reales (v.g.: pueden
hipotecarse los inmuebles, prendarse los
muebles, darse en uso los muebles no con-
sumibles, etc.) permiti el desenvolvimien-
to del derecho de dominio como una nica
institucin. Ello no impeda distingos entre
el dominio de los muebles y el de los inmue-
bles en variados aspectos, entre ellos, en or-
den al principio del Nemo plus juris, que
con el tiempo se fue atenuando, por va de
admitir el correlato entre la publicidad po-
sesoria (muebles) y la registral (inmue-
bles). Pero en el derecho contemporneo se
asiste al peculiar fenmeno de que el desti-
no de las cosas no el trmino de la clasi-
ficacin a que pertenezcan determine el
contenido del derecho que sobre las mismas
se ejerza, de manera que bienes indiferen-
ciados en lo que concierne a la clasificacin
(v.g.: inmuebles por naturaleza) queden so-
metidos a regmenes diversificados.
Resulta til, respecto de los inmuebles,
trazar un paralelismo entre el dominio de
entonces y \apropiedadde hoy, pues la pr-
dida de importancia relativa de estos bie-
nes en la actualidad, no se debe a otra cosa
que al aumento correlativo de los muebles.
En nuestros tiempos la mayora de la ri-
queza es mobiliaria. Bastarn unas pre-
guntas para comprender la dimensin de la
cuestin planteada. Sera imaginable en
el cdigo de Vlez que el propietario de un-
fundo, cuyo aprovechamiento slo puede
lograrse mediante la edificacin, deba pe-
dir permiso a la Municipalidad el lugar pa-
ra hacerlo? Podra admitirse un siglo
atrs que para obtener la aprobacin de
una subdivisin de tierra, deba el peticio-
nante ceder gratuitamente espacios desti-
nados a calles o plazas? Cabra admitir
que el propietario deba soportar servidum-
bres pblicas constituidas gratuitamente?
Los cdigos del siglo XIX concibieron al
dominio como a una nica institucin y se
ocuparon de poner ciertos lmites al propie-
tario. Pero esas normas que restringan sus
poderes y facultades, a travs de prolijas
reglamentaciones, en forma simultnea re-
cortaban las atribuciones de la autoridad,
al imponer por ley (exclusin del decreto)
con minuciosidad (exclusin de reglamen-
tacin) la forma en que el dueo deba cum-
plir las normas del derecho de vecindad. De
esta manera, el destino o funcin econmi-
co-social concreto del inmueble no tena
mayor incidencia en el rgimen de la pro-
piedad, la cual se encontraba acorazada
(ms protegida que contenida) por las nor-
mas propias de las restricciones y lmites
de dominio.
Pero no se trata solamente de un avance
de la autoridad sobre la propiedad. La cues-
tin es ms compleja. La gente vive ahora
ms prxima, desde la perspectiva espa-
cial, y ms interrelacionada, vale decir co-
municada. El progreso personal se halla es-
trechamente vinculado al progreso social.
Ello contribuye a una prdida progresiva
de la autonoma de las personas que prin-
cipalmente conciben un porvenir mejor,
desde la perspectiva de una superior cali-
dad de vida, a travs de una ampliacin de
las prestaciones sociales (telfonos, trans-
portes, escuelas, hospitales, cloacas, etc.).
El espritu de riesgo tiende a disminuir y el
valor de la liberad es inmolado en el altar
de la seguridad.
La diversificacin de intereses indivi-
duales y grupales que se satisfacen con una
gran variedad de bienes, logrados por el de-
sarrollo de una tecnologa que asombra,
con su incidencia en el estilo de vida de los
pueblos (represe en el "american wayofli-
fe") ha dejado de lado el concepto rudimen-
tario y simplista que recibimos del Derecho
Romano y que presenta a la propiedad (do-
minio) como un polo aislado (exclusivo), de
altsima (absoluto) y perdurable (perpetuo)
concentracin de poder, poco adecuado a la
sociedad de fines del siglo XX, para dar en-
trada a nuevas expresiones que integran
un vasto cuadro general en el que no faltan,
inclusive, formas colectivas de propiedad
privada.
VI. Plasticidad de la propiedad La deno-
minacin tradicional de dominio ha sido
sustituida con inapreciable ventaja por la
de propiedad. No se trata simplemente de
un cambio de palabras. Estamos frente a
una profunda transformacin ya que de la
rigidez del dominio se ha pasado a la plas-
ticidad de la propiedad. Esta describe la
propensin de este derecho para adaptarse
en su contenido a la naturaleza y destino de
las cosas que constituyen su asiento. Ocu-
rre que en el ltimo siglo la humanidad ha
crecido en el campo de la ciencia, y especial-
mente en el de la tcnica, en medida tal que
cosas que hoy son objeto de la propiedad no
slo no existan entonces sino que no eran
siquiera imaginables.
La supresin del carcter absoluto del
dominio, la concepcin de la exclusividad
como nota comn a muchos otros derechos
y su compatibilidad con la pertenencia plu-
ral, y la admisin de la propiedad tempora-
ria, revelan una profunda evolucin de
nuestra institucin que no permite ser
configurada mediante los caracteres tradi-
cionales (absoluto, exclusivo y perpetuo).
La plasticidad de la propiedad entendi-
da como la facilidad de nuestra institucin
para acomodarse a la diversidad de natura-
leza y destino de las cosas que le sirven de
objeto, nos lleva a considerar dos cuestio-
nes de inters: si dada la variedad de obje-
tos y de funciones econmicas y sociales
que cumplen, en atencin a la adaptacin
de la propiedad a los mismos, es posible en-
contrar caracteres comunes a todas sus ex-
presiones, por una parte, y si la predicada
plasticidad se compadece con la fragmen-
tacin de la propiedad concebida como una
institucin que rene subtipos diversifica-
dos.
A pesar de la dificultad de hallar carac-
teres que cobijen a todas las manifestacio-
nes del derecho de propiedad, pensamos
que la posibilidad de lograrlo est asociada
con la existencia de una nica institucin,
de modo que encontrar comunes denomi-
nadores que describan categricamente a
la propiedad implica afirmar que perdura
como tal. En el prximo apartado daremos
cuenta de ciertos caracteres que definen ac-
tualmente a nuestro derecho. Y por lo que
concierne a la fragmentacin, tema sobre el
cual volveremos, pensamos que es compati-
ble con la plasticidad, pues expresa regme-
nes diferenciados en aspectos de significa-
cin en el marco de una institucin comn
que constituye la piedra angular del dere-
cho privado patrimonial.
VIL Caracteres de la propiedad. Pleni-
tud, autonoma y diversificacin. La pro-
piedad es un derecho real pleno, autnomo
y diversificado.
Cuando aludimos a la propiedad como
derecho real pleno, queremos decir que es
el derecho real mayor del que pueden deri-
varse, sin excepcin, todos los dems dere-
chos reales. A pesar de ser tambin dere-
chos plenos o mayores el condominio y la
propiedad horizontal, no lo son en igual me-
dida, pues la situacin plural en el sujeto o
en el objeto, que respectivamente y estruc-
turalmente presentan los limita frente a la
propiedad, satisface una diversidad de fun-
ciones econmico-sociales ms amplia y en
algunas de sus expresiones al menos, evi-
dencia un conjunto de poderes y facultades
de mayor envergadura. Por oposicin a es-
tos derechos reales mayores, todos los res-
tantes, que pueden derivar de la propiedad
por sucesin constitutiva, son los llamados
derechos reales menores.
La plenitud significa que constituye el
derecho subjetivo patrimonial al que el or-
denamiento jurdico le atribuye los poderes
y facultades ms robustos. La concreta me-
dida en que se presentan los poderes, facul-
tades, deberes y limitaciones depende del
objeto al que se refiere el derecho y su des-
tino.
Los romanos definan a la propiedad co-
mo la "plena in re potestas", expresin que
no ha perdido actualidad, pero la extensin
del rgimen de las cosas a la energa y de-
ms fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin (art. 2311, C. Civil) y la prolife-
racin de bienes que ofrece la moderna tec-
nologa, ha trastrocado el contenido y frag-
mentado al mismo derecho de propiedad.
Es, en verdad, un derecho matriz, pues en
l tienen principio o fuente los derechos re-
ales y en forma virtual los cobija a todos.
La plenitud de este derecho lo ha llevado
a la cosificacin, no slo en el lenguaje co-
rriente sino inclusive en el jurdico. Y no de-
be extraarnos pues el trnsito del derecho
a la cosa pasa por el aprovechamiento (pr-
ximo al derecho) de su inters (afn a la co-
sa). Y como el aprovechamiento en la pro-
piedad es de todo el inters de la cosa, se
comprende que este fenmeno haya sido ca-
si una constante en la historia del derecho
de propiedad, desde la Roma primitivahas-
ta nuestros das.
El derecho de propiedad tiene carcter
autnomo. Aunque lo mismo puede afir-
marse del condominio y de la propiedad ho-
rizontal, el grado de autonoma de la pro-
piedad es ms acentuado. Esta, en algunas
de sus manifestaciones, puede ser la fuen-
te del condominio y de la propiedad hori-
zontal. Sirva de ejemplo para el primero, el
caso del propietario de un campo que ven-
de el inmueble o varias personas que lo ad-
quieren en condominio. Para el segundo, la
hiptesis de un inmueble edificado respec-
to del cual su dueo resuelve afectarlo al r-
gimen de la propiedad horizontal, otorgan-
do el pertinente reglamento de copropie-
dad y administracin.
La autonoma del derecho de propiedad
significa, una existencia independiente de
todo otro derecho, en el sentido que no des-
cansa sino sobre s mismo. Su vinculacin
con otro derecho patrimonial se establece-
r, de ordinario, desde una posicin subor-
dinante de manera que podr ser el sopor-
te de un derecho personal o real de menor
entidad. Pero ello no impide que pueda la
propiedad, mediante un vnculo personal o
real, servir a un derecho personal o real me-
nor. Sera el caso de que el propietario con-
sienta que el locatario o usufructuario de
otro fundo transite por su inmueble hasta o
desde la va pblica acordndole un dere-
cho personal o real al efecto.
Los restantes derechos reales son su-
bordinados, aunque el grado de subordi-
nacin es ms acentuado en los derechos
de garanta y en las servidumbres reales,
pues su suerte est ligada indisoluble-
mente a un derecho principal del que par-
tieron.
La propiedad es una institucin en pro-
ceso de fragmentacin. Se trata de un dere-
cho real diversificado. Los objetos sobre los
que recae son tan heterogneos que resul-
ta difcil encontrar notas comunes al dere-
cho que los rene a todos. A las clasificacio-
nes tradicionales de las cosas (muebles e
inmuebles, fungibles o no fungibles, etc.) se
ha agregado la de bienes de produccin y
bienes de consumo, cuya importancia se
manifiesta tanto en el derecho privado co-
mo en el pblico.
Hemos visto que al vetusto concepto de
dominio se le ha opuesto el ms moderno de
propiedad, y que los viejos caracteres de
aqul han sido desplazados por otros ms
ajustados a estos tiempos. La diversifica-
cin del derecho de propiedad expresa, por
una parte, la variedad de regmenes jurdi-
cos ms o menos estructurados (automoto-
res, buques, aeronaves, ganado, equinos
pura sangre, inmuebles, minas, prehori-
zontalidad, loteos, etc.) y, por la otra, la uni-
dad del instituto.
Estimamos til para comprender mejor
la cuestin que nos ocupa formular un dis-
tingo entre el plano institucional y el regla-
mentario. Es como si dijramos, en las cien-
cias biolgicas, la diferencia entre el reino
animal y las diferentes especies. As como
hubo una evolucin en la cual, a travs de
mecanismos de seleccin, se multiplicaron
las especies que mejor se adaptaron a las ri-
gurosas condiciones del medio ambiente, la
institucin de la propiedad evoluciona
acompaando a los procesos de cambio de
lahumanidad mediante un proceso de frag-
mentacin en el cual, conservando la uni-
dad, va segregando subtipos que respon-
den a necesidades sociales que no pueden
ser satisfechas mediante esquemas sim-
plistas y rgidos.
Esta fragmentacin se manifest antes
en los muebles que en los inmuebles, por-
que el poder poltico que puso fin al feuda-
lismo, dio lugar a una concepcin fundiaria
y estereotipada de la propiedad. Afnes del
siglo XVIII y comienzos del XIX los bienes
muebles an presentaban un inters me-
nor, excepcin hecha de los destinados a fi-
nalidades blicas, y con el correr del siglo
fue aumentando la importancia de la pro-
piedad naval, ya que la de aeronaves y au-
tomotores es propia del corriente siglo. El
debilitamiento de las corrientes ideolgi-
cas individualistas fue facilitando el reaco-
modamiento de la propiedad territorial a
las necesidades sociales, y el avance del de-
recho pblico en el campo inmobiliario con-
tribuy a dotar de cierta plasticidad a nues-
tro derecho.
Hasta ahora era comn enfocar al dere-
cho de dominio como si fuera un derecho re-
al cristalizado, rgido, cerrado, sin perjui-
cio de abordar la consideracin separada de
ciertos supuestos bajo el rubro de propieda-
des sujetas a regmenes especiales. Lo cu-
rioso era que se adverta un cambio en el
enfoque de la institucin, pero en el mo-
mento de extraer consecuencias en el plano
reglamentario no se reparaba en ciertos
elementos normativos que lo anunciaban.
Parecera que una combinacin de desinte-
rs y temor impedan hacer un replanteo
general de la propiedad.
La plasticidad de la propiedad ha sido el
eslabn que relaciona al dominio de estirpe
napolenica con la actual propiedad diver-
sificada. El proceso de fragmentacin se
encuentra en marcha y la propiedad evolu-
ciona por influencia de factores espiritua-
les (humanizacin) y materiales (tecnolo-
ga), habiendo quedado atrs, parala histo-
ria de nuestra institucin, las corrientes
negadoras de su legitimidad.
VIII. La destinacin de los bienes. Entre
las atribuciones que tradicionalmente se
consideraron inherentes aldominio, est la
referida a la determinacin del destino de
la cosa, de manera que la fijacin de su fun-
cin econmico-social quede sujeta al crite-
rio de su titular. As la nota ms relevante
que separa al dominio de los derechos de
uso y goce (usufructo, uso y habitacin) es
la clebre "salva rerum substantia", que ex-
cluye del contenido de stos el poder de
cambiar su destino.
Si bien el principio sealado sigue sien-
do una severa limitacin legal de estos de-
rechos menores de uso y goce, el avance
normativo del Estado sobre la propiedad
ha recortado las prerrogativas del dueo
respecto de la fijacin del destino de los bie-
nes, y con ello ha disminuido la diferencia
de atribuciones entre unos y otros. Sin em-
bargo, las limitaciones al propietario desde
que trascienden a todos los derechos reales
tienden a constituirse en el rgimen objeti-
vo del Derecho de cosas, en tanto que las
restricciones emergentes del principio "sal-
va rerum substantia" favorecen al dueo y
trazan los confines de cada uno de los dere-
chos reales.
Ocurre que siendo la propiedad el dere-
cho mayor, todo lo vedado al dueo tambin
lo est a aquellos que de l derivan sus ttu-
los, de manera que el fenmeno de la "cosi-
ficacin" de la propiedad por va de con-
fundir la cosa con el derecho, es algo ms
complejo que una mera licencia del len-
guaje. Adems, los tiempos no han corrido
en vano y el ordenamiento jurdico protege
a la propiedad en tanto que se aproveche
conforme a la finalidad que justifica su am-
paro pues su ejercicio regular obliga a res-
petar la funcin econmico-social de la co-
sa.
Cuando prevalece en la sociedad una
concepcin crudamente individualista, co-
mo la que dio a luz al cdigo francs de
1804, resulta impensable predicar la fun-
cin social de lapropiedado hacer referen-
cia a la destinacin del bien para configu-
rarla. Pero cuando una cosmovisin ms
humanitaria se impone, resulta plausible
que la legislacin oriente la aplicacin efec-
tiva de los bienes a la satisfaccin de nece-
sidades acuciantes con exclusin de lo que
slo responda al dictado de los caprichos de
su titular.
Es probable que la limitacin a los pode-
res y facultades del propietario, sea mayor
en las sociedades con insatisfacciones ms
acentuadas, por razn de que el poder pol-
tico, en la bsqueda del bien comn, pro-
penda a impedir la utilizacin dispendiosa
de los bienes. Pero an en las sociedades
ms desarrolladas, en las que gran parte de
la poblacin tiene cubiertas las necesida-
des bsicas se advierte un avance del orde-
namiento jurdico sobre el destino o funcin
econmico-social de los inmuebles.
IX. Humanizacin o socializacin de la
propiedad. Preferimos hablar de "humani-
zacin" para referirnos a lo que otros lla-
man "socializacin", en lo que concierne al
derecho de propiedad. Ocurre que la "socia-
lizacin de la propiedad", no es otra cosa
que una manifestacin del proyecto polti-
co del marxismo, que pretende suprimir la
propiedad privada de los bienes de produc-
cin.
La humanizacin de la propiedad consis-
te en la proyeccin de los valores comunes
al gnero humano sobre sta. Respeta la li-
bre iniciativa en tanto que se aprovechan
los bienes conforme al destino que el orde-
namiento considera merecedor de tutela.
Una elocuente manifestacin es la atribu-
cin de una funcin social a la propiedad.
La intervencin del Estado en el rgi-
men de circulacin de los inmuebles, se
cumpli por influencia del derecho germa-
no que complet la insuficiente construc-
cin de origen romano. El fenmeno a que
nos referimos es de otro orden y abraza a la
propiedad proyectndose hacia afuera y
hacia adentro. Lo primero se relaciona con
el emplazamiento de esa situacin frente a
los dems, al margen de lo referido al trfi-
co jurdico. Lo segundo, se vincula con la es-
tructura interna de la propiedad y condicio-
na su contenido, llegando a imponer en
ciertos casos, la titularidad plural.
La "humanizacin" de la propiedad ha
contribuido a cimentarla importancia de la
destinacin de los bienes, de manera que el
reconocimiento y proteccin de la propie-
dad est asociado a que el bien se encuen-
tre aplicado al cumplimiento de su funcin
econmico-social.
La plasticidad de la propiedad, de que
hemos hablado antes, es un efecto de esta
humanizacin, que favorece la adaptacin
de este derecho a la satisfaccin de necesi-
dades diversas. El inters que ampara la
propiedad requiere un aprovechamiento
particular de la cosa que slo puede ser
atendido en variados y cada vez ms fre-
cuentes supuestos, en el marco de un rgi-
men que permita la confluencia del inters
de un conjunto de titulares. Y la circuns-
tancia de resultar plural la pertenencia del
derecho, no excluye la figura de la propie-
dad pues atribuir carcter esencial a la ti-
tularidad singular, es propio de una con-
cepcin superada.
No debe pensarse que la humanizacin
de la propiedad tienda a la supresin de las
diferencias de los derechos nacionales con
olvido de la cultura e idiosincrasia de cada
pueblo. Por el contrario, la concepcin ra-
cionalista predominante en la Revolucin
Francesa proclam a la propiedad como un
derecho universal de caracteres uniformes.
A no dudarse que la propiedad es un dere-
cho humano, pero la tendencia actual del
derecho internacional no apunta tanto a re-
afirmar el derecho de propiedad privada,
que desde luego es reconocido, como a des-
tacar las prerrogativas de los Estados na-
cionales para regular sus recursos natura-
les.
Si bien vemos, la supresin del carcter
absoluto de la propiedad, y la creciente in-
fluencia del derecho pblico en nuestra ins-
titucin, no dejan de ser ecos de la humani-
zacin de que estamos tratando.
X. El Derecho Pblico Inmobiliario y las
nuevas expresiones de la propiedad. El de-
recho pblico inmobiliario se manifiesta a
travs de normas generales aplicables a to-
do el pas (v.g.: ley nacional de catastro),
sus respectivas provincias (v.g.: leyes de or-
denamiento territorial), los partidos inte-
grantes de estas ltimas (v.g.: ordenanzas
de edificacin) y de normas particulares
dictadas por la autoridad a instancia del
propietario que pretende afectar su fundo a
determinada finalidad. En atencin a la or-
ganizacin federal de nuestro pas en el
cual el derecho privado es uniforme en todo
su territorio, en tanto que el derecho pbli-
co est distribuido entre la Nacin y las
provincias, interesa saber el lmite de las
facultades de la autoridad local y el de la le-
gislacin nacional.
Tratndose de inmuebles situados en ju-
risdiccin provincial, diremos, a modo de
aproximacin, que lo referido primaria-
mente a la cosa es del resorte de la autori-
dad del lugar (provincial o municipal), en
tanto que lo concerniente al derecho es de
competencia legislativa nacional. Sin em-
bargo, las normas locales tienen incidencia
en la propiedad desde dos ngulos: 1) El
ejercicio del derecbo de propiedad est su-
jeto al poder de polica local; 2) El rgimen
catastral del inmueble y su destinacin
pueden proyectar sealados efectos en el
contenido de la propiedad.
Admitido que el derecho inmobiliario se
encuentra sensiblemente expuesto a la ac-
tividad normativa de la autoridad local,
particularmente en lo que concierne a la
destinacin de los fundos, comprendere-
mos que la finalidad econmico-social de
stos, permite de ordinario el ejercicio sin-
gular del derecho de propiedad, en tanto
que en ciertos casos impone un aprovecha-
miento compartido. Como vivimos tiempos
de cambio, la rapidez con que reacciona el
derecho pblico (local) permite atender
requerimientos que no podran ser satisfe-
chos si para ello se necesitara la modifica-
cin de la ley de fondo (uniforme en todo el
pas). Esta situacin tambin ha contri-
buido a un progresivo incremento de la in-
fluencia del derecho pblico y a una corre-
lativa retraccin del derecho privado, po-
tenciados ambos por la incomprensin de la
doctrina civilista para advertir el nuevo
perfil del derecho de propiedad. Sirva para
probar esta ltima aseveracin las normas
del Proyecto de ley de unificacin de la le-
gislacin civil y comercial y los proyectos
sobre multipropiedad y clubes de campo,
que en lugar de propiciar la formal configu-
racin legal d e un tipo abierto de propiedad
que permita la incuestionable e indubitada
adaptacin a los requerimientos concretos
de una sociedad en transformacin, insis-
ten en establecer regmenes especiales cu-
-yo triste destino no ser otro que el que le
cupo al rgimen de prehorizontalidad (le-
yes 19.724 y modificatorias). Ocurre que la
actividad econmica, particularmente la
que requiere de grandes inversiones nece-
sita un margen de libertad abiertamente
incompatible con el reglamentarismo (pro-
yectos de leyes indicdos) o con la derivacin
obligada a un rgimen predeterminado
(Proyecto de ley de unificacin de la legisla-
cin civil y comercial).
No es difcil advertir que si un inmueble
se afecta aclub de campo, sus destinatarios
sern una pluralidad de titulares. Si de
parque industrial se trata, varias empre-
sas fabriles se instalarn para utilizar con-
juntamente un fundo conforme a su desti-
no.. Anlogamente, en el caso de uncentro
de compras, varios comercios se nuclean
para gozar de las ventajas de la inmedia-
cin, respetando la finalidad del inmueble
que les sirve de asiento. No es diverso lo que
acontece tratndose de un cementerio pri-
vado. En todos estos casos, no es imagina-
ble que los inmuebles tengan esos destinos
sin que correlativamente se presente la ti-
tularidad plural. No difiere la conclusin
tratndose de la llamada "multipropie-
dad".
Las situaciones jurdicas aludidas en el
apartado anterior, pueden, en principio, te-
ner acogida en nuestro derecho positivo en
alguno de los derechos reales mayores (pro-
piedad, condominio y propiedad horizon-
tal) o una combinacin de stos. Los clubes
de campo y parques industriales mediante
la propiedad de lotes en los que se emplacen
las viviendas o fbricas y el condominio de
indivisin forzosa de la fraccin destinada
a aprovechamientos comunes; los centros
de compras a travs del rgimen de la pro-
piedad horizontal; y, finalmente, los ce-
menterios privados y la multipropiedad,
pueden exteriorizar formas de propiedad
colectiva.
Para evaluar la incidencia del derecho
pblico, debemos tener presente que la ga-
ma de aprovechamientos posibles de los in-
muebles es innumerable y que la regula-
cin normativa depende de dos aspectos:
I9) Por un lado, la trascendencia social del
inters que evidencie el bien a causa de su
naturaleza o del tipo de actividad que se
cumple en el mismo. Y 29) Por otro lado, la
medida en que la especfica actividad que
se desarrolle en el inmueble incida en el r-
gimen de la cosa, por afectar visceralmen-
te su destinacin. Parece claro que si un in-
mueble se utilizara comocementeriopriva-
do, su rgimen jurdico de derecho privado
y pblico estara determinado por esa afec-
tacin, en tanto que si fuera asiento de la
administracin de una empresa de correta-
je de semillas, el destino no tendra influen-
cia particular sobre la cosa.
El mayor o menor desarrollo del derecho
pblico inmobiliario depende, adems, de
la direccin de la economa del pas de que
se trate, pues si la orientacin es de tipo di-
rigista es probable que la regulacin sea
mayor en comparacin con aquellos en los
que se favorece el libre juego de la iniciati-
va privada. Tampoco puede ignorarse la re-
lacin del problema que nos ocupa con el r-
gimen de nmero abierto o cerrado en ma-
teria do derechos reales.
XI. Numerus clausus y propiedad colec-
tiva. En los pases en que rige el numeras
clausus, que excluye a la autonoma priva-
da como fuente confguradora de derechos
reales, podra pensarse que la significacin
del derecho privado, a causa del orden p-
blico que campea en sus normas, condujera
a la marginacin de las reglas de derecho
pblico. Sin embargo, no es as. Tanto en el
derecho continental europeo, en que preva-
lece el principio de tipicidad, como en el an-
glo-americano que desconoce al mismo, la
presencia del derecho pblico se ha hecho
sentir en los ltimos cincuenta aos.
Prescindiendo del distingo que se ha he-
cho entre el numerus clausus y la tipicidad,
refiriendo el primero a la fuente normativa
y la segunda a los lmites de configuracin,
porque uno y otro, si cupieren diferencias,
se encuentran en el art. 2502 del C. Civil,
primero y segundo prrafo respectivamen-
te, debe tenerse en cuenta que si bien limi-
tan a la autonoma de la voluntad no le nie-
gan injerencia en tanto que no se alteren
las normas estructurales del Derecho de
Cosas.
Aunque el principio del nmero clauso
se aplica a los derechos reales en general (el
art. 3000, C. Civil excluye a las servidum-
bres), su influencia sobre el derecho de pro-
piedad es menos acentuada por cuanto: 1)
El carcter autnomo de ste lo expone me-
nos, que los derechos reales subordinados,
a la normativa de la autonoma privada. 2)
El derecho de propiedad, por razn de cons-
tituir la plena in re potestas, se encuentra
determinado por el rgimen jurdico de la
cosa. 3) Los rgidos caracteres tradiciona-
les del dominio han desaparecido y la pro-
piedad se ha diversificado.
El creciente influjo del derecho pblico
en materia inmobiliaria no se debe tanto a
la mayor presencia del Estado en la econo-
ma, sino a la progresiva aceptacin de la
funcin social de la propiedad. En nuestro
pas el avance del derecho pblico se ha vis-
to favorecido por el relativo inmobilismo le-
gislativo de derecho privado. Dos modifica-
ciones de importancia le alcanzaron: la ley
13.512 de 1948 que incorpor al rgimen de
la propiedad horizontal, y las leyes 17.711
y 17.801 de 1968 que impusieron la publi-
cidad registral. Esta reforma civil al modi-
ficar los arts. 2513,2514y 2618 del C. Civil,
ha privado a la obra veleziana del mercado
perfil individualista que la caracterizaba.
En la modalidad colectiva de la propie-
dad privada, presenta inters determinar
los confnes de la autonoma de la voluntad
cuando el orden jurdico impone el princi-
pio del nmero clauso. Debemos puntuali-
zar que el rgimen de la propiedad colecti-
va, como opcin alternativa frente a la pro-
piedad individual, no depende de la auto-
noma privada sino de la naturaleza y des-
tinacin de la cosa que la permite cuando el
aprovechamiento slo puede hacerse en
forma compartida en atencin a los lmites
espacial o temporal del seoro. El caso de
los cementerios privados y el de la "multi-
propiedad", son ejemplos de propiedad co-
lectiva en los cuales la localizacin del se-
oro se determina conforme a pautas es-
paciales o temporales, respectivamente.
Sin embargo, resulta innegable que la
disciplina concreta que reglamenta a la
propiedad colectiva, est dictada por la au-
tonoma de la voluntad en los carriles fija-
dos por el ordenamiento jurdico que pro-
hibe desnaturalizar a nuestro derecho.
XII. La propiedad inmobiliaria en el De-
recho Pblico y en el Derecho Privado. Las
leyes provinciales han contribuido al desa-
rrollo del derecho inmobiliario, fundamen-
talmente, en dos etapas. La primera, me-
diante los tradicionales cdigos rurales; la
segunda, a travs de las nuevas normas de
ordenamiento territorial. Interesa relacio-
nar las normas locales con las nacionales
en el marco de la ley fundamental (Consti-
tucin Nacional).
El art. 67, inc. 11 de la Constitucin Na-
cional delega en el Congreso la atribucin
de dictar el Cdigo Civil con vigencia en to-
do el territorio nacional, y el art. 104 (Cons.
Nac.) declara que las provincias conservan
los poderes no delegados. La competencia
de stas en materia inmobiliaria es de dos
especies: 1) La relativa al ordenamiento te-
rritorial, en sentido amplio; y 2) La concer-
niente al poder de polica de los derechos.
Por eso las "leyes que reglamentan su ejer-
cicio" aludidas en el art. 28 (C.N.), a las que
les est prohibido alterar los principios, ga-
rantas y derechos reconocidos en la Cons-
titucin Nacional, entre ellos el de la pro-
piedad consagrada en el art. 17 del mismo
cuerpo legal, no son solamente las naciona-
les sino tambin las provinciales.
Como vivimos tiempos de cambio, a cau-
sa del avance de la ciencia y de la tcnica, la
rapidez con que reacciona el derecho pbli-
co (local) permite atender requerimientos
que no podran ser satisfechos si para ello
se requiriera la modificacin de la ley de
fondo (uniforme en todo el pas). De ah que
se advierta en la materia un progresivo in-
cremento de la influencia del derecho p-
blico y una correlativa retraccin del dere-
cho privado. Con ello decimos que ste de-
ber tender, inclusive en un sistema de n-
mero clauso, a configurar un tipo abierto de
propiedad que permita su adaptacin a los
requerimientos concretos de una sociedad
en transformacin, y, toda vez que por mo-
tivos de bien comn deba establecerse para
los inmuebles un rgimen particular, sea el
derecho pblico local el que imponga la nor-
ma pertinente. Por eso pensamos que estn
desencaminados los proyectos legislativos
que plasman regmenes especiales para ca-
da una de las nuevas expresiones del dere-
cho de propiedad.
XIII. El sujeto de la propiedad. La cues-
tin por considerar bajo este acpite es la
relativa a uno de los dos trminos de todo
derecho subjetivo patrimonial, que no son
otros que el sujeto y el objeto. Debemos re-
parar que no nos referimos al dominio sino
al derecho de propiedad, vale decir a la ex-
presin actual de este derecho patrimonial,
pues la conclusin sera diversa si del domi-
nio, en su formulacin napolenica, estu-
viramos hablando.
Cuando nos referimos al carcter exclu-
sivo del dominio, expresamos que la obje-
cin a la titularidad plural de la propiedad
con fundamento en ese carcter, no persua-
da por cuanto la exclusividad en la formu-
lacin del art. 2508 no impide su plurali-
dad, segn la misma letra de la norma.
Adems, el nmero plural no conduce al
condominio, por la simple razn que este
derecho no es una modalidad de aqul dife-
renciada por el nmero de sus titulares.
Si nosotros admitimos que el condominio
no es simplemente un dominio con sujeto
plural sino un derecho real autnomo, y
que la exclusividad ha dejado de caracteri-
zar privativamente a nuestro derecho, te-
nemos que concluir que nada impide que el
derecho de propiedad, que es la misma ins-
titucin remozada del otrora llamado do-
minio, se presente perteneciendo a un suje-
to, singular o plural.
En alguna oportunidad efectuamos una
comparacin entre el dominio, el condomi-
nio y \apropiedad horizontal, teniendo en
cuenta justamente los trminos (sujeto y
objeto) de estas situaciones jurdicas rea-
les. Y dijimos que en el dominio hay unidad
de sujeto y de objeto, en el condominio hay
pluralidad de sujeto y unidad de objeto, y
en la propiedad horizontal hay pluralidad
de objeto siendo indiferente la unidad o
pluralidad del sujeto.
Que el condominio pertenece a varias
personas, no ofrece mayor dificultad, por
cuanto el mismo art. 2673 del C. Civil ex-
presamente lo declara. Distinto es el caso
de la propiedad horizontal, que habitual-
mente pertenece a varias personas y es opi-
nin generalizada que la concentracin en
un solo propietario provoca la extincin del
sistema. Adems, no pueden faltar partes
comunes en la propiedad horizontal, como
tampoco partes privativas las llamadas
unidades funcionalesy en razn de lo pri-
mero, no se ha considerado posible que to-
das las partes que son "comunes" puedan
pertenecer a una sola persona. Por nuestra
parte, pensamos que el error de esa concep-
cin consiste en suponer que las partes co-
munes estn en condominio, sin advertir
que son "comunes" no por pertenecer a va-
rias personas sino por acceder a las partes
privativas. Esta idea que combatimos de la
propiedad horizontal an perdura pues los
autores a pesar de sostener el carcter au-
tnomo de la propiedad horizontal siguen
vinculando ese sistema con el condominio.
De ah que todas y cada una de las unida-
des funcionales de un edificio sometido a la
propiedad horizontal puedan pertenecer a
un solo propietario como en la prctica
ocurre que ser quien designe al admi-
nistrador. Obviamente no habr "consor-
cio" pues la falta de pluralidad lo impide,
toda vez que ste, que no es un sujeto de de-
recho, expresa la reunin de los propieta-
rios, slo posible, cuando stos existen (hay
ms de uno).
 XIV. El carcter exclusivo y la plurali-
dad del sujeto. El Ttulo V, del Libro III del
C. Civil, denominado "Del dominio de las
cosas y de los modos de adquirirlo" presen-
ta dos artculos de singular importancia en
el tema que nos ocupa. Se trata de los arts.
2506 y 2508 que pasamos a transcribir:
Art. 2506: "El dominio es el derecho real
en virtud del cual una cosa se encuentra so-
metida a la voluntad y accin de una perso-
na".
Art. 2508: "El dominio es exclusivo. Dos
personas no pueden tener cada una en el to-
do el dominio de una cosa; mas pueden ser
propietarias en comn de la misma cosa,
por la parte que cada una pueda tener".
Nos interesa destacar del art. 2506 su
alusin a "una persona", y del art. 2508 la
expresin: "ms pueden ser propietarias en
comn de la misma cosa, por la parte que
cada una pueda tener".
En el pensamiento de Vlez Sarsfield, el
segundo prrafo del art. 2508 contiene una
implcita remisin al condominio. Pero da-
do que este derecho no es simplemente la
variedad plural del dominio sino un dere-
cho real autnomo, debemos detenernos en
la cuestin que plantea.
Destaquemos que el codificador no en-
cuentra incompatible la exclusividad y la
pluralidad en tanto que no excluyan unos a
otros. De ah que si bien tuvo en mira al con-
dominio al redactar la norma, aunque esa
remisin se malograra por ser ste un dere-
cho autnomo, ello no impide reparar que
no repugnaba al sistema del cdigo, una
propiedad plural. Sin embargo la alusin a
"una persona" del art. 2506 que define al
dominio, aunada a los caracteres clsicos,
especialmente el absoluto, silenciado en el
cdigo pero implcito en los dos restantes
(exclusivo y perpetuo), permite afirmar
que la propiedad plural no tena acogida en
un cdigo de raigambre napolenica.
Es notable que el codificador cuando se
refiere al titular nico aluda a "dominio",
en tanto que cuando consiente la plurali-
dad de titulares los llame "propietarios".
En el fondo, no es ms que una feliz coinci-
dencia, pues la interpretacin que propi-
ciamos no hubiera sido atinada un siglo
atrs. Por ello no encontramos contradic-
cin en afirmar que a pesar de ser nico el
titular del dominio (antes), podra pertene-
cer la propiedad (ahora) a ms de una per-
sona. Se ha dicho que nuestra sabia Cons-
titucin Nacional (1853-1860) se ha sabido
adaptar a los tiempos nuevos sin necesidad
de profundas reformas; algo anlogo po-
dra predicarse de la obra de Vlez Sars-
field.
Las consideraciones precedentes no sig-
nifican, en modo alguno, que el derecho de
propiedad pueda pertenecer a una o varias
personas, en cualquiera de sus expresio-
nes, como si la titularidad singular o plural
de ese derecho fuera una cuestin de impor-
tancia menor. Por el contrario, el nombre
moderno del dominio es propiedad, y sta
es ordinariamente de sujeto singular. Sin
embargo, como la plasticidad de este dere-
cho desemboc en su fragmentacin a cau-
sa de la incidencia del objeto, algunas ex-
presiones de la propiedad son, en el derecho
contemporneo, de sujeto plural.
Para llegar a esta conclusin, ser nece-
sario persuadirnos de que el nmero de ti-
tulares de la propiedad no constituye un
elemento determinante del tipo. Ello puede
observarse en su desarrollo histrico que
presenta a la "facultas utendi et disponen-
di" como la entraa misma de la propiedad.
Su ubicacin como el derecho real principal
fue una constante, y la incidencia del dere-
cho germano, en la configuracin actual de
la propiedad, indiscutible. Esta institucin
social, que perdura en todo tiempo y lugar,
no escapa a esa ley de las ciencias natura-
les que predica la necesidad de la adapta-
cin al cambio para preservarse.
La conclusin precedente no subestima
la importancia que el nmero de titulares
tiene en el rgimen de la propiedad priva-
da, sino que se limita a sealar que la plu-
ralidad del sujeto no excluye necesaria-
mente a la misma, porque la funcin econ-
mico-social de la propiedad de ciertos bie-
nes exige la pertenencia colectiva. El ele-
mento subjetivo de la relacin jurdica evi-
dencia alta significacin en variados secto-
res del acontecer jurdico. As, ciertos con-
tratos exigen que una de las partes sea ne-
cesariamente persona fsica (v.g.: en el con-
trato de trabajo, el dependiente), en otros la
presencia de la persona jurdica en la par-
te que despliega la actividad central de la
figura excluye un tipo e induce la existencia
de otro (v.g.: aparcera pecuaria y capitali-
zacin de hacienda), y, por ltimo, sin ago-
tar por cierto la enumeracin, en materia
de sociedades hay limitaciones relativas a
la naturaleza de las personas (fsicas y ju-
rdicas) segn se trate de sociedades por
partes de inters o de sociedades por accio-
nes.
XV. Las relaciones jurdicas y el objeto
de los derechos reales. Sabido es que los de-
rechos reales tienen por objeto las cosas,
por lo que siendo la propiedad el primero y
principal, rio escapa a esta regla. Esto me-
rece siquiera una breve consideracin. Re-
sulta indiscutible que son los hombres los
trminos finales de las relaciones jurdicas,
por lo que toda aseveracin que lo ignore o
contradiga, es absurda.
Ocurre con los derechos reales, que el le-
gislador, por razones de tcnica jurdica,
ante la evidencia que el hombre domina a
las cosas posesionndose de ellas, a los fi-
nes de regular las relaciones jurdicas (en-
tre hombres, por cierto) que se proyectan
en forma directa e inmediata sobre las co-
sas, focaliza la atencin en stas para des-
tacar el ncleo del inters apetecido. De ah
que las situaciones jurdicas reales, en que
se destacan el sujeto (activo) y el objeto,
aunque no sean sino relaciones jurdicas,
para facilitar su comprensin, se simplifi-
can omitiendo referirlas a terceros con los
que pueden entrar en colisin. Ello resulta
plausible, pues si el inters del titular del
derecho se satisface sin la colaboracin de
nadie (derechos absolutos), puede omitirse
toda referencia a otro sujeto (pasivo), que
no sera factible si el derecho fuera relativo
por exigir la colaboracin de alguien (dere-
chos de crdito). Diversamente ocurre en
las relaciones jurdicas personales, en las
que el objeto (conducta) es prestado por el
sujeto pasivo (deudor) en favor del sujeto
activo (acreedor). De ah que los derechos
subjetivos sean, como hemos dicho antes,
particulares situaciones jurdicas de ven-
taja, vale decir relaciones jurdicas deriva-
das en que se acenta el vnculo sujeto-ob-
jeto, de ndole personal, real o de especie di-
versa, de estructura compleja, reguladas
de modo directo y especial por la norma,
que amparan a un sujeto respecto de cier-
tos bienes para la satisfaccin sustancial o
final de intereses merecedores de tutela
conforme al ordenamiento. Cuando aludi-
mos a bienes nos referimos al objeto del de-
recho, esto es a las cosas, a las conductas, a
las ideas, etc.
XVI. El objeto de la propiedad colectiva.
El rgimen propio de las cosas se ha exten-
dido a otros bienes (art. 2311, C. Civil), pe-
ro esta uniformidad es relativa y no alcan-
za a desvirtuar el principio general de que
son los objetos materiales susceptibles de
tener un valor, los que constituyen el asien-
to del derecho de propiedad.
Hemos visto que al dominio de estilo na-
polenico le ha sucedido el derecho de pro-
piedad, y que no ha sido ajena a esa evolu-
cin la diversidad de objetos (y funciones)
sobre los que se proyecta nuestra institu-
cin. Si bien la autonoma y plenitud de la
propiedad es ms acentuada que las del
condominio y la propiedad horizontal, al
compartir todos ellos la nota de constituir
derechos reales mayores, la comparacin
de sus respectivos objetos es de utilidad y
nos permite afirmar que, en tanto la pro-
piedad horizontal tiene una pluralidad de
objetos pues es un sistema de derechos re-
ales que requiere dos o ms unidades fun-
cionales, en el dominio (ahora propiedad)
como tambin en el condominio, el objeto es
nico.
La admisin de un derecho de propiedad
con sujeto plural en algunas de sus moder-
nas expresiones, nos hace preguntar si el
objeto de la propiedad habr sido alcanza-
do por un fenmeno anlogo. El art. 2506
del C. Civil al definir al dominio, hace una
alusin inequvoca a "una cosa" y las nor-
mas del Ttulo V, particularmente las rela-
tivas a la extincin del dominio (art. 2604 y
ss.) corroboran la singularidad del objeto
de este derecho. Podra decirse que el mis-
mo art. 2506 tambin se refiere a "una per-
sona", y sin embargo hemos admitido la ti-
tularidad plural, pero con ello se olvidara
que el art. 2508 declara la posibilidad de
una propiedad con sujeto plural.
A veces la propiedad parece manifestar-
se sobre un objeto plural (v.g.: granos de
maz, trigo, etc.), pero decir que su asiento
es cada una de las unidades que lo integran
es realmente un sinsentido, pues para que
tenga valor (exigencia del art. 2311, C. Ci-
vil) se requiere una cierta cantidad (kilos,
etc.). Pero salvo esos supuestos extremos
an en las universalidades de hecho (reba-
o, biblioteca, etc.) la propiedad reposa so-
bre cada individualidad (doctrina del art.
2404, C. Civil).
Las distintas categoras de derechos pa-
trimoniales se asientan en la diversidad de
su objeto: as el derecho real en la cosa, el
derecho personal en la conducta, el derecho
intelectual en la idea, el derecho de partid-
pacin en la cuota, accin, etc., segn co-
rresponda.
Esa significacin no es menor en la pro-
piedad privada, en que la naturaleza y des-
tinacin del objeto condicionan su estruc-
tura y contenido, incidiendo sobre el sujeto
para dar lugar a las modalidades de \apro-
piedadindividualy colectiva. En ambas va-
riedades hay unidad de objeto, pero en la
propiedad colectiva, debemos matizar esta
afirmacin con algunas distinciones. El n-
cleo del inters de cada cual puede focali-
zarse en diversas combinaciones de espacio
y tiempo. As, a veces aprovecha continua-
damente ciertas partes del inmueble, en
tanto que en otras, lo hace en forma discon-
tinua y por turnos peridicos.
Son casos de propiedad colectiva los ce-
menterios privados y la multipropiedad.
En los primeros, hallamos lugares especfi-
camente destinados a inhumaciones que se
transfieren a perpetuidad a sus adquiren-
tes, sin que dichos mbitos constituyan
parcelas o unidades catastrales indepen-
dientes. Esta nota es tpica de la propiedad
colectiva: la unidad del inmueble en que
descansa no impide descomponerlo en par-
tes que le pertenecen a diversos dueos, y
cuyo aprovechamiento exclusivo se compa-
dece con la destinacin comunitaria. En la
multipropiedad, la unidad habitacional es
atribuida con exclusividad durante breves
perodos de tiempo y por turnos, ordinaria-
mente anuales, que se repiten a perpetui-
dad.
Resulta probable que la propiedad colec-
tiva tienda a generalizarse, extendindose
a las cosas muebles, pues nuestro condomi-
nio de tipo romnico, concebido como un r-
gimen transitorio de perfil individualista,
difiere notablemente de la propiedad colec-
tiva que organiza de modo permanente y
comunitario el inters del conjunto de los
propietarios.
Pensamos que la propiedad colectiva
ofrece mltiples variantes en relacin con
su objeto, pues adems de los dos casos
apuntados (cementerios privados y multi-
propiedad) referidos a inmuebles, puede
presentarse bajo diversas modalidades en
las cosas muebles, v.g.: reproductores,
computadoras, etc. Pero para encontrarnos
con la propiedad colectiva, y no con el con-
dominio, deben prevalecer sobre la transi-
toriedad y el carcter individual, la nota de
permanencia y el claro perfil de un seoro
exclusivo organizado sobre moldes comuni-
tarios.
XVII. La estructura de la propiedad co-
lectiva. XVII.I. Comparacin con el condo-
minio. Nos ayudar a perfilar ms clara-
mente nuestro tema, acudir de continuo a
su comparacin con los otros derechos rea-
les mayores: el condominio y la propiedad
horizontal. La novedad de la cuestin que
nos ocupa y la ausencia de una doctrina es-
tablecida dificulta el cometido pero no lo
impide.
Hallamos en el condominio y en la pro-
piedad colectiva la unidad del objeto, aun-
que matizada en sta, y la pluralidad del
sujeto. De ah que tratndose de derechos
reales diversos, la diferencia que los sepa-
ra est en la estructura.
Perteneciendo la propiedad colectiva a
varios sujetos cabe preguntarnos si la per-
tenencia de la cosa a todos ellos ser en
igual medida o cabe que lo sea en distinta
proporcin. Pensamos que no hay indicio
alguno que nos induzca a afirmar que no
sea posible una desigual participacin.
Una posicin restrictiva no slo carece de
respaldo normativo sino que adems no se
correspondera con la realidad social. No-
sotros hallamos a la propiedad colectiva,
como hemos dicho, ^omo la figura real apro-
piada para la multipropiedad ("tiempo
compartido") y los cementerios privados. A
diferencia del condominio, la propiedad co-
lectiva permite a sus titulares, sobre partes
de la cosa fsicamente determinada, ele/'er-
cc/o actual e inmediato del derecho de pro-
piedad (vase art. 2680, C. Civil). Ello le es-
t prohibido al condmino que si bien tiene
robustos poderes jurdicos sobre la cosa
(enajenacin y gravamen: arts. 2677 y
2678, C. Civil) en la medida de su cuota o in-
ters, carece virtualmente de facultades
materiales sobre todo o parte de la cosa f-
sicamente determinada (art. 2681, C. Ci-
vil). Las restricciones a las facultades de los
condminos se deben a que su ejercicio no
es compatible con la naturaleza del condo-
minio (art. 2676, C. Civil).
Respecto de los poderes de disposicin y
gravamen, creemos que hay diferencia en-
tre la propiedad colectiva y el condominio.
En ambos se admite la enajenacin, como
que su objeto est en el comercio (art. 2336,
C. Civil). Pero en lo concerniente al grava-
men, entendemos que cada titular de la
propiedad colectiva no puede hipotecar,
pues: 1) La construccin de \aparte indivi-
sa, propia del condominio, no cabe en la
propiedad colectiva; 2) La hipoteca en el
condominio est asociada a la particin
(art. 2678, C. Civil), ajena ala propiedad co-
lectiva; 3) Esta se aplica a cosas afectadas
a finalidades muy especficas, desvincula-
das de aquellas a que responde el grava-
men hipotecario; 4) El grado de aproxima-
cin entre los condminos es sensiblemen-
te menor que entre los titulares de la pro-
piedad colectiva, pues entre stos median
estrechas relaciones jurdicas que los ligan
a un destino comn; 5) El carcter transito-
rio del condominio, llamado a la particin,
se corresponde con el poder de gravamen
sobre la cosa; en cambio la condicin perdu-
rable de la propiedad colectiva la hace im-
propia para servir de asiento a un derecho
de realizacin de valor.
La particin es ajena a la propiedad co-
lectiva, y propia del condominio (art. 2692,
C. Civil). La propiedad con sujeto plural se
presenta sobre ciertas cosas cuyo aprove-
chamiento no puede realizarse sino en un
marco simultneamente particular y co-
munitario, y lejos de ser una institucin
configurada para cesar en cualquier mo-
mento como el condominio, tiene la nota de
perdurabilidad que caracteriza al derecho
de propiedad.
XVII.2. Comparacin con la propiedad
horizontal. En \apropiedad horizontal nos
hallamos frente a un sistema plural de de-
rechos en el que no pueden faltar dos o ms
unidades privativas o funcionales, de ma-
nera que cada una de stas constituye un
objeto principal de derecho. Cada una de
las partes exclusivas constituye un inmue-
ble distinto al que acceden en forma propor-
cional las llamadas partes comunes (suelo,
estructura del edificio, entrada, palieres,
etc.).
La pluralidad de inmuebles (partes pri-
vativas o unidades funcionales) caracters-
tica de la propiedad horizontal no se pre-
senta en la propiedad colectiva en la que su
objeto es singular aunque matizado por
combinaciones espacio-temporales. Sin
embargo la correlacin entre esas figuras y
sus posibles combinaciones son particular-
mente interesantes.
Aunque muchas veces omitimos reparar
en la cuestin, cuando alguien adquiere
una unidad funcional de la ley 13.512 no se
hace titular del dominio o propiedad (art.
2506, C. Civil) sino del derecho organizado
por la ley de propiedad horizontal. Anlo-
gamente, cuando la adquisicin se efecta
por dos o ms personas, tampoco devienen
condminos del inmueble (art. 2673, C. Ci-
vil) sino cotitulares del derecho configura-
do por esa ley. Ello ocurre en atencin a la
autonoma del sistema de derechos de la ley
de propiedad horizontal.
Pero sin desmentir la afirmacin prece-
dente, debemos relativizarla toda vez que
sern aplicables a los casos previstos las
normas del dominio (Ttulo V, Libro III) o
del condominio (Ttulo VII, Libro III) en
tanto que resulten compatibles con las de la
ley 13.512. Tambin podr una unidad fun-
cional (de propiedad horizontal) ser asien-
to de la propiedad colectiva en tanto que las
construcciones sean especficamente aptas
a ese objeto. Sirva de ejemplo una multi-
propiedad (tiempo compartido) que se en-
cuentre afectada a la ley 13.512, pues sus
unidades funcionales, siendo de propiedad
colectiva en el perodo de tiempo asignado
a cada titular, ste ejercer en forma actual
e inmediata su derecho de propiedad (veda-
do en el condominio por el art. 2680 del C.
Civil).
XVII.3. Reglamento de la propiedad co-
lectiva. La propiedad colectiva no puede te-
ner como objeto cualquier cosa, sino slo
aquellas cuyo aprovechamiento no sera
posible fuera de esa estructura jurdica. Pe-
ro para que pueda presentarse la propie-
dad colectiva, si bien es condicin necesaria
el recaudo objetivo a que aludimos, no es
condicin suficiente. Se necesita que el pro-
pietario o los condminos del inmueble
(v.g.: afectados a "multipropiedad' o a ce-
menterio privado) mediante un acto jurdi-
co normativo le impongan ese rgimen y
tracen su respectivo ordenamiento dentro
de los lmites permitidos por el derecho p-
blico y privado.
Pensamos que los amplios poderes y fa-
cultades del propietario (o condminos) le
permiten organizar el rgimen de la pro-
piedad colectiva que responda en cada caso
a las modalidades inherentes a la destina-
cin especfica del inmueble que le sirva de
asiento. Respetadas que sean las limitacio-
nes emergentes de las normas de orden p-
blico y las propias de la mora/y las menas
costumbres, podr el reglamento de la pro-
piedad colectiva organizar el aprovecha-
miento de ese bien de manera que consulte
las necesidades de sus titulares. Habr que
acudir a las normas generales, a las espec-
ficas de la propiedad, y a las de institucio-
nes anlogas para esclarecer los confines
de la autonoma privada. As no se podra
prohibir en forma absoluta la enajenacin,
excluir a un propietario de la utilizacin de
toda la cosa, prever un mecanismo que per-
mita perpetuarse en la administracin,
cambiar el destino del inmueble sin la con-
formidad del propietario, etc.
Con relacin al rgimen de mayoras y a
las atribuciones de los titulares de la pro-
piedad colectiva, nos parece que asiste a ca-
da propietario un "jus prohibendi" en lo
concerniente a su participacin en la pro-
piedad colectiva (derecho y contribucin a
los gastos), como tambin en lo relativo a la
destinacin del inmueble.
XVII.4. Aspectos regstrales. Las mlti-
ples relaciones jurdicas, que pueden pre-
sentarse en inmuebles afectados a una des-
tinacin que permita la existencia de la
propiedad colectiva, plantean problemas
relativos a la circulacin de los derechos.
La pluralidad de titulares de la propiedad
colectiva frente a la existencia de un solo in-
mueble que presenta polos espacio-tempo-
rales mltiples, obliga a proyectar solucio-
nes a la problemtica registral. Imagine-
mos un emprendimientovacacional(m//i-
propiedad o tiempo compartido) integrado
por veinte unidades habitacionales (no so-
metidas a la ley de propiedad horizontal)
en el que el tiempo promedio correspon-
diente a cada titular sea de veinte das al
ao, vale decir con dieciocho propietarios
por unidad. A pesar de no haber tcnica-
mente ms que un solo inmueble, y por tan-
to una sola matrcula o folio real, no halla-
mos inconveniente en la apertura de sub-
matrculas por cada una de las unidades
habitacionales. Lo mismo cabe hacer en los
cementerios privados sujetos a la propie-
dad colectiva, en los cuales a pesar de exis-
tir un solo inmueble podran abrirse en el
registro de la propiedad respectivo, tantas
submatrculas como espacios de inhuma-
cin existan aunque stos carezcan de enti-
dad catastral.
Si se tratara de unamultipropiedad que
se hubiera afectado al rgimen de la propie-
dad horizontal, como que cada unidad habi-
tacional es unidad funcional y tiene una
submatrcula especfica, puesto que consti-
tuye por s un inmueble, la cuestin se en-
cuentra simplificada. Nada impide que el
Registro de la Propiedad, en los casos de
propiedades colectivas, organice una ulte-
rior subdivisin de la submatrcula con ba-
se en las unidades de tiempo (en ]amulti-
propiedad) o en los diversos niveles o pla-
nos de inhumacin (en los cementerios pri-
vados), segn las exigencias del mejor ser-
vicio registral.
PRUEBA PERICIAL O PRUEBA DE
PERITOS*. A. Consideraciones Introduc-
torias. El tema que nos ocupa se enmarca
en uno ms amplio que es el del proceso en
general.
Al respecto, dice Calamandrei que no
basta salir de la Universidad con un docto-
rado en procedimiento obtenido con todos
los honores, para ser sin ms, abogados du-
chos de audiencia, y ello es similar psicol-
gicamente a la razn de comn experiencia
por la cual no se llega a ser hbiles jugado-
res de ajedrez slo con aprender de memo-
ria, tomadas de un manual, las reglas del
juego. Es verdad que sin conocerlas, es im-
posible jugar, lo mismo que sin conocer a la
perfeccin las normas del Cdigo de Proce-
dimiento, no se puede llevar adelante un
proceso; pero una vez conocidas las reglas
tericas, lo que ms cuenta para aprender
el juego es verlas funcionar en la prctica;
es experimentar cmo se entienden y cmo
las respetan los hombres que deben obser-
varlas, contra qu resistencias corren ries-
go de enfrentarse y con qu reacciones o con
qu tentativas de elusin tienen que contar
0).
Dentro de ese amplio marco del proceso,
la prueba en general, implica todo elemen-
to de conviccin llevado al juez por las par-
tes, que le permiten al juzgador formar la
ntima conviccin que le permita verificar
la exactitud, o no, de las afirmaciones de las
partes.
Como dice Serra Domnguez, la prueba
requiere siempre dos trminos: la proposi-
cin a probar y aqulla mediante la cual se
prueba. Tal vez, el concepto de prueba ad-
mita ser definido como una actividad de
(1) Calamandrei, Fiero; Estudios sobre el proceso civil.
Traduccin de Santiago Sents Melcndo, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Bs. As. 1973, T.I, pg. 260.
* ESTELA MILAGROS FERREIROS Y MARTHA ALICIA
MOREY
comparacin entre una afirmacin sobre
determinados hechos y la realidad de los
mismos, encaminada a formar la convic-
cin del juez.
Es que en el proceso deben alegarse los
hechos en que se funda la pretensin desde
el inicio mismo de las actuaciones, pero lue-
go, la parte que plante determinada reali-
dad fctica, corre con la carga de probar la
existencia de tales hechos, si es que se han
controvertido por la contraria, como as
tambin, el modo y las circunstancias en
que han acaecido. Es por ello que se puede
afirmar que cada parte, soporta procesal-
inente una doble carga; la de la concreta
formulacin de los hechos y la de probar su
verdadera existencia y circunstancias. De
tal manera, es importante distinguir el ob-
jeto de la prueba, pudiendo distinguirse co-
mo lo hace Carnelutti, uno mediato, que
son los hechos y otro inmediato que son las
afirmaciones. En tal sentido, Morello dis-
tingue dentro de la carga probatoria: a) los
hechos afirmados que han sido concretados
y fijados en los escritos constitutivos de de-
manda, reconvencin y sus contestaciones;
b) los que aparecen controvertidos, es de-
cir negados o desconocidos por la otra par-
te (obvio es que los hechos confesados o re-
conocidos quedan sin necesidad lgica de
demostracin);
c) los que sean conducentes esto es per-
tinentes y tiles para la decisin de la
causa (si no han de gravitar por carecer de
relevancia para la correcta solucin de la li-
tis, queda descartada en lo que a ellos
respecta la carga probatoria).
Quedan as marginados de la prueba los
hechos no articulados, confesados o admiti-
dos, sobre los que se hallan conformes las
partes a quienes afectan y en tanto tales
hechos sean admisibles y conducentes, por
ser lcitos, verosmiles, posibles y disponi-
bles y por ltimo, los hechos evidentes y no-
torios (2).
En trminos generales, la prueba es ve-
rificacin y no averiguacin, motivo por el
cual las fuentes representan lo procesal, lo
preexistente, lo pre-constituido; en tanto
que los medios son, aquello que se constitu-
ye en el proceso; esto es, la exteriorizacin
de las fuentes o su manifestacin en los au-
(2) Morello-Passi-Lanza-Sosa-Bcrizonce; Cdigos Proce-
sales Comentados y Anotados; Editora Platense-Abeledo Pe-
rrol. I3s. As. I 973, T. V., pg. 10.
tos; en esta lnea de pensamiento, en el de-
cir de Sents Melendo, las fuentes pertene-
cen a la heurstica; los medios a la prueba
(3).
De tal aserto se concluye que los medios
son pura forma y no se adquieren para na-
die, mientras que las fuentes son sustancia
y pertenecen a quien las utiliza; las partes
las proponen, o el juez las acuerda de oficio,
para que el proceso las adquiera, para que
se incorporen al mismo.
El medio de prueba, est referido al mo-
do de manifestacin, es decir, que compren-
de aquellos que han sido recepcionados por
las especficas leyes procesales como ve-
hculos de la prueba.
As, el documento, la confesin, el dicta-
men de peritos, la inspeccin ocular, que
conducen al juzgador al conocimiento del
hecho fuente del cual deduce el hecho que
se va a probar.
Aclara Devis Echanda que los medios de
prueba pueden considerarse desde dos
puntos de vista; as para Carnelutti, Ro-
senberg, Kiseh, Gmez-Orbaneja, de la
Plaza, Alsina y Clari Olmedo, son tales la
actividad del juez o de las partes, que sumi-
nistra al juzgador el conocimiento de los he-
chos del proceso y por lo tanto las fuentes de
donde se extraen los motivos o argumentos
para lograr su conviccin sobre los hechos
del proceso, es decir, la confesin, la decla-
racin del testigo, el dictamen del perito,
etc. En cambio, desde otro ngulo visual, se
entiende por medio de prueba, los instru-
mentos y rganos que suministran al juez
ese conocimiento y esas fuentes de prueba,
es decir, el testigo, el perito, el documento,
etc. (4).
Sintetizando, creemos que puede con-
cluirse, que el medio suministra los hechos
fuente de la prueba, y por tanto el hecho
que debe probarse no se deduce de aqul, si-
no de stos; as si se trata de probar un con-
trato y se aducen medios de prueba como
testimonios, confesin, etc., aqul no se de-
duce propiamente de estos medios, sino de
los hechos narrados en ellos.
De tal manera y a modo de introduccin,
es que ha sido dada esta leve resea gene-
(3) Sents Melendo, Santiago; Zt pruebo, Los grandes te-
mas del derecho probatorio, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Es. As. 1979, pg. 158.
(4) Devis Echanda, Hernando; Teora general de la prue-
bajudicial;VclorV. de Lavalfa, Editor; Bs. As. 1976, T. 1, pg.
550.
ral sobre la prueba y los medios de prueba,
con el objeto de, aclarados algunos temas
claves, adentrarnos luego y ya ms concre-
tamente en la prueba pericial o prueba por
peritos, como ha dado en llamrsela tam-
bin. Es esto acaso un medio de prueba o
no?
B. Prueba Pericial. 1. Naturaleza jurdi-
ca. En razn de la duda planteada al final
de la precedente parte introductoria, y a los
efectos de definir o describir el tema de es-
te trabajo, parece requisito previo a cual-
quier consideracin particular, conocer la
naturaleza jurdica de esta institucin, en-
tendiendo por tal, aquello que hace que la
cosa sea lo que es y no otra.
El tema no carece de inters, habida
cuenta que muchos juristas piensan que la
pericia no es un medio de prueba, sino una
manera de agiornar los conocimientos del
juez, brindndole conocimientos tcnicos o
conclusiones experimentales, necesarias
para la dilucidacin de una cuestin pen-
diente. En tal sentido, Serra Domnguez, el
prominente profesor espaol, entendido
que en el caso, estaramos en presencia de
un a ulterior actividad de elaboracin de los
resultados de los medios de prueba ya pro-
ducidos, los peritos suministran al juez las
mximas de la experiencia (5).
Alsina, entiende que nos encontramos
ante un medio para obtener una prueba
que es en realidad el hecho mismo del obje-
to del dictamen (6). Para Couture, en cam-
bio, es una prueba en sentido restringido
(7). Santiago Sents Melendo subraya que
se trata de la ms comn de todas las prue-
bas y que complementa la capacidad de co-
nocimiento del juez, ya que no basta su pre-
paracin tcnica en aquel caso, debindose-
le ofrecer alguien que le ayude a completar-
la (8).
Por su parte Fenochietto-Arazi, entien-
den que como en muchos otros temas del
derecho probatorio, se comete frecuente-
mente un equvoco en la utilizacin de los
vocablos, ya que la prueba, como actividad
procesal destinada a crear la conviccin del
juez, no es el perito, sino la pericia, es decir,
la opinin fundada vertida en el proceso
(5) Serra Domnguez, Manuel, Estudios de Derecho Pro-
cesal, Ariel, 1969, pg. 355y sgts.
(6) Alsi na, Hugo; Tratado terico prctico del derecho pro-
cesal civily comercial, Bs. As. 1942, T. II, pg. 347.
(7) Coulure, Eduardo; Fundamentos del derecho procesal
civil, Bs. As., 1942, pg. 140.
acerca de los puntos que fueron sometidos
a su dictamen (9).
Finalmente, Calamandrei, aborda el te-
ma, con apoyo en su cdigo y ms que refe-
rirse a la prueba pericial en s, pone el acen-
to, en lo que denomina el encargo judicial,
que autoriza a encomendar a particulares,
especialmente calificados, la ejecucin de
determinadas actividades atinantes a un
proceso singular que tericamente entrar-
an en la funcin jurisdiccional C).
2. Descripcin. Cuando hablamos de la
peritacin, nos referimos siempre a una ac-
tividad desarrollada en el seno de un proce-
so, por encargo judicial (en la ms pura ex-
presin de Calamandrei) efectuado a terce-
ros ajenos a las partes que generalmente
gozan de una reconocida especialidad que
los califica como cientficos, tcnicos o ar-
tistas.
A estos expertos se les encomienda por
orden judicial que incorporen al proceso co-
nocimientos especiales que el juez puede o
no haber conocido antes, pero que de cual-
quier forma, no son los conocimientos co-
munes que est obligado a poseer un ma-
gistrado, por ser propios de especialistas.
Esa informacin sobre cuestiones de he-
cho, generalmente de orden tcnico o cien-
tfico, ser sin duda necesaria al juzgador
para dirimir la contienda a su cargo.
En tal sentido, Devis Echanda, explica
que la pericia cumple una doble funcin, o
mejor dicho un doble aspecto: verificar he-
chos que requieren conocimientos tcnicos,
artsticos, o cientficos que escapan ala cul-
tura comn del juez y de las gentes, sus
causas y sus efectos y suministrar reglas
tcnicas o cientficas de la experiencia es-
pecializada de los peritos, para formar la
conviccin del juez sobre tales hechos y
para ilustrarlo con el fin de que los entien-
da mejor y pueda apreciarlos correctamen-
te (").
3. Resea histrica. El nacimiento del
instituto se produce en el derecho romano,
para situaciones especiales, como por ejem-
plo la verificacin de la existencia de un em-
barazo invocado.
Y no es errnea la afirmacin preceden-
te en cuanto a la cuna de la peritacin, en
(8) Sents Melendo, Santiago; ob. rit. pg. 253.
(9) Fenochielto-Arazi; Cdigo Procesal, Civily Comercial
de la Nacin, Astrea, Bs. As. 1983, T. 2, pg. 483.
(10) Calamandrei, Pioro; ob. cit. Vol. II, pg. 264.
(11) Devis Echanda, Hernando; ob. cit. pg. 291.
razn de que los griegos no conocieron su
existencia. Cuando cay el Imperio Roma-
no, la racionalidad del medio no podr te-
ner aceptacin entre los pueblos brbaros
y es por ello que se produce un olvido total
del posible uso de las pericias. Empero, tan
til medio, no podr caer en el olvido pa-
ra siempre y resurge con el desarrollo de
la edad media, debido a la reconocida in-
fluencia de los canonistas en el derecho pro-
cesal.
As comenz a acudirse a especialistas
para que informaran acerca de las causas
de las muertes; es cierto que algunas veces
se confunde con el testimonio, no obstante
llegan finalmente a distinguir y utilizar de-
bidamente ambos medios.
Primero en Italia y luego en Francia, se
va introduciendo este til medio en Euro-
pa, para consagrarse en forma definitiva y
clara en las codificaciones que comienzan a
difundirse en el mundo.
4. Importancia y objeto. Hablar de la im-
portancia de la prueba pericial, es introdu-
cirse, en rigor de verdad, en un tema mucho
ms amplio que es el de la prueba en gene-
ral.
Es que versando el proceso sobre hechos
controvertidos, cualquier medio que pueda
arrojar luz, se convierte en un elemento
esencial para la dilucidacin de la contro-
versia jurdica.
En este caso en particular, nos referimos
a la pericial; este medio probatorio se torna
de vital importancia sobre todo ante algu-
nos temas de marcada complejidad cient-
fica, tcnica o artstica.
El juzgador, ser sin duda, un experto y
acabado conocedor de las normas jurdicas
que encuadran la situacin, pero para ello,
debe tener un conocimiento previo y pleno
de sta en s misma; es decir de la realidad
fctica que se presenta como controversia a
regular. Mas como l no es tampoco un ex-
perto en esos temas cientficos, tcnicos y
artsticos, debe ilustrrsele al respecto,
para que pueda fallar administrando justi-
cia; es decir dando a cada uno lo suyo.
A tal fin, se torna necesario el auxilio de
expertos calificados, que brinden al juzga-
dor mayor seguridad en el marco de la rea-
lidad, lo cual conlleva, sin duda a una ma-
yor certeza en el fallo y ste a su vez condu-
ce a una mayor confianza social.
Se crea as, una suerte de noria que a me-
dida que gira tranquiliza y enriquece a to-
dos, porque podemos afirmar, que a un co-
nocimiento ms acabado de la realidad por
parte del juez, corresponde una mayor po-
sibilidad de una seria administracin de
justicia; ella a su vez engendra un mayor
consenso social y ste fortalece nuevamen-
te la tarea del juzgador.
Sobre lo dicho, Leone afirma que el juez
slo puede prescindir de los peritos, cuando
se trate del conocimiento de determinadas
ciencias o artes que entren en el patrimonio
comn (12).
Esta prueba pericial puede ser produci-
da a pedido de parte o de oficio.
En el primer caso creemos con Devis
Echanda, Malatesta, Florian, Lessona y
muchos otros autores, que, solicitada la
produccin de la pericia, el juez debe acce-
der a ordenarla, ms all de que l crea que
por sus conocimientos est en condiciones
de prescindir de ella; incluso podra pensar
que puede reemplazarla por informacin a
obtener por otras fuentes. No es as; l de-
be hacer lugar al ofrecimiento en virtud del
principio de la libertad de la prueba. El
mismo consiste en la necesidad de que los
hechos controvertidos sobre los cuales ver-
sar la decisin judicial, deben encontrar-
se acreditados con pruebas aportadas al
proceso por las partes.
El juez no puede, por su parte, suplir lo
expuesto con conocimiento personal o pri-
vado que tenga en su haber; si as fuera se
desconocera la publicidad y la contradic-
cin indispensable para la validez de todo
medio probatorio.
En el segundo caso, la prueba se ordena
de oficio, cuando advierte la necesidad de
conocimientos tcnicos, cientficos o arts-
ticos que no estn en el expediente y que ex-
ceden de los que ordinariamente conocen
los magistrados.
De esta manera el juzgador tiene ms
posibilidades de llegar a una mejor distri-
bucin de justicia, ala vez que las partes go-
zarn de una mayor tranquilidad para la
dilucidacin de la litis.
En cuanto al objeto de la pericia, no se
discute que el experto debe en primer lugar
efectuar una observacin directa de los
hechos, si es que ello es posible, para le go
narrar su consideracin. Recin despus, el
perito entrar en las conclusiones valorati-
(12) Lconc, Giovani; Tratado de Derecho Procesal Penal,
edil. Ejea, Es. As., 1962, t. II, pg. 201.
vas del asunto. No es lo mejor, ni lo ms fre-
cuente que se limite a exponer lo que pien-
sa sobre la cuestin. Por eso los autores ha-
blan de la perito percipiendi que est refe-
rida a la percepcin de los hechos que le per-
mitir luego, emitir la evaluacin.
Lo que ocurre es que este medio probato-
rio versa siempre sobre hechos y no podr
el juez designar un experto para que elabo-
re una pericia sobre temas de derecho o so-
bre efectos jurdicos de los hechos.
Esta actividad pericial, humana, proce-
sal, calificada, debe versar sobre hechos es-
peciales y contener una apreciacin valora-
tiva.
5. Clasificacin. Las peritaciones pue-
den ser: a) Las verificantes de la existencia
de hechos tcnicos, cientficos o artsticos
(perito percipiendi).
b) Las que tienen por objeto aplicar re-
glas tcnicas, artsticas o cientficas a los
hechos del proceso, con el fin de obtener
consecuencias o causas haciendo las deduc-
ciones del caso (perito deducendi).
c) Las que por su origen pueden ser for-
zosas, potestativas o discrecionales.
d) Las que tienen por nico objeto indi-
car las reglas de la experiencia al juez, pro-
porcionndole medios para juzgar y como
dice Carnelutti dejando constituida la pre-
misa mayor del silogismo O 3 ).
e) Las que se producen en el proceso (ju-
diciales) o antes de l (pre-judiciales).
f) Las que se originan en el pedido de las
partes o en la decisin del juez (a pedido de
parte o de oficio).
6. Requisito del dictamen. En primer lu-
gar el perito debe ser designado por el juez
que entiende en el proceso y que tiene la
competencia correspondiente para su de-
sinsaculacin.
Pero ste es slo un elemento para que el
informe sea jurdicamente relevante. A ello
se debe sumar el hecho de que el experto de-
be gozar de plena capacidad para la realiza-
cin de la tarea. Dicha capacidad debe ser
jurdica; requiere que sea un experto reco-
nocido en lo suyo y por otro lado que aparez-
ca como tercero imparcial.
Para poder acceder a su cargo, el exper-
to debe aceptarlo formalmente en la actua-
cin y recin despus quedar en condicio- que debe cumplir el plazo concedido por ra-
nes de elaborar y presentar el informe.
Generalmente dicho informe reviste la
di!) Carnelutti; ob. cit. pgs. 77 y 78.
forma escrita y se encuentra edificado so-
bre la base de estudios efectuados perso-
nalmente por el perito; debiendo recha-
zarse algn modismo perdido y ajurdico
por el cual el experto delega en otra perso-
na el anlisis de los hechos o la elaboracin
de las conclusiones del caso. En este senti-
do la doctrina es unnime en la condena de
la delegacin de funciones.
Asimismo, resulta casi obvio destacar
que esta labor pericial, debe encontrarse
ajena, en su elaboracin, a cualquier vicio
de la voluntad o al recurso de medios ileg-
timos.
De tal forma el dictamen se convierte,
una vez presentado en autos en un medio
conducente al esclarecimiento de los he-
chos controvertidos.
Para ello se requiere que el experto haya
volcado sus conocimientos especficos en
forma clara y pertinente, haciendo llegar al
juzgador conceptos de valor que escapan al
conocimiento comn. No obstante, debe
quedar sentado acabadamente el funda-
mento de lo expuesto; es decir: "la razn de
la ciencia del dicho"; debe haber en sntesis
una clara explicacin de las razones espec-
ficas que condujeron a esas conclusiones
convincentes.
Para dicha presentacin el experto goza-
r, adems, de un plazo, que deber ser
cumplido; vale decir que es tambin requi-
sito de validez del informe el hecho de que
sea oportuno.
Al respecto hay autores que consideran
que si se vence el plazo otorgado sin que se
entregue el dictamen, dicha agregacin se
torna imposible porque el perito pierde su
calidad de tal.
Otros autores como Lessona creen que es
conveniente, en esos supuestos, prorrogar
el plazo establecido O 4 ).
Creemos que se debe ser prudente al res-
pecto, ya que alguna otra corriente ha ha-
blado, en caso de demora, de nulidad del
dictamen.
Lo ms frecuente en la Argentina es que
si se puede justificar la demora, cuando ella
se produce, declare til el informe por cues-
tiones de economa procesal. De cualquier
manera, es importante que el perito sepa
zones de ordenamiento del proceso y de in-
(14) Lessona; Teora General de aprueba; edil. Rcus, Ma-
drid 1964; V. IV, pg. 623.
corporacin de cada uno de los actos proce-
sales a las distintas etapas.
Ello, sin perjuicio de que de ser necesario
el juzgador ample dicho trmino.
7. Valor de la prueba. En la mayora de
las legislaciones modernas, se reconoce a
los jueces la libertad de apreciacin de los
dictmenes correspondientes. Es impor-
tante que as sea porque se evita que se des-
place el poder decisorio del juez.
El otro sistema, el tarifado, permite em-
pero, la crtica del juzgador, aun que con eso
no se soluciona el problema sino que sim-
plemente se lo atempera y en todo caso, el
juez puede apartarse de las conclusiones
del perito?
Negarlo sera como negar la funcin ju-
risdiccional propiamente dicha. Es necesa-
rio que el juzgador posea libertad de apre-
ciacin; de tal manera l puede examinar la
verosimilitud de los hechos fundantes e
igualmente examinar la lgica de las con-
clusiones a las que arriba el experto.
Puede asimismo evaluar la fuerza de
conviccin de lo expresado e incluso, como
ensea Rosenberg, debe verificar si el peri-
to ha tenido como base de sus conclusiones
fundamentos que mantuvo en secreto, pues
en este ltimo caso debe rechazarlo 5 ).
Es casi obvio que el magistrado debe exi-
gir al perito el cumplimiento de todos los re-
quisitos formales y de fondo del dictamen,
procediendo a su total apreciacin y pu-
diendo rechazar el que carezca de los fun-
damentos correspondientes o de los requi-
sitos esenciales.
El perito asesora al juez; ampla su cam-
po en temas no habituales; pero de ninguna
manera establece hechos y/o conclusiones
sagrados en el proceso.
Es por eso que el juzgador puede adver-
tir, incoherencia, carencia de fundamen-
tos, falta de correlacin entre los hechos y
las conclusiones, inadecuada relacin de
los hechos verificados.
En Alemania, Italia, Inglaterra y en la
mayor parte de los pases del mundo la re-
gla es la libertad de apreciacin de los
magistrados. Se trata de un principio de
vieja data, tal como lo seala Lessona, que
recuerda que el juez puede separarse de
la opinin de los peritos aun siendo un-
nime, pudiendo preferir incluso la opinin
de la minora, ya sean peritos de parte u
(15) Rosenberg; Tratado de Derecho Procesal Civil; Edit.
Ejca, lis. As. 195;T. I I , p. 269-270.
oficiales.
Puede tambin hacer revisar los infor-
mes; rechazar parcialmente los mismos y
aceptarlos en forma ntegra. Lo que el juz-
gador debe hacer siempre es fundar su de-
cisin de apartarse del dictamen; empero
no es necesario que demuestra el error de
los peritos (16).
Al respecto, ensea Devis Echanda que:
"La relacin que hagan los peritos de he-
chos verificados por ellos, puede darle al
juez mayor credibilidad que sus opiniones
tcnicas, porque la razn de su dicho es
completa, ya que se trata de verificaciones
personales por quienes estn especialmen-
te capacitados para ello, pero de todas ma-
neras corresponde a ste apreciarlos y
adoptarla libre decisin de si se considera
o no vencido por ella O7).
Para ello, el perito deber no slo haber
asumido el cargo personalmente, sino ade-
ms haber confeccionado el dictamen tam-
bin personalmente y bajo la direccin del
juez, respetando los principios de imparcia-
lidad, buena fe, lealtad y probidad. Final-
mente deber guardar a posteriori, el debi-
do secreto profesional.
Si el experto no cumpliera en forma de-
bida con su desempeo el juez puede reem-
plazarlo y hasta sancionarlo; ello sin per-
juicio de la responsabilidad civil o penal
que haya podido originar una conducta
generadora de daos y perjuicios.
8. Conclusin. El perito es un auxiliar de
la justicia, cuya funcin al producir el dic-
tamen pericial, es ilustrar al juez sobre
cuestiones tcnicas cientficas o artsticas.
El valor de su trabajo debe ser apreciado
desde tal punto de vista, como de gran im-
portancia.
Dicho dictamen ser un elemento que el
juez deber tener en cuenta al dictar la sen-
tencia.
No obstante, coincidimos con Echanda,
cuando expresa que en la sentencia exis-
te siempre un acto de voluntad del juez,
adems del silogismo clsico, mientras que
en el dictamen del perito apenas existe un
razonamiento, pues no resuelve el litigio o
la imputacin contra el sindicado, sino que
emite un parecer.
Por eso el dictamen es una simple decla-
racin de ciencia y no una declaracin de
voluntad (18).
(16) Lessona; ob. cit. T. IV, 418.
(17) Devis Echanda; ob. cit., T. I I , pg. 350.
(18) Devis Echanda; ob. cit. T. I I , pg. 388.