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Seccidn I
Usurpation de autoridad, titulos y honores
1. A MODO DE APROXIMACION
Segun la calificacion juridico-penal esbozada por nosotros, identifica- mos
ciertos injustos penales que no pueden ser explicados y justificados politico-
criminalmente, desde un prevalimiento de la funcion publica, en tanto pueden ser
cometidos por cualquier persona, ora un intraneus ora un ex- traneus;
precisamente la presente capitulacion trata sobre aquellos delitos perpetrados
por particulares.
afectados cuando los particulares incurren en alguna de las conductas dis-
valiosas glosadas en el artlculo 361 del CP.
Indicamos que la Administracion Publica se concretiza a traves de las
diversas actuaciones que ejecutan y desarrollan los funcionarios y servidores
publico en el ejercicio regular de sus funciones, quiere decir que las pres-
taciones publicas cobran vigencia a partir de una manifestacion tipica de
aquellos sujetos que forman parte del aparato publico del Estado, al estar
investidos de dicha cualidad funcional.
Entonces, para ser considerado funcionario y/o servidor publico, se
requiere haber cumplido con los requisites legales que se exigen al respecto,
una serie de normativas regulan el acceso a la carrera publica, a la funcion
publica -via el Decreto Legislativo N 728-, sea tambien a la modalidad de
contratacion de servicios no personales, el ingreso a la Magistratura, al Tribunal
Constitucional; asi tambien, existen cargos politicos que se asumen por
intermedio de procesos eleccionarios en sufragio universal, como Presidente de
la Republica, Congresista, Alcalde, Regidor, etc.
Siendo asi, todo este universo de los funcionarios y/o servidores publi-
cos, han de acceder al cargo en virtud de los procedimientos y mecanismos
establecidos en la Ley y en la Constitution. Es partir de su election y/o nom-
bramiento, que son investidos con el poder funcionarial del Estado, de tomar
decisiones, dictar resoluciones y otras providencias con efectos juridicos validos
2 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
frente a los administrados; la validez del acto administrativo o de la resolution jurisdiccional, tiene que ver
fundamentalmente con la legitimidad y competencia del funcionario y/o servidor publico que la emite.
Conforme lo anotado, aparece un principio rector de la Administracion Publica, nos referimos a la
Legitimidad de la funcion publica, que puede re- sultar afectada cuando cualquier particular o un funcionario sin
competencia funcional, asume y ejecuta actos propios de un cargo que no ostenta. Este es la sustantividad del
injusto de Usurpacion de Funciones, no el incumpli- miento de las formalidades propias para acceder a la
funcion publica.
En cuanto a las razones de incrimination, MOLINA ARRUBLA escribe la primera, que solo loa administracion
publica puede ser titular, ejecutora y materializadora de la funcion publica; y la segunda, que cuando persona
desarrolla las facultades, atribuciones, privileges y poderes propios de esa funcion publica, sin estar legalmente
facultado, autorizado o habilitado para ello, podemos decir que esa persona esta usurpando la funcion publica 51.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 3
El bien juridico tutelado seria por ende, el correcto funcionamiento de la Administration Publica, en cuanto
a la legitimidad de las personas que por ley estan llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentran investidos
legal- mente con competencias funcionariales. Debiendose recalcar que aca no se protege la objetividad y
correccion especifica de la actuacion competencial, pues dicho marco de tutela ha de verse en el delito de Abuso
de Autoridad.
En opinion de FONTAN BALESTRA, el bien juridico tutelado es, generica- mente, el buen funcionamiento de la
administracion publica, que en los casos previstos puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o
competencia del que actua, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad 52.
Para CREUS, puede decirse que, genericamente, se protege en estos delitos el buen funcionamiento de la
administracion, en cuanto requiere de la legalidad de la funcion, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decision o ejecucion a determinas personas y distinguir esferas de competencia entre los
funcionarios53.
Para MANZINI el bien juridico, es el concerniente al normal funcionamiento de la administracion publica, en
sentido lato, en cuanto que conviene asegurar la potestad publica de disponer de modo exclusivo del titulo y del
ejercicio de las funciones publicas y de los servicios publicos contra la inva sion de actividades individuates
arbitrarias en la esfera funcional reservada a los organismos publicos en general (usurpacion por parte de un
particular), o a determinados organos publicos (usurpacion por parte de un funcionario o empleado publico) 54.
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Publica que no necesariamente cuentan con el poder de autoridad, al tratar- se de servidores que en la practica
solo ejecutan decisiones de aquellos que si cuentan con dicha autoridad funcional.
Es interesante lo que senala ABANTO VASQUEZ, cuando sefiala que si se quiere persistir en las distinciones,
podria decirse que la primera modalidad del art. 361 contiene una usurpacion generica de "funciones" (de
funcionarios con o sin autoridad) y a continuation detalla un caso evidente de usurpacion de autoridad: la de dar
ordenes militares o policiales. Pero, notese, escribe el autor, la distincion no tiene ninguna trascendencia en la
tipicidad55.
Lo que a efectos de punicion interesa es aquella conducta que afecta la legitimidad de toda la funcion
publica y, esta puede verse afectada, sea que se usurpa funciones o se usurpe la autoridad funcional, lo que
interesa es que dicha asuncion del cargo publico, tenga relevancia a efectos juridicos con respecto a los
administrados.
Por funcion publica debe entenderse, en este caso, la actividad de un funcionario como organo actuante
de la voluntad del Estado, por modesta que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las
funciones subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto publico u oficial, no
obstante ser cumplido normalmente por un emplea- do (ordenanza-choffeur) 56.
La funcion publica, como se apunta en la doctrina nacional es el ele- mento normativo tlpico que
constituye el contenido u objeto de los actos ejecutivos de usurpacion 57.
^Por otro lado que debemos entender por usurpar? para MANZINI el concepto de usurpar implica el de
una arbitraria invasion, y, por lo tanto, la falta de una norma juridica o de un acto de la autoridad competente que
legitime la conducta del agente58.
Quien usurpa es un intruso, al penetrar en ambitos funcionales, que le- galmente no le competen, esto es,
se produce una franca contravencion a la legalidad, al burlar el autor los dispositivos legales que encauzan el
ingreso a la Administracion Publica.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 5
59Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Delitos contra la Administracidn Publica...,p. 64. /ffi^L
61 LOS DELITOS CONTRA
ABANTO VASQUEZ, M.;
LA ADMINISTRACIDNVX
V/v
6 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
<j,Puede presentarse un caso de Autoria Mediata? Conforme la estruc- turacion sistematica -propuesta
normativamente-, no son en esencia delitos especiales propios, al poder ser perpetrados por cualquier persona;
al com- portar ambitos libres de esfera de organization personal, puede entonces admitirse esta clase de
autoria62. Quien actua como autor inmediato, es de- cir quien ejecuta de propia mano el tipo penal puede ser un
intraneus o un extraneus, cabiendo dicha posibilidad sobre todo en el caso de funcionarios con autoridad.
Veamos el ejemplo, de aquel que usurpa la funcion de Capi- tan de una comisaria, ordenando a un subalterno
que ejecute una orden de detention de un ciudadano, si este es un legalmente un funcionario publico, estara
exento de responsabilidad penal amparado en la Obediencia Debi- da, pero si este sabia de la intrusion
funcionarial del falso Capitan seri'a un complice primario de Usurpacion de Funciones. En el supuesto de quien
ejecuta la orden es tambien un usurpador, respondera a titulo de autor por la primera modalidad del injusto del
articulo 361 del CP y, si sabia que el otro era un usurpador en complicidad por la autoria de aquel, pero al
tratarse de un mismo hecho, estimamos que solo debe responder por su propio acto del injusto, a efectos de
cautelar el principio del non bis in idem.
Pueden presentarse Usurpadores plurales que obren en concierto criminal, si aquellos comparten el co-
dominio funcional del hecho, en el marco de una atribucion competencial que requiere la decision de ambos,
seran considerados co-autores; dicha apreciacion puede presentarse en cualquie- ra de las modalidades tipicas
de Usurpacion de Funciones.
Una Instigation tampoco puede descartarse, que un sujeto o no cali- ficado funcionalmente determine a
otro a invadir un campo funcionarial del cual no se encuentra investido legalmente; cabiendo resaltar que el
autor del hecho debe ser quien tenga el dominio del acontecer tipico.
b. Sujeto pasivo
Lo sera en definitiva el Estado, como titular de los servicios y prestacio- nes que toman lugar en todos los
estamentos de la Administracion Publica.
Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados, como consecuencia de la conducta
antijuridica desplegada por el agente, que si bien no es titular del bien juridico protegido, tambien son sujetos
ofen- didos; piensese en el ciudadano que solicita una licencia de funcionamiento que es emitida por un sujeto
que no ostenta la funcion publica, el perjuicio esta plenamente acreditado.
Podriamos senalar entonces, que puede existir un sujeto pasivo de la accion y un sujeto pasivo titular del
bien juridico; el tema indemnizatorio seria el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo tambien el Estado o, es
que por tratarse de un intruso, estaria exento de responsabilidad civil.
Segun la estructuracion semantica de la modalidad tipica -bajo examine-, solo resulta admisible su
punicion a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejercitando o digase
desarro- llando un cargo publico, sobre el cual no se encuentra legalmente investido. A nuestro entender basta
con el dolo eventual: conciencia del riesgo tipico.
Si el sujeto ignora que la actividad que realiza es propia de un cargo publico, se daria un Error de Tipo,
mas la falsa creencia importaria que el ciudadano piensa tener dicha irrogacion como ciudadano y no como
funcionario publico, de modo que ello incidiria mas bien en un Error de Prohibition (desconocimiento de la
antijuridicidad)88.
Quien ignora que esta ejerciendo la funcion publica en merito a un titulo que adolece de ciertas
formalidades, simplemente esta fuera del ambito de protection de la norma.
dichos fueros competenciales sera ge- neralmente una persona que forma parte de la institution castrense o poli-
cial, es decir de un intraneus. Por consiguiente, s6lo la participation de un particular (extraneus) puede activar el
procesamiento de la Justicia Penal comun y cuando se trata de un agente militar y/o policial, la Justicia castren se
sera la competente.
Siguiendo con el analisis de las figuras delictivas de Usurpation de Funciones, observamos que el
legislador ha tenido la pretension de tipificar de forma particular, modalidades especificas que tienden tambien a
atacar la legitimidad de la funci6n publica.
Es en tal virtud, que la segunda modalidad, de semejante naturaleza al supuesto anterior, se orienta a
penalizar la conducta de quien pese a no contar ya con una relaci6n laboral vigente con la Administracidn,
continua ejerciendo el ambito de competencia funcionarial que ostentaba, sea porque ha sido destituido,
suspendido, subrogado o cesado en el desarrollo efec- tivo de la actividad funcionarial.
Distincion importante, entonces con la Intrusion de particulars a la funcion publica, es que el autor en la
presente hipotesis delictiva, es una persona que es (suspendido y el subrogado) o ha sido funcionario y/o
servidor publico (destituido y cesante).
A efectos de pasar revista a la modalidad tipica, debemos definir los terminos empleados en el tenor literal,
referidos a: la destitution, suspension, cese y subrogation, los cuales toman lugar en el marco de procesos
disciplinarios, es decir producto de un procedimiento sancionador de la Administracion, donde se acredito la
responsabilidad administrativa del servidor o funcionario publico, habiendose enervado el principio de licitud 91,
luego de una actividad probatoria de cargo -suficiente e idonea-.
Tanto la destitution, el cese temporal sin goce de remuneraciones asi como la suspension* constituyen
sanciones como consecuencia juridica aplicable a infracciones administrativas, segun lo previsto en el articulo
155 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276 - DS N 005-90-PCM,
El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) dias y hasta por doce (12) meses se
aplica previo proceso administrativo dis- ciplinario. El numero de meses de cese lo propone la Comision de
Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad 92; asi tambien en un articulado posterior, se dispone que el
cese definitivo de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: -Limite de
setenta anos de edad, perdida de la nacionalidad, incapacidad permanente fisica o mental; y ineficiencia o
ineptitud comprobada para el desempeno de las funciones asignadas segun el grupo ocupacional, nivel de
carrera y especialidad alcanzados. Vemos, que en el caso del cese, que toman lugar tres manifes- taciones,
primero, como consecuencia de una infraction administrativa y, se- gundo como consecuencia natural del
tiempo, sin que medie una inconducta funcional por parte del servidor y tercero, cuando se advierte la
inidoneidad del servidor para seguir desempenando la funcion publica 93.
La presentation de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionario sigue
siendo tal hasta que dicha renuncia se le haya admitido 94; lo cual supone el dictado de una resolution que ampare
lo solicitado por el servidor renunciante, hasta que no se produzca dicho hecho, el sujeto no puede estar incurso
en la modalidad ti'pico in examine.
La destitution se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado
para desempenarse en la Administration Publica bajo cualquier forma o modalidad, en un periodo no menor de
tres (3) anos95.
La suspension sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un maximo de treinta (30) dias. El numero
de dias de suspension sera propues- to por el jefe inmediato y debera contar con la aprobacion del superior jerar-
quico de este. La sancion se oficializa por resolution del Jefe de Personal 96.
Ahora bien, para que pueda decirse formalmente que el sujeto infractor ha sido cesado o destituido se
requiere previamente de que el servidor sea sometido a un procedimiento administrativo-sancionador con todas
las garantias del debido proceso 97; asi el articulo 163 del Reglamento al disponer que: "El servidor publico que
incurra en falta de caracter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucidn, sera
sometido a proceso administrativo disciplinario que no excedera de treinta (30) dias habiles improrrogables". En
definitiva, la normativa invocada no contempla de forma adecuada y comprensiva, todas las garantias y derechos
que le asiste a todo individuo que se la atribuya la presunta comision de una contravention administrativa, por lo
que debe aplicarse de forma supletoria las garantias glosadas en el articulo 230 de la LPAG 125 126, concordante
con lo previsto en el articulo 235 (procedimiento sancionador - in fine). Lo dicho es importante, si es que se
quiere precisar con exactitud, la condition que se requiere para que se pueda configurar la modalidad del injusto
in comento.
El inc. 8) del articulo 230 de la Ley N 27444, dispone a la letra que: "La responsabilidad debe recaer en
quien realiza la conducta omisiva o ac- tiva constitutiva de infraction sancionable". Para dar por acreditada la res-
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 11
ponsabilidad administrativa, no basta con verificar que se haya infringido una norma, sino que se requiere que el
administrado y/o funcionario publico pue- da ser considerado autor de dicha infraction, en cuanto este tenia el
deber de abstenerse a realizar dicha conducta o de realizar un determinado com- portamiento. Debe develarse el
deber de actuation (funcional), la posibilidad de cumplimiento y si un determinado resultado antijuridico no es
obra de otra circunstancia, actuation humana o factor causal concomitante y/o concu- rrente. Debe descartarse
que la ineficiencia de la funcion encomendada o la no ejecucion del servicio, ho sea producto de un
acontecimiento ajeno a la esfera de competencia del sujeto infractor.
La Constitution garantiza el derecho constitucional al debido proceso y a la observancia de los principios y
derechos que lo conforman. Estos principios y derechos vinculan no solo en el ambito de los procesos judiciales,
sino tambien en el ambito de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que tienen
lugar en el ambito de las personas juridicas de derecho privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en
reiteradas eje- cutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del arti'culo 139. de la
Constitution no solo tiene una dimension, "judicial", sino tambien una "administrativa" y, en general, se extiende
a todo procedimiento98.
El contenido del debido proceso esta dado por el cumplimiento de to- das las garantias, requisitos y
normas de orden publico que deben observar- se en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin
de que las personas esten en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos. En lo que atane a la actividad punitiva del Estado, el debido proceso impone
observar determi- nados principios y garantias de orden material y procesal, que no se agotan al derecho penal
sino que tambien se aplican al derecho administrativo san- cionador; por lo que parte desde una dimension
unica, en lo que respecta al Derecho publico sancionador, en cuanto a limitaciones y/o garantias al ejercicio
coactivo del Estado, a su vez como mecanismo de interdiction a la arbitrariedad publica.
De parecer semejante es el Tribunal Constitucional, al senalar en el fundamento 4 de la sentencia recaida
en el Exp. N 2192-2004-AA/ TC, que: "Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como
le- galidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios basicos del derecho sancionador, que no solo se
aplican en el ambito del derecho penal, sino tambien en el del derecho administrativo sancionador". Es de
recibo, que toda la esfera sancionadora del Estado, ha de estar irradiada de determi- nados principios
garantisticos, esenciales en un Estado de Derecho, que ha de velar por el respeto de los derechos
fundamentales; de que la esfera coactiva-estatal, solo haya de ser plasmada, mediando la vigencia irrestricta de
sus criterios legitimantes.
Siguiendo las directrices del debido procedimiento sancionador, debe decirse que el cese, la destitution y
la suspensi6n, deben obedecer a la expedition de una Resolution Administrativa -debidamente motivada-, don-
de se expliquen en detalle y con suficiente solvencia (factica y juridica), los motivos que ameritan la sancion
disciplinaria. Resolution que debe ser debidamente notificada al sujeto infractor, la cual sera ejecutiva cuando se
ponga fin a la via administrativa99, quiere decir que debe agotarse las instancias en el seno de la Administracion
para que pueda hacerse efectiva la sancion (con efecto suspensivo), a menos que una ley especial disponga en
contrario.
La resolution que aplique la sancion sera notificada al administrado (sujeto infractor), como una garantia
consustancial al debido proceso, solo a partir de su conocimiento el servidor esta en inmejorable situation de
ejercer plenamente sus derechos de defensa y/o contradiction. Mientras que la Resolution de sancion no haya
sido debidamente notificada al sujeto infractor, no podra afirmarse la tipicidad penal, si es que aquel continua
ejerciendo el cargo funcionarial.
Aunque el agente tuviera conocimiento de la cesantia o suspension por cualquier otro medio, su actividad
en el cargo con posterioridad a ese conocimiento no sera delictiva hasta que no haya recibido la comunicacion
oficial expedida segun las formalidades legales 100.
El simple aviso oficioso es una practica administrativa irregular que para los efectos penales debe ser
desestimado101.
Cuestion distinta, es que las Resoluciones Administrates deben contar con los elementos minimos para su
validez: funcionario competente, formas prescritas por la ley, con la rubrica correspondiente asi como la in-
vocation de los dispositivos legales aplicables 102. No entra a tallar aca si es que la resolution de cese o de
destitution carece de la debida justification (motivation), en tal hipbtesis el sujeto afectado cuenta con las vias
legales para cuestionar dicha circunstancia.
Elemento importante a saber es la continuation ilegitima del cargo, de que el agente pase de haber sido
formalmente cesado, destituido, reem- plazado o suspendido continua ejecutando labores propias del cargo fun-
cionarial; (...) el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo despues
de haber recibido de la autoridad com- petente comunicacion oficial de la resolution en la que se ordeno la sus-
pension o cesantia (...)103- Esto no se dara cuando el sujeto simplemente esta contestando oficios de data
anterior o, cuando acude a una ceremonia protocolar de la institution.
12 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
La continuation implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin interrupciones, si el agente en
primera instancia acata la orden de destitution y luego retorna al cargo publico, no se configura el presente
supuesto del injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegitimo de la funcion publica), al no concurrir la
permanencia, no puede hablarse de continuation ilegitima del cargo. Pero, tambien debe subsistir la funcion que
antes tenia el funcionario, senala ABANTO VASQUEZ (si la funcion ya no existe, no hay delito) 104; si se le cambio de
competencia funcional y as! ejecuta las labores del cargo anterior, se dara la tercera modalidad del injusto de
Usurpation funcional.
La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantia o suspension y asi, sin
solution de continuidad, se pasa de lo licito a lo ilicito 105.
La ilegitimidad, o mejor dicho la antinormatividad de la segunda mo dalidad del injusto tipico de Usurpation
de Funciones, es el hecho de seguir ejerciendo las labores de un cargo publico que ya no se ostenta. Autores
como GOMEZ, califican a este comportamiento como una "arbitrariedad" 106, a nuestro entender mas se acomoda
el t^rmino ilegitimidad e llegalidad, en el sentido de que el agente no se encuentra amparado por la Ley para
seguir ejerciendo el cargo funcionarial.
La ilicitud del desempeno de las funciones publicas esta dada en este caso por la perdida de las
facultades funcionales107, se convierte en un intru- so o usurpador, al ejercer un cargo que la ley ya no le
atribuye.
Aspecto de relevancia podemos observar en el segundo piano de valo- racion, en la antijuridicidad, que
puede advertirse cuando el agente continua ejerciendo el cargo funcionarial, ante la existencia de una Causa de
Justification, una situation de extrema necesidad 108 que obliga al funcionario a seguir tomando decisiones
-propias del cargo-, ejemplo, ante una calamidad publica, catastrofe o siniestro, por lo que no puede esperar que
llegue su reemplazante para el empleo de fondos publicos para la adquisici6n de ali- mentos y de otros productos
de primera necesidad, de urgencia para cubrir las demandas de los damnificados.
Vemos que la redaction tipica hace alusion a una permanencia ilegal en el cargo funcionarial que ya no se
ostenta, sea por haber cesado, sido destituido, subrogado o suspendido; de forma que la perfection delictiva
toma lugar cuando el agente ejecuta y/o desarrolla un acto propio del cargo funcionarial; el solo seguir
asumiendo el cargo, no es un dato a saber sufi- cientes a efectos de configuracibn tipica, tal vez para dar por
cometida una infraction de indole administrativa.
El delito se consuma, expone CREUS, con la ejecucion de cualquier acto funcional correspondiente al cargo
en que el autor ha cesado, sin que se requiera dano alguno en el servicio, ni siquiera un peligro concreto de que
se produzca109.
Puede que se puedan identificar actos anteriores a la consumacion con cierta dosis de peligrosidad
objetiva, mas dificiles de develar, nos incli- namos por desechar el delito tentado 110.
La incrimination de esta hipbtesis de Usurpation funcional, solo resul- ta admisible a titulo de dolo;
conciencia y voluntad de realization tipica. El agente sabe que esta permaneciendo en el ejercicio del cargo
funcionarial, pese a haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado.
Pueden presentarse un error, cuando la Resolution o el acto administrativo no era claro en la decision, es
oscuro en su contenido o simplemente no sabia que habia sido reemplazado, en merito a una demora en la
comu- nicacion.
Tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en los supuestos anteriores, el delito de Usurpacion
de Funciones, puede perpetrarse ora cuando el intraneus asume y ejecuta un cargo funcionarial, del cual no se
encuentra legalmente investido ora cuando quien ha sido cesado, destituido, suspendido o subrogado en el
cargo, continua ejerciendolo, afectandose en ambas conductas la legitimidad de la funcion publica. Bien juridico
que puede resultar tambien perjudicado, cuando un intraneus, es decir, un funcionario y/o servidor publico en
ejercicio, invade un fuero competencial que la Ley y la Constitution no le han conferido.
Si bien todos los funcionarios y servidores publicos se encuentran in- vestidos con poder funcionarial, no
es menos cierto que segun los criterios de especialidad y division de funciones, no todo funcionario puede
realizar cualquier actividad publica, sino que debe desarrollar y ejecutar su actuation a la esfera competencial
que le asigna la Ley, de no ser asi, se afectaria no s6lo la legitimidad de la funcion publica, sino tambien su
idoneidad y eficacia, pues se supone que solo ciertos servidores -por contar con cierto conoci- miento y
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 13
experiencia- pueden ejercer ciertas labores en la Administracion. Es en tal virtud, que en las Convocatorias
Publicas (Concursos), se fijan en detalle las plazas, segun la materia.
En la doctrina administrativa especializada, se dice que el principio de legalidad de la Administracion, (...),
se expresa en un mecanismo tecnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracion,
precisamente. La legalidad otorga facultades de actuation, definiendo cuidadosamente sus llmites, apodera,
habilita a la Administracion para su action confiriendola al efecto poderes juridicos 111.
De forma, que toda actuation administrativa, toda manifestation que haya de tomar lugar en el seno de la
Administracion, viene atribuida y asen- tada en la idea de la legalidad, esta a su vez define determinados
ambitos de competencia funcionales, que en estricto se le confiere a quienes se encuentran legalmente
investidos para desarrollar y ejecutar la funcion publica.
Con lo anotado, nos estamos refiriendo a la Competencia funcional, a la esfera legal de atribuciones
funcionales, que delimita y define el marco de actuation de los funcionarios y/o servidores publicos. No estamos
frente a un extralimitacion de las funciones competenciales, de quien legalmente cuenta con ellas, de ello da
cuenta el delito de Abuso de Autoridad, sino de la invasion de un fuero funcional que no le corresponde al
intraneus.
MOLINA ARRUBLA, comentando el articulo 162 del CP colombiano 112, se- nala que lo que pretende el
legislador, a traves de la acriminacion de esta conducta, que los servidores publicos no invadan los ambitos de
competencia de otros servidores publicos113.
Se senalo -lineas atras-, que el sujeto activo en esta modalidad tipica, ha de serlo unicamente aquel que
se encuentra en pleno ejercicio de su cargo funcionarial143144, si existe una desvinculacion laboral del agente con
la Administracion, la tipificacion correcta deber ser por la primera modalidad del injusto tipico.
Presupuesto imprescindible, es que el agente se encuentre realizando y/o ejecutando labores publicas,
sea como funcionario o servidor publico y, a partir de ahi, invade un fuero competencial que la ley no le confiere,
(...) esas funciones publicas que realiza son diferentes de las que legalmente le co rrespondent5. Si quien las
ejecuta es un cesante o un destituido, la incrimination es por la primera modalidad de Usurpacion funcional, si
aceptamos, en cambio la autoria del subrogado y del suspendido.
Como se ha sostenido la Ley, la legalidad desarrollada normativamen- te, define, precisa y delimita los
ambitos de competencia funcionariales de todos los funcionarios y/o servidores publicos; de ahi aparece la idea
del fuero competencial que de forma precisa y detallada desarrolla las atribuciones de los funcionarios y/o
servidores publicos.
La potestad es siempre una derivation de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una norma previa
que, ademas de configurarla, la atri- buya en concreto 114; para lo cual resulta indispensable que la normativa en
cuestion desarrolle de forma clara y concreta, el ambito competencial del funcionario, pues si la norma es
ambigua, poco clara y a su vez confusa, lo que produce es zonas oscuras de delimitation funcional, por ende
provoca dudas al interprete al momento de pretender aplicar el injusto penal en analisis.
La ilicitud penal hemos de observarla, cuando el funcionario y/o servidor publico (intraneus), desborda su
marco de esfera competencial e invade el fuero competencial que la ley le reconoce a otro funcionario,
produciendo- se una afectacion a la legitimidad de la actuation publica.
Ejercer funciones implica realizar actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta la simple
invocation u ostentation del cargo ajeno, ni la sola asuncion del cargo extrano sin ejercer las funciones que le
corresponded115.
En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legitimo 116.
Si el agente realiza funciones que no les estan legalmente reconocidas a ningun funcionario y/o servidor
publico, no se dara el tipo penal en cuestion, bajo la salvedad de una presunta infraction por el delito de Abuso
de Autoridad.
Se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se tiene cuando el sujeto activo
conociendo los Ifmites de sus funciones, invade dolosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de otro
cargo o cuando acepta ejercer otras funciones, a traves de una delegacibn ostensiblemente ilegitima 117.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se dice que: "Los hechos imputados a los procesados de
haber usurpado funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan
atlpicos al ser una potestad de los Regidores la declaration de vacantia del cargo de Alcalde"' 50.
La ilegitimidad es a nuestra consideration un elemento nuclear de tipicidad penal, que revela la
relevancia juridico-penal de la conducta, esta se presenta cuando el agente ejecuta y desarrolla dolosamente,
una atribucion funcional que la ley le confiere a otro funcionario. A su vez ello comporta que la funci6n que
efectua el intraneus debe ser legitima, (...) el usurpador debe- ria hace algo que corresponde a dicha funcion 118.
14 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Vamos a ver ejemplos, en este caso las competencias que se distribu- yen en la via penal, entre los
funcionarios encargados de administrar justicia y aquellos otros funcionarios encargados constitucionalmente de
perseguir e investigar el delito. Segun los principios de legalidad y el acusatorio, la divi sion de roles entre el
organo jurisdiccional y el organo acusador, parten de la premisa, que al primero de los mencionados solo se le
atribuyen las tareas de juzgar la causa y de hacer ejecutar lo juzgado y, al segundo, de promover la action penal
publica, de investigar la noticia criminal y de acusar a los presuntos responsables. Dicha delimitation funcional se
desprende de la Ley Fundamental de 1993 y de la LOMP, sin embargo el C de PP -aun vigente en ciertos
Distritos Judiciales de la Republica-, les confiri6 a los jueces la potes- tad de investigar el delito y de ejercer
poderes de direction material del proceso, en desmedro del principio acusatorio y de los dictados
constitucionales en rigor; de modo que la investigation del delito por parte del juez, cuando esta ha aperturado la
instruction penal no importa una invasion de fuero competenciaI ajeno. No obstante, es de verse que la entrada
en vigencia del nuevo CPP, ha supuesto una vigencia en rigor del principio acusatorio des- pojando al organo
judicante de cualquier tipo de rol investigativo asi como de direcci6n material del procedimiento, ahora dichas
funciones le incumben unicamente al Fiscal conjuntamente con la policia national, de recabar las evidencias de
incrimination suficientes para poder sostener coherentemente en juicio, la Teoria del Caso que formula en contra
del imputado.
Dicho lo anterior, segun el nuevo modelo, si el juez investiga o propone de medios de prueba si podra
estar incurso en la modalidad tipica en cues- ti6n; en lo que respecta a las medidas de coercion procesal,
aquellas si bien han de ser dictadas y/o expedidas por el 6rgano jurisdiccional competente (principio de
jurisdiccionalidad), deben ser previamente instadas por el sujeto procesal legitimado (principio de rogacibn). Ello
implica a su vez, que el persecutor publico no esta legitimado para imponer ninguna clase de medida de coerci6n
y, si lo hace ser sujeto activo del delito in comento.
Asi tambien es de verse, que el sistema Acusatorio, confiere unicamente al Fiscal la potestad de formalizar
la Investigation Preparatoria119, el juez ya no tiene la facultad de abrir instruction, como se contempla en el
articulo 77 del C de PP, con ello se da inicio al procedimiento penal.
Otro aspecto distinto, vemos si los funcionarios mencionados, no eje- cutan sus labores en el marco
temporal previsto en el nuevo CPP, en tanto, la modalidad tipica en cuestion seria la de Omision de Actos
Funcionales y si el juzgador se niega a administrar justicia, estaremos en el supuesto del injusto contenido en el
arti'culo 422 del CP (Negativa del magistrado a administrar justicia). Y, si un Fiscal o un Juez por ejemplo se
avoca al conocimiento de hechos que se encuentran ventilados en un proceso en tramite, se configura el delito
de Avocamiento ilegal de procesos en tramite (art. 412 in fine)] si el persecutor publico investiga un mismo
hecho que es objeto de conocimiento por un Juez en un proceso penal, a menos que se trate de una realidad
fac- tica distinta.
Puede darse tambien esta modalidad de Usurpation de Funciones, ante funcionarios de la misma
institution, v.gr., cuando un juez penal dicta una medida cautelar en un proceso civil o cuando un juez laboral
abre instruction penal; asi tambien cuando el miembro de una Sala Penal -designa- do a un Colegiado
determinado-, sin la autorizacion respectiva forma quorum con otro Colegiado.
Tambien es un dato importante, el denominado Control Difuso de la constitucionalidad normativa, que
segun la plataforma constitucional com- porta una atribucion unicamente conferida a los jueces de la Republica.
Sin embargo, una sentencia -efecto de precedente vinculante-, emitida por el Tribunal Constitucional, tambien le
reconoce dicha potestad a los 6rganos administrativos, cuando se cumplen ciertos requisitos.
En el caso de los Fiscales, dichos funcionarios al no asumir funciones jurisdiccionales, no contarian
legalmente con el poder difuso de la constitucionalidad normativa, sin embargo si estan facultados
constitucionalmente, para aplicar el principio de Jerarquia Normativa consagrado en el articulo 51 de la Ley
Fundamental, maxime si son celosos y fieles guardianes de la legalidad material (constitucional). Esto ultimo
nos lleva a anadir, que la usurpation de fuero funcional ajeno, puede manifestarse a traves de una resolution,
una providencia, un decreto, una ordenanza, un edicto, etc.
En el caso de los efectivos de la policla nacional, subrayando la idea esbozada, dichos agentes se
convierten en organos coadyuvantes a las ta- reas encomendadas al Fiscal en la investigation del delito, siendo
que al segundo le corresponde la conduction directriz de dicha labor. Los policias han de someterse los dictados
del persecutor publico, en dicho ambito de actuation, conforme lo consagra el articulo 159 de la Constitution
Politica, en concordancia con el articulo IV del Titulo Preliminar del nuevo CPP y la LOMP. Por consiguiente, a la
policia le esta vedado dar inicio a una investigation de oficio, al margen del supuesto de flagrancia, asimismo de
sentar en sus actas si es que se ha cometido o no el delito investigado y si es que los imputados se muestran o
no como presuntos responsables. Felizmente, el nuevo cuerpo adjetivo ha erradicado la figura del Atestado y/o
Parte Policial, elemento extrano e ilegi'timo, generador de abusos y arbitrariedad. Conse- cuentemente, si el
efectivo policial se pronuncia sobre dichos aspectos de la investigation, sera pasible de incurrir en la modalidad
de invasion de fueros funcionales ajenos.
No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del or- gano funcional, escribe FONTAN
BALESTRA120; empero, a nuestra consideration, no podemos descartar una invasidn de fuero funcionarial ajeno
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 15
arbitrario, si bien la lex lata no lo recoge de forma taxativa, su admision es perfectamen- te admisible; v.gr., el
policia que ordena una detention preliminar, fuera del caso de flagrancia, sin existir sospecha vehemente de
criminalidad o peligro de fuga; comportamiento altamente disvalioso que deberia ser incluido como circunstancia
de agravacion del injusto. Como bien dice ABANTO VASQUEZ, so- lamente interesa que la "funcion publica" usurpada
"exista", pues solamente en este caso existe un atentado contra el bien juridico 121.
c.2. Form as de imperfecta ejecucion
La perfection delictiva del presente injusto, toma lugar cuando el intraneus realiza, ejecuta y/o desarrolla
una actuation funcional que legalmente se le tiene conferido a otro funcionario publico. No obstante, advertimos
que al reputarse como un delito de mera actividad, que no requiere resultado alguno 122, no resulta desde un
piano dogmatico acertado admitir el delito tentado 123, si bien puede presentarse desde un piano fenomenico. A
decir de CREUS, los ejemplos de tentativa son mSs academicos que reales 124.
La asuncion al cargo ajeno, seria en todo caso constitutivo de una in fraction administrativa, pero no una
tentativa de este delito125.
Un sector importante de la doctrina, admite la forma imperfecta de la tentativa, como que es plenamente
viable que el agente comience la ma- terializacion del hecho punible mediante actos idoneos e inequlvocamente
dirigidos a su consumacion, la misma que no se presenta por circunstancias ajenas a su voluntad: El caso del
alcalde que le pide a su secretario juridico que le haga llegar el proceso penal que se sigue contra un procesado
que se encuentra privado de la libertad en crcel del municipio, con la aspiration o proposito de dictar sentencia
absolutoria, la misma que no llega a producirse por la oportuna intervention del agente del ministerio publico 126.
Al igual que las modalidades tipicas -precedentes-, la incrimination es solo a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejerciendo una competencia funcional que la ley no le
atribuye y, que esta conferida a otro funcionario publico. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia
del riesgo tipico.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitation de funciones entre dos funcionarios, sea por
ambiguedad, poca claridad u oscuridad de la ley 127; con la particularidad que siempre sera evitable, si hubiese
sido mas precavido, mas diligente hubiese podido saber con exactitud los parametros de su esfera
competencial. Un ejemplo seria de aquel funcionario que no sabia que se habia sancionado una normativa, que
lo habia despojado de ciertas atribuciones.
Un Error de Prohibition es algo distinto, cuando el agente no sabe que invadir fueros funcionales ajenos
no es constitutivo de antijuridicidad; lo cual a todas luces debe descartarse en un ambito donde la legalidad es la
que rige su completa actuation.
d. Agravante
Si para perpetrar la comision del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del
Orden, la pena sera privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho ahos.
Se devela del ultimo parrafo del articulo 361 del CP, que el legislador ha construido normativamente una
Circunstancia Agravante, tomando en cuenta los medios comisivos que se vale el agente para cometer
cualquiera de las modalidades tipicas de Usurpacion de Funciones -analizadas-; de manera que pone en un
acento de mayor disvalor, en la resistencia o en- frentamiento que ejecuta el agente contra las Fuerzas del
Orden, para poder consumar el estado antijuridico o para que 6ste no cese.
Advertimos, entonces, que el autor despliega una fuerza fisica so- bre los custodios del orden publicos
(efectivos de la policia national), para ejercer ilegitimamente el cargo funcionarial que no ostenta o del cual ha
dejado de ostentar; resultando que la Secci6n II de la presente titulacion, comprende en su seno la denominada
Violencia y Resistencia a la Autori- dad, cuando el particular (extraneus), mediante violencia o amenaza impi-
de a una autoridad o a un funcionario o servidor publico ejercer sus funcio nes. ^Es que acaso en la presente
agravante, el agente no esta impidiendo mediante violencia, que el custodio del orden pueda ejercer sus
funciones, esto es, de evitar que un intruso realice y ejecute funciones publicas que la ley no le confiere? A
nuestro parecer, la respuesta es afirmativa, por lo que no habia necesidad de tipificar esta circunstancia de
agravacibn, en tanto la problemtica se resuelve a travbs de un Concurso delictivo, apareciendo una relacibn
medial, donde el delito medio es el articulo 365 y el fin es la perpetraci6n del articulo 361.
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la violencia o la via de
los hechos, contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo
del delito128.
Si el uso de la violencia fisica provoca un perjuicio significativo a la integridad corporal o fisiol6gica del
custodio del orden, hemos de apreciar un Concurso con algunos de los tipos de Lesiones dolosas.
16 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Otro sector de la doctrina national, apunta a su semejanza con el de lito de Desobediencia y Resistencia a
la Autoridad, previsto en el articulo 368 del CP, por lo que se hace alusi6n a una superposicibn de tipificaciones
legales. Este ultimo injusto se configura cuando el agente desobedece o se resiste la orden impartida por un
funcionario publico en el ejercicio de sus funciones; dicha regulation penal se dirige a penalizar la no realization
de una determinada acci6n u omisibn de quien se encuentra obligado por ley o por una resolucibn a su comisibn.
Por tanto, concebimos que aqublla, es una ratio distinta a la propuesta en la agravante, en este caso la actuacibn
del custodio del orden, de evitar el estado antijuridico que quiere generar el autor, siendo impelido por este
ultimo, mediante un acto de enfrentamiento real y fectico.
OSTENTACION DE DISTINTIVOS DE FUNCION O CARGOS QUE NO SE EJERCE
Art. 362 -ccEl que, publicamente, ostcnta insignias o distintivos de una funcion o cargo que no ejerce o se arroga
grado academico, titulo profesio- nal u honores que no le corresponden, sera reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ano o con prestacion de servicio comunitario de diez a veinte jornadas".
Dicho lo anterior, el sargento policial que ostenta el cargo funcionarial de capitan o de comandante,
estaria incurso en el tipo penal del articulo 362 del CP.
As( tambien, aquel medico que se arroga el titulo profesional de ar- quitecto o de ingeniero, o el
estudiante de Derecho que ostenta un titulo de post-grado (magister o doctorado).
Observamos, entonces que al reputarse un delito comun (especial), podria ser perpetrado bajo la
modalidad de la Autoria Mediata, sin embargo es un injusto digase cualificado facticamente, en el sentido de
que la ostentation de presentarse de forma personal, no se podria decir que alguien osten- te un cargo a
nombre de un tercero, ello no es posible 133. Irrogarse un titulo profesional que no corresponde, tampoco puede
configurarse a nombre de un tercero, ello es jundicamente imposible; la ostentation es siempre a titulo
personal asi como la arrogacion de un titulo profesional u honor.
Cuestion distinta es de verse, en la hipotesis de una participation de- lictiva, sea como Instigador o
Complice, un tercero puede colaborar, aportar una contribution esencial para que el autor pueda ostentar una
funcion que no ejerce.
En lo concerniente a una Co-autoria, hemos de negar tambien dicha concurrencia, tanto las insignias
como los distintivos se Neva de forma personal, es decir, si aparecen varios sujetos que en forma simultanea,
ostentan una insignia de una funcion o cargo que legalmente no ejercen, responderan cada uno de ellos como
autor de su propio injusto.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patron denominador propuesto en la presente capitula- ci6n, sujeto ofendido es el Estado,
como titular de las insignias, distintivos y titulos que se expiden a nombre de la Nation.
c. Modalidad tipica
c.1. Ostentacion ilegal de insignias o distintivos de una funcion o cargo que no se ejerce
Primer punto a saber, es <i,Que debemos entender por Ostentaci6n de insignias o distintivos de una
funcion o cargo que no ejerce? Una conducta as! concebida implica mostrar dichos objetos materiales de forma
publica, de haberse visibles a un numero indeterminado de personas.
La ostentacibn de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto publica134, sin que ello deba
entenderse que la ostentacion de dichos objetos deba tomar lugar en un lugar publico, sino que en un ambiente
privado, una oficina por ejemplo, puede darse tambien dicha portacion, siempre que se efectue ante personas
determinadas.
A decir de CREUS, lleva la insignia o distintivo el que se los pone o porta, y lo hace publicamente el que los
ostenta de tal forma, que el conocimiento del hecho de la colocaci6n o portacion pueda compartirlo un numero
indeterminado de personas; no se da el tipo ni con la portacion secreta o oculta, ni con la exhibition a personas
determinadas, aunque pueda ser sorprendida por terceros al margen de la voluntad del autor 135.
La ostentacion del signo o distintivo de la funcion o cargo que legalmente no le corresponde al agente,
puede ser tanto superior o inferior jerar- quico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que
funge de sub-alterno.
En la ejecutoria recaida en la Consulta N 367-2000-Lima, se expo- ne que: ,lAI haberse demostrado que
el procesado hizo ostentacidn de una insignia, carnet policial y cargo que no ejercia a la fecha de la intervencidn
practicada al chofer del taxi, a quien solicito dinero a cambio de no llevarlo a la Comisaria, tal conducta debe
sancionarse con arreglo a lo previsto en el articulo 362 del Codigo Pena/"136.
Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una fun- ci6n; los grados acadmicos, titulos
profesionales y honores, son conferidos en virtud de requisitos o meritos determinados y no suponen el
desempeno de un cargo, aunque puedan capacitar para ello 137. Como es sabido dichos
titulos son conferidos a nombre de la Nation, luego que el ciudadano ha cumplido con las exigencias que en
rigor preve la normativa pertinente. De otro modo, la administracion publica no seria lesionada, anota GOMEZ138.
Las insignias o distintivos han ser autenticos, al menos de semejanza notoria y real, dejandose de lado
aquellas burdas imitaciones que son em- pleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del dia de las brujas o
de los adolescentes que los portan en actividades ludicas; asi como de las actua- ciones escenicas en un
show televisivo de humor. Estamos frente a conduc- tas socialmente adecuadas, o de contactos sociales
minimos.
Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas -no es- tatales-, no estan comprendidos
en el radio de action del tipo penal139, al faltar la vinculacion con un cargo de naturaleza publica.
Una ejemplificacion de esta modalidad del injusto, es de verse cuando un Fiscal Provincial ostenta la
medalla de un Fiscal Superior, o cuando un magistrado provisional ostenta el cargo de titular.
No es tipico de la figura el hacer mention equivoca por radio, no por cine, fax o medio electronico y
televisivo sin el efecto de la muestra o exposition expresa140.
18 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
No ingresa al ambito de protection de la norma, aquella conducta dis- valiosa, que de forma efectiva
manifiesta una determinada actuation publica, pues aquella ha de ser sancionada segun la encuadratura
normativa del articulo 361 y, si lo que hace el agente es ejercer una profesion con un falso titulo, el
comportamiento ha de cobijarse en el contenido literal del articulo 363 141.
Tampoco es una conducta de relevancia juridico-penal, aquel que pre- tende pasar por ingeniero, sin
contar con titulo profesional, no irrogandose dicha condition; si alguien coloca en su CV, que es profesional del
Derecho sin serlo, si estara incurso en esta modalidad del injusto y, si adjunta un do- cumento falsificado la
punicion se desplaza al articulo 362.
Se senala en la doctrina que el delito solo es comisible por medio de una action; la omision queda
descartada: no usurpa el titulo, grado u honor el que se limite a aceptar pasivamente la atribucion de ellos por
parte de terceros142.
Lo que se pretende sancionar (...), es el hecho de que una persona se simule una investidura o cargo
publico, que en verdad no posee, no detenta, no ocupa (...) 143-
b. Sujeto pasivo
Conforme a la naturaleza del bien juridico protegido resulta siendo el Estado, como ente titular de la
expedition de todos los titulos profesiona- les, bajo el rotulo a nombre de la Nacion; (...) pudiendo ser
perjudicados, naturalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afecta- dos 154.
c. Modalidad tipica
A decir de MORILLAS CUEVA, la conducta tipica se desglosa en dos exi- gencias: el ejercicio de actos propios
de una profesion y el no estar para ello en posesibn del necesario titulo academico 155. En efecto, el Intruso ejer-
ce actos privativos de una profesion, sin haber cumplido en rigor con las exigencias academicas y
administrativas que las Universidades preven al respecto, puede que sea un bachiller e inclusive quien paso
satisfactoria- mente el examen de grado, pero la Universidad aun no le expide el titulo respect ivo.
La discusion estribaria en el ejercicio de la profesion contando con el titulo profesional correspondiente,
pero sin estar agremiado en el Colegio Profesional respectivo. Si nos atenemos a un ambito de estricta
legalidad, diriamos que no ingresa la conducta al ambito de protection de la norma, sin embargo notamos que
una ley penal asi construida importa la necesidad de complementar la materia de prohibition con normas extra-
penales (de corte administrativo) - ley penal en bianco156, pues debemos fijar con correction el
termino requisitos legales requeridos. De todas formas, abogamos por su no inclusion en el tipo del injusto,
pues el Derecho penal ingresaria a esferas que rebasan sus contornos legitimadores 157.
El articulo 18 de la Ley Universitaria - Ley N 23733, seftala a la letra que: "Cada Universidad sen a!a
los requisitos para la obtencion de los grados academicos y de los titulos profesionales correspondientes a las
carreras que ofrece".
El articulo 22 (in fine), modificado por el articulo 1 del Decreto Legis- lativo N 739, dispone que:
"Solo las Universidades otorgan los grados academicos de Bachiller, Maes- troy Doctor. Ademds otorgan en
nombre de la Nation, los titulos profesionales de Licenciadoy sus equivalentes que tienen denomination propia
asi como los de se^unda especialidad profesional.
De la normativa citada, se colige una serie de requisitos que debe cumplir todo estudiante, para que la
Universidad le expida el titulo profesional que corresponda; elementos que deben tomarse en cuenta para
determi- nar la tipicidad penal del comportamiento prohibido de Intrusismo profesional. Aspecto distinto a
destacar, es cuando la Universidad le expide el titulo profesional al estudiante, no obstante que aquel no
cumplio con realizar las prcticas profesionales. Bajo esa hipotesis, estamos frente a un vicio, ante una
irregularidad susceptible de ser sancionada con Nulidad, empero el titulo fue expedido, por ende, la conducta
no seria tipica, si es que este ejerce actos propios de la profesion.
Siguiendo la orientation teleologica del Derecho penal, diremos que la expedition del Titulo, incumpliendo
ciertas normas, impide la configuration tipica; si es que es expedida por un funcionario incompetente o con firma
falsa, si puede cobijarse en la presente incrimination.
El intrusismo consiste en la realization de los actos propios de una profesion sin tener capacitacion y
titulacion para ello. (...). El cirujano es el unico que puede operar, el ingeniero de caminos, el unico que puede
planear un viaducto, el abogado, el unico que puede defender en juicio a una persona, el arquitecto, el unico que
puede proyectar una casa, y asi sucesivamen- te puede continuarse con otras profesiones 159.
^Cuciles son las profesiones amparadas por el enunciado normativo? Todas aquellas que requieren de un
titulo expedido a nombre de la Nation, para su ejercicio efectivo, para ser prestadas como servicios a favor de la
comunidad.
Ejercer importa desempehar la actividad de una profesion. En un abogado, evacuar consultas, concurrir a
audiencias, etcetera. En el arquitecto, confeccionar pianos, presentarlos para su aprobacion, etcetera 160. No
llegan a este piano de tipicidad penal, cuando el agente unicamente se irroga el titulo profesional, sin ejercer
actos propios del cargo; no basta que se colo- que la placa de Abogado, si no que debe actuar como tal, sin
defecto de ser penalizado segun los contornos normativos del articulo 362 del CP.
La prevision alcanza no solamente a quienes carecen de los conoci- mientos necesarios para ejercer una
profesion, sino, tambien, al que teniendo un titulo que lo capacita, no esta autorizado para ese ejercicio, sea por
falta de revalida del titulo en el pais, sea por falta de satisfaccibn de los requisitos administrativos que
reglamentan el desempeno de una profesibn 161. As! tambien, es de verse quien ejercer la profesi6n, estando
suspendido, destituido e inhabilitado para el ejercicio del cargo, siempre que no sea propiamente una actuation
funcionarial publica, de ser asi la conducta se reconduce a la tercera modalidad del injusto de Usurpation de
Funciones.
Existen determinados ambitos de actuacibn socio-economica, que no requieren de un titulo profesional
para su ejercicio, un ejemplo claro es la actividad del corretaje inmobiliario (bienes raices), quienes se dedican a
dicha actividad pueden o no ser profesionales en cierta materia. Asi tambien el caso de un sin numero de
actividades tecnicas, v.gr., carpinteria, electrici- dad, jardineria, cocina 162, decoration, pintura de muebles e
inmuebles, etc. En palabras de QUINTERO OLIVARES, esas profesiones, sin duda dignisimas y necesarias, no
entranan unos conocimientos y capacidades especificos que esten solo a su disposici6n, y que, por lo mismo,
generen una necesaria confianza de los ciudadanos en relaci6n a unas competencias reservadas 163. Debe
acotarse, de todos modos, que existen carreras tecnicas que si nece- sitan de un conocimiento depurado y
especifico, contandose para ello con escuelas tecnicas que emiten un Certificado, pero no es propiamente una
profesi6n, por ende, sus intrusos no estarian incursos en la tipificacibn penal -in comento-.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 1569-98-Piura, se expone lo si- guiente: liEl procesado, bachilleren
Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos
propios de la profesidn de Abogado de naturaleza dolosa, pues en condicidn de bachiller tenia pleno
conocimiento que no podia realizar actos de intrusidn en el campo profesional de Abogado, y sin embargo los
realiza en connivencia con el letrado"164.
El hecho de que el ejercicio ilegal de la profesidn tome lugar de forma correcta, incorrecta o abusiva, no
interesa a efectos de tipicidad penal, bastando la plasmaci6n de su ejercicio, aun cuando el agente cuente con el
conocimiento exigido para la profesibn. Y, si esta realization ilegal de la pro fesion provoca perjuicios significativos
a un ciudadano, por ejemplo si como consecuencia de la intervention quirurgica del falso medico propicia
lesiones de gravedad, en la salud del paciente, se daria un Concurso delictivo con el tipo de Lesiones.
La sola realization de un acto propio de la profesion, es suficiente dato a saber, para dar por cumplida la
tipicidad objetiva, no es indispensable la acreditacion de una secuencia de actos que acontecen en el tiempo.
22 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Aspecto a distinguir son aquellas intervenciones prohibidas a los medicos que cuentan con un titulo
profesional habilitante; ejemplificacion de ello, es la practica abortiva fuera del Estado de Necesidad Justificante,
previsto en el articulo 119 del CP, no seria constitutivo de Intrusismo profesional sino de Aborto (art. 117). No
obstante, si aquel no ostenta con un titulo profesional de medicina, estaria incurso en la presente tipificacion
penal, mas advertimos que bajo los alcances normativos del articulo 290 se cobija una conducta muy similar, al
penalizar aquella conducta del agente, que simulan- do calidad de medico u otra profesion de las ciencias
medicas, anuncia, emi- te diagnosticos y prescribe medicamentos. Ambos comportamientos definen un ejercicio
ilegal de la profesion, estando que la unica distincion posible, es que el articulo 290 no comprende las
operaciones quirurgicas; resultando, que la pena es por decirlo mas drastica en el articulo 363, siempre que el
agente obre con falso titulo.
Un conflicto aparente de normas penales deberia ser la solution mas correcta, no obstante vemos que los
bienes juridicos -objeto de tutela-, son de naturaleza diversa; en el primero, es la Salud Publica y en el segundo,
es la Administracion Publica. En consecuencia, convenimos en la procedencia de un Concurso delictivo.
Vemos que la perfecci6n delictiva de esta modalidad del injusto exige mas que el tipo penal precedente,
en el sentido de que no basta la asun- cion, irrogacion del titulo profesional, al requerirse que el autor ejecute
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 23
actos propios de la profesion, en cuanto al servicio efectivo de la actividad, como formular balances contables,
visar pianos perimetricos o asistir a audiencias judiciales. Siendo asi, se trata de un delito de actividad
resultativa, cuyo estado antijurldico de no cesar, lo convierte en un delito permanente.
Los actos anteriores, concretamente la ostentacion y/o arrogacion de las insignias, distintivos y titulo
profesional, constituirlan un delito tentado, no obstante observamos que aquellos estan ya consumidos en el
articulo 362 del CP, de forma que habrlan que ser penalizados por dicho articulado y no como tentativa del
presente delito.
Siguiendo el patron esbozado en la capitulation, la represion punitiva solo es admisible a titulo de dolo;
conciencia y voluntad de realization tipica. El agente ha de saber que esta ejerciendo una profesion, sin haber
cumplido con los requisites legales contemplados en la normativa o, en su defecto, debe saber que esta
ejerciendo la profesion amparado en un falso titulo.
El equlvoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anota- dos, ha de ser catalogado como un
Error de Tipo.
Si el profesional aparte de amparar con su firma, el ejercicio ilegal profesional del Intruso, tambien lo
convence a dicha realization tipica, es- taria incurso en el titulo participativo de Instigation; empero, cautelando la
razonabilidad de la sancion, ha de responder solo como Complice primario.
1. A MODO DE INTRODUCCION
El correcto funcionamiento de la Administracion Publica, atiende a la legitimidad funcionarial, de
quienes se encuentran investidos de ejercer dicha actuation publica, como se observo en la Seccion precedente,
en lo que respecta a los delitos de Usurpacion funcional. A dicha acepcion del injusto, se anaden otros, cuya
configuration ha de ser perpetrada tambien por los particulars (extraneus).
Los actos administrates, Resoluciones Administrativas, providencias y otros de incidencia juridica,
manifiestan las diversas variantes, de como la Administracion ejecuta sus actos con respecto a los
administrados, de forma que estos ultimos estan en la obligation de acatarlos, conforme a la natura- leza de las
prescripciones de Derecho Publico.
Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a travds del ejercicio legitimo del poder, de aquellas
autoridades (administrativas y judicia- les), que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya
concretion puede importar afectacion a los derechos subjetivos de los particulares. Son los propios dictados del
Estado de Derecho, con arreglo al principio de legalidad, que sostienen el basilar legitimador de la actuation de
la Administration Publica.
Conforme lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aquellos revestidos del poder funcionarial,
comportan el ejercicio legal de una actuation que trasciende la esfera de la Administracion, para penetrar en
ambitos privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se encuentra vedado (prohibido) que los comunitarios
desplieguen algun tipo de conducta dirigi- da a obstaculizar el normal y correcto funcionamiento de la
Administracion Publica.
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de vio- lencia y/o intimidacibn, contra el
ejercicio funcionarial de la Administracion, es que se incurre en alguno de los supuestos tipicos comprendidos en
la siguiente Section; al evidenciar una significativa perturbation a la actuaci6n legitima de los funcionarios y/o
servidores publicos.
El CP argentino, en su capitulation correspondiente, hace alusion al Atentado y Resistencia contra la
Autoridad, siendo definido por DONNA de la siguiente forma: "() tal como surge de la ley y de los
antecedentes, el atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecucion u omision de un acto propio
de sus funciones, y la resistencia como el empleo de intimidation o fuerza contra los sujetos, ante descritos, para
impedir o trabar la ejecucion de un acto propio legitimo ejercicio de sus funciones" 170.
Por su parte, el CP colombiano tipica en la Sub-secci6n Decima - Ca- pitulo X del Titulo III: los Delitos
contra los Servidores Publicos.
El interes juridico penalmente tutelado con la acriminacion de las con- ductas que integran este capitulo,
es de naturaleza eminentemente publica y se refiere concretamente a la libertad de ejecucion de la voluntad de
la administracidn publica, lograda a traves de la libertad individual de los funcionarios y empleados publicos que
son los organos ejecutivos de la administracion171.
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PUBLICO
Art. 365.-ccEl que, sin alzamiento publico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un
funcionario o servidor publico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de susfunciones o
le estorba en el ejercicio de estas, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos anos".
1. BIEN JURIDICO
En la presente modalidad el injusto tipico, estamos frente a un feno- meno de conducta prohibida que
atenta contra el correcto y normal funciona- miento de la Administracion Publica, cuando el particular (extraneus)
perpe- tra el comportamiento contenido en el articulo 365 del CP.
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuation publica, perturbandose su naturaleza
ejecutiva, cuando el agente -mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus
funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas.
Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor publico.
En puridad, entonces, no se protege aqul ni la funcion ni el cargo, sino la persona del funcionario. Pero mas
que su integridad o su vida, lo que se protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminaci6n, que podria
verse constrenida o limitada por el obrar (illcito) del agente delictual 172.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 25
La protecci6n penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne- cesidad de proteger el normal y buen
desarrollo de las funciones que de- tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz
ejecucibn, acota DONNA173.
Para CREUS, lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determination del oficial publico,
su libertad de decisibn en el ejercicio de la funcion: la acci6n del agente se vuelca sobre el funcionario publico
para anonadar la determination de su voluntad y sustituirla por la de el; lo que quiere el agente es vaciar el
contenido del acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas 174.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cual- quier persona; maxime si la
capitulation hace referencia a los delitos cometi- dos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se
requiere una cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor pu blico, empero dicha
circunstancia es recogida por el legislador como Circuns- tancia de Agravacibn, segun lo dispuesto en el inc. 2)
del articulo 367 del CP.
Al manejarse un delito comun, resulta plenamente identifiable la fi- gura de la Autoria Mediata, sea cuando
el ejecutor material del injusto, obra incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos
(Error de Tipo).
Asi tambien, resulta admisible las otras figuras de participation delicti- va, ora la Instigaci6n ora la
Complicidad.
Si actuan dos o ms y, estos comparten el co-dominio funcional del hecho, prestando una contribuci6n y
esencial para la realization tipica, sern considerados Co-autores.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto funcionamiento de la Administracion
Publica; sin defecto, de decir que tambien aparece un sujeto pasivo de la accibn, en este caso el funcionario y/o
servidor publico, sobre el cual recae la violencia o la amenaza 175.
c. Modalidad tipica
Primer aspecto a saber, es que la "Violencia contra la Autoridad", no puede tomar lugar en el decurso de
un alzamiento publico; si aparece el ele- mento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances
normativos del delito de Rebelibn - artlculo 346 del CP 176, en la medida que la violencia se orienta a deponer al
gobierno legalmente constituido, cuya magnitud del injusto es mucho mayor que la enunciada en el artlculo 365,
de ahl que la penalidad en el primero de ellos sea mas severa.
Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidation sea con el objeto de exigirle al funcionario publico la
ejecucibn u omisibn de un acto propio de
sus funciones177; si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige contra la persona del funcionario, con la
intention de agredirlo, sin interesar la obsta- culizacion del ejercicio de la actuation funcionarial, sera un acto
constitutivo de coaccion o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectacion 178. No obstante, si el
prop6sito era tal y a la par, se provoca una afectacion de entidad considerable, en el cuerpo o salud del
servidor, constataremos la tipicidad penal del articulo 367 inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean graves,
si son leves se dara un Concurso delictivo con el articulo 122 del CP.
Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y, esta es atribuible al autor a titulo
de culpa, se configura la circunstancia agravante contenida en el ultimo parrafo del articulo 367 del CP.
Apreciaremos un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable -al menos-, a titulo de
dolo eventual.
La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza fisica, ha de orientarse a coartar los
mecanismos de defensa del funcionario y/o servidor publico, en el sentido de imposibilitar la concretion de la
voluntad de la Administracion, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indis pensable, dice CREUS,
que la violencia implique un despliegue muscular del agente; tambien lo es la provocada con procedimientos
que no requieran la conjuncion temporal de la actividad fisica del autor con el agravio corporal al funcionario
(p.ej., la realizada por medio de aparatos mecanicos predispues- tos para impedir su actividad) (...) 179.
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien- te manera: Como violencia
personal, cuando recae directamente sobre las personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las
cosas; y como violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicacion de la fuerza fisica,
sino la utilization de otros medios a traves de los cuales finalmente, se logra doblegar la voluntad del
individuo, como, por ejemplo, cuando se le administra algun narcotico, con la cual se priva de sus sentidos a
la victima180. Asi tambien, cuando se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre
el vehiculo que lo traslada u otra de seme- jante intensidad.
26 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se expone que:"Al haber el procesado realizado disparos
con su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado 11 eve a cabo la diligencia de lanza- miento ordenada sobre su inmueble,
ha incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad" 2U.
La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata e idonea para conseguir los fines
perseguidos por el agente; la cual puede re- caer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre
y cuando existe posibilidad real de que este ultimo sea afectado por obra del autor 181.
Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una
reparacibn ms o menos rapida182.
Tanto la violencia (vis absoluta) como la intimidation (vis compulsiva) deben mostrar la suficiente idoneidad
y/o aptitud para lograr impedir al funcionario el ejercicio de su actuation funcionarial183. De modo que la inti-
midation o la fuerza de por si no alcanzan para que el verbo tipico quede configurado, sino que la accibn final
tiene que estar destinada a exigir una determinada actividad u omisibn de caracter funcional 184.
Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han
rodeado el hecho delictuoso185.
Aspecto importante a saber, es que la actuacibn del funcionario y/o servidor publico, debe tomar lugar en
el marco estricto de su esfera de com- petencia y revestido de legalidad; ante la ejecucion de ordenes
manifiesta- mente antijuridicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una probable afectaci6n a la
integridad personal de un inocente. No procede ello, ante cualquier tipo de orden, pues de ser asi se
entorpeceria continuamente el funcionamiento normal de la Administracion.
Como dice GOMEZ, el particular tiene derecho a juzgar si el funcionario publico le da una orden de las que
tiene facultad de dar, segun las atribucio- nes que la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el
funcionario publico excede los limites que le ha marcado la ley, el particular puede resis- tir la orden sin incurrir
en responsabilidad penal; pero este principio no llega al extremo de que el simple particular puede juzgar de la
intrinseca de la orden, porque tal facultad seria constituirlo en juez de los actos de la autori dad, paralizando su
actividad e introduciendo, en las relaciones de esta con el publico, el desorden y la anarquia 220221.
Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza debe dirigirse (encaminarse) a:
impedir a una autoridad el ejercicio de sus funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus
funciones o le estorba en el ejercicio de estas 186; quiere decir, que la action u omision que el agente pretende
que realice el funcionario y/o servidor, debe estar enmar- cado en el ambito de su competencia funcionarial187.
Esta fuera de radio de action de la norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que lo case con
su pareja; a lo mas Coaccion, al margen de tratarse de un acto administrativo Nulo e ineficaz. Si lo seria si se
obliga a un policia de transito a imponer una multa de transito a un conductor que no ha cometido ninguna
infraction de la normativa en rigor.
Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio de sus funciones 188] sin necesidad de
que llegue a ejecutarse la action o de omitirse la actuation funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del
injusto189. Empero, segun nuestra lege lata la realization o no del acto funcionarial es un elemento que
condiciona el agotamiento del tipo penal.
Cuando la redaction normativa acoge el verbo "estorbaf, supone una action que debe tener una naturaleza
distinta a "impedir", en el sentido que con el segundo termino el agente logra que el funcionario publico ejecute
un acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a que se produzca el desalojo de
un bien inmueble. Como se dice en la doctrina national, esta primera modalidad de coaccion al sujeto publico es
de naturaleza activa y de resultado190.
Estorbar, seria cuando coloca obstaculos para que pueda lograr dicha finalidad, mediando una actividad
positiva, tal vez retardando la ejecucion del acto administrativo o judicial, pero sin la intention de que 6ste no se
realice; vg.,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su destino. Los motivos que
impulsan al autor, a cometer este supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a
menos que la deliberation delictiva sea de orden institucional, pero para ello debera con- currir el alzamiento
publico, que hace de este comportamiento un delito de Rebelion o de Sedition.
En la ejecutoria recalda en el Exp. N 1000-00, se dice que: "De autos se encuentra acreditada la
responsabilidad penal de los encausados y al co- mision del ilicito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de
calle en la que indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la policia lanzando piedras;
segun se advierte del acta de hallazgo y recojo se encon- traron tres botellas conteniendo combustible,
asimismo, la pericia de Medicina Forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que, si
bien los imputados niegan los cargos atribuidos, version que resulta poco creible, puesto que, tal como lo
senalan en sus instructivas estos vivian en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo momento de las
diligencias de lanzamiento, fundamentos por los cuales CONFIRMAN la sentencia" 191.
Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario publico ha omitir un acto, en violation de sus deberes
funcionariales, sucederia que el intra- neus estaria incurso en el tipo contemplado en el articulo 377 del CP; sin
embargo, al estar actuando constrenido en su esfera decisoria de actuation, estaria exento de pena. Segun dicho
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 27
evento, no podria darse una Autorla Mediata, al carecer el hombre de atrs, de la exigencia funcional que
enuncia normativamente el delito de Omision de Actos Funcionales, por lo que seria unicamente autor del
articulo 365 (in fine). Un analisis semejante, provoca el delito de Omision de Denuncia, previsto en el articulo
407 del CP.
Para poder fijar la omision, debemos cotejar el hecho con la normativa extra-penal, cuando se fija un plazo
perentorio para la realization de un determinado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre sera asi, pues en
determinadas situaciones la obligation se da de forma inmediata; por ejem- plo, cuando los efectivos policiales
no detienen a los malhechores incursos en un flagrante delito.
Finalmente, <j,En que estribaria la distinciOn con la figura delictiva con- templada en el articulo 366? En
ambos se devela el empleo de intimidation o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del
legitimo ejercicio de sus funciones; vemos que en el articulo 366, se hace alusion a impedir o trabar la ejecucion
del acto funcionarial. En tal entendido, podria decirse que la conducta prevista en el articulo 365 del CP,
acontece antes y que la del articulo 366, cuando el acto administrativo o judicial importa ya un acto ejecutivo.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Los enunciados normativos -constitutivos de tipos penales-, importan la definition de conductas prohibidas
o de mandatos, cuyos destinatarios han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido,
la construccion de las figuras delictivas ha de ser lo mas riguroso posible, en orden a cautelar los efectos
comunicativos del mensaje normativo; la clari- dad, precision y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades
indispen- sables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abu- sarde una excesiva
tipificacion, cuando puede mas bien regir una econorrria legislativa en el proceso de penalization.
Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del articulo 366 del CP, ha propuesto la elaboration
normativa de un tipo penal muy semejante al contenido en el articulo anterior ("Violencia contra un Funcionario
Publico"); resultando que los medios comisivos (violencia e intimidation) como el destinatario de aquellos
(funcionarios publicos), son los mismos que los contemplados en el tener literal del articulo 365, bajo la
distincion de que en el presente delito, la violencia puede recaer sobre la persona que presta asistencia al
funcionario publico, en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel.
Otra distincion es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar en un momento posterior, de la
actuation funcionarial del funcionario, en la medida que aca se hace alusion a la ejecucion de un acto propio del
legitimo ejercicio de sus funciones196.
La facticidad mencionada no devela suficiente importancia como para proceder a una construccion de
tipificacion autonoma, por lo que se pudo incluir dichas circunstancias bajo los alcances normativos del articulo
365.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 29
El articulo 237 del CP argentino, sintetiza ambas conductas, al prever que el empleo de la intimidation o la
fuerza, puede recaer sobre un funcionario publico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento
de aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones;
sin embargo, una figura similar observamos en el articulo 239, donde se reprime la Resistencia y
desobediencia.
El articulo 164 del CP colombiano, simplemente no hace alusion a la persona que ejerce asistencia al
funcionario con autoridad funcionarial, lo cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse
facilmente desde un criterio de interpretation axiologica.
El bien juridico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracidn Publica, de forma especifica el
normal desenvolvimiento de los actos administrativos, segun los mandatos de autoridad.
En la libertad de determination del oficial publico o del encargado del servicio publico resulta agredida la
libertad funcional del organo publico, el cual esta representado por la persona fisica del oficial publico o del
encargado del servicio publico (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la voluntad del Estado o de
otra entidad publica (sujeto pasivo mediato) en su libertad de determination197.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Segun la construction normativa, autor de este delito puede ser cual- quier persona, al no exigirse ninguna
cualidad funcional especial; si este es un funcionario y/o servidor publico, se configura la agravante prevista en el
articulo 367 del CP.
En lo que respecta al resto de titulos participativos, nos remitimos a lo anotado en el articulado anterior.
b. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuation publica que toma lugar en los estamentos que
se comprenden en el ambito de la Administracibn.
30 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Tambien identificamos sujeto pasivo de la acci6n,
es decir, la persona sobre la cual recae la violencia y la
amenaza; en principionario y/o servidor publico, aunque
por lo general lo sera un funcionario con autoridad.
La ejecucion de los actos administrativos asi como
de las resoluciones jurisdiccionales, no siempre se
concretizan con la presencia in situ del funcionario con
autoridad; resultando, que segun la estructura
organizacional que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores publicos, quienes ejecutan las
decisiones de los funcionarios publicos expiden en su ambito de competencia funcionarial.
En palabras de ROJAS VARGAS, el tipo amplia la calidad de sujeto pasivo a un tercero que no es funcionario
publico pero que dada la importancia de su papel de apoyo, auxilio o presencia para el cumplimiento o
aplicacion del acto funcional, requiere se le brinde una tutela id^ntica que al funcionario 198.
Existen los organos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios Judiciales del Poder Judicial, los
Asistentes de Funcion Fiscal del Ministerio Publico, organos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un
servidor publico, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta labores de apoyo a las
tareas de la Administracion -de forma permanente o transitoria- 199.
La actuation del asistente debe tomar lugar en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqu6l\ si
su participation se produce de facto, no se dara el tipo penal in examen.
c. Modalidad tfpica
Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijuridico del autor, debe perseguir impedir o trabar la
"ejecucion de un acto propio de legitimo ejercicio de las funciones del funcionario", importa delimitar el tipo del
injusto, a aquellas actuaciones funcionariales que se comprenden en un marco estricto de legitimidad200.
Elemento normativo que no fue incluido en los apar- tados normativos del articulo 365 del CP.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 31
Observese que el legislador no emplea el termino legalidad, de modo que nos preguntariamos si es que
puede darse este tipo penal, si la violencia se dirige a impedir la aplicacion de una norma legal, pero a su vez
inconstitu- cional. Si optaramos por una respuesta afirmativa, pondriamos en mano de los particulares la
decision de acatar o no las disposiciones de la Administra-cion, en cuanto a su valoracion de constitucionalidad
normativa, asumiendo las facultades del Tribunal Constitucional; por ende, mientras la norma legal no haya sido
declarada Inconstitucional por el TC, los particulares deben acatarla, so pena de ser sancionados juridicamente.
Cuestion distinta aparece cuando se pretende ejecutar un acto de decision de autoridad funcionarial,
manifiestamente antijuridico, de porejemplo subastar un inmueble sin haberse procedido judicialmente de forma
previa o cuando un inspector municipal quiere trabar embargo sin que se haya expe- dido la resolution
administrativa correspondiente. En todo caso, la violencia que haya de ejercer el particular, ha de someterse a un
control estricto de proporcionalidad, lo necesario para impedir la ejecucion de la decision ilegal (legitima defer)sa
o derecho de resistencia201).
Asi, tambien en el caso de actos perse arbitrarios, no se puede ejercer el derecho de resistencia, para ello
el particular afectado ha de interponer los recursos y remedios que correspondan 202.
Dicho lo anterior, el acto debe estar comprendido dentro del marco de esfera competencial del funcionario
publico.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que emplea el agente, al detentar
identidad con los reglados en el articulo anterior, esto es, la intimidacidn o violencia, corresponde tambien lo
anotado en el articulo 365. Lo que si debe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse ha- cia el funcionario
publico o a quien ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Tercer punto a saber, es que si la intimidacidn o la violencia, recala sobre la persona que le presta
asistencia y/o apoyo al funcionario publico -con autoridad-, su actuation debe obedecer a "un deber legal o ante
requerimiento de aquel".
Cuando se habia de un deber legal, hemos de remitirnos a la normativa que en especifico regula la
actuation del asistente o de quien brinda el apoyo al funcionario publico, es decir es la misma ley la que se
encarga de conferir tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial.
Deber legal de asistencia tienen los servidores publicos, vigilantes asimilados a la orbita del cargo o
funcion y todos aquellos que por ley o reglamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecucion de los
actos funcionales203.
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32 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Por su parte, el requerimiento del funcionario, supone que el aquel haya formulado formalmente una
solicitud de actuation de este tercero, de haber pedido ante la autoridad competente, que el segundo lo asista,
apo- ye o auxilie en el ejercicio de su actividad funcionarial. Dicho requerimiento debe haber sido atendido y
merituado una respuesta positiva por parte de la autoridad competente, de no ser asi no se habria cumplido con
observar las formas prescritas en el normal funcionamiento de la Administracion.
Cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a impediro trabar la ejecucion de un
acto funcionarial
Impedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el funcionario publico pueda ejecutar un
acto tipicamente funcional, el agente imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo,
neu- tralizando a las persona delegada por aquel, para que ejecute la decision; v.gr., cuando el autor
practicamente secuestra al asistente, quien debia ejecutar un desalojo.
SOLER nos dice que la resistencia empieza con el primer contacto con el destinatario, aunque este no se
produzca en el lugar mismo en que la di- ligencia debe cumplirse: el embargado que se defiende en la calle
contra el embargo que deberia ejecutarse en su casa, si es que ha recibido orden de franquear el paso, comete
resistencia204.
Cualquier tipo de violencia posteriori, cuando ya se ejecuto el acto administrativo, no se encuadra en el
presente delito, configurando delitos co- munes.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuation del funcionario publico, colocando ciertas vallas, que
impiden ejercer con normalidad la actuation ejecutiva funcionarial. Basta poner obstaculos; no es necesario ni
haber impedido efectivamente la action ni haberla tornado imposible 205.
Trabar expresa asi un grado material menor que impedir y presupone necesariamente la intimidation o la
violencia como medios para concretar- lo206; dato a tener en cuenta por el juzgador al momento de la
determination judicial de la pena.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 33
Los medios comisivos, utilizados por el autor, han de impedir (neutra-
lizar) un acto ejecutable, por parte de la Administracion. Asi, SOLER al escri- bir
que es el hecho de que la actividad administrativa de la autoridad haya llegado
al punto en que se concreta en una disposition ejecutable contra alguien 207.
Visto lo anterior, si hablamos del ejercicio de violencia e intimidaci6n, solo
puede configurase el tipo penal a traves de una action, descartandose la
realization del injustos a traves de una omision.
Cuando la ejecuci6n hace alusion a la detention preliminar y/o provisional,
de quien ejerce la violencia o la intimidation sobre el funcionario publico, no se
cumple el presente tipo penal, al presentarse una circunstancia recogida
expresamente en el articulo 368 de la codification punitiva.
En resumidas cuentas, ambas modalidades del injusto tipico materiali- zan
una conducta perturbadora, para con el normal desenvolvimiento de las labores
publicas, que implican la ejecucion de un acto administrativo o de una resolution
judicial.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Art. 367.-ccEn los casos de los articulos 365 y 366, la pena privativa de
libertad sera no menor de cuatro ni mayor de ocho anos cuando:
1. El hecho se realiza por dos o mas personas.
2. El autor es funcionario o servidor publico.
La pena privativa de libertad sera no menor de seis ni mayor de doce anos
cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesion grave que hay a podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policia Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Mapfistrado del Poder Judicial o del Ministe- rio
Publico, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicacion o destruccion de cul-
tivos ilegales, o de cualquier medio o i?istrumento destinado a la fabri-
cacion o transporte ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotropicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los de-
litos de terrorismo, trdfico ilicito de drogas, lavado de activos, secuestro,
extorsion y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el
agente pudo prever este resultado, la pena sera privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince anos."
1. A MODO DE INTRODUCCION
Constituye una constante del legislador, la construccion de Circuns-
tancias de Agravacion, sobre todo en el ambito de la criminalidad mas vio-
lenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes juri-
dicos fundamentals del individuo, la sociedad y el Estado.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 35
Comporta un piano a saber, a efectos de elaborar las hipotesis de
agravaci6n, el mayor disvalor del injusto que puede tomar lugar, ora en el
disvalor de la action ora en el disvalor del resultado. Son los medios que emplea
el agente asi como la forma del ataque antijuridico lo que da forma a esta
intensidad de la valoracibn antinormativa; a lo cual debemos anadir, la magnitud
del resultado, en la esfera de afectacion al interns juridico -tutela- do-, as! como
la pluralidad ofensiva de la repercusi6n perjudicial en diversos bienes juridicos.
Asi tambien, aparece en escena el grado de reproche culpable que recae
sobre el sujeto infractor de la norma; una imputation individual (Res-
ponsabilidad) mas intensa que se configura cuando la perpetration del injusto
obedece al prevalimiento del cargo funcionarial, a la infraccibn del deber
funcional, a la vinculacion del autor con el objeto material del delito asi como a la
especial vulnerabilidad que detenta la victima, al existir vinculaciones estrechas
con el agente del delito.
Vemos, entonces, que en la nomenclatura delictiva -contenida en el
articulo 367 del CP-, se han glosado una serie de variantes de agravaci6n, que
se han estructurado en base a la calidad del autor, la forma de su co- misi6n, los
resultados antijuridicos acontecidos, los propbsitos que motivan el actuar
antijuridico del agente asi como la condition funcional del sujeto pasivo
inmediato.
El articulado -in comento-, fue modificado drsticamente en m6rito a la
sancibn del articulo 2 del Decreto Legislativo N 982, mediando una infla- ci6n
de las circunstancias agravantes, que no necesariamente reposan en un marco
de justification material.
Vemos, por tanto, que se han fijados dos bloques de agravantes, me-
reciendo el ultimo de ellos una penalidad ms drastica asi como una circuns-
tancia de mas intensidad, en el caso de la figura preterintencional contenida en
el ultimo parrafo del articulado.
res, pues es suficiente, que el segundo haya actuado como complice prima- rio
o secundario210, siempre que la participation de aquellos tome lugar en la etapa
ejecutiva del delito; como bien senala SOLER, es necesaria la presencia ffsica en
el lugar y la acci6n simultanea de ese numero de personas: no basta la
existencia de instigadores ausentes, ni la presencia pasiva e inocente de
algunos211.
Asi tambien, es e verse que no debe tratarse de una banda u organization
delictiva, es decir, debe tratarse de agentes que de forma circunstancial y/o
ocasional deciden cometer del delito, lo que no descarta la actuation bajo un
concierto criminal planificado.
Tampoco es necesario que todos los sujetos intervenientes tengan ca-
pacidad de imputabilidad penal, puede que uno de ellos sea un menor de edad
e inclusive un enajenado212.
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
Conforme la linea argumental esbozada en la capitulation, autor del
injusto penal puede ser cualquier persona, la description normativa no hace
alusion a algun elemento especial funcionarial o de otra indole.
El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor publico no cons-
tituye un dato determinante de agravacion, el articulo 368 no esta incluido en el
radio de action de las Circunstancias Agravantes contempladas en el articulo
367 del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistematico, al revelar la
presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los articulos 365
y 366 (Violencia contra Funcionario Publico).
46 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
b. Sujeto pasivo
Lo sera el Estado, como titular de toda la actuation que toma lugar en el
seno de la Administracion Publica, lo que no obsta a identificar sujetos pasivos
de la action, es decir, el funcionario publico 237, sobre quien recae la action de
resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad.
c. Modalidad tipica
Antes de pasar revista a las modalidades tipicas del articulado, hemos de
identificar previamente la denominada: "orden impartida por un funcionario
publico en el ejercicio legal de sus funciones".
^Aque tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier
clase de orden, debe tratarse de una resolution emitida por una autoridad
competente, generando un deber (obligation) por parte del destinatario, de
naturaleza coercitiva y ejecutiva238.
La orden, es el mandato de caracter intimidatorio de cumplimiento obli-
gators que debe ser acatada y observada 239; no puede tratarse de una soli- citud
o de mero requerimiento.
La resolution administrativa o la resolution jurisdictional, para que sean
exigibles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se
puede obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido de-
bidamente notificada al destinatario, para la ejecucion de la orden se requiere
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 47
de que el afectado con la medida, tome conocimiento oportuno 240. Lo que da
lugar, a lo que cierto sector de la doctrina alude como la conminacion previa 241.
Una notification defectuosa es susceptible de ser declarada su invali-
dez, tal como se desprende del tenor literal del articulo 26 de la LGPA- Ley N
27444, al prescribir lo siguiente: "En caso que se demuestre que la notification
se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenara
se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurri- do, sin
perjuicio para el administrado".
Aquella orden impartida por el particular que no tiene la condition de
funcionario publico, no surte efectos validos, por lo que el destinatario no tiene
la obligation de acatarla.
Vemos que se trata de una orden -resolution administrativa o judicial-, de
trascendencia juridica, por lo que solo puede ser impartida por un funcionario
publico con autoridad, pues solo aquel tiene la potestad de emitir dichas
ordenes; a su vez, se requiere que el destinatario de la orden, este en
capacidad de cumplirla.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 1394-1998-Lambayeque, se ex-
pone que: "La desobediencia y resistencia a la autoridad es un delito doloso de
omision, el cual tiene tres requisitos, que han de existir: a) una obligation o
deber de actuation en el sujeto activo, b) el no cumplimiento de dicho de ber u
obligation y c) la posibilidad de haberla cumplido. El no pago a un ex trabajador,
en cumplimiento de un pacto celebrado ante un juzgado laboral, al no tener
posibilidad de realizarlo, no constituye delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad'242.
Por otro lado, la orden no debe confundirse con un deber juridico. P. ej.,
retornar al pais pese a haber sido expulsado; no son ordenes todas las
sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea una orden
prohibitiva de caracter general), pero si las que contengan una orden expre- sa
de ejecucion243.
Lo anotado -en el parrafo anterior-, resulta importante a efectos de de-
limitar el ambito de protection de la norma, de no ser asi muchas conductas
habrian de recalar en el marco normativo de tipificacion penal; v.gr., en un
proceso judicial de alimentos, cuando al sujeto obligado se le obliga a pagar al
sujeto alimenticio una determinada suma de dinero y, no lo hace no esta- ra
incurso en el tipo penal en cuestion, sin embargo su intimation sera una
condition previa para ser denunciado por el delito de Omision de asistencia
alimenticia244.
Conforme lo anotado, las resoluciones que obligan al pago de una
obligation exigible asi como el reconocimiento de paternidad de una hijo extra-
matrimonial, asi como la determination del pago de la acotacibn tribu- taria
efectuada por la SUNAT, no constituyen delito de Desobediencia y Resistencia
contra la Autoridad. No debe tratarse de cuestiones vinculadas con intereses
48 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Del tenor literal del articulo 368, se advierte la inclusion de una "causal de
atipicidad penal", cuando se trata de la propia detention del destinatario de la
orden, es decir, se incide en una valoracion que en realidad no exterioriza una
falta de lesividad social. La atipicidad penal solo puede tomar lugar, cuando el
comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen- sividad.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 53
Con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el interns juridico, afectado
con la orden impartida por el funcionario publico, su incumplimiento importa un
atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a un
embargo preventivo o a una detention preliminar, de igual forma se habra puesto
en tela de juicio, la vigencia factica del orden legal. Parece ser, que los
fundamentos de politica criminal, trasuntan por coordenadas distintas.
Mediando una orden de prision (preventiva), el juzgador competente,
ordena la privation cautelar del imputado, en merito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el articulo 135 del CPP de 1991,
concordante con el articulo 268 del nuevo CPP. Desde una vision lata del
estado de la cuestion, debe extenderse a la denominada detention prelimi- nar
(judicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investigation,
sea en la Investigation Preliminar (Ley N 27379) y en las Diligencias
Preliminares (articulo 261 del nuevo CPP).
En la presente valoracion, se presentaria un conflicto de intereses, entre
la ejecuci6n de las ordenes que emanan de las autoridades de la Administration
(Publica y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso 266(imputado); a lo
que debe anadirse la expectativa legitima de los comunitarios, de que las
ordenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se diria que ante una
sentencia de condena, donde tambien se ve afectada la libertad personal de un
individuo, existiria este conflicto, por lo que el con- denado tendria el derecho de
resistir la orden, lo cual supondria un quiebre a las bases fundacionales del
Estado de Derecho, conmoviendo sus cimien- tos basilares.
Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de
ponderacion y de razonabilidad, de graduar la reaction punitiva, segun el
principio de minima intervention; en este caso de evitar una doble afecta- ci6n,
sobre quien pende un mandato de detention, de ser privado de su libertad
personal -por la supuesta comision de un hecho punible-, y a su vez de ser
denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad. En la legislation procesal penal, observamos que el imputado no
tiene la obligation de decir la verdad (nemo tenetursea ipso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en merito al delito de Falso Testimonio
contenido en el articulo 409 del CP.
Asi tambien, vemos que en el articulo 413 del CP 267, se tipifica aquella
conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su libertad,
se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media ninguno de
los medios comisivos mencionados, el hecho es atipico, de quien se sustrae de
la esfera de punicion, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparacion de la conducta contemplada en el articulo
368 con la del 423, diremos que la primera de ellas se produce antes de que
se produzca la detention personal del imputado, mientras que la segunda,
54 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un analisis de san- gre
o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias
psicotropicas o sinteticas, la pena privativa de la libertad sera no menor de seis
meses ni mayor de cuatro anos o prestation de servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia perse contemplativa, pues su
proyeccion de politica criminal se define por la valoraciones que constan-
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma-
tiva ha de nutrirse del mundo factico, en otras palabras dicho: la orientation de la
respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la ciencia
criminologica, es partir de dicha relacibn que se vislumbran nuevos ambitos
sociales necesitados de tutela penal.
La politica criminal de lege ferenda propone nuevos rumbos al Derecho
penal, de incidir en determinados pianos de la vida social de los co munitarios,
penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado de disvalor para
con los bienes juridicos amparados en la codification punitiva.
Es asi, que se produce una importante modification en los alcances
normativos del articulo 368, constituyendo circunstancia agravante, cuando la
"desobediencia tenga que ver con una orden de anlisis de sangre o de otros
fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel, porcentaje o
56 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectuan, son
aquellas que se dirigen a la acreditaciOn y/o comprobaciOn de la infraction de
orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos definir el
estado de la cuestiOn, conforme las prescripciones contenidas en la ley procesal
penal y la Ley Fundamental.
Segun la division de funciones, de los diversos roles que asumen los
sujetos procesales, las tareas de persecution penal con aquellas estricta- mente
jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras estan asigna- das al Fiscal y
a los agentes policiales, mientras que las segundas a los magistrados del Poder
Judicial. En tal entendido, la busqueda de pruebas y restriction de derechos
fundamentales, importa una actuation tipica del Fiscal y de la PNP, segun lo
previsto en el articulo 159 de la Ley Fundamental, la Ley N 27379, la LOMP y
el nuevo CPP; mientras que el juzgador, de juzgar y de hacer ejecutar lo
juzgado, empero el C de PP, le atribuye funciones investigativas. Lo importante a
todo esto, es que la imposition de medidas coercitivas, la afectaciOn y/o
restricciOn de derechos fundamentales, esta condicionada a una resolution
jurisdiccional, previa solicitud del sujeto legitimado. De manera, que la policia no
tiene facultad legal alguna para proceder a adoptar una medida de coercion
procesal, fuera del caso de flagrancia, en cuanto a la detention, pero las
medidas restrictivas de derechos fundamentales sOlo pueden obedecer a una
decision del juez penal competente, no puede ser acordados de oficio por parte
de las agencias de persecuciOn penal.
Ni la Ley N 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco -
holemia, como medida de Intervention Corporal, a lo que habria que decir
primero que al suponer dicha peritacion una injerencia al cuerpo de
una persona, su adoption solo puede emanar de una decision
debidamente motiva- da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto
importa la intervention de la policla en el marco del Derecho
Administrativo sancionador y, otra muy dis- tinta su intervention en la
investigation de los hechos delictuosos. Por con- siguiente, si bien
los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de intervene a
presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o
de sustancias psicotropicas, y en tal merito proceder conforme al
Reglamento National de Transito y tomar la prueba del aire
espirado, su participation en la investigation delictiva, ha de
someterse en rigor a las disposiciones constitutionals y legales
pertinentes.
60 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
comunicacion telefdnica celular o fija, radial, via internet u otra andloga del interno, sera
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro anos.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su condicion de autoridad, abogado defensor,
servidor o funcionario publico para cometer o permitir que se corneta el hecho punible
descrito, la pena privativa sera no menor de tres ni mayor de seis anos e inhabilitacion,
conforme al articulo 36, incisos 1 y 2, del presente Cddigo.
1. COMENTARIOS GENERALES
Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la
presente capitulation, vemos que el comun denominador es la realizaci6n de una
conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones publicas -pro- pias del
cargo funcionarial-, atentandose contra el normal y correcto funcio- namiento de
la Administraci6n Publica, as! tambi&n se lesiona la vigencia factica de los
principios de autoridad y de legalidad.
Los articulos: 365 y 366, conforman los tipos base de los comporta-
mientos, que suponen Violencia y Resistencia contra la Autoridad, cuya base
nuclear es impedir la actuation de los funcionarios publicos en el de- curso de
su actuation funcionarial, sin interesar el grado, cargo o escalafon jerarquico del
funcionario; es el presente injusto penal (articulo 369 del CP), que si recoge
-normativamente-, la cualidad funcional especifica del sujeto pasivo de la action,
al haber definido que la action tipica ha de recaer sobre Senadores o
Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o
72 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
b. Sujeto pasivo
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACION
En este apartado importante de la criminalidad observamos aquellos
delitos cometidos por particulares, que suponen una ofensa contra los prin-
cipios rectores de la Administracibn Publica, segun la estructura basilar del
Estado de Derecho, en cuanto a la legalidad y legitimidad de la actuacibn
funcionarial; en dicha dimensi6n tambien se identifica un nucleo esencial de
dicho sistema, la Administracion de Justicia y la Justicia Administrativa.
La procura de una correcta Administration de Justicia (jurisdiccional y
administrativa), requiere no solo que sus organos ejecutores actuen con plena
independencia, imparcialidad y objetividad, sino que aparecen tambten en
escena otras personas, que sin ser parte integrante de ella, desempenan una
funcibn importante en la finalidad de todo proceso cognoscitivo: es la bus- queda
de la verdad, es decir las aseveraciones facticas que son planteadas por las
partes en el procedimiento, necesitan ser debidamente comprobadas en el
decurso de las etapas procesales, para ello se requiere de la actuaci6n de
medios probatorios, orientados a dicha meta valorativa.
Sea en un Proceso Penal, Laboral, Civil o Contencioso-Administrativo, son
llamados a intervenir los llamados: Peritos, Interpretes y Traductores, quienes
son llamados por los organos jurisdiccionales, para intervenir en la actuacion
probatoria; cuya participacion no es por decirlo discrecional, sino que al basarse
su colaboracibn en normas de Derecho publico, se tornan en mandatos
imperativos, cuya negacibn por parte del requerido ha sido eleva- da a la
categoria de delito, segun los contornos normativos del articulo 371 del CP.
Entonces, la imbricacibn del Sistema de Justicia, conforme su propia
naturaleza incide en dichos pianos de actuacion, donde el perito, el testi- go y el
interprete no pueden resistirse, hacer caso omiso al requerimiento judicial;
comporta un deber publico, asentado en los fines superiores que encauzan toda
la labor de la judicatura, de impartir justicia, aplicando el Derecho que
corresponda. Por tales motivos, no solo las partes involucradas en el proceso
cognoscitivo han de verse defraudadas, sino tambten la co- munidad en su
conjunto, quienes esperan que las causas judiciales puedan resolverse con
plena objetividad. No puede afianzarse la seguridad juridica, si es que los
procesos judiciales no pueden resolverse con suficiente sol- vencia probatoria.
Vale entonces, decir que el objeto de tutela es un especifico es el co-
rrecto desenvolvimiento de la actividad probatoria en el decurso de un proce- so
80 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
A diferencia del resto de tipificaciones penales, -comprendidas en la
capitulation-, al calidad de autor solo puede asumirla aquel que cuenta con la
cualidad funcional de "testigo, interprete y perito"; se ha restringido enton- ces el
circulo de sujetos activos a quienes ostentan el deber juridico-procesal de
comparecer ante la autoridad competente (jurisdictional o administrativo), con
motivos probatorios.
Segun lo anotado, se trataria de un delito especial propio, incidiendo en la
posibilidad de no admitir otras formas de autoria; en el caso de una Co-Autoria,
podrla darse en el caso de que sean dos peritos que de forma conjunta tengan
que deponer su examen tecnico, al haberlo confecciona- do conjuntamente. En
cuanto a los testigos, su deber de comparecer en el proceso, es siempre de
orden personal, por lo que no podrla hablarse de un co-dominio funcional del
hecho.
La Autoria Mediata no encuentra asidero legal en este delito, por dos
razones: primero, al ser reputado como un tipo especial propio, solo aquel que
cuenta con dicha cualidad puede ser autor y, no un sujeto no cualificado y, el
deber de atestiguar como Testigo reposa en un deber legal -estricta- mente
personal-, indelegable e irrenunciable; solo aquel que ha tenido la posibilidad de
haber percibido un acto, de haber tornado contacto con cierta information a
traves de los sentidos, puede ser calificado como Testigo, por tales motivos, su
actuation procesal es personalisima.
82 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
b. Sujeto pasivo
c. Modalidad tipica
Antes de pasar revista a las modalidades del injusto tipico, hemos de de-
finir los conceptos utilizados, para atribuir la calidad de sujeto activo del delito.
En el marco de todo procedimiento cognoscitivo, se requiere recoger una
variedad de medios de pruebas, en cuanto a la finalidad axiologica de la
busqueda de la verdad\ es por ello, que aparecen ciertas personas suscep-
tibles de poder aportar una information valedera sobre el objeto del proce-
dimiento. A las personas que por motivos de su perception tengan algo que
contar se les denomina "Testigos", y la prueba que aquellos realizan se llama
"Prueba Testifical"318.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 83
Por su parte, el "Perito" es tambien un organo de prueba, se le conoce
como una persona versada en determinados ambitos del conocimiento, cuya
ilustracion resulta importante amen de dilucidar la materia de controversia. Es
decir, el perito es el llamado por la ley para ejecutar la prueba pericial de
conformidad con sus especiales conocimientos del saber cientifico, utilizan- do
para ello metodos y tecnicas que legitiman su apreciacion especializada sobre
los hechos319.
Finalmente, el "Interprete", es aquel que funge de traductor del imputado
(testigo), en cuanto a trasladar al idioma natural del deponente, las preguntas
que tiendan a bien preguntarle las partes en conflicto.
Conforme se desprende de la redaction normativa, el tipo puede verse
configurado mediando dos conductas: -primero, cuando el perito, interprete o
testigo se abstiene de comparecer y, segundo, habiendo comparecido al
proceso, se niega a prestar declaraci6n.
La action consiste en abstenerse de comparecer o de prestar la de-
claracibn o exposition respectiva por parte del que ha sido legalmente citado
como testigo, perito o interprete320.
Se abstiene de comparecer el que no se presenta en el lugar, dia y hora
fijadas en la convocatoria. Se abstiene de prestar declaration o exposition al acto
de la declaration o a declarar una vez iniciado el acto, y el interprete o perito que
se niegan a realizar la interpretation o a producir el examen 321; (...), omisi6n que
requiere previamente de un requerimiento, cuya notifica- ci6n debe producirse
de forma vlida, es decir, en el domicilio procesal del requerido, que aquel se
encuentre en posibilidad de comparecer y, a su vez, en dicho requerimiento debe
hacerse alusion a que la negativa a comparecer puede ser pasible de ser
denunciada por el delito -in comento-. Usualmente, no bastard con el primer
requerimiento, sino de dos o ms, donde su afiance la naturaleza coercitiva del
llamado a comparecer.
Por lo anotado, resulta fundamental, que dicho requerimiento haya de
estar revestido de todas las formalidades prescritas por la ley 322, su inobser-
vancia implicaria una causal de atipicidad penal; siendo indiscutible que la
validez esta condicionada a que sea el funcionario competente quien emita el
requerimiento, ante un funcionario incompetente, no habria obligation de
comparecer asi como de prestar declaracibn.
Asimismo, que el testigo, perito o interprete esten posibilidad de acu- dir
al llamado de la autoridad competente, esto quiere decir, que si algu- nos de
ellos se encuentran ausentes (fuera del pais) o padecen de una enfermedad
grave, no podran ser considerados omisos al requerimiento funcionarial. En el
ultimo de los supuestos anotados, se debera tomar la declaration en el domicilio
del testigo, conforme lo prescribe el articulo 147 del C de PP, concordante con
el articulo 171 del nuevo CPP, si la autoridad procede asi y el testigo se niega
a declarar podra estar incurso en el delito -en examen-.
84 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Administracidn Publica, -como unidad de actuation del Estado-, en
cuanto estamentos dedicados a la ejecucion y prestation de servicios publicos,
puede verse afectada cuando los administrados (particulares) hacen caso omiso
(se resisten) a los requerimientos, que imparten las autoridades en el marco
legitimo de sus competencias funcionariales, asi tambien, cuando se provocan
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 87
perturbaciones al normal desenvolvimiento de la actividad probatoria que toma
lugar en el decurso de un proceso judicial y/o administrativo.
Como tuvimos la oportunidad de destacar en el analisis a la figura delictiva
precedente, el articulo 372 del CP, viene a recoger una conducta emparentada,
pues tambidn se produce una violation y/o afectacion a la
integridad de aquellos objetos que han sido destinados por la autoridad com-
petente, para servir como medios de prueba.
Es decir, en el articulo 371 se hace alusion al quebrantamiento a los
mecanismos de seguridad que sirven para proteger o identificar un objeto,
mientras que el presente injusto penal tiende a penalizar aquellas conductas
encaminadas a sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente.
Conforme lo anotado, la tipificacion penal -in comento-, se orienta a
prohibir las conductas que de forma especifica significan una grave pertur-
bation a la actividad probatoria que se desarrollo en el seno de un procedi-
miento judicial y/o administrativo.
Reafirmando lo dicho en el articulo 371, diremos que se advierte una
incoherencia en la sistematicidad que debe guardarse entre los respectivos
tipos penales que se comprenden en una capitulation, pues aca la tutela pe-
nal no tiene nada que ver con la vigencia de los principios de Autoridad y de
Legalidad, sino con el correcto funcionamiento de los procesos cognoscitivos
que acaecen en toda la Administracion Publica.
El CP argentino tipifica esta conducta en el articulo 255, en el marco
del Capitulo referido a la Violacion de Sellos y Documentos.
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
Segun la construccion normativa, agente de este delito puede ser cual-
quier persona, no se ha previsto cualidad alguna para ser considerado autor;
el hecho de que el sujeto activo sea funcionario y/o servidor publico, no ha
sido un elemento a saber por parte del legislador, para incidir en la regulation
de una circunstancia agravante, maxime si aquel es custodio de los objetos
que sirven como medios de prueba. No obstante, de aparecer dicha circuns -
tancia, puede aplicarse la circunstancia contenida en el articulo 46-A, en el
marco de la determination judicial de la pena.
Si dos o mas son los que sustraen los objetos o los documentos, al
com- partir el co-dominio funcional del hecho, seran reputados como Co-
autores.
88 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
c. Modalidad tipica
349Vide, al respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,ps.
161-163.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 93
1. COMENTARIOS GENERALES
Las tipificaciones penales que el legislador ha glosado, en estos ulti- mos
articulados, concretamente los artlculos 370, 372 y 373, responden a una
unidad de criterio sistematizador, en cuanto a la integridad de los docu- mentos,
objetos y otros, que recalan en la esfera de custodia de la Adminis- tracibn
Publica por una serie de motivos y razones.
El articulo 373 del CP, viene a recoger aquellas conductas -cuyo dis-
valor-, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra la
integridad de los objetos que son requisados por la Administration, pues cuando
aquellos ingresan a la esfera de custodia del funcionario publico no pueden ser
poseidos por los particulares (administrados).
En el devenir de una actuaci6n tlpicamente funcionarial toman lugar una
serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, INDECOPI, Mi- nisterio
Publico, etc.), a los diversos agentes econ6micos, que de formal o
informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la via publica, o su
defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galenas, co-
mercializando mercaderia de contrabando o en su caso, bienes falsificados y/o
corrompidos.
Resulta una practica general, los operativos policiales, de los servido- res
municipals, importando la requisa de una serie de productos, bienes y otros
afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores
ambulantes); en otros supuestos aparece ya la Incautacion de objetos de
procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores
dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o que
implican una defraudation a la renta de Aduanas.
En dicho proceder, las autoridades publicas -competentes-, proceden a
requisar dichos bienes, que con propiedad supone su incautacion, gene- rando
una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administration se erige
formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que prescriba la Ley
pertinente.
Propiedad y caracteristica fundamental de dichos objetos, es que no
hayan sido catalogados como medios de prueba en un proceso (judicial o
administrativo), de ser asi la tipificacibn penal se traslada al articulo 372 del CP;
es entonces, que podrla concurrir un conflictos de tipos legales, pues el objeto
puede haber sido requisado por la autoridad competente y a su vez ser
empleado como medio probatono. Si bien las conductas se presentan en
tiempos distintos, de todos modos no consideramos apropiado admitir un
Concurso delictivo, por motivos de estricta proporcionalidad; maxime, pen-
samos que el supuesto delictivo -in examine-, toma lugar en un momento
anterior al contenido en el artlculo 372, en tanto este ultimo requiere del inicio
de un proceso administrativo y/o judicial, en merito del cual la autoridad
94 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Seccion III
Desacato
1. COMENTARIOS GENERALES
En la Seccion III del Capitulo I del Titulo XVIII del CP, se ubican aque-
llos injustos -cometidos por particulares-, que importan un tipico atentado
contra el principio de Autoridad, aquellos comportamientos que suponen una
ofensa contra el correcto funcionamiento de las Instituciones ms importan- tes
de la Republica; no manifiestan per se una lesion directa al funcionario publico,
tal como se devela en los artlculos 365, 366 o 368 -de este apar- tado de la
criminalidad-, sino contra el normal desenvolvimiento institucional, que toma
lugar a traves de las sesiones que se desarrollan en las entidades mas
importantes del Estado.
En esta Section se comprendla en primer lugar el delito de Desaca- to,
concretamente en el articulo 374, figura delictiva, derogada via la san- cion de la
Ley N 27975 del 29 de mayo del 2003. Dicha variante del injusto venia
informada por aquella conducta exteriorizada, a traves de una ame- naza, injuria
o de cualquier otra manera que resultari ofendida la dignidad o el decoro de un
funcionario publico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de
ejercerlas. Una tipificacibn penal asi concebida mostraba un imbricado concepto
de Autoridad semejante al proclamado en los Estados Monarquicos, donde el
Rey, el principe, el monarca representaba en toda su manifestation al Estado en
su conjunto, el Estado soy yo anunciaba el Rey, la afectacion por tanto era sobre
la lesa majestad de quien monopolizaba todo el poder de la Naci6n. Estamos
frente a una figura que viene a remon- tarse a siglos atras, en otro modelo de
Estado y de sociedad, donde la evolution sistemica y social, determina
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 97
incidencias y repercusiones importantes en el ambito de intervencibn del
Derecho penal, de forma espetifica en la represion de los delitos que atentan
contra la Administracion Publica.
A decir de ROJAS VARGAS, el desacato en el derecho romano era un delito
de lesa majestad, vale decir, que ofendia o injuriaba a la dignidad de los
magistrados y pontlfices siendo por lo mismo un ilicito de suma gravedad 354. Con
todo, la razon de la agravante no derivaba estrictamente de la persona, sino mas
bien de la funcion, de manera que la injuria era grave, cuando habia sido inferida
durante el desempeno de la funcion355.
Conforme se sostuvo al inicio de la presente titulacion, el contenido
material del injusto penal ha de basarse en criterios de materialidad sustan- tiva,
en aquellos definidos por los principios ius-fundamentales que guian la actuaci6n
de la Administracion Publica, segun la idea del Estado de Derecho; por tales
motivos, hemos de rechazar aquellos postulados teoricos- filos6ficos, que
pretenden justificar la punicibn de estos delitos, en m6rito a criterios etereos, en
puridad de un alto grado de abstraction, que no pueden sustentar validamente la
protection punitiva. El decoro, prestigio y dignidad del cargo funcionarial no
manifiestan un contenido material legitimo, segun los criterios rectores de un
Derecho penal democratico.
Es sabido tambien que cualquier atentado que signifique una ofensa al
decoro de una persona, al margen de estar revestido de la funcion publica,
vendria a constituir el delito de Injuria (artlculo 130 del CP), donde el bien
jurldico es el Honor de los individuos, atributo inherente a la calidad misma de
persona humana, donde la ofensa ha de comportar un menoscabo, lesion y/o
afectacion al libre desarrollo de la personalidad y su dignidad intrinseca. La
injuria es un acto de menosprecio, que tratandose del funcionario publico,
hemos de distinguir con propiedad, aquella ofensa que implica descalificati- vos
a la actuacion publica de aquellos que recaen a la persona misma, en- tiendo
que en una sociedad democratica de derecho, constituyen baluartes de dicha
estructura fundacional el derecho a la information y la libertad de expresion 356.
De recibo, si se trata de un funcionario y/o servidor publico, la tutela del
honor se debilita, a favor de los intereses generales que ha de cautelarse en el
marco de cualquier actuacion publica, por lo que dichas personas, deben
admitir cierto grado de intervention, en cuando a las informaciones o criticas
que se puedan formular a su gestion publica, como parte de la contienda de-
mocratica. Pero dichas apreciaciones valorativas, que puedan incidir en juicios
negativos de estimation, no han de ingresar al campo estrictamente personal,
pues debemos distinguir la persona en si con la que se encuentra revestida del
cargo publico; por ello debemos hacer una distincion de lo "publico" y de lo
"privado", si este ultimo de cierta forma esta viendose involucrado con lo
publico, en el sentido de que ciertos aspectos de la personalidad del-sujeto son
puestos en escena para desmerecer el cargo publico, pueden adquirir, que
duda cabe el nivel de "trascendencia" que se exige en estos casos (...) 357.
98 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V