Contenido

INTRODUCCIN.....................................................................................

DERECHO DE LA FAMILIA.......................................................................

I. SECCIN PRIMERA: DISPOSICIONES GENERALES................................

REGULACIN DE LA FAMILIA.........................................................................................

NOCIN DEL MATRIMONIO...........................................................................................

DEBERES DE LOS PADRES.............................................................................................

PARENTESCO...............................................................................................................

II. SECCIN SEGUNDA: SOCIEDAD CONYUGAL....................................11

TTULO I: EL MATRIMONIO COMO ACTO.......................................................................11

CAPTULO PRIMERO: ESPONSALES................................................................................................ 11
CAPTULO SEGUNDO : LOS IMPEDIMENTOS...................................................................................13
CAPTULO TERCERO:CELEBRACIN DEL MATRIMONIO...................................................................18
CAPTULO CUARTO: PRUEBA DEL MATRIMONIO.............................................................................23
CAPTULO QUINTO: INVALIDEZ DEL MATRIMONIO..........................................................................24

TTULO II: RELACCIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES......................................29

CAPTULO NICO: DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO.....................................30

TTULO III: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO..................................................33

CAPTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES.........................................................................33
CAPTULO SEGUNDO: SOCIEDAD DE GANANCIALES......................................................................34
CAPTULO TERCERO: SEPARACIN DE PATRIMONIOS.....................................................................35

TTULO IV: DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO.................................................37

CAPTULO PRIMERO: SEPARACIN DE CUERPOS............................................................................37
CAPTULO SEGUNDO: DIVORCIO.................................................................................................... 38

III. SECCIN TERCERA: SOCIEDAD PATERNO FILIAL..............................38

TTULO I: FILIACIN MATRIMONIAL.............................................................................38

CAPTULO PRIMERO: HIJOS MATRIMONIALES.................................................................................39
CAPTULO SEGUNDO: LA ADOPCIN............................................................................................. 40

TTULO II: FILIACION EXTRAMATRIMONIAL...................................................................42

CAPTULO PRIMERO: RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.............................42
CAPTULO SEGUNDO: DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL.......................44
CAPTULO TERCERO: HIJOS ALIMENTISTAS....................................................................................47

TTULO III: PATRIA POTESTAD.....................................................................................47

CAPITULO NICO: EJERCICIO, CONTENIDO Y TERMINACIN DE LA PATRIA POTESTAD...................48
IV. SECCIN CUARTA: AMPARO FAMILIAR............................................59

TTULO I: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA.................................................................59

CAPTULO PRIMERO: ALIMENTOS.................................................................................................. 60
CAPTULO SEGUNDO: PATRIMONIO FAMILIAR................................................................................75

TTULO II: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO..................................................82

CAPTULO PRIMERO: TUTELA......................................................................................................... 82
CAPTULO SEGUNDO: CURATELA................................................................................................... 88
CAPTULO TERCERO: CONSEJO DE FAMILIA....................................................................................96

V. BIBLIOGRAFA..............................................................................100

INTRODUCCIN

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El derecho de la familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros de la familia para con ellos y frente a terceros.

El derecho de la familia, por la naturaleza de las relaciones jurdicas entre los sujetos y sus
efectos, forma parte del derecho privado, y la intervencin de los rganos del Estado solo
es auxiliar en la aplicacin de las normas para el goce, el ejercicio, el reconocimiento y la
exigibilidad de los derechos, deberes y obligaciones derivados de los vnculos familiares.

El derecho de familia se refiere a las normas de orden pblico e inters social que regulan
y protegen a la familia y a sus integrantes, as como su organizacin y desarrollo integral,
sobre la base del respeto a los derechos de igualdad, no discriminacin y respeto a la
dignidad humana, en orden a lo establecido en la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por
Mxico, aplicables a la materia, fundamentalmente en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer, as como
del trabajo realizado por las Naciones Unidas en favor de la familia a travs de la divisin
de Poltica Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos econmicos y Sociales.
Instrumentos y actividades universales y regionales que contienen disposiciones dirigidas,
entre otros muchos aspectos, al fortalecimiento de la capacidad de la familia para entender
sus propias necesidades, el equilibrio entre el trabajo y las responsabilidades familiares, la
prevencin y sancin de la violencia familiar y la mejora en la calidad de vida de los
integrantes de la familia.

DERECHO DE LA FAMILIA

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LA FAMILIA
La Familia, comunidad de personas que tiene como objetivo principal revelar y
comunicar el amor, es reconocida por todos y su importancia y trascendencia ha llevado
a que numerosos cuerpos legales, nacionales e internacionales, le presten una atencin
preferente por parte del Estado y la Comunidad.

SECCIN PRIMERA: DISPOSICIONES GENERALES

REGULACIN DE LA FAMILIA

A la pregunta de por qu se regulajurdicamente a la familia, se responde (artculo

233del Cdigo Civil 1984)que la finalidad es contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin
Poltica del Per. Sobre el particular resulta pertinente sealar que la Constitucin
poltica de 1993, a diferencia de la Constitucin Poltica de 1979, no le dedica una
seccin a la familia , sin embargo, en normas dispersas ubicadas en el captulo relativo a
los derechos sociales y econmicos se ocupa de la familia; as tenemos el artculo 4 ,
referido a la comunidad y el Estado que protegen a la Familia ; el artculo 5 que regula al
concubinato; el artculo 6 que trata sobre la patria potestad y la igualdad de los hijos, y
se pronuncia sobre el respeto al derecho de las familias y de las personas a decidir
sobre el nmero de hijos, el articulo 13 sobre el derecho de los padres de escoger los
centros de educacin y de participar en el proceso educativo de sus hijos. Tambin el
artculo 2 inciso 6y 7 sobre la proteccin a la intimidad personal y familiar; artculo 24
que deja entrever una suerte de salario familiar; artculo 200 inciso 3 sobre la proteccin
de la intimidad familiar a travs del proceso de habeas data, entre otros.

En ese orden de ideas, hay que tener en cuenta el Acuerdo Nacional del 5 de marzo del
2002 mediante el cual se establecen polticas de Estado que otorguen la estabilidad que
el pas requiere para alcanzar un desarrollo social y econmico sostenido. Este Acuerdo
Nacional consigna dentro de estas polticas la decimosexta, denominada Fortalecimiento
de la Familia, Proteccin y Promocin de la Niez, la Adolescencia y la Juventud, cuyo
compromiso es fortalecer a la familia como espacio fundamental del desarrollo integral
de las personas, promoviendo el matrimonio y una comunidad familiar respetuosa de la
dignidad y de los derechos de todos sus integrantes.

En consecuencia, cuando el Cdigo Civil de 1984 refiere que el fin de regular a la familia
es propender a su fortalecimiento debemos entender que sus normas deben perseguir
que la familia, como espacio fundamental del desarrollo integral de las personas, se
mantenga unida, estables, firme y que los principios de amor, solidaridad, respeto, deben
ser el norte del tratamiento legal.

NOCIN DEL MATRIMONIO

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La ms importante y trascendente fuente de la familia es el matrimonio, sin embargo no
es la nica, pues somos conscientes que muchas familias no tienen el reconocimiento
legal pertinente. Ahora bien, el matrimonio como institucin trascendente origina una
sociedad conyugal que genera derechos y deberes entre los cnyuges, y estos respecto
a sus hijos y terceros, por ello el artculo 234 del Cdigo Civil 1984 seala con precisin
que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este
Cdigo, a fin de hacer vida comn; ello en atencin a que en pases como Holanda,
Blgica, Espaa y otros que estn en vas de ser aprobados por sus parlamentos, como
es el caso de Canad, se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sobre
el particular y sin perjuicio de reconocer el derecho de la persona a su opcin sexual,
creemos que la comunidad de vida y de complementariedad para abrirse a la vida no
sera posible si no se da la relacin entre personas de diferente sexo.

El matrimonio implica un consentimiento libre y valido, por ello la aptitud de los

contrayentes es indispensable. En atencin a esto se regulan los impedimentos para
celebra un matrimonio valido y si, pese a ello, se celebra el matrimonio, entonces se
regula la ineficacia del mismo. El matrimonio como acto es formal, pues por la
importancia del mismo no queda al arbitrio de las partes escoger la forma, pues esta ya
viene determinada por la ley.
El fin del matrimonio es la plena comunidad de vida, en la que se da remedio a la
concupiscencia que nos habla Santo Toms, la procreacin, la educacin de los hijos,
entre otros.
En la segunda parte del artculo 234, se seala la igualdad de los conyugues ante la ley.
Recordemos que la potestad marital del Cdigo Civil de 1936 ha desaparecido para dar
paso a esta igualdad jurdica, en concordancia con lo que establece el artculo 2, inciso
2 de la Constitucin poltica de 1993.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.

Esta igualdad ser reflejada en la patria potestad, articulo 419 Cdigo Civil 1984; en la
participacin de los consortes en el gobierno del hogar, articulo 290 Cdigo Civil 1984;
en la representacin de la sociedad conyugal, articulo 292 Cdigo Civil 1984, en la
administracin de la sociedad de gananciales y disposicin de los bienes, artculos 313 y
315 Cdigo Civil.

DEBERES DE LOS PADRES

Los padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y

formacin de sus hijos menores segn su situacin y posibilidades.

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Por ms elevado que sea el valor de la instruccin, ella sera vana, fofa, y hasta
extremamente perjudicial, si no se conjuga con ella, paralelamente, la educacin. Es
perla preciosa un espritu ilustrado. Joya del ms fino quilate es, no obstante, la voluntad
recta y fuerte, el carcter diamantino. Esta lenta lapidacin se consigue por la
persuasin, por la autoridad, por la influencia moral en todo momento. Exige de los
padres el cumplimiento escrupuloso de dos deberes de suma relevancia: vigilar y
corregir.
La educacin tiene un doble objeto: cuerpo y alma. Su fin es desarrollar las facultades
fsicas, intelectuales y morales del nio:

a) Los padres tienen la obligacin de proporcionar a sus hijos la subsistencia material.

Es un deber que se impone ya en el amanecer de la existencia del nio. Caben a la
madre los primeros desvelos. Ella es quien primero ha de alimentar al bebe. Y no
puede fallar a su providencial misin. No puede, sin motivo ponderoso, eludirse al
papel esencial de la maternidad: criar, ella misma, a la prole. Cuando sea mayorcito,
ser el padre, ms particularmente el indicado para proveer el sustento material de la
familia. O mejor, padre y madre han de conjugar sus labores, cada uno en la esfera de
su actividad, para suministrar a los hijos lo que precisan, en cuanto al alimento y a la
ropa, segn las exigencias de su posicin social y las posibilidades de su situacin.

b) Es preciso, por lo dems, que velen por el desarrollo de las fuerzas corporales de sus
hijos, estimulndolos a participar por eso, de ejercicios fsicos en armona con la
edad: la salud del cuerpo es, en efecto, poderoso factor de salud del alma Robustecer
los elementos de resistencia del organismo permitir a los menores prepararse para
enfrentar los embates de la existencia, las luchas de la vida, y a doblegarse, serenos
e inamovibles, a las dos magnas leyes del sufrimiento y del sacrificio.

c) En fin, precisan acostumbrar a los hijos al trabajo. El medio ms eficaz, en esto

como en todo, no olviden que es el buen ejemplo. Trabajar con ahnco, perseverante y
asiduamente, aunque su fortuna les permita eximirse de ello, que vivir en el ocio y en
las diversiones.
Educacin intelectual y moral
Consiste en la formacin de las dos facultades ms nobles de la criatura humana: la
inteligencia y la voluntad, por medio de la instruccin y de la educacin propiamente
dicha.

a) Instruccin. Es de mxima importancia el cultivo del espritu. Antes, no obstante, de

encaminar a los hijos en este o en aquel ramo, de encasillarlos en estas o en
aquellas ciencias, sus mentores han de tomar en cuenta los gustos y las aptitudes de
los pequeos. De lo contrario, tendran, ms tarde, que afrontar amargas
decepciones, crueles e irremediables desengaos. Deben descubrir y auxiliar los
planes divinos; tan prontos descubran la vocacin de sus hijos, favorzcanlos de
todos los modos, abstrayndose por completo de intereses mezquinos, o de necios
sueos de megalomana.

PARENTESCO
El parentesco es la relacin recproca entre las personas provenientes de la
consanguinidad, afinidad, adopcin o la administracin de algn sacramento religioso.
Esta amplia formula comprende las cuatro principales claves de parentesco: el de

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consanguinidad o natural, el de afinidad o legal, el civil y el espiritual o religioso, este
ltimo sin efecto jurdico alguno.
El parentesco es fuente de derechos y obligaciones entre las personas unidas por estos
vnculos familiares. Derechos como los alimentos, la herencia, a la par de constituir
impedimentos matrimoniales entre los parientes cercanos y prximos, generan efectos
en otros mbitos del Derecho, como por ejemplo en el campo familiar donde existe la
prohibicin de contratar entre conyugues, o en el campo penal, donde las figuras del
parricidio y filicidio son sancionadas severamente por constituir agravantes del delito de
homicidio, entre otros efectos del parentesco.
Entonces, el parentesco en trminos sencillos alude a la conexin o vnculo familiar
existente entre dos o ms personas, derivados de la comunidad de sangre
(consanguinidad) o de la ley (afinidad y adopcin).
El parentesco, al comprender un nmero indeterminado de personas con nexos
familiares entre s, requiere establecer una delimitacin en funcin de la concesin de
derechos preferenciales sucesorios o tambin rdenes de obligados alimentarios.
El legislador peruano ha tomado el sistema romano como referencia para el cmputo del
parentesco. Este sistema est representado por un rbol y sus ramas (tambin lo
representa a travs de una escala), cuyo tronco viene a ser el ascendente comn de
todas las generaciones y las ramas vienen a ser los parientes. Para el cmputo basta
saber en nmero de generaciones comprendidas entre los parientes que se desea
conocer.
Bueno es precisar algunos conceptos del artculo 236 del Cdigo Civil 1984:
Parentesco: Conexin o relacin familiar entre dos o ms personas, unidas por vnculos
de sangre o por la ley.
Lnea: relacin ordenada de personas que descienden de un tronco comn.
Lnea recta: personas que descienden unas de otras.
Lnea colateral: personas que, sin descender unas de otras, descienden de un mismo
ascendente comn (tronco).
Si el parentesco es en lnea recta, el cmputo comprende las generaciones inmersas
hasta el tronco menos una generacin, as entre el abuelo y el nieto hay tres
generaciones, entonces el parentesco ser de segundo grado. Entre el bisabuelo y el
biznieto hay cuatro generaciones, entonces el grado ser el tercero.

PARENTESCO CONSANGUNEO
El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco comn.

El grado de parentesco es la distancia que hay entre dos personas en el rbol

genealgico.

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Usualmente son usados para determinar herederos y porciones de herencias. Por lo cual
los testamentos y otros documentos como las Declaratorias de Herederos son
documentos muy importantes en la genealoga.

La proximidad del parentesco de consanguinidad se mide por grados, siendo un grado la

distancia que hay entre dos personas engendradas una de otra y lo podemos averiguar
as: Ascendemos hasta llegar al ms prximo antepasado comn con la otra, y luego
bajar por la lnea recta descendente que une a este antepasado con la otra cuyo
parentesco con la primera se mide.

El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.

Grado de parentesco lineal
Este parentesco consanguneo en lnea recta no tiene lmites en cuanto a los efectos
jurdicos y, en todo caso, el lmite estar fijado por la naturaleza, en este caso, la muerte.
En efecto, tres o cuatro generaciones vivas pueden existir, por ms all de ello se torna
casi imposible su subsistencia.

1 de consanguineidad: se da entre padres e hijos

2 de consanguineidad: se da entre abuelos y nietos

3 de consanguineidad: se da entre bisabuelos y bisnietos

4 de consanguineidad: se da entre tatarabuelos y tataranietos

En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco

comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles slo
hasta el cuarto grado.

Grado de parentesco colateral

En cuanto al cmputo del parentesco en lnea colateral se parte de uno de los parientes
cuyo grado se quiere conocer respecto del otro, se asciende al tronco y de all se
desciende hasta el otro pariente involucrado, as veremos cuantas generaciones hay y
ese ser el grado aplicndose igualmente el sistema de contabilizar cuantas personas
estn involucradas entre los parientes que se desea conocer menos uno y el resultado
ser el grado de parentesco. As entre hermanos hay tres personas, los hermanos y el
padre, menos uno nos da el segundo grado. Entre primos hermanos, hay cinco personas
involucradas, menos uno nos da el cuarto grado. Entre to y sobrino, y viceversa, tercer
grado.

Este parentesco si tiene lmites en cuanto a sus efectos jurdicos, habindose sealado
el cuarto grado, lo que resulta necesario, pues de no haber lmites todos terminaramos
emparentados.

El parentesco colateral, como ya lo hemos mencionado, slo produce efectos civiles

hasta el cuarto grado, lo que tiene perfecta aplicacin en el artculo 816 del Cdigo Civil,
referido a los rdenes de herederos legales, siendo el sexto y ltimo orden, los parientes
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colaterales de cuarto grado, entre los que se encuentran los primos hermanos, los
sobrinos nietos, los tos abuelos.

2 de consanguineidad: se da entre hermanos

3 de consanguineidad: se da entre tos y sobrinos carnales

4 de consanguineidad: se da entre los primos hermanos con los hermanos de los

abuelos

PARENTESCO POR AFINIDAD

El parentesco puede deberse a vnculos de consanguinidad o a vnculos establecidos
por la ley. El artculo 237 del Cdigo Civil 1984 toca uno de los casos de parentesco
legal, el de afinidad.
Entre conyugues no se crea parentesco alguno, pero si el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos
del otro.Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el
otro por consanguinidad, Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los
parientes consanguneos de su cnyuge en la misma lnea y grado que este lo es de
ellos por consanguinidad. Recprocamente, los cnyuges de los parientes
consanguneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la misma lnea y
grado que el pariente consanguneo del que son cnyuges.
As existe el parentesco afn de primer grado entre la suegra y el yerno, o el suegro y la
nuera, o entre el cnyuge y el hijo natural de su consorte a quien se suele conocer con el
nombre de hijastro; parentesco afn de segundo grado entre el cnyuge y la hermana de
su consorte, esto es, los cuados. En el primer grado este parentesco no acaba cuando
se ha disuelto el matrimonio y para los efectos de los impedimentos matrimoniales
subsiste la afinidad en segundo grado en caso de divorcio mientras viva el otro cnyuge.

La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce.
Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y
mientras viva el ex-cnyuge.

Estos impedimentos estn debidamente regulados en el artculo 242, incisos 3y 4 del

Cdigo Civil y la ineficacia del matrimonio si se produjera tal situacin violentando estas
prohibiciones, como lo seala el artculo 274, incisos 4 y 6 del Cdigo Civil.

A. En el Cdigo Civil el parentesco de afinidad, hasta el segundo grado, se toma en

consideracin como impedimento para ser testigo en los testamentos, salvo el caso
de legados de poca importancia (arts. 681 y 682); y en el artculo 754, segn el cual el
testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que
autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto
grado, con la misma salvedad. Estas son las nicas referencias que el Cdigo Civil
hace al parentesco por afinidad.

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B. El Cdigo Penal (Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre) reconoce en
muchos casos trascendencia a la relacin de afinidad. As en el artculo 57, en
relacin con el 48, los descendientes, ascendientes o hermanos por afinidad del
cnyuge o conviviente del agresor, se equiparan a los que los sean por naturaleza o
adopcin a los efectos de ciertas privaciones o prohibiciones. Similar equiparacin de
los afines se contiene en el artculo 173.2 (violencia fsica o psquica sobre el cnyuge
o sus parientes); 180.4 (agresin sexual); 182.2 (abusos sexuales); artculo 255. bis
(sustraccin de un hijo menor); 268 (exencin de responsabilidad criminal en delitos
patrimoniales, si bien slo para los afines en primer grado si viviesen juntos); 425
(soborno en causa criminal); 443 y 444 (acoso sexual de funcionario pblico), y 454
(exencin de responsabilidad criminal de encubridores).

PARENTESCO POR ADOPCIN

La adopcin es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institucin.
Adoptar significa recibir como hijo al que no lo es naturalmente.

La adopcin implica el surgimiento de un parentesco entre el adoptado y el adoptante, lo

mismo que entre el adoptado y los consanguneos del adoptante.

Este tipo de parentesco es civil, por cuanto aunque se legalice la adopcin, la ley no
podr hacer caso a la realidad segn la cual no hay lazos de sangre entre el adoptante y
el adoptado.

Se ha sealado casi repetidamente que estamos ante una ficcin legal y que se
pretende imitar a la naturaleza estableciendo una relacin paterno o materno filial entre
dos personas que no son biolgicamente padre, madre e hijo, sin embargo, poderosas
razones de orden social han llevado a la existencia de esta figura , que los tiempos
presentes termina ayudando al Estado a cumplir su rol social cuando se trata d velar por
la niez desamparada, dndole un hogar al que no lo tiene, sin perder de vista que
tambin la adopcin cumple un hermoso papel, esto es, satisfacer el anhelo de ser
padre o madre negado por naturaleza a muchas personas.

Este parentesco creado por ley establece una relacin paterno filial entre adoptante y
adoptado (artculo 238 Cdigo Civil 1984), sin embargo, existe toda una discusin si la
adopcin, en cuanto a sus efectos, se circunscribe al adoptante y al apoderado, o debe
entenderse que el adoptado se incorpora a la familia del adoptante, posicin esta ltima
con la que mostramos nuestra conformidad.

En cuanto a los efectos de la adopcin encontramos normas como el artculo 242,

incisos 5 del Cdigo Civil 1984, respecto al impedimento matrimonial por razn de
vinculo derivado de la cognacin civil; en los artculos 377 al 385 del Cdigo Civil, sobre
la regulacin de la adopcin y en el artculo 818 del Cdigo Civil sobre la sucesin de los
descendientes, entre los que se encuentran el adoptado y sus descendientes.
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Efectos jurdicos de la adopcin. La adopcin produce los siguientes efectos:

1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopcin, los derechos y obligaciones de

padre o madre e hijo.

2. La adopcin establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se

extiende en todas las lneas y grados a los consanguneos, adoptivos o afines de
estos.

3. El adoptivo llevar como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, slo
podr ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) aos, o consienta en
ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

4. Por la adopcin, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo

parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal
9o del artculo 140 del Cdigo Civil.

5. Si el adoptante es el cnyuge o compaero permanente del padre o madre de

sangre del adoptivo, tales efectos no se producirn respecto de este ltimo, con el
cual conservar los vnculos en su familia. Este hecho es importante para aspectos
como la seguridad social, puesto que al legalizarse la adopcin, el hijo adoptivo
adquiere los mismos derechos que los hijos biolgicos del adoptante, derechos como
el de la seguridad social entre otros.

El procedimiento de adopcin vara dependiendo de la persona a adoptar, siendo

competente en algunos casos el juez de Familia, en otros la va administrativa a travs
del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social y en otros, el notario.

El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho

Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de

Importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad

SECCIN SEGUNDA: SOCIEDAD CONYUGAL

TTULO I: EL MATRIMONIO COMO ACTO
A) ESPONSALES
En el Diccionario Jurdico de Cabanellas encontramos la siguiente definicin de los
esponsales o desposorio: promesa de casarse que se hacen el varn y la hembra con
recproca aceptacin.

En todas las definiciones de los esponsales dadas por los diversos autores encontramos
un denominador comn y es que todos aluden a la promesa de casarse o de celebrar
matrimonio. As segn Theodor KIPPy Martn Wolf se entiende por esponsales tanto al
convenio de futuro matrimonio entre un hombre y una mujer como a la relacin
producida por este convenio (el noviazgo).

10 | P g i n a
Nuestro Cdigo civil de 1984 en su artculo 234 se refiere a la promesa reciproca del
matrimonio: La promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de
contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma;
mientras que el artculo del Cdigo Civil de 1936 la denomin promesa de matrimonio
mutuamente acepta.
Naturaleza Jurdica de los esponsales
Al respecto existen dos tesis contrapuestas; por un lado la contractualista, y por otro la
teora del hecho.
Los que sostienen que los esponsales son un contrato se basan en la esencia misma de
lo que son los esponsales: una promesa bilateral (convenio) de realizar en el futuro una
determinada conducta (contraer matrimonio). Sealan, adems, que la forma de los
esponsales puede ser un precontrato, un contrato definitivo con caractersticas
especiales y contrato de Derecho de Familia.
Los que sostienen que los esponsales no son un contrato, en tanto que la promesa no
significa la obligatoriedad de contraer matrimonio sealan que los esponsales configuran
solamente una obligacin natural, un simple hecho no jurdico, un hecho lcito extra
contractual, una convencin extra contractual cuyos efectos surgen de la ley, un
convenio preliminar no vinculante.
Sobre este tema resulta ilustrativa la posicin de Theodor Kipp y Martn Wolf quienes
sealan que los esponsales constituyen un contrato de Derecho de Obligaciones y
Derecho de familia. Lo primero porque los prometidos se obligan a contraer matrimonio
entre ellos; sin embargo, este deber no engendra una accin Judicial y no puede
reforzarse mediante una pena convencional, pues la conclusin del matrimonio debe ser
libre.
En lo que se refiere a la legislacin peruana, nuestro Cdigo Civil de 1984 no se
pronuncia sobre el tema en discusin, limitndose a sealar el artculo 239 que la
promesa reciproca del matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo (promesa es
la declaracin unilateral de voluntad por la cual consiste uno en obligarse a dar o hacer
una cosa en tiempo futuro). A diferencia del Cdigo peruano el Cdigo Civil Chileno en el
artculo 98 dice que los esponsales o depositarios son un hecho privado que las leyes
someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligacin
alguna ante la ley civil.
Efectos legales de los esponsales
Ha quedado claro que los esponsales no obligan a los celebrantes a contraer
matrimonio, ello es aceptado en forma unnime por todas las legislaciones. Al respecto,
tal como ya se ha sealado, en el artculo 239 del Cdigo Civil peruano seala que la
promesa reciproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo.
Esto es as debido a que el matrimonio, como institucin trascendental fuente de familia,
debe realizarse con absoluta libertar, manifestando una voluntad deseada y consciente,
sin presin ni coaccin alguna, en esa medida cabe que los celebrantes de los
esponsales puedan cambiar de parecer antes de la celebracin del matrimonio y, por lo
tanto, ya no tengan voluntad de casarse. En esa situacin no puede obligrsele a
celebrar algo que ya no se desea, pues el matrimonio requiere el consentimiento
11 | P g i n a
expreso de los contrayentes en el momento mismo de la celebracin del acto
matrimonial y si tal consentimiento dado como promesa ahora ya no lo es, entonces se
colige que ya no existe tal consentimiento, por lo que no debe celebrarse matrimonio
alguno. Pensar en forma diferente es obligar, forzar a alguien a casarse, lo que
obviamente nos derivara a la teora de la invalidez del matrimonio.
Nuestra legislacin peruana en el artculo 240 de Cdigo Civil se pronuncia por la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados al otro o a terceros por el
incumplimiento debido a culpa exclusiva de uno de los celebrantes. Asimismo se
establece un plazo de caducidad, que fija en un ao a partir de la ruptura de la promesa.
Critica a la institucin de los esponsales
No todas las legislaciones extranjeras recogen los esponsales (Brasil, Bolivia,, Cuba,
entre otros) y en varias de las que los regulan se est planteando su eliminacin, como
es el caso de la legislacin peruana en al que un sector importante de la doctrina
nacional la considera inoperante e incluso ociosa, en tanto que los efectos subsidiarios
de los esponsales se puede dar con normas de responsabilidad extra contractual, sin
necesidad de apelar a la institucin de los esponsales.
Efectos de la ruptura de promesa matrimonial

Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente

aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes,
ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros, aqul estar obligado a
indemnizarlos.
La accin debe de interponerse dentro del plazo de un ao a partir de la ruptura de la
promesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que
haya hecho en favor del otro por razn del matrimonio proyectado. Cuando no sea
posible la restitucin, se observa lo prescrito en el artculo 1635.

B). LOS IMPEDIMENTOS

Se ha sealado ya que el matrimonio no solo interesa a los contrayentes, sino que

igualmente interesa a la sociedad, pues sta busca que las parejas que unen sus vidas
se encuentren en condiciones de formar familias idneas para el bienestar no solo de
ellas sino tambin de la sociedad, la misma que termina siendo la familia grande, pues la
sociedad no es tanto el grupo de individuos que la integran, sino el conjunto de familia.

El impedimento es la ausencia de una condicin necesaria para verificar un casamiento

arreglado a derecho, razn por la cual no es posible contraerlo vlida y lcitamente.

Impedimentos absolutos

Segn artculo 341 del Cdigo Civil de 1984 No pueden contraer matrimonio:
1. Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves,
siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer catorce.

12 | P g i n a
 (*) Inciso modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27201, publicada el 14-11-99, cuyo
texto es el siguiente:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos
cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
2.- Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por herencia,
o de vicio que constituya peligro para la prole.
3.- Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos.
La persona privada de razn no tiene la capacidad de discernimiento que significa
saber diferenciar las cosas, lo bueno de lo malo, lo til de lo intil, lo conveniente de lo
inconveniente, lo pertinente de lo impertinente, en pocas palabras, el privado de razn
est ausente de la realidad y, por lo tanto, no puede darse cuenta del sentido ni del
valor de las cosas, por ello se le impide casarse.
4.- Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciego mudos que no supieren expresar su
voluntad de manera indubitable.
Para estos efectos no interesa el origen de la afeccin, lo importante en esta causal
es que estas personas no tienen conocimiento de sus actos, no se dan cuenta de los
mismos, su capacidad de comunicarse con los dems es nula, y en esa circunstancia
no sabemos si lo que efectivamente desean es casarse, por ende, no se les puede
permitir que se casen.
Claro est que existen casos de sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos que pese
a esta afeccin s pueden darse a entender inteligentemente, en ese supuesto no
existe tal impedimento. Si se llegara a celebrar matrimonio pese a la prohibicin, tal
matrimonio seria nulo sin posibilidad de convalidacin.
5.- Los casados.
Impedimentos relativos
Artculo 242.- No pueden contraer matrimonio entre s:
1.- Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en
favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce
tambin el impedimento a que se refiere este inciso.
La relacin incestuosa, entendindose como tal el acceso carnal entre parientes muy
prximos y unidos por vnculos de consanguinidad. Esta relacin ha sido reprobada
siempre por la conciencia moral del hombre por considerarla violatoria de la ley
natural. El Derecho cannico vigente establece el impedimento de consanguinidad
para todos los grados de la lnea colateral; por lo tanto, el derecho cannico prohbe el
matrimonio entre parientes consanguneos hasta el cuarto grado, esto es, no es
posible el matrimonio entre primos hermanos, entre tos abuelos y sobrinas nietas, sin
embargo, esta prohibicin no la encontramos en la ley civil, cuyo impedimento en el
parentesco colateral alcanza hasta el tercer grado, esto es, tos y sobrinas, pero aun
en este caso cabe dispensa Judicial para posibilitar el matrimonio.

13 | P g i n a
 2.- Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan
motivos graves.
3.- Los afines en lnea recta.
4.- Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que
produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los grados
sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
6.- El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el
procesado por esta causa con el sobreviviente.
7.- El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin
violenta.
El rapto y la retencin violenta son figuras penales, aun cuando sta ltima pudiera
ser una modalidad de la primera. En ambas no hay libertad de la persona raptada o
retenida y, por lo tanto, tampoco habr manifestacin de voluntad propia.
El rapto consiste en llevarse a una mujer del hogar de sus padres u otros parientes,
seducida por engaos o promesas, con la finalidad de abusar de ella. En cuanto a la
retencin violenta, que para el caso merece igual trato, consistir en la retencin de la
persona por el retenedor. Quiz la diferencia se encuentre en el caso del rapto, toda la
figura desde su inicio es ilcita desde que el raptor priva de libertad a la raptada;
mientras que en la retencin de la persona va por su propia voluntad al retenedor y ya
en la presencia de este se impide su retorno, pues el retenedor la retiene contra su
voluntad, impidindole el regreso a su lugar de origen.
Prohibiciones especiales
Artculo 243.- No se permite el matrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni
antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la administracin, salvo
que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado
el matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierden la retribucin a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con
intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de que no tiene hijos
bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de
dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o
disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga hijos
extramatrimoniales bajo su patria potestad.

14 | P g i n a
 3. De la viuda en tanto no trascurran por lo menos trescientos das de la muerte de su
marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o
cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes
que hubiese recibido del marido a ttulo gratuito.
El juez puede conceder dispensa del plazo de espera cuando, atendidas las
circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido.
No rige la prohibicin, para el caso del artculo 333, inciso 5.
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de paternidad
respecto del nuevo marido. (1)(2)
(1) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84.
(2) Inciso modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27118, publicada el 23-05-99, cuyo
texto es el siguiente:
3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de
su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la mujer divorciada o
cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante
certificado mdico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los bienes
que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito.
No rige la prohibicin para el caso del artculo 333 inciso 5.
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de paternidad
respecto del nuevo marido.
Requisitos para matrimonio entre menores de edad
Artculo 244.-Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del
asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de
la patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido
destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las
abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de
la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La
misma atribucin corresponde al juez de menores, respecto de expsitos o de menores
abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial.
Los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de
los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese reconocido voluntariamente. La misma
regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna.
15 | P g i n a
Requisitos para matrimonio entre menores de edad
Artculo 244.-Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del
asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del ejercicio de
la patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido
destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las
abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de
la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La
misma atribucin corresponde al juez de menores, respecto de expsitos o de menores
abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial.
Los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de
los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese reconocido voluntariamente. La misma
regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna.
Celebracin del matrimonio
Artculo 248.- Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el
certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que acredite que no
estn incursos en el impedimento establecido en el artculo 241, inciso 2, o, si en el lugar
no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada de no tener tal
impedimento.
Acompaarn, tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad,
el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia
judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer
grado, copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de
divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o
viudez, y todos los dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias.
Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que lo
conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo juramento,
acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de
ambos pretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el alcalde, los
pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos. (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N 27118, publicada el 23-05-99, cuyo
texto es el siguiente:
Declaracin del proyecto matrimonial
Artculo 248.- Diligencias para matrimonio civil

16 | P g i n a
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al
alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el
certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que acredite que no
estn incursos en los impedimentos establecidos en el Artculo 241, inciso 2 y 243 inciso
3, o si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada de
no tener tal impedimento.
Acompaarn tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el
instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia
judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer
grado, copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de
divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o
viudez, y todos los dems documentos que fueren necesarios segn las circunstancias.
Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que lo
conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo juramento,
acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de
ambos pretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el alcalde, los
pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

Dispensa judicial para casarse

Artculo 249.- El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible
obtencin.
Artculo 250.- El alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que
se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez
por peridico, donde lo hubiere.
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe
denunciarlo. (*)
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26205, publicada el 02-07-93, cuyo
texto es el siguiente:
Publicacin de matrimonio proyectado
Artculo 250.- El alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que
se fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez
por peridico, donde lo hubiere.
En la circunscripcin que no exista peridico, el aviso se efectuar a travs de la
emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la ms cercana
a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del
responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Civiles.
17 | P g i n a
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe
denunciarlo.
Edicto domiciliar
Artculo 251.- Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiar al alcalde que
corresponda para que ordene tambin la publicacin prescrita en el artculo 250, en su
jurisdiccin.
Dispensa de la publicacin del edicto matrimonial
Artculo 252.- El alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos si median causas
razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artculo
248.
Oposicin de terceros a la celebracin del matrimonio
Artculo 253.-Todos los que tengan inters legtimo pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por escrito ante
cualquiera de los alcaldes que haya publicado los avisos.
Si la oposicin no se funda en causa legal, el alcalde la rechazar de plano, sin admitir
recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el
alcalde remitir lo actuado al juez.
Oposicin del Ministerio Pblico
Artculo 254.- El Ministerio Pblico debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga
noticia de la existencia de alguna causa de nulidad.
Denuncia de impedimento matrimonial por tercero
Artculo 255.- Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que
constituya alguna causal de nulidad, puede denunciarlo.
La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio Pblico, el
cual, si la encuentra fundada, formular la oposicin.
Artculo 256.- Es competente para conocer de la oposicin al matrimonio el juez de
primera instancia del lugar donde se haya recibido la declaracin a que se refiere el
artculo 248.
La oposicin se tramita conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimientos Civiles
para los incidentes, con audiencia del Ministerio Pblico.
Si se declara infundada la oposicin hay lugar al recurso de apelacin. Si se declara
fundada hay lugar a los recursos de apelacin y de nulidad. (*)
(*) Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada
el 23-04-93. La misma que recoge las modificaciones hechas anteriormente a este
artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768,

18 | P g i n a
publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N 25940, publicado el 11-12-
92, cuyo texto es el siguiente:

Procedimiento de la Oposicin
Artculo 256.- Es competente para conocer la oposicin al matrimonio, el Juez de Paz
Letrado del lugar donde ste habra de celebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al oponente para
que interponga demanda dentro de quinto da. El Ministerio Pblico interpondr su
demanda dentro de diez das contados desde publicado el aviso previsto en el Artculo
250 o de formulada la denuncia citada en el Artculo anterior.
Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda,
se archivar definitivamente lo actuado.
La oposicin se tramita como proceso sumarsimo.
Indemnizacin por oposicin infundada
Artculo 257.- Si se declara infundada la oposicin, quien la formul queda sujeto al pago
de la indemnizacin de daos y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Pblico estn
exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa, es
igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnizacin la fija
prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el dao moral.
Declaracin de capacidad de los pretendientes
Artculo 258.- Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que
haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticia de ningn
impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer
matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos presentados y
de la informacin producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes,
remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo
conveniente, en el plazo de tres das.
Celebracin del matrimonio
Artculo 259.- El matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el
alcalde que ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de
dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, despus de leer los
artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntar a cada uno de los pretendientes si
persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos
afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Persona facultada a celebrar matrimonio

19 | P g i n a
Artculo 260.- El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio
a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos anlogos.
El matrimonio puede celebrarse tambin ante el prroco o el Ordinario del lugar por
delegacin del alcalde respectivo.
En este caso el prroco o el Ordinario remitirn dentro de un plazo no mayor de cuarenta
y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil
respectivo.
Celebracin del matrimonio en distinta jurisdiccin
Artculo 261.- El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal,
mediante autorizacin escrita del alcalde competente.
Celebracin del matrimonio en comunidades campesinas y nativas
Artculo 262.-El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse tambin en las
comunidades campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva
comunidad. La presidencia del comit recae en uno de los directivos de mayor jerarqua
de la comunidad.
Facultad del jefe de registro para celebrar matrimonio
Artculo 263.- En las capitales de provincia donde el registro de estado civil estuviese a
cargo de funcionarios especiales, el jefe de aqul ejerce las atribuciones conferidas a los
alcaldes por este ttulo.
Matrimonio por apoderado
Artculo 264.-El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado
por escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo
sancin de nulidad. Es indispensable la presencia de esta ltima en el acto de
celebracin.
El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la
celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la
revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.
El poder caduca a los seis meses de otorgado.
Matrimonio fuera del local municipal
Artculo 265.- El alcalde puede, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local
de la municipalidad.
Gratuidad de trmites matrimoniales
Artculo 266.- Ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la
tramitacin y celebracin del matrimonio cobrar derecho alguno.
Sanciones al infractor de la gratuidad

20 | P g i n a
Artculo 267.- El infractor del artculo 266 sufrir destitucin del cargo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal.
Matrimonio por inminente peligro de muerte
Artculo 268.-Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte,
el matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle.
Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no produce
efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe
efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sancin de nulidad.
PRUEBA DEL MATRIMONIO
La sociedad conyugal que se genera a propsito del matrimonio del matrimonio es
fuente de derechos y deberes recprocos entre los cnyuges, asimismo lo es con
respecto a los hijos que se sobrevengan, y como la institucin matrimonial se encuentra
inmersa dentro de la sociedad y establece relaciones con terceros, entonces se hace
necesario e indispensable establecer un medio idneo y expedito para acreditar la
existencia del matrimonio. Claro est que la prueba ms fcil y clara es el documento
que lo contiene, esto es, la partida de matrimonio, pero si por problemas de diverso
orden tal documento no se tiene a la vista, entonces resulta igualmente necesario
establecer una va alternativa o supletoria para probar la existencia del matrimonio.
Artculo 269.- La prueba idnea para probar la existencia de un matrimonio celebrado
viene a ser la partida de registro de estado civil.
Sobre el particular debemos sealar que el matrimonio civil es obligatorio en nuestro
pas desde el 8 de octubre de 19630, fecha que ingresa al Per a travs del decreto de
Ley 6889 en el gobierno militar de Snchez Cerro, desde ese ao el nico matrimonio
que tiene validez para la ley es el matrimonio civil.
La prueba del matrimonio que se celebr con anterioridad a 1930 es la partida
parroquial, en consecuencia con lo dispuesto en el artculo 2115, y la de no catlicos la
partida expedida por la alcalda que llev a cabo el matrimonio.
Refiere el artculo 269 del Cdigo Civil que para reclamar los efectos civiles del
matrimonio (alimentos, herencia, entre otros), debe presentarse copia certificada de la
partida del registro del estado civil. Agregamos nosotros, si se trata de matrimonios
contrados antes de 1930 bastara la partida de matrimonio religioso, en tanto que la
partida parroquial surta efectos civiles, pues recurdese que a tenor del artculo 400
inciso tercero del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 las partidas parroquiales
eran instrumentos pblicos y tenan el mismo valor que las partidas civiles si se probaba
la inexistencia del registro civil en el lugar correspondiente( artculo 1827 del Cdigo Civil
de 1936).
La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana
cualquier defecto puramente formal de sta, por ejemplo, error en el nombre de los
testigos, omisin de la nacionalidad de los contrayentes. Errores ortogrficos.

21 | P g i n a
Lo que no puede subsanar es una causa de nulidad que pudiera haber afectado a los
contrayentes.
Prueba supletoria del matrimonio
En pocas difciles por las que ha pasado la Republica no era rara la prdida del registro
o la destruccin de este,; en esa circunstancia es necesario probar que se celebr el
matrimonio y aqu cualquier medio de prueba es idneo, sin embargo, la prueba
testimonial como nica prueba de acreditar el matrimonio no es sufriente, debiendo
aportarse otras derivados principalmente de prueba escrita.
Refiere el artculo 270 de Cdigo Civil de 1984 que comprobada la falta o prdida del
registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba.
Sentencia penal como prueba del matrimonio
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la sentencia en
el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida refiere el
artculo 271 del Cdigo Civil de 1984.
Posesin constante de estado de casados
Artculo 272 del Cdigo Civil de 1984 refiere que la posesin constante del estado de
casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si
hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proporcionar
informacin.
La posicin constante de estado implica gozar del nombre de casados, del trato de
casados, por lo tanto, si se acredita que uno de los cnyuges conviva con persona
distinta de quien se le reputaba como cnyuge, entonces no cabe aplicar la posesin
constante de estado de casados.
Dudas de la celebracin del matrimonio
Refiere el artculo 273 del Cdigo Civil de 1984 que La duda sobre la celebracin del
matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cnyuges viven o
hubieran vivido en la posesin constante del estado de casados.

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Invalidez del matrimonio en la ley peruana
El Cdigo Civil de 1936 bajo el ttulo de nulidad del matrimonio regulo tanto la nulidad
como la anulabilidad del matrimonio, mientras que el Cdigo Civil de 1984 separa en
ttulos diferentes la nulidad y a nubilidad, sealando los supuestos que conducen a una u
otra. Pero tambin observamos que, sin mencionar con ttulo aparte, se regula lo que en
doctrina se conoce como los matrimonios ilcitos, trmino que nos puede conducir a
error, pues si es ilcito no debera tener validez, sin embrago, s tienen eficacia pero con
sancin econmica para el infractor.
Matrimonios nulos

22 | P g i n a
El artculo 274 del Cdigo Civil de 1984 regula los supuestos en los que se podr
solicitar la nulidad, dentro de todos los cuales se ha incluido tambin el matrimonio
celebrado ante funcionario incompetente.
Causales de nulidad del matrimonio
Es nulo el matrimonio:
1.- Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha
recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al
cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del
da en que ces la incapacidad.
Enfermedad mental supone que la persona no est en su sano juicio, esto es, se
encuentra de espaldas a la realidad, no tiene un raciocinio o un discernimiento; pues
bien, al carecer de conciencia no tiene siquiera una aproximacin de lo que significa el
matrimonio y lo que implica ser fuente de familia y generadora de derechos y deberes
no solo entre los cnyuges sino tambin para la prole que sobrevenga e, incluso, en
las relaciones con terceros.
2.-Del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo que no sepan expresar su
voluntad de manera indubitable.

Pero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el

inciso 1.

3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer

matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge del
bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe.
La accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que
tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin
que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado,
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera
procedido de buena fe.
En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.
Se ha analizado la repulsa social que trae el incesto, asimismo se ha comentado la
convivencia de que la sociedad impida el matrimonio entre parientes cercanos y, por
ello, la existencia del impedimento de vnculo, que en este caso es de consanguinidad
y afinidad, por lo tanto, un matrimonio que violente esta prohibicin recibe la sancin
de nulidad.
5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral.
En este caso se prohbe sin excepcin alguna el matrimonio entre parientes
colaterales de segundo grado, esto es, entre hermanos, no no hacindose distingo

23 | P g i n a
 entre hermanos germanos (que lo son de padre y madre) y medios hermanos (que lo
son solo por parte de padre o madre), por lo tanto, si se celera un matrimonio entre
hermanos ste sera nulo sin posibilidad de convalidacin.
En cuanto a los parientes colaterales de tercer grado, esto es, tos y sobrinas, tas y
sobrinas, la prohibicin igualmente les alcanza, sin embargo, quizs por considerar
que el parentesco es un poco distanciado, la ley permite que por razones atendibles
se otorgue dispensa judicial a fin de posibilitar este matrimonio, e incluso, habindose
celebrado el matrimonio sin la licencia judicial respectiva se permite convalidar el
matrimonio con resolucin judicial autoritativa. Represe que el impedimento no se
extiende al parentesco colateral de cuarto grado, esto es, primos hermanos, tos
abuelos y sobrinas nietas, como s ocurre en el Derecho cannico donde no es
posible celebrar matrimonio religioso entre primos hermanos, por lo tanto, si fuera el
caso, estos parientes colaterales pueden celebrar matrimonio sin mayor problema, no
requirindose licencia judicial alguna.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior
se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a
que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los
artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado
de buena fe y se subsana la omisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario
incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste.
La accin no puede ser planteada por los cnyuges.
Accin de nulidad
Artculo 275.- La accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si la nulidad es
manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio
Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.
La accin para solicitar la nulidad no podr ser planteada por los mismos cnyuges,
pues se fundara en su propio lodo, pero si por cualquier otro interesado legtimo o por el
Ministerio Pblico y an declarado de oficio por el juez si la causal parece manifiesta.
Artculo 276.- Inextinguibilidad de la accin de nulidad
La accin de nulidad no caduca.
Matrimonios anulables
En los matrimonios anulables la accin es restringida, as como la actuacin dentro de
un plazo, a la vez que se puede convalidar; pues bien, ahora veamos cuales son las
causales que dan lugar a estos matrimonios anulables, todas ellas contenidas en el
artculo 277 del Cdigo Civil:
Es anulable el matrimonio:

24 | P g i n a
1. Del impber. La accin puede ser intentada por l, por sus ascendientes si no
hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo
de familia. No puede intentarse la accin despus que el menor ha alcanzado la
mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Si la anulacin hubiese sido
obtenida a instancia de los padres, ascendientes o del consejo de familia, los
cnyuges al llegar a la mayora de edad, pueden confirmar su matrimonio ante el juez.
La confirmacin produce efecto retroactivo. (*)
(*) Inciso modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-
JUS, publicada el 23-04-93, cuyo texto es el siguiente:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la mayora
de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el
matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la
anulacin despus que el menor ha alcanzado mayora de edad, ni cuando la mujer
ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de
edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz
Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La
resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos retroactivos.
2. De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2. La accin slo puede ser
intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de
un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin
violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser
admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa
pasajera. La accin slo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos aos de la
celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn durante seis
meses despus de desaparecida la causa.
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por
ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se
reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana,
la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos
aos de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del
divorcio. La accin puede ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del
plazo de dos aos de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir
en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado. El juez
apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra
terceras personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser
interpuesta dentro del plazo de dos aos de celebrado. El simple temor reverencial no
anula el matrimonio.

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 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin
corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No
procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La accin
corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse
dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio.

Carcter personal de las acciones de nulidad y anulabilidad

Artculo 278.- La accin a que se contraen los artculos 274, incisos 1, 2 y 3, y 277 no se
trasmite a los herederos, pero stos pueden continuar la iniciada por el causante.
Intransmisibilidad de la accin de nulidad en los dems casos
Artculo 279.- La accin de nulidad que corresponde al cnyuge en los dems casos del
Artculo 274.-Tampoco se trasmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada
por su causante. Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos
herederos tienen por s mismos como legtimos interesados en la nulidad.
Peticin de invalidez por representacin
Artculo 279.-La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si est
facultado expresamente y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Artculo 281.- Durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre
separacin temporal de los cnyuges, asignacin para alimentos y gastos judiciales,
oposicin a dichas asignaciones, inventario, medidas de seguridad del patrimonio comn
y guarda de los hijos menores, se sujetarn a las normas pertinentes relativas al juicio
de separacin de cuerpos y de divorcio. (*)
(*) Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada
el 23-04-93. La misma que recoge las modificaciones hechas anteriormente a este
artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768,
publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N 25940, publicado el 11-12-
92, cuyo texto es el siguiente:
Procedimiento para invalidez del matrimonio
Artculo 281.- La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de
conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal.
Artculo 282.- Invalidez del matrimonio y patria potestad
Al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejercicio de la
patria potestad, sujetndose a lo establecido para el divorcio.
Indemnizacin por invalidez de matrimonio
Artculo 283.- Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas
para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios.
26 | P g i n a
Efectos del matrimonio invalidado
Artculo 284.- El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges
e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por
divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor,
pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.
Efectos de la invalidez matrimonial frente a terceros
Artculo 285.- El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio vlido
disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.
Casos de validez del matrimonio
Artculo 286.- El matrimonio contrado con infraccin del artculo 243 es vlido.
TTULO II: RELACCIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES
Si bien es cierto que el matrimonio da lugar a una sociedad conyugal, esta no puede
considerarse como una persona jurdica, pues en ella no aparecen los elementos
caractersticos de sta. As, en la sociedad conyugal los cnyuges que la integran
conservan cada uno su propia identidad, no la pierden para dar paso a una persona
independiente de sus integrantes. Adems, cualquier forma societaria tiene un fin propio
que es la razn de ser de su existencia, mientras que en el matrimonio el fin de los
cnyuges es su propia felicidad, la misma que posibilita su consecucin a travs de la
comunidad de la vida.
Al analizar la naturaleza jurdica del matrimonio dejamos establecidos que son dos las
etapas por las que pasa la institucin para llegar a ser tal: el acto matrimonial y el estado
de casados. Pues bien, ahora diremos que desde el momento que se firma el acto
matrimonial comienza a generarse una serie de relaciones de orden personal y
econmico entre marido y mujer. Dentro de estas relaciones encontramos deberes y
derechos recprocos entre los cnyuges, as como deberes y derechos de los cnyuges
respecto a los hijos.
CAPTULO NICO: DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL
MATRIMONIO
El matrimonio supone una comunidad de vida, una unin entre hombre y mujer para
emprender un destino comn, por lo tanto, esta comunin debe darse sobre la base de
una consideracin, respeto, estima mutuo, asociado al cario y amor que deben
profesarse(aun cuando este noble sentimiento del amor no es requisito para celebrar un
matrimonio); en tal merito el matrimonio impone a ambos cnyuges obligaciones de
fidelidad, asistencia y vida en comn, esta ltima tratada como cohabitacin. A
continuacin analizaremos cada uno de estos deberes:

1. FIDELIDAD
Se dice de la exactitud en el cumplir con el compromiso asumido; tambin se alude a
la constancia en el cario. Llevado a sede matrimonial diremos que el respeto hacia el

27 | P g i n a
 consorte implica no ofenderlo ni con palabras ni con hechos, respeto hacia la persona
como compaero de esta vida en comn, guardando su buen nombre, nos lleva a la
fidelidad que debe existir entre los consortes; la cual no se refiere solo a las
relaciones ntimas que deben ser exclusivas y excluyentes, sino tambin es fidelidad
en el plano social y econmico, demostrando identificacin con el cnyuge, pues los
intereses deben ser comunes en tanto que se trata de una comunidad de vida.
Nuestro Cdigo Civil recoge este deber de fidelidad en el artculo 288 al sealar que
se deben recprocamente fidelidad entre los cnyuges.

2. COHABITACIN
Cohabitar significa vivir bajo el mismo techo, pues bien para posibilitar ello
precisamente existe la cohabitacin, que se traduce jurdicamente, entre otros
efectos, a establecer un domicilio comn de los cnyuges y que a tenor del artculo 36
del Cdigo Civil se define el domicilio conyugal como aquel en el cual los cnyuges
viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que compartieron. Sin embargo, la
cohabitacin no se reduce a que los cnyuges vivan bajo un mismo techo, sino que
este vivir juntos que denominamos comunidad de vida implica el dbito sexual
exclusivo y excluyente entre la pareja. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 289 seala
que es deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal.
La ley prev situaciones de excepcin a este deber (lo que no se da en el deber de
fidelidad ni de asistencia), en funcin a conservar la salud, la vida o el honor de la
pareja. En efecto, puede ocurrir que la cohabitacin ponga en grave peligro la vida
(por ejemplo, que uno de los cnyuges haya devenido en una enfermedad psiquitrica
altamente peligrosa), la salud (por ejemplo, que uno de los cnyuges haya adquirido
una enfermedad contagiosa), el honor (por ejemplo, que uno de los cnyuges est
involucrado en delitos de trfico ilcito de drogas); pero tambin se alude a que la
cohabitacin pueda poner en peligro la actividad econmica de la que dependa el
sostenimiento de la familia (por ejemplo, a uno de los cnyuges por razones laborales
se le comisiona a trabajar en sede distante del domicilio conyugal).
En tales supuestos el jueves puede suspender el deber de cohabitacin, lo que
igualmente se puede dar a tenor de lo sealado en el artculo 347 del Cdigo Civil en
casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges.

3. ASISTENCIA
El diccionario de la legislacin peruana de Francisco Garca Caldern define el
trmino asistencia como el favor, auxilio o cuidado que se presta a alguna persona,
especialmente cuando est enferma o se halla en estado avanzado. Se considera
como sinnimos a la asistencia, los trminos socorro, favor y ayuda. Ahora bien,
nuestro legislador en el artculo 288 del Cdigo Civil establece que los cnyuges se
deben recprocamente asistencia; debiendo entenderse que aqu estn incluidos
todos los actos de auxilio que cada uno de ellos debe del otro. Dicha asistencia no
slo es en el plano material, sino tambin en plano moral, afectivo, emocional, es
decir, asistencia espiritual.
La asistencia termina siendo uno de los deberes ms importantes que nace con el
matrimonio, en particular en los momentos crticos que puede soportar un estado
matrimonial, diramos que son esos casos (enfermedad, carencia de recurso

28 | P g i n a
 econmicos, etc.) donde el deber de asistencia termina constituyendo un elemento
gravitante para la permanencia de la institucin matrimonial. Se seala, no sin razn,
que el derecho alimentario que se da entre los cnyuges descansa precisamente en
este deber de asistencia.
Ha quedado claro a la luz de nuestra normatividad que el fin del matrimonio es la
plena comunidad de vida; pues bien, para posibilitar ello no slo basta que los
cnyuges fijen domicilio comn, vivan bajo el mismo techo, sino principalmente se
ayuden mutuamente en la satisfaccin de las necesidades naturales que se dan
dentro del hogar. El matrimonio es una comunidad moral, por lo tanto, se entiende que
los que la integran deben dar todo de s para fortalecer esta comunidad.

OBLIGACIONES DE LOS CNYUGES CON LOS HIJOS

Los hijos que vienen al mundo son seres indefensos, desvalidos e incapaces, por lo que
necesariamente deben ser socorridos por sus padres quienes resultan ser los primeros
obligados frente a ellos, pues son los que les han dado la vida. Ms que un imperativo
legal lo que impele a los padres socorrer a sus hijos en un imperativo moral, que se
traduce en el derecho de los hijos al sustento, educacin y seguridad.
Nuestra Constitucin Poltica en su artculo 6 refiere que es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Sin perjuicio de la poca claridad en
cuanto a que tal obligacin resulte siendo un derecho delos padres, el Cdigo Civil en su
artculo 287 en forma escueta refiere, en sede matrimonial, que los cnyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
Represe que el legislador alude a las obligaciones de ambos cnyuges respecto de sus
hijos en lo referente a los alimentos y educacin, sin embargo, a la luz de lo que se
conoce como alimentos jurdicamente hablando, resulta redundante pues los alimentos
comprenden no solo el sustento, sino tambin la educacin; a lo que debe sumarse la
habitacin, el vestido y, segn legislacin del nio y adolescente, la recreacin; sin
embargo, creo que es mejor abundar en la precisin de estas obligaciones que como ya
lo hemos mencionado recaen en los cnyuges.

DERECHOS RECPROCOS DE AMBOS CNYUGES

En la actualidad ambos tienen iguales deberes y derechos y consideraciones dentro del
matrimonio, tal como en forma clara lo seala el artculo 234 del Cdigo Civil, que en su
segunda parte dice textualmente el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.
Bajo estas consideraciones se establece en una serie de normas estas
responsabilidades compartidas, tales como que amboscnyuges tienen el deber y el
derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento
del mismo, e igualmente a ambos cnyuges compete fiar y mudar el domicilio conyugal y
decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar, as como de administrar los
bienes sociales, en fin a dirigir el hogar, ponindose en el supuesto de que si alguno de
ellos est bajo interdiccin civil, est desaparecido o se encuentra en lugar remoto o si
ha abandonado el hogar, entonces tal direccin, como resulta obvio, recae en el otro
cnyuge.
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

29 | P g i n a
 Sobre el particular debemos sealar que este cuerpo de leyes, a propsito del captulo
sobre representacin procesal, considera a la sociedad conyugal como un patrimonio
autnomo, as seala el artculo 65 que la sociedad conyugal es representada por
cualquiera de sus partcipes si son demandantes, y si son demandados la
representacin recae en la totalidad de los que la conforman, por lo que ambos
cnyuges deben ser emplazados.
Recayendo la representacin de la sociedad en ambos cnyuges no se descarta la
posibilidad de otorgar poder uno al otro para que ejerza dicha representacin de manera
total o parcial.
En cuanto a las necesidades ordinarias del hogar y los actos de administracin o
conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los
cnyuges, en este sentido la norma termina siendo muy realista y pragmtica, en tanto la
vida cotidiana demanda una serie de intercambios comerciales de escaso valor, los que
no requieren de la presencia de los dos cnyuges, primero porque no es necesario, pero
sobre todo porque si demandara la presencia de ambos dificultara enormemente el
trfico comercial indispensable para la atencin de las necesidades domsticas.
Se prev igualmente que si alguno de los cnyuges abusa de los derechos de
administracin, el juez de paz letrado puede limitrselo en todo o en parte.

TTULO III: RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Este ttulo trata de las relaciones de orden econmico de los cnyuges entre s y con
terceros. El Cdigo actual sigue el mismo rgimen del anterior, es decir, el de comunidad
y el de separacin de bienes. Es pues un sistema mixto, ya que pueden existir bienes
comunes y tambin bienes pertenecientes a cada uno de los cnyuges.

CAPTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES

Nuestro Cdigo Civil de 1984 no ha regulado el rgimen convencional o de las
capitulaciones matrimoniales, tal como la entendemos segn definicin de Diez Picaso y
Gulln cuando afirma: El negocio jurdico por medio del cual se regula el rgimen
econmico conyugal por obra y gracia de la autonoma de los contrayentes; dichas
capitulaciones se constituyen antes de la celebracin del matrimonio y pueden realizarse
cambios dentro de su vigencia, cierto es que con la sola limitacin de que estas
capitulaciones no atentan contra las leyes o las buenas costumbres ni sean limitativas de
derechos que correspondan a cada cnyuge, pues de lo contrario tal capitulacin sera
nula.

1. REGMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Existen dos regmenes extremos y contrapuestos entre s, el de la comunidad
universal de bienes y deudas, y rgimen de separacin de patrimonios, adems
existen otros regmenes a los que podramos calificar como mixtos. Estos son:
1.1. REGMEN DE LA COMUNIDAD UNIVERSAL DE BIENES Y DEUDAS
La sociedad conyugal se convierte en el titular nico de un solo patrimonio. No existen
patrimonios de los cnyuges, pues el patrimonio del hombre y la mujer, antes de
casados e independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a

30 | P g i n a
 raz de ste en uno solo, no importando la causa o la poca en que los bienes fueron
adquiridos o contrados las deudas.
En este rgimen todos los bienes, tanto los llevados al matrimonio como los
adquiridos por ambos durante la vigencia del matrimonio tienen el carcter de
comunes, responden por las deudas del rgimen despus de cubierto el pasivo se
dividen por igual entre los dos cnyuges.
1.2. REGMEN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS
En lo que se refiere al aspecto econmico el matrimonio no tiene mayores
implicancias, pues las relaciones patrimoniales del marido y la mujer subsisten como
se encontraban antes del matrimonio, o se producen despus como si ste no se
hubiera efectuado.
En este rgimen cada cnyuge hace suyo los bienes que lleva al matrimonio como los
que adquiere durante su vigencia por cualquier ttulo, as como los frutos de uno de
otro; en ese mismo sentido asume sus propias deudas y cuando fanece el rgimen
matrimonial no tiene derecho a ninguna participacin en los bienes del otro cnyuge,
sin prejuicio de las normas de sucesin cuando la sociedad ha terminado por muerte
de uno de los cnyuges.
1.3. REGMENES MIXTOS
Existen diversos regmenes intermedios, algunos de ellos mixtos y otros derivados de
los sistemas extremos, a saber; el dotal, el del disfrute por el marido, el de
participacin de gananciales, el de comunidad de muebles y gananciales, el de
comunidad de gananciales, etc.

CAPTULO SEGUNDO: SOCIEDAD DE GANANCIALES

En este rgimen como se dio puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de
la sociedad. El artculo 302 especifica cules son los bienes de cada cnyuge. Tambin
se prescribe sobre las reglas que rigen para la calificacin de los bienes comunes, as
como los gastos que deben afrontarse para su distribucin y conservacin y las causas
por las qu fenece el rgimen de sociedad de gananciales. As mismo se especifica
cules son los objetos que no comprenden el menaje ordinario del hogar.

BIENES SOCIALES

En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge

y bienes de la sociedad. Son bienes propios de cada cnyuge:

1. Los que aporta al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales.

2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso.
3. Los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos personales o
de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
5. Los derechos de autor e inventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para la el ejercicio de la profesin o trabajo.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean un bien propio.

31 | P g i n a
 8. La renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia.

A). Facultades que la ley concede a cada cnyuge sobre sus bienes propios
Ha quedado establecido que el bien propio responde al dominio exclusivo de uno de
los cnyuges respecto de un bien en particular, as mismo se ha sealado que
tratndose de intereses patrimoniales, stos quedan subordinados al inters familiar,
y por ello la propiedad del bien termina siendo restringida o limitada en algunos
casos, pues bien, bajo estas premisas diremos que si bien es cierto, la propiedad
confiere a su titular facultades de uso, disfrute, disposicin y reivindicacin, entonces
el cnyuge propietario del bien, en general, tiene estos atributos.

B). Administracin

Significa gestin, gobierno de intereso bienes, por lo tanto el cuidado del bien, su
gestin y gobierno corresponder en principio al titular del respectivo bien, decimos
en principio pues en el derecho de familia, y en vista del inters familiar que debe
primar sobre el inters individual de cada uno de los cnyuges, el cdigo en ciertos
casos termina restringiendo esta administracin.

C). Gravamen y disposicin

Refiere el Cdigo Civil que cada cnyuge respecto de su bien propio puede disponer
de ellos o gravarlos, por lo tanto el cnyuge propietario no necesita autorizacin de
nadie para gravar o disponer de su bien propio, lo que parece pertinente y lgico
atendiendo a las facultades que concede la propiedad a su titular.

BIENES SOCIALES

Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artculo 302, incluso los que
cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los
frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los
derechos de autor e inventor.

Tambin tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal
social en suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose a este el valor del suelo al
momento del reembolso.

Para la calificacin de los bienes, rigen las reglas siguientes.

1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario

2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de
los que sustituyeron o subrogaron.
3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran
despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que
la adquisicin posterior es hecha con el producto de la enajenacin anterior.

32 | P g i n a
CAPTULO TERCERO: SEPARACIN DE PATRIMONIOS
En este rgimen cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos
de dichos bienes. Este rgimen es establecido por el Juez a pedido del cnyuge
agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponde o acta con dolor
y culpa. Debe interponerse la correspondiente demanda y tramitarse conforme lo
dispuesto por el artculo 329, segundo prrafo.

El rgimen de separacin de patrimonio no implica decaimiento del vnculo matrimonial,

el mismo que se mantiene con todos los derechos y deberes que nacen del matrimonio;
sobre el particular el artculo 300 del Cdigo Civil refiere que cualquiera que sea el
rgimen en vigor ambos cnyuges estn obligados a contribuir al sostenimiento del
hogar segn sus respectivas posibilidades y rentas.

Se caracteriza al rgimen de separacin de patrimonios no slo porque cada cnyuge

conserva la propiedad de sus bienes, sino porque tambin conserva la administracin y
disposicin de los mismos. En consecuencia, los cnyuges adquieren, disfrutan y
disponen de sus bienes sin limitacin alguna como si no estuvieran casados. En relacin
a los frutos de los bienes de cada cnyuge le corresponden al titular del bien. En este
rgimen excepcional, todos los bienes que adquieran cada uno de los cnyuges por
cualquier concepto, durante la vigencia del matrimonio, ingresan a sus respectivos
patrimonios, de tal forma que pueden ejercer todos los actos inherentes al dominio.

En lo que se refiere a los casos en que se llega al rgimen de separacin de

patrimonios, debemos sealar que procede antes del matrimonio y aun dentro del
matrimonio. Veamos por separado cada uno de ellos:

1. Rgimen de separacin antes del matrimonio

Se da oportunidad a los novios para elegir el rgimen econmico que gobernara
sus intereses econmicos en el futuro matrimonio, eleccin que se dar entre dos
regmenes, uno, el ordinario como es el de la comunicacin de bienes y el otro el
de separacin de patrimonios, pues bien si eligen este ltimo, necesariamente
debern otorgar escritura pblica bajo sancin de nulidad e inscribir en Registro
Personal, comenzando a producir efectos el rgimen de separacin cuando se
celebre el matrimonio, lo que supone su inexistencia si no se llegara a celebrar el
matrimonio, pues el acto matrimonial viene a jugar como una suerte de condicin
suspensiva, verificada la cual el acto comienza a producir efectos. Elegido el
rgimen, ste comprende los bienes presentes que tengan los novios cuando
celebran el acto matrimonial, y los bienes futuros que adquieran dentro del
matrimonio.
2. Rgimen de separacin dentro del matrimonio
Supone un matrimonio celebrado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, el
cual por las razones que se comentan a continuacin deviene en separacin de
patrimonios.
2.1. Separacin de patrimonios bajo concierto

33 | P g i n a
 2.2. Separacin de patrimonios por decisin judicial: Implica el abuso de
facultades de administracin de los bienes sociales por parte de uno de los
cnyuges, y que causa perjuicio al otro.

TTULO IV: DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VINCULO

CAPTULO PRIMERO: SEPARACIN DE CUERPOS

El matrimonio como comunidad de vida que asocia a dos personas que proyectan un
destino comn debe aspirar a ser permanente, que solo debera concluir con la muerte
de uno de los cnyuges, sin embargo en el desarrollo del mismo, pueden acontecer
diferencias que ha criterio de los consortes se vuelven insalvables, optando ellos por una
separacin o quizs el rompimiento del vnculo matrimonial. Estas diferencias traducidas
en desinteligencias y desencuentros llevan a veces a enfrentar a los cnyuges, lo que
trae como consecuencia perjuicios no solo para la pareja y lo que es ms daino graves
efectos negativos para la prole, que termina recibiendo las consecuencias de esa
atmosfera negativa que van formando los padres. En esta situacin, la ley que no puede
estar ajena a estas realidades ha diseado el camino para darles a los cnyuges la
posibilidad de que suspendan o pongan fin a esta comunidad de vida.

Las causas de separacin de cuerpos son las siguientes:

1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin
del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.

SEPARACIN CONVENCIONAL

Conocida como mutuo disenso, y que posibilita que los cnyuges puedan separarse
legalmente sin invocar causal alguna, y sin explicar los motivos de la separacin,
bastndole solo que dicho matrimonio tenga una duracin no menor de dos aos.

EFECTOS DE LA SEPARACIN LEGAL

Las consecuencias que esta produce son la de suspender los deberes de lecho y
habitacin, por lo tanto ya no habr convivencia, sin embargo queda subsistente el
deber de asistencia, en tanto que an permanece el vnculo. Por otro lado, se pone
fin al rgimen de sociedad de gananciales procedindose a su liquidacin, en cuanto
a los hijos, si la separacin es por causal se deben aplicar los criterios establecidos

34 | P g i n a
 en el artculo 340 del Cdigo Civil para conceder patria potestad, y suspender al otro;
pero si la separacin es convencional o separacin de hecho, el juez fijara el rgimen
concerniente al ejercicio de la tenencia, en tanto que ambos padres siguen
ejerciendo la patria potestad; tambin debe ser parte del pronunciamiento del juez,
los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea
conveniente,los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos
cnyuges acuerden.

CAPTULO SEGUNDO: DIVORCIO

El divorcio o una de las formas de terminar la sociedad conyugal, tiene su origen muy
remoto. En el Per durante el derecho pre-colonial fue permitido y reconocido y se
afirma que durante el Incanato tambin existi por causal de adulterio.

Significa el rompimiento del vnculo matrimonial, concluye el matrimonio. Los ex

cnyuges se convierten en extraos ante s y por lo tanto cada uno de ellos queda en
aptitud de contraer nuevo matrimonio, cesan todas las obligaciones y derechos que
emergen de la institucin.

Para la Iglesia Catlica la institucin del divorcio atenta contra los fundamentos de la
institucin familiar. El matrimonio cristiano es un sacramento, no es por lo tanto slo un
contrato humano, sino tambin accin de Cristo. Por ser sacramento el matrimonio
cristiano queda robustecido en su unidad e indisolubilidad. El mandato del Seor es lo
que Dios uni no lo separe el hombre.

El efecto principal es el rompimiento del vnculo, por lo tanto ya no hay ms matrimonio.

Ahora bien, veamos en particular algunos efectos que se dan entre los cnyuges: se
extingue la relacin alimentaria, y slo por excepcin puede subsistir, si es que el
cnyuge inocente, al darse el divorcio no tiene bienes suficientes, no tiene gananciales y
no tiene posibilidades de trabajar; en otras palabras, se encuentra en estado de
necesidad. Sin embargo la pensin no puede superar un tercio de los ingresos del ex
cnyuge.

SECCIN TERCERA: PATERNO FILIAL

TTULO I: FILIACIN MATRIMONIAL
Es comn definirse a la filiacin matrimonial refirindose al hijo tenido en las relaciones
matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues
hay dos momentos distanciados en el tempo, la CONCEPCION y EL NACIMIENTO O
ALUMBRAMIENTO, y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as
puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido dentro del
matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es
necesario saber, si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por ltimo,
que el hecho de que una mujer casada y/o conciba un hijo, no significa necesariamente
que el padre de ste sea el marido de aquella.

35 | P g i n a
 CAPTULO PRIMERO
1. HIJOS MATRIMONIALES
El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos.
La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del Padre, entonces estamos ante la
relacin paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.
La nueva constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo
la medicin sobre el estado civil delos padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en
los registros civiles y en cualquier documento de identidad.
2. ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACION MATRIMONIAL
En sede matrimonial, se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal
condicin, o quien no se considera padre d un determinado hijo puede impugnar la
condicin de hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o
impugnacin.
En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la negacin o impugnacin
encontramos la negacin de la paternidad y tambin de la impugnacin de la maternidad
matrimonial.
3. CONTESTACION DE LA PATERNIDAD
La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no
considera suyo, est amparado por la presuncin PATER IS, recayendo la carga de la
prueba en el marido.
La diferencia est dada por quien soporta la prueba. En nuestra legislacin se usa el
trmino negacin.
4. CASOS DE LA NEGACION DE PATERNIDAD
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
1- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes de la celebracin del
matrimonio.
2- Cuando sea manifestante imposible, dadas las circunstancias que haya cohabitado
con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.
3- Cundo est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.
4- Cuando adolezca de impotencia absoluta
5- Cuando se demuestre a travs de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vinculo parental.

5. PLAZO PARA ACCIONAR

El plazo es de caducidad por lo tanto no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del
Cdigo Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro de los 90 das contados
desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de

36 | P g i n a
 su regreso, si estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da
a aquel que regreso.
6. TITULARES DE LA ACCIN
Corresponde al marido y si este estuviera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la
ley prev otras personas para negar la paternidad.
7. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una
determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer.
Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha
suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
8. RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto tiene el
derecho de reclamar tal filiacin.
En este caso el actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer y que hay
identidad entre el nacido y el demandante, as como tambin demostrar que en el momento
del nacimiento la mujer estuvo casada.
9. PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio
de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366, inciso 2, o por
sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363.

A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en
juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio
siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.

10. HIJO LEGAL, HIJO BIOLGICO

La filiacin biolgica vincula a generantes y generados, mientras que la filiacin legal
vincula a hijo y padre que son tenidos por el derecho; en efecto, con la posibilidad de las
tcnicas de reproduccin asistidas (TERAS).

11. TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

Sonmtodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad
de tener descendencia. Las ms conocidas son: la inseminacin artificial, la fertilizacin in
vitro, transferencias de embriones, cesin de vientre, debiendo considerarse igualmente la
preservacin de gametos y embriones mediante un proceso de congelacin para su futuro
uso.

LA ADOPCIN

37 | P g i n a
 Se entiende por adopcin o filiacin adoptiva al acto jurdico mediante el cual se crea un
vnculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas una
relacin de paternidad y/o maternidad.

Hace mucho tiempo la adopcin se vea como un acto de caridad, hoy en da la adopcin
es una solucin para que los menores puedan volver a tener una familia y las parejas o
personas solicitantes puedan vivir y disfrutar la experiencia de tener un hijo.. Antes de
adoptar tiene que haber un proceso de reflexin, dejando un poco de tiempo transcurrir,
pues no es slo una cuestin de cario. Adems, dada la funcin de proteccin del menor a
que responde, se asumen las obligaciones de cuidar del adoptado. Procurando en todo
momento el inters superior del menor.

Las legislaciones establecen unos requisitos mnimos para poder adoptar, entre los
cuales son comunes:

1. Una edad mnima del adoptante que suele superar la de la mayora de edad y, en
ocasiones, una edad mxima.

2. Plena capacidad de ejercicio de los derechos civiles.

3. No ser tutor en ejercicio del adoptado.

La adopcin reviste dos tipos: plena y simple.

La adopcin plena surte los mismos efectos que la filiacin por naturaleza, y generalmente
el adoptante tiene que reunir unos requisitos ms exigentes que en la adopcin simple,
donde no existe sustitucin automtica de apellidos ni el hijo adoptado ocupa un lugar
similar en el orden de sucesin testamentaria con los hijos naturales.

Esta divisin encuentra sus orgenes en la adopcin romana. En Roma existan la adrogatio
y la adoptio. La ltima a su vez se subdivida en adoptio plena y minus plena, en la plena se
daba la cesin de la patria potestad en la minus plena se formaba un vnculo entre
adoptante y adoptado que poda (pues no era forzoso) generar derechos de sucesin.

RAZN DE SER DE LA ADOPCIN

La adopcin busca dar hogar a los nios abandonados o desamparados, cuyos padres no
estn al frente de ellos, y en esta ltima razn vamos a ubicar a la adopcin como

38 | P g i n a
 institucin fundamentalmente social, por que termina ayudando al Estado en su labor social,
cuando se trata de la niez desamparada o abandonada.

En s podemos sealar que la adopcin es una institucin social y por lo tato cumple
importante papel proporcionando a la persona un padre o una madre que llene la
necesidad del adoptado de un calor materno o paterno y por otro, satisface en el adoptante
el sentimiento paterno y materno.

REQUISITOS DE LA ADOPCIN
Para la adopcin se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su conyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo
su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado
es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
Especiales.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito, si el
menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
TRMITE DE ADOPCIN
La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo de
los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N 26662,
Ley de Competencia Notarial, segn corresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones

o el Notario, que tramito la adopcin, oficiara al Registro del Estado Civil donde se inscribi
el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitucin de la original, en cuyo
margen se anotara la adopcin. En la nueva partida de nacimiento se consignara como
declarantes a los padres adoptantes, quienes firmaran la partida. Queda prohibida toda
mencin respecto de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador.

Lapartida original conserva vigencia solo para el efecto de los

impedimentos matrimoniales".

CESE DE ADOPCIN A PEDIDO DEL ADOPTADO

39 | P g i n a
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado pueden pedir que se deje sin efecto la
adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que desaparecido su
incapacidad. El juez lo declarara sin ms trmite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida
correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la inscripcin del caso por
mandato judicial.

TTULO II: FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

CAPTULO PRIMERO: RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES

Hijo extramatrimonial

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

Medio probatorio en filiacin extramatrimonial

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los

nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial.

Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por
uno solo de ellos.

Reconocimiento por los abuelos

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva
lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando stos se hallen comprendidos
en los Artculos 43 incisos 2 y 3, y 44 incisos 2 y 3, o en el Artculo 47 o tambin cuando los
padres sean menores de catorce aos. En este ltimo supuesto, una vez que el
adolescente cumpla los catorce aos, podr reconocer a su hijo.

RECONOCIMIENTO

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o en

testamento.
40 | P g i n a
o Reconocimiento en el registro de nacimiento

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento

o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por
el funcionario correspondiente.

o Reconocimiento por uno de los progenitores

Cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente, no puede

revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicacin al
respecto se tiene por no puesta.

Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.

o Capacidad para reconocer

Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades sealadas en el

Artculo 389 y que tenga por lo menos catorce aos cumplidos puede reconocer al hijo
extramatrimonial.

o Reconocimiento de hijo fallecido

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.

o Irrevocabilidad del reconocimiento

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.

o Reconocimiento de hijo extramatrimonial de mujer casada

El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

Asentimiento para que el hijo extramatrimonial viva en el hogar conyugal

El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa
conyugal sin el asentimiento del otro.

o Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad

41 | P g i n a
 El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derecho
sucesorio ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de l la
posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento.

o Impugnacin del reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en
l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan
inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395.

o Plazo para negar el reconocimiento

El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se

tuvo conocimiento del acto.

o Negacin de reconocimiento al cesar incapacidad

El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor
dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su incapacidad.

DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Procedencia de la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la

posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos
del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de

la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y
una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.

42 | P g i n a
 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del
delito coincida con la de la concepcin.

5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea

con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la

prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de
certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar tal
negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en
el Artculo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada

cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera

realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.

Declaracin judicial de paternidad del hijo de mujer casada

Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la accin en

caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

Juez competente

La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

Declaracin judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se

pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

Inextinguibilidad de la accin

No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial.

43 | P g i n a
Efectos de la sentencia de filiacin extramatrimonial

La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los

mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la madre
derecho alimentario ni sucesorio.

Prueba biolgica o gentica

En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es

admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza.

Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del
Artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de
los demandados ser declarada slo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de
que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a
alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems.

La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna

de las pruebas.

Acciones personales de la madre contra el padre o sus herederos

En los casos del artculo 402, as como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre
tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al
parto, as como al pago de los gastos ocasionados por ste y por el embarazo. Tambin
tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de autoridad o de
promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable, de cohabitacin
delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin.

Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro
del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el
juez del domicilio del demandado o del demandante.

HIJOS ALIMENTISTAS

Derechos del hijo alimentista

44 | P g i n a
Fuera de los casos del Artculo 402, el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha
tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin
alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin continua vigente si el hijo, llegado a
la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El
demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de
lo dispuesto en este artculo.

Titular y destinatario de la accin

La accin que corresponde al hijo en el caso del artculo 415 es personal, se ejercita por
medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos.
Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

CAPTULO SEGUNDO

DECLARACIN JUDICIAL DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Artculo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

Cuando el inciso bajo comentario alude a escrito indubitado, debemos entender

que se trata de cualquier documento, privado o pblico, en el que el presunto
padre admita su condicin de tal con respecto a un determinado hijo, y as podra
configurarse como escrito una partida de bautizo, expedida por el prroco en el
que conste la firma del padre, admitiendo su condicin de tal, una escritura de
compra-venta en la que el otorgante se refiera a una persona como su hijo, un
poder en el que se otorgue facultades a alguien a quien se llama hijo, o se alude a
alguien con calidad de hijo del poderdante, una autorizacin de viaje para un
menor aludiendo a que la autorizacin se da en su calidad de padre del menor,
etc.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda,

en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por
actos directos del padre o de su familia.

La posesin de estado est referida a actos de la vida diaria que reflejan que un
padre sabe quin es su hijo, y por ello lo trata como tal, y los dems conocen esta

45 | P g i n a
 situacin.se aceptada desde tiempos atrs que la posesin constante tiene tres 3
elementos caractersticos, el nombre (nomen), trato ( tractus) y fama.

En el caso del nombre se entiende que ha habido posesin constante de estado

cuando el hijo lleva el apellido del supuesto padre, incluso en su partida se
consigna tal apellido, y este en pleno conocimiento del hecho no se opone ni
mucho menos impugna tal partida, con lo cual su inaccin vendra a ser una
suerte de aceptacin tcita a esta relacin paterno filial.

El trato es algo ms fctico y est referida a las relaciones entre el presunto hijo y
presunto padre y son igual a cualquier relacin paterno filial indiscutida, y as el
presunto hijo puede haber disfrutado del afecto, proteccin, cuidado, haber
recibido alimentos y educacin.

En lo que se refiere a la fama, est en relacin directa con los terceros, crculo de
conocidos o amistades del supuesto padre, quienes han visto, odo o presenciado
la relacin de paternidad entre el supuesto hijo y supuesto padre.

Estos tres elementos de la posesin constante para que sean calificados como tal
deben haberse dado en forma notoria, constante, ininterrumpida e inequvoca.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca

de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.

Este concubinato para que sea tal debe gozar de las caractersticas de la
permanencia, notoriedad y pblico. En tal sentido no entran en la definicin las
relaciones espordicas o eventuales.

4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca

del delito coincida con la de la concepcin.

Se le considera violacin cuando a una mujer se le hace sufrir el acto sexual

empleando violencia o amenaza grave. La violacin implica el acceso carnal con
una mujer privada de sentid, empleando fuerza o grave intimidacin.

El rapto es el delito que consiste en sustraer a una mujer contra su voluntad y por
violencia o despus de haber obtenido su consentimiento por amena, fraude o
engao.

La retencin es algo similar al rapto, pero con la diferencia de que la mujer acude
al retenedor por su propia voluntad, pero una vez en el domicilio del retenedor,
este impide que la mujer se retire, mantenindola contra su voluntad e incluso
empleando la fuerza o la amenaza.

46 | P g i n a
 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.

La seduccin se refiere al enamoramiento, engao de una mujer para desflorarla o

yacer carnalmente con ella. Psicolgicamente, es la accin sugestiva y de
conviccin para dominar la ajena voluntad y obtener una satisfaccin u objetivo
propio.

En cuanto a la promesa de matrimonio, esta como es natural tiene que haber sido
anterior a la realizacin del acto sexual, y debe haber sido determinante para que
la mujer haya consentido e tener relaciones sexuales con el demandado. El
Cdigo Civil de 1984 es ms flexible en este punto que el de 1936, pues ahora no
se exige principio de prueba escrita, sino que se requiere que tal promesa conste
de manera indubitable.

6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de

la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado
de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber
sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluara tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer

casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El Juez desestimara las presunciones de los incisos precedentes cuando se

hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza.

Artculo 404.- Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede

admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.

Artculo 405.- La accin puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Artculo 406.- La accin se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese
muerto.

Artculo 407.- La accin corresponde solo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de
edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de este. El tutor y el curador,
en su caso, requieren autorizacin del consejo de familia.

La accin no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pueden
continuar el juicio que dejo iniciado.

47 | P g i n a
Artculo 408.- La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.

Artculo 409.- La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente

cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

Artculo 410.- No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial.

Artculo 411.-Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los

artculos 406 a 408.

Artculo 412.- La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial

produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningn caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio.

Artculo 413.- En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad

extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza.

Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del
Artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de
los demandados ser declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de
que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a
alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems.

La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna

de las pruebas.

Artculo 414.- En los casos del artculo 402, as como cuando el padre ha reconocido al
hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta
posteriores al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por este y por el
embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los casos de
abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable,
de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepcin.

Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o
dentro del ao siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse
ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

CAPTULO TERCERO:HIJOS ALIMENTISTAS

Artculo 415.- Fuera de los casos del Artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin continua
vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por
incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran
resultado negativo, quedara exento de lo dispuesto en este artculo.

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Artculo 417.-La accin que corresponde al hijo en el caso del artculo 415 es personal, se
ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus
herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo ms de lo que habra recibido
como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

TTULO III: PATRIA POTESTAD

La patria potestad es una institucin del derecho de familia que comprende un cumulo de
derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo
integral de estos y la realizacin de aquellos. Este concepto pretende abarcar no solo los
derecho-deberes de los adres e hijos, sino tambin el fin que persigue la institucin, el
mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su
realizacin a travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin la de los hijos que al
recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un
desarrollo integral y su incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.

Para fundamentar la patria potestad, Cornejo Chvez refiere que el estado por el que
atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su vida, ms o menos prolongada, en
que o se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses,
ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la
figura jurdica de la patria potestad. Enfatiza que el derecho, al confiar a ciertas personas el
amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenmeno que viene impuesto por la
misma naturaleza. Es decir la patria potestad no es una creacin de la ley, sino del a
naturaleza.

CAPTULO NICO: EJERCICIO, CONTENIDO Y TERMINACIN DE LA

PATRIA POTESTAD
Artculo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores.

Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante
el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de
disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo.

En este punto se puede apreciar la igualdad legal del hombre y la mujer ante la ley y, por
ello, la equiparada de derechos y obligaciones de los padres frente a sus hijos.

Artculo 420.- En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del

matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro
queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Veamos cada uno de los casos por
separado:

Separacin legal.- se llega a la separacin de cuerpo por la va de la separacin

convencional conocida antes como mutuo disentimiento, y por la separacin legal por
causal. En la separacin convencional, que implica un acuerdo libre y voluntario de
separacin sin explicitar el motivo de ella, los conyugues deben pronunciarse sobre los
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regmenes de alimentos, liquidacin de gananciales, y patria potestad, sobre este ltimo lo
que acuerdan los padres es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte de algunos de los
conyugues, sin embargo ambos siguen siendo titulares y en ejercicio de la patria potestad,
aun cuando el padre o madre a quien no se confa el hijo tendr un ejercicio disminuido,
pues no gozara de esa tenencia. En el caso de la separacin legal por causal, los criterios
fijados para que el juez conceda el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los
padres estn sealados en el artculo 340 del Cdigo Civil, siendo el primero de ellos, el de
inocencia, esto es, ejercer la patria potestad aquel padre o madre que no dio lugar a la
separacin, mientras tano el que dio lugar a la separacin quedara suspendido en el
ejercicio. Ahora bien si los dos han dado lugar a la separacin, queda fuera el criterio de
inocencia y entran a tallar otros elementos, como el sexo y edad de los hijos.

Divorcio.- viene a ser lo mismo de la separacin legal por causal, explicado en el prrafo
anterior.

Invalidez del matrimonio.- sea por nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez, al
pronunciarse en la sentencia, deber igualmente segn el artculo 282 del Cdigo Civil
decidir el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad, y para ello
deber sujetarse a las reglas establecidas para el divorcio, reglas contenidas en el artculo
340 ya estudiadas. Sobre el particular hay que precisar que estamos ante un matrimonio
putativo regulado en el artculo 284, matrimonio invalidado que produce efectos civiles
respecto de los conyugues e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio
valido disuelto por divorcio, y en atencin a ello, diremos que si uno de los conyugues actu
de mala fe, este, no ejercer patria potestad, sino que lo ejercer el que actu de buena fe.

Artculo 421.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre
o por la madre que los ha reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponde
la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.

Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre aunque sea
menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o
de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de este, cuando el padre no tenga la patria
potestad.

Reconocimiento por parte de uno solo de los padres.-El extramatrimonial asume su

condicin de hijo, respecto de un determinado padre va el reconocimiento, acto voluntario,
o la declaracin judicial, esto ltimo se da ante la negativa de reconocimiento del padre. Por
ello en un caso extramatrimonial si no hay reconocimiento por uno de los progenitores no
hay patria potestad, ya que no se ha establecido la relacin paterno-filial. Por otro lado si el
reconocimiento no se ha dado pero si se ha declarado judicialmente la filiacin, tampoco
habr ejercicio de la patria potestad, ya que esto supone que el progenitor no lo ha
reconocido como hijo, por lo tanto no se le puede confiar el cuidado a una persona obligada
por la ley a aceptar dicha filiacin.

50 | P g i n a
Reconocimiento por parte de los dos padres.-sobre el particular el Cdigo Civil refiere
que si ambos padres han reconocido al hijo. El Juez de familia determina a quien
corresponde la patria potestad atendiendo a la edad y el sexo del hijo, a la circunstancia de
vivir juntos o separados los padres, y en todo caso a los intereses del menor.

Ejercicio de la patria potestad por padres menores de edad.- sobre el particular es

necesario tener presente que para la aplicacin de este dispositivo debe existir el
reconocimiento por parte del madre. Ahora bien el reconocimiento de un hijo puede hacerse
incluso por padres menores de edad siempre y cuando cuenten por lo menos con 14 aos
de edad.

Artculo 422.-En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no
estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

Artculo 423.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

1.- Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.

Cuando se alude al sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la

habitacin, a la salud del menor y por cierto a la recreacin; ahora bien en lo que atae a
la educacin, es indudable que son los padres los que asumen esta responsabilidad
educativa que implica transmisin de valores, formacin espiritual moral, y en cuanto a
la transmisin de cultura y conocimientos, se lo encomienda a los centro educativos.

2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo conforme a
su vocacin y aptitudes.

La tarea educativa debe verse desde dos planos, una la formacin moral y espiritual, en
donde resulta importante del cultiva de la responsabilidad, la internalizacin de valores
morales, reglas de conducta y socializacin, y el otro plano se ubica ms bien en la
educacin escolarizada, en la transmisin de cultura y conocimiento, esta ltima no
recae en los padres, sin embargo es el quien tiene derecho a escoger la educacin y el
centro de enseanza que crea pertinente para su hijo.

3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad
judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducacin de
menores.

Los padres deben observar una vida ejemplar que se traduce en una vida correcta, sobre
la base del respeto, consideracin, siendo solidarios, en los actos de la vida diaria. Si ello
es observado por nuestros hijos, valdr ms que mil palabras sobre moral o rectitud. En
cuanto a la correccin no puede comprender el castigo fsico, y en atencin a ello es que
se usa el trmino moderado como limitante al derecho de correccin.

4.- Recibir ayuda de sus hijos, atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su
educacin.

Hoy con mayor propiedad se seala que los hijos pueden ayudar a sus padres, siempre y
cuando ello no implique atentar contra la salud, o perjudicar el proceso educativo de los
51 | P g i n a
menores. Este derecho est en consonancia con el artculo 24 inciso d, del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, referido a los deberes de estos, aludiendo a la deber de para estar
su colaboracin ene le hogar, de acuerdo a su edad.

5.- Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su
permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

Este es quiz uno de los derechos ms importantes que confiere esta institucin, y que
se traduce en la convivencia de los padres con sus hijos. Esta relacin fctica que sirve
de base para el ejercicio de los dems derechos, y el cumplimiento de los deberes y que
significa la vida en comn, el vivir bajo un mismo techo. Estas relaciones personales
entre padres e hijos constituyen la base para que opere la patria potestad.

La tenencia es un derecho de la patria potestad y no puede extenderse hacia terceros;

ahora bien si fuere el caso de darse la situacin en que los menores no vivan con sus
padres y se encuentren en poder de un tercero, pues bien, este tercero cuidara del
menor provisionalmente en tanto se dilucide su situacin, y as estar actuado como
guardador o tutor provisional con los deberes y derechos especficos de estas
instituciones. El precepto tambin se pone en el caso de que los menores no se
encuentren en poder de los padres sin la autorizacin debida, en tal circunstancia resulta
lgico gobernar ello, y parece prudente la forma como lo ha hecho el legislador, al
sealar que los padres pueden recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que
podra ser la Polica Nacional, o los juzgados de familia, pero en este ltimo caso ello
implicara ya una accin judicial.

El Cdigo de los nios y Adolescentes regula en el captulo II del ttulo I del libro tercero
todo lo concerniente a la tenencia de los hijos respecto de los padres desavenidos que
ya no viven juntos, y as el artculo 81 se pone en el caso de los padres que estn
separados de hecho, entonces la tenencia se determinar de comn acuerdo entre ellos,
tomando el parecer del hijo. Y de no existir acuerdo, que es lo ms corriente, entonces el
juez decidir teniendo en cuenta lo siguiente:

1. El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo,
siempre que le sea favorable.
2. El hijo menor de tres aos permanecer con la madre.
3. Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio o del adolescente, debe
sealarse un rgimen de visitas.

Se seala a los titulares de la accin, que segn el numeral 83 es padre o madre a quien
su conyugue o conviviente le arrebate a su hijo, o desee que se le reconozca el derecho
a la custodia y tenencia. La demanda deber ser interpuesta ente el juzgado
especializado de familia acompaando el documento que lo identifique, la partida de
nacimiento y las pruebas pertinentes.

Rgimen de visitas segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes

El artculo 88 establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho
a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento

52 | P g i n a
 o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria; sobre el particular
tambin es posible el pedido de rgimen de visitas en el caso del padre que ejerciendo
patria potestad no goza de la tenencia del hijo, y, por otro lado, es loable la accin del
legisladora al hacer el distingo sobre el cumplimiento de la obligacin alimentaria, o la
imposibilidad de cumplir con este deber, y que en ambos casos procedera esta accin.
Se seala que si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de
domicilio o se desconociera su paradero, podran solicitar el rgimen de visitas los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos, tos abuelos,
sobrinos nietos).

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

Son los padres los representantes legales de sus hijos y en atencin a ello los terceros
que contraten o reclamen contra estos tendrn que hacerlo con los padres. Esta
representacin viene siendo limitada a propsito de la aparicin del cdigo de los nios y
adolescentes, que otorga capacidad civil a los adolescentes que desarrollan actividades
econmicas, a quienes se les reconoce derechos para actuar en nombre propio.

7.- Administrar los bienes de sus hijos.

En derecho de la familia, a la luz de la normatividad vigente, administrar significa

proteger, cuidar, velar por el patrimonio del menor, hacerlo producir sin desprenderse del
mismo. El padre administrador de los bienes de sus hijos debe cuidar dichos bienes,
cumplir con las obligaciones propias que entraen el mantenimiento del bien.

Por tratarse de una relacin tan prxima y directa como es la de los padres e hijos, el
legislador no ha impuesto al padre la obligacin de hacer inventario, salvo en el caso del
padre o madre que ejerce en exclusividad la patria potestad y desea contraer
matrimonio.

8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos se est a lo

dispuesto en el artculo 1004.

Este derecho que implica que los padres hagan suyos los frutos que generan los bienes
de sus hijos no siempre fue bien visto, sino todo lo contrario, en atencin a que
aparentemente significara un aprovechamiento del padre respecto de sus hijos. Sin
embargo ello no es as. La figura se justifica en funcin del concepto que tenemos de la
familia occidental, cristiana, en la que todos los miembros de una familia deben colaborar
para lograr el bien comn de ese ncleo domstico, y en ese sentido, si los menores
tienen bienes, los frutos que generan estos son utilizados, en primer lugar , para atender
las necesidades del menor, titular del bien, y si todava existe un sobrante, corresponder
a los padre en el entendido que ellos destinaran esos bienes en beneficio del grupo
familiar.

Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas

solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una

53 | P g i n a
profesin u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o
mental debidamente comprobadas.

Artculo 425.- Estn excluidos de la administracin legal los bienes donados o dejados en
testamento a los hijos, bajo la condicin de que sus padres no los administren; y los
adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el asentimiento de
sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.

Artculo 426.- Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la
responsabilidad de su administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia,
resuelva que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe
asegurar:

1.- El importe de los bienes muebles.

2.- Las rentas que durante un ao rindieron los bienes.

3.- Las utilidades que durante un ao pueda dejar cualquier empresa del menor.

Los incisos 2 y 3 solo son de aplicacin cuando los padres no tengan el usufructo de los
bienes administrados.

Artculo 427.- Los padres no estn obligados a dar cuenta de su administracin sino al
terminar esta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa.

Artculo 428.-El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en
cualquier tiempo las medidas que hubiesen dictado de conformidad con los artculos 426 y
427.

Artculo 429.- El hijo llegado a la mayora de edad no puede celebrar convenios con sus
padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial.

Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a
favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposicin.

Artculo 430.- El saldo que resulta en contra de los padres produce intereses legales
desde un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta obligacin es solidaria.

Artculo 431.- Si resulta saldo en favor de los padres, solo devenga intereses legales
desde que el menor recibe sus bienes.

Artculo 432.- Las acciones que recprocamente asistan a los padres y al hijo por razn
del ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres aos de aprobada la cuenta final.

Este artculo no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo que resulte de dicha
cuenta, la cual prescribe dentro del plazo sealado para la accin personal.

Artculo 433.- El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al
juez, antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que este decida si

54 | P g i n a
conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del matrimonio
anterior.

En los casos de resolucin afirmativa, los nuevos cnyuges son solidariamente

responsables. En caso negativo, as como cuando el padre o la madre se excusan de
administrar los bienes de los hijos, el consejo de familia nombrara un curador.

Artculo 434.- Los padres del hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el
artculo 433.

Artculo 435.- El juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administracin de

los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres:

1.- Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador.

2.- Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare

conveniente esta medida. El nombramiento puede recaer en una persona jurdica.

Artculo 436.- Estn exceptuados del usufructo legal:

1.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de que el
usufructo no corresponda a los padres. Es decir si un tercero dona o lega un bien,
precisando que los frutos de ese bien no correspondan a sus padres, habr que respetar
la voluntad del donante o legatario, y en consecuencia esos frutos no sern de los
padres.

2.- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean
invertidos en un fin cierto y determinado. En este caso dichos frutos sern destinados al
propsito sealado por el donatario o legatario, en consecuencia tales frutos no podrn
ser apropiados por los padres pues se estara incumpliendo la voluntad del donante o
legatario.

3.- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido
estos desheredados. Segn el artculo 667 del Cdigo Civil, se excluye la herencia por
indignidad a los sucesores que cometan las graves inconductas all descritas .

4.- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo, profesin o industria.

5.- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercidos con el
asentimiento de sus padres.

6.- Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos. Se
refiere a las sumas depositas por terceros a nombre del menor, bajo la denominacin de
libretas de ahorro cuentas corrientes.

Artculo 437.- Las cargas del usufructo legal son:

1.- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garanta.
En consecuencia los padres usufructuarios de conformidad con lo dispuesto en el
55 | P g i n a
 artculo 1006 del Cdigo Civil debern hacer inventario y tasacin judicial de los bienes
muebles, explotar los bienes en la forma normal y acostumbrada, abstenindose de
introducir modificaciones sustanciales, y, cesar el usufructo, debern restituir los bienes
usufructuados

2.- Los gastos de los hijos comprendidos en el artculo 472. Que se refiere al instituto
jurdico de los alimentos; por lo tanto los frutos de los bienes de los hijos, en primer lugar,
se destinaran a cubrir los alimentos del titular del bien, en este caso el menor, y, luego de
ello, el saldo ser de libre disposicin del padre.

Artculo 438.- Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja perdida algn ao,
corresponden al hijo los beneficios de los aos siguientes hasta que la prdida se
compense.

Artculo 439.- El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los
padres, exceptuando necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo 437.

Artculo 440.- Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero s renunciar
a l.

Artculo 441.- El cnyuge que ejerza la patria potestad despus de disuelto el matrimonio,
est obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sancin de perder
el usufructo legal.

Mientras no cumpla con esta obligacin, no puede contraer nuevo matrimonio.

Artculo 442.- Tratndose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el tiempo que
este dure, los padres responden solamente de la propiedad.

Artculo 443.- La administracin y el usufructo legales cesan por la declaracin de quiebra.

Artculo 444.-El padre o la madre que se case sin cumplir la obligacin que le imponen los
artculos 433 y 434 pierde la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos del
matrimonio anterior, as como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cnyuges
quedan solidariamente responsables como los tutores.

Artculo 445.- El padre o la madre recobran, en el caso del artculo 444, la administracin
y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio.

Artculo 446.- Quien pone en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad
pierde la administracin y el usufructo legal.

Artculo 447.- Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer
en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El juez puede
disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en pblica subasta, cuando lo
requieran los intereses del hijo.

Artculo 448.- Los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en
nombre del menor, los siguientes actos:
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 1.- Arrendar sus bienes por ms de tres aos.

2.- Hacer particin extrajudicial.

3.- Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.

4.- Renunciar herencias, legados o donaciones.

5.- Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.

6.- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.

7.- Dar o tomar dinero en prstamo.

8.- Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.

9.- Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas.

10.- Convenir en la demanda.

Artculo 449.- En los casos de los incisos 2, 3 y 7 del artculo 448, se aplican tambin los
artculos 987, 1307 y

1651. Adems, en los casos a que se refieren los artculos 447 y 448, el juez debe or, de
ser posible, al menor que tuviere diecisis aos cumplidos, antes de prestar su
autorizacin. Esta se concede conforme a los trmites establecidos en el Cdigo de
Procedimientos Civiles para enajenar u obligar bienes de menores.

La referencia al Cdigo de Procedimientos Civiles debe entenderse efectuada al Cdigo

Procesal Civil.

Artculo 450.- Pueden demandar la nulidad de los actos practicados con infraccin de los
artculos 447, 448 y 449:

1.- El hijo, dentro de los dos aos siguientes a su mayora.

2.- Los herederos del hijo, dentro de los dos aos siguientes a su muerte si ocurri antes
de llegar a la mayoridad.

3.- El representante legal del hijo, si durante la minora cesa uno de los padres o los dos
en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce
el cese.

Artculo 451.- El dinero de los hijos, mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito y a
nombre del menor.

Artculo 452.- El dinero a que se refiere el artculo 451 no puede ser retirado sino con
autorizacin judicial.

Artculo 453.- El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en
predios o en cedulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
57 | P g i n a
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
intereses del hijo.

Artculo 454.- Los hijos estn obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres.

Artculo 455.- El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y

herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin de sus padres.
Tambin puede ejercer derechos estrictamente personales.

Artculo 456.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga ms de
diecisis aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus
padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen.

Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la

suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo
responde de los daos y perjuicios que cause a tercero.

Artculo 457.- El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos
que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese
dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos
o disponer de ellos. La autorizacin puede ser revocada por razones justificadas.

Artculo 458.- El menor capaz de discernimiento responde por los daos y perjuicios que
causa.

Artculo 459.- Si es posible, los padres consultaran al menor que tenga ms de diecisis
aos los actos importantes de la administracin. El asentimiento del menor no libera a los
padres de responsabilidad.

Artculo 460.- Siempre que el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos,
se nombrara a estos un curador especial.

El juez, a peticin del padre o de la madre, del Ministerio Publico, de cualquier otra persona
o de oficio, conferir el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legtima. A falta de
este, el consejo de familia elegir a otro pariente o a un extrao.

Artculo 461.- La patria potestad se acaba:

1.- Por la muerte de los padres o del hijo.

2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46.

3.- Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.

Artculo 462.- La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por
abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duracin sumada del
abandono exceda de este plazo.

Artculo 463.- Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

58 | P g i n a
 1.- Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.

La patria potestad impone a los padres velar por el desarrollo integral del menor, y de
aqu se deriva que los progenitores deban predicar con su propia conducta, hacindolos
esponsales para que maana ms tarde pueda ser tiles no solo a s mismos sino
igualmente a la sociedad.

2.- Por tratarlos con dureza excesiva.

Se observa en esta causal un desprecio por la vida del hijo, lo que obviamente resulta
sancionable y reprobable en personas que estn llamadas a proteger a su prole, asistirla,
cuidarla, sin embargo le infieren lesiones, agravios, maltratos, no solo fsicos sino
tambin psicolgicos que van dejando una huella que es difcil de superar.

3.- Por negarse a prestarles alimentos.

Los alimentos deben entenderse como lo necesario para cubrir el sustento, habitacin,
vestido, asistencia mdica, educacin y recreacin del menor. La negativa a proporcionar
alimentos debe igualmente entenderse como injustificada, por cuanto hay casos en los
que el obligado no da alimentos no porque no quiere sino porque no puede, ya que
igualmente l est en estado de necesidad por carecer de recursos propios.

Artculo 465.- El juez puede autorizar a los hijos, por causas graves, para que vivan
separados del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, ponindolos bajo el
cuidado de otra persona.

El juez fija las atribuciones que esta debe ejercer.

Artculo 466.- La patria potestad se suspende:

1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.

En cuanto que la interdiccin entraa la capacidad de ejercicio de la persona, por lo tanto

sera ilgico que un incapaz (padre o madre), cuide a otro incapaz (hijo), por ello la
suspensin en tanto dure la interdiccin.

2) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

En este caso igualmente no es necesario proceso judicial especfico de suspensin, sino

que basta la resolucin que declara judicialmente la ausencia.

3) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para

ejercerla.

Artculo 467.- En los casos de los artculos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el consejo de
familia proveer de un curador al hijo para que represente a este en el juicio respectivo.

Artculo 468.- El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrara curador para los hijos y
proveer a su seguridad y a la de sus bienes conforme a las normas pertinentes del Cdigo
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de Procedimientos Civiles , en caso de que el consejo de familia no cumpla con lo
dispuesto en el artculo 467, o que pueda resultar perjuicio.

La referencia al Cdigo de Procedimientos Civiles debe entenderse efectuada al Cdigo

Procesal Civil.

Artculo 469.- Los efectos de la perdida, la privacin, la limitacin y la suspensin de la

patria potestad, se extendern a los hijos nacidos despus de que ha sido declarada.

Artculo 470.- La prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad no

alteran los deberes de los padres con los hijos.

Artculo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en
su ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la determinaron.

La accin solo pueden intentarse transcurridos tres aos de cumplida la sentencia

correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o parcialmente, segn convenga al
inters del menor.

En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria potestad
cuando desaparezcan los derechos que los motivaron.

SECCIN CUARTA: AMPARO FAMILIAR

TTULO I: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA
El instituto jurdico de los alimentos comprende una serie de normas dirigidas a garantizar
el derecho a la subsistencia del ser humano.

La importancia del derecho alimentario se traduce en el fin que persigue, que no es otro
que el de cubrir un estado de necesidad en quien lo solicita, respondiendo a una de sus
caractersticas, quizs la ms trascendentes, la de ser un derecho vital.

Los alimentos del latn alimentum significa nutrir, y aun cuando la palabra alimentos es
sinnimo de comida, no debemos reducir el instituto slo al sustento, sino que el concepto
es ms amplio, extenso, pues comprende el sustento, la habitacin (vivienda), vestido,
asistencia mdica, y si el acreedor alimentario es menor de edad, tambin incluye la
educacin y el rubro recreo, como parte importante de la atencin integral del nio y
adolescente.

La relacin obligacional alimentaria est integrada principal, pero no exclusivamente, por

parientes; sin embargo, el inters que existe en los alimentos no se reduce al mbito
familiar, sino que trasciende a la colectividad. Interesa a la sociedad que sus habitantes no
perezcan por necesidades insatisfechas; respondiendo a ello, convierte la necesidad en
derecho (acreedor alimentario) y el deber moral de asistencia en obligacin civil (deudor
alimentario), estableciendo consecuencias jurdicas al incumplimiento de la obligacin.

En el Derecho de Familia el instituto jurdico de los alimentos es uno de los ms

importantes y trascendentes, y a no dudarlo uno de los que ms se ejercitan, y as lo

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 constatamos al observar el volumen de juicios de alimentos a nivel de juzgados de paz
letrados, competentes para conocer estos procesos.

Reconocemos que el problema del incumplimiento de la obligacin alimentaria no es slo

un problema jurdico; otras causas terminan explicando el problema, causas de orden
econmico, moral y tambin educativo.

1. GENERALIDADES

1.1 FUNDAMENTO

De los seres vivientes que pueblan la tierra, uno de los que vienen al mundo en situacin
de incapacidad y se mantiene en ese estado por un buen periodo de su existencia es el
ser humano; ahora bien, esta etapa de insuficiencia debe ser cubierta, pues de lo
contrario perecer, y los llamados a cubrir tal estado de insuficiencia son sus
progenitores, quienes lo trajeron al mundo, resultando por ende los primeros obligados a
asistirlo; obsrvese en ello un deber natural de socorro.

Esta incapacidad tambin aparece en circunstancias excepcionales cuando el ser

humano por su edad cronolgica ya no debera ser dependiente, sino todo lo contrario;
sin embargo, situaciones de senectud, enfermedad, accidente, hacen caer a estas
personas en estado de necesidad que debe ser cubierta urgentemente, surgiendo en sus
parientes la obligacin natural de asistencia.

De lo expuesto se puede deducir que la obligacin alimentaria tiene una base tica y
social, esto es, el deber de ayuda al prjimo necesitado y el evitar que por falta de esa
ayuda pueda perecer; preservacin de la vida y de la especie.

1.2 QUE COMPRENDE

En derecho el trmino alimentos tiene mayor alcance que el que se da en la terminologa

popular, pues no slo comprende el sustento diario, sino que igualmente abarca otros
conceptos vitales para el ser. Al respecto nuestro Cdigo Civil en su artculo 472 refiere
que los alimentos comprenden lo que es indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Recordemos
que el derogado Cdigo Civil de 1936 deca segn la posicin social de la familia.

Este artculo (472) en su segunda parte hace referencia al menor de edad; en este caso
los alimentos comprenden todo lo que ya se seal y adems comprenden su educacin,
instruccin y capacitacin para el trabajo. Ahora bien, a ello debemos adicionar tambin
el rubro recreacin, tal como lo consigna el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes en
su artculo 92.

Este Cdigo de los Nios y Adolescentes, promulgado por Ley 27337 del 21 de julio del
2000, tambin incluye dentro de los alimentos los gastos de embarazo de la madre
desde la concepcin hasta la etapa del post-parto.

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 1.3 FUENTES DE LA OBLIGACION

Principalmente encontramos como origen de la obligacin el parentesco y el matrimonio.

Es as que se deben alimentos recprocamente los ascendientes y descendientes, los
hermanos y los cnyuges. Esta obligacin natural de asistirse y que ha sido llevada al
plano de obligacin civil, la consigna nuestro Cdigo Civil en el artculo 474, por lo tanto
en ese caso la fuente de los alimentos radica en la ley. Sin embargo tambin existe otra
fuente que no sera la ley, pues la obligacin nace de la libre determinacin de una
persona de dar a otra porque as lo desea, sin que nadie se la haya impuesto, esto es lo
que podramos decir la fuente voluntaria.

En efecto la principal fuente de esta obligacin alimentaria la encontramos en la ley y

descansa principalmente en el vnculo parental, y por excepcin la ley obliga a darse
alimentos entre personas extraas entre s, personas que no les une vinculo de
parentesco alguno, verbigracia, el caso de los concubinos, el mal llamado hijo
alimentista, entre otros.

Pero tambin la fuente puede ser la voluntad de determinadas personas, manifestada a

travs de su testamento, cuando instituyen el legado de los alimentos, tal como lo
estipula el artculo 766 del Cdigo Civil, que seala textualmente el legado de alimentos
si el testador no determin su cuanta y forma de pago se cumple asignando al legatario
una pensin que se regir por lo establecido en las disposiciones de los artculos 472 a
487, normas stas que regulan el instituto jurdico de los alimentos. Tambin cabe
mencionar como otro caso de alimentos voluntarios la renta vitalicia gratuita.

2. CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS

Intentamos clasificar a los alimentos, en legales y voluntarios, y ello dependiendo de la
fuente de la obligacin, tal como ya lo hemos establecido.

2.1 LEGALES

Dentro de los legales, llamados tambin forzosos, se suele clasificar en congruos y

necesarios; los primeros significan que los alimentos deben fijarse de acuerdo al rango y
condicin de las partes; sobre el particular el Cdigo Civil de 1936 refera que los
alimentos deberan cubrir el sustento, la habitacin, el vestido y la asistencia mdica,
segn la posicin social de la familia; se comprenda que aqu intervena un elemento
subjetivo, que estaba en relacin directa con la posicin que ocupaban las partes
socialmente. Congruo significa conveniente, oportuno. Este concepto es manejado por la
legislacin chilena, y as en el artculo 323 del Cdigo Civil de ese pas, aludiendo a los
alimentos congruos refieren aquellos que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social

Los alimentos necesarios implican una nocin objetiva, lo que basta para sustentar su
vida. En la legislacin peruana s encontramos el concepto de los alimentos necesarios,
y los legisladores lo han recogido con carcter sancionador mediatizado. Los alimentos
as descritos se reducen a lo estrictamente necesario para subsistir, cuando el acreedor
alimentario se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad (artculo 473

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 segundo prrafo del Cdigo Civil) o cuando ha incurrido en causal de indignidad o
desheredacin (artculo 485).

2.2. VOLUNTARIOS

Los alimentos voluntarios surgen no por mandato de ley, sino por propia iniciativa y
deseo de una persona de atender los requerimientos de otra, con quien no est obligado:
en un acto libre y voluntario, se compromete a alimentarla. Ejemplo de estos alimentos lo
encontramos en el Derecho Sucesorio, en el caso de los legados de alimentos.

3. NATURALEZA JURDICA
Se trata de ubicar al derecho y la obligacin alimentaria como patrimonial o personal. En
este punto la doctrina est dividida. Consideran unos que es de carcter patrimonial en
tanto que los alimentos se materializan, se concretizan en algo material con significado
econmico (dinero o especie); sin embargo se objeta esta teora, pues si fuera patrimonial
podra transferirse el derecho, o renunciarse a l, caractersticas que no se presentan en
los alimentos sino todo lo contrario. Por otro lado, se dice que es un derecho personalsimo,
nace con la persona y se extingue con ella, de all su carcter de intransmisible, pero se
objeta esta teora por cuanto los alimentos como derecho personal s tienen una valoracin
econmica y una concrecin econmica, lo que no sucede con los derechos tpicamente
personales.
4. CARACTERSTICAS
El derecho alimentario goza de las siguientes caractersticas: personal, intransferible,
irrenunciable, imprescriptible, incompensable, intransigible, inembargable, reciproco y
revisable, mientras que su correlato la obligacin alimentaria participa de alguna de las
caractersticas citadas, tales como personal, intransferible, imprescriptible, incompensable,
intransigible, reciproco, revisable y adems divisible. Analicemos cada una de ellas:

4.1. Derecho alimentario

a) Personal
Sirve a la persona, es vital a ella, nace con la persona y se extingue con ella.

b) Intransferible
Como consecuencia de la primera caracterstica, este derecho no puede cederse, ni
transmitirse, ni intervivos ni mortis causa.

c) Irrenunciable
En tanto que sirve a la persona, y permite su supervivencia no puede renunciarse al
derecho; al respecto habra que sealar una corruptela frecuente, que se da en los
procesos de separacin convencional (antes mutuo disenso), cuando en la solicitud se
consigna que la cnyuge renuncia a sus alimentos, y el juez falla acogiendo esta
renuncia y por ende no fija suma alguna por ese concepto
Como es de observarse, ello es errneo no slo porque se est violentando el artculo
487 del Cdigo Civil, sino porque atenta contra la misma naturaleza del derecho; lo que
ocurre en esta circunstancia, es que la cnyuge no se encuentra en estado de
necesidad (quizs tiene recursos propios), condicin indispensable para que opere el
derecho.
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d) Imprescriptible
En tanto que los alimentos sirven para la sobrevivencia de la persona cuando sta se
encuentra en estado de necesidad, por ella, mientras subsista este estado de
necesidad, siempre estar vigente el derecho y la accin para reclamarlo. Puede
desaparecer el estado de necesidad pero puede reaparecer en cualquier tiempo, en
conclusin no tiene tiempo fijo de extincin (salvo la muerte), por ello el derecho
siempre existir y con l la accin.

e) Incompensable
Refiere el artculo 1288 del Cdigo Civil que por la compensacin se extinguen las
obligaciones recprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas
hasta donde respectivamente alcancen desde que haya sido opuesta la una a la otra

f) Intransigible
El derecho alimentario como tal no puede ser materia de transaccin, y ello responde al
destino al destino final de los alimentos que es conservar la vida; sin embargo, lo que s
es posible es transigir el monto de lo solicitado como pensin alimenticia, esto es el
quantum, la cantidad o porcentaje. Esta transaccin sobre el monto o porcentaje de la
pensin se hace en presencia del juez y en la audiencia de conciliacin; as lo seala el
artculo 555 del Cdigo Procesal Civil.

g) Inembargable
El derecho como tal y su concrecin, la pensin alimenticia, son inembargables; en
cuanto a la pensin as lo establece claramente el artculo 648 inciso c del Cdigo
Procesal Civil. Sobre este punto recordamos que ha cambiado la legislacin, por cuanto
al anterior Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 s permita el embargo de las
pensiones, pues el artculo 617 inciso 14 de ese cuerpo de leyes posibilitaba el
embargo de pensiones alimenticias y de la renta vitalicia constituida para alimentos,
pero slo lo permita en un solo caso, y hasta un tercio de esa pensin, y esto era
cuando se trataba precisamente de deudas alimenticias. Pero aun en ese caso era
claro que lo que se poda embargar era la pensin mas nunca el derecho.
Hoy, con las normas vigentes, son inembargables el derecho por su propia naturaleza y
la pensin por mandato expreso de la ley.

h) Recproco
Significa que el acreedor alimentario puede convertirse en deudor alimentario y
viceversa. Esta caracterstica responde a un criterio de equidad y justicia, ms an
cuando generalmente estos alimentos se dan entre parientes.

i) Revisable
El artculo 482del Cdigo Civil seala en su primera parte que la pensin alimenticia se
incrementa o reduce segn el aumento o la disminucin que experimenten las
necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlo. Ello permite
plantear acciones judiciales tendientes a aumentar la pensin, a reducir la misma, o a
exonerar de la obligacin o quizs a extinguirla; en conclusin en asuntos de alimentos
es factible revisar la sentencia, pues no hay cosa juzgada.

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 4.2. Obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria participa de las caractersticas que ya hemos explicado, esto
es, personal, intransferible, imprescriptible, incompensable, intransigible, recproca y
revisable, y adems es divisible. Interesa analizar, por las particularidades que presenta,
el carcter de intransmisible y luego la divisibilidad de la obligacin. Veamos:
a) La obligacin alimentaria es intransferible
En principio s, pues el obligado a aprestar alimentos no transmite a sus herederos esta
obligacin, que es personal, se extingue con l, sin embargo s creemos por excepcin
que se produce una transmisin mortis causa, cuando se trata del extramatrimonial
alimentista contemplado en el artculo 415 del Cdigo Civil. Aquel extramatrimonial no
reconocido ni declarado, cuya madre ha probado el dbito sexual en la poca de la
concepcin con un determinado varn, y este asume la obligacin de alimentar a este
extramatrimonial. Si este varn fallece, refiere el artculo 417 del Cdigo Civil que la
accin puede dirigirse contra sus herederos, estos sin embargo no tienen que pagar al
hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o
judicialmente declarado. Esta situacin la trata el legislador como deuda de la herencia,
deuda que ha dejado el causante y que ellos deben asumir. La forma de pago est
descrita en el artculo 874 del Cdigo Civil, y la carga que soporta la porcin disponible
de este causante, igualmente lo est en el artculo 728. Obsrvese que en este
supuesto quienes terminan pagando los alimentos son los herederos del alimentante.

b) Divisible
Refiere el artculo 477 del Cdigo Civil que cuando sean dos o ms los obligados a dar
los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensin en cantidad proporcional a
sus respectivas posibilidades.
En este sentido la obligacin alimentaria es divisible, en tanto que se fracciona entre los
diversos deudores igualmente obligados frente al acreedor; al respecto Borda dice:
Quien hubiese sido condenado a pagar alimentos o lo hiciere voluntariamente de
acuerdo con el derecho, puede exigir de los otros parientes obligados en igual rango
que contribuyan al pago de la pensin.

5. CONDICIONES PARA EJERCER EL DERECHO

Los presupuestos bsicos o condiciones para ejercer el derecho alimentario son tres, a
saber: estado de necesidad en quien lo solicita, posibilidad econmica del deudor u
obligado alimentario, y una norma legal que establezca esta obligacin. Analicemos cada
una de ellas:

5.1 Estado de necesidad del acreedor alimentario

Al pronunciarnos sobre el fundamento de los alimentos, alcanzamos a referir que lo que se

pretende a travs de este instituto jurdico es cubrir un estado de necesidad, lo que
permitir ayudar a la subsistencia del necesitado; pero es conveniente preguntarse qu
elementos califican este estado de necesidad que en ltima instancia ser evaluado por el
juzgador.

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5.2 Posibilidad econmica del que debe prestarlo

Se refiere al deudor de los alimentos; pero aqu tambin intervienen una serie de elementos
que califican o no est posibilidad econmica.

En primer lugar, no debemos entender posibilidad econmica como la situacin econmica

inmejorable, abundante, e incluso que le permite gastos superfluos, pues si ello fuera as,
creemos que la mayora de la poblacin peruana no se encontrara en situacin de atender
los alimentos de otra persona.

Es natural que a quien se demanda, debe contar con sus propios recursos, pues si no
tuviera no resulta obligado y en todo caso si por ley es un obligado principal, esta obligacin
se desplaza hacia otro deudor. Debe tenerse en consideracin sus ingresos y por qu no,
tambin la posibilidad de obtener mayores ingresos, aun cuando ello habra que tomarlo
con cautela. Deben considerarse todos los ingresos independientemente de la fuente que
los origina. Tambin deben considerarse el capital que pueda tener pues ello igualmente es
una posibilidad real de obtener recursos.

Para calificar al deudor alimentario no solo debe tenerse en cuanta sus ingresos, sino
igualmente las propias necesidades de ste, pues ello disminuir sus posibilidades, y as
deber considerarse su estado de salud, las cargar familiares que tiene. Al respecto es
ilustrativo lo que dice el artculo 481 de Cdigo Civil: Los alimentos se regulan por el juez
en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las
obligaciones a que se halle sujeto el deudor.

En nuestro pas, donde predomina la informalidad, y con un subempleo cada vez ms

creciente resulta difcil acreditar verosmilmente los ingresos de los demandados
trabajadores independientes; en tal merito consideramos acertada la norma mencionada y
que seala no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que
debe prestar los alimentos, bastndole al juez para declarar el derecho y fijar la pensin
otras pruebas indiciarias que le permitirn apreciar razonadamente la necesidad del
acreedor y ola urgencia de atender estas necesidades.

5.3 Norma legal que seale la obligacin alimentaria

Recordemos que se trata de obligaciones civiles y por lo tanto debe estar claramente
establecido quines son los acreedores alimentarios (preferimos no llamarlos alimentistas)
y quienes son los deudores. En este sentido, es clara a norma contenida en el artculo 474
del Cdigo Civil, pero ella no agota todas las posibilidades. Veamos:

Refiere al artculo 474 que se deben alimentos recprocamente los cnyuges, los
ascendientes y descendientes y los hermanos; como fcilmente puede inferirse del
dispositivo legal, la fuente del derecho principalmente se origina en el parentesco, y en el
caso de los cnyuges en el matrimonio (deber de asistencia). Tal como lo analizaremos ms
adelante, los alimentos entre ascendientes y descendientes sonilimitados, y entre, los

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 hermanos, cubren no solo a los hermanos germanos (los que lo son de padre y madre),
sino tambin a los medios hermanos, aquellos que solo son de padre o solo de madre. A
estos casos se suman otros segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes, y as en su
artculo 93 incorpora, como otros obligados en favor de menores a parientes colaterales de
tercer grado (los tos) y otros responsables del nio o adolescente (guardador o tutor).

Otros casos de obligados a dar alimentos encontramos en el artculo 414 del Cdigo Civil,
los alimentos de la madre extramatrimonial; los alimentos de quienes hayan vivido a costas
del causante artculo 870 del Cdigo Civil; el cnyuge del ausente u otros herederos
forzosos econmicamente dependiente de l, artculo 58; y la madre del concebido, cuyo
derechos no se parten hasta su nacimiento, artculo 856 del Cdigo Civil.

Habindose demostrado el estado de necesidad del acreedor (en los casos en que haya
que probarlo) o la incapacidad fsica o mental del acreedor mayor de edad y, por otro lado,
la existencia del deudor de los alimentos establecidos por la ley y su posibilidad econmica,
entonces queda establecida esta relacin obligacional alimentaria. Ahora bien, resulta
pertinente detallar las diversas circunstancias en las que se encuentran los diversos
acreedores alimentarios, as como los deudores. Por ello pasaremos analizar a cada una de
estos sujetos del Derecho alimentario.

6. SUJETOS DE LA RELACIN ALIMENTARIA

En este captulo analizaremos a cada una de los acreedores alimentarios y
consiguientemente a los deudores alimentarios; abordaremos cada una de las situaciones
que pueden presentarse y su regulacin legal. Es parte de este estudio, no solo aquellos
acreedores alimentarios cuyo derecho descansa en el parentesco y en el matrimonio, sino
tambin aquellos que se deben alimentos por mandato expreso de la ley, pero cuyo
derecho no se basa en una relacin parental, ms aun no existe en ellos tal relacin, pero
el legislador a credo pertinente establecer esta relacin obligacional alimentaria.

7. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS CNYUGES

Refiere el artculo 288 del Cdigo Civil que los cnyuges se deben recprocamente fidelidad
y asistencia, y es precisamente este deber de asistencia el que informa el derecho
alimentario, que luego es reconocido expresamente en el artculo 474. El deber de
asistencia implica ayuda mutua, cooperacin, deberes importantes no slo en el plano
moral, espiritual, sino tambin en el plano material, y es aqu donde se ubica el derecho de
alimentos. La obligacin es recproca, caracterstica sta que ya hemos abordado, no
existiendo prioridad o preferencia del derecho y obligacin respecto de uno de los
cnyuges, pues tanto los debe el marido como la mujer, y tanto tiene derecho la mujer
como el marido, sin embargo no siempre fue as; recordemos sobre el particular lo que
deca el Cdigo Civil de 1936 en el artculo 164: El marido est obligado a suministrar a la
mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida segn sus facultades y
situacin; infirindose de tal norma que preferentemente estaba obligado el marido, y ello
en estricta aplicacin de la potestad marital de que gozaba el cnyuge, y que le confera el
derecho de fijar el domicilio conyugal, representar a la sociedad conyugal, ser el
administrador, dirimir los conflictos de patria potestad y dems, y, por ende, asuma esta
obligacin alimentaria preferentemente, respondiendo a la idiosincrasia reinante de la
sociedad peruana, sobre todo en las clases medias y altas en las que generalmente era el
67 | P g i n a
 hombre, marido, el que se dedicaba al trabajo lucrativo, el hombre de la casa, recayendo
en la esposa el papel de ama de casa, cuidadora de la casa e hijos; ahora bien, ello ha
cambiado, y no solo porque las leyes han cambiado, tal como lo recogemos de la
constitucin de 1979 y la de 1993, que, en su artculo 2 inciso 2, seala la igualdad jurdica
del varn y la mujer, sino que sta igualdad ha ido ganndola con justicia la mujer, que en la
actualidad, con mrito propio, ocupa lugares importantes que antes solo eran reservados
para el hombre; en tal mrito el Cdigo Civil de 1984 tena que ser concordante con esta
igualdad legal, y as lo expresa en su artculo 291, cuando seala en su primer prrafo: Este
deber de asistencia, que no es otra cosa que un mutuo auxilio, y se traduce en la ayuda
constante que deben otorgarse los casados en todos los rdenes de la existencia, y en lo
que toca particularmente a los alimentos, significa proveer al otro de todo lo que necesite
para vivir segn sus posibilidades.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

1. Cnyuges que hacen vida en comn
Los cnyuges que viven bajo un mismo techo, haciendo vida en comn, que es lo ideal,
cumple con su obligacin alimentaria sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial para
que fije el monto por concepto de alimentos, pues ellos acuerdan la forma de prestarse los
alimentos, sea en dinero o en especies.
2. Cnyuges que hacen vida en comn, pero bajo el rgimen de separacin de
patrimonios.
Significa que los cnyuges llegaron al matrimonio bajo este rgimen de separacin de
patrimonios tal como lo seala el artculo 295 del Cdigo Civil, o estando casados han
separado sus patrimonios tal como los indica el artculo 296. Si los cnyuges han separado
patrimonio, ambos estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar segn sus
respectivas posibilidades y rentas; significa ello que quien ms tiene ser el que aporte
ms; el trmino sostenimiento significa los gastos propios que demande un hogar, en otras
palabras los alimentos; ahora bien, cabe que en el contrato de separacin de patrimonios
acuerden libremente la forma cmo cubrir los gastos del hogar, y si no hubiera acuerdo o
surgieran conflictos, el juez, reglar la contribucin de cada uno.
3. Rompimiento de hecho de la vida en comn
Seala el artculo 291 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo, que cesa la obligacin de
uno de los cnyuges de alimentar al otro, cuando ste abandona la casa conyugal sin justa
causa y rehsa volver. Al respecto analicemos las dos situaciones que contiene esta figura.
En el caso de abandonante, quien injustificadamente decide apartarse de la casa conyugal,
esto es, el abandono injustificado que como sabemos lo trata igualmente el legislador
como causal de divorcio, cuando este abandono supera los dos aos.
La segunda situacin que se da en esta figura es la del cnyuge abandonado, el mismo que
podr recurrir a las autoridades judiciales para que se le fije una pensin de alimentos; este
derecho alimentario goza de todas las garantas de orden procesal, civil, y penal que
posteriormente trataremos.
4. Vida en comn pero el obligado alimentario incumple con este deber
Pese a que estn haciendo vida en comn, el deudor de los alimentos se niega
injustificadamente a proporcionar los alimentos. En esta situacin, el otro cnyuge tiene
expedito su derecho para accionar y el juez le fijara una pensin, que ahora puede ser una
cantidad fija o un porcentaje de los ingresos del demandado (artculo 482 del Cdigo Civil).

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5. Alimentos necesarios del cnyuge indigno o desheredado
El artculo 485 de Cdigo Civil refiere que el alimentista (debi decir el acreedor
alimentario), que sea indigno de suceder o que puede ser desheredado por el deudor de los
alimentos no puede exigir sino lo estrictamente para subsistir
Es de observarse que en estos supuestos se trata de faltas graves del cnyuge para su
consorte, pero pese ello no se le niego su derecho a alimentos por su estado de
necesidad.
6. Alimentos de los hijos y otros descendientes
El artculo 6 de la constitucin de 1993, en su tercer prrafo seala que todos los hijos
tienen iguales derechos y deberes. En estos preceptos constitucionales encontramos la
base jurdica del derecho alimentario de los hijos; sin embargo, si bien es cierto que todos
los hijos son iguales con es igualmente que todos estn en la misma situacin familiar, y
ello condicionara la forma de la prestacin alimentaria. Adems, conviene tratar por
separado; para mayor claridad, la situacin de los hijos matrimoniales, los extra-
matrimoniales, los adoptivos y los hijos putativos. Veamos:

6.1. Hijos matrimoniales

No solo las normas constitucionales ya citadas amparan jurdicamente su derecho
alimentario, igualmente lo encontramos en los artculos 287 y 316 del Cdigo Civil.
Reconocemos que el hijo matrimonial es el acreedor alimentario cuyo derecho est
reconocido profusamente por diversidad de normas. Ahora veamos las diversas situaciones
que se pueden presentar:

a) Hijo matrimonial que vive en compaa de sus padres

Tal como lo expusimos cuando tocamos la situacin de los cnyuges que hacen vida en
comn, aqu no se requiere la presencia de la autoridad judicial para fijar los alimentos
en cuanto a su monto.
b) Hijo matrimonial que vive con sus padres que han separado sus patrimonios
Los dos vienen obligados a cubrir los alimentos de acuerdo a sus posibilidades y rentas,
y si hubiera disentimientos el juez imponiendo su autoridad la reglar (artculo 300 del
Cdigo Civil).
c) Padre o madre que incumple su deber alimentario
En este caso el hijo representado por el otro cnyuge demanda al obligado ante la
autoridad judicial quien le fijara una pensin de alimentos, la misma que estar rodeada
de todo tipos de garanta, desde las civiles, pasando por las procesales y terminando con
las penales.
d) Hijo que se encuentra en estado de necesidad por su propia inmoralidad
En este caso el estado de necesidad existe, sin embrago es consecuencia del vicio e
inmoralidad del hijo, por ello el legislador no ha querido negarle alimentos, pero s los
sanciona limitando sus alimentos a lo estrictamente indispensable para subsistir. Queda
entendido que la norma bajo comentario (artculo 473, segundo prrafo) es de aplicacin
al hijo mayor edad, pues el menor no requiere probar el estado de necesidad, ste se
presume, adems por su condicin de minoridad no es pasible de sancin.

e) Hijo que incurre en causal de indignidad o desheredacin

En este caso igualmente la norma opera para el hijo mayor de edad no para el menor,
as lo dispone el artculo 748 del Cdigo Civil; igualmente se le sanciona no con la
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 prdida del derecho alimentario, pero s se reduce estos alimentos a lo estrictamente
indispensable para subsistir. Aqu encontramos la importancia del derecho alimentario
respecto a los derechos sucesorios. Efectivamente, el legislador, por falta grave del hijo
que trasunta una inconducta serie lo aparta de la herencia de su causante dejndolo sin
los bienes; sin embargo, no lo priva del derecho a alimentos, precisamente por ser un
derecho vital para la sobrevivencia, indispensable para que el hijo pueda seguir viviendo,
en esto radica lo trascendente del instituto.
f) Hijo mayor de 18 aos
Excepcionalmente pueden continuar los alimentos. Como sabemos los alimentos se
extienden hasta los 18 aos de edad en que el hijo adquiere capacidad, por lo tanto ya
en edad de atender a sus propios requerimientos termina la presuncin del estado de
necesidad, sin embrago puede presentarse algunos casos en que los alimentos
continen siendo de exigencia obligatoria de los padres.

6.2. Hijos extramatrimoniales

a) Hijos extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente por ambos
padres
La situacin de estos es igual a la de los hijos matrimoniales, claro est que muchas
veces no vivirn juntos con sus padres, a lo mejor uno de ellos o los dos no ejercern
patria potestad, sin embargo tales situaciones no alteran el derecho alimentario, pues si
viven juntos, los dos padres estn obligados a proporcionar lo necesario para su
subsistencia, cubriendo los conceptos que integran los alimentos; si no viven juntos y el
deudor incumple con su obligacin, entonces el hijo si fuera menor de edad accionar
representado por su otro padre o madre, y lograr se le seale una pensin de
alimentos. Si el padre o madre no ejerce patria potestad, ello no altera los deberes
inherentes a la patria potestad, por lo tanto seguirn obligados a cumplir con los
alimentos.
b) Hijos extramatrimoniales reconocidos o declarados judicialmente por uno solo de
los padres
Puede ser la madre o el padre; en este caso la obligacin recae exclusivamente en el
reconociente, pues el que no reconoci o no se declara su paternidad o maternidad
legalmente no es padre o madre, es como no existiera, por lo tanto al no haberse
establecido una relacin paterno filial no hay alimentos, ello sin perjuicio del mal llamado
hijo alimentista que se desarrollar ms adelante.

6.3. Hijos putativos

El artculo 284 del Cdigo Civil refiere que el matrimonio invalidado produce efectos civiles
respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe como si fuese un matrimonio
valido disuelto por divorcio. En este caso, las reglas estudiadas respecto al rgimen
alimentario delo hijos sern las que sealamos para el caso de los hijos matrimoniales
cuyos padres se divorciaron.
Ahora bien, si hubo mala fe de uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en
su favor pero s respecto del otro y de los hijos; en este caso el que actu de mala fe
soportar preferentemente la obligacin alimentaria; no decimos exclusivamente, pues
depender de las posibilidades del cnyuge que actu de buena fe.
6.4. Hijos adoptivos
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 El cdigo de 1984 ha innovado nuestra legislacin con respecto a la adopcin, al sealar
que el hijo adoptivo establece una relacin paterno filial con su padre adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea; ello implica que en cuanto a los alimentos, estos
sean debidos por el padre adoptante, y no por el padre natural, biolgico, quien legalmente
deja de serlo, ni an en el caso de que el padre adoptante muera renacer esta obligacin
alimentaria.

6.5. Extramatrimonial puramente alimentista

El hijo asume su condicin de tal, va el reconocimiento o la declaracin judicial de
paternidad o maternidad. Si ninguna de las dos posibilidades se ha dado entonces
legalmente no hay hijo, aun cuando sabemos que natural y biolgicamente este hijo s
existe y s tiene padre o madre. Si no hubiera reconocimiento, cabe la posibilidad de
investigar judicialmente la paternidad o maternidad siempre y cuando se pueda acreditar
alguno de los supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil.

6.6. Alimentos de otros descendientes

Sin perjuicio de la relacin obligacional alimentaria entre padres e hijos, y en particular los
alimentos de los hijos respecto de sus padres, ya estudiados, toca ahora analizar la
situacin del descendiente que no puede obtener alimentos de su ascendiente directo
(padre); en este caso, los alimentos tendrn que ser proporcionados por los abuelos,
bisabuelos o tatarabuelos, si fuera el caso.
La relacin as establecida es la del nieto respecto al abuelo, o bisnieto respecto al
bisabuelo y as sucesivamente; aparece esta relacin por cuanto el obligado principal
(padre) o ha muerto o no se encuentra en condiciones de atender alimentos de su hijo
(temas stos que trataremos en la prelacin alimentaria).

7. Alimentos de los padres

Hemos sealado que se deben alimentos recprocamente los ascendientes descendientes.
Pues bien, ahora nos toca analizar la situacin del padre o la madre que antes aliment al
hijo y ahora pide alimentos a ste. Aqu generalmente opera la reciprocidad, con las
excepciones que veremos ms adelante.

7.1. Padres con derecho a alimentos

El padre o la madre que pide alimentos al hijo debe acreditar su incapacidad fsica o mental
que le produce un estado de necesidad. Aqu no se presume nada. Recordemos que
estamos frente a un mayor de edad; entonces debe probar que no se halla en aptitud de
atender a sus propios requerimientos. Esta incapacidad fsica o mental puede deberse a su
avanzada edad, a su carencia de salud, lo que entraa carencia de recursos propios que le
permitan cubrir con sus propios medios sus necesidades. Resulta justo y equitativo que
quien aliment antes a su hijo, hoy le pide reciprocidad cuando se encuentra en estado de
necesidad, y el hijo que recibi alimentos de su padre, hoy lo alimente cuando se encuentre
en posibilidades de hacerlo.

7.2. Padres que no tiene derecho de alimentos

71 | P g i n a
 Una de las caractersticas importantes del derecho alimentario es su reciprocidad; sin
embargo, en el caso de los padres, aqu se presentan dos excepciones a la reciprocidad, y
son los casos de reconocimiento tardo y declaracin judicial de paternidad.

8. Alimentos de otros ascendientes

En este rubro nos referimos al abuelo que reclama alimentos al nieto o bisabuelo respecto
del bisnieto, y as indefinidamente. Aparentemente podramos sealar que el acreedor
alimentario que no puede obtener alimentos del obligado principal, que en este caso sera
el hijo, entonces los reclamar del hijo de ste, que vendra a ser su nieto.
En cuanto a los alcances de los alimentos de estos ascendientes son los indispensables
para su subsistencia (sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica) segn las
posibilidades del deudor alimentario y se reducirn a lo estrictamente necesario para el
sustento, cuando sea indigno o desheredado.

9. Alimentos de los hermanos

Se los deben recprocamente independientemente de que sean hermanos germanos, esto
es de padre y madre, o que sean medios hermanos, de parte de padre o solo de madre,
todos ellos estn obligados a alimentarse.
Aqu la fuente de la obligacin alimentaria descansa en el parentesco, en este caso,
colateral de segundo grado.
La extensin de los alimentos depender de si el acreedor que lo solicita es menor de edad
o es mayor. En el primer caso se presumir su estado de necesidad y tambin deber
considerarse dentro de los alimentos los gastos de recreacin. En el segundo caso, la
extensin de los alimentos depender de la causa o fuente de estado de su necesidad,
pues si sta depende de su inmoralidad los alimentos se reducirn a lo estrictamente
necesario para subsistir. Igual cosa suceder si ha incurrido en un causal de indignidad o
desheredacin; pero si no fuera as los alimentos que se den son los del artculo 472.

10. Alimentos del sobrino respecto del to

El Cdigo Civil, en norma ya comentada (artculo 474), seala la reciprocidad de la
obligacin alimentaria entre cnyuges ascendientes y descendientes y entre harmanos. La
norma no comprende otros parientes, como por ejemplo, los colaterales del tercer grado
(tos-sobrino) o de cuarto grado (primos hermanos), lo cual parece injusto, pues de no ser el
caso de alimentos, sino de una herencia,estos colateralesdel tercer y cuarto grado s son
herederos legales, claro est de quinto y sexto orden, pero herederos tal como lo dispone el
artculo 816 del Cdigo Civil. Sin embargo, el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes,
tratndose obviamente de acreedores alimentarios menores de edad, incluye entre los
obligados a proporcionar los alimentos, a los parientes colaterales de tercer grado.

11. Alimentos entre personas sin vinculo jurdico o de parentesco

11.1. Alimentos de los ex cnyuges
Lo abordamos en la parte pertinente a los alimentos entre los cnyuges para el caso del
divorcio, ahora slo habra que agregar que por excepcin se da este derecho alimentario,
en principio, en favor del ex cnyuge inocente, y tambin puede darse en favor del ex
cnyuge culpable que se encuentre en la indigencia, y que la pensin no puede exceder de

72 | P g i n a
 la tercera parte de la renta del obligado y que puede pedirse la capitalizacin de la pensin
alimenticia y la entrega del capital correspondiente entendemos, cuando existan causas
que justifiquen el pedido.
11.2. Alimentos de la madre extramatrimonial
Refiere el artculo 414 del Cdigo Civil que en los casos del artculo 402 (investigacin de la
paternidad) as como cuando el padre a reconocido al hijo, la madre tiene derecho a
alimentos durante los 60 das anteriores y 60 das posteriores al parto, as como el pago de
los gastos ocasionados por este y por el embarazo. Como se observa de la norma, se trata
de alimentos, cierto es que circunscritos en el tiempo, pero no por ello dejan de ser
alimentos, cubriendo todos los conceptos que encierra, y a los cuales se adiciona los
gastos propios del embarazo y parto. Justificada la norma, en tanto que a raz del embarazo
aparece o se acenta un estado de necesidad que se debe cubrir, y adems porque
alimentando a la madre es una forma de alimentar al concebido.
Slo habra que agregar que aqu igualmente se establece una relacin alimentaria entre
extraos, porque entre la madre y el padre extramatrimonial no existe relacin jurdica
alguna, ni muchos menos parental.
11.3. Alimentos de los concubinos
La unin de hecho entre un hombre y una mujer libremente acordada, sin impedimento para
contraer matrimonio y por un trmino no menor de dos aos, da lugar a una comunidad de
bienes que se equipara a la sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable; este es el
sentido del artculo 5 de la Constitucin de 1993.
El concubinato en nuestro pas est muy difundido, sobre todo en las comunidades
indgenas, nativas, en las que no se conoce el matrimonio civil y slo impera el matrimonio
andino; los hijos habidos de estas uniones de hecho, para la ley son extramatrimoniales, y
el porcentaje de stos es alarmante.
Los concubinos que viven bajo un mismo techo, haciendo vida en comn, entendemos que
los alimentos se los dan casi similarmente a lo que ocurre con un matrimonio. Puede ser en
dinero o en especie y los dos cubren sus requerimientos alimentarios en el hogar que les
sirva de morada.

12. Prelacin del derecho alimentario, cuanta y cesacin

12.1. Prelacin de deudores alimentarios
Refiere el artculo 475 del Cdigo Civil, que cuando sean dos o ms obligados a darlos, se
prestan en el orden siguiente: por el cnyuge, por los descendientes, por los ascendientes y
por los hermanos. Este artculo parte del supuesto del acreedor alimentario que tiene a ms
de un obligado a alimentarlo.
Este orden que contempla el Cdigo Civil ha sido variado, tratndose de acreedores
alimentarios nios o adolescentes, y lo ha modificado el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en su artculo 93 y as cuando el acreedor alimentario no pueda obtener
alimentos de su ascendiente inmediato, padres, entonces vendr obligado no el abuelo,
sino el hermano mayor, y si no puede obtenerlos de ste, entonces recin vendr obligado
el abuelo y en defecto el to o ta como ya hemos explicado.
12.2. Cuanta de la pensin alimenticia
Para fijar el monto de la pensin alimenticia, el juez tiene dos elementos bsicos,
indispensables, y que de todas maneras debe considerar, a saber: las necesidades del
acreedor del acreedor alimentario y las posibilidades econmicas del obligado. Estos

73 | P g i n a
 criterios igualmente estn presentes cuando se trata de juicios de aumento o reduccin de
pensin alimenticia, y de exoneracin y extincin de la obligacin alimentaria.
Asimismo el juez deber tener en cuenta para fijar el monto, las posibilidades del deudor,
pero igualmente deber considerar sus propias cargas, obligaciones, pues ello incidir para
no fijar una suma que comprometa su subsistencia.
Al respecto el artculo 481 del Cdigo Civil refiere que Los alimentos se regulan por el juez
en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos,
atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las
obligaciones a que se halla sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el
monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.
12.3. Cesacin de la obligacin alimentaria
Una de las caractersticas que analizaremos respecto al derecho y obligacin alimentaria
era la de ser personal; el derecho alimentario nace con la persona y lo acompaa en tanto
se encuentre en estado de necesidad y se extingue con ella, no pudiendo ser transferido,
en cuanto a la obligacin alimentaria, tambin participa del carcter de ser personal, se
extingue con la muerte del deudor pues no es transferible.
Sin perjuicio de la extincin de la obligacin alimentaria, existe igualmente la posibilidad de
la exoneracin de la obligacin que a continuacin veremos:

Exoneracin de la obligacin alimentaria

El deudor alimentario viene cumpliendo puntualmente con la prestacin alimentaria en
favor del acreedor, en tanto que ste siga en estado de necesidad. Sin embargo, puede
ocurrir una serie de hechos que justifiquen que el deudor quede exonerado de la
obligacin, mas sta no se extingue, pues esos hechos que justificaron la medida
pueden reaparecer, por ello la exoneracin de los alimentos debe ser entendida aqu
como la liberacin o descargo temporal de la obligacin de alimentar a otra persona.
Estos hechos estn referidos a:

a) Exoneracin por disminucin de sus ingresos

Al respecto el artculo 483 del Cdigo Civil en su primera parte, refiere que El obligado
a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestndolos, si
disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atender a la obligacin sin poner en
peligro su propia subsistencia

b) Exoneracin por cesacin del estado de necesidad efectiva

El mismo artculo 483 en la parte final del primer prrafo seala que puede solicitarse la
exoneracin de los alimentos si ha desaparecido en el alimentista (acreedor
alimentario) el estado de necesidad.
Ha quedado claro que los alimentos son derechos vitales, que sirven a la persona para
que pueda seguir viviendo, por ello su carcter de irrenunciable, pero tambin ha
quedado establecido que los alimentos se justifican en tanto exista un estado de
necesidad que hay que cubrir, pues no puede permitirse que una persona se pensione
a costa de otra, cuando puede atender a sus necesidades con sus propios recursos;
por ello se ha establecido que al desaparecer el estado de necesidad del acreedor,
entonces el deudor puede solicitar la exoneracin de los alimentos.

c) Exoneracin por presunta cesacin del estado de necesidad

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 Aqu nos referimos al acreedor alimentario menor de edad, el mismo que no tiene que
acreditar tal estado, pues ste se presume, se da por cierto y por ello tiene derecho de
alimentos, sin embargo esta presuncin va hasta los 18 aos y, alcanzada esa edad, ya
no se presume nada, y si el acreedor desea seguir con los alimentos tiene que probar
su estado de necesidad o los supuestos del artculo 424 del Cdigo Civil, seguir con
xito estudios para una profesin u oficio, y las hijas, e hijos solteros que no se
encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o
mental debidamente comprobadas.

Extincin de la obligacin alimentaria

Significa que la obligacin cesa definitivamente, concluye sin posibilidad de reaparecer;

en el caso de los alimentos se extingue la obligacin alimentaria por muerte del acreedor
alimentario o por muerte del deudor alimentario. Agregaremos a ello otros casos de
extincin particulares, como puede ser la extincin de la obligacin alimentaria del ex
cnyuge que aliment a su ex consorte y contrae nuevo matrimonio, as lo seala el
artculo 350 del Cdigo Civil ya comentado y que en su ltimo prrafo refiere las
obligaciones a que se refiere est artculo cesan automticamente si el alimentista
contrae nuevas nupcias.

Analicemos por separados la muerte del alimentista y del obligado.

a) Muerte del acreedor alimentario

La muerte pone fin a la persona reza el artculo 61 del Cdigo Civil. En tal mrito se
extingue su derecho alimentario, pues deja de existir la persona necesitada de los
alimentos y consecuentemente se extingue la obligacin del deudor alimentario. Se
asimilan a esta regla la declaracin de muerte presunta, y en la prctica podra decirse
que los casos de ausencia y desaparicin producen los efectos de la exoneracin
alimentaria, en tanto no es habido el titular del derecho, que goza de un derecho que es
personalsimo.

b) Muerte del deudor alimentario

Como principio general hemos sealado que la obligacin alimentaria no es transferible,
por lo tanto habiendo fallecido el deudor se extingue la obligacin alimentaria; claro est
que a la muerte del deudor, puede ocurrir que el acreedor permanezca en estado de
necesidad y por derecho de alimentos; en esa circunstancia vendr otro obligado a
atender los alimentos, dejar su puesto secundario para convertirse en obligado
principal, pero no porque haya recibido esa obligacin el deudor fallecido, sino porque
sin vinculo jurdico (casi siempre de parentesco) con el acreedor lo convierte en deudor
principal, y as por ejemplo, el cnyuge que recibir alimentos de su consorte, muerto
ste, ahora vendrn obligados los descendientes, en este caso el hijo o hijos del
acreedor alimentario.

PATRIMONIO FAMILIAR

1. Introduccin
La familia, clula vital de la sociedad, requiere, para alcanzar un desarrollo ptimo, un
soporte econmico que les permita a sus integrantes obtener metas acordes con su
75 | P g i n a
 naturaleza humana. Este sustrato material, econmico, debe comprender bienes en
cantidad suficiente que permitan dotarlos de una morada y fuentes de trabajo, liberndolos
dela incertidumbre y riesgos propios de la sociedad actual.
Respondiendo a estos objetivos, surge en las legislaciones contemporneas una figura
jurdica que adopta diferentes denominaciones pero con una sola sustantividad y fin: la
proteccin al ncleo familiar.
El bien de familia, hogar de familia, asilo de familia, patrimonio de la familia, o patrimonio
familiar, consiste en afectar predio para morada del grupo familiar, o un predio destinado a
la agricultura, industria, artesana o comercio, que sirva como fuente de trabajo de la familia
y que, agotado un procedimiento determinado, ese predio se convierta en inembargable e
inalienable.
En el Per la institucin es recogida recin a partir del Cdigo de 1936 con la denominacin
hogar de familia. Sin embargo, su poca o nula difusin impidi que la poblacin hiciera suya
la figura pese a los beneficios que ella entraaba. Al expedirse la Constitucin de 1979, el
hogar de familia es elevado a la categora de institucin recogida por la carta magna; sobre
el particular es de verse de la ltima parte del artculo 5 que el patrimonio familiar (antes
hogar de familia) era inembargable, inalienable y transmisible por herencia; el Cdigo Civil
de 1984, recoge la institucin con el nombre de patrimonio familiar, institucin sta que, al
expedirse la constitucin de 1993, ya no la recoge, lo que no implica que haya
desaparecido la figura, sino que sta sigue vigente, y su regulacin legal la tenemos en el
Cdigo sustantivo.
El trmino patrimonio familiar resulta confuso, pues se asocia a lo que podramos entender
como los bienes de la sociedad conyugal, dentro de un rgimen de sociedad de
gananciales, e incluso es fcil comprobar cmo a nivel de abogados e incluso magistrados,
al referirse al patrimonio familiar lo hacen aludiendo a los bienes sociales. A la par de ello,
tambin es bueno reconocer que su poca difusin, cosa que ocurri tambin con el Cdigo
de 1936, conspira contra su aplicacin.

2. Concepto de la institucin
Guido Tedeshi expresa que el patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la
familia, a la que no se le reconoce personalidad jurdica, ni significa patrimonio en
copropiedad familiar de los cnyuges y los hijos, ni por ultimo constituye una persona
autnoma como si fuese una fundacin; constituye, en cambio, un conjunto de bienes
pertenecientes al titular de ellos, y se distingue del resto de su patrimonio por su funcin y
por las normas que la ley dicta en su proteccin.

El patrimonio familiar, tal como la llama nuestra legislacin, es regulado bajo diversas
denominaciones; el homestead en Estados Unidos de Norteamrica; Argentina, Brasil y
Uruguay lo legislan con el nombre de bien de familia; en Suiza es conocida como asilo de
familia; en Portugal como casal de familia; en Colombia y Mxico como patrimonio de
familia; en Venezuela como hogar de familia, denominacin sta que igualmente utiliz
nuestro Cdigo Civil en 1936, y en Italia y Per se conoce como patrimonio familiar.
Para acercarnos con mayor propiedad a la institucin en estudio, brevemente veremos
cmo se ha definido la institucin bajo las denominaciones que ya hemos citado:

76 | P g i n a
Bien de familia.- conjunto de objetos aprobables y tiles que se emplean para satisfacer
las necesidades del grupo familiar, los mismos que se hallan unidos por lazos de
parentesco o convivencia.

Patrimonio familiar.- para Italia es un rgimen patrimonial que puede constituirse dentro
del matrimonio y en el que estn interesados no slo los cnyuges, sino los hijos si
existen; estas personas tienen derecho a estar rodeadas de una esfera econmica que
constituye el haber con que se atiende el sostenimiento.

Hogar de familia.- predio de propiedad del jefe de familia y que es destinado para la
morada de los integrantes de la familia y que goza de las caractersticas de ser
inembargables e inalienable.

Asilo de familia.- pueden constituirse en asilo de familia los fundos agrcolas o

industriales y las casas habitacin y que renan ciertas condiciones legales. Estos
bienes no puede ser gravados en adelante, pero igualmente el propietario no puede
venderlo ni darlo en arrendamiento.

Homestead.- el trmino implica hogar y lugar y que podra significarnos como el lugar de
la familia, en donde tiene asentado su hogar. Se incluye no slo la casa habitacin, sino
igualmente la finca y no slo la rural sino tambin la ciudad.

Como es de observar, la mayora de las legislaciones conceptan el patrimonio familiar

como la finca de familia que conlleva implcitamente la posicin plena, ocupacin
efectiva, la inembargabilidad y la restriccin de la enajenacin contemplada por las leyes.
A la luz de nuestro Cdigo, el patrimonio familiar es una institucin jurdica, por medio de
la cual se afecta una casa habitacin para que sirva de morada de la familia, o un predio
destinado a la agricultura, artesana , industria, comercio, para que sirva como fuente de
ingreso del grupo familiar, y que, a mrito de un procedimiento judicial o notarial, dichos
bienes gozan del beneficio de ser inembargable, limitndose su enajenacin, todo ello en
proteccin de los integrantes de la familia, con lo cual se les asegura un techo donde
vivir o una fuente de trabajo que les permita satisfacer sus necesidades econmicas, lo
que a su vez produce un sosiego y tranquilidad respecto de los riesgos que trae una
sociedad moderna.

2.1 Fundamento
Siendo el fin ltimo de la institucin la proteccin a la familia, por ende se explica la
figura, en tanto se proteja o garantice un soporte econmico que permita a los miembros
del ncleo familiar desarrollarse.
Por medio del patrimonio familiar lo que se busca es mantener a la familia unida.
Recordemos que la fija en un lugar determinado e incluso, de acuerdo a nuestra
legislacin, se exige que el grupo domstico viva en forma permanente e ininterrumpida
en el bien, siendo causa de extincin el abandono del patrimonio familiar, pues bien
.al afincarse en un lugar determinado se contribuye a afirmar los vnculos ticos
entre los componentes de la familia, facilita el cultivo de los hbitos domsticos, los
mismos que nacen de la intimidad del hogar.

77 | P g i n a
 El fin ltimo del patrimonio familiar es dar estabilidad y seguridad al grupo familiar,
tratando de liberarlo de los riesgos y peligros del provenir, en atencin a los privilegios de
que goza la institucin como el de su inembargabilidad.

3. Naturaleza jurdica de la institucin

Refieren algunos que el patrimonio familiar carece de sustantividad propia, porque no viene
a ser sino un matriz del derecho de habitacin: en efecto, refieren que de la lectura de los
artculos 1026 y 1027 del Cdigo Civil se infiere que, cuando el derecho de uso recae sobre
una casa o parte de ella para servir de morada, se establece el derecho de habitacin. En
consecuencia se dira que el patrimonio familiar, en su manifestacin de casa habitacin,
constituir un derecho de habitacin a favor de los miembros del grupo domestico; sin
embargo, en ambas figuras existen diferencias que distinguen una de otra. En la habitacin
una persona resulta ser propietaria que cede las facultades de uso y disfrute, mientras que
otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien. Ahora bien, en el patrimonio familiar
el propietario y los beneficiarios que l designe usan y disfrutan del bien, y a propsito de
los beneficiarios, en el patrimonio familiar necesariamente son parientes del titular del bien,
cosa que generalmente ocurre tambin en la habitacin, pero aqu cabe pacto en contrario.
Por otro lado, el patrimonio familiar se constituye va judicial o notarial, mientras que el
derecho de habitacin puede establecerse convencionalmente o por testamento y no
requiere de trmite judicial.

4. Ventajas e inconvenientes
Se critica al patrimonio familiar por cuanto sealan que se vulnera el principio de libertad
restringiendo las facultades domnales. Al respecto diremos que no encontramos asidero en
esta crtica, por cuanto la constitucin de la institucin es voluntaria, a nadie se le obliga
que la instituya, como por ejemplo ocurre en las legislacin mexicana a propsito de
deudas alimenticias. Adems debemos considerar que el Derecho igualmente tiende a dar
seguridad jurdica, y en ese caso esa seguridad la otorga a la familia, protegindola de los
riesgos futuros.
Se sostiene que inmoviliza la propiedad de ciertos bienes sacndolos del comercio de los
hombres. Esta es una crtica serie, pero que sin embargo, al menos en nuestra legislacin
resulta parcial, por cuanto, la constitucin del patrimonio familiar no es perpetua, se da la
posibilidad en la misma ley de que por razones justificadas se extinga la figura, adems de
permitir ejercer algunos derechos, si no el de la enajenacin, pero s la posibilidad del
arriendo, y an se permite el embargo parcial de los frutos del patrimonio.
Se sostiene, y con razn, que el patrimonio familiar restringe el acceso al crdito. Esta es
una crtica justificada desde nuestro punto de vista: el propietario del bien afectado no
puede obtener, con la garanta que le podra proporcionar el bien, un acceso al crdito.
Sobre el particular, recordemos que el bien objeto del patrimonio familiar no puede ser dado
en hipoteca ni anticresis. Resulta obvia la importancia que tiene el crdito en nuestros das,
y por ello y a guisa de ejemplo diremos que existen muchos casos de personas que
compran un inmueble para destinarlo como casa habitacin, y la forma de compra venta es
de alquiler venta, que lleva implcita la hipoteca legal por el saldo del precio.

5. Rgimen legal del patrimonio familiar

5.1 Forma de constitucin

78 | P g i n a
 Por la importancia y consecuencia que entraa la figura, casi todas las legislaciones
coinciden en exigir una forma en la que est presente la publicidad, y ello en resguardo,
garanta de terceros, que pudieran verse afectados con la constitucin del patrimonio
familiar. En algunos casos se exige otorgamiento de escritura pblica, publicidad e
inscripcin registral; en otros, como en la legislacin mexicana, se requiere agotar un
procedimiento judicial con la consiguiente inscripcin registral.
El Cdigo Civil de 1936 sealaba que el hogar de familia poda constituirse por escritura
pblica o por testamento. El procedimiento se iniciaba con una solicitud a la que se
recaudaba la minuta de constitucin, o el testamento; un extracto de esta solicitud se
publicaba por 10 das y luego la resolucin judicial e inscripcin en el registro, la misma
que era constitutiva.

5.2 constitucin judicial del patrimonio familiar

Segn el artculo 749 del Cdigo Procesal Civil, el trmite a seguir es el proceso no
contencioso. Este cuerpo legal trata la constitucin del patrimonio familiar en los artculos
que van desde el 795 al 801, y que podramos resumir en lo siguiente: el constituyente
deber solicitar al Juez la constitucin del patrimonio familiar, individualizando el precio
que propone afectar, acompaando documentos que acrediten que el bien se encuentra
libre de cargas y gravmenes. Deber precisar los beneficiarios indicando el vnculo
familiar que une a ellos con el constituyente. A la solicitud se acompaa la minuta de
constitucin. Un extracto de esta solicitud se publicar por los das, interdiarios, para el
conocimiento de terceros que pudieran verse afectados. En el caso de no deducirse
oposicin, o desestimada sta, el juez aprobar la solicitud de constitucin con la opinin
del fiscal provincial.

5.3 constitucin del patrimonio familiar va notarial

La ley 26662, llamada ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, refiere en
su artculo primero que los interesados pueden recurrir indistintamente ante el poder
judicial o ante el notario para tramitar segn corresponda, entre otros asuntos, la
constitucin del patrimonio familiar. En efecto, en el ttulo IV de esta ley, los artculos que
van del 24 al 28 establecen el trmite a seguir para la constitucin del patrimonio familiar,
y que en sntesis podemos decir que son: la minuta con la declaracin expresa de no
tener deudas pendientes, acompaando las partidas que acrediten en vnculo del
constituyente con los beneficiarios, el certificado de gravmenes del predio. El notario
ordena la publicacin de un extracto de esta solicitud, y si transcurridos diez das desde
la ltima publicacin no hay oposicin, extiende la escritura pblica y cursar los partes
pertinentes al registro de la propiedad inmueble.

6. El constituyente
El Cdigo de 1936 refera que era el jefe de familia quien poda destinar un predio para
hogar de ella. Esta figura del jefe de familia, que nos hace recordar al pater familia del
derecho romano, claro est, no con las atribuciones omnmodas de sta, ha sido superado
por la igualdad jurdica del hombre y mujer. En este punto el Cdigo Civil de 1984 supera
ampliamente al Cdigo Civil de 1936, el cual suscitaba muchas dudas, como por ejemplo
en familias extramatrimoniales, en la que uno se preguntaba quin era el jefe de la familia,
o en personas divorciadas con hijos comunes, quien poda constituir el hogar de familia.

79 | P g i n a
7. Requisito previo para la constitucin
Segn el artculo 494 del Cdigo Civil, Para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar, es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la
constitucin. La razn de ser de la norma resulta justificada en atencin a que el derecho
no puede amparar actitudes dolosas de quienes, con el argumento de proteger a la familia,
burlen el legtimo derecho de sus acreedores. Recordemos sobre el particular que ese bien
se torna inembargable. Para evitar estos actos fraudulentos, tanto el proceso judicial como
la va notarial exigen la publicidad del acto, a fin de que los terceros interesados puedan
oponerse a la constitucin del patrimonio familiar.
Resulta ilustrativa la resolucin casatoria 2150-98, que seala que es requisito de la
constitucin de patrimonio familiar no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por dicha
constitucin, lo que significa que el instituto en mencin no puede servir para amparar una
actitud dolosa de quien, bajo pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en
realidad persigue es burlarse de los derechos de sus acreedores, por lo que algunas
legislaciones han establecido que el hogar de la familia slo queda liberado del riesgo de
embargo y remate por deudas posteriores a su constitucin.

8. Beneficios
Bajo la denominacin de hogar de familia, el Cdigo Civil de 1936 refera que el
constituyente fijaba a los beneficiarios, pero esta facultad no era irrestricta, sino que estaba
limitada a los parientes hasta el tercer grado, entendindose como tales al parentesco
colateral que comprende a los tos y sobrinos, mas no al parentesco en lnea recta que
como sabemos es ilimitado. El cdigo se pona en el caso de que el constituyente no se
hubiera pronunciado sobre este punto; en este caso, por propia disposicin del cuerpo
legal, los beneficiarios eran el constituyente, su cnyuge, sus descendientes menores o
incapaces y sus ascendientes y hermanos que se encontraban en estado de reclamar
alimentos, elementos de juicio usados en la legislacin mexicana, que combina dos criterios
para sealar a los beneficiarios: la relacin parental y la alimentaria.

9. Objeto del patrimonio familiar

Referido a los bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar por ejemplo la
legislacin brasilera, artculo 70, la refiere slo a un predio destinado a domicilio del jefe de
familia y de sus beneficiarios, que lo son los cnyuges y los hijos en tanto sean menores de
edad. En nuestra legislacin se dirige en primer trmino a proteger la casa habitacin en
que se encuentra instalado el ncleo domstico, y en segundo trmino al lugar de su
trabajo, como fuente generadora de ingresos del grupo familiar; en definitiva comprende:
inmueble que sirve de vivienda a la familia, as como puede recaer sobre un predio
destinado al centro de trabajo familiar, agricultura, artesana, industria o comercio, pero en
cualquiera de los casos el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los beneficiarios.

El legislador peruano, con sano criterio, deja al arbitrio del juez la decisin respecto a
aceptar como patrimonio familiar los bienes necesarios para la morada o el sustento de la
familia, o desestimarlo por considerar que exceden estas necesidades, verbigracia, podr

80 | P g i n a
 aceptarse como patrimonio familiar un taller artesanal, pero no podr serlo si se desea
afectar ms de dos talleres artesanales; o una casa habitacin, pero no un edificio de
viviendas; o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales.

10. Facultad de arriendo de los bienes del patrimonio familiar

El Cdigo Civil de 1936 no contempl esta posibilidad, con lo cual la critica a lo que en ese
momento se denomin hogar de familia, y hoy es el patrimonio familiar, tuvo mayor razn
de ser, y ello en atencin a que el bien o bienes que constituan el hogar d familia eran
inalienables y por lo tanto no poda recaer sobre l ningn acto jurdico, con lo cual se
sustraa del comercio de los hombres tal patrimonio, y suceda que en situaciones de
emergencia del titular del bien, no poda contar productivamente con este bien efecto a
patrimonio familiar porque ole estaba prohibido. El artculo 491 refiere igualmente que
Tambin se necesita autorizacin judicial para arrendar una parte del predio cuando sea
indispensable para asegurar el sustento de la familia. Aqu creemos que el legislador se
est refiriendo al predio destinado a casa habitacin, y por ello no es posible el arriendo de
todo el predio, porque se estara desnaturalizando la figura, sin embargo s cabe el arriendo
de una parte de ese predio.
En ambos casos se ha encontrado la salida para amenguar en alguna forma las
restricciones que impone el patrimonio familiar, sobre todo cuando el titular del bien se ve
en apuros econmicos, y no puede agenciarse de recursos va la disposicin ni el
gravamen del bien, porque le est prohibido, pero s podra hacerlo a travs del arriendo y
con la debida autorizacin judicial.

11. Fin del patrimonio familiar

Se admite que el patrimonio subsistir mientras viva el constituyente, y algunos autores
sealan que igualmente subsistir mientras exista la situacin de necesidad de la familia
para la cual se constituy, aunque el constituyente haya fallecido.
El Cdigo Civil peruano de 1936 dispona que ordinariamente el hogar de familia subsista
mientras viva el constituyente, y por excepcin tambin cuando el juez a pedido del
cnyuge sobreviviente, tutor o de un hijo mayor de edad o del consejo de familia, ordenada
la subsistencia del hogar de familia hasta que el ltimo de los hijos llegara a la mayora de
edad, debiendo indemnizarse a los herederos mayores de edad que no aprovechan del
hogar por el aplazamiento de la divisin y particin de los bienes. Igualmente contemplada
la legislacin del Cdigo Civil de 1936 la posibilidad de que se revoque el hogar el familia
por causa de fuerza mayor, que podra ser el cambio de residencia o que represente un
obstculo para su progreso o desenvolvimientos.

12. Patrimonio familiar es transmisible por herencia

El artculo 488 del Cdigo Civil, repitiendo casi textualmente lo que deca el artculo quinto
de la Constitucin de 1979, seala que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y
transmisible por herencia. Sobre esto ltimo cabe preguntarse cmo opera la trasmisin.
Para responder a la pregunta habra que recurrir a las normas del derecho de familia o de
sucesiones, sin embargo en ninguno de estos libros de Cdigo Civil encontramos normas
claras que nos conduzcan a entender cmo opera la transmisin hereditaria del patrimonio
familiar.
El Cdigo Civil de 1984 no desarrolla con claridad este tema como s lo hace el Cdigo de
1936.
81 | P g i n a
 Refera el artculo 473 del anterior cdigo que la institucin del hogar de familia subsista
despus de la muerte del propietario, si ste por acto de ltima voluntad dispuesto que
pase a sus herederos. Sin embargo cuando existan hijos menores al fallecimiento de
aqul, el juez a pedido del cnyuge sobreviviente, del autor, o de un hijo mayor de edad o
del consejo de familia, poda ordenar la subsistencia del hogar, hasta que llegue a la
mayora de edad el ms joven de los hijos. En este caso, debera indemnizarse a los hijos
mayores de edad que no aprovechen del hogar por el aplazamiento de la particin.

13. Patrimonio familiar por mandato de la ley

El patrimonio familiar es una institucin eminentemente voluntaria, a nadie se puede forzar
a constituir un patrimonio familiar, en tal mrito llama la atencin que, por expresa
disposicin de la ley, se pudiera constituir o darle la condicin legal de patrimonio familiar a
un bien o conjunto de bienes o patrimonio de una persona determinada. Sin embargo eso
es lo que estara ocurriendo aparentemente en tres casos en nuestra legislacin.
Los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil, en los que el legislador concede la condicin legal
de patrimonio familiar al derecho de habitacin ejercido por el cnyuge suprstite, s se
tratara de un patrimonio familiar por mandato expresin de la ley, aun cuando creemos que
pese a ese mandato legislativo sera necesario cumplir con la forma de constitucin para
garanta de terceros.

TTULO II: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

CAPTULO PRIMERO: TUTELA

1. Introduccin

Al referirnos a la patria potestad, sealamos que esta institucin se da para atender un

estado de necesidad natural en el ser humano, que comprende desde su nacimiento hasta
cierto tiempo de su existencia, periodo durante el cual es incapaz de valerse por s mismo,
y los llamados a cubrir ese estado de insuficiencia son los padres.

Cuando los padres no ejercen patria potestad sobre sus hijos, y estos continan aun en
minoridad, entonces se hace necesario dotarlos de una persona que, sin el ttulo de padre,
asuma parecidas responsabilidades a la de ste. Esa persona que viene a cuidar a esos
menores toma el nombre de tutor, con parecidas funciones a la del padre, pero con una
fiscalizacin mucho ms estrecha que la de la patria potestad.

Si la patria potestad es una institucin natural, que siempre ha existido desde que existen
padre e hijos, no podemos decir lo mismo respecto de la tutela, que s, es una creacin de
los hombres para la proteccin de menores cuyos padres no estn al frente de ellos.

La tutela viene a ser una carga publica, que impone la sociedad, con el objeto de cuidar a
un incapaz por razn de edad, por lo tanto el tutor ejerce un cargo, que a la vez es una
carga, porque la funcin implica una serie de responsabilidades que tienen el carcter de
sociales.

Respeto a la diferencia de tutela y curatela, siendo la primera para los menores y la

segunda para los mayores de edad incapaces.
82 | P g i n a
2. Concepto.

La tutela es una guarda que significa cuidado, defensa y replantacin del que est sometido
a ella, constituye una proteccin.

Es un organismo de representacin de los incapaces, que se aplica tanto en materia de

minoridad, como en caso de interdiccin.

Se considera tambin como una institucin del derecho de la familia, dentro de las
instituciones de amparo del incapaz, que entra, en defecto de la patria potestad, para cuidar
la persona y, si fuera el caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su normal
desarrollo hasta que pueda valerse por s mismo.

3. Tutela y Patria Potestad

Ha quedado precisado que la tutela es una figura supletoria de la patria potestad, por lo
tanto no pueden coexistir ambas instituciones, pues si existe tutela es porque no hay patria
potestad.

La patria potestad es un derecho, la tutela una carga, por ello se hace una fiscalizacin
permanente al tutor, fiscalizacin que no aparece tan ntida en la patria potestad, por
cuando en ella se presume un inters natural en los padres de querer lo menor para sus
hijos.

4. Caractersticas de Tutela

A.-Inters colectivos en la institucin.-la tutela est pensada en funcin de los intereses

del menor, en atencin a su incapacidad, y por ello, quien viene a cuidarlo debe ejercer el
cargo a favor del nio o adolescente, y no en su propio beneficio. Estas necesidades del
menor, hacen que la sociedad no este de espaldas al ejercicio del cargo, sino que, a travs
de sus autoridades pertinentes, vigile constantemente el desempeo del tutor.

B.-El cargo otorga representatividad.-aquel que cuide al menor tenga suficiente poder
para representarlo en los actos de su vida diaria, y en particular cuando se trate de los
intereses econmicos del menor, y es as como el artculo 527 del Cdigo Civil refiere que
el tutor representa al menor en todos los actos civiles.

Existe una excepcin sealada en el artculo 393 referido a los menores de 14 aos que
pueden reconocer a sus hijos extramatrimoniales.

C.-El cargo es obligatorio.-Importante haber convertido el cargo en un deber que no se

puede rechazar. Su asuncin es obligatoria, en atencin a que detrs de la tutela existe un
deber social.

D.- El cargo es personalsimo.-No se permite que el llamado a la tutela delegue tal

funcin en otra persona, sino que l debe asumir en forma personal el cargo, lo que no
impide necesariamente que, en algunos casos, pueda contratar a ciertas personas que se
encarguen de algunos intereses del patrimonio del menor, que quizs porque el tutor carece

83 | P g i n a
 de los conocimientos necesarios. En conclusin, el cargo es personal, intransferible e
indelegable.

E.-Desempeo unipersonal del cargo del tutor.-significa que el cargo del tutor va a ser
ejercido por una sola persona, y no por dos o tres simultneamente.

F.-El cargo de tutor es remunerado.-La tutela implica una carga, responsabilidades a

sumir, aun cuando se trate de un deber social, deba recibir en parte de pago una
remuneracin no mayor al 8% de las rentas o productos lquidos consumidos, ni del 10% de
los capitalizados, esto estar condicionado a la existencia de un patrimonio que cuidar a
favor del menor.

5. Elementos de Tutela

5.1.-El tutor

Persona natural, hombre o mujer, convocado para cuidar la persona y, si fuera el caso, el
patrimonio del nio o adolescente que no se encuentra bajo patria potestad de sus padres.

La urgencia de la designacin del tutor est en relacin directa con la emergencia en que
se encuentra el incapaz, cuyos padres no estn al frente de l.

5.2.-El pupilo

Es el nio o adolescente que se encuentra bajo tutela, segn nuestra legislacin es el

menor de 18 aos de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de ninguno de sus
padres, lo que implica que basta que uno solo de los padres ejerza patria potestad para
que no haya lugar a la tutela.

6. Clases de tutela

A.- Tutela voluntaria.-En este caso la fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de

determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a travs de la va testamentaria o
escritura. Sobre el particular, el artculo 503 del Cdigo civil en su primera parte, refiere
textualmente quienes tienen facultad para nombrar tutor en testamento o por escritura
pblica, el precepto legal establece un orden de estas personas facultadas para la
convocatoria del tutor: el padre o la madre, el abuelo o abuela.

B.-Tutela legtima.- Se refiere a la falta de tutor nombrado en testamento o por escritura

pblica, desempean el cargo los abuelos y dems ascendientes, prefirindose el ms
prximo al ms remoto, y en igualdad de grado al ms idneo.

C.-Tutela dativa.- Es la discernida por designacin judicial o del consejo de familia y no por
disposicin testamentaria ni por ministerio de la ley.

Dativo indica la atribucin, la destinacin, y en el caso que nos ocupa estara referido a la
concesin o atribucin del cargo de tutor a favor de una persona.

84 | P g i n a
 D.-Tutela estatal.-La inexistencia de tutor voluntario, legtimo o dativo, e incluso el mal
ejercicio de la patria potestad, va a dar lugar a que el Estado, cumpliendo su rol protector
de la niez abandonada o en peligro moral, cuide de estos menores. Este cuidado se va a
realizar bajo toda una legislacin especializada a favor de los menores que se encentren en
esta situacin, la que es recogida por el cdigo de los nios y adolescentes, pero
igualmente lo es a traces de pautas generales establecidas por el Cdigo Civil, en el
artculo 510 y 511.

7. Condiciones que debe reunir el tutor

7.1.-Impedimentos

Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asuncin del cargo, porque existe
un obstculo insalvable, por ende no debe asumirse el cargo si estamos ante el simple
convocado.

Pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le sobreviene el impedimento, entonces

est obligado a apartarse del mismo, y si no lo hace es causal de remocin.
Estos impedimentos estn regulados en funcin de cautelar el inters del incapaz, y por
ello obstan la suncin del mismo, o la renuncia del cargo, segn sea el caso.

7.2.-Excusas

Quienes no pueden ser tutores segn el artculo 515 del Cdigo Civil.

a. Los menores de edad.

b. Los sujetos a curatela.
c. Los deudores o acreedores del menor.
d. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge.
e. Los enemigos del menor, de sus ascendientes o hermanos.
f. Los excluidos de la tutela por el padre o la madre.
g. Los quebrados o quienes estn a un proceso de quiebra.
h. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin de estado civil o por delitos
contra las buenas costumbres.
i. Las personas de mala conducta notoria.
j. Los que fueron destituidos de la patria potestad.
k. Los que fueron removidos de otra tutela.

Quienes pueden excusarse del cago de tutor segn el artculo 518 del Cdigo Civil

a. Los extraos
b. Los analfabetos
c. Los enfermos crnicos
d. Los mayores de 60 aos de edad.
e. Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades.
f. Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
g. Los que tienen ms de cuatro hijas bajo su patria potestad.
h. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.

85 | P g i n a
 i. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de
la tutela.
8. Exigencias previas para asumir el cargo de tutor
a) La faccin de inventario

Si el nio o adolescente tiene patrimonio propio, patrimonio que ha de ser encomendado al

tutor, se exige a este que realice un inventario judicial de los bienes, con intervencin del
adolescente si tuviera 16 aos cumplidos.

b) Constitucin de garanta

Se seala que es para las resultas de su gestin. Sobre la garanta, el artculo 544 del
Cdigo Civil refiere que la garanta que presta el tutor que, como sabemos, se mueve tanto
en plano personal como en lo econmico; presta el tutor puede aumentarse o disminuirse
durante la tutela, norma inobjetable desde que, en el ejercicio de la tutela, puede crecer el
patrimonio o disminuir, en tales circunstancias, lo lgico es que la garanta este en relacin
directa con el patrimonio.

c) Discernimiento del cargo

Aqu el trmino discernir se usa en su tercera acepcin, la forense, como el nombramiento

que hace el juez a una persona para desempear una tutela u otro cargo, o confirmar
judicialmente a la designada. Pues bien, en nuestra legislacin es la diligencia judicial que
implica el juramento del convocado a la tutela, ante el juez de familia, de cuidar la persona y
bienes del menor

d) Inscripcin en el registro personal del acto de discernimiento

Se establece que los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, se

inscriban en este registro con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las
garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento, cese y renuncia. Tratndose de
cuidar el patrimonio del menor, debern convertirse estas normas de inscripcin en
obligaciones, como paso previo para asumir el cargo de tutor.

9. Deberes y derechos del nio o adolescente bajo tutela

Segn el artculo 528 del Cdigo Civil refiere textualmente lo siguiente: La capacidad del
menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad.

Complementado esta informacin diremos que el artculo 24 de este cdigo especializado

contempla una serie de deberes de los nios y adolescentes, y con respecto a la tutela
podemos extraer el siguiente: respetar y obedecer a los responsables de su cuidado,
siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan leyes.

10. Deberes y derechos del tutor

10.1 deberes y derechos del tutor en el orden personal

86 | P g i n a
 a. Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicin de este, proteger y
defender su persona.

Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, y bajo la
vigilancia del consejo de familia. Ahora bien, se entiende que las rentas necesarias
para asumir estos deberes deben salir del propio patrimonio del menor, cuyo
administrador es el tutor.

b. Cuando el menor carezca de bienes o estos no son suficientes, el tutor

demandara el pago de una pensin alimentaria.

Se entiende que como representante legal del infante, demandara a los que resulten
ser deudores alimentarios del menor. Pero, y si no existieran tales deudores,
entonces el tutor estara obligado a alimentar con su propio peculio.

c. Representarlo en todos los actos civiles.

Excepto en aquellos que, por disposicin de la ley, el menor pueda ejecutar por s
solo, por ejemplo los casos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales conforme
al artculo 393 del Cdigo Civil, o ir contra los actos del propio tutor o solicitar la
remocin del mismo.

10.2 Deberes y derechos del tutor en el orden econmico

a. Administracin ordinaria

El artculo 529 del Cdigo Civil dice que el tutor est obligado administrar los bienes del
menor con la diligencia ordinaria. El administrador es el que cuida, dirige y gobierna los
bienes o negocios de otro. En este caso, gobierna el patrimonio del menor y hacer actos
como cobrar alquileres, iniciar juicios de desocupacin de inmuebles, pagar las
contribuciones referidas a los bienes, pero no tiene autorizacin para gravar, disponer o
invertir sin previa autorizacin judicial.

b. Actos de gravamen o disposicin

Al tutor, administrador legal de los bienes del menor, no se le permite efectuar tales
actos como norma general, sin embargo, solo por excepcin y por razones de
necesidad o utilidad, y previa licencia judicial, podr efectuarlos tal como lo seala el
artculo 531 del Cdigo Civil.

c. Actos prohibidos

Al tutor se le prohbe segn el artculo 538 del Cdigo Civil: comprar o tomar en
arrendamiento los bienes del menor por ms de tres aos, y esto ltimo tendra que
ser con licencia judicial.
87 | P g i n a
11. Nulidad de actos realizados por el tutor sin autorizacin judicial

Al haberse violentado las normas imperativas y ocasionado perjuicio a los intereses del
menor bajo tutela, tales actos son nulos y puede demandar tal nulidad el ex pupilo a los
dos aos a partir del da en que caso la incapacidad. Sin embargo el artculo 537 del
Cdigo Civil que trata de proteger los intereses del incapaz deje de serlo, para que recin
se pueda accionar.

12. Otras obligaciones del tutor que a la vez constituyen garantas adicionales a favor
del sujeto bajo tutela o que ha salido de ella
a. Rendicin de cuentas peridicas.
b. Rendicin de cuenta final
c. Prohibicin de celebrar convenio con el ex pupilo
d. Saldo que resulte a cargo del ex tutor

13. Acabamiento de la tutela y cese en el cargo de tutor

Causales de terminacin de la tutela

a. Por la muerte del menor

b. Por llegar al menor a los 18 aos
c. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.
d. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 del
Cdigo Civil.
e. Por ingresar al menor bajo la patria potestad

Cese del cargo de tutor.-segn el artculo 550 del Cdigo Civil puede ocurrir por cinco
causas, a saber:

a. Por muerte del tutor

b. Por la aceptacin de su renuncia
c. Por la declaracin de quiebra
d. Por la no ratificacin
e. Por remocin

CAPTULO SEGUNDO: CURATELA

1. Concepto

Institucin de amparo del incapaz mayor de edad, y que tiene por objeto suplir la capacidad
de obrar de las personas.

2. Clases de curatela

2.1.-Curatela para incapaces mayores de edad

La curatela tpica para los capaces mayores de edad comprende tres grupos de incapaces,
a saber:

88 | P g i n a
 Los privador de discernimiento, retardados mentales, sordomudos, ciego sordos,
ciego mudos que no saben expresarse en forma indubitable y con deterioro mental
que les impide expresar su libre voluntad.
Los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos.
Los condenados a pena que lleva anexa la interdiccin civil.

2.2.- Curatela de bienes o administracin de bienes

Esta curatela atpica no tiene mayor incidencia en el orden personal, pues como su nombre
lo refiere solo comprende el cuidado, custodia y manejo de un patrimonio.

2.3.-Curatela para asuntos determinados

Esta curatela atpica, conocida como curatela especial, pues el encargo que se otorga al
curador es para una situacin determinada, especifica, especial, ordinariamente est
referida al cuidado de bienes o intereses econmicos de una persona, que puede ser
incapaz con padres, en pleno ejercicio de la patria potestad, o sujetos a una tutela o una
curatela tpica, e incluso puede tratarse de una persona capaz, que esta
circunstancialmente impedida de atender personalmente un asunto determinado o designar
apoderado.

3. Caracteres de la curatela

La curatela viene a ser una carga publica, pues el guardador asume la obligacin de
cuidado del incapaz en lo personal como en lo econmico, si se trata del incapaz absoluto.

El cargo de curador es personalsimo, significando ello que el designado debe cumplir el

encargo personalmente, sin la menor posibilidad de que lo delegue a otro, lo cual no
significa que el curador no pueda contratar administrador a fin de que se ocupe de un
inters del patrimonio.

Y con respecto a la representatividad del guardador, esta no es uniforme, sino que vara,
dependiendo del grado de incapacidad del curado.

3.1.-Impedimentos y excusas de los curadores

Pueden excusarse del cargo de curador, los extraos, si hay en el lugar pariente
consanguneo del curado, los analfabetos, los que padecen enfermedades crnicas, los
mayores de 60 aos de edad, los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades,
los que habitan lejos del lugar donde se ejercen la curatela, los que tienen ms de 4 hijos
bajo su patria potestad, los que hayan sido tutores o curadores.

3.2.-Requisitos previos para el ejercicio del cargo de curador

Estos requisitos son:

Inventario
Ofrecimiento de garanta
89 | P g i n a
 Discernimiento del cargo
Rendicin de cuentas peridicas
Declaracin de interdiccin del incapaz
4. Curatela de los privados de discernimiento, retardados mentales, sordomudos, ciego
mudos, ciego sordos, ciego mudos y con deterioro mental.
a. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
b. Sordomudos, ciegos sordos y ciegos mudos
c. Los retardados mentales
d. Deterioro mental que impide expresar la libre voluntad

4.1 Quien puede pedir y a quien corresponde ejercer la curatela

Segn el artculo 583 del Cdigo Civil puede solicitar la intervencin del incapaz, su
cnyuge, sus parientes y el ministerio pblico. En lo que toca al cnyuge, es explicable la
norma que le conceda la primera opcin por cuanto el deber de asistencia que impone el
matrimonio, lo obliga a cuidar la persona y vienen de su consorte.

4.2 Curatela legitima

En lo que toca a la persona que desempeara el cargo, este ser ejercido en el siguiente
orden:

El cnyuge no separado judicialmente.

Los padres
A los ascendientes
A los abuelos y a los dems ascendentes
A los hermanos

4.3 Curatela testamentaria

Refiere al artculo 572 del cdigo civil que solo procede la designacin de curador
testamentario respecto a los padres que hubieran ejercido patria potestad sobre el hijo e
hija cuya intervencin dicho en otros trminos si uno de los padres o los dos fueron en su
oportunidad suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.

4.4 Curatela dativa

A falta de curador legtimo, testamentario o escriturario, la curatela corresponde al que

designe el consejo de familia, pudiendo recaer el nombramiento no necesariamente en un
pariente del incapaz, y requirindose para la designacin que el convocado resida en el
mismo lugar donde vive el interdicto.

4.4 Curatela interina estatal

Se trata de un incapaz que se encuentre internado en un establecimiento especial, quizs

un asilo, la ley refiere que actan como curadores legtimos interinos.

4.5 Funciones del curador

Son referidos al cuidado de la persona y bienes del incapaz.

90 | P g i n a
 El deber de proteccin es esencial en esta figura de amparo, por cuanto se trata de una
persona que no puede valerse por s mismo.

Atribuciones relativas a los bienes del incapaz.- Generalmente sern las de asistirlo en su
negocio, o si fuera el caso, asumir su representacin segn el grado de incapacidad.

4.6 Invalidacin de actos anteriores

La incapacidad preexiste a la designacin del curador, por lo tanto no se trata de que una
declaracin de interdiccin y el nombramiento del curador conviertan recin al incapaz
como tal, esta accin conduce que los actos antes de la designacin del curador actos que
se pueden haber comprometido gravemente , el patrimonio prev

Que los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anuladas si la causa de esta existan
notoriamente en la poca que se realiz.

5. Curatela de los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos

Siempre dentro de la curatela tpica, ahora nos ocuparemos de otros incapaces que, si bien
es cierto difieren en cuanto al primer grupo ya estudiado en razn del grado de incapacidad
no es cierto que igualmente requieren de un tercero que los proteja

5.1 Prodigo

El prodigo es el derrochador de sus bienes, aquel que no tiene un concepto claro de sus
cosas el que hace gastos excesivos o frvolo consumo de sus bienes.

Algunos gastos pueden seguir considerndose como actos de prodigalidad, otros no tiene
la caracterstica de la disipacin.

5.2 Mal gestor

Falta de aptitud, vocacin idoneidad para el manejo de negocios o bienes, llega a perder
ms de la mitad de sus bienes teniendo cnyuge o herederos forzosos.

Distinguir y comentar la situacin del mal gestor , en el caso de este , su desarreglo mental
, si cabe el trmino , gira en torno a no apreciar el valor de las cosas y por ello el derrocho
de los mismos mientras que en aqul , si hay concepto claro del valor de los bienes ,pero
no hay diligencia, conocimiento, pericia para administrar esos bienes, y es esta impericia la
que lo lleva a perder parte del patrimonio.

5.3 Ebrio habitual

Que a consecuencia de su vicio llega a exponerse o a exponer a su familia, a caer en la

miseria, por lo tanto resulta lgico proveerle de una persona que lo cuide, a fin de que ese

91 | P g i n a
riesgo de la miseria no se convierta en realidad, el bebedor lo puede hacer por das y luego
abstenerse temporalmente, otros en cambio tienen un proceso gradual. Rodrguez
Herrera refiere que se justifica la incapacidad relativa porque estos son ablicos,
sugestionables e impropios para prestar su libre consentimiento.

5.4 Toxicmano

Su sinnimo es el drogadicto, lo que caracteriza a este vicioso son los trastornos mentales
producidos por el frmaco dependencia que los lleva a ser personas carentes de voluntad
propia y expuesto a riesgos de prdidas patrimoniales.

El legislador lo describe que a causa de drogas alucingenas exponga a su familia a caer

en la miseria.

Por lo tanto el comentario que hicimos respecto al porqu del nombramiento del curador y
familia con respecto de ebrio habitual, tambin se aplica a toxicmano.

5.5 Quienes pueden pedir la interdiccin

Este tema se desarrolla por separado, agrupando a los prdigos conjuntamente con el mal
gestor, y por otro lado est el grupo de los ebrios habituales y toxicmanos.

En efecto segn el artculo 587 del Cdigo Civil pueden pedir la curatela del prodigo y la
del mal gestor solo (termino excluyente) su cnyuge, sus herederos forzosos, y por
excepcin el Ministerio Publico de oficio o algn pariente.

5.6 A quien corresponde el ejercicio de la curatela

Escuetamente refiere al artculo 589 del Cdigo Civil que esta curatela corresponde a la
persona que designe el juez oyendo al consejo de familia.

5.7 funcin del curador

En consecuencia, lo que hay detrs de la curatela es un inters patrimonial antes que

personal.

Ahora bien en lo que atae a lo personal, el curador no tiene funciones que cumplir.

Pues se entiende que all no radica el problema, sin embargo el artculo 592 del Cdigo
Civil refiere que el curador representa legalmente a los hijos menores del incapaz.

Con lo cual se deja entrever que se suspende el ejercicio de la patria potestad respecto
del padre, o madre incapaz, posicin esta se ve reafirmada con los dispuestos al artculo
75 Inciso A del Cdigo de los nios adolescentes.

5.8 Que sucede con los actos anteriores a la interdiccin

Sobre el particular, el artculo 593 del Cdigo Civil precepta.

92 | P g i n a
 Que los actos del prodigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden
ser impugnados por esta causa; los del ebrio habitual y del toxicmano pueden serlo si la
cauda de la incapacidad hubiese sido notoria.

6. Curatela del penado

Refiere al Cdigo Civil en el artculo 44 inciso 8, que son relativamente incapaces los que
sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil, mientras que el artculo 595 seala que,
ejecutoriada la sentencia penal que conlleva la interdiccin civil, el fiscal pedira dentro de
la 24 horas el nombramiento del curador para el penado.

Debemos inferir que la curatela del condenado procedera en los siguientes casos:

- Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad efectiva.

- Cuando el sujeto es condenado a pena privativa de libertad y a inhabilitacin.

6.1 Quien puede pedir la curatela del condenado

La pedira el fiscal dentro de las 24 horas de haber quedado consentido la sentencia.

Y tambin puede solicitar el cnyuge y sus parientes.

6.2 Quien ejerce el cargo de curador

Se ha previsto la curatela legitima, esto es, el cnyuge no separado judicialmente los

padres los descendientes y dentro de la igualdad el ms idneo, y luego los abuelos y
dems ascendientes y por ltimo y en este orden los hermanos y si no hay ninguno al juez
de la sentencias para que haga la designacin.

6.3 Funcin del curador

La administracin y bienes del curado, representacin en juicio y cuidar de la persona y

bienes del hijo menor del condenado.

6.4 No se necesita proceso de interdiccin

Pues basta con la sentencia penal, Esta curatela termina al mismo tiempo que su
privacin de libertad.

7. Fin de la curatela tpica y del cargo del curador

No son iguales el fin de la curatela y la terminacin del cargo de curador, la primera acaba
cuando ya no es necesario la figura, y el segundo termina cuando el guardado no puede
continuar a cargo.

7.1 Fin de la curatela

La curatela de los privados que no pueden expresar su libertad de manera indubitable.

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 Acaba en dos casos muy marcados, a saber

- Por muerte del incapaz, lo que torna la figura.

- Por terminar la incapacidad, con la consiguiente rehabilitacin del curado.

7.2 Tramite de la rehabilitacin

El artculo 584 del Cdigo Civil seala que la declaracin de rehabilitacin puede ser pedida
por el interdicto, su curador o quien afirme tener inters y legitimidad para obrar, dentro de
las normas del proceso sumarsimo. Termina refiriendo que debe emplazarse a los que
intervinieron en el proceso de interdiccin y al curador, en su caso.

7.3 Terminacin del cargo de curador

Se produce en los siguientes casos:

Por muerte del curador, en este caso deber cuando antes proveerse de guardador
al incapaz.
Por acepcin de su renuncia.
Por la declaracin de quiebra del curador
Por la remocin 950899215
8. Curatela de bienes o para la administracin de bienes

Esta curatela est prevista para cuatro casos:

El del desaparecido
El del pstumo
El de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie
El del usufructuario que no presta las garantas legales

8.1.- Curatela de los bienes del desaparecido

El artculo 47 del Cdigo Civil describe la situacin del desaparecido, sealando que es
aquella persona que no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de 60
das sin noticias sobre su paradero. Pues bien, en esa circunstancia cualquier familiar hasta
el 4 grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto, puede
solicitar la designacin de curador interino.

Quienes ejercen la curatela

Segn el artculo 48 del cdigo civil, se rige por las disposiciones de los 564 a 618; en tal
circunstancia ejercern la curatela los parientes que integran la curatela legtima, y si no los
hubiese, ser la curatela dativa y si no fuese tambin posible convocar al consejo de
familia, ser el juez.

Cese de la curatela

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 616 del Cdigo Civil, cesa esta curatela
cuando se produce la reaparicin del desaparecido o se le declara ausente, presuntamente
muerto, o se comprueba su muerte fsica.

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 8.2.-Curatela de los bienes del pstumo

El artculo 589 del Cdigo Civil seala que bienes que han de corresponder al que est por
nacer, sern encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la
patria potestad. El pedido de designacin de curador lo puede hacer cualquier interesado o
el ministerio pblico.

Quienes ejercen la curatela

Dos supuestos nos indican ejercern la curatela, a saber:

a. Si al ocurrir el deceso del padre, la madre se encontraba destituida de la patria

potestad por ser incapaz y declarada interdicto.
b. Si la madre no es incapaz, sino que por otras causas se encuentra destituida de la
patria potestad, entonces ser curador la persona que el padre hubiese designado
para tal curatela o para la tutela de su hijo, y si no hubiera designacin, el cargo ser
conferido por el juez.

Cese de la curatela

El artculo 617 del Cdigo Civil refiere que la curatela de los bienes del concebido cesa por
su nacimiento o por la muerte.

8.3.-Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.

a. Cuando los derechos sucesorios son inciertos

b. Cuando, por cualquier casusa, la asociacin o el comit no pueden seguir
funcionando sin haberse previsto solucin alguna en el estatuto respectivo.
c. Cuando una persona sea incapaz de administrar por si misma sus bienes.

8.4.-Curatela de bienes dados en usufructo

El derecho real de usufructo implica el otorgamiento de una garanta por parte del
usufructuario que respalde los bienes que el propietario le entrega, ahora bien, si no hay
posibilidades de otorgar garanta, el derecho traza un camino para asegurar al propietario
que se desprende de su bien, y viabiliza el usufructo a travs de la curatela de bienes, esto
es, se designa aun curador que tiene por nica misin cautelar, sin interferir.

9. Funciones del curador de bienes

En cuanto al manejo de los bienes, las funciones no incluyen actos de gravamen ni
disposicin, ni siquiera actos de administracin.
Las relativas a la presentacin en juicio del titular de los bienes.
Las que atendiendo a las circunstancia de cada caso, seale el juez al momento de
nombrar curador.

10. Curatelas especiales

10.1.-Casos en que procede la curatela Argumentos en contra

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 1. Los intereses de los hijos estn en oposicin a la de sus padres que ejerzan la patria
potestad.
2. Los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres.
3. Los padres pierdan la administracin de los bienes de sus hijos.
4. Los intereses de los sujetos a tutela o curatela
5. Los menores o incapaces que tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser
convenientemente administrados por el tutor o curador.
6. Hay negocios que exigen conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador.
7. Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clusula de no ser
administrados por su tutor o curador general.
8. El representante legal impedido de ejercer sus funciones
9. Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.

CAPTULO TERCERO: CONSEJO DE FAMILIA

1. Concepto del consejo de familia

Es una reunin de personas nombradas por el padre o por la madre o en su defecto

llamadas por ley, que provee al nombramiento de tutor o protutor, delibera sobre la
exclusin o remocin, dicta medidas necesarias para atender a las personas y bienes de
los menores o incapacitados.

2. Formacin e instalacin del consejo de familia

Recordemos que se trata de una institucin temporal, en tanto que se rene para una
determinada gestin, a la par que su composicin es variable, ya que los miembros pueden
variar de una reunin a otra, pues el artculo 101 del cdigo de los Nios y Adolescentes
refiere que habr consejo de familia para velar por la persona e intereses del nio o del
adolescente que no tenga padre ni madre, o que se encuentre incapacitado conforme lo
dispone el artculo 619 del Cdigo Civil.

2.1.-Consejo de familia para nios y adolescentes que no tengan padre ni madre

Cuando los padres no estn al lado de sus hijos, el tutor debe velar por la persona y bienes
del nio o adolescente, y quien fiscaliza esta labor es precisamente el consejo de familia,
con amplias facultades no solo para vigilarlo sino tambin para promover su remocin, o
removerlo si se trata del tutor dativo. Aqu el consejo es presidido por el juez de familia.

2.2.-Consejo de familia para los mayores de edad incapaces que no tengan padre ni
madre

Estos incapaces estn bajo el cuidado del curador, quien esta supervisado por el consejo
de familia, entidad esta que igualmente nombra al curador cuando no existen los llamados a
la curatela legitima, ni la designacin de los padres va testamento o escritura. El supuesto
es que estos incapaces no tengan padre ni madre, pues si as fuera, son ellos los llamados
a cuidar al hijo incapaz bajo tutela legitima, y generalmente no se forma consejo cuando los

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 padres tienen a sus hijos bajo patria potestad, a bajo curatela, pues se parte de la
presuncin de que el cuidado ser el ms conveniente para el incapaz.

2.3.-Consejo de familia, aunque viva el padre o la madre, en los casos en que seala el
Cdigo Civil

Veamos cuales son estos casos:

a. Padres divorciados y el ejercicio de la patria potestad recae solo en uno de ellos.

b. Los padres no estn obligados a dar garanta para asegurar la responsabilidad de la
administracin del patrimonio de sus hijos, salvo que el juez a pedido del consejo de
familia resuelva que lo constituya por requerirlo el inters del hijo.
c. En cuanto a la rendicin de cuentas peridicas respecto de la administracin legal.
d. Siempre a pedido del consejo de familia, el juez puede dictar las medidas que
considere convenientes respecto de la administracin que vienen realizando los
padres sobre los bienes de sus hijos.
e. El padre o madre que ejerce en exclusividad patria potestad y pretende contraer
matrimonio debe solicitar la formacin del consejo de familia.

2.4.-Consejo de familia para el ausente

Refiere el artculo 638 del Cdigo Civil que tambin se forma consejo para que ejerza sus
atribuciones a favor de los ausentes. En efecto, segn el artculo 50 del Cdigo Civil, en la
declaracin judicial de ausencia se ordenara dar la posesin temporal e los bienes del
ausente.

2.5.-Consejo de familia no se forma pese a la inexistencia de padres

Los casos ms importantes:

a. Nio o adolescente cuyo tutor legitimo es al mismo tiempo curador de su padre o

madre.
b. Cuando no hay un mnimo de cuatro miembros para formacin del consejo.

3. Personas obligadas a solicitar la formacin del consejo de familia

El artculo 621 del cdigo civil nos seala a las personas que estn obligadas bajo
responsabilidad a solicitar la formacin del consejo de familia cuando existan hechos que
hagan necesario su funcionamiento:

a. El tutor testamentario
b. Ascendiente llamado a la tutela legitima
c. Miembros natos del consejo
d. El artculo 622 del cdigo civil faculta igualmente al juez de familia o de paz letrado,
segn fuera el caso, a decretar la formacin del consejo de oficio, o a pedido del
ministerio pblico o de cualquier persona.
4. Clases y composicin del consejo de familia
1. Testamentario: refiere al artculo 623 del cdigo civil que este consejo se compone
por las personas que hayan designado el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo

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 su patria potestad, o su curatela, en su defecto por las personas designadas por el
tutor legtimo, o el abuelo o abuela que haya ejercido la curatela legitima
2. Legitimo: en defecto del testamentario, la ley llama a integrar el consejo los
parientes prximos y directos del incapaz, a quienes se les conoce como miembros
natos del consejo, esto es de abuelos y abuelas.
3. Dativo: se forma en dos casos: el primero para completar el numero requerido por
ley para que funcione el consejo de familia, cuando no hay 4 miembros natos del
consejo, entonces se llama a los dems parientes consanguneos, entre los cuales
tiene preferencia al ms prximo al ms remoto y el de mayor edad cuando sean del
mismo grado, y en segundo lugar cuando no hay ningn miembro nato, como
sobrinos, primos hermanos del incapaz.

5.Solicitud de formacin del consejo de familia

Ante la solicitud, el juez ordena la publicacin de un extracto de la peticiona fin de que

cualquier interesado pueda observar la inclusin o exclusin indebida. Si dentro de los diez
das de la publicacin no se formula observacin alguna, o resulta esta, el juez proceder a
instalar formalmente el consejo.

6. Personas impedidas de ser miembros del consejo de familia

Segn el artculo 632 del cdigo civil y en concordancia con el artculo 515 del mismo
cuerpo legal no pueden ser miembros del consejo los siguientes:

a. El tutor ni el curador
b. Los que estn impedidos para ser tutores o curadores
c. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela, hubiesen
excluido de este cargo en su testamento.
d. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dio lugar a su formacin.

7. Instalacin y sesiones del consejo de familia

Instalado el consejo, sus miembros sern citados por esquela casa vez que sea necesario,
debiendo precisarse que el cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable, y debe
desempearse personalmente, salvo que el juez autorice por causa justificada la
representacin mediante apoderado.

Segn el artculo 102 del cdigo de los nios y adolescentes, el adolescente participara en
las reuniones del consejo de familia con derecho y voto.

8. Acuerdos del consejo de familia

Para la toma de acuerdos se entiende que debe haber un debate, que significa cambio de
pareceres, opiniones, y todo ello bajo la direccin del juez. Sobre el particular y segn el
artculo 639 del cdigo civil, el juez de familia preside el consejo que se forme para

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 supervigilar al tutor en su caso a los padres, y el juez letrado cuando se forma para
incapaces mayores de edad.

9. Facultades del consejo de familia

El artculo 647 del cdigo civil menciona las ms importantes.

1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales conforme al

artculo 573.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos de nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y removerlos
a su juicio.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimas de los
testamentarios y de los nombrados por juez.
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deber invertirse
en los alimentos del menor o del incapaz en su caso, y en la administracin de sus
bienes si los padres no la hubieran fijado.
6. Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujeto a cargas dejado al menor o en su
caso al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a encontrar bajo su responsabilidad uno o ms
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe
el juez.
8. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, segn el caso, la
obligacin de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de
utilidad manifiesta.

10. Recursos contra las resoluciones del consejo de familia

Veamos por separado estos recursos

a. Consejo presidido por el juez de paz letrado: refiere al artculo 648 del cdigo civil
que, de las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz, puede apelar el
juez de primera instancia, cualquiera de los miembros que haya disentido de la
mayora al votarse el acuerdo.

b. Consejo presido por el juez de familia: le articulo 649 refiere que, de las
resoluciones del consejo presidido por el juez de menores, puede apelar a la sala
civil de la corte superior, dentro de cinco das las personas indicadas en el prrafo
precedente, o quince das si se tratara de incapacidad, remocin o cuando se
desestime la excusa de los tutores.

11. Responsabilidad de los miembros del consejo de familia

Refiere el artculo 651 del cdigo civil que los miembros del consejo de familia son
slidamente responsables de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a
tutela o curatela, a no ser que hubiesen disentido del acuerdo que los causo, lo que implica
que, al no estar de acuerdo, salvaron su voto a travs de las apelaciones que les franquee
a la ley.
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12. Fin del cargo de miembro del consejo de familia

Es diferente el fin del cargo de consejo al fin del consejo, y as el consejero cesara en el
cargo solo por causa previstas expresamente en la ley, todas ellas sealadas en el artculo
657 del cdigo civil son:

1. Muerte del miembro del consejo.

BIBLIOGRAFA

Aguilar, B. (2013). Derecho de la Familia. Lima: Ediciones Legales E.I.R.L.

Figueroa, H. (1998). Cdigo Civil. Lima: M.V. Fnix.

Cdigo Civil Peruano

http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-
codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

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