Anlisis exegtico de la ley 25.409.

Quiebre del
Principio de Divisin de Poderes en la prctica
actual de los Tribunales.-
Autores: Gabriel Gonzalo Rey - Agustn Pablo Gossn.

Sumario

I. Introduccin.

II. Planteo del Problema.

III. Inconveniencias e Inconsecuencias.

IV. Diagnstico de la Situacin.

V. Conclusin.

I. Introduccin.

Merced a la experiencia recogida en la observacin cotidiana de

la aplicacin de esta normativa por parte de los Fiscales del
Fuero de Instruccin de la Capital Federal es posible detectar
violaciones legales y constitucionales que en forma sistemtica
se vienen produciendo, en el marco de los procedimientos
instaurados al amparo de la misma.-

La individualizacin de estas irregularidades, el diagnstico de la

situacin y la propuesta de solucin conformarn los andariveles
por los cuales transcurirr este este trabajo.-

II. Planteo del Problema.

El sistema de instruccin judicial consagrado en nuestro Cdigo

Procesal Penal de la Nacin, Ley 23.984, se ha visto alterado con
la introduccin paulatina de institutos de origen y esencia
contraria a su inspiracin.

La ley 24.825 (B.O. 18/06/97) incorpora el art. 431 bis que

regula la posibilidad de negociar las penas entre el Mnisterio
Pblico Fiscal y la Defensa cuando se dan los requisitos all
contemplados.-

La ley 24.826 (B.O. 19/06/97) agrega el art. 353 bis y ter que
deja directamente a cargo del Ministerio Pblico Fiscal la
investigacin de aquellas causas en las que el Juez
estimare prima facie que no proceder la prisin preventiva
del sujeto pasivo.-

Y, en lo que aqu concierne, a travs de la ley 24.509, sancionada

el 14 de marzo de 2001 y promulgada de hecho el 17 de abril de
2001, se crean tres nuevos artculos: 196 bis, ter y quter que han
quedado redactados del siguiente modo, transribiendose
asimismo el 196 respecto del cual tienen dependencia
sistemtica:

Art. 196:

El juez de instruccin podr decidir que la la direccin de la

investigacin de los delitos de accin pblica de competencia
criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deber ajustar
su proceder a las reglas establecidas en la seccin segunda del
presente ttulo.

En aqullos casos en los cuales la denuncia de la comisin de

un delito de accin pblica sea receptada directamente por el
agente fiscal o promovida por l la accin penal de oficio, ste
deber poner inmediatamente en el conocimiento de ella al juez
de instruccin, practicar las medidas de investigacin
ineludibles cuando corresponda, solicitar al juez de instruccin
que recepte la declaracin del imputado, conforme las reglas
establecidas en la seccin II. de este ttulo, luego de lo cual el
juez de instruccin decidir inmediatamente si toma a su cargo
la investigacin o si continuar en ella el agente fiscal. ...

Art. 196 bis:

No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, en los sumarios

por hechos ilcitos de competencia criminal de instruccin o
correccional que no tengan autor individualizado, la direccin
de la investigacin quedar desde el incio de las actuaciones
delegada al Ministerio Pblico Fiscal, con noticia al Juez
competente en turno.-

Art. 196 ter:

En esos mismos supuestos, la polica o las fuerzas de seguridad

debern dar noticia en forma inmediata a la Unidad Funcional
respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la
Nacin, de los delitos de accin pblica de competencia
criminal de instruccin o correccional segn corresponda,
comunicando asimismo al Juez de turno la comisin de tales
ilcitos y la intervencin dada al Ministerio Pblico Fiscal.-

Esta comunicacin estar a cargo de la Unidad Funcional

respectiva, cuando las causas no sean originadas en la
prevencin.-

Art. 196 quter

En los casos en que la investigacin de los delitos mencionados

en el artculo 196 bis hiciere posible la imputacin a persona o
personas determinadas, el funcionario del Ministerio Pblico a
cargo de la Unidad Funcional respectiva deber remitir las
actuaciones al Fiscal a quien hubiese correspondido intervenir
por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de la
actuacin conjunta o alternativa que pueda disponer el
Procurador General de la Nacin, de acuerdo a las facultades
del artculo 33 incisos d), e), g) y n) de la ley 24.946.-

Estos institutos resultan extraos a nuestra tradicin continental

europea, que coloca el mando y direccin de la investigacin en
cabeza de un sujeto procesal superior con respecto a las partes e
imparcial -juez de instruccin- y su modo de incorporacin
resulta a nuestro modo de ver inconveniente, toda vez que
responden a diseos procesales y constitucionales ajenos a esta
tradicin.-

III. Inconveniencias e Inconsecuencias.

Entendemos que si se decide el cambio de sistema de pesquisa

criminal, este debe ser total y no parcial, con parches que
terminan por desgastarse rpidamente y no cumplen las
finalidades para las cuales fueron creados; generndose una
constante lucha entre los partidarios de una y otra idea
-investigacin a cargo del Ministerio Pblico Fiscal vs.
Investigacin a cargo del Juez de Instruccin-; apareciendo
entonces estos agregados a la Ley Procesal, como resultados de
pequeas victorias del primer bando, en una suerte de hitos o
actos posesorios que en forma paulatina van colocando en el
Cdigo Procesal, con el objeto de lograr en el futuro el definitivo
cambio de sistema que coloque en sus manos en forma absoluta
la direccin investigativa a la manera de lo que prescribe el
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. No en
vano se comenta en el foro que este es el futuro del
ordenamiento adjetivo federal.-
Como venimos diciendo estos agregados han generado ms
problemas que soluciones en la prctica judicial.-

A fin de mejor circunscribir el objeto de estudio, recordemos que

los modos de iniciacin de las causas criminales son bsicamente
cuatro, a modo ejemplificativo reseamos:

1) Por denuncia presentada ante la prevencin policial

-Comisara-.-

2) Ante la Excma. Cmara del Crimen para el sorteo de Juzgado

a intervenir.-

3) Ante el Ministerio Pblico Fiscal.-

4) Por actividad prevencional.-

Todas estas denuncias recaen en el Juzgado en turno

correspondiente, disponiendo el juez interviniente como primera
medida la transmisin de las actuaciones al Ministerio Pblico
Fiscal para que formule requerimiento en los trminos del art.
180 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin o la delegacin de
su instruccin en los trminos del ya aludido art. 196 ibdem.-

Todo esto, claro est siempre que no se hayan iniciado las

actuaciones en el modo 4) de la ejemplificacin, esto es: la
prevencin policial, puesto que a esta altura pacfica es la
jurisprudencia que entiende que la misma desplaza la necesidad
del requerimiento contemplado en el art. 180.-

Esto implica que es el Juez quien dirige la investigacin -art. 196

C.P.P.N.- y el principio de delegacin establecido como facultad
conferida a este rgano no hace ms que reafirmarlo. Quien tiene
la facultad de delegar, tiene la de reasumir aquello que ha
delegado y nuestro Cdigo no es ajeno a este principio -art.
196 in fine C.P.P.N.-.

Pero, a partir de la sancin de la ley en comentario, se han visto

modificadas las reglas de juego: ya no es ms el juez quien dirige
la pesquisa, sino que la misma por imperio de la ley queda en
manos del Ministerio Pblico sin su intervencin. Sin entrar a
valorar el mrito, la conveniencia ni la utilidad de que ello sea
as; lo cierto es que, el que lo sea en forma parcial, esto
es: solamente cuando se trate de causas con autores
ignorados, importa una inconsecuencia lgica con el resto del
sistema del Cdigo.-

Inconsecuencia lgica que genera al mismo tiempo

superposicin de funciones y responsabilidades que se
desdibujan.-

Las irregularidades que derivan de estas inconveniencias e

inconsecuencias no son menores, amn de la alteracin de los
diseos legales importan muchas veces flagrantes violaciones a
la Constitucin Nacional y a los principios que la informan.-

IV. Diagnstico de la Situacin.

En primer lugar y como derivacin alarmante de la instauracin

de este instituto, se observa la paradjica existencia de
actuaciones que tramitan en la justicia pero no son
jurisdiccionales.-

As es; todas las causas en las que no exista autor

individualizado -en adelante N.N.- por este trmite quedan en
manos del Ministerio Pblico Fiscal -en adelante M.P.F.-, sin
intervencin del Juez, mas all de la comunicacin que la ley
dispone se le haga -art. 196 ter 1er. prrafo in fine y segundo
prrafo del C.P.P.N.-; vaya a saber a qu fines, por cuanto hasta
que el Fiscal interviniente no le solicite la realizacin de
cualquier acto cuya produccin autnoma le est vedada -art.
212 y 213 C.P.P.N.- la causa no se judicializa y por ende,
ninguna responsabilidad le cabe por su direccin al Juez.-

En efecto; lo que actualmente ocurre es lo siguiente:

Cuando interviene la Polica Federal Argentina en denuncias o

hechos pasados ante la dependencia respectiva; a travs de
comunicaciones en forma de partes se pone en conocimiento
del Juez en turno con la misma y que en caso de una eventual
determinacin de autora le correspondera intervenir.-

Cuando la denuncia se interpone por la Excma. Cmara del

Crimen; sta, a travs de su oficina de sorteos y previa
desinsaculacin de Juzgado, remite la misma al correspondiente
en virtud de ese procedimiento, rgano este que previa
registracin en su sistema, la gira a la Fiscala en turno para su
prosecucin en los trminos del mencionado artculo 196 bis.
Este procedimiento de registracin en los sistemas de los
Juzgados de las denuncias contra autores N.N. por disposicin de
la Cmara del Crimen viene a cumplir con la manda legal de
comunicacin establecida en el ya mencionado artculo 196 ter
1er. prrafoin fine y segundo prrafo del C.P.P.N., resultando
vlida aqu tambin la crtica que se hiciera a esa
comunicacin dispuesta por ley, en razn de la impertinencia
de intervencin judicial en este tipo de sumario -hasta que surja
la misma por provocacin del M.P.F al solicitar una medida de
carcter jurisdiccional-.-

Por ello, ms all de la unificacin en la registracin -lo que no

es un dato menor- no se encuentra utilidad a esta
comunicacin al Juez, por cuanto, como se dijo, no procede su
intervencin, como la propia ley -25.409- lo establece.-

Y esta consagracin de causas paralelas sin intervencin

judicial es una de las irregularidades sealadas que permiten la
total tramitacin de una causa penal por una de las partes del
proceso sin contralor alguno. Esto es: la produccin probatoria
no es en ningn momento controlada por absolutamente nadie.
Incluso la no realizacin de actividad en el proceso lo es. Ello;
con el riesgo de la dispersin de la prueba o la imposibilidad de
cumplir con los fines especficos del mismo. En sntesis. si una
prueba importante para la dilucidacin del hecho no se produce
por cualquier motivo achacable al Fiscal o ste deja prescribir la
accin penal, nada podr impedirlo en esta suerte de
procedimiento oculto al estilo de perimidas prcticas que se
juzgaban censurables en el llamado Cdigo Obarrio -ley 2.372-.-

Esto claro est, sin que se suponga con lo expuesto una censura a
la actividad de esta fundamental parte del proceso, sino atender a
la necesaria bsqueda de la perfeccin del sistema que
entendemos debe descansar en el principio de bilateralidad, lo
que tiene que ver con el necesario control cruzado de los actos de
gobierno -sistema de pesos y contrapesos- dentro de nuestro
sistema constitucional de triparticin del poder.-

Esta falta de control, como toda falta de control, deriva en

vicios o irregularidades cuya gravedad se encuentra en sintona
con la afectacin que provoca. Amn de de las hiptesis de
peligro reseadas en prrafos anteriores, se han verificado
concretamente en la experiencia forense por lo menos tres de
estas disfuncionalidades:

a. Restitucin de Cosas Secuestradas.

En las numerosas denuncias presentadas ante la prevencin por

sustraccin de automotores con autores ignorados, al producirse
el hallazgo posterior del mismo, se observa que los Fiscales
intervinientes en el marco de este nuevo procedimiento dispone
en forma unilateral e inconsulta la devolucin de los rodados
-cosas muebles registrables-, en abierta violacin a lo estatuido
en el Captulo III. del Ttulo III, del Libro V. del Cdigo Procesal
Nacional que regula la cuestin y 212, 213 y ccdtes. del mismo
cuerpo legal que establece sus facultades y prerrogativas que,
ciertamente, no incluyen esta disposicin.-

b. La Competencia por Conexin.

Tambin se ha verificado la decisin del Fiscal a cargo de la

pesquisa, en disponer la acumulacin jurdica y material de
otros procesos en trmite ante otras Fiscalas por aplicacin de
las normas contenidas en el art. 41 y 42 del C.P.P.N. que reglan
los casos de conexin entre sumarios. De ms est decir, las
decisiones sobre la competencia son de exclusivo resorte
jurisdiccional -art. 18 y ccdtes. del C.P.P.N. y 116 de la
Constitucin Nacional- y, por ende, vedada su decisin al M.P.F.,
quien debe requerir lo que estime corresponda en la materia
-art. 213 inciso 3) en funcin de los arts. 18, 35, 39, 44 y ss. del
C.P.P.N.-.-

c. El archivo o reserva de las actuaciones.

Pero tal vez, el vicio ms grave que se puede observar en la

actualidad de lo que acontece en el marco de las disposiciones
legales criticadas, es la prctica del archivo o reserva de las
actuaciones dispuesta por el Fiscal interviniente sin
notificacin de ningn tipo y sin intervencin del Juez; en
tambin flagrante violacin del principio de divisin de poderes
que importa la base misma de nuesto sistema de gobierno. El ya
aludido sistema de pesos y contrapesos que garantiza el mutuo
control de los poderes del Estado para la evitacin de los avances
de uno sobre otro, con las inevitables consecuencias disolutivas
que ello acarrea, se ve puesto en entredicho con estas prcticas al
margen de la ley y de la propia Constitucin Nacional, al
contradecir el claro mandato contenido en el artculo 213 inciso
d) del C.P.P.N. que ordena al Fiscal a requerir -y no disponer
por s- del Juez toda medida relativa al archivo de las
actuaciones o a la suspensin de la persecucin penal.-

Arrogndose adems y lo que es ms grave, atribuciones que la

Carta Magna reserva al Poder Judicial de la Nacin, a travs de
su Corte Suprema y dems tribunales inferiores -art. 116-.-
Efectivamente; el conocimiento y decisin de todas las causas
compete al rgano jurisdiccional que lo hace con el control de
las partes, puesto que an la resolucin de reserva que aqu se
estudia -no contemplada en la ley pero admitida
jurisprudencialmente- debe notificarla al Ministerio Pblico
Fiscal, quien puede ejercitar ese control, mediante la va
recursiva -C.N.CAS.PEN. S. I; c/n 141 CAPON, F.J. del
19/05/94 -J.P.B.A. t.: 86 f.: 337, p. 223) y Fallos de la Casacin
Penal Ao I. n 1, 1999. p. 299. Editorial Fabin J. Di Plcido
Editor. Buenos Aires, marzo de 1999-.-

Ahora bien; la prctica actual y cotidiana de las Fiscalas

Criminales, es el archivo de las actuaciones y remisin de la
causa a la denominada Direccin General de Investigaciones
con Autores Desconocidos donde finalmente se archivan
materialmente los legajos sin la certeza del efectivo agotamiento
de todas las medidas tendientes al esclarecimiento del hecho. Los
motivos por los cuales la Cmara de Casacin Penal en el
precedente citado establece la existencia de agravio a la parte
acusadora y, por ende, su habilitacin para la impugnacin del
auto jurisdiccional de reserva por carencia de elementos
probatorios suficientes para la acreditacin material del hecho,
son vlidos para censurar esa misma decisin, tomada en el caso
por el M.P.F..-

En efecto; seala la Sala I. del mximo rgano judicial en

materia penal que en el supuesto de que el juez dejase de proveer
lo adecuado para la probatura de aquellos extremos -la
acreditacin material del hecho- o rechazase sin fundamento las
diligencias pertinente y tiles que esas partes les hubiesen
propuesto, entonces, en uno y otro caso, aparece como razonable
el control mediante el recurso de apelacin del auto respectivo;
control que no aparece en las actuales causas tramitadas bajo el
procedimiento del art. 196 bis y ss. del C.P.P.N., segn la
casustica relacionada.-

De otra parte, la mentada Direccin General de Investigaciones

con Autores Desconocidos no es ms que el depsito de estos
expedientes terminados, la mayora de los cuales no han tenido
tramitacin alguna, ms que la mera denuncia de la vctima en la
seccional policial correspondiente. El trmite burocrtico de los
N.N. ha trocado de manos: desde los juzgados a las fiscalas,
con el agravante que en estas ltimas no existe intervencin de
ningn otro rgano.-
V. Conclusin.

Sin perjuicio del gran nmero de interesantes cuestiones cuya

discusin despierta a partir del tratamiento de la presente
propuesta y que ciertamente ameritara la realizacin de otros
trabajos, por cuanto claramente su estudio excede el estrecho
margen de esta, repasaremos aqu los puntos que nos parece
forman el ncleo de la crtica, aunque ya han sido esbozados a lo
largo del trabajo

Sostenemos que las reformas a medias a modo de injertos de

cuerpos extraos en organismos de diferente conformacin y sin
el debido anlisis de compatibilidad terminan por ocasionar ms
trastornos que beneficios al cuerpo, generando rechazos y
consecuencias indeseadas.-

El traer a consideracin estos vicios o irregularidades lo fue

en clave descriptiva de una realidad actual, como ejemplificacin
y al mismo tiempo explicacin de los efectos no deseados de
estos mentados injertos y con claro nimo de contribucin.-

Otra discusin excedente de este trabajo, sin dudas, es aquella

acerca de la conveniencia o no del cambio total del sistema
procesal. Del mixto -inquisitivo-acusatorio- que algunos
interpretan como el actualmente vigente al decididamente
acusatorio o acusatorio formal que a grandes rasgos podra
vislumbrarse en ambos bandos aqu aludidos; no se pretende
por cierto a travs de estos primeros trazos, ingresar en ese
anlisis, solamente resaltar que la crtica que se formula lo es en
pos de la correccin sistemtica y para garantizar la justicia
interna y externa del complejo estructural que importa el
procedimiento criminal.-

Abogado, Prosecretario del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 22

de la Capital Federal.-

Abogado, Prosecretario del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 36

de la Capital Federal.-